Aspectos jurídicos del coronavirus

ASPECTOS JURÍDICOS DEL CORONAVIRUS Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla Prólogo Ángel M. López y López Profesor emérito de Derecho Civil e Investigador honorario Universidad de Sevilla 2º edición, revisada y ampliada ASPECTOS JURÍDICOS DEL CORONAVIRUS Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla COLECCIÓN DE DERECHO ESPAÑOL CONTEMPORÁNEO Renuncia y repudiación de la herencia en el Código civil, Carlos Rogel Vide (2011). La prueba en el procedimiento contencioso-administrativo, David Ordóñez Solís (2011). Formulación de cuentas anuales en las sociedades de capital, Leopoldo del Puerto Cabrera (2011). Fuentes del Derecho Nobiliario, Vanessa E. Gil Rodríguez de Clara (2011). La cláusula penal, Silvia Díaz Alabart (2011). Adquisición de la nacionalidad por descendientes de españoles, María José Cazorla González (2011). Honor, intimidad e imagen en el deporte, Blanca Sánchez-Calero Arribas (2011). La impugnación del arbitraje, Miguel L. Lacruz Mantecón (2011). Recargas hipotecarias e hipotecas recargables, Helena Díez García (2012). La responsabilidad precontractual, Pablo Valés Duque (2012). El pago en metálico de la legítima de los descendientes, Carlos Vattier Fuenzalida (2012). La donación en España y en Europa, Antoni Vaquer Aloy (2012). La responsabilidad extracontractual del principal por hechos de sus auxiliares: principios y tendencias, Josep Solé Feliu (2012). El error de derecho, Salvador Carrión (2012). La condonación de la deuda, Francisco de P. Blasco Gascó (2012). La compraventa y la categoría del negocio jurídico abstracto, Cristina Fuenteseca Degeneffe (2012). La denominación de origen: su protección jurídica, Francisco Millán Salas (2012). Derecho de asociación con fines profesionales en la Guardia Civil, Francisco Javier Marín Lizarraga (2012). Contratos sobre bienes litigiosos y su rescisión, Carlos Manuel Díez Soto (2013). Matrimonio y Constitución (presente, y posible futuro), Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (2013). La institución del Jurado, introducción a su estudio psicosocial, Ricardo Yáñez Velasco (2014). Tauromaquia y Propiedad Intelectual, Hugo de Patrocinio Polo (2014). La frustración del derecho de visita, Mª Lourdes Martínez de Morentín Llamas (2014). El lucro cesante, Elena Vicente Domingo (2014). Riesgo empresarial y responsabilidad civil, Natalia Álvarez Lata (2014). Gestación por encargo: tratamiento judicial y soluciones prácticas. La cuestión jurídica de las madres de alquiler, Antonio J. Vela Sánchez (2015). Extranjero y Proceso penal. Controversias sobre la expulsión del territorio nacional, Ricardo Yáñez Velasco (2015). La desheredación en el Código Civil, Mª Patricia Represa Polo (2016). Elementos, organización y funcionamiento de las asociaciones, Luis A. Anguita Villanueva (2016). El derecho a la herencia en la Constitución, Carlos Rogel Vide (2017). Responsabilidad civil de la persona mayor con discapacidad y de sus guardadores por los daños causados a terceros, Mª Cristina Berenguer Albaladejo (2017). El proceso por aceptación de decreto o monitorio penal, Francisco López Simó y Jaime Campaner Muñoz (2017). Robots y responsabilidad civil, Silvia Díaz Alabart (2018). La desheredación de hijos y descendientes: interpretación actual de las causas del artículo 853 del Código civil, Teresa Echevarría de Rada (2018). Trabas al derecho de visita, responsabilidad y mediación, Carmen Callejo Rodríguez (2019). Aire, viento y parques eólicos: aspectos jurídico-privados, Ana Serrano Santamaría (2019). La protección de los datos y contenidos digitales de las personas fallecidas, Silvia Díaz Alabart (2020). La variedad vegetal ante el avance biotecnológico y los objetivos de desarrollo sostenible, Francisca Ramón Fernández (2020). La transmisibilidad del derecho de usufructo, Cristina Fuenteseca Degeneffe (2020). Intereses bancarios, tarjetas “revolving” y usura. Jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo español, Alberto Javier Tapia Hermida (2021). Aspectos jurídicos del coronavirus, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla (2021). DERECHO ESPAÑOL CONTEMPORÁNEO Directores: CARLOS ROGEL VIDE y SILVIA DÍAZ ALABART Catedráticos de Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid Madrid, 2021 ASPECTOS JURÍDICOS DEL CORONAVIRUS Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla Prólogo de Ángel M. López y López Profesor emérito de Derecho Civil e Investigador honorario Universidad de Sevilla 2ª edición, revisada y ampliada © Editorial Reus, S. A. C/ Rafael Calvo, 18, 2º C – 28010 Madrid Teléfonos: (34) 91 521 36 19 – (34) 91 522 30 54 Fax: (34) 91 445 11 26 [email protected] www.editorialreus.es 2ª edición REUS, S.A. (2021) ISBN: 978-84-290-2520-0 Depósito Legal: M 18536-2021 Diseño de portada: María Lapor Impreso en España Printed in Spain Imprime: Ulzama Digital Ni Editorial Reus ni sus directores de colección responden del contenido de los textos impresos, cuya originalidad garantizan sus propios autores. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización expresa de Editorial Reus, salvo excepción prevista por la ley. Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado con cárcel en el vigente Código penal español. To life! 1 1 ¡Por la vida! ¡A vivir!, …, entre otras, puede ser la traducción libre de tal expresión inglesa que titula una de las canciones de la obra musical Fiddler on the Roof (El violinista en el tejado), que desde mi más temprana infancia me hizo conocer, y amar, la música y el cine (aunque proveniente de Broadway, y que, en su versión cinematográfica, puede verse, para curiosidad del posible lector —y en este caso también oyente—, en https://www.youtube.com/watch?- v=ss3qxSsdcyw). Aparte del dato anecdótico, su recuerdo aquí que traigo responde a la gran lección que todos debemos aprender tras la pandemia provocada por el coronavirus: que, por encima de todo, lo que importa es la vida, … y saberla vivir, claro. A MODO DE PREÁMBULO: EL DERECHO COMO ARTE Y TÉCNICA EN ESTADO DE ALARMA 15 NOTA DEL AUTOR A LA 2ª EDICIÓN Se presenta aquí la 2ª edición de la obra Aspectos jurídicos del coronavirus, y se hace con un sentimiento encontrado, agridulce: por un lado, con la satisfacción, que lo es para cualquier autor, de ver una nueva edición, revisada y ampliada, de su obra; pero, por otro, con cierto pesar, porque en buena parte a ello obligan la persistencia de la pandemia (aunque ya con la esperanza de la vacuna), y un nuevo estado de alarma (el segundo, de momento), cuya normativa, como la del primer estado de alarma, también ha suscitado numerosas cuestiones, algunas de las cuales, precisamente, son las que se tratan como novedad en esta segunda edición: Aunque en germen ya contenidas en las normas que vinieron a imponer el primer estado de alarma el 14 de marzo de 2020 (me refiero, en particular, al tema de la interpretación auténtica delegada y a las continuas —casi interminables— prórrogas quincenales), una vez declarado el segundo estado de alarma, en noviembre del mismo año y así hasta el 9 de mayo de 2021 (de momento, insisto), resurgieron ambas cuestiones, tan debatidas, que 16 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla incluso justificaron la interposición por parte de VOX de otro recurso de inconstitucionalidad, que se sumaba al anterior interpuesto contra el primer estado de alarma, aún hoy pendientes ambos de resolución por el TC: por un lado, sobre la llamada “cogobernanza” estatal y autonómica durante este segundo estado de alarma, y, por otro, sobre la prórroga aprobada del mismo por un plazo único de seis meses; sobre lo que yo mismo reflexioné, defendiendo su legitimidad constitucional, mientras dure la pandemia, y así lo publiqué 2, incluso antes de que se planteara aquel recurso; son tales trabajos los que, unificados, se añaden en esta 2ª edición, aunque —he de confesar— insistiendo en mucho de lo que yo mismo había dicho acerca del primer estado de alarma (sobre aquellos temas antes recordados: la interpretación auténtica y la consecución de continuas prórrogas quincenales). Así mismo, por decisión editorial, tal vez como testimonio del momento histórico que se está viviendo, se ha estimado oportuno incluir también en esta nueva edición (al final de la obra, a modo de epílogo), otros artículos míos publicados (a veces casi a modo periodístico), sobre temas que, si bien no están directamente relacionados con los aspectos jurídicos del coronavirus, son de indudable actualidad e interés, y todos ellos acaecidos, y muy debatidos (unos más que otros, naturalmente), durante esta pandemia que nos ha tocado vivir; tales como la renovación de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, cuyo sistema actual de selección y composición, constitucionalmente refrendado, se mueve entre aguas di- 2 En “Prórroga del nuevo estado de alarma ante el Covid-19: ¿más allá de los 15 días y hasta los seis meses?”, en Diario La Ley, Nº 9726, Sección Tribuna, 29 de octubre de 2020; y en “Estado de alarma ante el Covid-19 y «cogobernanza» estatal y autonómica: legitimidad y alcance de la delegación potestativa”, en Diario La Ley, Nº 9730, Sección Tribuna, 6 de noviembre de 2020. 17 Nota del autor a la 2ª edición fíciles, como entre Escila y Caribdis en el conocido mito clásico: entre garantizar la independencia del Poder Judicial e inyectarle cierta dosis de legitimidad democrática de la que, en nuestra tradición, carece. O como la también polémica “Ley Celaá”, aquí abordada en su referencia a la educación inclusiva de las personas con discapacidad (lo que también ha sido recurrido ante el Tribunal Constitucional, por sendos recursos interpuestos por PP y VOX), donde considero un malentendido el acusar a tal Ley de la desaparición de los Centros educativos especializados en personas con discapacidad, cuando solo se pretende su inclusión en los Colegios educativos comunes, pero con apoyo de profesores especializados, en igualdad con las demás personas, y todo ello en obligado cumplimiento de lo que hace ya mucho tiempo viene exigiendo la Convención de las Naciones Unidas, celebrada en Nueva York en diciembre de 2006. O como los nuevos intentos de reformar legislativamente materias, tan debatidas (incluso en el seno del propio Gobierno de coalición socialista y podemista), que afectan a las personas transexuales y a los animales, temas ambos en los que, según creo, queda patente que aún existe una tensión política, y social, entre el conservadurismo y el progresismo (o, si el lector lo prefiere así dicho, entre la derecha y la izquierda). Es, pues, todo lo dicho lo que justifica y amplía esta 2ª edición, que, en esta ocasión, se inicia con una perla, a modo de prólogo, de manos de uno de los grandes maestros civilistas de la Escuela sevillana, y de la española también, de todo lo cual el autor de esta obra, como buen nacido, le queda sinceramente agradecido (y siempre en deuda). el Autor En el día del Trabajo —en que yo no reposo— de 2021 19 DIARIO DE UN CIVILISTA CONFINADO Desocupado —posible— lector: Una vez más, ve la luz una obra mía por gentileza de la editorial Reus, la editorial jurídica hispana más antigua, fundada en 1852, que aún hoy, al modo de aquel famoso pueblo galo, se resiste al invasor. Ad nominem, de bien nacido es mostrar mi agradecimiento a quienes han vuelto a confiar en mi quehacer cotidiano, dedicado al estudio y a la investigación: a Florencio Sánchez Mansilla, director de la editorial, y, especialmente, al Catedrático de Derecho Civil de la Complutense, Carlos Rogel Vide, mi mentor en esta y en algunas otras anteriores obras mías también publicadas por Reus. Pero en esta ocasión hay una razón singular que hace especial la obra que aquí te presento, querido posible lector. Por su temática, más allá de su posible interés editorial, responde aquella a un compromiso —ético o social, si se quiere— que debe asumir todo jurista, que se sienta como servidor de la sociedad a la que debe contribuir en su búsqueda de la paz social, fin de todo el Derecho, aunque sea aportando su pequeño grano de arena. 20 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Con la satisfacción del deber cumplido, aunque probablemente sin la modestia propia del sapiente, creo poder presentar esta obra (que incluso ya está aquí presentada en su 2ª edición). De inmediato en que fue declarado en España el —primer— estado de alarma provocado por la pandemia causada por el COVID-19, aun manteniendo mi docencia a distancia (con los utensilios online de los que la Universidad Pública ya disponía), durante mi debido confinamiento, o enclaustramiento si se quiere, aparté mis otros proyectos de investigación en que venía trabajando, y decidí centrar toda mi atención en algunos de los aspectos y problemas jurídicos que aquel estado de alarma planteaba (de ahí el título de la presente obra). A ello me dediqué sin interrupción (ni suspensión), quotidie et singulis momentis. Y en buena parte así volví a hacerlo durante el segundo estado de alarma (que justifica, precisamente, esta nueva edición de la obra). Bien pudiera, pues, haberse titulado la obra “Diario de un civilista confinado” (como me permito titular, al menos, el presente prólogo). En efecto, se contiene en esta obra una suerte de “diario”, o de cuaderno de bitácora si se quiere (si no fuera porque no soy capitán de buque, ni siquiera profesor de Derecho mercantil). Pues en ella se recogen todos los trabajos que durante todo el período de confinamiento y de —la llamada— desescalada —y luego durante el segundo estado de alarma— hice, y publiqué en muy variados lugares, no solo en revistas genuinamente jurídicas, de pronta publicación y difusión dada la urgencia de los asuntos (como Diario la Ley, El Notario del siglo XXI, o la Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial), sino también, y precisamente por aquella misma razón, en algunos medios periodísticos (como en diario. es o en El Faro de —mi querida ciudad natal de— Ceuta), 21 Diario de un civilista confinado algunos de ellos difundidos también en YouTube 3; lo que, también, avalaría aquella idea de “Diario” para intitular la presente obra. Aunque también podía ser tal expresión equívoca, reveladora de un diario personal e íntimo acerca de mi experiencia con el confinamiento. De ahí que, a fin de evitar el equívoco, se haya optado finalmente por otro título, donde ya ni siquiera se hace referencia al —solo— contenido civilístico del asunto. En efecto, en la presente obra se abordan algunos de los aspectos jurídicos que el estado de alarma (los dos) suscitó, pero, naturalmente, no son todos los posibles. Ni los tres largos meses de estado de alarma (del primero, así como tampoco los seis meses del segundo), ni mi — limitada— formación civilista permitirían haber abordado todos los —tantísimos— aspectos jurídicos posibles (constitucionales, laborales, administrativos, penales, … 4). Pero, bien mirados, tampoco todos los asuntos por mí tratados durante aquel período se encuadran aisladamente en el genuino Derecho civil, pues, cuando menos, rozan con otras ramas del Derecho (como el asunto de la nacionalidad, o el de la “cogobernanza” estatal y autonómica, donde confluyen lo público y lo privado, el de la suspensión o interrupción de los plazos procesales y administrativos, o el de la mediación online, entre otros); lo cual, una vez más, demuestra que la conocida summa 3 A fin de no hacer aquí y ahora un cansino listado, a lo largo y ancho de la obra, el lugar particular en que cada trabajo fue publicado será indicado en una primera nota a pie de página bajo el título de cada uno de tales trabajos. 4 Lo que, precisamente, justificó que yo mismo, una vez más por gentileza de la editorial REUS, dirigiera por su encargo una obra colectiva, nutrida casi toda ella de la sabia hispalense y coordinada eficientemente por mi discípulo Manuel García Mayo, titulada Coronavirus y Derecho en estado de alarma, Madrid, 2020, con la nada desdeñable cantidad de 512 páginas. 22 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla divisio no es más que una quimera escolástica, acaso como si en la realidad las diversas ramas jurídicas fueran departamentos estancos. Algunos de tales trabajos fueron abordados por propia iniciativa (como el de la prórroga por más de quince días del estado de alarma —o el de la prórroga semestral del segundo estado de alarma—, el de la interpretación auténtica, o como la propuesta hecha de lege ferenda —a día de hoy— de conceder la nacionalidad española a las víctimas extranjeras del coronavirus, …); pero otros, los más, me fueron suscitados, de uno u otro modo, por otras personas, todas ellas seres para mí queridos por muy diversas razones, a quienes, como otra prueba de gratitud, al menos mencionaré a propósito de cada tema tratado: el de los alquileres y residencias de estudiantes, planteado por mi hermano Alfonso y mi padrino Clemente, economista aquel y abogado este, y, naturalmente, ambos con hijos estudiantes universitarios residentes fuera de su hogar familiar; también por inquietud de ambos abordé el rocambolesco tema suscitado por la constante confusión y baile entre suspensión e interrupción de los plazos procesales y administrativos impuesto por el estado de alarma; el de la mediación online y la importancia del notariado, tras la inminente congestión de la Administración de Justicia, fueron inspirados por mis caros amigos Carlos Pérez Ramos y Carlo Pilia, aquel notario en Madrid, y este profesor, abogado y mediador en Cagliari (en esa endiabladamente bella isla sarda); a Eugenio Pizarro, profesor “rival” de la UPO, pero congenial en todo lo que importa, le debo la preocupación por el tema de la llamada “cogobernanza”; mi carísima Carmen, auxiliar veterinaria, me inspiró en el tema de las clínicas veterinarias y de los paseos con animales domésticos, que, curiosamente, desde un principio la opinión pública consideró permitidos, cuando en la normativa sobre estado de alarma 23 Diario de un civilista confinado nada se decía sobre ello; en el polo opuesto, el tema de los paseos con menores, que todos estimábamos vetados, cuando muy probablemente estuvieron permitidos, aunque con ciertas limitaciones, desde un principio; un tema este en el que, naturalmente, fueron mis musas mis propias hijas, Ana y Manuela (quienes, dicho sea de paso, con tan solo 10 y 7 años, respectivamente y por entonces, llevaron el confinamiento y sus actividades escolares a distancia con entusiasmo y alegría, sin duda, atributos ambos heredados de su madre, Rosa). A todos ellos, y a quienes han confiado en la publicación de cada uno de mis trabajos (como, de nuevo, Clemente, y también Isabel Medina, Ana María Gómez —de Wolters-kluwer— o mi discípulo Manuel García Mayo), así como en la publicación misma de esta obra compendiosa de todos ellos, se la dedico. Todo ello advertido, queda patente —confesado, tal vez— que la presente obra no es genuinamente inédita, original, sino recopilación de todos aquellos estudios realizados y —ya— publicados durante ambos estados de alarma. En su temática o contenido, tan variopinto, hay, sin embargo, un mismo hilo conductor que, a modo de Leit Motiv, se repite a lo largo de toda la obra. No me refiero, en sí mismos considerados, a los estados de alarma declarados por la pandemia causada por el coronavirus. Esto, podría decirse, es la occassio operis, pero no su ratio; esta, en cambio, es, rememorando aquella celebérrima frase de Celso, ius est ars boni et aequi (el Derecho como arte y ciencia, o técnica, de lo justo). En efecto, en todos y cada uno de aquellos trabajos subyace el verdadero quehacer cotidiano del jurista: el de aplicar la norma, siendo para ello muchas veces necesario, aunque la norma sea en apariencia clara, su interpretación y, a veces, su integración ante posibles lagunas; lo que, sin duda, fue constante con toda aquella normativa promulgada con tanta 24 Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla urgencia o premura, y a veces de modo atolondrado, en tiempos del estado de alarma 5. Y puesto que muchos de aquellos trabajos, sobre todo los publicados en medios periodísticos, estaban destinados al gran público (lego, no necesariamente jurista), en ellos se procuraba dar lecciones elementales —y no tan elementales— de cómo interpretar una norma o de cómo colmar un vacío legal, haciendo referencia a sus variados mecanismos (prácticamente a todos los descritos en los arts. 3 y 4 CC), así como a sus posibles resultados (si declarativo, modificativo, …, si integración por analogía o por interpretación extensiva, …). Incluso a su autoría se hacía referencia: no se olvide que durante el primer estado de alarma, por un lado, la actuación de la Administración de Justicia había quedado paralizada y, por otro, que la realidad —sanitaria, social y económica— era cambiante de modo constante y a gran velocidad, lo que hacía prácticamente imposible que las normas fueran interpretadas y adaptadas a tales cambios en el modo habitual en que, en tiempo tranquilo, suelen serlo (a través de la interpretación usual o judicial, o de la doctrinal). Fueron el propio Gobierno de la Nación, por sí mismo o delegando en sus Ministerios, sobre todo en el de Sanidad, quienes realizarían tal labor, no solo mediante modificaciones normativas, sino también —y sobre todo, diría yo— a través de normas interpretativas de las anteriormente dictadas. Es el conocido mecanismo 5 No en vano, ese era el mismo comienzo en la mayoría de mis trabajos publicados durante el primer estado de alarma, cuando decía yo: “El país se ha paralizado, pues así lo vino hace poco a imponer el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma ocasionada por el COVID-19; un texto fraguado con tensión y polémica, con premura, por la propia del asunto a abordar, y con un contenido extraordinario, excepcional. (…) Tan extraordinaria y urgente norma hace excusable, a mi modo de ver, que su contenido suscite numerosas dudas y no prevea muchas cuestiones…”. Aspectos jurídicos del coronavirus 31 párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. En esa misma línea, poco tiempo después, tras ser reformado por uno de aquellos otros Decretos indicados (en concreto, por la disposición final 1.1 del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril), insistirá el de estado de alarma en esa delegación interpretativa, concentrándola en manos del Ministerio de Sanidad, para referirla a la circulación de personas, que aquel Decreto 463/2020, de 14 de marzo, limitaba en su art. 7, y en cuyo ap. 6, precisamente, se añadirá: “El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine”. Haciendo luego lo propio sobre la apertura o cierre de determinados lugares y establecimientos abiertos al público, referida en su art. 10.6 (modificado este también por la disposición final 1.2 de aquel Real Decreto 492/2020, de 24 de abril): “Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine”. Otro tanto de lo mismo hará dicho Decreto 463/2020, insistiendo en tal delegación interpretativo, en su art. 14.3, para referirla ahora en favor del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, a fin de precisar las limitaciones y condiciones impuestas sobre el transporte de bienes y servicios: “Los operadores de transporte llevarán a cabo los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos en este artículo de la forma lo más homogéneamente posible entre los distintos servicios que prestan y podrán plantear al Ministerio Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 32 de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cuantas cuestiones requieran interpretación o aclaración”. Y así, efectivamente, sucedió en reiteradas ocasiones, en su mayoría por manos del Ministerio de Sanidad, a través de numerosas y diversas Instrucciones y Órdenes (algunas de las cuales serán citadas oportunamente ad exemplum) 7; y también por las del Ministerio de Interior y las del de Transporte, quien en alguna ocasión subdelegó a su vez su poder interpretativo 8, como también en muchas ocasiones hizo el propio Ministerio de Sanidad delegando en las Comunidades autónomas —aunque solo para— el desarrollo y ejecución de sus Órdenes Ministeriales. Al principio, toda la potestad —gubernativa, normativa e interpretativa— sobre el estado de alarma había quedado concentrada en manos del Gobierno de la Nación (según el art. 4.1 del Decreto 463/2020, de 14 de 7 Tantísimas fueron que un elenco, más o menos completo, sería harto cansino, e improductivo si se limita a su simple enumeración. Al margen de que muchas de tales Instrucciones y Órdenes sean oportunamente recordadas y explicadas brevemente en las siguientes páginas a modo de ejemplo de cuanto se diga en general (bajo el lema verba movent, exempla trahunt), si se quiere tomar constancia de todas ellas baste con la herramienta “buscar” encontrarlas en el compendio contenido en el propio BOE de toda la normativa habida sobre el COVID-19 (en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/codigos/ codigo.php?id=355). 8 Así lo hizo, entre los escasos ejemplos de ello que hubo, en la Orden TMA/419/2020, de 18 de mayo, que vino a modificar la Orden TMA/258/2020, de 19 de marzo, por la que se actualizaban las medidas en materia de ordenación general de la navegación marítima adoptadas durante el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 al proceso de desescalada, en cuya Disposición final 1ª “Se habilita al Director General de la Marina Mercante a impartir criterios interpretativos, instrucciones y órdenes de servicio a los órganos y unidades dependientes sobre las actividades inherentes a las funciones que se tengan atribuidas”. Aspectos jurídicos del coronavirus 33 marzo, que proclamaba: “A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno”), y, en parte, en las del Parlamento estatal (tanto para autorizar las sucesivas prórrogas del estado de alarma, como para el refrendo de diversos Decretos-Leyes que en aquel tiempo se dictaron, según exige el art. 86 de nuestra Constitución), dejando en manos autonómicas solo su gestión ordinaria (según decía el art. 6 del mismo Decreto), antes de que se adoptara la cogobernanza (nacional y autonómica), según la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se reguló el proceso de cogobernanza con las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad (en cuyo Preámbulo se recuerda aquella delegación interpretativa de los arts. 4.3, 7.6 y 10.6 del Real Decreto de 14 de marzo, atribuida —solo— en favor de los Ministerios), para finalmente ser toda la potestad de nuevo descentralizada; aunque es de reconocer que también decía el propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su Disposición Final Primera: “Quedan ratificadas todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente por las autoridades competentes de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19, que continuarán vigentes y producirán los efectos previstos en ellas, siempre que resulten compatibles con este real decreto”; terminaba diciendo, como exigencia de tal conformidad con la normativa estatal. Un día después, el propio Ministerio de Sanidad dictaría la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, por la que se adoptaban medidas en materia de recursos humanos y medios para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para decir (en su art. 21, bajo el título “Desarrollo y ejecución”): “Corresponde a las autoridades sanitarias competentes de cada comunidad autónoma dictar las resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarias para garantizar la eficacia de lo dispuesto en esta orden”. Y lo mismo, con idéntico tenor, hará luego en varias ocasiones y materias, mediante una suerte de subdelegación Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 34 interpretativa, aunque siempre limitada al desarrollo y ejecución de lo dispuesto en las Órdenes Ministeriales. Aunque a alguno haya podido sorprender este proceder de nuestro Gobierno 9, estamos ante la clásica y conocida interpretación auténtica, proveniente del propio poder normativo, y que, como vexata quaestio, siempre ha suscitado muchas dudas 10 (desde la propia Roma, en que Justiniano y otros Emperadores después vinieran a interpretar sus propias leyes a fin de evitar que lo hicieran los jueces); y que, por ello, merece nuestra atención 11, aunque no solo para limitarla al presente y particular caso, sino también con miras, y recomendaciones, para el futuro. Ingenuo sería pensar que esta crisis (sanitaria, y también social y económica), será la última posible en el futuro, y que solo en esta ocasión ha tenido sentido aquel resurgir de la 9 Así, entre otros, a GONZÁLEZ DE LARA MINGO, S: “Hacia la era de la «nueva anormalidad» jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales”, en Diario La Ley, nº 9642, Sección Tribuna, de 28 de mayo de 2020. 10 Pues, como dijera SAVIGNY (en su Sistema de Derecho romano actual, Tomo I, trad., Madrid, 1878, p. 147), “no está en la marcha ordinaria de las cosas que cada ley vaya seguida de otra que la explique”. Para una explicación de los problemas que la interpretación auténtica siempre plantea, amén de la manualística y a falta de una monografía patria, siguen siendo muy sugerentes las reflexiones de DUALDE, Joaquín: en “La interpretación auténtica”, en Una revolución en la lógica del Derecho (Concepto de la interpretación del Derecho privado), Barcelona, 1933, pp. 24 y ss. 11 Que ya anuncié en varios de mis anteriores trabajos, realizados durante el confinamiento, dedicados a diversas cuestiones jurídicas sobre el COVID-19. Dicho sea de paso lo del enclaustramiento, como excusa de que las presentes reflexiones vayan muy aligeradas de referencias doctrinales y jurisprudenciales, que entre mis notas quedaron, también confinadas durante estos meses, en mi despacho de la Facultad de Derecho hispalense. Discúlpeseme, pues, que muchas veces escriba desde la pura memoria, cuando no desde la simple elucubración. Aspectos jurídicos del coronavirus 35 interpretación auténtica. Las crisis, como parte connatural de la humanidad misma, son cíclicas, y la interpretación auténtica ha sido un instrumento siempre empleado, aunque a veces lo haya sido con un fin ilegítimo o abusivo. ¿Acaso lo fue también esta ocasión, durante el estado de alarma? II. RAZÓN DE SER DE LA INTERPRETACIÓN NORMATIVA AUTÉNTICA: DEL AUTORITARISMO A SU NORMALIDAD; Y SU IMPERIOSA NECESIDAD ANTE SITUACIONES EXCEPCIONALES: LA INTERPRETACIÓN CONTENIDA EN LA PROPIA NORMA O EN OTRA POSTERIOR El origen de la interpretación auténtica se remonta a Roma, mantenida luego durante siglos, y resurgida con mayor énfasis en tiempos en que identificada la voluntad de la ley con la del legislador, este pretendía evitar que su obra —legislativa— fuese tergiversada o malinterpretada. Lo creyeron así, por ejemplo, Justiniano, Napoleón 12, … Creyendo que su magna obra jurídica (el Digesto, el Code, …) sería culmen, definitiva e inmortal, pensaron que la ley quedaba agotada en su letra, plenamente coincidente con su espíritu y voluntad (que, no en vano, era la de ellos mismos, como autores, aunque solo simbólicos, de la ley —la voluntas legislatoris—). En su mentalidad, en su lógica, no había, pues, lugar para el comentario, la discusión, … Al ser la ley clara y completa, no era necesaria ninguna creatividad en su aplicación. Ni la interpretación, ni la integración de la ley tenían cabida en aquel ideado sistema legal perfecto. El juez debía se mero transmisor de la norma (“la bouche 12 Quien en sus Memorias diría: “La ley debe ser clara, precisa y uniforme: interpretarla es corromperla”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 36 de la loi”, en expresión conocida de Montesquieu, en su visión tan radical de la división de Poderes, sin duda harto justificada por una desconfianza hacia una clase judicial, antaño servil al monarca absoluto, en cuyo nombre e interés aquella clase sentenciaba). De ahí que el propio CC francés dijera, en su art. 4: “El juez que rehúse juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”, sin prever si quiera ninguna regla para su interpretación, ni para su integración; y así sucedería después con tantísimos otros Códigos, aunque en esos otros sí se hiciera, bien una referencia al sistema de fuentes u otros mecanismos (como la costumbre, la analogía, la equidad,…), previendo un modo de suplir las carencias de la estricta ley, bien una mención expresa del modo en que interpretar la ley oscura. Nada de eso hacía aquel terco Código francés. Tal conjetura, propia de la osadía y de la vanidad, era, por supuesto, pura utopía —nunca mejor dicho 13—. Pues de inmediato el tiempo, juez —este sí— implacable, se encargaría de demostrar a los mismos que así pensaban que muchas veces la ley ni era clara ni lo preveía todo. No en vano, los primeros comentarios vertidos sobre aquellas magnas obras jurídicas aparecerían de forma casi coetánea, algunos de ellos incluso de manos de sus propios autores materiales: “Mon Code est perdú”, parece ser que 13 No en vano es lo que el gran canciller Tomás MORO proponía en su celebérrima obra titulada —precisamente— Utopía: “los utópicos tienen pocas leyes… Lo que primeramente censuran de los demás países es el gran número de leyes y de interpretaciones, pues aunque sean muchas, siempre son insuficientes. Creen que es una gran injusticia encadenar a los hombres con tantas leyes, mucho más de lo que es posible leer y, además, muy difíciles de comprender”. Pero pretenderlo, que haya pocas leyes que resuelvan, con prístina claridad, todos los casos posibles, como decía hace siglos nuestro insigne jurista GARCÍA GOYENA, es una “puerilidad ó locura”. Aspectos jurídicos del coronavirus 37 fue la reacción de Napoleón al saber que uno de los redactores del CC francés, Maleville, había publicado unos comentarios al mismo. Ya siglos antes, Triboniano, si no me traiciona la memoria, hizo lo propio con el Digesto. Pero la vanidad y soberbia, que son tercas, idearon un sistema para intentar mantener aquella idea de que la ley es siempre clara y completa, y de que nadie, diverso del legislador, puede interpretarla o colmarla. Fue, precisamente, el sistema de la llamada interpretación auténtica, que a instancia de las dudas suscitadas por los propios jueces en cada pleito resolvía el mismísimo legislador (el propio Emperador, Justiniano y otros después, a través de Constituciones, Novelas y rescriptos; o en la Francia codificadora a través del Référé Legislatif, que tan imitado fue en otros países y codificaciones de aquel momento). Pero, de nuevo, la realidad, que es más terca que cualquier voluntad humana, vendría a demostrar la inoperatividad de tal sistema, que congestionaba de trabajo al legislador a cada paso, a cada duda que le llegaba de cada juez en cada pleito. Fue entonces cuando surge la idea de una doctrina autorizada que haga las veces de aquel legislador-intérprete; ese fue, precisamente, el origen moderno de los Tribunales de Casación, o Supremos, cuya doctrina recibiría, no en vano también, el nombre de jurisprudencia, rememorando así aquella doctrina emisora de derecho nuevo, propia de la vieja guardia pretoria romana (la iuris-prudentia). También denominada aquella como “doctrina legal”, o como “doctrina oficial”, en recuerdo de viejos tiempos y en reconocimiento del papel híbrido desempeñado por ella, pues no se concibe como pura ley, ni es simple doctrina científica: es la propia ley oficial y autorizadamente interpretada. Lo que, sin embargo, al no proceder directamente de quien tiene poder para legislar, justifica limitado su obligado ámbito de aplicación, tan solo dentro del poder judicial, sin que, necesariamente, tenga Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 38 que compeler a otros órganos y poderes (cfr., art. 477 LEC): por supuesto, no al legislativo, que en una nueva ley puede cambiar sin necesidad de justificación formal la jurisprudencia precedente; pero tampoco obliga estrictamente a otros poderes públicos, del mismo modo en que la “jurisprudencia oficial” o llámese “interpretación auténtica” que exista en esos otros poderes públicos tan solo opera interna y jerárquicamente dentro de tales poderes, pero sin vincular al poder judicial, a modo de —lo que suele llamarse— interpretación administrativa (piénsese, entre otros ejemplos, en la registral y notarial, o en la tributaria, … —cfr., arts. 327 de la Ley Hipotecaria, 12.3 y 88.5 de la Ley General Tributaria,…—). Otra cosa, es que más allá de sus competencias como doctrina autorizada goce de cierta autoridad, más moral que legal, más fundada en la fuerza de su razón que en su forzosa imposición. Esa su fuerza en la razón —de la ley— es, precisamente, lo que hace que la jurisprudencia vivifique a la ley, y la mantenga adecuada a la vida misma, sin tener que esperar a que sea el propio legislador, siempre lento y muchas veces perezoso, quien lo haga. Pero también cabe la situación inversa, en que no haya tiempo de espera para una interpretación jurisprudencial. Esto último, precisamente, es lo que sucede en tiempos excepcionales de crisis, de extraordinaria y urgente necesidad, como los que España vivió en tiempos del estado de alarma provocado por el COVID-19. Si en “tiempo tranquilo” el legislador no ha dejado jamás de usar el mecanismo de la interpretación auténtica, más acuciante, urgente y necesaria se hace en tiempos en que la realidad social requiere de prontas aclaraciones, que la interpretación usual o forense, proporcionada por los jueces, no puede satisfacer. A su endémica congestión y a las exigencias procedimentales que exige la seguridad jurídica, que impiden a jueces y tribunales responder raudos y prestos a Aspectos jurídicos del coronavirus 39 cada paso, a cada duda, se une, en el caso particular del estado de alarma provocado por el COVID-19, que durante su transcurso la justicia tradicional, la que se sustancia ante el juez, estuvo, en general, en stand by (“durmiente”, se ha llegado a decir 14). Se tratase de suspensión o de interrupción (en ese atolondrado baile y vaivén en que nos tuvo nuestro Gobierno mareados), durante los meses de confinamiento las puertas de la Administración de Justicia estuvieron cerradas, casi a cal y canto 15. Junto a tal parálisis judicial, la propia realidad de la pandemia, provocada por el coronavirus, era cambiante a un ritmo veloz (según la evolución en el número de contagios, muertes, hospitalizados, …), lo que también contribuía a la necesaria adecuación de las normas a cada cambio, lo que solo podía conseguirse a través de aquel mecanismo de la interpretación auténtica, que, por todas estas razones, quedaba plenamente justificada. Pues ante 14 IBÁÑEZ GARCÍA, I: “¿Por qué sigue el parón judicial durante el estado de alarma prorrogado? (Un colapso anunciado)”, en Diario La Ley, nº 9624, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, de 4 de mayo de 2020. 15 Una de las medidas que, en efecto, el Gobierno adoptó en aquel Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en que se declaró por primera vez el estado de alarma, fue la paralización de los términos y plazos procesales y de cualquier acción, de prescripción o de caducidad, ya en trámite o por iniciar (salvadas algunas excepciones, según indicaba en sus Disposiciones adicionales segunda y cuarta). Una parálisis que gradualmente, aunque pian piano, se fue levantando hasta hacerse prácticamente definitiva su reactivación el 4 de junio de 2020, según el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se vino una vez más a prorrogar el estado de alarma declarando, como novedad, en sus arts. 8 y 10, el levantamiento —el alzamiento, según dice— de los plazos procesales, de los de prescripción y caducidad, todos ellos desde aquella fecha (quedando así derogadas aquellas Disposiciones 2ª y 4ª del primer Decreto, de 14 de marzo, que vino a declarar el estado de alarma). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 40 tales parálisis y urgencia, ¿quién mejor que el propio Gobierno para interpretar sus propias normas? En general, en ocasiones el legislador hace tal interpretación dentro del propio articulado de la misma ley que interpreta. También es común, hoy prácticamente exigido por el art. 129 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que la interpretación hecha por el mismo legislador esté inserta en la misma norma que se interpreta, pero no en su articulado, sino en un texto que, sin articular, aparece encabezando casi todas las normas en Derecho español: las llamadas Exposiciones de Motivos y Preámbulos. Sobre su posible valor interpretativo, la jurisprudencia considera, en síntesis, que la parte expositiva de la ley no es estrictamente una norma jurídica, que carece de valor normativo (de aplicación directa y obligatoria), lo que impide fundar en ella cualquier demanda o recurso; porque solo tiene una función interpretativa, al reflejarse en la propia norma tanto la ocasión —social, política, económica,…— a que dicha norma responde, como la razón de la ley, donde se exponen y motivan sus principios —técnicos, políticos, o incluso naturales— (lo que los clásicos denominaban, respectivamente, la occasio legis y la ratio legis), lo que le confiere a tales textos preambulares un valor —además— auténtico (o “cualificado”, se dice a veces), aunque no vinculante, porque carecen de valor normativo, no son estrictas normas, de modo que solo tendrán aquel valor interpretativo siempre y cuando el texto expositivo tenga reflejo en el articulado de la norma y no se contradiga con él (pues en caso contrario, tendría siempre prioridad dicho articulado frente al texto expositivo) 16. 16 Como ilustrativa y compendiosa de lo dicho, y de casi toda la jurisprudencia a ella precedente, merece ser destacada la STC 31/2010, de 28 junio, en buena parte de su Fundamento Jurídico 7º (sobre aquel famoso recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, por su empleo de la Aspectos jurídicos del coronavirus 47 animales domésticos 23, curiosamente practicado y consentido de facto desde los comienzos del confinamiento, cuando, expresa y literalmente al menos, el RD 463/2020, de 14 de marzo, que vino a declarar el estado de alarma, no lo incluía entre las excepciones a la libertad de circulación de personas y bienes (aunque en la opinión pública y entre los medios de comunicación se estimase el paseo a mascotas como una excepción expresamente admitida en el Decreto, creyéndolo así, no tanto desde la lectura directa de tal norma, que así no lo contemplaba, sino desde las aclaraciones hechas en diversas ruedas de prensa por el propio Presidente del Gobierno 24; lo que, por mucho valor político y social que tal aclaración tuviera, hechas por él y en ese contexto periodístico no tenía ningún valor jurídico interpretativo auténtico). Fue, sin embargo, la por entonces flamante Dirección General de los Derechos de los Animales, adscrita al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, que emitió presto un comunicado fijando unas reglas mínimas de comportamiento en tales salidas o paseos 25; pero, si no yerro, tal comunicado, que en sí no es norma, ni acto administrativo, no fue siquiera publicado en el BOE, ni, por tanto, tenía valor jurídico normativo; ni siquiera 23 Que yo mismo abordé en mi trabajo: “Clínicas veterinarias y paseos con animales de compañía ante el covid-19: una actividad esencial para el bienestar del animal como ser sintiente”, en dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), vol. 11/2 (2020), pp. 17 a 29, y extractado en Diario La Ley, Nº 9620, Sección Tribuna, 24 de abril de 2020 (6 páginas). 24 Por citar algunos medios, entre otros, que pueden rastrearse por internet: https://elpais.com/sociedad/2020-03-18/que-hacer-y- que-no-con-su-perro-durante-la-cuarentena.html, https://cadenaser. com/ser/2020/03/17/sociedad/1584426380_470050.html, https://www. elmundo.es/espana/2020/03/15/5e6dda23fc6c83580d8b4699.html. 25 Que puede verse, por ejemplo, en https://twitter.com/ animalesgob?lang=es, y en https://www.mscbs.gob.es/y ssi/portada/ docs/PREGUNTAS_FRECUENTES_SOBRE_LAS_MEDIDAS_ SOCIALES_CONTRA_EL_CORONAVIRUS.pdf. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 48 interpretativo, al menos auténtico, dado que entre las Entidades en que el Gobierno delegó para interpretar el RD 463/2020 no se encontraba dicho Ministerio (recuérdese, según su art. 4). Otro supuesto, entre otros, aconteció en el seno del Notariado 26. No se hacía referencia, es verdad, a la función notarial en el primer Real Decreto de 14 de marzo que vino a declarar el estado de alarma. Pero, poco después, fue promulgado el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no prestasen servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19; y en cuyo Anexo vino a decir: “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena: … 17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública” (esto es, por estimarse como actividades esenciales que habían de seguir prestándose y estar abiertas al público, según advirtió la Instrucción de la DGSJyFP de 30 marzo, aunque ya antes de aquel Decreto-Ley también lo advirtiera ella misma en su Instrucción de 15 de marzo, al recordar que la función y las oficinas notariales son públicas y deben, por ello, estar abiertas al público). Quedaba, sin embargo, por precisar cómo habían de hacerse efectivos tales funcionamiento y apertura. Era el problema de cómo conjugar las medidas sanitarias de prevención del contagio vírico con la necesaria presencia física del Notario, de su personal en su caso, y de las partes interesadas en la actuación notarial. A tal fin vino, primero, la Instrucción de 26 Que yo mismo también traté, en “Mediación online y notariado: a juzgado cerrado, notaría abierta”, publicada en una obra colectiva, que codirigí con Carlo Pilia, titulada Una justicia alternativa de futuro: más allá de la pandemia, y publicada por la editorial Olejnik en 2020 (pp. 39 a 53). Aspectos jurídicos del coronavirus 49 la DGSJyFP de 15 de marzo, a permitir, aunque limitadamente, la actuación presencial del notario —pero solo— en casos de “urgencia”, según decía; denegando luego, en su Resolución de 27 de marzo, la actuación notarial en caso de aglomeraciones o concentración de personas. Sin duda el punctum dolens de fondo era determinar qué había de entenderse por “urgencia”, que justificara aquella actuación notarial presencial. Reconociendo la propia DGSJyFP (en aquella Resolución de 27 de marzo), que se trataba de un concepto jurídico indeterminado, fue, bajo su amparo, la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado la que, en su Circular de 18 de marzo, vino a aclarar dicho concepto, dando algunas pautas interpretativas (entre otras, estableciendo como regla general interpretativa que “la intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias por lo que la urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado”). En mi opinión, no había legítima interpretación auténtica por parte de dicho Consejo —al menos— cuando en aquella Circular afirmaba que “la intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias”, pues, aunque con delegación interpretativa desde la DGSJyFP 27, con ello no aclaraba ni interpretaba, ni siquiera modificaba o corregía, sino que se contradecía, no solo con lo que decía aquella Instrucción de 15 de marzo al enarbolar la función notarial como servicio público, sino que también entraba en contradicción con las normas del Gobierno, cuando —recuérdese— el Anexo de aquel RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, calificaba como actividades esenciales que 27 Pues bien es cierto que “esta Circular interpretativa —como decía ella misma— se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 339 del Reglamento Notarial y, muy esencialmente y dada la excepcionalidad de la situación, como consecuencia de lo dispuesto en la regla cuarta de la Instrucción de 15 de marzo de la DGSJ y FP, pues lo que pretende esta es que el Consejo General del Notariado, siempre en coordinación con el Centro Directivo, marque los criterios generales de actuación y control en todo el territorio nacional”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 50 habían de seguir prestándose y estar abiertas al público, según recordaría ya después la Instrucción de la DGSJyFP de 30 marzo: “17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”. Bien es cierto que en ese ap. 17 del Anexo de aquel Decreto-Ley 10/2020, el Gobierno delegaba en la DGSJyFP para que fijara los “servicios esenciales” de las notarías de toda España, pero ello no legitimaba al CGN para entender como excepcional lo que aquella DGSJyFP declaró como urgente en su primera Instrucción, ni como esencial en la segunda, de 30 de marzo, para decir que la esencialidad “siempre ha de interpretarse estrictamente”, lo que no es igual que restrictivamente. Por desgracia, no eran tiempos en que lo urgente, ni lo esencial fuesen, ni se confundiesen con lo excepcional. Llamativas también fueron las numerosas Circulares emitidas por el Consejo General del Poder Judicial, por el Consejo Permanente del Consejo General del Notariado y las varias Instrucciones de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y de la Fe Pública provocados por la paralización de los plazos procesales y administrativos, de prescripción y de caducidad, impuesta desde el primer Decreto 463/2020, que vino a declarar el estado de alarma, y que en un constante vaivén entre suspensión o interrupción, nos tuvo a todos mareados 28, 28 Tanto que me permito excusarme del asunto, remitiéndome a los diversos trabajos en que lo abordé, secuencialmente conforme la confusión apuntada en texto se iba haciendo mayor con sucesivas modificaciones normativas e interpretaciones: primero, en “Los plazos administrativos y procesales ante el COVID-19: ¿suspensión o interrupción? ¿error juris o lapsus linguae?”, en El Notario del siglo XXI, nº 90, marzo-abril, 2020, páginas 46 a 49; y también en Diario La Ley, Nº 9618, Sección Tribuna, 22 de abril de 2020 (4 páginas). Luego, en “De nuevo, sobre los plazos procesales ante el Covid-19: Errare humanum est, sed perseverare diabolicum”, en Diario La Ley, Nº 9643, Sección Tribuna, 1 de junio de 2020 (5 páginas). Y, por último, Aspectos jurídicos del coronavirus 51 dando lugar: en el Gobierno a constantes confusiones e improvisados cambios de criterio, provocando, por ello, interpretaciones por parte de aquellos Organismos que, amén de ser discutibles en su resultado, resultaban de dudosa legitimidad, no solo por su valor meramente administrativo, sino sobre todo cuando se apartaban del sentir de aquellas normas del Gobierno, haciendo en ellas ciertas precisiones (como las de distinguir entre plazos legales y convencionales, procesales, administrativos y registrales, … 29), todas ellas con un alcance restrictivo que no resultaba conforme a la letra, ni al espíritu de las normas gubernamentales, siendo, por ello, claramente contrarias a una —estricta— norma, de indudable valor jerárquico superior. Con esta última precisión, y estos últimos ejemplos, inevitablemente surge la cuestión más peliaguda en materia de interpretación auténtica; la que sigue: en “De nuevo, sobre los plazos ante el COVID-19: o del elogio a la locura”, publicada en la propia revista de El Notario del siglo XXI, nº 91-92, mayo-agosto, 2020, pp. 26-33. 29 Me refiero, especialmente, a la Circular de 18 de marzo de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, que considera solo en suspenso los plazos legales de prescripción y de caducidad, pero no a los convencionales; y a la Instrucción de la DGSJyFP de 28 de mayo de 2020, cuando “aclara”, en su Preámbulo y en su punto 11º, que los plazos registrales no son genuinamente administrativos. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 52 IV. VALOR Y EFICACIA DE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA NORMATIVA 1. Sobre el resultado interpretativo de la norma interpretadora: ¿meramente declarativo, o también modificativo, e incluso corrector, de la norma interpretada? En efecto, otra de las cuestiones polémicas acerca de la interpretación auténtica atañe a su contenido o alcance: la de si deben ser meras aclaraciones de la norma interpretada que se muevan dentro de su sentido literal (dando, pues, como resultado una interpretación meramente declarativa, aunque sea restrictiva o —como mucho— lata), o si pueden llegar a más, modificando, alterando lo que en la norma interpretada literalmente se decía, yendo más allá, o más acá, de la letra de ley (y dando así lugar en su resultado a una interpretación modificativa, sea restrictiva o extensiva, de la norma así interpretada por la posterior); para muchos, que así también lo han manifestado durante el estado de alarma 30, esto último sería abusivo, por entender que interpretar es aclarar, no cambiar ni corregir el sentido literal de la norma interpretada. Demostrado, sin embargo, en mi opinión, que la finalidad y el límite de toda interpretación jurídica es hallar 30 Como GONZÁLEZ DE LARA MINGO, S: “Hacia la era de la «nueva anormalidad» jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales”, en Diario La Ley, nº 9642, Sección Tribuna, de 28 de mayo de 2020, p. 18/22, donde afirma: “Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se ha autorizado al Ministro de Sanidad a modificar el Decreto de declaración del estado de alarma. De hecho en las sucesivas prórrogas se han introducido modificaciones, pero, a través de disposiciones de igual rango normativo”. Aspectos jurídicos del coronavirus 53 la razón de la ley misma, sin limitarse a su letra, a su interpretación gramatical (según impone el art. 3.1 CC in fine), no parece que deban hacerse tales objeciones a que una ley posterior interprete, incluso correctivamente, otra anterior: si el legislador, al amparo del art. 2.2 CC, puede derogar leyes anteriores (que es lo más), ¿cómo no va a poder interpretarlas, incluso corregirlas en su sentido literal (que es lo menos)? Como es sabido, quien puede lo más, puede lo menos. Resulta, incluso, curioso que se cuestione tal resultado interpretativo en quien ostenta la potestad normativa, cuando, en cambio, son numerosos y bien conocidos los casos de interpretación modificativa y correctora realizada por manos de la propia interpretación judicial (como, a vuelapluma se me ocurren, la progresiva objetivación del art. 1902 CC hasta terminar prescindiendo de la exigencia de culpa para responder por los daños causados; como el tema de la accesión invertida, por el que se invierte la aplicación del art. 361 CC; o como la interpretación que el TS hace del art. 1137 CC, para invertir absolutamente lo que el art. 1137 CC dice literalmente;…). A veces, incluso, la interpretación correctora de los jueces ha llegado a crear jurisprudencia ex novo, de la nada, casi sin apoyo normativo (como en su día fue el caso del transexual a partir de una interpretación generosísima del art. 10 de la Constitución, carente por sí de aplicación directa); o bien, como reverso extremo, puede tal interpretación llevar a la derogación tácita de alguna norma, que, permitida por el propio art. 2.2 CC, siempre se alcanza por vía interpretativa. Y si todo ello han venido a hacerlo los jueces, ¿cómo, entonces, no va a poder hacerlo quien sí tiene potestas normandi? Y así sucedió en el estado de alarma declarado en España el 14 de marzo, donde la inicial delegación interpretativa hecha desde un principio en el art. 4.3 del Real Decreto 463/2020, en favor de algunos Ministerios, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 54 fue luego refrendada, por modificaciones hechas en aquel mismo Decreto (en sus arts. 7.6 y 10.6, introducidos por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril), para así permitir la ampliación o la restricción de las medidas adoptadas inicialmente en él según las competencias de cada Ministerio (siendo siempre lógico protagonista de tal delegación el Ministerio de Sanidad) 31. Otra cosa es que por exigencias constitucionales de jerarquía normativa (impuestas en el art. 9.3 CE), la norma posterior corrija, modifique realmente, no solo en su letra, sino también en su espíritu, a la anterior: en tal caso, efectivamente, esa norma posterior habrá de tener un rango jerárquico igual o superior a la norma anterior corregida, modificada (de igual modo que si fuese derogada, según exige en su inicio el art. 2.2 CC). Pero si se tratara de aclarar o de desarrollar lo que en una norma anterior se dice, respetando su razón (la ratio legis), no parece que deba regir aquella exigencia jerárquica (de hecho, es muy común el empleo de Reglamentos, provenientes del poder ejecutivo, que vienen a posteriori a desarrollar, o aclarar, lo que dice una ley anterior, procedente del Parlamento). 31 Para ver el contenido de tales normas, me remito a su reproducción hecha en el primer epígrafe del trabajo. Otro tanto de lo mismo hizo dicho Decreto 463/2020, insistiendo en tal delegación interpretativo, en su art. 14.3, para referirla ahora en favor del Ministerio de Transportes, a fin de precisar las limitaciones y condiciones impuestas sobre el transporte de bienes y servicios: “Los operadores de transporte llevarán a cabo los ajustes necesarios para cumplir con los porcentajes establecidos en este artículo de la forma lo más homogéneamente posible entre los distintos servicios que prestan y podrán plantear al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana cuantas cuestiones requieran interpretación o aclaración” (donde, por cierto, es de reconocer que no se sabe muy bien si esa conjunción “o” es disyuntiva, como si interpretar o aclarar no fuesen necesariamente lo mismo, o copulativa, expresión de coincidencia, de que interpretar es —solo— aclarar). Aspectos jurídicos del coronavirus 55 Así, creo, parece haberse hecho con este instrumento —de la interpretación auténtica— durante el estado de alarma, a pesar de que, como ha declarado el propio Tribunal Constitucional a propósito de otro anterior estado de alarma declarado en España (en el caso de la huelga de controladores aéreos), durante tal estado todas las normas tengan el mismo valor jerárquico legal 32: las Órdenes e Instrucciones Ministeriales, especialmente provenientes del Ministerio de Sanidad, han procurado moverse dentro del espíritu del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que vino a declarar el estado de alarma, así como dentro del de los posteriores Decretos que vinieron a modificarlo; ello al margen de que, efectivamente, hubiera alguna modificación en su letra, por entender que en su espíritu, unas veces había de incluirse más de lo expresa, literalmente previsto (por entender que el Decreto dijo menos de lo que realmente quiso decir —“lex minus dixit quam voluit”—), y en otras, al contrario, para limitar esa letra de la norma, acorde a su espíritu (por entender, conforme a tal razón, que el Decreto dijo más de lo que realmente quiso decir —“lex potius dixit quam voluit”—): Un ejemplo de interpretación modificativa extensiva, de entre tantos otros, fue la contenida en la Instruc- 32 Esta normativa, de acuerdo con lo sentado por el Tribunal Constitucional, en la única ocasión en la que había tenido ocasión de pronunciarse con carácter previo sobre la declaración del estado de alarma, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril de 2016, “debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma”, sin que pueda “ser distinta la conclusión en relación con el rango o valor del decreto por el que se prorroga el estado de alarma”, en este caso además con “la peculiaridad de que el decreto de prórroga constituye una formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 56 ción de 19 de marzo de 2020, del Ministerio de Sanidad, por la que se establecían criterios interpretativos para la atención de animales domésticos en la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; y que vino a decir (tanto en su Preámbulo, como en su art. 2, este bajo el título, precisamente, de “Criterios interpretativos”): “Entre las actividades permitidas en el mencionado artículo —7 del RD 463/2020— no se encuentra expresamente el desplazamiento de las personas cuya finalidad sea la alimentación, el rescate y el cuidado veterinario de los animales domésticos que habitan en los espacios públicos urbanos, cuando esta actividad no se realice en el marco de una prestación laboral, profesional o empresarial. No obstante, para prevenir un impacto negativo en la salud pública, cuando esa actividad viniera desarrollándose con carácter voluntario por aquellas entidades debidamente acreditadas al efecto por las administraciones locales, aquellas podrán seguir desarrollando esta actividad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 h), al entenderse que en este supuesto el carácter voluntario de la prestación resulta análogo al carácter laboral, profesional o empresarial. Estos desplazamientos deberán realizarse individualmente, y portando la correspondiente documentación acreditativa”. Otro ejemplo, entre tantos, puede referirse al servicio genuino de hospedería y alojamiento (hoteles, pensiones, alojamientos turísticos, residencias universitarias, …). En principio, no había referencia expresa sobre tales actividades y establecimientos en el Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo art. 10, antes referido, ni se mencionaban entre los establecimientos que habían de cerrarse, ni entre los que podían permanecer abiertos. Las únicas residencias a que se refería in extenso la normativa anti-covid19 eran las de ancianos (denominados “mayores de edad”), por su especial vulnerabilidad, y a veces a los centros de menores, referidos en numerosas Órdenes Ministeriales y también autonómicas. Solo en su Anexo, entre los locales, establecimientos y centros suspendidos, cuando se refería a la “hostelería y restauración”, se limitaba a los de bebida y alimentación (bares, Aspectos jurídicos del coronavirus 63 alarma 37, ni tampoco su pronta modificación por el RD 465/2020, de 17 de marzo, al cambiar el primer inciso y la letra h) de aquel art. 7 38. Esta era la situación, hasta el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, publicado en el BOE del 25 de abril, por el que se vino a prorrogar —una vez más— el estado de alarma. En dicho nuevo Decreto, el Gobierno, sin la necesidad de acudir al mecanismo de la interpretación, vino, más bien, a “modificar” —según decía en su Disposición Final Primera— la cuestión que nos ocupa aprovechando aquella prórroga del primer Decreto. Amparado en la mejoría de la situación sanitaria provocada por el coronavirus (justificada por el incremento en el número de altas y por la disminución en el de nuevos contagiados y muertos), introdujo un nuevo apartado 2 en aquel art. 7 del Decreto de alarma para decir: “Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior”, pareciendo, entonces, impedir tal acción a los menores de entre 14 y 18 años. Por fortuna, sin embargo, en auxilio —inter- 37 Y cuya primera redacción decía, en aquel art. 7.1: “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada”. 38 Con la redacción siguiente: “1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada”. Y diciendo en la nueva letra “h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 64 pretativo verdaderamente lógico— del art. 7.2 vendría el Preámbulo de aquel nuevo Decreto de reforma del estado de alarma para decir: “Se ha entendido razonable establecer ese umbral de edad, en cuanto que a partir de los 14 años el grado de autonomía del menor le permite prescindir del acompañamiento de un adulto en esos desplazamientos”. No había en ello, pues, contradicción alguna con lo dicho en el articulado del Decreto, sino su aclaración, cumpliendo, con ello, aquel Preámbulo una de las genuinas funciones que los Preámbulos y Exposiciones de Motivos cumplen con cualquier norma a la que preceden: la de interpretar, o aclarar, auténticamente la norma en su articulado. Pero no acabó ahí la historia. A lo largo de aquella misma mañana, de sábado de 25 de abril, saldría en un número especial del BOE la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que debían desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Era una norma que, precisamente, al amparo del art. 4 del Real Decreto de alarma, que le permitía a tal Ministerio interpretarlo, según recuerda dicha Orden en su mismo Preámbulo, acoge la interpretación amplia y flexible fundada en otros supuestos del art. 7.1 del Decreto (los de justificada necesidad por actividades análogas), para así, alterando lo dispuesto en el nuevo art. 7.2 del Decreto publicado en el BOE de ese mismo día, permitir el paseo con menores de 14 años a otros lugares y espacios públicos y a cielo abierto (de “espacios naturales y zonas verdes autorizadas” hablaba); unos lugares, por tanto, diversos de los establecimientos (de alimentación, sanitarios, …), a los que, más restringidamente, permitían acudir el art. 7.1 del primer Decreto de estado de alarma y el posterior art. 7.2 del Decreto de reforma. En una valoración jurídica, tal interpretación, que no fue meramente aclaratoria (aunque en su Preámbulo se hablara de “interpretar y concretar”), sino modificativa y extensiva —y en parte correctora— del nuevo Decreto de reforma del mismo día, era, en mi opinión, técnica Aspectos jurídicos del coronavirus 65 y formalmente legítima, pues se mostraba conforme a la letra y al espíritu del primer Decreto, que declaró el estado de alarma, a la de los otros supuestos del art. 7.1 del Decreto en que se permitía circular por la vía pública (los de justificada necesidad por actividades análogas). 2. Y, como posible efecto colateral, ¿tienen las normas interpretativas eficacia retroactiva? No se olvide, ante todo, que el origen más remoto conocido de la interpretación auténtica aclaratoria se remonta a los tiempos en que Justiniano, mediante Constituciones y rescriptos, se servía de tal mecanismo, tendente a evitar tergiversaciones en manos de su aplicador, para resolver dudas o disputas habidas en el foro, en los tribunales, que estos mismos elevaban al Emperador a la hora de aplicar el Digesto; y obsérvese, precisamente, que aquel mecanismo de la —supuesta— interpretación auténtica servía al Emperador para que su interpretación, o aclaración de la duda normativa, se aplicara a aquel litigio pasado, ya planteado antes de tal norma aclaratoria, esto es, con efecto retroactivo frente al principio de irretroactividad que en aquellos tiempos, y por mucho tiempo después, se mostraba como una regla —aparentemente, como se ve— rígida, sin excepción. Bajo el subterfugio, pues, de la interpretación auténtica aclaratoria se conseguía aplicar la norma retroactivamente. ¿Y acaso sucede hoy lo mismo? Que la interpretación auténtica sea meramente aclaratoria, simplemente declarativa (estricta o amplia) de la norma interpretada, no plantea problemas al respecto, al entenderse que, de suyo o de forma tácita, es retroactiva, pues, en el fondo, al ser solo aclaratoria, respetuosa, por tanto, con el propio sentido literal de la norma interpre- Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 66 tada, cabe entender que tal era su mismo sentido originario, desde que la norma interpretada entró en vigor desde un principio; lo que, incluso, hace pensar en que ni siquiera hay retroacción en sentido estricto. Es, en cambio, aquella interpretación auténtica modificativa o correctora la que suscita la cuestión de su posible retroactividad, pues aunque conforme al espíritu de la norma así interpretada, supone una alteración en su sentido literal. A tal respecto, de respetarse el rango jerárquico y la legítima procedencia de dicha interpretación auténtica (a que antes nos referimos), la cuestión, como sucede con toda posible retroacción en general, queda supeditada a la voluntad del legislador-intérprete que haya quedado reflejada en la ley (y que, por tanto, también sea la voluntad de la propia ley), pudiendo estarlo, especialmente, en sus Preámbulos y en sus correspondientes disposiciones derogatoria, transitorias y final, donde se diga qué normas anteriores se ven afectadas por la norma nueva y posterior, en qué modo gradual y cuándo esta —nueva y posterior— entra en vigor. Si de tales textos —expositivo y normativos— no se dijera, o dedujera por vía interpretativa, con claridad si la norma nueva y posterior es o no retroactiva, para tal caso de duda habría que inclinarse, en aras de la seguridad jurídica, por su irretroactividad, según cabe desprender, en general, del art. 2.3 CC y, antes, del art. 9.3 de nuestra Constitución, cuando esta impone “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales” (en estrecha conexión, y coincidencia, con la misma irretroactividad que impone el art. 25.1 CE, en materia estrictamente penal y administrativa), como así sucedió con tantas de las normas que fueron —y suelen— ser promulgadas en estado de alarma o en cualquier otra circunstancia excepcional (según se verá luego). Aspectos jurídicos del coronavirus 67 3. Entre la autoridad del Poder Público y la prudencia del intérprete: ¿Es obligatoria, o imperativa, toda interpretación auténtica legislativa? Un último problema que plantea la interpretación auténtica en cualquiera de sus modalidades es el de su fuerza u obligatoriedad. Suele responderse, al respecto, que toda interpretación auténtica es vinculante, obligatoria para su destinatario, y para cualquier otro intérprete de la norma que no sea el propio legislador. Al fin y al cabo, ha sido el propio legislador, único ente con poder normativo, el que se ha interpretado a sí mismo. Al margen de tal obligatoriedad —solo— quedarían las Exposiciones de Motivos y Preámbulos (según vimos arriba), porque, al carecer de valor normativo, solo tienen un valor interpretativo, auténtico por provenir del propio legislador, pero no vinculante por carecer de aquella fuerza normativa que solo tienen las reglas —articuladas— contenidas en la ley. Parecen, sin embargo, en mi opinión resurgir una vez más en tales afirmaciones aquella vieja idea de la voluntas legislatoris, aquellos lejanos tiempos en que el legislador (Rey, Emperador,…), identificaba su propia voluntad con la contenida en la ley, de modo que, a fin de evitar cualquier tergiversación de su voluntad suprema, nadie podía interpretar su ley, que lo sería de la voluntad del legislador, o bien —precisamente— esta solo podía ser interpretada por él mismo (a través de otras leyes suyas), o por quien por él fuese autorizado, cuya doctrina formaba auténtica jurisprudencia. Se decía, por ejemplo, en las Partidas (en la Ley 14, del Título I de la Primera de las Partidas): “Dubdosas seyendo las leyes por yerro de escriptura, o por mal entendimeinto de que las leyese; porque debiesen de ser bien espaladinadas, e facer entender la verdad dellas; esto non puede ser por otro fecho, sino por aquel que las fizo, o por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 68 otro que sea en su logar, que haya poder de las facer de nuevo, e guardar aquellas fechas”. Sin embargo, en mi opinión, que lo era ya en tiempos de las Partidas de algunos clásicos autorizados (como Gregorio López), hoy ninguna interpretación auténtica es vinculante, en cuanto excluyente de cualquier interpretación judicial, doctrinal … 39 (salvo, naturalmente, que se trate de normas interpretativas claras y armónicas con las demás, en cuyo caso, en verdad, no requieren de estricta interpretación 40, y su imperatividad les viene dada sustancialmente por dicha claridad y armonía, no formalmente por su continente normativo). Agudamente advertía Dualde, sobre toda interpretación auténtica, que “si es auténtica, no es interpretación, y si es interpretación, no 39 Así ya advertido, conforme a los clásicos, desde ESCRICHE, J. (en su voz “Interpretación auténtica” de su Diccionario Razonado de jurisprudencia, p. 951), al decir que las interpretaciones auténticas “no excluyen la interpretación usual ó por vía de costumbre, ni la judicial o por vía de doctrina, como enseñan Gregorio López, en la glosa a la dicha Ley 14, tít. 1, Partida 4ª, y don Sancho de Llámas y Molina en el comentario de la Ley 1ª de Toro, nº 628). Más modernamente, cabría citar a DE CASTRO (en ADC, cit., pp. 1125 y 1127), y a tantos otros después que recuerdan aquel texto de CELSO consagrando la libertad del intérprete, más que como regla hermenéutica, como su propio fundamento: “Scire leges non est earum verba tenere, sed vim ac potestatem”. 40 Conforme a la conocida máxima “in claris non fit interpretatio”. Lo que, ciertamente, sí presupone una interpretación, más en sentido amplio, que concluye en aquella indubitada claridad y armonía. In sensu lato, es verdad, toda norma es interpretable, aunque, estrictamente, solo lo son las normas que no presentan dicha claridad y armonía. Como ya advirtiera el propio SAVIGNY (en su Sistema de Derecho romano actual, Tomo I, trad., Madrid, 1878, p. 146), “la interpretación no está restringida, como creen muchos, al caso accidental de oscuridad de la ley; solo que, en este último caso, tiene más importancia y mayores consecuencias”. También, entre los españoles, así lo advierte don Federico DE CASTRO (en su Derecho Civil de España, Madrid, 1984, p. 462). Aspectos jurídicos del coronavirus 69 es auténtica” 41. No se trata más que de una ley (aunque con función interpretativa). Por eso, imponer la interpretación auténtica sin margen a cualquier otra interpretación sería como negar la propia labor interpretativa en el aplicador del Derecho (más propia de aquellos tiempos de Emperadores y Reyes antes recordados). Cuestión diversa es que, como en toda interpretación judicial o doctrinal, deba en ella siempre respetarse la ratio legis (según impone, recuérdese una vez más, el art. 3.1 CC in fine), que en este caso ha de referirse no tanto solo a la de la ley anterior interpretada luego por otra posterior, sino también, y sobre todo, a la de esta misma última, por contener la última y más auténtica interpretación de aquella primera norma. 41 En “La interpretación auténtica”, cit., pp. 24 y ss. Ya mucho antes, lo había advertido, según recuerda el propio DUALDE (p. 27), SAVIGNY (p. 147): “La libertad de la interpretación resulta, sin embargo, negada, cuando el sentido de una ley llega á ser objeto de una nueva disposición legal; pues, fijado este sentido por una ley posterior ó por una costumbre constante, deja de ser libre el intérprete, el cual debe aceptar y aplicar la ley tal como ha sido interpretada, aunque estuviera convencido de la falsedad de esta interpretación. Lámanla los autores modernos interpretación auténtica… Admitido este razonamiento, hay que convenir en que la llamada interpretación legal no es una especie de interpretación, sino más bien el contraste, la exclusión, la prohibición de la inteligencia verdadera”. Y entre nosotros, GÓMEZ DE LA SERNA, P. y MONTALBÁN, JM: Elementos de Derecho Civil y Penal de España, T. I, 9ª ed., Madrid, 1870, p. 308, nota 3: “La interpretación que los autores llaman auténtica, que es la dada por el legislador, … es más que interpretación una nueva ley”. O GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, B: Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil español, T. I, 3ª ed., Madrid, 1871, p. 98, al decir del legislador que “sus declaraciones son algo más que una interpretación; son leyes”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 70 4. ¿Cabe, entonces, interpretar extensivamente normas singulares y restrictivas propias de un estado excepcional? Es de reconocer, no obstante lo anterior dicho, que en el caso particular que aquí nos ocupa, referido a la interpretación auténtica de un Derecho en estado de alarma o emergencia, la práctica totalidad de sus normas son excepcionales, singulares, por la propia excepcionalidad y singularidad de la situación y de las medidas o consecuencias jurídicas que en ellas se adoptan, muchas de las cuales contienen normas en su mayoría restrictivas de derechos (a la libre circulación, o manifestación, al libre comercio y uso de la propiedad privada, …), incluso con posibles sanciones; y que también todas ellas son temporales, vigentes mientras dure la situación excepcionalmente crítica. Todo ello impedirá el recurso a la analogía, según dispone el art. 4.2 CC: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos en ellas”. Aunque tripartita, posiblemente el género común de tales —u otras— especies de limitación a la analogía, sea la idea de singularidad: Comenzando por el límite prototípico, por el caso más genuino de norma singular: el de las leyes “excepcionales”, en expresión del art. 4.2 CC, basta con acudir al espíritu de la norma, a la explicación que del art. 4.2 CC nos dio el propio Preámbulo de la reforma del CC de 1974 en que aquella norma se introdujo: “Las leyes excepcionales, también excluidas —de la analogía—, forman el tradicionalmente llamado ‹‹ius singulare›› que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general”. Imposible será, por tanto, aplicar por analogía una norma que, por ser excepcional, carece, no de razón, Aspectos jurídicos del coronavirus 71 naturalmente, pero sí de razón general, de un principio general del Derecho que la justifique, y que por la generalidad de su razón se permita aquella traslación normativa de un supuesto a otro. De darse tal caso, sin normativa expresa que lo regule, habrá que aplicarle el principio o razón general que corresponda, que normalmente se hará por analogía —legis o iuris— de una norma, o pluralidad de normas, que por su generalidad se justifiquen, o por aplicación directa, aunque supletoria, del principio general del Derecho correspondiente (art. 1.4 CC). No por excepcionales hay que pensar necesariamente solo en normas restrictivas, o sancionadoras. Éstas más bien se subsumen en las “leyes penales” a que se refiere el propio art. 4.2 CC. Al contrario, pueden ser normas favorables, protectoras de ciertos sujetos, objetos o de ciertos derechos (piénsese, por ejemplo, en los Decretos-Leyes promulgados, y ratificados todos ellos, durante el estado de alarma provocado por el coronavirus, que eran favorables a los inquilinos en los arrendamientos de vivienda y de locales de negocio 42). Aunque beneficiosas para sus 42 Al principio, fue el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, el primero en adoptar tales medidas urgentes, entre las que se contemplaba algunas (suspensivas de posibles desahucios por impago del alquiler cuando no hubiera alternativa habitacional, de prórroga extraordinaria de los contratos, y de moratorias en el pago del alquiler), previstas —tan solo— para los arrendamientos urbanos de vivienda (según los arts. 1 y ss. de aquel Decreto-Ley). Luego vendría el Gobierno a dictar el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, previendo, en efecto, una serie de medidas mitigadoras para los arrendamientos de locales de negocios: en esencia, en defecto de acuerdo (que previera una prórroga o una reducción en el pago de la renta), aquel Decreto vino a permitir (en sus arts. 1 y ss.) una moratoria obligada para el arrendador, siempre que fuese instada por el arrendatario, en el pago del alquiler por un tiempo que el propio Decreto-Ley precisaba, distinguiendo según el arrendador fuese o no —lo que denominaba— un “gran tenedor” (de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 72 destinatarios, resultaban ser normas singulares, excepcionales, por salvar o excluir para determinados casos (personas o derechos) un principio general del derecho (por ejemplo, en el caso indicado, el principio pacta sunt servanda y el de genus nunquam perit, que inspiran nuestro ordenamiento —cfr., los arts. 1091 y 1256 CC, para el primero, y los arts. 1105 y 1182 y ss. CC, para el segundo—). Negada, entonces, por su excepcionalidad y temporalidad la aplicación analógica de tales normas dictadas en tiempos de alarma, ¿cabría acaso su interpretación extensiva? Aun siendo consciente de la dificultad, y peligrosidad, de distinguir entre analogía e interpretación extensiva 43, creo que no resultará difícil su precisión para el objeto particular presente. En síntesis, siguiendo la opinión originaria de Federico De Castro 44 y la posterior de su discípulo, Díez-Picazo, este sin mutar de opinión en posteriores reediciones de su obra 45, creo que la analogía sirve como mecanismo para integrar lagunas legales institucionales, es decir, para materias o instituciones que carecen propiedades inmobiliarias), y exigiendo siempre una serie de requisitos en el arrendatario (pyme o autónomo). 43 Personalmente ya me enfrenté a ello en un trabajo mío publicado en el Anuario de Derecho Civil (en el nº 3 de 2012), con el título “Analogía e interpretación extensiva: una reflexión (empírica) sobre sus confines”. 44 Parecida a la evolución de Bobbio, aunque tal vez más moderada, fue, entre nosotros, la de don Federico De Castro: de un inicial escepticismo (en la 1ª edición, de 1942, según data su prólogo, de su Derecho civil de España, p. 402), pasó a defender la diferencia (en la 3ª edición de su Derecho civil de España, de 1955, p. 539), para terminar de nuevo concluyendo, con Castán —¡ecléctico por excelencia!—, que entre ambas solo hay una diferencia de grado, de cantidad, e incluso más teórica que práctica (en la edición de 1984). 45 En Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, 3ª ed. (la que he manejado), Barcelona, 1993, pp. 280 y 281. 79 CAPÍTULO II PRÓRROGA DEL ESTADO DE ALARMA ANTE EL COVID-19: ¿MÁS ALLÁ DE LOS 15 DÍAS? 53 Ante el progresivo menor apoyo parlamentario que el Gobierno está recibiendo en las sucesivas prórrogas de su estado de alarma (cada una de ellas por un período de 15 días naturales), y ante el peligro de no lograr las posteriores prórrogas para así culminar con su plan de paulatina desescalada en cuatro fases, pulula entre los medios de comunicación y en los corrillos políticos la posibilidad de que la próxima prórroga no se haga por otro plazo quincenal, sino por todo el tiempo que reste hasta terminar aquella desescalada a finales de junio. Lógicamente, el debate se ha abierto, con opiniones, más o menos fundadas y muchas veces politizadas, para —casi— todos los gustos. Sin negar que en la posible solución de la discusión late una cuestión política, como en realidad subyace en todo asunto de interés público o general, en lo estrictamente jurídico considero que hay razones para avalar tanto la hipótesis favorable a una pró- 53 Breve artículo periodístico que, con igual título, fue publicado en el Faro de Ceuta, de 19 de mayo de 2020, pp. 20 y 21. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 80 rroga más allá de los quince días, como para la contraria (aunque yo, particularmente, como se irá viendo, me incline por una de ellas, aun sin despreciar la consistencia de la opuesta); sin que en ningún caso se pueda a nadie tildar de antidemócrata o incumplidor de la Constitución por defender una u otra solución, como, en cambio, en estos días se oye a alguno decir. Para el lego, es de advertir, de antemano, que ninguna ley es tan clara en su redacción como para que no permita ser interpretada de diversas formas, todas ellas lógicas y, por tanto, admisibles. Aspirar a un mundo con leyes claras, indubitables, que lo resuelvan todo y no sea necesario aclarar o interpretar a veces, es pura utopía (no en vano es lo que el gran canciller Tomás Moro proponía en su celebérrima obra titulada —precisamente— Utopía: “los utópicos tienen pocas leyes… Lo que primeramente censuran de los demás países es el gran número de leyes y de interpretaciones, pues aunque sean muchas, siempre son insuficientes. Creen que es una gran injusticia encadenar a los hombres con tantas leyes, mucho más de lo que es posible leer y, además, muy difíciles de comprender”). O bien vana pretensión propia de megalómanos (como el Emperador Justiniano, o el propio Napoleón, quienes creyendo que sus Códigos eran leyes perfectas, pretendieron que fuera vetada cualquier interpretación de tales normas suyas, que solo ellos mismos, como sus autores, podían interpretar; lo que, siendo también vana ilusión, desencadenaría en la conocida jurisprudencia, que hoy se deposita en las manos del Tribunal Supremo a fin de aclarar las leyes y que estas sean de igual modo interpretadas y aplicadas por todos los jueces del país). Pretender, en fin, que haya numerosas leyes que resuelvan, con prístina claridad, todos los casos posibles, como decía hace siglos nuestro insigne jurista García Goyena, es una “puerilidad ó locura”. Aspectos jurídicos del coronavirus 81 Bien es verdad que en el mundo del Derecho existe la máxima “in claris non fit interpretatio”, en cuya virtud cuando la ley es clara, no debe haber lugar a interpretaciones, pues no debe primar otro sentido que el literal de sus palabras (o dicho coloquial y quijotescamente: que no hay que buscarle tres pies al gato). Pero, como ya advirtiera también hace siglos otro insigne jurista —Savigny— relativizando tal aforismo, este solo tiene sentido, precisamente, una vez la norma es interpretada, y ya entonces el intérprete concluye que es clara. Además, que la norma sea clara en su literalidad y redacción, no impide que su significado sea estricto, más amplio o más restringido según cada caso (como veremos en esta ocasión). Nada de lo dicho es exclusivo de la ley, sino de cualquier texto declarado (como una novela, un poema, un simple email, una conversación…), o de cualquier otra obra que sea producto del ingenio humano (pues cada cual interpretará de un modo diverso una pintura, una partitura, …). Podrá ser una obra magnífica, hermosa artísticamente para los sentidos, pero, en todo caso, interpretable según los gustos, conocimientos, … de cada cual que la observe. En el mundo jurídico, esa posibilidad de interpretación no solo sucede con la ley, sino también con otro tipo de escritos: contratos, testamentos, … Por eso, la ley misma establece criterios para interpretar, para aclarar tales textos, a fin de averiguar cuál fue la verdadera —o, al menos, la más probable— voluntad de quienes lo redactaron: los contratantes, el testador, … Y así sucede con la ley, según reza el art. 3.1 de nuestro Código Civil, cuando dice: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Son, como se ve, varias las herramientas de que los juristas disponemos para aclarar una ley, siempre Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 82 con el objetivo, según termina diciendo aquel art. 3.1, de descubrir y respetar el “espíritu y finalidad” de la propia ley interpretada (lo que los juristas solemos llamar ratio legis: la razón de la ley). Ese es el límite infranqueable que respetar, pues ir más allá sería tergiversar, pervertir o manipular el verdadero sentido de la ley. Advertido todo lo anterior, que estimo como advertencia somera, pero imprescindible para quien no sea jurista, pasemos al asunto que hoy y aquí nos ocupa: ¿cuál puede ser en nuestro Derecho la duración de un estado de alarma, y la de sus sucesivas prórrogas? Sobre el asunto, hay dos normas en aplicación, que han de interpretarse: una, la mismísima Constitución, en cuyo art. 116, tras exigir que mediante Ley Orgánica se regulen los estados de alarma, excepción y de sitio, dice en su apartado 2: “El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”. Y la otra norma es, precisamente, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que vino a regular los estados de alarma, excepción y sitio, y en cuyo art. 6, germen del debate, dispone: “Uno. La declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. (…) Dos. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. Muchos de quienes han entrado en estos días a debate se han limitado a analizar las palabras de ambas normas: unos, para afirmar que solo caben prórrogas por quincenas (pues, sin duda, así lo dicen ambas normas; a mi modo de Aspectos jurídicos del coronavirus 83 ver, sobre todo la Constitución cuando habla de “un plazo máximo de quince días” y sin cuya autorización parlamentaria “no podrá ser prorrogado dicho plazo” —“dicho” plazo, dice, no otro posible—); otros, por el contrario, para admitir una prórroga por un plazo mayor del quincenal: por un lado, porque al exigir nuestra Constitución aquella autorización del Congreso para prorrogar dicho plazo, no dice que necesaria y únicamente pueda ser por solo quince días; y, por otro, porque, aunque para la primera declaración de la alarma, tanto el art. 116 de la Constitución como el art. 6.2 de la Ley Orgánica impongan un plazo máximo de 15 días, para su prórroga será el Congreso quien decida, según dice aquel art. 6.2, “el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”, lo que comprende “el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma” declarado por primera vez por el Gobierno (de modo que dentro de la palabra “alcance” se comprende tanto el geográfico como el temporal). También podría añadirse otro dato gramatical: puesto que tales normas hablan de prórroga en singular, no en plural, ¿acaso es que solo cabría una única prórroga y no más, como, en cambio, viene sucediendo con nuestro actual estado de alarma? Espero con esto último no dar ideas … Porque caeríamos en el manoseo ramplón de la letra de la ley, olvidando, y así traicionando, su razón, su espíritu. Con bellísimas palabras así se decía en las Partidas de Alfonso X el Sabio: “que el saber de las leyes non es tan solamente en aprender e decorar las letras dellas, mas el verdadero entendimiento dellas”. En su Glosa añadiría Gregorio López: “La ciencia consiste en la médula de la razón, no en la corteza de lo escrito”. Ya lo decía mucho antes en Roma Celso: “Scire leges non est earum verba tenere, sed vim ac potestatem” (“Saber las leyes no es retener en la memoria sus palabras, sino conocer su fuerza y su valor”). A todos ellos recordará hace más de siglo y medio el gran jurista Pedro Gómez Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 84 de la Serna, para concluir con una frase que, desgraciadamente, no ha perdido actualidad, y que todos deberíamos imprimir en nuestra memoria y en nuestro quehacer cotidiano por mor de ser auténticos juristas: “La ciencia del derecho no consiste en tener el conocimiento de la letra de las leyes; el hombre dotado de una memoria felicísima, podría entonces a poca costa aparecer como un gran jurisconsulto, aunque no comprendiera su filosofía, a pesar de que nuestros padres le llamaban por desprecio leguleyo. El verdadero conocimiento de las leyes está en su espíritu, no en las palabras de que el legislador se vale para expresar su voluntad soberana”. Cumpliendo con tales maestros, y sin limitarme a las palabras de la ley, de atender a su contexto (como permite el Código civil para interpretar las leyes), también creo que habría otra razón en apoyo de aquella tesis favorable a una prórroga superior a los quince días: en contraste con aquellas normas transcritas, cuando la propia ley se refiere al estado de excepción, no al de alarma, sí limita expresamente el plazo máximo en la duración de su prórroga. Es la propia Constitución, ahora en el apartado 3 de aquel artículo 116, la que dice: “El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos”. Como se ve, habla de 30 días “prorrogables por otro plazo igual”; precisión esta, sin embargo, que no hace cuando se refiere en su apartado anterior al estado de alarma. Y lo mismo hace la Ley Orgánica de 1981 cuando, refiriéndose al estado de excepción en su art. 13.2, exige que “el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que deberá contener los siguientes extremos: … c) Aspectos jurídicos del coronavirus 85 Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días”, añadiendo luego, en su art. 15.3: “Si persistieran las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de excepción, el Gobierno podrá solicitar del Congreso de los Diputados la prórroga de aquel, que no podrá exceder de treinta días”. De nuevo, pues, un límite máximo temporal en la prórroga del estado de excepción sin parangón en el estado de alarma, donde se silencia tal límite, lo que puede hacer pensar en que no lo hay. Aunque tal vez haya quien no acepte tal contraste como tal y entienda, por el contrario, que, por identidad de razón, debe haber un paralelismo entre ambos estados, de modo que así como el estado de excepción tiene un límite temporal en su posible prórroga, así también debe de tenerlo el estado de alarma. Desgraciadamente, no podemos aportar una interpretación —llamada histórica— apoyada en los antecedentes históricos y legislativos de la norma (según permite, vimos, el Código civil para interpretarla): por un lado, la Ley Orgánica de 1981 carece de Exposición de Motivos o de Preámbulo que nos pueda servir para aclarar lo que dice en su articulado, y, por otro, desde mi confinamiento me resulta imposible (no permitido), acudir a la Biblioteca de mi Facultad de Derecho hispalense en busca de su tramitación parlamentaria (que dada su fecha, no tan cercana, no está disponible en la página web del Congreso). Tampoco aportan nada otros antecedentes más lejanos, como la Ley franquista 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público (que, precisamente, vendría a derogar nuestra Ley Orgánica de 1981 vigente), donde ningún plazo de tiempo límite se establecía para los estados de excepción y de guerra. Pero sí disponemos de la posibilidad, también permitida por el Código civil, de atender a la realidad social del tiempo en que las normas —en nuestro caso, aquella Ley Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 86 Orgánica de 1981— han de ser aplicadas; y qué duda cabe que si se pretende superar la crisis sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19 (expuesta y explicada en el primer Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que vino a declarar el estado de alarma, y así en los Preámbulos también de otras tantísimas normas posteriores), ello no puede conseguirse sino por un período que, sin duda, es superior a 15 días (y muy probablemente también a junio, en que pretende finalizarse el desconfinamiento). No hay que ser Nostradamus para hacer tal previsión. Las “crisis sanitarias, tales como epidemias”, a que se refiere el art. 4.b) de aquella Ley Orgánica como legítimo objetivo del estado de alarma, sencillamente no entienden de franjas temporales (ni de fronteras geográficas), que, por pura lógica, permitan su prórroga por un tiempo mayor, mientras dure la pandemia. He ahí, según creo, la razón de que la ley no establezca expresamente límites en la duración de sus posibles prórrogas. Interpretada así, a nuestro modo de ver, la ley en lid, resta, sin embargo, un último obstáculo, referido al resultado de dicha interpretación, que aunque pueda resultar técnico, procuraré dejar lo más claro posible a quien no sea conocedor del Derecho. Suele decirse entre los juristas que las normas excepcionales y singulares, como, sin duda, lo son aquella Ley Orgánica de 1981, así como los diversos Decretos que se vienen dictando durante nuestro actual estado de alarma, no se pueden aplicar por analogía a casos parecidos, ni pueden interpretarse extensivamente, más allá de la letra y del propio espíritu de la ley (así lo prohíbe el art. 4.2 del Código Civil). Pero nada de ello, según creo, se hace con la interpretación que proponemos: ni estoy aplicando por analogía normas del estado de alarma a los de excepción, ni a la inversa (¡al contrario!), ni siquiera interpretando extensivamente las normas sobre estado de alarma más allá de su letra y su Aspectos jurídicos del coronavirus 87 espíritu (antes expuestos); tan solo me limito a interpretar que el silencio que guarda la norma acerca de la duración máxima en la prórroga de dicho estado de alarma, en contraste con el silencio que no guarda cuando se refiere al estado de excepción, hay que entenderlo como permisivo, no como prohibitivo, ni limitativo, de que la duración de la prórroga sea o no, mayor o inferior, de los quince días iniciales. Muy al contrario, son quienes defienden el límite máximo de 15 días en la prórroga del estado de alarma los que están colmando el silencio —o imprecisión, si se quiere— que la ley guarda sobre el estado de alarma aplicando extensivamente una norma restrictiva, cual es la contenida en la misma ley que se refiere —¡solo!— al estado de excepción, limitando la duración de su prórroga a 30 días. Espero, en fin, que no sea esta última la interpretación finalmente admitida, sino aquella otra que no ve límite temporal máximo en la prórroga del estado de alarma. Y no lo digo tanto como jurista que así interpreta la ley y pretenda vanidosamente llevarse la razón en la disputa, sino como simple ciudadano que solo desea superar la actual pandemia sin mayores sacrificios humanos que posibles disputas —jurídicas y políticas— no sepan evitar. Aspectos jurídicos del coronavirus 95 el mismo parecía también fijar el límite máximo de la prórroga en esos 15 días. Y, sin duda, esta interpretación, que inicialmente hizo el propio Presidente del Gobierno, es la más razonable —también, según se añade más adelante— desde un punto de vista teleológico, teniendo en cuenta que los principios esenciales de los estados de emergencia son la proporcionalidad, la indispensabilidad y la transitoriedad”, según se desprende del art. 1.2 de la propia LO 4/1981, de 1 de junio, que los regula. Sobre el asunto hay, en efecto, dos normas en aplicación, que han de interpretarse: una, la mismísima Constitución, en cuyo art. 116, tras exigir que mediante Ley Orgánica se regulen los estados de alarma, excepción y de sitio, dice en su apartado 2: “El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración”. Y la otra norma es, precisamente, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que vino a regular los estados de alarma, excepción y sitio, y en cuyo art. 6, germen del debate, dispone: “Uno. La declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. (…) Dos. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”. Muchos de quienes han entrado al debate se han limitado a analizar las palabras de ambas normas: unos, para afirmar que solo caben prórrogas por quincenas (pues, sin duda, así lo dicen ambas normas; a mi modo de ver, sobre todo la Constitución cuando habla de “un plazo máximo de quince días” y sin cuya autorización parlamentaria “no podrá ser Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 96 prorrogado dicho plazo” —“dicho” plazo, dice, no otro posible, según destaca VOX en su recurso de inconstitucionalidad interpuesto, cuyo fragmento hemos antes transcrito—); otros, por el contrario, emplean aquellos textos legales para admitir una prórroga por un plazo mayor del quincenal: por un lado, porque al exigir nuestra Constitución aquella autorización del Congreso para prorrogar dicho plazo, no dice que necesaria y únicamente pueda ser por solo quince días; y, por otro, porque, aunque para la primera declaración del estado de alarma, tanto el art. 116 de la Constitución como el art. 6.2 de la Ley Orgánica impongan un plazo máximo de 15 días, para su prórroga será el Congreso quien decida, según dice aquel art. 6.2, “el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”, lo que comprende “el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma” declarado por primera vez por el Gobierno (de modo que dentro de la palabra “alcance” se comprendería tanto el geográfico como el temporal). Es esta última, en buena parte, la fundamentación de nuestro Defensor del Pueblo, emitida en su Resolución de 20 de enero de 2021, para no plantear la inconstitucionalidad de la actual prórroga semestral, cuando afirma: “Nada dice la Constitución sobre la duración de la prórroga”, añadiendo después que “lo fundamental es lo que dice la Constitución, que nada dice sobre la duración de la prórroga. Sí lo hace con respecto al estado de excepción (artículo 116.3, 30 días). No lo hace con respecto al estado de alarma. (…) Corresponde, pues, al Congreso de los Diputados determinar la duración de la prórroga. (…) Puede optar, como hizo entre marzo y junio de 2020, por prórrogas quincenales. O bien por la prórroga semestral decidida por el Congreso de los Diputados el 29 de octubre, a la vista de la persistencia e intensidad de la pandemia y de las perspectivas pesimistas al respecto que estos meses, desgraciadamente, no parecen desmentir”. Aspectos jurídicos del coronavirus 97 También podría añadirse otro dato gramatical, que no haría sino embrollar aún más la cuestión: puesto que tales normas hablan de prórroga en singular, no en plural, ¿acaso es que solo cabría una única prórroga y no más, como, en cambio, vino sucediendo con el anterior estado de alarma?... Y otras muchas cosas más podrían decirse de atender a la —sola— letra de ambas normas. Pero caeríamos en el manoseo ramplón de la letra de la ley, olvidando, y así traicionando, su razón, “su espíritu y finalidad”, según exige el art. 3.1 CC como destino y buen fin de toda interpretación jurídica y de cualquiera que sea el criterio interpretativo que se emplee. De atender a su contexto normativo (como también permite el Código civil en su art. 3 para interpretar —sistemáticamente— las leyes), también creo que habría otra razón —sugerida también en aquel fragmento transcrito del Defensor del Pueblo— en apoyo de aquella tesis favorable a una prórroga superior a los quince días: en contraste con aquellas normas transcritas, cuando la propia ley se refiere al estado de excepción, no al de alarma, sí limita expresamente el plazo máximo en la duración de su prórroga. Es la propia Constitución, ahora en el apartado 3 de aquel artículo 116, la que dice: “El estado de excepción será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. La autorización y proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos”. Como se ve, habla de 30 días “prorrogables por otro plazo igual”; precisión esta, sin embargo, que no hace cuando se refiere en su apartado anterior al estado de alarma. Y lo mismo hace la Ley Orgánica de 1981 cuando, refiriéndose al estado de excepción en su art. 13.2, exige que “el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 98 autorización que deberá contener los siguientes extremos: … c) Ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días”, añadiendo luego, en su art. 15.3: “Si persistieran las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de excepción, el Gobierno podrá solicitar del Congreso de los Diputados la prórroga de aquel, que no podrá exceder de treinta días”. De nuevo, pues, un límite máximo temporal en la prórroga del estado de excepción sin parangón en el estado de alarma, donde se silencia tal límite, lo que puede hacer pensar en que no lo hay. Aunque tal vez haya quien no acepte tal contraste como tal y entienda, por el contrario, que, por identidad de razón, debe haber un paralelismo entre ambos estados, de modo que así como el estado de excepción tiene un límite temporal en su posible prórroga, así también debe de tenerlo el estado de alarma. De nuevo, en fin, seguiríamos moviéndonos entre juegos acrobáticos con las palabras de la ley, sin adentrarnos, ni percatarnos, de la razón, del espíritu y finalidad de tales palabras. Desgraciadamente, para tal fin no podemos aportar una interpretación —llamada histórica— apoyada en los antecedentes históricos y legislativos de la norma (según permite, también, el Código civil para interpretarla): por un lado, la Ley Orgánica de 1981 carece de Exposición de Motivos o de Preámbulo que nos pueda servir para aclarar lo que dice en su articulado, y, por otro, tampoco aportan nada otros antecedentes más lejanos, como la Ley franquista 45/1959, de 30 de julio, de Orden Público (que, precisamente, vendría a derogar nuestra Ley Orgánica de 1981 vigente), donde ningún plazo de tiempo límite se establecía para los estados de excepción y de guerra. Pero sí disponemos de la posibilidad, también permitida por el art. 3.1 del Código civil, de atender a la realidad social del tiempo en que las normas —en nuestro caso, aquella Ley Orgánica de 1981— han de ser aplicadas. Y en Aspectos jurídicos del coronavirus 99 tal sentido, si se pretende superar la crisis sanitaria provocada por la pandemia del COVID-19 (expuesta y explicada en el primer Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que vino a declarar el primer estado de alarma, así como en los Preámbulos también de otras tantísimas normas posteriores, incluido el Preámbulo del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, que ha venido a declarar el nuevo estado de alarma 59), qué duda cabe que ello no puede conseguirse sino por un período que, sin duda, es superior a 15 días. No hay que ser Nostradamus para hacer tal previsión. Las “crisis sanitarias, tales como epidemias”, a que se refiere el art. 4.b) de aquella Ley Orgánica como legítimo objetivo del estado de alarma, sencillamente no entienden de franjas temporales (ni de fronteras geográficas), que, por pura lógica, permitan su prórroga por un tiempo mayor, mientras dure la pandemia (“a la vista de la persistencia e intensidad de la pandemia y de las perspectivas pesimistas al respecto que estos meses, desgraciadamente, no parecen desmentir”, según decía, hemos visto, el Defensor del Pueblo). He ahí, según creo, la razón de que la ley no establezca expresamente límites en la duración de sus posibles prórrogas. Interpretada así, a nuestro modo de ver, la norma — tanto la constitucional como la orgánica—, restaría, sin embargo, un último obstáculo, referido al resultado de dicha 59 Hago tal paréntesis pues considero que el jurista, sin tener que ser sociólogo, ha de observar la realidad, desde la que interpretar la norma, según ella venga “juridificada”, ya integrada de algún modo en el propio ordenamiento jurídico, lo que, en el caso español, puede observarse en los textos expositivos y preambulares que anteceden a cualquier norma, y en los que se refleja aquella realidad, a modo de occassio legis, así como su espíritu y finalidad, la consabida ratio legis; así lo entendí, y expliqué con detenimiento, en mi obra Principio, realidad y norma: el valor de las exposiciones de motivos (y de los preámbulos), con Prólogo del Prof. Dr. D. Carlos Rogel Vide, editorial REUS, Méjico-Madrid, 2015, a la que permítaseme remitirme. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 100 interpretación. Sabido es que las normas excepcionales y singulares, como, en principio, parecen serlo aquella Ley Orgánica de 1981, así como los diversos Decretos que se vienen dictando durante los actuales estados de alarma, no se pueden aplicar por analogía a casos parecidos, ni —según suele añadirse— pueden interpretarse extensivamente, más allá de la letra y del propio espíritu de la ley (así lo prohíbe, cuando menos para la analogía, el art. 4.2 del Código Civil) 60. Pero nada de ello, según creo, se hace con la interpretación que propongo: ni estoy aplicando por analogía normas del estado de alarma a los de excepción, ni a la inversa (¡al contrario!), ni siquiera interpretando extensivamente las normas sobre estado de alarma más allá de su letra y su espíritu (antes expuestos); tan solo me limito a interpretar que el silencio que guarda la norma acerca de la duración máxima en la prórroga de dicho estado de alarma, en contraste con el silencio que no guarda cuando se refiere al estado de excepción, hay que entenderlo como permisivo, no como prohibitivo, ni limitativo, de que la duración de la prórroga sea o no, mayor o inferior, de los quince días iniciales. Muy al contrario, son quienes defienden el límite máximo de 15 días en la prórroga del estado de alarma los que, intencionada o inconfesadamente, están colmando el silencio que la ley guarda sobre el estado de alarma aplicando extensivamente una norma restrictiva, cual es la contenida en la misma ley que se refiere —¡solo!— al estado de excepción, limitando la duración de su prórroga a 30 días. 60 Recientemente, una aguda revisión crítica de ello puede verse en López y López, AM. (“Contra tenorem rationis iuris: una meditación sobre el Derecho excepcional”, en Coronavirus y Derecho en estado de alarma, dir. Cerdeira Bravo de Mansilla, editorial REUS, Madrid, 2020, pp. 21-40), que también se remite a mi trabajo sobre la cuestión, publicado en aquella misma obra colectiva, con el título “Situaciones excepcionales, normas singulares e interpretación auténtica” (pp. 63-86). Aspectos jurídicos del coronavirus 101 III. “COGOBERNANZA” ESTATAL Y AUTONÓMICA DURANTE EL NUEVO ESTADO DE ALARMA: LEGITIMIDAD Y ALCANCE DE LA DELEGACIÓN POTESTATIVA, ¿INTERPRETATIVA O MERAMENTE EJECUTIVA? Ante la delegación potestativa hecha por el Gobierno de la nación en las Autonomías con el nuevo estado de alarma (someramente explicada al comienzo de este trabajo), las voces críticas también se han dejado oír, sobre todo en el ámbito político y, curiosamente, desde ideologías diversas, si no antagónicas: desde el Presidente del partido de VOX, Santiago Abascal, que lo calificó de “dictadura delegada” 61, hasta el expresidente del Gobierno Felipe González, del PSOE 62, cuando dijo que el poder del Gobierno en esta materia “no es delegable”: “Analizo el decreto de alarma —decía— y se delega la facultad de ejecutar lo decidido, con una amplitud de interpretaciones, a los presidentes autonómicos. No es delegable, por decreto, la competencia del estado de alarma”, terminaba diciendo. En lo estrictamente jurídico, al margen de su oportunidad política, en principio, la delegación potestativa en favor de las Autonomías contenida en el nuevo estado de alarma, como incluso reconoce VOX en su recurso y subraya el 61 Así puede verse, entre otras, en https://www.europapress.es/ nacional/noticia-abascal-denuncia-debate-estado-alarma-tirano-san- chez-ausenta-servil-pp-abstiene-20201029102535.html, o en https:// okdiario.com/espana/santiago-abascal-califica-sanchez-tirano-practi- cas-estado-excepcion-encubierto-6355108. 62 Según puede verse, entre otros lugares, en https://www. elmundo.es/economia/2020/10/27/5f988710fc6c8335308b45b5.html, o en https://www.abc.es/espana/abci-felipe-gonzalez-critica-sanchez-de- legue-autonomias-punetera-locura-202010280839_noticia.html. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 102 Defensor del Pueblo en su Resolución, viene legitimada desde la propia L.O. 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, cuando afirma expresa y claramente en su art. 7: “A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de este —¡dice!—, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”; a lo cual, sin duda, responde el art. 2 del Real Decreto 926/2020, sobre nuevo estado de alarma, antes transcrito (en la introducción de este trabajo). Tema diverso de la legitimidad en tal delegación potestativa, aunque muy relacionado con él, es el del alcance de dicha delegación, el de los límites de aquella potestad delegada. En aquella crítica decía Felipe González que “la facultad de ejecutar lo decidido —ha sido delegada— con una amplitud de interpretaciones”. En principio, sin embargo, no parece haber habido estrictamente tal delegación interpretativa, como, en cambio, sí la hubo en el transcurso del primer estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo 63. En aquel, ya desde su primera redacción, en efecto, se decía, en el ap. 3 de su art. 4: “Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto —los de Defensa, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y de Sanidad (según decía en su ap.2)— quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas —decía— que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la 63 Y que yo mismo abordé in extenso en mi obra Aspectos jurídicos del coronavirus, en la colección “Derecho Español Contemporáneo”, de la Editorial REUS, Madrid, 2020, dentro del capítulo “Entre la autoridad del Gobierno y la prudencia del intérprete: la interpretación auténtica del Derecho, en estado de alarma” (pp. 19-77). Aspectos jurídicos del coronavirus 103 adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. Y añadía, en un párrafo separado, aquel art. 4.3 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo: “Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno”. Otro tanto de lo mismo haría dicho Decreto 463/2020, insistiendo en tal delegación interpretativa en su art. 14.3, para referirla ahora en favor del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, a fin de precisar las limitaciones y condiciones impuestas sobre el transporte de bienes y servicios. En esa misma línea, poco tiempo después, tras ser reformado por otros Decretos (en concreto, por la disposición final 1.1 del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril), insistirá el de estado de alarma en esa delegación interpretativa, concentrándola en manos del Ministerio de Sanidad, para referirla a la circulación de personas, que aquel Decreto 463/2020, de 14 de marzo, limitaba en su art. 7, haciendo luego lo propio sobre la apertura o cierre de determinados lugares y establecimientos abiertos al público, referida en su art. 10.6 (modificado este también por la disposición final 1.2 de aquel Real Decreto 492/2020, de 24 de abril). Y así, efectivamente, sucedió en reiteradísimas ocasiones, en su mayoría por manos del Ministerio de Sanidad, a través de numerosas y diversas Instrucciones y Órdenes 64; y también por las del Ministerio de Interior y las del de Transporte, quien en alguna ocasión subdelegó a 64 Tantísimas fueron que un elenco, más o menos completo, sería harto cansino, e improductivo si se limita a su simple enumeración. Si se quiere tomar constancia de todas ellas baste con la herramienta “buscar” encontrarlas en el compendio contenido en el Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 104 su vez su poder interpretativo, como también en muchas ocasiones hizo el propio Ministerio de Sanidad delegando en las Comunidades autónomas —aunque solo para— el desarrollo y ejecución de sus Órdenes Ministeriales. Al principio, toda la potestad —gubernativa, normativa e interpretativa— sobre el estado de alarma había quedado concentrada en manos del Gobierno de la Nación (según el art. 4.1 del Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que proclamaba: “A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno”), y, en parte, en las del Parlamento estatal (tanto para autorizar las sucesivas prórrogas del estado de alarma, como para el refrendo de diversos Decretos-Leyes que en aquel tiempo se dictaron, según exige el art. 86 de nuestra Constitución), dejando en manos autonómicas solo su gestión ordinaria (según decía el art. 6 del mismo Decreto), antes de que se adoptara la cogobernanza (nacional y autonómica), según la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se reguló el proceso de cogobernanza con las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad (en cuyo Preámbulo se recordaba aquella delegación interpretativa de los arts. 4.3, 7.6 y 10.6 del Real Decreto de 14 de marzo, atribuida —solo— en favor de ciertos Ministerios), para finalmente ser toda la potestad de nuevo descentralizada; aunque es de reconocer que también decía el propio Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su Disposición Final Primera: “Quedan ratificadas todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente por las autoridades competentes de las comunidades autónomas y de las entidades locales con ocasión del coronavirus COVID-19, que continuarán vigentes y producirán los efectos previstos en ellas, siempre que resulten propio BOE de toda la normativa habida sobre el COVID-19 (en https://www.boe.es/biblioteca_juridica/codigos/codigo.php?id=355). Aspectos jurídicos del coronavirus 111 Ministerios (recuérdense, los de Defensa, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y Sanidad, según decía aquel Decreto en sus arts. 4.3, 7.6 y 10.6 —arriba transcritos—) 70; y estos a su vez, en ocasiones, en favor de las propias Comunidades Autónomas (según quedó también antes advertido). Con todo, en el actual Decreto 926/2020, de 25 de octubre, sobre el nuevo estado de alarma, ya no se habla, expresamente al menos, de una delegación interpretativa en favor de las Autonomías. En su lugar se delega en ellas para “modular, flexibilizar y suspender” las medidas adoptadas por el Gobierno estatal en aquel nuevo Decreto (cfr., el párrafo de su Preámbulo arriba transcrito 71, así como su art. 10, para referir tal facultad de modulación, flexibilización o suspensión a los arts. 6 a 8, recuérdese, previstos para una mayor restricción geográfica y de grupos de personas dentro de Cada Comunidad Autónoma). Luego, implícitamente al menos, se está delegando en las Administraciones autonómicas para interpretar aquel 70 En contra, GONZÁLEZ DE LARA MINGO, S: “Hacia la era de la «nueva anormalidad» jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales”, en Diario La Ley, nº 9642, Sección Tribuna, de 28 de mayo de 2020, pp. 21-22, para quien “Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se han delegado las funciones del Consejo de Ministros en el Ministro de Sanidad. Solo son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno”. 71 Cuando, en su parte final, dice: “Tanto las limitaciones a la permanencia de grupos de personas, como las referidas a la entrada y salida de territorios serán eficaces en el territorio de cada comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía cuando la autoridad competente delegada respectiva lo determine, la cual también podrá modular, flexibilizar y suspender la aplicación de estas medidas”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 112 nuevo Decreto desde la nueva realidad, tan cambiante a cada momento y en cada lugar de nuestra geografía. Así las cosas, admitida aquella delegación potestativa, el verdadero —y único— problema vendría en delimitar qué se entiende por “modular, flexibilizar y suspender”, o lo que es igual, el modo en que las Administraciones autonómicas pueden interpretar y aplicar aquellas medidas contenidas en el Decreto estatal. Es, no en vano, otra de las cuestiones polémicas acerca de la interpretación auténtica: la de si deben ser meras aclaraciones de la norma interpretada que se muevan dentro de su sentido literal (dando, pues, como resultado una interpretación meramente declarativa, aunque sea restrictiva o —como mucho— lata), o si pueden llegar a más, modificando, alterando lo que en la norma interpretada literalmente se decía, yendo más allá, o más acá, de la letra de ley (y dando así lugar en su resultado a una interpretación modificativa, sea restrictiva o extensiva, de la norma así interpretada por la posterior); para muchos, que así también lo manifestaron durante el estado de alarma 72, esto último sería abusivo, por entender que interpretar es aclarar, no cambiar ni corregir el sentido literal de la norma interpretada. Demostrado, sin embargo, que la finalidad y el límite de toda interpretación jurídica es hallar la razón de la ley 72 Como GONZÁLEZ DE LARA MINGO, S: “Hacia la era de la «nueva anormalidad» jurídica instaurada por la vía del uso de los Reales Decretos y las Órdenes Ministeriales”, en Diario La Ley, nº 9642, Sección Tribuna, de 28 de mayo de 2020, pp. 18-22, donde afirma: “Una recta interpretación del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma no puede llevar a entender que se ha autorizado al Ministro de Sanidad a modificar el Decreto de declaración del estado de alarma. De hecho en las sucesivas prórrogas se han introducido modificaciones, pero, a través de disposiciones de igual rango normativo”. Aspectos jurídicos del coronavirus 113 misma, sin limitarse a su letra, a su interpretación gramatical (según impone el art. 3.1 CC in fine), no parece, por principio, que deban hacerse tales objeciones a que una norma posterior interprete, incluso correctivamente, otra anterior: si el legislador, al amparo del art. 2.2 CC, puede derogar leyes anteriores (que es lo más), ¿cómo no va a poder interpretarlas, incluso corregirlas en su sentido literal (que es lo menos)? Resulta, incluso, curioso que se cuestione tal resultado interpretativo en quien ostenta la potestad normativa, cuando, en cambio, son numerosos y bien conocidos los casos de interpretación modificativa y correctora realizada por manos de la propia interpretación judicial (como, a vuelapluma se me ocurren, la progresiva objetivación del art. 1902 CC hasta terminar prescindiendo de la exigencia de culpa para responder por los daños causados; como el tema de la accesión invertida, por el que se invierte la aplicación del art. 361 CC; o como la interpretación que el TS hace del art. 1137 CC, para invertir absolutamente lo que el art. 1137 CC dice literalmente;…). A veces, incluso, la interpretación correctora de los jueces ha llegado a crear jurisprudencia ex novo, de la nada, casi sin apoyo normativo (como en su día fue el caso del transexual a partir de una interpretación generosísima del art. 10 de la Constitución, carente por sí de aplicación directa); o bien, como reverso extremo, puede tal interpretación llevar a la derogación tácita de alguna norma, que, permitida por el propio art. 2.2 CC, siempre se alcanza por vía interpretativa. Y si todo ello ha venido a hacerse por manos de los jueces, ¿cómo, entonces, no va a poder hacerlo quien sí tiene potestas normandi, propia o delegada? Así sucedió durante el estado de alarma declarado en España el 14 de marzo, donde la inicial delegación interpretativa hecha desde un principio en el art. 4.3 del Real Decreto 463/2020, en favor de algunos Ministerios, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 114 fue luego refrendada, por modificaciones hechas en aquel mismo Decreto (en sus arts. 7.6 y 10.6, introducidos por el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril), para así permitir la ampliación o la restricción de las medidas adoptadas inicialmente en él según las competencias de cada Ministerio (siendo siempre lógico protagonista de tal delegación el Ministerio de Sanidad). Y, ¿acaso no podría ocurrir de nuevo ahora, durante el nuevo estado de alarma, por manos interpretativas de las Autonomías, previa delegación del Gobierno? En mi opinión, así podría ser hipotéticamente, por delegación expresa del Gobierno, y así parece advertirlo en su Resolución el Defensor del Pueblo 73, pero, a la vista del Decreto aprobado, difícil parece que así sea; por lo que, a la postre, parecen resultar infundados aquellos temores y críticas vertidos desde diversos sectores políticos (arriba indicados), que llegan incluso a cuestionar la propia constitucionalidad del nuevo estado de alarma; en el caso del recurso interpuesto por VOX por entender que en el actual Decreto del nuevo estado de alarma se “dejan la eficacia de la totalidad de las medidas del estado de alarma y la efectiva restricción/suspensión de los derechos fundamentales a la decisión de la «autoridad competente delegada» —de tal modo que— la 73 Cuando dice: “En efecto, el Real Decreto 926/2020, que declara el estado de alarma, es claro: «A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación» (artículo 2.1). Lo que sucede es que, si en el primer estado de alarma nacional (Real Decreto 463 /2020, de 14 de marzo) fueron «autoridades competentes delegadas» 4 ministros del Gobierno (Defensa, Interior, Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y Sanidad, artículo 4.2) ahora lo son diecinueve presidentes de comunidades y ciudades autónomas (que ya habían asumido competencias en el anterior estado de alarma nacional, en el marco de la llamada «desescalada»). No puede objetarse, desde una perspectiva constitucional, una decisión de esta naturaleza, por razones tanto operativas como coherentes con nuestro modelo de Estado y con la fase final de la anterior alarma, en la primavera de 2020”. Aspectos jurídicos del coronavirus 115 determinación de los efectos del estado de alarma se hace depender de la decisión de los Presidentes de cada concreta Comunidad Autónoma o Ciudad con Estatuto Autonomía”; todo lo cual, en su razonamiento, “resulta manifiestamente inconstitucional, es arbitraria y genera una inseguridad jurídica absolutamente incompatible con la protección de los derechos fundamentales exigible en un Estado de Derecho”; añadiendo más adelante: “Resulta evidente que es el Gobierno, «con carácter exclusivo» —según dice el art. 7 de la LO 4/1981—, al que compete, como órgano constitucional rector de la política interior (artículo 97 CE), no solo declarar el estado de alarma, sino concretar las medidas estrictamente indispensables para el restablecimiento de la normalidad, determinar los específicos efectos del estado y su ámbito geográfico y temporal de aplicación. Y esta decisión ni es delegable ni nadie puede sustituirle en ella, dado que la Constitución solo al Gobierno habilita para adoptar tan excepcionales medidas… Otra cosa bien distinta es que la Autoridad competente designada en el propio decreto de alarma pueda dictar disposiciones y actos de desarrollo y ejecución del estatuto jurídico del estado de alarma”. En mi opinión, es eso último, precisamente, que VOX sí estima legítimo constitucionalmente, lo que se desprende del contenido del propio Decreto en cuestión; a saber: A pesar de la generosidad y amplitud contenida en aquellas expresiones empleadas por el nuevo Decreto de estado de alarma (recuérdese, las de “modular, flexibilizar y suspender”, y que para VOX es también un argumento en que apoyar su recurso de inconstitucionalidad), en concreto, cuando el Decreto entra en los detalles de tal delegación potestativa autonómica, el margen de actuación permitido a lo largo y ancho de aquel Decreto en favor de las Autonomías no es tan amplio y generoso como a primera vista pudiera parecer: en general, aquella delega- Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 116 ción siempre se condiciona a “la evolución de los indicadores sanitarios, epidemiológicos, sociales, económicos y de movilidad, previa comunicación al Ministerio de Sanidad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 13”, que exige el acuerdo con el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad (según dice el Decreto en sus arts. 7.2, 9.1 y 10, que, a su vez, se remite a las medidas de los arts. 6 a 8, antes vistas); lo cual, por ejemplo, ha impedido que unilateralmente la Comunidad de Madrid se haya confinado durante tan solo el puente de noviembre, por un plazo inferior a los 7 días naturales que impone el art. 9 del Decreto de estado de alarma, si no ha sido previo beneplácito del Gobierno estatal... Y los ejemplos pueden ser varios, habiéndolos también en los que la Administración autonómica se ha extralimitado sin previa autorización estatal de los márgenes impuestos por el Gobierno en aquel Decreto (como, entre otros casos, así ha sucedido en algunas Comunidades al imponer toques de queda fuera de las franjas horarias permitidas —mejor dicho, impuestas— en el Decreto estatal, …). Porque, en efecto, los márgenes de decisión autónoma —y autonómica— se han de mover dentro de un marco que la propia norma estatal delimita de modo imperativo; lo advierte así el Defensor del Pueblo en su Resolución citada, “porque las atribuciones de las «autoridades competentes delegadas» encuentran su límite, formal y de fondo, en lo dispuesto en los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020, es decir, en lo dispuesto por el Gobierno y el Congreso de los Diputados para este estado de alarma. Medidas que se han planteado y no tienen encaje en los reales decretos citados (como confinamientos domiciliarios similares a los de marzo de 2020) no han podido ser adoptadas. Lejos de toda idea de dispersión o descoordinación, estas designaciones de «autoridades competentes delegadas» —que pueden adoptar decisiones distintas en cada comunidad o Aspectos jurídicos del coronavirus 117 ciudad autónoma, según las circunstancias concurrentes en la pandemia en cada territorio— no se sustraen a los principios de jerarquía normativa (artículo 9.3), descentralización y coordinación (artículo 103.1) de la Constitución”. Así, junto al ejemplo indicado de los 7 días naturales como plazo mínimo, hay otros, como el de permitir una restricción geográfica interna, dentro de cada Comunidad Autónoma por decisión de sus gobernantes (art. 6), pero, lógicamente, no fuera de ella, mucho menos si limita con fronteras extranjeras, de otra Nación, fuera de España. “En este sentido, el adverbio «exclusivamente» de este artículo —7 de la LO 4/1981, según nos dice el Defensor del Pueblo en su citada Resolución— puede ser interpretado en el sentido de que, como es lógico, la competencia territorial solo puede ejercitarse dentro del territorio de cada comunidad o ciudad y no fuera de ella”. Por igual razón tampoco sería posible que se puedan limitar aún más los grupos de personas, pudiendo las Autonomías imponer que sean menos de 6 (art. 7.2), pero nunca más; o como también sucede con el margen que el Gobierno permite en el popularmente llamado “toque de queda”, donde, tras fijarse su transcurso entre las 23,00 y las 6,00 horas (según el ap. 1 de su art. 5), permite que las Administraciones autonómicas lo modulen, pero dentro de las franjas previstas, impuestas, por el propio Gobierno de la Nación: “que la hora de comienzo de la limitación prevista en este artículo sea entre las 22:00 y las 00:00 horas y la hora de finalización de dicha limitación sea entre las 5:00 y las 7:00 horas” (dice el mismo art. 5, ahora en su ap. 2);… Fuera de tan estrechos márgenes de decisión autonómica, en todo caso, la permanencia, la modificación o, en su caso, la suspensión del estado de alarma seguirán estando en manos del Gobierno de la nación y en su convalidación parlamentaria: en las Autonomías quedará moldear las medidas estatales dentro de los estrechos Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 118 márgenes vistos que la propia norma estatal actual permite, en ellas quedará suspender algunas de tales medidas, pero no así declarar terminado ni prorrogado por más tiempo el estado de alarma, que —como razona el Defensor del Pueblo en su Resolución de 20 de enero de 2021— solo corresponde declarar al Gobierno, con el oportuno refrendo parlamentario —no se olvide— 74, y en ningún caso podrán declarar otro nuevo estado de alarma, con medidas aún más estrictas o severas que las actuales, pudiendo solo instarlo al Gobierno, como así ha sucedido en alguna ocasión (en algunas Comunidades que vienen reclamando un confinamiento domiciliario o un toque de queda de mayor franja horaria); todo ello en aplicación del 5 de la L.O. 4/1981, de 1 de junio, sobre estado de alarma y con absoluto respeto a nuestra Constitución. Nada más, y nada menos. 74 Así, se explica en aquella Resolución del Defensor del Pueblo: “Como establece la Constitución, la autoridad competente a los efectos del estado de alarma es el Gobierno de la Nación (artículo 2.1 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre). Además, el control político del estado de alarma se hace, en virtud del artículo 14 del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el Congreso de los Diputados sobre el Presidente del Gobierno y el Ministro de Sanidad. El levantamiento del estado de alarma se producirá a las cero horas del 9 de mayo de 2021 por ministerio de la ley o antes por decisión, en última instancia, del Gobierno, sin perjuicio de la facultad de propuesta de la conferencia de presidentes autonómicos, previo acuerdo favorable del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud dos meses antes del 9 de mayo”. SEGUNDA PARTE: ENTRE EL INTERÉS GENERAL Y LA LIBERTAD INDIVIDUAL, ENTRE SEGURIDAD Y JUSTICIA Aspectos jurídicos del coronavirus 127 cientes de que lo sucedido obedeció a la práctica viciada de un buen instrumento, las propias Leyes prohibitivas de la Novísima Recopilación permitieron, aunque como algo excepcional, la concesión en el futuro de más cartas de nacionalidad siempre que hubiese “alguna muy justa y evidente causa” o “salvo por grandes servicios”, decían las leyes 1 y 2, y “sino en caso que precisamente lo pidan grandes conveniencias al Real Servicio” o “si no es en caso de precisa necesidad... ó por especiales méritos de alguno sugeto determinado, ó por no haber cosa proporcionada con que poder premiar sus oficios sino con algun Oficio ó Dignidad, que pida para su goce posesion de naturaleza”, decía le Ley 6; e incluso se permitió mantener las concesiones pretéritas siempre que el naturalizado acreditase que se “hicieron por servicios hechos á Nos y á nuestra Corona de Castilla”, según decía la Ley 3. Lo mismo podría decirse, justificando la oportunidad y justicia en su concesión, de las naturalizaciones posteriores 80 y de los RRDD, más recientes antes mencionados, sobre concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza en favor de los sefarditas (judíos descendientes de los expulsados de España en tiempos de los Reyes Católicos por la Real Cédula de 31/12/1492; cfr., art. 22 CC vigente), de los saharaui (antiguos “españoles nativos o indígenas”, frente a los “peninsulares”, desamparados, sin exageración, por España desde 1976 81), de 80 En tiempos de la Codificación, como antes se indicó, GARCIA GOYENA, F. (en sus Concordancias, ..., T. I, Madrid, 1852, p. 30), decía que de las cartas de naturaleza existía una “práctica habitual, y a veces abusiva”; mas no por ello se dejó de prever tal modo de adquisición de la españolidad en el art. 18.3º del Proyecto de CC de 1851. 81 En el RD 2258/1976, de 10 de agosto, se decía: “... España ha puesto término definitivo a su presencia en dicho territorio y a sus poderes y responsabilidades en la administración del mismo con fecha de 26 de febrero de 1976, concluyendo así un prolongado período de vinculación permanente y afectiva de su población con nuestro país.(...) En consideración a estas circunstancias, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 128 los guineanos (residentes en España y pertenecientes a las “provincias” de Fernando Poo y de Río Muni, por haber sido fieles súbditos españoles antes de la descolonización y su independencia, como Estado creado ex novo, en 1968) 82, a favor de los miembros de las Brigadas Interresulta justo conceder la facultad de optar —sic— por la nacionalidad española a aquellas personas pertenecientes a la población autóctona del Sahara que, reuniendo las condiciones necesarias, expresen ese deseo en un plazo prudencial.(...) Por tanto, y en uso de las atribuciones que me confiere el art. 19 CC —correlativo hoy al art. 21.1 CC—...”. Para un repaso objetivo y desapasionado sobre lo acontecido en el Sahara es aconsejable la lectura de la STS de 28/10/1998; y también nos remitimos a PEÑA BERNALDO (pp. 32 a 35, 39 y 40). Para una visión más crítica, y en parte apasionada y apasionante, RUIZ MIGUEL, C: Nacionalidad española de ciudadanos saharauis: secuela de una descolonización frustrada (y frustrante), en RGD, 1999 (y en http://www.afrol.com/es/Paises/Sahara/documentos/nacionalidad.htm). 82 El RD 2987/1977, de 28 de octubre, decía: “Atendiendo a las razones singulares que concurren en determinados guineanos especialmente vinculados con España —por haber sido súbditos españoles—, resulta justo entender que se dan en ellos las circunstancias excepcionales previstas en el art. 19 CC —correlativo al actual 21.1 CC— a los efectos de la concesión graciosa de la nacionalidad española”. Y decía en su art. 1: “A los efectos del art. 19 CC —hoy 21.1 CC—, se entiende que concurren circunstancias excepcionales en los guineanos residentes en España al tiempo de publicarse la presente disposición, siempre que les haya sido de aplicación, con anterioridad al 12 de octubre de 1968 —fecha de la independencia de Guinea-Ecuato- rial, en que los guineanos dejaron de ser súbditos españoles—, lo dispuesto en el párrafo primero del art. 2 del texto legal aprobado por el Decreto nº 1885/1964, de 3 de julio”; es decir, como explica PEÑA BERNALDO (p. 36), “haber ostentado, como naturales de Fernando Poo y Río Muni, los mismos derechos y deberes reconocidos a los españoles por las leyes fundamentales”, conforme a la Ley guineana de 20/12/1963. Y se añadía en la Disp. Adicional 1ª: “Sin perjuicio de que, en su interés, puedan formular la declaración a que se refiere el art. 2, se reconoce a todos los efectos que los guineanos que, tras el 12 de octubre de 1968, hubiesen estado al servicio de las armas españolas o ejercido cargo o empleo público de España como súbditos españoles, optaron por seguir teniendo esta última condición”. Aspectos jurídicos del coronavirus 129 nacionales participantes en la Guerra Civil española 83, en la que, a diferencia de otras guerras (como la carlista, la de Cuba,...), nunca se tuvo un gesto de consideración para con sus víctimas, y, finalmente, a favor de las víctimas extranjeras del atentado terrorista del 11-M 84. En ningún caso habrá que ver en tales casos la asunción de una suerte de indemnización moral con fundamento en una —quimérica— estricta responsabilidad del Estado 85, 83 El RD 39/1996, de 19 de enero, como también recuerda el RD 1792/2008, de 3 de noviembre, decía en su preámbulo: “Es de justicia reconocer la labor en pro de la libertad y de la democracia llevada a cabo por los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales durante la guerra española de 1936 a 1939. Los supervivientes de la contienda merecen ver de un modo patente la gratitud de la Nación y para ello nada más justo que entender que se dan en ellos las circunstancias excepcionales previstas en el art. 21 CC a los efectos de la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza”. 84 En el preámbulo del RD 11-M se decía: “Los atentados terroristas acontecidos el 11 de marzo de 2004 en Madrid han causado una gran catástrofe humana sin distinción de nacionalidad u origen.(...) La gravedad de los atentados cometidos, la necesidad de ayuda a la situación de las víctimas extranjeras, así como el deseo de facilitar su arraigo, lleva a considerar que concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 21 del Código Civil en las víctimas y sus familiares, a los efectos de la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza”; idea esta que reitera en la primera frase de su art. 1: “A los efectos del art. 21 CC sobre adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza, se entiende que concurren circunstancias excepcionales en las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004. Se entenderán por víctimas, en todo caso, los heridos en dichos atentados, así como el cónyuge, los descendientes y los ascendientes, en ambos casos, en primer grado de consanguinidad de los fallecidos”. 85 Así, aunque refiriéndose a las normas indemnizatorias para las víctimas del terrorismo, FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M. (La obligación de indemnizar por parte del Estado en los supuestos de daños a las personas causados por bandas o grupos terroristas, en ADC, 1980, p. 873 y ss.); MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, JL (La obligación estatal de indemnizar los daños causados por las bandas armadas, en Revista Española de Derecho Administrativo, 1985, pp. 569 a 573); MARTÍN-RE- TORTILLO BAQUER, L. (De la eficacia y economía en el sistema de res- Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 130 sino concesión discrecional, graciosa, de españolidad por el Gobierno, cualquiera que sea su signo político; un acto, en fin, de solidaridad, de generosidad que no se funda en ninguna estricta responsabilidad por hecho propio, ni ajeno (como sería el caso fortuito del atentado del 11-M), ni mucho menos lo sería con una hipotética concesión de la españolidad a las víctimas extranjeras del COVID-19, que, indudablemente, constituye un claro supuesto de fuerza mayor. Pero más allá de la causa justificativa, de la concreta circunstancia excepcional en que se amparan tales normas, es necesario ante todo defender en general la carta de naturaleza como posible modo de adquirir la nacionalidad española: En general, tal vez convenga recordar que toda regulación sobre nacionalidad, y no solo la relativa a la carta de naturaleza, implica una cuestión de política legislativa por abordar una materia de Orden Público que afecta al estado civil, siendo por ello materia de Derecho privado y público, en la que subyace una tensión entre el individuo y el Estado, entre los principios de personalidad y de comunidad, como decía De Castro, que si bien no se ponsabilidad patrimonial de la Administración. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, en Revista Vasca de Administración Pública, 1987, nº 19, pp. 120 a 124); DÍAZ ALABART (La responsabilidad estatal por los actos de bandas armadas y terroristas, en ADC, 1990 pp. 467 a 473); DÍEZ-PICAZO, L: Derecho de daños, Madrid, 1999, pp. 62 y 63; BUSTOS LAGO (en Tratado de responsabilidad civil, coordinado por Reglero Campos, Navarra, 2002, pp. 1428 a 1430). Y en la propia jurisprudencia, entre otras, las SSTS, de la Sala 4ª, de 16/11/1983, 3/6/1985, 15/71985, 15/11/1985 —esta de la Sala 3ª—, 8/5/1986, 24/10/1986, 21/5/1987. En contra de tan mayoritaria posición, FUSTER-FABRA TORRELLAS (Responsabilidad civil derivada de los actos terroristas, Barcelona, 2001, pp. 146 y 238); y JIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ: Responsabilidad administrativa por culpa “in vigilando” o “in ommitendo”, en Poder Judicial, nº 2, 1986, p. 123. Aspectos jurídicos del coronavirus 131 desgaja de vínculos naturales (históricos, culturales,…), reposa también en valores políticos, que son determinantes en el contenido de esa regulación; todo lo cual, sin duda y sin necesidad de crítica por ello, supone cierta discrecionalidad, que no arbitrariedad ni capricho, por parte del Poder Público a la hora de legislar sobre los medios de adquirir la nacionalidad española, encontrándose solo vinculado por los parámetros del art. 11 CE. Y, en particular sobre la naturalización, como también nos decía De Castro (en la página 413), “la concesión de la carta es un acto administrativo de carácter no reglado, pero no arbitrario, pues se ha de atender al concederla a los superiores intereses del Estado”. Porque la discrecionalidad, que late en toda regulación sobre nacionalidad en general, no significa arbitrariedad, sino la posibilidad de elegir entre varias situaciones justas aquella que se considere conveniente; conveniencia pues, política si se quiere, pero siempre conveniencia dentro de lo justo. Por eso, toda carta de naturaleza ha de estar en el fondo justificada (ex art. 220 RRC, aunque tal justificación no suela expresarse en los RRDD de concesión individual); no queda en ella lugar para la arbitrariedad, expresamente proscrita por los arts. 9.3 y 106.1 CE, y también, en materia de nacionalidad, por el art. 15 Declaración de Derechos Humanos (aplicable para todos, nacionales y extranjeros, ex arts. 10.2 y 13.1 CE y art. 3.2 LO Extranjería). Ni siquiera cabe compartir la generalizada idea de que la carta de naturaleza constituya un mecanismo absolutamente no reglado. Tampoco hay que confundir discrecionalidad con falta de reglamentación. Como también decía De Castro (ahora en la página 414), en toda carta hay que respetar las normas generales sobre nacionalidad y las disposiciones especiales, tanto las de forma (especialmente, por su rango legal, las de los arts. 21.3 y 4, y 23 CC), como las de fondo, especialmente la existencia de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 132 “circunstancias excepcionales”, lo que obliga a denegar la naturalización cuando tales circunstancias excepcionales no concurran, sean irrelevantes (no excepcionales) o lo sean menos que otras (vgr., que el extranjero sea un espía, un terrorista, un traficante de drogas o de armas,...) 86. Es, pues, un sistema de concesión, al menos, parcialmente reglado, o “de discrecionalidad vinculada”, como dice el propio Pantaleón 87, lo que ya impide su comparación con sus precedentes históricos, con las antiguas naturalizaciones por carta regias absolutamente arbitrarias, que, precisamente, fueron las proscritas por la Novísima Recopilación. En efecto, las “circunstancias excepcionales”, que constituyen un innegable concepto jurídico indeterminado, pueden ser de muy variada índole (política, social, económica, cultural, deportiva, militar, ...). Y, en efecto, es posible que por esa indeterminación el art. 21.1 CC sea un cajón de sastre, una vía de escape para que atendidas esas circunstancias de toda índole del extranjero a naturalizar se pueda conceder la españolidad a pesar de no cumplir dicho extranjero alguno o incluso ninguno de los taxativos requisitos legales para adquirirla por otra vía (opción, residencia,...), o a pesar de que ni siquiera el extranjero haya prestado algún servicio directo a España (vgr., por tratarse de un apátrida, asilado, refugiado, o encontrarse en situación de desamparo, ...). 86 Afirmación, con ejemplos incluidos, hecha por PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS (p. 330) y por el propio FERNÁNDEZ ROZAS (pp. 186 y 187), para quien lo de las circunstancias excepcionales debe observarse desde una doble dimensión, positiva y negativa: que sí se den tales circunstancias y que no haya otros factores impeditivos de la concesión. 87 PANTALEÓN (p. 75). Y siguiéndole, FERNÁNDEZ ROZAS (p. 182), quien habla de discrecionalidad parcialmente vinculada y de naturalización relativamente reglada; ESPLUGES MOTA, C. (y otros: Nacionalidad y extranjería, Valencia, 2004, p. 49); DÍEZ DEL CORRAL (p. 193). Aspectos jurídicos del coronavirus 133 Mas esa es, o debe ser, precisamente, la función de la carta de naturaleza dentro del sistema legal de adquisición derivativa de la nacionalidad, pues frente a la rigidez, e incluso a la deficiencia, de este, que no permite su aplicación por analogía 88, aquella actúa como vía flexibilizadora y correctora del sistema común atendidas las circunstancias excepcionales super casum y ad personam. En el art. 21.1 CC subyace una medida justa, equitativa, de la equidad ponderadora e integradora con resultado corrector del art. 3.2 CC. Sin exageración, creemos que se amolda al espíritu del RD de 31/5/1974 que vino a reformar el Título Preliminar del CC, introduciendo como novedad con alcance general a la equidad en su doble función interpretadora e integradora que le confiere el art. 3.2 CC. La carta de naturaleza del art. 21.1 CC podría estimarse como un caso en que la equidad viene reconocida expresamente por ley para resolver casos concretos evitando que la aplicación en ellos de las normas generales sobre adquisición de la nacionalidad resulte injusta. La carta de naturaleza sería —parafraseando el Preámbulo de aquel RD-1974— un “elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de los casos”. Por supuesto, no deja de ser la contenida en el art. 21.1 CC una equidad singular frente a la más general del art. 3.2 CC, al venir aquella referida a la creación de normas (el RD de carta de naturaleza), no a la aplicación de normas ya creadas, y no atribuida, como prevé el 3.2 CC, al Poder Judicial, ni atribuida por el art. 21.1 CC, frente a la tradición histórica, al Poder Legislativo, sino al Poder Ejecutivo, sin que ello haga quebrar la separación de Poderes Públicos, 88 Como advertía DE CASTRO (p. 398), “por tratarse de un estado civil, ser de orden público y afectar a la capacidad —las normas sobre nacionalidad—, han de interpretarse de modo estricto y no cabe extender las disposiciones que la regulan por interpretación analógica y menos por criterios extrajurídicos”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 134 ni suponga injerencia del Gobierno en la potestad del Parlamento (cfr., arts. 11 CE y 21.1 CC). ¿Acaso lo supone, de suyo, el indulto, amparado hoy, también como medio equitativo corrector, en el art. 62.i CE? La comparación entre carta de naturaleza e indulto, salvando las distancias, no es improcedente desde una perspectiva jurídica (aunque pueda ser impertinente en lo político); ambos son, en su idéntica ratio teleológica, mecanismos correctores de equidad, que igualmente, como sucede con los derechos también (cfr., art. 7.2 CC), pueden ser ejercitados abusiva o antisocialmente, sin que ello justifique su abolición; y las diferencias que entre ambos hay son solo de medida: mientras que la potestad de indultar es otorgada por la propia CE al Gobierno, para que la ejercite mediante RD (cfr., arts. 62.i CE y art. 30 Ley de 18/6/1870, de la Gracia de indulto, modificada por la Ley de 14/1/1988), el art. 11 CE delega, sobre nacionalidad en general, en la ley, y esta en el art. 21.1 CC otorga la potestad para conceder cartas de naturaleza al Consejo de Ministros; mientras que el indulto permite exonerar de responsabilidad penal, aun habiéndola según las normas penales (el régimen común), siempre que ello obedezca a “razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia —o utilidad— pública” (arts. 4 y 130.4º CP, arts. 2.3, 4, 11, 16 y 25 Ley del Indulto, y art. 666 LECrim), la carta de naturaleza permite conceder la nacionalidad española aun cuando esta no pueda adquirirse por las demás vías legales. Precisamente por esto último, más que válvula abierta de escape, de burla, más bien habría que estimar a la naturalización por carta como cláusula de cierre, como mecanismo supletorio de último grado para adquirir la españolidad, debiendo, pues, en principio excluirse cuando quepa cualquier otra vía legal adquisitiva de la nacionalidad. Aquella comparación entre carta por naturaleza e indulto, por ser ambas medidas excepcionales fundadas en razones de conveniencia y justicia, y aquella —creemos— Aspectos jurídicos del coronavirus 135 necesaria conexión entre los arts. 21.1 y 3.2 CC, explican, exigen que las circunstancias a ponderar en cada caso y según cada extranjero equivalgan a la existencia de una justa causa, lo que impide, o hace rechazable, que la carta de naturaleza sea un privilegio indiscriminado, contrario a la igualdad (art. 14 CE) 89, por tratar injustificadamente a unos extranjeros mejor que a otros. La justicia, como valor supremo (art. 1.1 CE), exige una igualdad proporcional, exige tratar por igual a los iguales y de desigual forma a los desiguales, debiéndose favorecer dentro de la desigualdad a los que merezcan mayor protección o reconocimiento. A ello debe obedecer toda carta de naturaleza. Se trataría, pues, de una concesión graciosa y discrecional que, ex art. 21.1 CC, en lo formal, como el indulto, se hace mediante Real Decreto, y que en el fondo, al margen de posibles motivos coyunturales (vgr., electoralistas), del todo repugnantes, o más pasionales que racionales, in abstracto, valorada objetiva y pausadamente la norma, parece esta ser conveniente; conveniencia política si se apura, pero conveniencia dentro de lo justo. III. JUSTIFICACIÓN FORMAL —LEGAL Y CONSTITUCIONAL— DE LAS NATURALIZACIONES COLECTIVAS MEDIANTE REAL DECRETO Lo usual, dentro de su inusual práctica, es que las cartas de naturaleza se concedan por RD de forma indi- 89 Norma esta que, aunque hable de “españoles” y se aplique a ellos preferentemente, también resulta aplicable a los extranjeros, como detenidamente defiende y argumenta RAMOS CHAPARRO (Ciudadanía y Familia: los estados civiles de la persona, Barcelona, 1999, pp. 261 a 264), a cuyas explicaciones me remito. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 136 vidualizada, a personas concretas, conforme al procedimiento establecido en los arts. 220 a 224 y, también en parte, en los arts. 365 a 369 RRC. Obsérvese, en cambio, que en los casos de naturalización colectiva, frente al procedimiento habitual (de concesión individualizada a instancia del extranjero interesado), sin previa solicitud por el extranjero interesado en adquirir la españolidad, la iniciativa ha sido tomada por el propio Consejo de Ministros, dictando ad hoc un RD donde permite obtener la carta de naturaleza a un colectivo indeterminado, pero determinable de personas por una serie de circunstancias excepcionales, concediendo —normalmente— para la solicitud un plazo, y delegando en la Dirección General de los Registros y del Notariado (actualmente con diverso nombre) la decisión final que, lógicamente, no tomará forma de RD publicable en el BOE, y que siendo estimatoria de la petición servirá de título para que el extranjero beneficiario cumpla entonces ya con los requisitos del art. 23 CC para adquirir la nacionalidad española en el plazo, ahora sí, de los arts. 21.4 CC y 224 RRC. Muy criticado ha sido tal proceder de dichos RRDD por eminentes juristas, quienes concluyen afirmando la ilegalidad e incluso la inconstitucionalidad de tales RRDD, porque al tener un destinatario colectivo y quedar la decisión en la DGRyN (vs. art. 21.1 CC), en verdad el Gobierno ha impuesto, reglamentariamente (vulnerando así el art. 11.1 CE) y por extensión analógica de los arts. 20 y 21 CC (frente al art. 4.2 CC, al ser normas excepcionales), una nueva especie de opción, o incluso un modo de adquirir la nacionalidad totalmente nuevo, que solo cabría crear mediante ley (ex art. 11.1 CE). De admitir tales observaciones críticas, tal vez lo más acertado sería un RD-Ley, en vez de ser un Real Decreto, al amparo del art. 86 CE, al modo de los DD-Leyes de Aspectos jurídicos del coronavirus 143 es poco— quedaría por concretar las “circunstancias excepcionales” que exige el art. 21.1 CC para tal concesión, lo que, inevitablemente, afecta al ámbito subjetivo de tal concesión. Sin duda, la circunstancia excepcional de tal concesión es el coronavirus que se ha extendido, como pandemia, por todo el mundo; pero ¿a qué extranjeros víctimas del COVID-19 cabría conceder la españolidad por naturaleza? Por su similitud, aunque referido en aquella ocasión a un caso fortuito (no a uno de fuerza mayor como es el del COVID-19), bien pudiera tomarse como parangón la concesión de carta de naturaleza del RD 11-M (de las víctimas del atentado terrorista de Atocha), así como aquellas normas sobre indemnización en favor de las víctimas de terrorismo, para insistir en sus aciertos y enmendar sus errores y lagunas; todo ello al margen, naturalmente, de lo que, en efecto, sea voluntad política —discrecional, recuérdese— en la delimitación del alcance subjetivo de la naturalización; a saber: Así, salvo que se quiera incluir a todos los extranjeros sin distinción, cuidado ha de tenerse si tan solo se habla de “extranjeros”, como, en efecto, hizo aquel RD 11-M al hablar, en su Preámbulo, de víctimas “extranjeras” sin más, pues en tal expresión cabría incluir, sin que ello suponga una interpretación extensiva, sino acorde con su ratio, a todo aquel que no sea español y tenga o no legalizada (con permiso de residencia, visado, trabajo,...), su situación en España (vgr., extranjeros, apátridas, de nacionalidad desconocida, asilados, refugiados,... —cfr., arts. 29 y ss. LO Extranjería—). Si no fuera esa la voluntad política, cuidado habrá de tenerse, pues, al precisar qué extranjería es la que cubre la concesión de nacionalidad (tal vez solo limitada a los extranjeros previamente regularizados). Diligencia ha de tener también el posible Decreto cuando hable de “víctimas”, “afectados”, … por el COVID-19, pues lo habrán de ser, ¿tan solo los extranjeros contagiados Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 144 por el COVID-19, o también, en general, los confinados? Es, como la anterior cuestión, un asunto sujeto a la decisión discrecional del Gobierno, pero, una vez tomada, habrá de ser clara en su precisión contenida en el RD. En mi opinión, ambas opciones son posibles, aunque cada una tiene sus propias repercusiones, también a tener en cuenta: En efecto, decantarse por el simple confinamiento es una opción posible, al menos teóricamente, al margen de ciertas dificultades en su practicidad. De atender —tan solo— al hecho del confinamiento, la concesión graciosa del Gobierno compensaría el enclaustramiento que los extranjeros, como “víctimas” de tal confinamiento, han respetado y cumplido, no solo por el bien propio y de los suyos más cercanos, con quienes hayan convivido durante dicho confinamiento a fin de no contagiarse, sino también por el bien de la salud pública en general, para con los restantes confinados del país, a quienes, con su debido confinamiento, evitaron el posible contagio de haber estado ya infectados. Siendo esa la razón, no habría que demostrar haber sido o no infectado por el virus, ni se requeriría la realización —tan dificultosa de conseguir— de ningún tipo de test. Así mismo, aquella concesión, con dicho ámbito subjetivo de aplicación, abarcaría a todos los extranjeros confinados, al margen de su estado civil y situación familiar (si estaban o no casados, en pareja, con o sin hijos, u otros familiares; pues todos ellos también, en cuanto sean cumplidores del confinamiento, estarían beneficiados por tal concesión). Tan solo habría que exigir un requisito, cuya prueba sería sencilla (mediante una declaración oficial sobre antecedentes penales o policiales; cfr., arts. 220.3º y 221 RRC): la de no haber sido sancionado en ninguna ocasión por haber incumplido injustificadamente el confinamiento, poniendo con ello en peligro la salud pública. Siendo teóricamente posible tal opción discrecional del Gobierno, es de reconocer, no obstante, a los efectos Aspectos jurídicos del coronavirus 145 prácticos, que podrían ser tantísimas las españolidades concedidas (sobre todo, si, como antes dije, ni siquiera se concreta a qué extranjeros, regularizados o no, afecta tal posible concesión). Aunque solo a nivel nacional, sería un ejemplo de naturalización colectiva casi comparable con el de aquella Constitutio Antoniniana, del 212 d.C, dada por Caracalla, que extendió el status civitatis romanae a todos los habitantes del territorio dominado por Roma. Por eso, otra opción sería conceder la nacionalidad por carta de naturaleza —solo— a los extranjeros “víctimas” del COVID-19 que lo hayan sido por haber sido infectados, contagiados por el dichoso virus (siempre que, naturalmente, ello quede constatado médicamente, con lo que, inevitablemente, se vuelve a la necesidad de habérsele realizado un test de prueba de la infección; amén de que tampoco se haya incumplido el debido confinamiento, evitando así salidas imprudentes en busca del contagio por estimar más la españolidad que la vida y salud, propia y ajena). En tal caso, como hacía el RD 11-M y así hacen también las normas sobre indemnización en favor de las víctimas de terrorismo, una posible norma podría distinguir según el daño ocasionado por el contagio haya sido o no la muerte del extranjero, aunque también podría prescindir de tal precisión si se estima que el “daño” sufrido, siendo moral, no se limita al estrictamente físico o corporal, sino también al psicológico. Pues qué duda cabe de que en tal dimensión psíquica, también serán víctimas los familiares que no hayan podido asistir en su hospitalización, o en su funeral, al infectado, o también cuando hayan convivido confinados con el contagiado, quien, sin duda, también será a la vez víctima psicológica del contagio y del consiguiente confinamiento más estricto, por ser más restringido su aislamiento, que habrá de sufrir dentro de su propia residencia, o bien alejado de su familia en cualquier centro sanitario o habilitado a tal efecto. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 146 Súmese a ello que adquirida la nacionalidad por el extranjero que sea víctima —al menos— física, no habrá extensión de dicha nacionalidad a sus familiares, que mantendrán su extranjería, cuando ya desde hace tiempo fue derogada entre nosotros el principio de unidad familiar a tal respecto 93. Siendo, entonces, aquella la razón de estimar a los extranjeros familiares como víctimas del contagio sufrido por uno de ellos, lógico sería que también fueran posibles beneficiarios de la españolidad aquellos que convivieron o venían conviviendo efectivamente con el enfermo por coronavirus. En todo caso, al modo en que hizo el RD 11-M o hacen las normas sobre terrorismo, podrían ser, cuando menos, determinados parientes (a determinar, en general, según su ley personal ex art. 9 CC), los más cercanos del contagiado (la familia nuclear, sobre todo), los posibles beneficiarios por presumir iuris et de iure, como hacen el RD 11-M y las otras normas de terrorismo, que son los dañados, quedando a los demás parientes, excluidos de la norma, el régimen común de carta de naturaleza: Una de las posibles víctimas a naturalizar, sin duda, habrá de serlo el cónyuge del contagiado, que no esté de él divorciado ni separado, legalmente o de hecho (a 93 Ya en parte desde la reforma del CC de 1975, que se adelanta a la Convención de Nueva York de 18/12/1979, y luego totalmente en la de 1982, ambas en materia de nacionalidad, se derogó el principio de unidad familiar, en cuya virtud la nacionalidad por naturalización se extendía de forma automática al cónyuge no separado legalmente y a los hijos sometidos a la patria potestad. Para mayores detalles al respecto, véase, sobre todo, DÍEZ-PICAZO, L: El principio de unidad jurídica de la familia y la nacionalidad, en Derecho y Familia, Madrid, 1984, p. 95 y ss. No obstante, es de advertir que aún hoy PEREZ VERA y ABARCA (p. 8), plantean tal posibilidad de extensión de la nacionalidad ex art. 236 RRC, lo que, con razón, critica PANTALEÓN (p. 93), porque tal norma reglamentaria carece ya hoy del apoyo legal que antes tenía, por lo que resulta ser incluso contraria al art. 11 CE. Aspectos jurídicos del coronavirus 147 precisar ex arts. 9.2 y 3 y 107 CC). ¿Y si el contagiado era polígamo? Tal vez haya de concederse preferencia —¿excluyente?— al primer cónyuge, que aún lo siguiese siendo en aquel momento (ex arts. 9.2, 46.2º y 73.2º CC, 217 CP y cfr., art. 17.1.a LO Extranjería). En otro orden, frente al silencio del RD 11-M, pero de conformidad con lo previsto en las normas sobre compensación dineraria de daños terroristas, habría que incluir a las parejas de hecho que hayan convivido con el enfermo durante dos años o con quien haya tenido descendencia común (arts. 3.2.b Ley 33/99 y 7.2.a RD-2003). Como viene reconociendo la jurisprudencia constitucional, también las parejas de hecho son una familia ex art. 39 CE, aunque no fundada en el matrimonio (en el art. 32 CE), y que por ser familiares convivientes es lógico presumir el daño por ellos sufrido y concederles, por ello, la nacionalidad. También, en concurrencia con el cónyuge, podrían ser víctimas posibles a naturalizar, según decía ya el art. 1 RD 11-M, “los descendientes y los ascendientes, en ambos casos, en primer grado de consanguinidad de los fallecidos” (sean biológicos, o por reproducción asistida ex art. 7.1 Ley 35/88, o por adopción ex art. 108.2 CC; a determinar ex art. 9, aps. 4 y 5 CC). Contrasta —también— en este punto el RD 11-M con las normas sobre indemnización a las víctimas del terrorismo (y también con el art. 17 LO Extranjería), que a falta —eso sí— de cónyuge, conviviente e hijos, hacen acreedores de la indemnización a los padres del fallecido y, en su defecto, a los nietos, los hermanos y los abuelos, todos ellos por orden excluyente y en tanto en vida dependieran económicamente de la víctima fallecida. Mutatis mutandis, sobre tal contraste podría tal vez hacerse una valoración similar a la hecha antes sobre el conviviente de hecho, que solo se hace merecedor de la nacionalidad por ser un familiar conviviente, al menos durante el confinamiento, con el infectado. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 148 A contrario sensu, cabría excluir las relaciones cuasi-fa- miliares (tutela, ... vs. art. 17.1.c LO Extranjería), las de afinidad (vgr., los “hijastros” o hijos sólo del cónyuge viudo, no siempre homologables a los descendientes por consanguinidad, cfr., art. 1362.1ª.II CC vs. art. 17.1.b y c LO Extranjería) y el propio parentesco consanguíneo más allá del primer grado (vs. arts. 3.2.b Ley 33/99 y 7 RD-2003), en línea recta o —claro es— colateral. No habrá, en cambio, posible discreción en si conceder o no a los familiares de la víctima la españolidad, cuando el daño de la víctima extranjera infectada por el coronavirus haya consistido en su muerte, entendiéndose que nada ha de importar el momento de la muerte, siempre que se haya producido como consecuencia del COVID-19. Por eso, no cabría, en principio, comprender en la norma el caso de declaración de fallecimiento (cfr., arts. 181 y ss. CC, especialmente el art. 193 CC), pues el mero hecho de la previa desaparición, que requiere tal declaración, presupone el incumplimiento del confinamiento, salvo que aquella se produjera antes de la declaración del estado de alarma, lo que también hace que tal supuesto escape al ámbito de aplicación de la carta de naturaleza. En el caso de muerte no será el fallecido la víctima a nacionalizar; de nada serviría permitir a sus familiares más cercanos hacer tal petición a favor del difunto, pues amén de no ser este ya persona (art. 32 CC), los efectos de la adquisición derivativa de la nacionalidad son irretroactivos (ex arts. 330 CC y 64.3 LRC —de momento, vigentes—). Serían, en cambio, esos familiares los únicos posibles beneficiarios de la nacionalización. Todo lo dicho justifica que, a fin de probar que se ha cumplido con el confinamiento o que el extranjero ha enfermado o ha muerto por el coronavirus (según cuál sea la circunstancia considerada discrecionalmente como excepcional y merecedora de naturalización), de fijarse —si es Aspectos jurídicos del coronavirus 149 que se fijara por razones de seguridad jurídica— un plazo para la petición de la nacionalidad por carta de naturaleza 94, no debe de estar abierto sine die durante todo el estado de alarma declarado, sino durante un plazo posterior, una vez transcurrido y ya levantado oficialmente tal estado de alarma (estableciendo un plazo determinado, probablemente de caducidad por tratarse de adquirir un nuevo estado civil —cfr., art. 21.3 CC—, como ya hiciera en su día el RD 11-M, o tantos otros). Pero sin caer en los errores del pasado (especialmente cometidos por dicho RD 11-M): como el no fijar como dies a quo para el cómputo de dicho plazo la fecha de promulgación del estado de alarma (el 14 de marzo), al modo en que el RD 11-M lo fijó en el día del atentado, sino, al contrario, el de finalización de aquel estado de alarma, una vez así haya sido declarado y publicado en el BOE. Por lo demás, otra opción no sería posible, habida cuenta de la suspensión de términos y plazos administrativos impuesta por la Disposición adicional tercera del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma ocasionada por el COVID-19 (y entre cuyas posibles excepciones, de expedientes que podían instarse o seguirse tramitando, no parece incluirse la materia que aquí nos concierne). Sería, además, aconsejable que el plazo no fuese excesivamente breve (como, en cambio, sí lo fue el del RD 94 Como así han hecho la mayoría de RRDD sobre naturalizaciones colectivas (de un año, los arts. 2 RD-1976, sobre los naturales del Sahara, y RD-1977, sobre guineanos, de tres el art. 2 RD-1996, sobre brigadistas, de —tan solo— seis meses, el art. 2 RD 11-M, …). No considero, al respecto, criticable que sea una norma reglamentaria la que establezca un plazo para la petición (salvando las distancias, para su legitimación jerárquica pueden alegarse las razones favorables al art. 224 RRC cuando este carecía de apoyo legal, como así fue hasta que en la reforma del CC de 1990 se introdujo el actual art. 21.4 CC; vid., al respecto, PEÑA BERNALDO, p. 280, nota 1; PANTALEÓN, p. 91; y FERNÁNDEZ ROZAS, p. 19). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 150 11-M, de tan solo 6 meses), a fin de asegurar la aptitud —la posibilidad física— de las víctimas extranjeras para instar la nacionalidad, o bien, en su caso, atender al momento de su muerte, como consecuencia del coronavirus, pensando así en la petición de carta hecha por sus familiares extranjeros. O piénsese en la demora que podrían requerir otros supuestos, que desgraciadamente no deben quedar como anecdóticos: ¿quién instará la petición si la víctima aún permanece hospitalizada?; ¿quién tendrá legitimación activa para asistir o suplir, en la solicitud, al extranjero menor no emancipado o incapacitado huérfano si es precisamente su representante legal la víctima fallecida por coronavirus? ¿Dará tiempo en tales casos para nombrar un nuevo representante legal? Y peor aún, ¿quid si ese representante legal no ha fallecido, pero está hospitalizado? Todo lo cual, tal vez, podría hacer pensar en la conveniencia de no fijar plazo preclusivo ninguno, o, como mínimo, en la de fijar un plazo amplio, que impida, que por una cuestión formal, la dificultad, o casi imposibilidad, de instar la nacionalidad degenere en una especie de segunda victimización. Todo lo dicho hasta aquí son simples advertencias, recomendaciones si se quiere, hechas a fin de evitar dudas y lagunas, y de que la posible decisión tomada por el Gobierno, en la posible concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza a las víctimas extranjeras del coronavirus, sea en sí misma completa y coherente. Porque la decisión final de si concederles o no la nacionalidad, y en su caso de incluir a unos u otros extranjeros será una decisión que entrará dentro de la “discrecionalidad” que el artículo 21.1 del Código Civil concede al Gobierno. Yo solo espero que así sea. Todo sea, en fin, por una razón de conveniencia, política si se quiere, pero siempre justa, por solidaria, en favor de las víctimas extranjeras por el COVID-19. 151 CAPÍTULO V CLÍNICAS VETERINARIAS Y PASEOS CON ANIMALES DOMÉSTICOS ANTE EL COVID-19: ¿UNA ACTIVIDAD ESENCIAL? 95 I. EL REAL DECRETO 463/2020, DE 14 DE MARZO, POR EL QUE SE DECLARA EL ESTADO DE ALARMA OCASIONADA POR EL COVID-19. Y SU NECESARIA INTERPRETACIÓN PRO-ANIMALISTA El país se ha paralizado, pues así lo vino hace poco a imponer el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma ocasionada por el COVID-19; un texto fraguado con tensión y polémica, 95 Este trabajo, con ese u otro título similar, fue publicado en varios lugares: con idéntico título en Diario La Ley, Nº 9620, Sección Tribuna, 24 de abril de 2020 (6 páginas); y extractado en una parte en “Paseos con mascotas ante el COVID-19: ¿una actividad permitida?”, en el Faro de Ceuta, de 22 de abril de 2020, pp. 20 y 21. Así mismo, una versión extendida hay, con el título “Clínicas veterinarias y paseos con animales de compañía ante el covid-19: una actividad esencial para el bienestar del animal como ser sintiente”, en dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies) vol. 11/2 (2020), pp. 17 a 29. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 152 con premura, por la propia del asunto a abordar, y con un contenido extraordinario, excepcional. Tan extraordinaria y urgente norma hace excusable, a mi modo de ver, que su contenido suscite numerosas dudas y no prevea muchas cuestiones, como demuestra el hecho mismo que desde entonces y en poco tiempo tal norma haya sido modificada por otros Decretos (como el 465/2020, de 17 de marzo, o el nº 476/2020, de 27 de marzo, entre otros), o de que, por delegación expresa contenida en el propio Decreto 463/2020 (art. 4.3), sean continuas y variadas las Órdenes Ministeriales, sobre todo del Ministerio de Sanidad, interpretando, aclarando tales dudas, y resolviendo, integrando tales lagunas. La duda o, tal vez, la laguna que trato aquí 96 afecta a tantísimas personas que de uno u otro modo están íntimamente relacionadas con los animales (por vivir en su compañía, por dedicarse a servicios veterinarios, de ganadería, de alimentación animal, o incluso por realizar tales servicios de asistencia animal de forma altruista). En particular, la cuestión que, desde un principio, con aquel Decreto 463/2020 se suscitó fue la de si el estado de confinamiento afectaba a tales relaciones entre personas y animales, en especial dos, tratándose del desempeño de la actividad profesional veterinaria (que no suele ser solo sanitaria, sino también alimentaria) y de la posibilidad de salir a pasear con los animales de compañía (pues las otras posibles actividades, sí parecían quedar excluidas del confinamiento). Conviene, no obstante, advertir de antemano, antes de abordar tales dudas, que, en general, en materia de animales existe hoy una nueva concepción y un nuevo 96 Que confieso me fue suscitado por mi compañera Carmen Pérez García, auxiliar veterinaria (en la Clínica Veterinaria de Bormujos, en Sevilla), que lo es por vocación y amor —que contagia— a los animales, y a quien, “con il mio cuore” —también contagiado de su espíritu animalista—, le dedico estas páginas. Aspectos jurídicos del coronavirus 255 tener mayor delegación interpretativa. Y bien está que tal DGSJyFP haya limitado aquellos servicios esenciales a los de urgencia; pero en ningún caso para precisar que en tal urgencia, como ha dicho en su Circular de 18 de marzo la Comisión Permanente del Consejo del Notariado, entran los vencimientos de plazos convencionales, cuando estos también han sido paralizados por el Decreto de alarma. Tal afirmación del Real Decreto, que tiene un valor normativo, prevalece sobre aquella otra de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado: primero, porque la de esta es una —“simple”— Circular, de valor puramente administrativo e interpretativo, frente al valor estrictamente normativo, y sin duda superior, de aquel Real Decreto; y segundo, porque tal Decreto es una norma que proviene del mismo Gobierno, de quien de forma auténtica puede interpretar toda normativa habida sobre el estado de alarma, como ya desde un principio proclamaba en su art. 4 182, delegando su interpretación en favor de ciertos Ministerios, especialmente en el de Sanidad. Y que yo sepa nadie, salvo la Comisión Permanente del CGN, ha matizado nada de aquella su Disposición adicional cuarta declarando la paralización de todo —absolutamente de todo— plazo de prescripción y caduci- 182 Cuyo ap. 3 dice: “Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio”. Y según dice la propia norma en su apartado anterior: “2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 256 dad. Quede, así pues, excluido el vencimiento próximo de los plazos convencionales como supuesto de urgencia, sencillamente, porque en aplicación de la norma, y no de aquella Circular, no podían vencer al haber quedado también suspendidos. 257 CAPÍTULO IX MEDIACIÓN ONLINE Y NOTARIADO EN TIEMPOS DE CRISIS: “A JUZGADO CERRADO, NOTARÍA ABIERTA” 183 I. LA OBLIGATORIEDAD DE LA MEDIACIÓN EN ESTADO DE ALARMA: ¿EX LEGE O DE FACTO? Como es sabido, en algunos países, de entre los que Italia fue pionera, la mediación es obligatoria, por imperativo legal. En cambio, en otros países, como España, 183 Se expone a continuación la versión extendida de una Ponencia, titulada “La mediación online en tiempos de pandemia, y confinamiento: solución de emergencia y reforma estructural”, impartida en el Congreso Internacional online (organizada desde Cagliari, Italia), sobre “Le tutele stragiudiziali dei diritti durante la pandemia Covid-19: soluzioni emergenziali o riforme strutturali?”, el 24 de abril de 2020. Así mismo, con el título “Mediación online y notariado: a juzgado cerrado, notaría abierta”, ha sido publicada en una obra colectiva, que codirigí con Carlo Pilia, titulada Una justicia alternativa de futuro: más allá de la pandemia, y publicada por la editorial Olejnik, en 2020 (pp. 39-53). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 258 es —aún— voluntaria, aunque, como sucede en otros, a veces esté de un modo u otro incentivada. Sin embargo, en mi opinión, durante este tiempo de pandemia y de confinamiento, y, sobre todo, después, la mediación será, en cierto modo, obligatoria. Así ya estaba previsto, incluso antes del estado de alarma, entre nosotros con alguna reforma legislativa pendiente, que así ha quedado, pendiente, tras las últimas Elecciones Generales y, sobre todo, tras la paralización —también— que nuestro Parlamento ha sufrido tras la parálisis generalizada de todo el país impuesta por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró a partir de dicha fecha en España el estado de alarma ocasionada por el COVID-19; y que, como es sabido, ha sido modificado reiteradamente en poco tiempo, aprovechando a veces los continuas prórrogas de dicho estado de alarma que se han venido sucesiva e ininterrumpidamente aprobando (de momento), como han sido los Decretos 465/2020, de 17 de marzo, el nº 476/2020, de 27 de marzo, o el 492/2020, de 24 de abril, entre muchos otros. No son pocos quienes, precisamente, en la coyuntura del momento en que vivimos han aprovechado para recordar la conveniencia de introducir en nuestra legislación la obligatoriedad en la mediación 184. En mi opinión, también conviene que así sea, y si no se hace ope legis, por la fuerza de la ley, lo que en estos momentos de paralización parlamentaria se antoja inviable, lo será de facto, por la propia fuerza de la nueva realidad (o de la “nueva normalidad”, que algunos 184 Así, entre otros, MAGRO SERVET, V: “La Ley de mediación obligatoria para resolver los conflictos civiles ante la crisis originada por el Coronavirus”, en Diario La Ley, nº 9618, Sección Plan de Choque de la Justicia, de 22 de abril de 2020. En contra, ácidamente, pero con argumentos que más bien son prejuicios, YÁÑEZ DE ANDRÉS, A. “Mediación y proceso”, también en Diario La Ley, nº 9623, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, de 29 de abril. Aspectos jurídicos del coronavirus 259 políticos y algunas normas ya denominan); tanto por la que ahora, en tiempos de pandemia y confinamiento, nos rodea, como por la que, una vez superado el estado de alarma, en un futuro inminente se avecina; a saber: II. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESTADO DE ALARMA: ENTRE LA SUSPENSIÓN Y LA INTERRUPCIÓN, SU INMINENTE COLAPSO Y SU DÉFICIT DIGITAL Por lo que afecta a la realidad coyuntural del momento, de más o menos estricto y prolongado confinamiento, hoy por hoy la justicia tradicional, la que se sustancia ante el juez, está, en general, en stand by (“durmiente”, se ha llegado a decir 185). Se trate de suspensión o de interrupción (en ese atolondrado baile y vaivén en que nos tiene nuestro Gobierno mareados), las puertas de la Administración de Justicia están cerradas, casi a cal y canto. En efecto, una de las medidas que el Gobierno adoptó en aquel Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en que se declaró por primera vez el estado de alarma, fue la paralización de los plazos procesales, acorde con la propia parálisis del país entero. Según su Disposición adicional segunda (bajo la rúbrica “Suspensión de plazos procesales”): “1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”; y a continuación, en sus siguientes 185 IBÁÑEZ GARCÍA, I: “¿Por qué sigue el parón judicial durante el estado de alarma prorrogado? (Un colapso anunciado)”, en Diario La Ley, nº 9624, Sección Plan de Choque de la Justicia / Tribuna, de 4 de mayo de 2020. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 260 apartados introducía una serie de excepciones necesarias para garantizar los derechos reconocidos a todas las personas en el artículo 24 de la Constitución, tratándose, pues, de asuntos que se podían —o, mejor dicho, se debían— seguir sustanciando (tales como el habeas corpus, los litigios que afectasen a derechos fundamentales, o a la protección de menores, …). A continuación, declaraba que la suspensión no solo afectaba a los procedimientos, expedientes, … ya iniciados, a las acciones ya interpuestas que se estaban tramitando en el momento de entrada en vigor del Decreto (el mismo día 14 de marzo de 2020, según su Disposición Final Tercera), sino también a las que pudiera haber por tramitar, por iniciar, ya se tratara de plazos de prescripción, como de caducidad. Decía, en efecto, la Disposición adicional cuarta: “Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren”. A su vista, no hay que ser Nostradamus para predecir un colapso, una congestión mayor de la habitual en el sistema judicial una vez que se levante, aunque sea progresivamente, el estado de alarma, con tanto asunto pendiente, tanto en trámite como por tramitar. Como se ha dicho recientemente en la plataforma “Hay derecho” 186: “Después del colapso que ha padecido nuestra Sanidad tras el alud de ingresos por la pandemia, es más que previsible que se produzca algo parecido con la Administración de Justicia, por el alud de demandas de todo tipo derivadas de la pandemia” 187. Porque junto a los conflictos pendientes, 186 Que puede verse en https://hayderecho.expansion. com/2020/04/27/administracion-de-justicia-la-siguiente-trinchera/. 187 Y de este modo lo ha dicho, recientemente también, IBÁÑEZ GARCÍA: “Me parece que el empecinamiento en no volver (en lo posible) a la normalidad traerá como consecuencia nefasta el colapso, que se provocará cuando se retome la actividad judicial ordi- Aspectos jurídicos del coronavirus 261 que había antes de la pandemia, y que, mientras esta dure, han quedado suspendidos, se sumarán nuevos conflictos provocados por la crisis social y económica que habrá después de la pandemia, y por la propia tensión provocada por tan largo y severo confinamiento: como reclamaciones de ayudas al Estado, conflictos laborales por despidos encubiertos o por impago de salarios, conflictos penales por maltratos familiares o domésticos, conflictos fiscales por impago de impuestos, diversos conflictos civiles por impago de alquileres y préstamos, o por incumplimiento de otros contratos (muchos de ellos amparados en la —tan manida en estos días— cláusula rebus sic stantibus —que con tanto pretendido uso parece recordar al bálsamo de Fierabrás, que todo lo cura—), pero también por nuevos divorcios y separaciones, por un incremento en el número de concursos de acreedores, … En fin, todo un caos. Cierto es que, ante tal previsibilidad, y en evitación de tal congestión de la Administración de Justicia, el propio Gobierno ha tomado algunas medidas preventivas. Lo ha hecho en el Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (“con el objetivo de alcanzar una progresiva reactivación del normal funcionamiento de los Juzgados y Tribunales” y de “procurar una salida ágil a la acumulación de los procedimientos suspendidos por la declaración del estado de alarma cuando se produzca el levantamiento de la suspensión”, según dice al comienzo de su Preámbulo, para añadir luego que “deben naria tras el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, se comiencen a notificar los actos pendientes y se produzca un notorio incremento (de golpe) en el número de recursos presentados frente a dichas resoluciones; más la avalancha de nuevos casos, muchos de ellos generados por el Covid-19”; lo que hará que “el regreso —dice— va a ser caótico”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 262 adoptarse medidas en previsión del aumento de litigiosidad que se originará como consecuencia de las medidas extraordinarias que se han adoptado y de la propia coyuntura económica derivada de la crisis sanitaria”); una serie de medidas que operarán durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: Entre tales medidas, las hay bien intencionadas, tal vez utópicas, como la de incentivar en nuestros juzgados la vía telemática o electrónica para la celebración de los actos procesales, y la atención telefónica o por correo electrónico (arts. 19 y 23, y su Disposición final primera, que viene a modificar la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia 188); o como la anticipación y transformación en su actuación, más centrada en los litigios pos-coronavirus, de juzgados pendientes de entrar en funcionamiento y la reasignación a tales pleitos de los juzgados y demás funcionarios judiciales que ya estén en funcionamiento (arts. 24 a 26 y 28). Así mismo, se contiene en aquel Decreto-Ley la regulación ex novo de un procedimiento especial y sumario para la resolución de cuestiones relativas al Derecho de familia 188 Y así lo justifica en su Preámbulo: “Así, se establece la celebración de actos procesales preferentemente mediante la presencia telemática de los intervinientes para garantizar la protección de la salud de las personas y minimizar el riesgo de contagio. No obstante, en el orden jurisdiccional penal, la celebración de juicios preferentemente mediante presencia telemática se exceptúa en los supuestos de procedimientos por delitos graves, en los que la presencia física del acusado resulta necesaria. (…) Igualmente, para atender a los mismos fines, se limita el acceso del público a todas las actuaciones orales atendiendo a las características de las salas de vistas. Se posibilita, así, el mantenimiento de las distancias de seguridad y se evitan las aglomeraciones y el trasiego de personas en las sedes judiciales cuando ello no resulte imprescindible. (…) Con la misma finalidad se establece un sistema de atención al público por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, de tal forma que se limita la atención presencial a los supuestos estrictamente necesarios y únicamente mediante cita previa”. Aspectos jurídicos del coronavirus 263 directamente derivadas de la crisis sanitaria, pero que el Decreto-Ley prevé —tan solo— para regímenes de custodia y visitas y para pensiones de alimentos incumplidos durante el período de confinamiento (cfr., arts. 3 y ss.). O como es la tramitación urgente y preferente de determinados pleitos (que menciona en su art. 7: relativos —de nuevo— a menores e impago o reajuste de pensiones económicas y alimenticias en Derecho de familia, también sobre moratorias, prórrogas o posibles impagos de rentas y préstamos hipotecarios, o, en el orden jurisdiccional social, los procesos por despido o extinción de contrato, …); o diversas reformas en materia de concurso de acreedores (arts. 8 y ss.). También estaba plagado aquel Decreto-Ley de curiosas perlas: desde habilitar los juzgados por las tardes y durante buena parte de agosto (arts. 1 y 27), pasando por ampliar o prorrogar los plazos para la interposición de recursos, hasta entender —según parece— que la suspensión de los plazos procesales inicialmente declarada por el primer Decreto 463/2020, de 14 de marzo, habrá de entenderse como interrupción: en efecto, aquel primer Decreto de 14 de marzo en varias de sus normas hablaba, indistinta y confusamente, de suspensión y de interrupción de los plazos y acciones, acaso como si ambas cosas significasen lo mismo en Derecho; pero eran aquellas mismas normas que hablaban confusa e indistintamente de suspensión o interrupción, las que a continuación decían (aclaraban, probablemente de modo inconsciente, pero revelando rectamente cual era la verdadera intención del legislador, y de la propia ley): “El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”. Decía, como se ve, que los plazos “se reanudarán”, lo que, sin duda, hacía pensar —como así lo pensamos todos 189— en la sola 189 Por mi parte, así lo dejé dicho en un breve artículo: “Los plazos administrativos y procesales ante el COVID-19: ¿suspensión Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 264 suspensión de tales plazos. Sin embargo, el posterior Decre- to-Ley 16/2020, de 28 abril, de que venimos hablando, dirá en su art. 2.1: “Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente”. Como se ve, ahora, los plazos “suspendidos”, dice, “volverán a computarse desde su inicio”; esto es, como si se tratara de interrupción. Tal vez haya rectificado la primera decisión conforme a su objetivo principal —y digo tal vez, pues tal cambio no es justificado claramente en su Preámbulo 190—, para así ganar algo de tiempo reiniciando todo aquello que antes de la declaración del estado de alarma se estaba tramitando o podía ventilarse de un modo perentorio. Como termina diciendo el mismo Decreto-Ley en su Preámbulo: “es importante recordar que la Constitución española reconoce el derecho fundamental a un proceso «sin dilaciones indebidas» (artículo 24.2). La finalidad específica del derecho radica en la garantía de que el proceso judicial, incluida la ejecución, se ajuste a o interrupción? ¿error juris o lapsus linguae?”, en El Notario del siglo XXI, nº 90, marzo-abril, 2020, páginas 46 a 49; y también en Diario La Ley, Nº 9618, Sección Tribuna, 22 de abril de 2020 (4 páginas). Y, refiriéndome ya al posterior Decreto-Ley 16/2020, en: “De nuevo, sobre los plazos procesales ante el Covid-19: Errare humanum est, sed perseverare diabolicum”, en El Faro de Ceuta, un periódico de mi tierra natal, de 2 de mayo de 2020, pp. 20 y 21. 190 Donde se dice: “En aras de la seguridad jurídica resulta necesario establecer unas reglas generales para el cómputo de los plazos, optándose en el artículo 3 —sic— por el reinicio del cómputo de los plazos y por no tomar en consideración, por tanto, el plazo que hubiera transcurrido previamente a la declaración del estado de alarma”. Aspectos jurídicos del coronavirus 271 satisfactoria. Aunque un acuerdo adoptado voluntariamente por las propias partes en conflicto sea de suyo, por tales voluntariedad y voluntarismo, proclive a su cumplimiento —también— voluntario, cabe el riesgo de que así no sea, siendo necesario asegurar que, en caso de incumplimiento, pueda reclamarse directamente su ejecución o cumplimiento, aunque sea coactivo, sin necesidad de un trámite previo, generalmente judicial, en que se declare la existencia de aquel acuerdo y de que, en efecto, no se ha cumplido voluntariamente por alguna de las partes. Se hace, pues, necesario, que el acuerdo de mediación, una vez alcanzado, tenga por sí solo fuerza ejecutiva tras ser homologado por una autoridad. A tal fin, la misma Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles ofrece en su art. 25 dos alternativas en pie de igualdad: bien la homologación judicial mediante auto, bien la notarial en escritura pública 195, sin que la una excluya o sea preferente a la otra, y gozando como singularidad la notarial de la misma fuerza ejecutiva que cualquier título ejecutivo judicial (ex art. 520, en conjunción con los arts. 518, 548, 556 y 580, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No en vano, dicho art. 25, cuando en su apartado 4 y último se refiere a la homologación judicial, dice: “Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. “Podrán —dice— solicitar del tribunal su homologación”, lo que hace posible que ha- 195 Para todo cuanto se diga a continuación sobre la homologación notarial, y también la judicial, me remito, entre otros, a mi discípulo GARCÍA MAYO, M: “Mediación y seguridad jurídica”, publicado también en el libro colectivo La mediación por el mundo: un camino hacia la paz (mediación y mediadores, principios y técnicas de mediación), editorial Olejnik, Argentina, 2020, pp. 53 a 70, codirigido —recuérdese— por Carlo Pilia y yo mismo. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 272 biéndose sustanciado un juicio, ya terminado o aún en trámite, las partes decidan acudir al notario para homologar su acuerdo, lo que, durante este período de cierre judicial, puede llegar a adquirir mayor protagonismo, por ser, precisamente, la única salida viable. Pues ¿cuál, si no, de ambas opciones homologatorias es la más oportuna en estos tiempos de cierre e inminente colapso judicial? La respuesta es obvia… IV. Y LA NECESARIA HOMOLOGACIÓN NOTARIAL DE LOS ACUERDOS DE MEDIACIÓN ONLINE: ¿SOLO CUANDO HAYA ESTRICTA “URGENCIA” EN SU HOMOLOGACIÓN? En efecto, frente al cierre casi generalizado que durante el estado de alarma vive nuestra Administración de Justicia, y frente a su previsible inminente congestión, una vez aquel estado de alarma sea levantado, la actividad notarial, en cambio, se ha mantenido en funcionamiento y, sin duda, retomará su —“nueva”— normalidad una vez superado el estado de alarma y el progresivo desconfinamiento. No se hacía referencia, es verdad, a la función notarial en el primer Real Decreto de 14 de marzo que vino a instaurar el estado de alarma. Pero, poco después, fue promulgado el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19; y en cuyo Anexo vino a decir: “No será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena” (esto es, por estimarse como actividades esenciales que habían de seguir Aspectos jurídicos del coronavirus 273 prestándose y estar abiertas al público, según advirtió la Instrucción de la DGSJyFP de 30 marzo, aunque ya antes de aquel Decreto-Ley también lo advirtiera en su Instrucción de 15 de marzo, al recordar que la función y las oficinas notariales son públicas y deben, por ello, estar abiertas al público 196): “17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”. Incluso alguna otra norma posterior ha venido a recordar la imprescindible función que en favor de la seguridad jurídica (o de la justicia preventiva, como a muchos gusta decir), cumplen los Notarios (y los Registradores también), como fue el caso del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo 197. También destacable 196 Diciendo, en su instrucción 1ª, que “El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional”, y que “Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública”. 197 En cuyo Preámbulo se dice: “… se introduce una disposición adicional —es la 15ª (sobre “Otorgamiento unilateral por el acreedor de los instrumentos notariales en que se formaliza la ampliación de plazo derivada de la moratoria legal de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca o mediante otro derecho inscribible distinto”)— que regula el otorgamiento unilateral por el acreedor de los instrumentos notariales en que se formaliza la ampliación de plazo derivada de la moratoria legal de los préstamos o créditos garantizados con hipoteca, o mediante otro derecho inscribible distinto, y se justifica que lo que se documenta es el reconocimiento unilateral del acreedor de una obligación establecida ex lege. No puede ignorarse que resulta imprescindible el otorgamiento del instrumento notarial por cuanto es un documento público, con el valor y certeza que ello supone respecto de los elementos esenciales del negocio y por cuanto, en el caso de bienes o derechos inscribibles, el otorgamiento facilita la inscripción en el Registro Público correspondiente, en este caso, el Registro de Bienes Muebles. Por otra parte, el acceso al Registro de Bienes Muebles exige título público y, por tanto, resulta imprescindible la formalización del instrumento notarial porque a través de dicho registro se tutelan no solo los propios Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 274 en el mismo sentido es el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, manteniendo y reforzando la intervención notarial para la formalización en escritura pública de la moratoria hipotecaria (al reformar, en su Disposición final primera, el art. 16 ter del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19). Aunque es de reconocer también que en esa misma norma para determinados asuntos se excusaba la actuación notarial, sin demérito, por tal ausencia, de poder aplicarse la medida legal excepcionalmente en ella prevista (como, por ejemplo, es el caso de la suspensión de las obligaciones derivadas de los contratos de crédito sin garantía hipotecaria que contenía el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, en cuyo art. 21.6 se excusaba tal intervención notarial 198). Admitidos, sin embargo, el funcionamiento y la apertura de las notarías de toda España, quedaba por precisar cómo habían de hacerse efectivos tales funcionamiento y apertura. Es, prácticamente, el mismo problema que derechos e intereses del deudor, sino también los del acreedor y, muy especialmente, los de toda la ciudadanía mediante el mantenimiento de la fe pública con la integridad exactitud del registro, esto es, mediante el mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica que permite la seguridad en el tráfico de bienes inscribibles que, de esta manera, mantienen su valor económico en dicho tráfico, pues cualquier tercero conoce las cargas a las que está sometido el bien”. 198 Al decir: “Durante la vigencia del estado de alarma y hasta que vuelva a restablecerse plenamente la libertad deambulatoria, no podrán formalizarse los instrumentos notariales a que se refiere el apartado 2. No obstante, ello no suspenderá la aplicación de la moratoria, que deberá aplicarse automáticamente, se haya formalizado o no aún dicha suspensión en el instrumento correspondiente”. Aspectos jurídicos del coronavirus 275 sucede con la mediación: el de su presencialidad física (en el caso de las notarías, la necesaria presencia física del Notario y de las partes que hayan alcanzado un acuerdo de mediación). Solo queda exento de su presencia el propio mediador, pues así le excusa la propia Ley de Mediación civil y mercantil, mas no los demás —que son los verdaderos protagonistas en la homologación del acuerdo—, cuando en su art. 25.1 dice: “1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (…) El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador”. No habrá problema en que tales actas y el propio acuerdo de mediación alcanzado le sean remitidos telemática o electrónicamente al notario para su previo estudio y control (también de legalidad, recuérdese, según exige el art. 25, en su ap. 2: “que su contenido no es contrario a Derecho”, termina diciendo, asegurando así justicia y seguridad jurídica, lo que justifica que la escritura pública tenga, en este caso al menos, el mismo valor que cualquier título judicial ejecutivo, según lo advertido antes). Pero, a fin de escriturar el acuerdo, dándole así la misma fuerza ejecutiva que tiene una sentencia judicial, ¿cómo habrá de ser la presencia del notario y de las partes en lid: habrá de ser una presencia física, o bastará con que sea virtual? Alguna excepción se ha previsto al respecto durante el estado de alarma, en que no se requiere la presencia física del notario (es el caso del mencionado Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo art. 40, sobre medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado, prevé en su ap. 7: “El notario que fuera requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 276 la reunión podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial”; supuesto al que también se refiere la Circular de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de 18 de marzo, en su regla 3ª). No es, desde luego, nueva la idea de ir introduciendo la vía telemática en el mundo del notariado. Pero, de momento, no es una realidad jurídica normalizada, sino tan solo excepcional prevista en aquellos —y en algunos otros pocos— casos puntuales; y puesto que de la excepción no cabe hacer la regla, sino, al contrario, confirmarla, a fin de aplicarla en sus estrictos términos (sin aplicaciones analógicas fuera de contexto, cfr., art. 4.2 CC 199), no habrá más opción que la de la presencia física a fin de que el notario cumpla su genuina función de dar fe pública de lo que percibe por sus sentidos: de acuerdo con lo dispuesto en el art. 145 del Reglamento Notarial, habrá de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes. Y a fin de asegurar tal función, a la par que a garantizar la sanidad pública y a evitar mayores contagios víricos, vino, primero, la Instrucción de la DGSJyFP de 15 de marzo, a permitir, aunque limitadamente, la actuación presencial del notario —pero solo— en casos de “urgencia”, según decía. Para ello, exige, en su 2ª instrucción, previa cita por correo electrónico o bien por teléfono (que habrá de emplearse supletoriamente, a falta de correo electrónico, según interpreta la Circular de la Comisión 199 Cuando, recuérdese, dice: “Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Aspectos jurídicos del coronavirus 277 Permanente del Consejo General del Notariado de 18 de marzo), “donde el notario ya tendrá elementos de juicio suficientes para conocer la actuación notarial que se le requiere y el número de personas que para realizar la misma deben acudir a la notaría”, según aclara la Resolución de la propia DGSJyFP de 27 de marzo, a fin de denegar la actuación notarial en caso de aglomeraciones o concentración de personas, y así asegurar, como exigía en su primera Instrucción (en las letras c] y d] de su instrucción 2ª), que tanto los ciudadanos como el notario y su personal guarden las medidas sanitarias pertinentes (entre las que se incluyen “las medidas de separación y alejamiento físico recomendadas por las autoridades”). Del mismo modo, según interpreta aquella Circular del Consejo General del Notariado de 18 de marzo (en su regla 2ª, letra I), de haber actuación notarial, previamente el notario remitirá por correo electrónico a los interesados el borrador de toda la documentación pertinente que escritura, con el fin de que el acto presencial ante notario sea lo más ágil y seguro posible. Al margen de ese proceder, en buena parte también online, como se ve, sin duda el punctum dolens de fondo es determinar qué ha de entenderse por “urgencia”, que justifique aquella actuación notarial —que lo es normalmente— presencial; de lo contrario, no habiendo urgencia, el notario podría —o, mejor dicho, debería— denegar y posponer su actuación. Reconociendo la propia DGSJyFP (en aquella Resolución de 27 de marzo), que se trataba de un concepto jurídico indeterminado, fue, bajo su amparo, la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado la que, en aquella Circular de 18 de marzo, vino a interpretar, o aclarar, dicho concepto, dando algunas pautas interpretativas; entre otras (que aquí más importan), entendía como urgente en la letra C) de su regla 2ª, de forma presunta —podría decirse que iuris et de iure y sin necesidad de justificación—, todo lo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 278 relacionado con la actividad financiera y aseguradora (al tratarse de un desplazamiento a entidades de dicho tipo que el mismo Real Decreto de estado de alarma de 14 de marzo permitía en su art. 7). Así mismo, según indica en la letra D) de su regla 2ª, también cabe apreciar la posible urgencia bien cuando hay un “vencimiento próximo de plazos convencionales” (puesto que los legales, hemos visto, han quedado ya por ley interrumpidos), o bien para evitar “daños patrimoniales graves e irreparables”. También, ahora en su letra E), considera como urgentes los “actos de naturaleza personal”, que al ser “de muy variada naturaleza, el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención”. No obstante la utilidad de tales aclaraciones para el notario, en ellas —inevitablemente— se vuelven a utilizar también conceptos jurídicos indeterminados (como que el vencimiento de los plazos esté “próximo”, que los daños que pueda causar la denegación del notario sean “graves e irreparables”, o como es el propio concepto de “actos de naturaleza personal”, que muy bien podría funcionar como cajón de sastre, en que cabría todo, inclusive, en nuestro caso, la homologación de acuerdos de mediación). Por eso mismo, la propia Circular, antes incluso de dar esas pautas interpretativas en su 2ª regla, ya en la 1ª establece —lo que llama— unas “reglas generales” de interpretación (frente a las indicadas que son “reglas especiales”), donde dice: “1. La intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias por lo que la urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado. 2. La urgencia no debe identificarse con la fuerza mayor o fuerza irresistible. El notario tendrá que apreciar las circunstan- Aspectos jurídicos del coronavirus 279 cias concurrentes a fin de formar su juicio sobre este particular con antelación a la posible citación del interesado en su notaría. En su apreciación el notario habrá de ponderar la naturaleza de la operación, la existencia de plazos perentorios y otros extremos, como la existencia de graves perjuicios derivados de la denegación, que revelen en su caso la apremiante necesidad del interesado o de alguno de ellos”. Habrá quien entienda literalmente tal regla para concluir que al ser excepcional durante el estado de alarma la actuación notarial, al menos en caso de duda sobre si hay o no urgencia, habrá que interpretar las circunstancias, y la propia Circular, de forma restrictiva y así entender que no hay tal urgencia que atender. Sin embargo, los hay que ponen en duda dicho lema interpretativo, como, en la misma Revista de El Notario del siglo XXI, ha defendido un conocido notario, Ignacio Gomá Lanzón 200, en favor de —lo que él considera— un “criterio flexible”, de puro “sentido común”. A esa opinión me sumo yo: contra tenorem rationis iuris; aunque con argumentos que, fundados en las propias herramientas interpretativas que nos ofrece el art. 3.1 CC 201, son diversos; a saber: Ante todo, no hay legítima interpretación auténtica por parte de dicho Consejo —al menos— cuando en aquella Circular afirma que “la intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias”. Bien es cierto que “esta Circular interpretativa —como dice ella misma, de modo que no es de las de obligado cumplimiento (como aclara Gomá Lanzón)— se dicta al amparo de lo dispuesto en 200 En el nº 90, de marzo-abril de 2020, con el título: “La función notarial en tiempos del coronavirus”, páginas 54 a 60. 201 Cuando dice: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 280 el artículo 339 del Reglamento Notarial y, muy esencialmente y dada la excepcionalidad de la situación, como consecuencia de lo dispuesto en la regla cuarta de la Instrucción de 15 de marzo de la DGSJ y FP, pues lo que pretende esta es que el Consejo General del Notariado, siempre en coordinación con el Centro Directivo, marque los criterios generales de actuación y control en todo el territorio nacional”. Pero en aquella afirmación (de que “la intervención notarial es excepcional en las actuales circunstancias”), no aclara ni interpreta, ni siquiera modifica o corrige, sino que se contradice, no solo con lo que decía aquella Instrucción de 15 de marzo al enarbolar la función notarial como servicio público (diciendo, en su instrucción 1ª, que “El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional”, y que “Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública”); sino que también entra en contradicción con las normas del Gobierno, cuando —recuérdese— en el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regulaba un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, en su Anexo calificaba como actividades esenciales que habían de seguir prestándose y estar abiertas al público, según recordaría ya después la Instrucción de la DGSJyFP de 30 marzo: “17. Las que prestan servicios en las notarías y registros para el cumplimiento de los servicios esenciales fijados por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública”. Tal afirmación prevalece sobre aquella otra de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado: primero porque la de esta es una —“simple”— Circular, de valor puramente administrativo, frente al valor estrictamente normativo, y sin duda superior, del RD-Ley; A MODO DE EPÍLOGO: COMO INSTANTÁNEA DEL MOMENTO HISTÓRICO, OTROS TEMAS DE ACTUALIDAD DURANTE LA PANDEMIA 289 CAPÍTULO X ENTRE ESCILA Y CARIBDIS, ENTRE SU INDEPENDENCIA Y SU DEMOCRATIZACIÓN: EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 206 En estos días, aún tan críticos por causa de la pandemia y del estado de alarma en que vivimos, provocados ambos por el Covid-19, el debate público se ha vuelto a desviar en parte de aquel para centrarse en otro asunto, tan recurrente o más que aquel, de mayor trascendencia incluso, que va más allá de cuanto dure la actual crisis sanitaria, económica y social. Me refiero a la pendiente renovación, postergada en varias —demasiadas— ocasiones, de los miembros componentes del Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ), cuyo debate, a día de hoy, se mantiene entre dimes y diretes, entre políticos, juristas y la propia opinión pública, hasta el extremo de que para algunos solo quepa remediarla desde la renuncia o dimisión de los propios miembros del CGPJ a fin de 206 La presente reflexión fue publicada, con el mismo título, en Diario La Ley, Nº 9783, Sección Tribuna, 3 de febrero de 2021. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 290 forzar la renovación —acordada o impuesta— o mediante una reforma —otra más— de la Ley Orgánica que regula aquella institución (y que, aun siendo todavía la originaria LO 6/1985, de 1 de julio, ha sido en este punto debatido hasta en cuatro ocasiones —si no yerro— modificada). Todo lo cual ha llevado incluso a que desde la mismísima Unión Europea se nos haya llamado la atención sobre tal asunto, que requiere de pronta solución. En la raíz de aquel sempiterno debate subyace una tensión —así hartamente advertida por sus protagonistas— entre la independencia del Poder Judicial y el riesgo de su “politización” que, al menos en mi opinión, jamás tendrá una solución que satisfaga plenamente a todos (políticos, juristas, jueces, ni a la ciudadanía en general). Del mismo modo en que, en general, el Derecho se mueve en un difícil equilibrio entre dos pilares para alcanzar la paz social, como son la seguridad jurídica y la justicia, no siempre coincidentes, algo similar sucede con el tema que nos ocupa, referido a la composición —y a la naturaleza misma— del CGPJ, que siempre se moverá, a modo de encrucijada, entre dos principios constitucionales básicos, en difícil equilibrio, con el consiguiente peligro de acercarse a uno de ellos más que al otro, como sucede con el conocido mito, que se remonta a Grecia y que los romanos situaban en el Estrecho de Mesina (entre Calabria y Sicilia) de navegar entre tan temidos monstruos como eran Escila y Caribdis. Como siempre, solo la historia nos da una visión más acertada de tal encrucijada, cuyo precedente más inmediato, y germen del asunto debatido, arranca con nuestra Constitución de 1978, cuyo art. 122, ubicado en el Título VI, Del Poder Judicial (lo que no es trivial), dice íntegramente (pues nada en él tiene desperdicio para el asunto que nos ocupa): “1. La ley orgánica del poder judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magis- Aspectos jurídicos del coronavirus 291 trados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia. (…) 2. El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. (…) 3. El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión”. Frente a otras instituciones jurídicas, muchas de ellas con abolengo romano o, cuando menos, decimonónico, con tal norma nuestra Constitución introdujo como novedad un órgano sin precedentes en nuestra historia jurídica, inspirándose en las Constituciones francesa e italiana promulgadas tras la II Guerra Mundial, en 1946 y 1947 respectivamente, con idéntico fin (político y jurídico): asegurar la independencia del Poder Judicial, de jueces y magistrados que proclama también nuestra Constitución en su art. 117.1 (el primero de aquel Título VI, así como recuerda en sus arts. 124.1 y 127.2), frente al intervencionismo que en los tiempos pasados más cercanos el Poder Ejecutivo, el Gobierno había ejercido sobre jueces y magistrados (piénsese en la Italia fascista o en nuestra España franquista). Con aquel nuevo organismo, el del CGPJ, pasarían a sus manos las funciones —que el art. 122 de nuestra Constitución enumera en su apartado 2, y— que hasta entonces había ejercido el Gobierno sobre el Poder Judicial, garantizando así su independencia frente a aquel. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 292 Justificado, así, su origen, el interrogante, que suscita el propio art. 122, ahora en su apartado 3, brota por sí mismo: si lo que se pretendía garantizar con el CGPJ es la independencia del Poder Judicial, ¿por qué sus miembros, aunque elegidos muchos de ellos entre jueces y magistrados, son elegidos por el Parlamento? Oficialmente, como exige la Constitución, tal designación procede del Congreso y del Senado —además— con una mayoría cualificada (de tres quintos), aunque, como es consabido, oficiosa y decisivamente la designación provenga del Gobierno tras la oportuna negociación y acuerdo con la Oposición cuando por sí mismo carezca de aquella mayoría necesaria. Obsérvese, además, que la propia Constitución no parece exigir, ex laettere al menos, que la elección de los doce jueces y magistrados sea realizada entre ellos mismos, por jueces y magistrados del Poder Judicial (aunque así se previera en la primera LO del CGPJ), sino tan solo previamente propuestos, de entre otros tantos, por ellos mismos, para ser luego seleccionados y elegidos por el Congreso y el Senado (como, en efecto, así sucede en la vigente LO 6/1985, tras ser reformada en varias ocasiones con tal fin, y que el propio Tribunal ha tenido ocasión de legitimar en sus sentencias 45 y 108/1986 y 191/2016). Precisamente, esta —aparente— contradicción, o tensión cuando menos, ha sido y sigue siendo comúnmente advertida y denunciada por un importante sector del propio Poder Judicial y de diversas asociaciones judiciales. La común opinión entre los constitucionalistas y la del propio Tribunal Constitucional, sin embargo, han salvado esa —solo aparente— contradicción, con diversos argumentos: uno de ellos, el principal tal vez, aclarando que tal órgano, aunque designado por el Parlamento, es, como dice el propio art. 122.2 de nuestra Constitución, “un órgano de gobierno” del Poder Judicial, que no afecta a su función principal, la jurisdiccional, la de “juzgar y hacer ejecutar lo Aspectos jurídicos del coronavirus 293 juzgado”, según proclama el art. 117.3, que “corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. En efecto, el CGPJ ni juzga pleitos, ni puede imponer ni influir de ningún modo en cómo los jueces han de juzgarlos. Es un órgano de gobierno, no jurisdiccional, cuyas funciones ejecutivas principales son enumeradas, con amplio alcance pero de modo taxativo, por el art. 122.2 in fine: “sus funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario”. Y dentro de tales funciones gubernativas, ni siquiera puede estimarse al CGPJ como órgano de autogobierno que represente a todos los jueces y magistrados de España (según vino a negar hace un tiempo el propio Tribunal Constitucional en sus sentencias 45 y 108/1986), sino un órgano de gobierno autónomo, independiente y no subordinado (aunque organizativa y estructuralmente integrado en el Poder Judicial), que solo gobierna “en lo jurídico” (no “en lo político”, cuyo Gobierno corresponde al Poder Ejecutivo), pues su misión no es hacer política, ni crear normas (lo que, estrictamente, corresponde al Parlamento y en parte al Ejecutivo), sino tan solo —lo que no es poco— aplicarlas, interpretarlas, amén de desempeñar sus funciones genuinamente administrativas o gestoras (de nombramientos, ceses, …); todo lo cual, desde luego, no impide cierta creatividad en tal interpretación (por ejemplo, adecuando la norma a la realidad social del momento en que se aplica, según permite la propia ley, en el art. 3.1 CC), ni que a veces actúe con cierta discrecionalidad —que no arbitrariedad—, mas siempre que así se lo permita expresa y claramente la ley —del mismo modo en que solo cuando la misma ley lo consienta los Tribunales pueden juzgar conforme a la sola equidad (cfr., art. 3.2 CC), o el Gobierno puede conceder discrecional y graciosamente la nacionalidad o los indultos (cfr., art. 21.1 CC, y arts. 4 y 130.3º CP, arts. 2.3, 4, 11, 16 y Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 294 25 Ley del Indulto, y art. 666 LECrim)—; y todo ello siempre, como sucede con cualquier Órgano público, sometido a posible control judicial (en particular, por lo que al CGPJ respecta, al de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, ex art. 638.2 LOPJ). Con todo, queda así garantizada, y justificada, la independencia judicial, pero, a mi modo de ver, no queda del todo resuelto por qué la elección del CGPJ corresponde oficial y constitucionalmente al Parlamento, y no al propio Poder Judicial. En mi opinión, hay otra razón histórica, contenida en el propio rostro histórico del art. 122 de nuestra Constitución —pero— que se remonta a tiempos algo más lejanos, coetáneos a los de la propia consagración de la consabida división de Poderes —en ejecutivo, legislativo y judicial—, allá por los tiempos de la Revolución Francesa, y que justifica la presencia de un órgano como es nuestro CGPJ tan solo en nuestro entorno, dentro de la familia jurídica continental o europea, también conocida como el sistema latino, romano o del civil law, y que, por el contrario, no se plantea en el sistema anglosajón o del common law. La razón de tal diferencia es, expuesta grosso modo, bien sencilla. En los países adscritos a tal sistema del case law la judicatura goza de una cierta representatividad democrática (o incluso aún divina, en algunos lares de desaborida tradición), de la que carece —al menos, en la tradición más cercana— el juez continental o de tradición romana. De cierta forma, en aquel otro sistema, la justicia procede indirectamente del pueblo, a través de los jueces, del modo en que también procede del pueblo la ley a través del Parlamento; lo que, por ejemplo —y el ejemplo no es baladí— explica que allí la jurisprudencia sea —no solo— fuente del Derecho, sino la primera, antes incluso que la ley. Faltos de tal representatividad democrática el poder judicial de tradición romana, en cambio, es lógica su falta de potestad normativa. Aquella solo es ostentada por quien Aspectos jurídicos del coronavirus 295 legítimamente represente la soberanía del pueblo que lo elige, directa o indirectamente (Parlamento, Gobierno, …). No es ese el caso del poder judicial continental, cuya potestad, de juzgar y hacer cumplir lo juzgado, ha de ajustarse a la norma ya creada por quien ostenta aquella potestas normandi (Parlamento, Gobierno, …). De ahí que al consagrarse en tiempos de la Revolución francesa la división de poderes, el juez se concibiera como mero transmisor de la norma (como “la boca muda de la ley”, en expresión conocida de Montesquieu, en su visión tan radical de la división de Poderes, sin duda harto justificada por una desconfianza hacia una clase judicial, antaño servil al monarca absoluto, en cuyo nombre y representación aquella clase sentenciaba). De ahí que, por ejemplo, el propio CC francés dijera, en su art. 4: “El juez que rehúse juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido como culpable de denegación de justicia”; y así después tantísimos otros Códigos, como el nuestro en el art. 6 de su versión originaria de 1889, aunque en esos otros sí se hiciera, bien una referencia al sistema de fuentes u otros mecanismos (como la analogía, la equidad,…), previendo un modo de suplir las carencias de la estricta ley, bien una mención expresa del modo en que interpretar la ley oscura. Algo —o tal vez mucho— de todo ello subyace en las raíces históricas más profundas de nuestra Constitución en este asunto, que, aun reconociendo en su art. 117 que “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”, mantiene en su art. 122.1 el statu quo judicial tradicional, todo él burocratizado y funcionarializado (frente a otros posibles modelos), que no se alcanza democráticamente, mediante elección popular, sino desde la superación a unas oposiciones (no en vano, se habla en aquel art. 122.1 de “los Jueces y Magistrados Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 296 de carrera”, al margen de otro posible sistema, como los juzgados de paz, que la norma no impide por su remisión a la Ley Orgánica que lo regule). Y siendo ello así, ¿no está, entonces, justificado que sea el propio Pueblo, a través de su Parlamento que lo representa, el que designe a quienes, aun sin juzgar, gobiernen a quienes sí tienen la función de impartir justicia? ¿No habría en todo ello un modo de “democratizar” en parte el Poder Judicial, aunque —solo— sea en y desde la cúspide de su gobierno, autónomo e independiente del resto de Poderes? ¿No contribuye ello a que España sea “un Estado —un poco más— democrático de Derecho”, según proclama el primero de los preceptos de nuestra Constitución? No es tal idea original de quien esto escribe, aunque quizá sí sea original la forma, la expresión empleada para reflejar el fondo del asunto, al hablar de la “democratización” del Poder Judicial. En cambio, son muchos, legos y juristas, quienes dicen, aunque con tono crítico y peyorativo, que el CGPJ, como tantas otras cosas, está “politizado”. Lo que es cierto y yo admitiría sin más si no fuera por la perversión del lenguaje a que ha llevado en los últimos tiempos tal expresión, alejada de su noble significado originario. Así lo admite ya, pervertido, la propia RAE, cuando explica que “politizar” es “dar orientación o contenido político a acciones, pensamientos, etc., que, corrientemente, no lo tienen”; aunque también recoge, como su segundo significado, el de “inculcar a alguien una formación o conciencia política”. Por mi propia profesión, me recuerda tal corrupción del lenguaje a la que en tiempos también recientes ha sufrido otra palabra, no en vano muy emparentada con la que acabamos de indicar: la de “adoctrinar”, que según la RAE significa “inculcar a alguien determinadas ideas o creencias”, y que el sentir hoy común parece entender impuestas de forma autoritaria, totalitaria, acrítica o sectaria, Aspectos jurídicos del coronavirus 303 2. La “Ley Celaá” ante nuestra Constitución y ante Naciones Unidas: una visión —interpretativa— internacionalista El meollo, sin embargo, de la cuestión que aquí y ahora nos ocupa, la norma clave que vino a desencadenar el debate público acerca de las personas con discapacidad se encuentra en la Disposición Adicional cuarta, que, bajo el título “Evolución de la escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales”, dispone: “Las Administraciones educativas velarán para que las decisiones de escolarización garanticen la respuesta más adecuada a las necesidades específicas de cada alumno o alumna, ... El Gobierno, en colaboración con las Administraciones educativas, desarrollará un plan para que, en el plazo de diez años, de acuerdo con el artículo 24.2.e) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y en cumplimiento del cuarto Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, los centros ordinarios cuenten con los recursos necesarios para poder atender en las mejores condiciones al alumnado con discapacidad. Las Administraciones educativas continuarán prestando el apoyo necesario a los centros de educación especial para que estos, además de escolarizar a los alumnos y alumnas que requieran una atención muy especializada, desempeñen la función de centros de referencia y apoyo para los centros ordinarios”. Como se ve, desde su simple lectura, ni hay intención de que los Centros educativos especiales para las personas con discapacidad desaparezcan, ni mucho menos de la noche a la mañana, como muchos creen, ni siquiera en ese período adaptativo de transición de diez años, previsto para su conversión en Centros de formación y de apoyo a tales personas con discapacidad que, recta y principalmente, habrán de formarse y educarse en los Centros Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 304 educativos ordinarios, junto con las demás personas (sin discapacidad), aunque con apoyo de profesores especializados (provenientes, precisamente, de aquellos otros Centros también especializados, según prevé la Observancia general nº 4 —de 2016—, a que luego nos referiremos, en su punto II.32, 33 y 36, entre otros 209). Pero, como se observa también de aquella lectura, el mérito —o el demérito— de tal pretendida reforma no corresponde al Gobierno, ni a su Ministra de Educación, sino a la mismísima Convención de las Naciones Unidas, celebrada en Nueva York, allá en diciembre de 2006, sobre 209 Donde se dice: “32. Para dar cumplimiento al artículo 24, párrafo 2, apartado d), los alumnos con discapacidad deben tener derecho a recibir el apoyo necesario que les facilite su formación efectiva y les permita desarrollarse en pie de igualdad con los demás. El apoyo en lo relativo a la disponibilidad general de los servicios y las instalaciones en el sistema educativo debería garantizar que los alumnos con discapacidad puedan desarrollar su potencial al máximo proporcionando, por ejemplo, personal docente, consejeros escolares, psicólogos y otros profesionales pertinentes de los servicios sanitarios y sociales que dispongan de la formación y el apoyo debidos, así como el acceso a becas y recursos financieros. (…) 33. Para hacer efectivo al artículo 24, párrafo 2, apartado e), debe proporcionarse directamente un apoyo adecuado, continuo y personalizado. El Comité hace hincapié en la necesidad de ofrecer planes educativos individualizados que puedan determinar los ajustes razonables y el apoyo concreto necesarios para cada alumno, entre otros medios proporcionando ayudas compensatorias de apoyo, materiales didácticos específicos en formatos alternativos y accesibles, modos y medios de comunicación, ayudas para la comunicación, y tecnologías de la información y auxiliares. El apoyo también puede consistir en un asistente de apoyo cualificado para la enseñanza… Para hacer efectivo el artículo 24, párrafo 4, los Estados partes deben adoptar las medidas adecuadas para contratar a personal administrativo y personal docente y no docente con los conocimientos necesarios para trabajar con eficacia en entornos de educación inclusiva, cualificados en lengua de señas y/o braille y con habilidades de orientación y de movilidad”. Aspectos jurídicos del coronavirus 305 los derechos de las personas con discapacidad, y ratificada por España en 2007 (y publicada en el BOE de 21 abril 2008, y que puede leerse en el siguiente enlace: https:// www.boe.es/boe/dias/2008/04/21/pdfs/A20648-20659. pdf). Cotejadas las fechas, y trascurridos, por tanto, más de diez años desde su ratificación por España, sin duda, no es el momento ahora en que hacer tal reforma educativa, así como tantas otras, que también ahora se han tramitado, a veces con cierta premura, en muy variadas cuestiones (y que afectan al mismísimo Código Civil, a la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la Ley del Notariado, a la de Jurisdicción Voluntaria, … y a derechos tan fundamentales, que forman parte de su núcleo duro, no solo como a la educación, sino también a la vida, según contempla la Ley de eutanasia). El momento oportuno fue hace mucho tiempo ya; aunque, como suele decirse, más vale tarde que nunca 210… 210 Entretanto, naturalmente, la cuestión no ha sido desatendida en el ámbito académico, pues muchos y variados han sido los estudios —también los jurídicos— habidos sobre el tema de la educación de las personas con discapacidad, denunciantes, la mayoría de ellos, del retraso con que España abordaba el tema educativo incumpliendo, con ello, el compromiso asumido desde su ratificación de la Convención de Naciones Unidas. Así, entre otros, cabe destacar los siguientes (cuyos textos, en su mayoría, se encuentran disponibles en Dialnet): entre los primeros, De Asís Roig, FA.: “La incursión de la discapacidad en la teoría de los derechos: posibilidad, educación. Derecho y poder”, en Los derechos de las personas con discapacidad: perspectivas sociales, políticas, jurídicas y filosóficas, I. Campoy Cervera (dir.), 2004, pp. 59-74; también, González Noriega, MM.: “La legislación educativa y los alumnos con discapacidad: necesidad de actualización”, en Anuario de la Facultad de Derecho, nº 5, 2012, pp. 81-105; Aroiz Sánchez-Dopico, I: “Insuficiencias de la regulación del derecho a la educación inclusiva en la legislación española”, en 2003-2012, 10 años de legislación sobre no discriminación de personas con discapacidad en España: estudios en homenaje a MA. Cabra de Luna, varios coordinadores, 2012, pp. 325-339; Álvarez Robles, T: Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 306 Pues no se olvide, además, que al margen de que el Derecho vigente sea más o menos conforme con aquel Derecho internacional, tiene este ya una presencia, de lege lata, por la propia fuerza interpretativa que tal Derecho supranacional ejerce sobre el interno de todos los Estados que, cuando menos, lo hayan suscrito, como el nuestro. Una interpretación desde los Tratados internacionales, que, por cuanto integrados dentro del ordenamiento de cada país (cfr., arts. 96.1 CE y art. 1.5 CC), no solo alcanza al Derecho —de rango— legal interno, nacional, sino también a los textos constitucionales de cada país, al menos en el caso, como en otros tantos, de España, cuya Constitución, tras proclamar en el ap. 1 de su art. 10 que “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”, añade en su ap. 2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”; lo que, sin duda, afecta a los arts. 27 y 49 de nuestra propia Constitución que, dirigidos a la educación, “Discapacidad y Universidad española: protección del estudiante universitario en situación de discapacidad”, en Revista Derecho del Estado, nº 36, 2016, pp. 3-39; González López, P: “Convención de derechos de las personas con discapacidad: discapacidad intelectual, educación y autonomía personal”, en Ámbito Jurídico, nº 22, 2017, pp. 37-74. De tal envergadura es la cuestión, que también hay sobre ella monografías, alguna colectiva, entre otras, como la dirigida por Belda Pérez-Pedrero, E: Derecho a la educación de las personas con discapacidad, México, 2019; y también monografías individuales, como la de Foschiani, G: El rol del comité de los derechos de las personas con discapacidad. El derecho a la educación inclusiva y de calidad, 2017. Aspectos jurídicos del coronavirus 307 en general, y en particular a la protección e integración de las personas con discapacidad, respectivamente, deben ser hoy reinterpretados, actualizados, como permite —o exige, mejor dicho— aquel art. 10.2 CE, desde aquella Convención de Nueva York (y, también, según veremos, desde su Observación nº 4, de 2016, que la interpreta). II. LA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD SEGÚN NACIONES UNIDAS 1. La Convención de la ONU de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad: en particular, su derecho a una educación inclusiva En aquella Convención de la ONU se vino a imponer la plena igualación en capacidad —entendida esta en sentido amplio— de todas las personas con discapacidad, cualquiera que esta fuese (mental, intelectual, sensorial o física), con el resto de las personas, fundando tal equiparación, prohibitiva de cualquier discriminación, en la propia dignidad y en el desarrollo libre, pleno e igual de la personalidad de tales personas como expresión de su autonomía. Todo ello era reiteradamente dicho, hasta el hartazgo incluso, en aquella Convención, desde su mismo Preámbulo, donde comenzaba “Reafirmando la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación, … la eliminación de las formas de discriminación…”, “Reconociendo también que la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye una vulneración de la dignidad y el valor inherentes del ser humano…”, “Observando con Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 308 preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo”, “Reconociendo el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación…”, y “Reconociendo la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones…”. Ya en su articulado fijaba como uno de sus principios, en su art. 3, “El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas” y el de “la no discriminación” (letras a y b, respectivamente); entre las obligaciones generales de los Estados la de “asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos… sin discriminación alguna por motivos de discapacidad” (art. 4.1); bajo la rúbrica de “igualdad y no discriminación”, se decía (en su art. 5.1): “Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna”, añadiendo (en su ap. 4): “No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”. Quedaban, así, proscritas cualesquiera formas discriminatorias, establecidas por la sola razón de la discapacidad, entre ellas también en todo aquello que afectase a la educación de tales personas. Así lo proclamaría en su Aspectos jurídicos del coronavirus 309 art. 24 (al que alude la “Ley Celaá” en su Disposición adicional cuarta arriba transcrita, así como antes en su mismo Preámbulo 211), donde la Convención dice (íntegramente, permítasenos su transcripción tan reveladora en el asunto que nos ocupa): “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la educación. Con miras a hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles, así como la enseñanza a lo largo de la vida, con miras a: a) Desarrollar plenamente el potencial humano y el sentido de la dignidad y la autoestima y reforzar el respeto por los derechos humanos, las libertades fundamentales y la diversidad humana; b) Desarrollar al máximo la personalidad, los talentos y la creatividad de las personas con discapacidad, así como sus aptitudes mentales y físicas; c) Hacer posible que las personas con discapacidad participen de manera efectiva en una sociedad libre. 2. Al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que: a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad en que 211 Donde se dice que esta Ley “tiene como objetivo último reforzar la equidad y la capacidad inclusiva del sistema, cuyo principal eje vertebrador es la educación comprensiva. Con ello se hace efectivo el derecho a la educación inclusiva como derecho humano para todas las personas, reconocido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por España en 2008, para que este derecho llegue a aquellas personas en situación de mayor vulnerabilidad”. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 310 vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión. 3. Los Estados Partes brindarán a las personas con discapacidad la posibilidad de aprender habilidades para la vida y desarrollo social, a fin de propiciar su participación plena y en igualdad de condiciones en la educación y como miembros de la comunidad. A este fin, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes, entre ellas: a) Facilitar el aprendizaje del Braille, la escritura alternativa, otros modos, medios y formatos de comunicación aumentativos o alternativos y habilidades de orientación y de movilidad, así como la tutoría y el apoyo entre pares; b) Facilitar el aprendizaje de la lengua de señas y la promoción de la identidad lingüística de las personas sordas; c) Asegurar que la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegos, sordos o sordociegos se imparta en los lenguajes y los modos y medios de comunicación más apropiados para cada persona y en entornos que permitan alcanzar su máximo desarrollo académico y social. 4. A fin de contribuir a hacer efectivo este derecho, los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para emplear a maestros, incluidos maestros con discapacidad, que estén cualificados en lengua de señas o Braille y para formar a profesionales y personal que trabajen en todos los niveles educativos. Esa formación incluirá la toma de conciencia sobre la discapacidad y el uso de modos, medios y formatos de comunicación aumentativos y alternativos apropiados, y de técnicas y materiales educativos para apoyar a las personas con discapacidad. 5. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos Aspectos jurídicos del coronavirus 311 y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás. A tal fin, los Estados Partes asegurarán que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad”. De todo ello tomaría buena nota nuestro propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 10/2014, de 27 de enero 212, y a partir de entonces así buena parte de los tribunales de justicia ordinaria, al interpretar la normativa educativa entonces vigente, así como los arts. 27 y 49 de nuestra Constitución, para —ya por entonces— concluir “como principio general que la educación debe ser inclusiva, es decir, se debe promover la escolarización de los menores en un centro de educación ordinaria, proporcionándoles los apoyos necesarios para su integración en el sistema educativo si padecen algún tipo de discapacidad. En definitiva, la Administración educativa debe tender a la escolarización inclusiva de las personas discapacitadas y tan solo cuando los ajustes que deba realizar para dicha inclusión sean desproporcionados o no razonables, podrá disponer la escolarización de estos alumnos en centros de educación especial” 213. Obsérvese que, ya entonces, la educación inclusiva venía a considerarse como un principio general del Derecho —constitucional— que, como tal, debía servir —no solo— para interpretar tanto las 212 Que vino a resolver la petición de unos padres de un niño autista a fin de que se anulara la decisión administrativa de escolarizarlo en un centro de educación especial, a lo que aquellos padres se oponían. 213 Para un estudio de aquella STC 10/2014 y de la jurisprudencia ordinaria que la sigue, véase Botello Hermoso, P: “La inclusión educativa como una de las formas de protección más importantes de las niñas y los niños con discapacidad”, en La protección del menor: situación y cuestiones actuales, V. Bastante Granelli (coord.), R. López San Luis (dir.), 2019, pp. 125-134; y en “La escolarización de niños con discapacidad en centros de educación ordinaria como regla general gracias a la jurisprudencia española”, en Revista de Derecho Privado, 2019, pp. 63-74. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 312 normas constitucionales (en sus ya mencionados arts. 27 y 49), como las ordinarias por entonces vigentes, sino también —habría que añadir, ex art. 1.4 CC— en su función informadora para inspirar al legislador en futuras reformas educativas, como, en efecto, así ha sucedido con la “Ley Celaá” que ahora nos ocupa. 2. Y la Observación general nº 4 (2016), del Comité de la ONU sobre el derecho de las personas con discapacidad —no de sus padres ni cuidadores— a una educación inclusiva A insistir y a aclarar —aún más, y a modo de interpretación auténtica 214— lo ya impuesto por el art. 24 de la 214 Aunque haya quien le niegue tal valor interpretativo auténtico. Por ejemplo, y entre otros, Martínez de Aguirre y Aldaz: “La Observación General Primera del Comité de derechos de las personas con discapacidad: ¿interpretar o corregir?”, en Un nuevo Derecho para las personas con discapacidad, LB. Pérez Gallardo y G. Cerdeira Bravo (dirs.), M. García Mayo (coord.), Chile-Argentina, 2021, pp. 85-112 (que, por su gentileza, también en esta obra se contiene). Ante todo, advierte (en pp. 88-92), que en el art. 34 de la Convención, que crea el Comité de derechos de las personas con discapacidad, no se le atribuye a esta expresamente ninguna competencia interpretativa, aunque tal atribución sea práctica habitual en la ONU, lo que, según creo, hace que tal vez conforme a esta tradición, uso o costumbre (con el papel de fuente jurídica que tiene en el ámbito del Derecho Internacional), pueda integrarse aquella omisión. Añade Martínez de Aguirre que, por tal omisión, tan solo cabría concederle a aquella Observación General 1ª un valor interpretativo cualificado o —más bien— autorizado, pero en ningún caso estrictamente vinculante, mucho menos aún, añade luego (en pp. 99-105), si no respeta el contenido ni el espíritu de la Convención, que más que interpretar lo que hace aquella Observación General es corregir (como sucede, en su opinión, al prohibir el sistema de sustitución y representación, permitiendo tan Aspectos jurídicos del coronavirus 319 Quién diría, en fin, que el lema con que muchos critican la “Ley Celaá”, aquel de “más plurales, más libres y más iguales”, sea más bien su mejor eslogan propagandístico (al menos, en mi opinión y en el tema que aquí y ahora nos ocupa). Con todo, y aclarada la causa originaria o el germen de la cuestión, no negamos la posibilidad de un posible debate sobre tal oportuna, o inoportuna, pretendida igualación e inclusión —también— en el plano educativo, aunque tal debería centrarse en lo propuesto ya desde aquella Convención, de la que todas las reformas españolas recientes —sobre educación y tantas otras cuestiones— no son más que su obligada consecuencia; debates que tal vez debiéramos haber realizado hace años… Tampoco negamos que la intención de aquella Convención, y de las reformas que pretenden hacerla realidad, sean en la práctica irrealizables, como tampoco negamos que la finalidad pretendida sea la de igualar por ley, esto es, ficticiamente, lo que por naturaleza es desigual, y que tal vez por ello merece un mejor —y por ello diverso— trato. No sería, en cualquier caso, la primera vez que a través de las leyes se creen ficciones jurídicas que, incluso, sean contra naturam. Puede que ejemplos de ello hoy sean la inseminación artificial, la reproducción asistida, o, incluso, la rectificación de nombre y sexo de los transexuales, el matrimonio entre personas del mismo sexo, … (ficciones todas ellas de las que he sido defensor en algún momento 217). Pero nada nuevo hay bajo el sol. También desde Roma ha habido ficciones jurídicas, que iban contra la propia naturaleza, o, cuando menos, pretendían imitar a la naturaleza, cuando esta se mostraba estéril; ahí están la adopción, la tutela, …, todas ellas figuras que fingen 217 Así podrá comprobarlo quien se acerque a mi perfil en Dialnet y ver mis diversas investigaciones sobre tales temas mencionados. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 320 o simulan la paternidad o la maternidad biológica, … Y todas ellas, precisamente, fundadas en la igualación de lo que por naturaleza no lo es. Loable 218, pues, puede resultar que también hoy, por lo que afecta a las personas con discapacidad, se pretenda igualar humana y humanitariamente lo que la naturaleza ha hecho desigual, diverso. Y que el intento sea vano, utópico 219, no hace más que engrandecerlo, como cada mañana engrandece al ser humano su lucha por ideales, sin duda también utópicos, como la igualdad y la libertad, aun sabiendo —o debiendo saber— que jamás los alcanzaremos en su plenitud. 218 “Atrayente y loable”, dice, desde el mismo resumen de su trabajo, ÁLVAREZ ROBLES, T: “Discapacidad y Universidad española: protección del estudiante universitario en situación de discapacidad”, en Revista Derecho del Estado, nº 36, 2016, pp. 3-39. 219 Aunque referida a la experiencia peruana de la cuestión, revelador en tal sentido resulta el título del siguiente trabajo de Verano Calero, MC., Flores Huamani, AC., y Constantino Caycho, RA.: “Difícil para unos, utópico para otros: la deficiente regulación de las prácticas formativas y su impacto negativo en las personas con discapacidad”, en IUS ET VERITAS, nº 61, 2020, pp. 52-67. 321 CAPÍTULO XII LA PROPUESTA DE NUEVA LEY “TRANS”: ¿MUCHO RUIDO Y POCAS NUECES?, ¿DE MINIMIS NON CURAT LEX? 220 No hace mucho que desde el Ministerio de Igualdad, dirigido por Irene Montero, se ha presentado el borrador de una nueva Ley “trans” (referida, claro es, al colectivo de transexuales 221). No ha sido la primera vez (ya en 2018 UNIDAS PODEMOS había presentado otra propuesta sobre el tema 222), aunque sí la que más revuelo ha suscitado, como lo demuestra su enorme eco en prácticamente todos los medios de comunicación. Curiosamente, en esta ocasión aquel revuelo no se ha producido entre los partidos —llamados— de derecha y de izquierda, sino en el propio 220 El presente artículo, con igual título, fue publicado en Diario La Ley, Nº 9805, Sección Tribuna, 8 de marzo de 2021. 221 Cuyo texto íntegro, tan extenso, puede verse en https://www.scribd.com/document/493184846/Borrador-Ley-Trans. 222 Cuyo texto íntegro, más extenso incluso que el de la actual propuesta, puede verse en https://www.congreso.es/public_oficiales/ L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-220-1.PDF#page=1. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 322 seno de estos últimos, y dentro del propio Gobierno de coalición, entre PSOE y UNIDAS PODEMOS. Tal fue para mí la sorpresa, no tanto por la polémica en sí, sino por su aparente inconsistencia, que, os confieso, me vino a la memoria aquel conocido refrán proveniente —según suele creerse— de una conocida obra Shakesperiana: “Mucho ruido y pocas nueces”. Pero que no se me malinterprete. No hablo de “pocas nueces” porque la transexualidad sea, estadísticamente, muy minoritaria 223. No siempre es cierto aquel fragmento contenido en el Digesto del Emperador Justiniano que decía: De minimis non curat praetor (“de lo mínimo no se ocupa el pretor”, el juez), o en otra variante referida a la ley (de minimis non curat lex), para decirse que esta tampoco se ocupa de lo mínimo, de lo intrascendente 224. Que la transexualidad 223 Ya hace tiempo que los doctores ARREDONDO DÍAZ y DE PEDRO CUESTA (en “El fenómeno transexual”, en AC, 1989, pp. 633-641), advirtieron que en el mundo padecen el síndrome transexual uno de cada 100.000 hombres, y una de cada 300.000 mujeres. MARTÍNEZ PEREDA (en “El transexualismo en el Derecho español”, en AC, 1989 y 1990), por su parte, dice que son transexuales en el mundo uno de cada 30.000 hombres y una de cada 400.000 mujeres. Por otra parte, son intersexuales entre un 0.1 y un 4 % de la población mundial, según indica LAUROBA LACASA (en “Las personas intersexuales y el Derecho: posibles respuestas jurídicas para un colectivo invisible”, en Derecho privado y Constitución, nº 32, pp. 11-54). Las estadísticas, como se ve, difieren en la cuantía, pero coinciden en mostrar lo minoritario del fenómeno, aunque no por ello debe desatenderse la cuestión, muy problemática, que ello plantea. 224 Como puede verse en el Diccionario panhispánico del español jurídico (editado por la RAE), “su trasunto legal es de minimis non curat lex. Ambos constituyen una misma regla con dos variantes cuya diferencia obedece a la especialización: la primera forma se aplica en el ámbito jurisprudencial (se excluyen las causas insignificantes del conocimiento de los jueces) y la segunda en el legal (la ley no debe regular los temas banales)”. Aspectos jurídicos del coronavirus 323 sea un fenómeno minoritario no oculta que en su trasfondo, en su raíz estén en juego la dignidad de la persona (trans), el libre desarrollo de su personalidad, la intimidad y, también, la igualdad y la no discriminación por razón de sexo, ni de género, ni de orientación sexual; valores y principios todos ellos, consagrados en nuestra Constitución y en la Convención Europea de Derechos Humanos, que, precisamente, son los que fundamentan y legitiman la propuesta de nueva Ley “trans” presentada por el Ministerio de Igualdad, así como a la Ley hoy vigente habida sobre el tema, de 2007 (según puede verse justificado en sus respectivas Exposiciones de Motivos). La polémica suscitada dentro del Gobierno viene referida, por un lado, a la posibilidad de que la rectificación del sexo registral (mencionado en el Registro Civil, en otros Registros, así como en todo documento oficial donde se haga tal mención —DNI, Pasaporte, …—), se pueda hacer con la sola declaración de voluntad expresa del trans que así lo solicite, sin necesidad, por tanto, de ningún informe médico o psicológico que avale la —llamada— “disforia de género”, ni mucho menos de ningún tratamiento previo, ni psicológico, ni hormonal, ni quirúrgico, como, en cambio, exige, literalmente al menos y salvo algunas excepciones, la ley actualmente vigente desde 2007 (en su artículo 4, frente al art. 12 de la nueva propuesta). Por otro lado, la polémica también se ha centrado en la posibilidad de que tal solicitud se pueda hacer por personas transexuales menores de edad, frente a la ley vigente que, literalmente al menos —insisto—, exige en su artículo primero la mayoría de edad con plena capacidad, distinguiendo aquí la propuesta de UNIDAS PODEMOS (en su art. 9) según la edad del menor, para permitirle tal solicitud por sí solo a partir de los 16 años, y si tiene menos años, o se trata de personas con discapacidad, con la anuencia y asistencia de sus padres, representantes o asistentes, o, en su defecto, Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 324 en caso de oposición de tales personas, con la del defensor judicial nombrado ad hoc para tal solicitud. A tal propuesta de cambio se ha opuesto el PSOE, sobre todo, porque aquella solicitud en la rectificación registral, y oficial, del sexo, hecha por mayores o por menores de edad, se funde en tan solo su voluntad, sin mayores requisitos ni garantías. Y he ahí la razón de mi sorpresa, porque tal reforma ya había sido tal cual propuesta antes, en 2017, por el propio PSOE ante el Congreso, proponiendo una reforma parcial de la actual Ley de 2007 (de sus arts. 1 y 4 225), y no una nueva ley integral, como se propone ahora. Sí hay, ciertamente, una diferencia entre aquella propuesta socialista de 2017 y la actual podemista 226 de 2021: si aquella, hecha en aquel momento, podía tal vez tildarse de anticipada, la que ahora se propone, en cambio, no hace más que respetar, y consolidar legislativamente, el statu quo jurídico ya existente desde hace unos años en el foro sobre el tema trans 227: por un lado, la posible solicitud de rectificación del sexo oficial por menores de edad está ya avalada por el propio Tribunal Constitucional, que tal cosa admitió 225 Cuyo texto, al que como he hecho con los otros aquí manejados me remito, puede consultarse en https://www.congreso. es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-91-1.PDF. 226 A una consulta sobre si los partidarios de UNIDAS PODEMOS son “podemitas” o “podemistas”, la RAE en su twitter contestó que ambas formas serían correctas, mas en nuestro texto empleo solo la que, según creo, no tiene un posible uso peyorativo. 227 Para todo cuanto se índice someramente a continuación, permítaseme remitirme a mi más extenso trabajo titulado “La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica o evolutiva (Comentario a la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018 y a su posible legitimación constitucional desde la STC 99/2019, de 18 julio)”, en Revista de Derecho Privado, 2020, nº 2, marzo-abril, pp. 69-117, con cita de abundante legislación, doctrina y jurisprudencia a la que me remito. Aspectos jurídicos del coronavirus 325 en su sentencia 99/2019, de 18 de julio, dictada a instancia de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el propio Tribunal Supremo (en su Auto de 10-3-2016, referido, aquel caso, a una niña que desde los 3 años se sentía niño), exigiendo, finalmente, el Tribunal Constitucional en el menor trans solicitante “suficiente madurez” y que se encuentre en una “situación estable de transexualidad”. A similar conclusión había llegado poco antes la —por entonces aún denominada— Dirección General de los Registros del Notariado, en su Instrucción 23 de octubre de 2018, ante diversos recursos gubernativos que planteaban también tal cuestión sobre menores de edad, añadiendo también, para todo caso, en respuesta a tales recursos, la falta de necesidad de aportar informes ni tratamientos médicos, quirúrgicos, ni psicológicos para el cambio —tan solo— del nombre 228 (aunque sin preverlo para el sexo registral). 228 En efecto, tras una extensa e impecable fundamentación jurídica, terminaba estableciendo “las siguientes directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil, ante las solicitudes de cambio de nombre para la imposición de uno correspondiente al sexo diferente al que resulta de la inscripción de nacimiento: Primero. En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Segundo. Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 326 Con ello, sin duda, tanto el Tribunal Constitucional como la Dirección General corregían, derogaban parcialmente lo que en su letra decía, y exigía claramente, la Ley de 2007; lo cual fue muy criticado por algunos juristas de prestigio 229 (incluso en un voto particular compartido por varios Magistrados del propio Tribunal Constitucional y contenido en aquella misma sentencia 230); no lo fue, en cambio, por mí 231 que lo entendí como un modo justificado de —lo que técnicamente en Derecho se llama— interpretación sociológica o evolutiva, en síntesis, por la posibilidad de interpretar las leyes conforme a “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas —y— atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” (según dice el Código Civil en su artículo 3.1 acerca de cómo interpretar y aplicar las leyes). Y es que, aunque correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”. 229 Por todos, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (en “Personas transexuales y estado de derecho”, en Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, nº 11, 2018, pp. 19-26). 230 Fue el Voto particular que hizo la Magistrada Dª Encarnación ROCA TRÍAS, al que se adhirió el Magistrado D. Alfredo MONTOYA MELGAR, al recordar que no es misión del Tribunal Constitucional la de imponer al legislador la opción de política legislativa que considere más oportuna o idónea, ni la de interpretar leyes ordinarias —casi a modo de interpretación auténtica—, alterando su contenido, en lo que el TC considere su más adecuada aplicación a la realidad, sino la de observar si la ley es, o no, conforme a la Constitución. 231 De nuevo, para mayores detalles y razonamientos, me remito a mi trabajo “La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica o evolutiva (Comentario a la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018 y a su posible legitimación constitucional desde la STC 99/2019, de 18 julio)”, en Revista de Derecho Privado, 2020, nº 2, marzo-abril, pp. 69-117. Aspectos jurídicos del coronavirus 327 ya latente en tiempos de la propuesta socialista, de forma coetánea a aquellas decisiones oficiales se había producido un trascendental cambio en la “realidad social” que no podía pasar desapercibido, no ya solo para el legislador, sino ni siquiera para el propio intérprete y aplicador de la ley: con mención en muy diversos textos jurídicos, nacionales (sobre todo autonómicos) e internacionales (como son algunas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y diversas Resoluciones de la ONU, o del Parlamento europeo, que citan tanto la propuesta socialista de 2017, como la actual podemista de 2021), en 2018 (aunque con entrada en vigor en 2022) la Organización Mundial de la Salud decidió despatologizar la transexualidad, sacándola del listado oficial de enfermedades mentales, para dejar de estimarla como trastorno y considerarla como condición sexual: una «incongruencia de género» —que así la denomina— entre el sentido y el asignado, que puede darse en edad adulta, en la adolescencia o, incluso, en la infancia 232. 232 En lo escrito he querido hacer hincapié, al referir que la nueva consideración médica sobre la transexualidad ha sido de algún modo ya recogida en muy diversos textos jurídicos, como muestra de que no se trata de una nueva realidad social desnuda, sino ya en cierto modo juridificada, integrada en el ordenamiento jurídico. El aplicador del derecho, como jurista, es intérprete de la norma, pero no ha de serlo también de la realidad social no reflejada en la norma; no es sociólogo — decía LIPARI (según nos recuerda LACRUZ en sus Elementos)—, como tampoco ha de ser filólogo o lingüista a fin de realizar una adecuada interpretación gramatical de la norma, ni historiador para interpretarla históricamente, ni filósofo para averiguar la lógica del Derecho; ciencias y técnicas todas ellas también interpretables, pero cuyo profundo conocimiento no corresponde dominar al jurista. El único operador jurídico competente para interpretar la realidad social es el legislador que crea normas para cubrir esa realidad social, tomándola el intérprete de la norma tal como le viene dada por el legislador, garantizándose así cierta seguridad, al menos, la certeza de tomar como parámetro social Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 328 Siendo, pues, tal la nueva realidad social, ¿cómo cabía seguir aplicando entonces una ley, como es la de 2007, que en su literalidad estima la transexualidad como enfermedad o trastorno? El único modo de respetar el espíritu y la finalidad de esa misma Ley (ya inspirada en la dignidad de la persona trans, en su libre desarrollo de la personalidad, en su intimidad y, también, en su igualdad y no discriminación), era ya desde tal cambio considerar derogados aquellos requisitos (de la mayoría de edad y de informes y tratamientos médicos), aunque fuese a costa de estimar vacías de contenido sus normas que —ya solo— en su letra —pero no en su espíritu— así lo exigían, conforme al mecanismo que en Derecho se conoce como derogación tácita de las leyes, que solo opera por vía interpretativa (según permite el Código Civil, ahora en su artículo 2.2). Así las cosas, tal decisión —justa, a mi modo de ver— ya tomada por la vía de la interpretación jurídica ahora tan solo parece confirmarse por la vía legislativa propuesta desde el Ministerio de Igualdad, haciendo que aquella decisión antes tomada, amén de justa, sea también segura (satisfaciendo, así, los dos pilares de cualquier Derecho que pretenda alcanzar la paz social: justicia y seguridad): por un lado, haciendo decir a la propia letra de la ley lo que ya se venía aplicando en la práctica conforme a su renovado espíritu, y, por otro, dando mayor seguridad, en el tema particular de menores, sin la necesidad de entrar en cada caso en su madurez ni en la estabilidad de su transexualidad (como decía el Tribunal Constitucional), para fijar una franja de edad en las que presumirlas, o no. En concreto, la propuesta de nueva Ley fija el límite en los 16 años, a fin de permitir a partir de tal edad que el menor solicite la rectificación por sí solo, lo que, en el que admite el legislador y contiene la propia norma. No hay, pues, que confundir interpretación sociológica con sociologismo jurídico. 335 CAPÍTULO XIII ENTRE PERSONAS Y COSAS: ¿UN NUEVO DERECHO PARA LOS ANIMALES? 235 I. UNA “NUEVA” PROPOSICIÓN DE LEY DE MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL, LA LEY HIPOTECARIA Y LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ANIMALES Por iniciativa de los Grupos parlamentarios socialista y —al principio— de PODEMOS, se ha presentado una nueva Proposición de reforma legislativa en materia de animales (publicada en el BOCG de 26 de marzo de 2021 236), que afecta a normas, sobre todo de Derecho Civil, tan importantes como el Código Civil (CC, en adelante), la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria. Una propuesta de reforma que el día 20 de abril del mismo año fue aceptada por el Parlamento para su tra- 235 Con el mismo título, este artículo fue publicado en Diario La Ley. 236 Que puede verse en https://www.congreso.es/public_oficia- les/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-157-1.PDF#page=1. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 336 mitación (aunque tres días más tarde el Grupo podemista retirase su firma de la iniciativa). Aunque esperada desde hace tiempo, no resulta ser muy novedosa u original en su contenido; sí lo es, por supuesto, respecto al régimen actualmente vigente habido sobre animales en aquellas normas mencionadas (de hasta revolucionaria cabría tildar la reforma propuesta); sino porque no es la primera vez que tal proposición se ha llevado a cabo en los últimos tiempos: ya hubo una anterior Proposición presentada por iniciativa del PP (publicada en el BOCG de 7 de septiembre de 2020 237), y tiempo antes hubo otra propuesta de reforma, auspiciada también por el PP en octubre de 2017, que, admitida a trámite y debatida, llegó incluso a ser consensuada por todos los grupos parlamentarios (¡quién lo iba a decir!), aunque finalmente malograda, caducada, por los conocidos avatares políticos que siguieron en el tiempo, plagado de gobiernos provisionales y de continuas Elecciones Generales anticipadas, lo que obligó a que aquella Propuesta, consensuada ya en marzo de 2019 (y así publicada el mismo día uno de dicho mes en el BOCG), quedara abortada cuando apenas un mes después se anticiparon las Elecciones generales (una de tantas) 238, lo que para muchos supuso una desilusión y la petrificación de un régimen codificado, y cosificado del animal, a todas luces “residual y anacrónico” 239. 237 Que puede verse en https://www.congreso.es/public_ oficiales/L14/CONG/BOCG/B/BOCG-14-B-99-1.PDF#page=1. 238 La tramitación íntegra de tal Proposición de Ley puede consultarse en http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/ Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295_73_1335437_1335437. next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IW12&- FMT=INITXDSS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=FIFO&OPDEF=ADJ&QUERY=%28122%2F000134*.NDOC.%29. 239 Por todos, que son muchos, GIMÉNEZ-CANDELA: “Animales en el Código Civil español: una reforma interrumpida”, Aspectos jurídicos del coronavirus 337 Tras aquellos avatares políticos vendrían los pandémicos y los estados de alarma por todos conocidos que, sabido es también, paralizaron por mucho tiempo la vida social en general, incluida la parlamentaria en muchos sentidos (incluido, en lo que aquí importa, la referida a sus iniciativas legislativas). Recobrada, no obstante, de forma paulatina la normalidad, también la parlamentaria, a iniciativa del Gobierno se ha retomado aquella propuesta de reforma legislativa en materia de animales, cuyo contenido, además, como el de la otra Proposición presentada no hace mucho por el PP, es muy similar (casi idéntica en su mayoría, aunque con algunos cambios), a aquella propuesta de reforma legislativa consensuada el 1 de marzo de 2019. Al margen de la valoración política que merezca tan grande coincidencia en su contenido 240, que a mí no me corresponde hacer como jurista, jurídicamente parece ello acertado a fin de lograr lo más pronto posible un acuerdo, un consenso lo más generalizado posible en su aprobación definitiva; lo cual, sin embargo, no parece que sea fácil: en su admisión a trámite aprobada por el Parlamento el 20 de abril, la gran mayoría parlamentaria se mostró a favor (con 295 votos y ninguna abstención), aunque con 52 votos en contra, todos ellos provenientes de VOX, a lo que ha de añadirse la retirada de su firma a tal iniciativa legislativa que 3 días después, el 23 de abril, el grupo de Podemos publicaría en el BOCG 241. en dA.Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), 2019, vol. 10/2, pp. 7-12 (tomado texto completo de Dialnet), p. 18. 240 De “copia inteligente” la tilda el parlamentario del PP, el Sr. Moro Almaraz (según puede verse en https://www.congreso.es/public_ oficiales/L14/CONG/DS/PL/DSCD-14-PL-96.PDF#page=26). 241 Lo que, dicho sea de paso, justifica que el título del presente trabajo vaya, finalmente, entre interrogantes. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 338 No parece extraña aquella posición contraria. No hay que ser Nostradamus para saber que esta reforma pro animalista no será la última, sino un paso más para realizar en el futuro, más o menos próximo, otras. Lo advierte así la propia Proposición de Ley en su Exposición de Motivos: tras decir que los animales ya no son simples cosas (como luego veremos), sino seres sintientes (o seres vivos dotados de sensibilidad), cuyo bienestar la ley debe proteger (prohibiendo, por ello, su maltrato, abandono o muerte), reconoce, sin embargo, que, de momento, cabe seguirles aplicando, aunque supletoriamente, el régimen jurídico de los bienes y cosas (siempre con respeto a su sensibilidad y bienestar), aunque advirtiendo —en lo que ahora importa destacar— que “lo deseable «de lege ferenda» es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas”. A su vista, pues, no parece osado anticipar otras prontas reformas que restrinjan, o incluso prohíban sin más, cualquier actividad para con los animales que se estime contraria a su sensibilidad y bienestar (piénsese, entre otros posibles ejemplos, en los zoos, en los circos, incluso en la caza y la pesca, de momento admitidas expresamente en la propia Proposición de Ley, o, cómo no, en el mundo de la tauromaquia, …). Con todo, y como suele decirse, la polémica está servida... Aspectos jurídicos del coronavirus 339 II. ADECUACIÓN DE LA PROPOSICIÓN DE LEY ESPAÑOLA AL TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA (Y A LA NECESARIA PROTECCIÓN DEL BIENESTAR DEL ANIMAL COMO SER VIVO SENSIBLE) Leídas algunas de las intervenciones de ciertos parlamentarios de VOX que mostraron su voto contrario a la admisión a trámite de tal propuesta 242, y que a buen seguro se repetirán a lo largo de su tramitación, no cabe otra opción que comenzar por justificar el espíritu y finalidad de la reforma propuesta, que en su consideración de los animales como seres sintientes cuyo bienestar ha de protegerse, lejos de ser una simple opción de política legislativa, es la alternativa única y obligada conforme al propio Derecho de la Unión Europea. Así lo advierte la propia Exposición de Motivos de la Proposición de Ley, cuando dice (y tal vez lo que dice debiera ser la primera frase de su Exposición) que “el artículo 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige que los Estados respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como «seres sensibles»”; a lo cual se ha llegado tras no pocos escollos: En efecto, el bienestar de los animales y su protección por las personas fue ya con alcance general consagrado en el protocolo nº 33, anejo al Tratado de Ámsterdam (de 1997), por el que se modificaban el Tratado de la Unión Europea, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y determinados actos conexos. Así lo fue, al inicio, para luego ser recogido, con algunas modificaciones, en el art. III-121 del Tratado por el que se establece una 242 Me refiero a las intervenciones del parlamentario de VOX, el Sr. López Maraver, cuya transcripción aquí ahorro por cuestión de espacio (y que pueden verse en https://www.congreso.es/public_ oficiales/L14/CONG/DS/PL/DSCD-14-PL-96.PDF#page=26). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 340 Constitución para Europa (de 2004), y, finalmente, consagrado en el propio cuerpo —articulado— del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (de 2008), cuyo art. 13 califica, en efecto, a los animales como “sentient beings” o “seres sintientes” (como ya hacía antes el Protocolo nº 33, aunque diciéndolo este en su Preámbulo). Dice hoy, íntegramente, dicho art. 13: “Al formular y aplicar las políticas de la Unión en materia de agricultura, pesca, transporte, mercado interior, investigación y desarrollo tecnológico y espacio, la Unión y los Estados miembros tendrán plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles …”, texto al que todos los países miembros de la Unión Europea deben adaptar su legislación (y que muchos —según veremos, como indica la propia Exposición de Motivos de la Proposición de Ley— ya han hecho). Al inicio, sin embargo, tal necesaria protección del animal fue negada en su posible consideración como — nuevo— principio general del Derecho europeo. Así lo estimó la STJUE de 12 julio 2001 (caso “Jippes”), en el caso que enjuiciaba sobre la prohibición de vacunación y la necesidad de sacrificar abundante ganadería, sin posibilidad de ninguna vacunación, impuesta por algunas Directivas y Decisiones Europeas a fin de acabar eficaz y prontamente con la fiebre aftosa que, en aquel momento, se había expandido peligrosamente, como epidemia, por toda la Comunidad europea. En contra de tal medida se alegó, entre otras razones, que la misma vulneraba el principio de Derecho comunitario de bienestar del animal, al que, por entonces, hacía referencia —al menos la más directa— el Protocolo nº 33, anejo al Tratado de Ámsterdam, aunque no estuviese recogido expresamente como uno de los objetivos del Tratado de la Unión Europea; omisión esta, sin embargo, que para El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sería determinante para ne- Aspectos jurídicos del coronavirus 341 gar la existencia de tal —pretendido— principio general del Derecho comunitario, admitiendo —tan solo— una exigencia, como dice explícitamente el propio Protocolo nº 33: la de tener “plenamente en cuenta las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles”. Pero desde aquella decisión, datada en 2001, según advierte cierta doctrina más reciente 243, el panorama jurídico europeo ha cambiado cualitativamente, otorgando mayor peso a esa inicial exigencia, para erigirla, ya hoy, en un valor u objetivo constitucional europeo (en el art. III-121 del Tratado de Lisboa), en un estricto principio general del Derecho europeo, según demuestra su consagración en el propio articulado —art. 13— del mismísimo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (de 2008), y no en su Preámbulo, como en cambio hacía el Protocolo nº 33, cuando, como es sabido, tales textos preambulares solo tienen un valor interpretativo, pero no vinculante, y carentes, en todo caso, de cualquier valor jurídico normativo. Así las cosas, aunque carentes de aplicación directa, por sí solas, desde aquellas normas europeas, por cuanto ya forman parte de nuestro propio ordenamiento, al haber sido ya publicadas en el BOE (cfr., arts. 96.1 CE y 1.5 CC), nadie puede negar, ya hoy, y sin necesidad de culminar reformas legislativas, la existencia en nuestro propio Derecho de un nuevo principio general del Derecho, cual es el de proteger el bienestar animal, que, amén de su posible función inspiradora para nuestro legislador (como sucede 243 BRELS: “El bienestar de los animales: un nuevo principio general y constitucional de Derecho comunitario. Sentencia Jippes, TJCE, 2001”, en dA. Derecho Animal (Forum of Animal Law Studies), 2012, vol. 3/2, 7 páginas (tomado de Dialnet); más in extenso, y con cierta vehemencia, ALONSO GARCÍA: “El bienestar de los animales como seres sensibles-sentientes: su valor como principio general, de rango constitucional, en el derecho español”, en la ley digital, 2011 (tomado de Internet). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 342 ahora), e integradora, como fuente del Derecho supletoria de último grado (ex art. 1.4 CC), antes puede cumplir una función interpretativa de la norma vigente, pudiendo serlo por el propio aplicador en tanto el resultado de su interpretación sea respetuoso con la razón de la norma así interpretada (según exige el art. 3.1 CC en su inciso final). Mas ¿ha llevado realmente tal principio inspirador a tratar como personas a los animales en la propuesta de reforma española? III. NI PERSONAS, NI SIMPLES COSAS: LA CONSIDERACIÓN DE LOS ANIMALES EN LA PROPUESTA DE REFORMA LEGISLATIVA ESPAÑOLA COMO BIENES —AUNQUE— SINGULARES Frente a las posiciones pro animalistas más radicales, que pretenden reconocer personalidad jurídica a los animales (con capacidad para tener derechos y deberes), y que según justifica el voto contrario de VOX es lo que hace la actual Proposición de Ley (llegándose a decir que con ella se va a “humanizar al animal y deshumanizar al hombre” 244), lejos de ser esto último así, se mantiene aquella en una posición moderada, prudente, que ni siquiera estima a los animales como una suerte de “tertium genus”, entre personas y cosas, según proponen algunos de los animalistas más moderados 245, sino como un bien sin- 244 Me refiero, de nuevo, a las intervenciones del parlamentario de VOX, el Sr. López Maraver (según puede verse en https://www. congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/PL/DSCD-14-PL-96. PDF#page=26). 245 Por todos, la monografía de De Torres Perea: El nuevo estatuto jurídico de los animales en el Derecho Civil: de su cosificación a su reconocimiento como seres sensibles, ed. Reus, Madrid, 2020 (que yo mismo Aspectos jurídicos del coronavirus 343 gular, diverso de las demás cosas, pero sin personificarlos, siendo, podría decirse, su lema: humanidad con los animales, mas sin la necesidad de humanizarlos. En efecto, frente a las primeras reformas de los Códigos Civiles europeos (Austria, Alemania y Suiza), que utilizaban la formulación “negativa”, para decir que los animales no son cosas o no son bienes, las fórmulas más recientes de los Códigos Civiles francés y portugués, en mayor consonancia con el Derecho de la Unión Europea, han optado por una descripción “positiva” de la esencia de estos seres que los diferencia, por un lado, de las personas y, por otro, de las cosas y otras formas de vida, típicamente de las plantas. Ha sido esta normativa, en efecto, la que ha influido en la Proposición de Ley española, ya desde su misma Exposición de Motivos, donde destaca la idea (la “ratio legis”) de estimar a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad cuyo bienestar ha de asegurar la ley —mas— en conjugación con su condición de posible objeto de propiedad, de posesión o de cualquier otro derecho (aunque diverso de las simples cosas), cuando dice: “La reforma afecta, en primer lugar, al Código Civil, con vistas a sentar el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento. (…) De esta forma, … se concreta que los animales son seres vivos —en lugar de lo que decía, más claramente sin embargo, la anterior Proposición de ley ya consensuada: «no son cosas, sino seres vivos»— dotados de sensibilidad, lo que no excluye —aclara— que en determinados aspectos se aplique supletoriamente el régimen jurírecensioné en “Entre personas y cosas: los animales, ¿como tertium genus?”, en Revista de Derecho Privado, nº 3, mayo-junio 2020, páginas 113 a 128, del que tomo buena parte de cuanto sigue). Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla 344 dico de los bienes o cosas. (…) De este modo, los animales están sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección”; añadiendo —y reconociendo— más adelante: “En nuestra sociedad los animales son, en general, apropiables y objeto de comercio. Sin perjuicio de ello, la relación de la persona y el animal (sea este de compañía, doméstico, silvestre o salvaje), ha de ser modulada por la cualidad de ser dotado de sensibilidad, de modo que los derechos y facultades que se posean sobre los animales han de ser ejercitados atendiendo al bienestar y la protección del animal, evitando el maltrato, el abandono y la provocación de una muerte cruel o innecesaria”. Y así lo expresa el ap. 1 del nuevo art. 333 del CC propuesto: “Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes en la medida en que sea compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección”. Y así lo demuestra hasta en el propio lenguaje, incluyendo a los animales entre los posibles objetos de derecho, de propiedad y posesión, mas como algo distinto del resto de bienes y de cosas (según se hace en tantísimas normas a reformar, consistiendo, precisa y sencillamente, tal reforma muchas veces en añadir la palabra “animal” junto a la de “bienes, cosas o derechos”); o como la simple expresión “animal salvaje o silvestre” sustituyendo a la de “animal fiero” del art. 465 CC; o como que se hable en reiteradas ocasiones, desde la misma Exposición de Motivos, del “cuidado” del animal y no de su mera tenencia o disfrute (cfr., el nuevo art. 90.I.C, sobre atribución de Índice 351 CAPÍTULO III Prórroga y “cogobernanza” en el nuevo estado de alarma ante el Covid-19: su legitimidad constitucional .................................. ... 89 I. Prórroga (semestral) y “cogobernanza” (estatal y autonómica) en el nuevo estado de alarma ante el Covid-19: ¿es acaso inconstitucional? .................................................................. ... 90 II. Prórroga del nuevo estado de alarma ante el Covid-19: su legítima razón de ser, mientras dure la pandemia ............................................ ... 93 III. “Cogobernanza” estatal y autonómica durante el nuevo estado de alarma: legitimidad y alcance de la delegación potestativa, ¿interpretativa o meramente ejecutiva? ......... ..101 SEGUNDA PARTE: ENTRE EL INTERÉS GENERAL Y LA LIBERTAD INDIVIDUAL, ENTRE SEGURIDAD Y JUSTICIA CAPÍTULO IV ¿Nacionalidad para las víctimas extranjeras del COVID-19? ............................................... ..121 I. La relativa práctica en la concesión de nacionalidad española por carta de naturaleza, individual o colectiva ............................................ ..121 II. Justificación material de la carta de naturaleza como mecanismo corrector fundado en la equidad, y en la solidaridad ........................... ..125 Índice 352 III. Justificación formal —legal y constitucional— de las naturalizaciones colectivas mediante Real Decreto ................................................... ..135 IV. Posible concesión de la nacionalidad por naturaleza a los extranjeros víctimas del COVID-19: ¿qué extranjeros?, y ¿qué víctimas? ..142 CAPÍTULO V Clínicas veterinarias y paseos con animales domésticos ante el Covid-19: ¿una actividad esencial? ................................................... ..151 I. El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma ocasionada por el COVID-19. Y su necesaria interpretación pro-animalista ................................. ..151 II. La cuestión de los centros veterinarios: su lógica inclusión en los establecimientos “médicos” ................................................................... ..155 III. Y la cuestión de circular en compañía de animales domésticos, conforme a su bienestar como seres vivos sensibles ............................. ..158 CAPÍTULO VI Paseos con menores ante el COVID-19: entre dimes y diretes, una historia rocambolesca, ¿e interminable? ............................................. ..167 I. Al principio fue el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma ocasionada por el COVID-19 ...... ..167 II. Después vino el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorrogó —otra vez— Índice 353 el estado de alarma declarado por aquel Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ............... ..173 III. Luego, para apuntillar, vino la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ........................ ..177 IV. Y, por fin, la enmienda a tanto error: la Orden SND/380/2020, de 30 de abril, sobre las condiciones en las que se puede realizar actividad física no profesional al aire libre durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. ¿El final de la historia? ............. ..182 PARTE TERCERA: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD — SIEMPRE— EN ESTADO DE CRISIS CAPÍTULO VII Alquileres y residencias de estudiantes ante el COVID-19: ¿un caso olvidado? .............. ..189 I. Entre los arrendamientos de vivienda y de locales de negocio, en estado de alarma por el COVID-19: ¿qué sucede con los alquileres y las residencias de estudiantes? ....................... ..189 II. Ante todo, la primacía de la autonomía de la voluntad, y las diversas opciones de acuerdo entre el “casero” y el estudiante .................... ..193 III. ¿Qué sucede en caso de desacuerdo entre el arrendador y los estudiantes? ......................... ..197 Índice 354 1. ¿Es aplicable directamente el Real Decre- to-ley 15/2020, de 21 de abril, a los arrendamientos y residencias de estudiantes, o solo a los de estricto local de negocio? ..... ..197 2. Ante todo, un orden conforme al sistema de fuentes jurídicas, y un punto coincidente, en todas las soluciones posibles: la existencia de una circunstancia excepcional imprevisible e inevitable ...................... ..202 3. La pandemia por el Covid-19 y la declaración del estado de alarma: ¿caso fortuito o fuerza mayor? ............................................. ..206 4. El estado de alarma y la consiguiente crisis económica como occassio y como ratio legis en los Decretos-Leyes sobre arrendamientos de vivienda y de locales de negocio, ¿son aplicables, extensivamente o por analogía, a los alquileres y residencias de estudiantes? ................................................. ..209 4.1. La inaplicación, extensiva ni analógica, del Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, sobre arrendamientos de vivienda, así como de otras posibles normas contenidas en la LAU, a los alquileres y residencias de estudiantes ... ..209 4.2. La inaplicación, extensiva ni analógica, del Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, sobre arrendamientos de uso diverso al de vivienda, así como de otras posibles normas contenidas en la LAU o en el CC, a los alquileres y residencias de estudiantes ................... ..214 Índice 355 5. ¿Y la cláusula rebus sic stantibus? De la rebus —a secas— o del bálsamo de Fierabrás .... ..223 6. Entonces, ¿quid iuris? .................................. ..228 PARTE CUARTA: LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN PURO ESTADO CRÍTICO: ¿REMIENDOS DE URGENCIA O REFORMA ESTRUCTURAL? CAPÍTULO VIII La paralización de la Justicia en estado de alarma ............................................................... ..233 I. Los plazos administrativos y procesales ante el COVID-19: ¿suspensión o interrupción? ¿error juris o lapsus linguae? .............................. ..233 II. De nuevo, sobre los plazos ante el COVID-19: o del elogio a la locura ................................... ..241 CAPÍTULO IX Mediación online y notariado en tiempos de crisis: “a juzgado cerrado, notaría abierta” ............................................................. ..257 I. La obligatoriedad de la mediación en estado de alarma: ¿ex lege o de facto? ............................... ..257 II. La Administración de Justicia en estado de alarma: entre la suspensión y la interrupción, su inminente colapso y su déficit digital ...... ..259 III. La mediación online como alternativa estructural de resolución de conflictos, pendientes y futuros .......................................................... ..266 IV. Y la necesaria homologación notarial de los acuerdos de mediación online: ¿solo Índice 356 cuando haya estricta “urgencia” en su homologación? ................................................ ..272 A MODO DE EPÍLOGO: COMO INSTANTÁNEA DEL MOMENTO HISTÓRICO, OTROS TEMAS DE ACTUALIDAD DURANTE LA PANDEMIA CAPÍTULO X Entre Escila y Caribdis, entre su independencia y su democratización: el Consejo General del Poder Judicial .......................... ..289 CAPÍTULO XI La “Ley Celaá” y el derecho de las personas con discapacidad a una educación inclusiva: “Más plurales, más libres y más iguales” ............................................................. ..299 I. Las personas con discapacidad y la cuestión de su educación inclusiva .................................... ..299 1. La llamada “Ley Celaá” en la educación de las personas con discapacidad: “¿menos plurales, menos iguales y menos libres?” . ..299 2. La “Ley Celaá” ante nuestra Constitución y ante Naciones Unidas: una visión — interpretativa— internacionalista .............. ..303 II. La educación inclusiva de las personas con discapacidad según Naciones Unidas ................ ..307 1. La Convención de la ONU de 2006, sobre derechos de las personas con discapacidad: en particular, su derecho a una educación inclusiva ...................................................... ..307 [Document text truncated for crawler view.]