La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21
Abstract
Cuando hablamos de legítima colectiva hacemos referencia al tipo de legítima que existe en Aragón y en el País Vasco, donde los testadores pueden dejar toda su herencia a cualquiera de sus descendientes, cual implica al mismo tiempo dejar sin herencia al resto de herederos, situación que también ocurre en Navarra, donde directamente los testadores disfrutan de la libertad de testar. Por tanto, en la actualidad hay más de cuatro millones de españoles (navarros, vascos y aragoneses) que pueden dejarle toda su herencia a cualquiera de sus descendientes, sin que tal posibilidad haya supuesto el fin de las familias en dichas regiones. Precisamente por ello, el objetivo del presente artículo es aportar una serie de argumentos jurídicos que, al menos bajo mi punto de vista, nos pueden hacer cuestionarnos si tras la Ley 8/2021 se ha implementado una legítima estricta colectiva en el Derecho común, en los supuestos en los que el testador tenga un descendiente legitimario con discapacidad. Y es que, si la literalidad del nuevo 808, párrafo cuarto, parece permitirlo, y existen ya más de cuatro millones de españoles que pueden dejarle toda su herencia a un descendiente sin discapacidad, ¿por qué no podrán entonces los testadores sujetos al Derecho común dejarle toda su herencia al descendiente legitimario con discapacidad?
Full text
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 227 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 * The legitimate strict ¿collective? after Law 8/2021 por PEDRO BOTELLO HERMOSA Profesor ayudante Doctor (acreditado Profesor titular) RESUMEN: Cuando hablamos de legítima colectiva hacemos referencia al tipo de legítima que existe en Aragón y en el País Vasco, donde los testadores pueden dejar toda su herencia a cualquiera de sus descendientes, cual implica al mismo tiempo dejar sin herencia al resto de herederos, situación que también ocurre en Navarra, donde directamente los testadores disfrutan de la libertad de testar. Por tanto, en la actualidad hay más de cuatro millones de españoles (navarros, vascos y aragoneses) que pueden dejarle toda su herencia a cualquiera de sus descendientes, sin que tal posibilidad haya supuesto el fin de las familias en dichas regiones. * Artículo realizado en el marco del Grupo de investigación PAIDI SEJ617 «Nuevas Dinámicas del Derecho Privado Español y Comparado», así como en el marco del Proyecto de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación PID2019-105489RB-I00: «Vulnerabilidad patrimonial y personal: retos jurídicos», IIPP. M.ª Victoria MAYOR DEL HOYO y Sofía DE SALAS MURILLO; y en la ejecución del Proyecto I+D+i «Discriminación a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica en las situaciones internacionales e interregionales (Código: PID2021-127361NB-I00). Ayudas a «PROYECTOS DE GENERACIÓN DE CONOCIMIENTO» en el marco del Programa Estatal para Impulsar la Investigación Científico-Técnica y su Transferencia, del Plan Estatal de Investigación Científica, Técnica y de Innovación 2021-2023. IP: Natividad GOÑI URRIZA.
Pedro Botello Hermosa 228 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 Precisamente por ello, el objetivo del presente artículo es aportar una serie de argumentos jurídicos que, al menos bajo mi punto de vista, nos pueden hacer cuestionarnos si tras la Ley 8/2021 se ha implementado una legítima estricta colectiva en el Derecho común, en los supuestos en los que el testador tenga un descendiente legitimario con discapacidad. Y es que, si la literalidad del nuevo 808, párrafo cuarto, parece permitirlo, y existen ya más de cuatro millones de españoles que pueden dejarle toda su herencia a un descendiente sin discapacidad, ¿por qué no podrán entonces los testadores sujetos al Derecho común dejarle toda su herencia al descendiente legitimario con discapacidad? ABSTRACT: When we talk about collective legitimate we refer to the type of legitimate that exists in Aragon and the País Vasco, where testators can leave their entire inheritance to any of their descendants, which implies leaving the rest of the heirs without inheritance, a situation that also occurs in Navarra, where the testators directly enjoy the freedom to test. Therefore, there are currently more than four million Spaniards (Navarrese, Basque and Aragonese) who can leave their entire inheritance to any of their descendants, without this possibility having meant the end of families in those regions. Precisely for this reason, the objective of this article is to provide a series of legal arguments that, at least from my point of view, can make us question whether, after Law 8/2021, a strict collective law has been implemented in common law in the cases in which the testator has a legitimate descendant with a disability. And it is that, if the literalness of the new 808, fourth paragraph, seems to allow it, why then cannot the testators subject to common law leave their entire inheritance to the legitimate descendant with a disability, if there are already more than four million Spaniards who can leave your entire inheritance to any able-bodied descendant? PALABRAS CLAVES: Ley 8/2021. Discapacidad. Legítima. Reforma. Tangibilidad. Sustitución fideicomisaria. KEY WORDS: Law 8/2021. Disability. Legitimate. Reform. Tangibility. Fiduciary substitutions. SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA APUESTA DECIDIDA DEL LEGISLADOR DE 2021 POR LA TANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA: 1. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO NUEVO COLECTIVO VULNERABLE QUE PUEDE BENEFICIARSE CON LA LEGÍTIMA ESTRICTA. 2. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO QUE
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 229 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 PERMITE AL FIDUCIARIO CON DISCAPACIDAD DISPONER ONEROSAMENTE DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA DEL RESTO DE HEREDEROS.—III. ¿PODRÁ DISPONER EL TESTADOR DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA EN PLENO DOMINIO A FAVOR DEL DESCENDIENTE LEGITIMARIO CON DISCAPACIDAD?: 1. LA FACULTAD DEL TESTADOR DE DISPONER DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA, Y EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO. 2. LA LEGÍTIMA COLECTIVA DE ARAGÓN Y DEL PAÍS VASCO, Y LA LIBERTAD DE TESTAR DE NAVARRA. 3. SU ENCAJE EN EL ARTÍCULO 813 DEL CÓDIGO CIVIL. 4. POSIBLES MOTIVOS POR LOS QUE OPONERSE A LA LIBERTAD DE DISPOSICIÓN DEL TESTADOR.—IV. UN SUPUESTO PRÁCTICO COMO EJEMPLO.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA. I. INTRODUCCIÓN «La legítima es una institución que permitía al hijo obtener unos beneficios en la herencia del padre en una época en que la esperanza de vida de los padres podía justificar esta situación. Era un sistema semejante a los alimentos, que venía a sustituirlos cuando cesaba el derecho a reclamarlos por la muerte del obligado a prestarlos. Por el contrario, las circunstancias sociales que afectan tanto al causante de las sucesiones, como a los beneficiarios posibles producen la incoherencia consistente en que los progenitores deban seguir prestando servicios sociales a sus hijos hasta edades más tardías, que pueden coincidir en muchos casos con la jubilación de los propios padres/causantes. El derecho de sucesiones español vive de espaldas a la realidad familiar y social y sigue incentivando unas soluciones que entorpecen la adopción de decisiones económicas racionales. (…) Por tanto, la legítima no se encuentra protegida constitucionalmente. Creo que sería constitucional eliminarla, como lo son las legislaciones vigentes que la han suprimido» (ROCA TRÍAS, 2020, 43 y 44). Un año después de estas afirmaciones de la exvicepresidenta del Tribunal Constitucional, entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en lo sucesivo Ley 8/2021), la cual, entre otros muchos, reforma el importantísimo ar tícu lo808 del Código Civil. Resulta lógico que la intención del legislador de 2021 era terminar con lo que hasta entonces se permitía en el 808 (de lo contrario hubiese bastado con mantener la redacción anterior), otorgándose a partir de entonces una mayor libertad de testar sobre la legítima estricta a los testadores con descendientes legitimarios con discapacidad, ya que con la redacción anterior el 808 solo permitía en su párrafo tercero con una única frase, «gravar la legítima estricta» mediante la sustitución fideicomisaria, mientras que en la actualidad, con la nueva redacción, el mismo párrafo, ahora cuarto, se divide
Pedro Botello Hermosa 230 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 en dos oraciones diferentes, permitiéndose en la primera oración «disponer de la legítima estricta», para, en segundo lugar, en la segunda oración, tras un punto y seguido, y salvo disposición en contrario del testador, «gravar la legítima estricta» mediante la sustitución fideicomisaria de residuo. Así, el contenido literal de la primera frase expresa que «Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad». Si lo comparamos con la facultad de disponer de los testadores en cuanto a la legítima de mejora, observamos que el párrafo segundo del 808 expresa que los progenitores «podrán disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes». Es decir, que el testador «podrá disponer» de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad en beneficio del descendiente legitimario con discapacidad, y el testador «podrá disponer» de la legítima de mejora en favor de cualquier descendiente. ¿Debemos entender, por tanto, que los testadores con descendientes legitimarios con discapacidad podrán disponer en su favor de la legítima estricta exactamente igual que cualquier testador puede disponer de su tercio de mejora en favor de cualquiera de sus descendientes? Pero el párrafo cuarto del 808 no termina con la oración expuesta, sino que, tras un punto y seguido, existe una segunda frase en la que se recoge que: «En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa». Lo primero que llama la atención de esta segunda oración es su difícil comprensión. Coincido plenamente con DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ cuando al respecto expresa «Quiero poner de manifiesto desde el principio la enorme carga de indefinición y ausencia de claridad que presentan preceptos que deberían expresarse con mayor rigor, pues estamos ante la aplicación de las legítimas -que no se han tocado- y cuyos estrictos principios presiden la interpretación de sus excepciones. Llama la atención que, con lo complejo de la tramitación prelegislativa y parlamentaria, plagada de versiones sucesivas y de enmiendas, nadie parezca fijarse en estos preceptos más que en el tema de los posibles beneficiarios sin adentrarse en absoluto en la compleja redacción de los preceptos que dificulta extraordinariamente su entendimiento» (DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, 2021, 935). De este segunda oración del párrafo cuarto del 808 también se desprende claramente que la intención del legislador de 2021 fue apostar por la protección
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 231 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 de la persona con discapacidad en detrimento de la sagrada intangibilidad de la legítima estricta, ya que a través de ella el legislador implementa otras situaciones de enorme importancia práctico-jurídica como, por ejemplo, permitir a las personas con discapacidad ser los beneficiarios de la legítima estricta (hasta entonces lo tenían expresamente prohibido por la Ley 41/2003, que solo se lo permitía a las personas incapacitadas judicialmente, hoy personas con discapacidad con curatela), lo cual ha ampliado enormemente los casos de posibles beneficiarios con la legítima estricta y de herederos que se vean privados de ella. O, en la misma línea, mientras que la norma de 2003 no especificó qué tipo de sustitución fideicomisaria podía recaer sobre la legítima estricta en favor del fiduciario, la inmensa mayoría de la doctrina tenía claro que nunca podría ser una sustitución fideicomisaria de residuo ya que ello permitiría al fiduciario disponer de los bienes que componen la legítima estricta, lo cual podía suponer que el resto de herederos finalmente se viesen privados de su herencia. Pues bien, el legislador de 2021 siendo consciente de estas sudas interpretativas surgidas a raíz de la Ley 41/2003 quiso zanjar cualquier debate posible recogiendo literalmente que efectivamente, el tipo de sustitución fideicomisaria que puede gravar la legítima estricta en beneficio de un descendiente legitimario con discapacidad cuando esta sea la voluntad del testador es la sustitución fideicomisaria de residuo, imponiéndole además como único límite al fiduciario con discapacidad a la hora de disponer el de no hacerlo mortis causa ni de forma gratuita, lo cual le faculta literalmente a hacerlo de forma onerosa sin ningún límite. En definitiva, y teniendo en cuenta que el ar tícu lo813 del Código Civil permite al testador privar a los herederos de su legítima en casos expresamente determinados en la ley, podemos preguntarnos si en la actualidad uno de esos casos es cuando el testador quiera proteger al descendiente legitimario con discapacidad. Además, de admitirse tal posibilidad, ¿tan catastróficas serían sus consecuencias si exactamente lo mismo sucede ya en Aragón, Navarra y País Vasco, y no precisamente para proteger a las personas con discapacidad, sino para favorecer a cualquier descendiente? II. LA APUESTA DECIDIDA DEL LEGISLADOR DE 2021 POR LA TANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA La opinión de gran parte de la doctrina en relación con la intangibilidad de la legítima estricta la resume recientemente VERDERA SERVER cuando expresa que «la sucesión legitimaria del Código Civil español carece de un fundamento o de un fundamento que justifiquen su existencia. Los cambios en la estructura de la sociedad y de la familia tornan inevitable que se arrumbe
Pedro Botello Hermosa 232 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 el actual entramado legitimario. Los cambios socioeconómicos y familiares ponen de manifiesto la obsolescencia axiológica y el anacronismo funcional de un sistema de legítimas. Las limitaciones a la facultad de disponer “mortis causa” del testador carecen, en la actualidad, de fundamento y de función que las justifique» (VERDERA SERVER, 2022, 443, y 449), a lo que podemos aportar que, mucho menos fundamento tendría la limitación de disponer de todos tus bienes cuando tu última voluntad es, por ejemplo, proteger con ellos a un hijo con discapacidad que lo necesita. Pues bien, no solo gran parte de la doctrina viene abogando en los últimos tiempos por la supresión o reforma de los límites a la facultad del testador en relación con la legítima, sino que el propio Ministerio de Justicia español, siendo consciente de la reforma que necesita el régimen de las legítimas en el Derecho común, encomendó a la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación, el estudio de los regímenes sucesorios de legítima y libertad de testar, a través de la Orden de 4 de febrero de 2019, en cuyo punto 3 recoge: «Es bien conocido que el Código Civil español adoptó un sistema de legítima castellana que, no siendo de vinculación absoluta de los bienes del causante, está bastante alejado de los que se inspiran en la conocida como libertad de testar, en los cuales el causante puede disponer libremente de sus bienes para después de su muerte. Más bien al contrario, la legítima reconocida en el Código Civil español es muy amplia, tanto por los sujetos reconocidos como legitimarios (descendientes, ascendientes y cónyuge viudo, esta en usufructo y sin que se emplee la palabra legítima), como por la porción de la herencia a la que afectan, sobre todo en el caso de los descendientes (legítima larga de dos terceras partes, si bien con la libertad de mejorar en un tercio a uno o varios de ellos); además se configura como una institución de naturaleza imperativa, de suerte que las normas para asegurar la llamada intangibilidad de la legítima tanto en sus aspectos cualitativos como cuantitativos resultan absolutamente inderogables por el testador y la institución se protege incluso frente a sus actos inter vivos. Muchas son las voces que se han levantado en nuestra literatura jurídica sobre la necesidad de modificar en profundidad este sistema; incluso no han faltado las que directamente reclaman un sistema de libertad de testar absoluta, con supresión total de las legítimas. En realidad, esta polémica entre legítimas y libertad de testar no es ni mucho menos reciente, pues ya en la época inmediatamente anterior a la publicación del Código Civil fue una de las cuestiones más debatidas y sobre la que había mayor disenso, como bien dejó reflejado entre los autores de esa época. Con todo, en las últimas décadas la polémica ha adquirido nuevos bríos, tanto en nuestro país como en los vecinos, precisamente al hilo de los cambios en la propia estructura familiar, al que la
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 233 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 institución que nos ocupa está indisolublemente ligada; como consecuencia, ha sido una de las partes del Derecho sucesorio que ha sido objeto central del proceso de reforma o de «modernización» más arriba aludido, al que ahora quiere sumarse también el Código Civil español. A la hora de abordar esta reforma y tomando en consideración lo mucho que se ha escrito sobre la materia y los precedentes que se acaban de mencionar, se puede partir de dos posiciones contrapuestas: la de mantenimiento del actual sistema legitimario del Código Civil en sus líneas básicas, añadiendo los retoques que el paso del tiempo haya hecho convenientes o imprescindibles, por un lado, y la de la absoluta libertad de testar, por otro. Razones para optar por aquel o por este no faltan en ninguno de los dos sectores doctrinales». Por todo ello, finaliza la Orden del Ministerio de Justicia encomendando a la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación el estudio de los regímenes sucesorios de legítimas y libertad de testar: «La Sección elaborará un informe en el que se analice, separadamente, lo que se considere favorable y adverso al régimen sucesorio de legítimas y al régimen sucesorio de libertad de testar, incluyendo en anexo sendos estudios sobre la evolución histórica del régimen sucesorio en Derecho común y en los territorios con Derecho civil especial, así como sobre las tendencias de Derecho comparado en países con tradiciones jurídicas próximas a la nuestra». Pues bien, en espera del referido informe, el legislador actual ha entendido oportuno manifestarse al respecto mediante la Ley 8/2021, a través de la cual se permite la tangibilidad cuantitativa de la legítima estricta cuando el testador tenga descendientes legitimarios con discapacidad, por lo que se ha aumentado de forma exponencial el número de personas a las quese puede dejar toda la legítima estricta (ahora a las personas con discapacidad, antes solo a las incapacitadas), y se ha implementado por primera vez en nuestro Código Civil (hasta entonces había sido admitida por nuestra jurisprudencia, pero no quedaba recogida en ninguna norma) la sustitución fideicomisaria de residuo, la cual faculta al fiduciario a disponer onerosamente de los bienes que componen la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad. Nada mejor que comparar la actual redacción del 808 con la que existía hasta entonces para comprender el alcance de la reforma. En noviembre de 2003 entró en vigor la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad (en lo sucesivo Ley 41/2003), mediante la cual se modificó el ar tícu lo808 del Código Civil con la intención de posibilitar que sobre la legítima estricta pudiese recaer una sustitución fideicomisaria en beneficio-protección de las personas incapacitadas judicialmente, pasando desde entonces a tener la siguiente redacción:
Pedro Botello Hermosa 234 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte restante será de libre disposición». Sin embargo, 18 años después, el legislador a través de una nueva ley dedicada a la protección de las personas con discapacidad, concretamente mediante la Ley 8/2021, ha decidido otorgar un nuevo contenido al ar tículo808, estableciendo en la actualidad que: «Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición. Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa. Cuando el testador hubiere hecho uso de la facultad que le concede el párrafo anterior, corresponderá al hijo que impugne el gravamen de su legítima estricta acreditar que no concurre causa que la justifique». De la simple lectura de ambas redacciones se advierten importantes diferencias entre ellas, como las siguientes: 1.ª. En la redacción anterior, la sustitución fideicomisaria recaía sobre el tercio de legítima estricta, lo cual supuso que la doctrina se plantease si gravaba la propia cuota del incapacitado fiduciario a modo de compensación para el resto de fideicomisarios, que, de ser así, a la muerte del incapacitado, le heredarían también en su cuota de legítima estricta. Dicha duda se disipa por completo con el actual 808, el cual establece que el testador podrá disponer en favor del legitimario con discapacidad «de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad», o, dicho
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 235 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 de otra forma, en aquellos casos en los que finalmente la legítima estricta quede gravada con una sustitución fideicomisaria de residuo, el legitimario con discapacidad beneficiado heredará su cuota de legítima estricta en propiedad, y la del resto de legitimarios sin discapacidad como fiduciario de residuo. 2.ª. Antes, los beneficiados con la legítima estricta podían ser los hijos o descendientes del testador indistintamente, mientras que, ahora, lo son únicamente los descendientes legitimarios (el descendiente más próximo excluye al más remoto, salvo los casos de representación). 3.ª. Hasta la reforma se excluía a las personas con discapacidad como posibles beneficiarios, limitándose el alcance de la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta solo a favor de las personas incapacitadas judicialmente, mientras que ahora, esas mismas personas con discapacidad que antes se excluían como posibles beneficiarias, son a las que puede protegerse con la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad. 4.ª. Hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, solo se recogía en una única oración la sustitución fideicomisaria como único gravamen posible sobre la legítima estricta. Hoy en día, el mismo párrafo está compuesto por dos oraciones separadas por un punto y seguido, y mientras que en la primera se faculta al testador a disponer de la legítima estricta, en la segunda se anuncia que el gravamen supletorio, no ya principal, será el de la sustitución fideicomisaria de residuo, el cual solo operará salvo disposición contraria del testador. 5.ª. Tras la Ley 41/2003 el ar tícu lo808 hablaba de la sustitución fideicomisaria sin especificar su modalidad, mientras que el ar tícu loactual habla de una sustitución fideicomisaria de residuo que faculta al fiduciario a disponer de forma onerosa sin ningún límite, ya que el único límite marcado por el legislador al respecto, y siempre salvo disposición contraria del testador, es el de disponer gratuitamente o mortis causa. Dado que en el presente apartado vamos a remarcar por qué la Ley 8/2021 ha implementado en nuestro Derecho sucesorio una tangibilidad cuantitativa de la legítima estricta que hasta entonces no existía, a continuación, paso a centrarme en el estudio de los motivos que principalmente lo justifican, como es, el nuevo y mucho más amplio colectivo de personas al que se puede dejar toda la legítima estricta por voluntad del testador, y la modalidad de residuo de la sustitución fideicomisaria que puede suponer que el resto de legitimarios sin discapacidad acaben heredando menos de lo quele corresponde por legítima estricta, o, incluso, que no hereden nada, yaque el fiduciario podrá disponer de ella onerosamente sin límite al respecto.
Pedro Botello Hermosa 242 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 el fiduciario disponer de los bienes, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, y sabemos que si el testador apuesta por la institución de residuo, o incluso la preventiva de residuo, el fiduciario sí que podrá disponer de los bienes fideicomitidos. Extrapolándolo al 808 podemos entender que, si la disposición en contrario del testador en el ar tícu lo783 dedicado a la sustitución fideicomisaria le faculta para establecer cualquier tipo de sustitución fideicomisaria, ordinaria o de residuo en sus más amplias facultades, o incluso para poder establecer la institución preventiva de residuo, solo podemos interpretar el salvo disposición contraria del testador del ar tícu lo808 en el mismo sentido. Eso sí, no cabe duda que siempre que el testador no haya fijado cómo quiere disponer de la legítima estricta en beneficio del legitimario con discapacidad, la modalidad de la sustitución fideicomisaria que rige por defecto es la de si aliquid supererit, la cual le faculta a disponer onerosamente de todos los bienes que componen la legítima estricta, pero no de forma gratuita ni mortis causa, ya que para eso se necesita disposición expresa del testador en tal sentido. Ese mismo fue mi parecer cuando estudié la redacción que el Anteproyecto de la Ley 8/2021 otorgaba al 808, donde expresé: «En los casos en los que el testador intente beneficiar a un hijo que se encontrare en una situación física o psíquica que le impida desenvolverse de forma autónoma (finalmente la ley apostó por las personas con discapacidad como beneficiarios) instituyéndolo heredero sobre el tercio de legítima estricta sin disponer de forma expresa nada más al respecto, lo estará convirtiendo en fiduciario de una sustitución fideicomisaria de residuo si aliquid supererit que le facultará para disponer por actos inter vivos, siempre a título oneroso, incluso cuando no lo necesite para sobrevivir (ya que no lo prohíbe la redacción del APL). Y es que, la literalidad del nuevo ar tícu lo808 del APL únicamente limita al fiduciario a disponer mortis causa y a disponer inter vivos de forma gratuita, siempre y cuando el testador no haya expresado nada al contrario» (BOTELLO HERMOSA, 2019, 2799). Hoy en día la corriente doctrinal mayoritaria15 parece posicionarse en esta misma línea de que con el actual 808 el fiduciario con discapacidad podrá disponer onerosamente de los bienes fideicomitidos sin necesitar ninguna causa que lo justifique, si bien existen importantes autores que consideran que el fiduciario con discapacidad solo podrá disponer onerosamente de los bienes fideicomitidos cuando lo necesite, como ESPEJO LERDO DE TEJADA, que expresa: «Y, finalmente se dice que, para que el testador pueda gravar la legítima de algunos de sus hijos en beneficio del discapacitado, ello se debe fundamentar en una causa justificadora, la cual probablemente constituya una de las cuestiones más relevantes de la propuesta de reforma, si bien llama poderosamente la atención que no se concrete más en qué debe radicar
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 243 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 esta causa justificadora; así las cosas, para evitar los litigios, entendemos que la causa justificadora no podrá ser otra que la necesidad del discapacitado, y la inevitabilidad de que para atender a esa necesidad se utilice la legítima de los demás. Por tanto, se trata de conectar esta materia con el deber de alimentos» (ESPEJO LERDO DE TEJADA, 2020, 76 y 77); y, CERVILLA GARZÓN, que considera que «En consecuencia, parece evidente que este fideicomiso de residuo se encuentra orientado a atender la necesidad del fiduciario, interpretando necesidad en sentido amplio, pues no se entendería de otra forma. Y hubiera sido conveniente que el legislador así lo hubiese expresado y no solo dejado entrever como así ha sido. Sin embargo, la omisión de dicha manifestación no nos impide llegar a tal conclusión interpretando la norma en el contexto que se produce y atendiendo a sus características. Ello nos lleva a afirmar que quedará excluido de la facultad dispositiva todo acto cuya finalidad no sea atender a la “necesidad” del discapacitado» (CERVILLA GARZÓN, 2021, 447). Lo cierto es que el legislador en la redacción actual cuando ha querido fijar límites concretos lo ha hecho, como, por ejemplo, que apueste solo por los descendientes que ostenten la condición de legitimarios como posibles beneficiarios, o, que no podrán los fiduciarios, salvo disposición contraria del testador, disponer de forma gratuita o mortis causa. Es más, de haber sido la intención del legislador la de que el fiduciario con discapacidad solo pudiese disponer de los bienes fideicomitidos cuando lo necesitase, le habría bastado otorgar una redacción tal vez similar a la siguiente: «En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta, pudiendo disponer el fiduciario de tales bienes solo en casos de necesidad, y nunca a título gratuito ni por acto mortis causa». Pero entonces, si el legislador ha fijado claramente los límites del 808, ¿por qué buscar otros nuevos en cuanto a la facultad de disponer onerosamente por parte del fiduciario con discapacidad de la legítima estricta? III. ¿PODRÁ DISPONER EL TESTADOR DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA EN PLENO DOMINIO A FAVOR DEL DESCENDIENTE LEGITIMARIO CON DISCAPACIDAD? Aun siendo consciente de que tal posibilidad no tendrá acogida por la doctrina, se me ocurre más de un argumento para considerar que con
Pedro Botello Hermosa 244 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 laredacción actual del 808, el testador podría disponer incluso en pleno dominio de la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad para proteger al legitimario con discapacidad. Eso sí, el supuesto que planteo en el presente ar tícu lo no implica la libertad de testar plena del testador, sino, que tal posibilidad solo tendrá cabida cuando tenga algún descendiente legitimario con discapacidad, situación en la que la opinión doctrinal16 aboga aún más si cabe por la referida libertad de testar. 1. LA FACULTAD DEL TESTADOR DE «DISPONER DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA», Y EL CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO Pasar del «podrá establecer de la legítima estricta» del 2003, al «podrá disponer de la legítima estricta del 2021». La Ley 41/2003 introdujo en el 808 la siguiente frase: «el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta». Sin embargo, la Ley 8/2021 la suprime por una oración diferente en la que se recoge que: «el testador podrá disponer de la legítima estricta» Es decir, que antes de la reforma de la Ley 8/2021 la libertad del testador sobre la legítima estricta se limitaba a establecer sobre ella un gravamen mediante la sustitución fideicomisaria, mientras que, en la actualidad, el testador puede disponer de dicho tercio con el único límite, al menos literal, de que el beneficiado sea un descendiente legitimario con discapacidad. Junto a la facultad de disponer de la legítima estricta, aunque en una oración diferente, aparece la sustitución fideicomisaria de residuo con carácter subsidiario, porque ese será el tipo de gravamen que recaiga sobre la legítima estricta cuando el testador quiera proteger con ella al legitimario con discapacidad, siempre que el testador no haya dispuesto lo contrario. Tampoco se fijó ningún límite a la sustitución fideicomisaria que podía recaer sobre la legítima estricta en la redacción del 808 tras la Ley 41/2003, y viendo la interpretación restrictiva que al respecto venía haciendo la mayoría de la doctrina, el legislador de 2021 quiso romper con la tendencia restrictiva sobre la legítima estricta al establecer de forma expresa que el tipo de sustitución fideicomisaria que puede gravar la legítima estricta del resto de legitimarios en beneficio de otro con discapacidad es la de residuo que le faculta para disponer onerosamente de los bienes que conforman la legítima estricta. ¿Por qué no interpretar en la misma línea permisiva respecto a la tangibilidad de la legítima estricta la facultad de disponer de ella sin límites a la que hace referencia la primera oración del párrafo cuarto del 808?
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 245 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 Lo de que el legislador no haya impuesto al testador ningún límite concreto a la facultad de disponer también tiene su importancia, ya que cuando ha querido imponer algún límite concreto sí lo ha hecho, como se desprende del mismo párrafo cuarto del 808, cuando impone como límites en la sustitución fideicomisaria de residuo que rige salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, que no se puede disponer de forma gratuita ni mortis causa. ¿Por qué no fijó entonces algún límite a la facultad de disponer del testador con descendientes legitimarios con discapacidad? Además, cuando el mismo ar tícu lo 808 en su párrafo segundo dedicado al tercio de mejora recoge que los progenitores «podrán disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes», el «podrán disponer» les faculta para decidir libremente a cuál de los descendientes le deja la parte de legítima conocida como mejora, sin más límite que el hecho de que el beneficiado sea un descendiente. ¿Por qué el «podrá disponer» del mismo artículo, tal solo dos párrafos después, no tendría el mismo alcance con el único límite impuesto de que sea el beneficiario un legitimario con discapacidad? A todo ello hay que sumar que, en la actualidad, tal y como expondré a continuación, existen más de cuatro millones de españoles que pueden verse favorecidos con toda la legítima en perjuicio del resto de legitimarios, sin necesidad de que para ello el descendiente beneficiado con toda la legítima tenga reconocida ninguna discapacidad. ¿No tendría sentido que el legislador actual haya podido implementar en favor de las personas con discapacidad un beneficio del que ya disfrutan millones de españoles sin discapacidad? Por todo lo anterior, considero que los testadores con descendientes legitimarios con discapacidad en base a la literalidad del Código Civil, puedan optar entre las siguientes opciones a la hora de beneficiarlos: 1.º. Dejarle expresamente toda la legítima estricta en pleno dominio, al igual que pueden hacer ya navarros, vascos y aragoneses con su legítima sin necesidad de que el descendiente beneficiado sea una persona con discapacidad ni ostente la condición de legitimario. 2.º. Optar por establecer sobre la legítima estricta de forma expresa un gravamen mayor que el que rige supletoriamente, como sería, por ejemplo, una sustitución fideicomisaria de residuo si aliquid supererit que le permitiese disponer tanto de forma onerosa como gratuita inter vivos, o, incluso, por qué no, una sustitución preventiva de residuo, que facultase al fiduciario no solo a disponer sin límites inter vivos, sino incluso poder hacerlo mortis causa.
Pedro Botello Hermosa 246 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 En este sentido afirma MARÍN CALERO al estudiar la reforma de la Ley 8/2021 que «el ar tícu lo808 supedita lo anterior a la «disposición contraria del testador». No procede hacer aquí el estudio detallado de esta norma, pero lo cierto es que despierta importantes dudas, como la del testador autorizar también que el fiduciario disponga de los bienes a título gratuito, incluidas las disposiciones mortis causa, y quizá distinguiendo según qué, como dice el precepto, afecte solo a la legítima estricta o también a otras cuotas legitimarias o libres» (MARÍN CALERO, 2022, 187). Y es que, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo es unánime en considerar que, aunque el ar tícu lo 783 del Código Civil prohíbe la disposición de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario, el hecho de que el mismo ar tícu loincluya la excepción «salvo que el testador haya dispuesto otra cosa», faculta precisamente al testador a permitir en testamento cualquier tipo de sustitución fideicomisaria de residuo, o, incluso, la preventiva de residuo, motivo por el cual considero que el «salvo disposición contraria del testador» del 808 de la misma forma facultará al testador a decidir libremente cómo quiere disponer de la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad en beneficio del que tiene discapacidad. 3.º. Fijar mediante disposición en contrario un gravamen menor que el que rige supletoriamente, como podría ser, por ejemplo, un usufructo, o una sustitución fideicomisaria ordinaria, o una de residuo de eo quod supererit en la que el testador fija de qué bienes se puede disponer y de cuáles no. Dicho esto, no comparto la opinión de los autores17 que consideran que al implementar la expresión «salvo disposición contraria del testador» se está facultando al testador, al margen de la de residuo que permite disponer onerosamente, pero no de forma gratuita o mortis causa, solo y exclusivamente con la posibilidad de que en contrario pueda fijar también la sustitución fideicomisaria ordinaria. Los motivos por los que discrepo de tal argumento son los siguientes: — Si el «salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa» del 783 supone que el testador podrá apostar incluso por la sustitución preventiva de residuo, ¿por qué el «salvo disposición contraria del testador» del 808 no tiene, como mínimo, el mismo alcance? — De haber sido esa la intención del legislador podría haberlo recogido así literalmente sin mucha dificultad, remarcando la facultad de gravar como única posibilidad del testador y limitando la disposición en contrario solo para establecer una sustitución fideicomisaria ordinaria (descartándose con ello la posibilidad de que el testador opte por una sustitución preventiva de residuo), con alguna redacción parecida a la siguiente:
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 247 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 «Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá establecer a su favor una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta. En tal caso, salvo que el testador prefiera establecer una sustitución fideicomisaria ordinaria, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa». O, incluso respetando la redacción actual, pudo perfectamente el legislador recoger en la primera oración el verbo «gravar» en vez de «disponer», y acompañar el verbo gravar con la institución de la sustitución fideicomisaria como único gravamen posible, lo cual hubiese otorgado al párrafo cuarto del 808 una redacción parecida a esta: «Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de discapacidad, el testador podrá gravar a su favor la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad mediante una sustitución fideicomisaria. En tal caso, salvo que el testador prefiera establecer una sustitución fideicomisaria ordinaria, lo así recibido por el hijo beneficiado quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa». — Precisamente, el argumento de que hay seguir respetando la intangibilidad de la legítima estricta como imposibilidad para que el testador pueda disponer libremente de ella decae con el carácter supletorio que la Ley 8/2021 ha otorgado a la sustitución fideicomisaria de residuo, la cual permite disponer onerosamente al fiduciario de todos los bienes que componen la legítima estricta. O, dicho de otra forma, la posibilidad de que los legitimarios sin discapacidad se vean privados de su legítima estricta no ha sido una preocupación para el legislador de 2021, sino que su principal interés ha sido beneficiar a los descendientes legitimarios con discapacidad por encima de todas las cosas, como lo acredita el hecho de que les permita disponer onerosamente de la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad. En definitiva, no me queda más que mantener el argumento que expuse en 2019 al estudiar la redacción que se proponía para el ar tícu lo808 del Código Civil en el Anteproyecto de la Ley 8/2021: «Por tanto, podemos entender en base a esta redacción que el gravamen de la sustitución fideicomisaria de residuo del que se habla en el ar tícu lo808 regirá por defecto «salvo disposición contraria del testador», lo cual deja en manos de este decidir expresamente cómo quiere que se beneficie a dicho hijo
Pedro Botello Hermosa 248 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 a través del tercio de legítima estricta, y de ahí que en mi opinión pueda incluso, por qué no, adjudicarle el tercio de legítima estricta directamente como heredero sin límite alguno, tal y como puede hacerlo con el tercio de libre disposición y el de mejora. Es decir, que puede entenderse que la frase «salvo disposición contraria del testador» que aparece en el 808 propuesto por el APL faculta al testador para disponer algo en contrario a la sustitución fideicomisaria de la que se habla a continuación, ya que esta regirá por defecto, repetimos, siempre y cuando el testador no haya dispuesto nada en contrario. Por todo lo anteriormente expuesto, llego a la conclusión de con la redacción del 808 que propone el APL, los testadores españoles con hijos que se encontrasen en una situación física o psíquica que les impida desenvolverse de forma autónoma (finalmente la ley optó por incluir a las personas con discapacidad como beneficiarios), podrán disponer a favor de estos del tercio de legítima estricta sin ningún límite, lo cual vulneraría cuantitativamente la legítima estricta del resto de hijos o descendientes, atentando tal situación contra el principio sagrado e histórico de nuestro Derecho Sucesorio de la intangibilidad de la legítima estricta cuantitativa, ya que respecto a la cualitativa se contemplaba ya alguna excepción» (BOTELLO HERMOSA, 2019, 2793 y 2794). A todo lo anterior, y dando pie al próximo apartado, podemos sumar otra duda que puede reforzar la libertad de testar en los casos en los que el causante tenga un descendiente legitimario con discapacidad, como es el hecho de que de la misma forma ya pueden beneficiarse en España más de cuatro millones de personas sin discapacidad, ¿por qué no podrán hacerlo entonces las personas con discapacidad que necesitan más protección que las que no tienen ninguna discapacidad por los motivos esgrimidos por el Banco Mundial? 2. LA LEGÍTIMA COLECTIVA DE ARAGÓN Y DEL PAÍS VASCO, Y LA LIBERTAD DE TESTAR EN NAVARRA Cuando hablamos de legítima colectiva hacemos referencia a lo que ocurre en Aragón y en el País Vasco, donde, tal y como expondré a continuación, el testador puede dejar la herencia completa a cualquiera de sus descendientes, sin necesidad de que el beneficiario tenga reconocida ninguna discapacidad para convertirse en el único heredero, ni tampoco se le exige que ostente la condición de legitimario. Sin embargo, la misma operación también tiene cabida en Navarra, donde hay censadas 661 537 personas según el INE18, y según la Ley 267 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra establece que «La legítima navarra, tradicionalmente consistente en la atribución de “cinco sueldos ‘febles’ o ‘carlines’ por bienes muebles y una robada de tierra en los montes
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 249 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 comunes por inmuebles”, no tiene contenido patrimonial exigible ni atribuye la cualidad de heredero, y el instituido en ella no responderá en ningún caso de las deudas hereditarias ni podrá ejercitar las acciones propias del heredero. La atribución de la «legítima navarra» con esta sola denominación u otra semejante a los legitimarios designados de forma individual o colectiva en el acto de disposición cumple las exigencias de su institución formal». Por tanto, en palabras de LASARTE, no existe, propiamente hablando, legítima en Navarra, pues se considera únicamente en sentido formal y, por tanto, basta con no preterir a los hijos, pero haciéndolos exclusivamente de una disposición de carácter simbólico. Actualmente, pues, rige en términos materiales la libertad de testar (LASARTE, 2021, pág. 169), Por ello, podemos afirmar que también en Navarra puede aplicarse el supuesto de legítima colectiva del que hablo en a partir del siguiente párrafo, ya que todo testador que tenga libertad de testar podrá dejar evidentemente toda su herencia a cualquiera de sus descendientes de forma individual. Centrándonos ya en la legítima colectiva de Aragón, donde hay censadas 1 326 261 personas según el INE19, debemos saber que la ordenación sucesoria aragonesa se contiene en el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que derogó, entre otras normas, la Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte. En el preámbulo del Código se recoge que «la legítima, como límite de la libertad de disponer de que gozan los aragoneses, sigue siendo legítima colectiva a favor de los descendientes, no hay más legitimarios que ellos, y el causante puede con la misma normalidad tanto dejar los bienes a uno solo de ellos (obviamente, también al nieto viviendo el hijo) como distribuirlos en forma tendencialmente igualitaria, todo ello según su criterio». Al igual que ocurre en el Derecho común20, en Aragón los hijos son legitimarios de grado preferente antes que los nietos, ya que como expone el 488 en su primer párrafo «Son legitimarios de grado preferente los hijos y, en lugar de los premuertos, desheredados con causa legal o indignos de suceder, sus respectivos hijos, sustituidos en los mismos casos y sucesivamente por sus estirpes de descendientes». Sin embargo, dicha preferencia solo rige para las sucesiones intestadas, ya que en las testadas el testador no tiene ningún límite a la hora de elegir a cuál de sus descendientes puede beneficiar con toda la legítima (la cual asciende a la mitad de la herencia y no se divide entre legítima estricta y legítima de mejora), o, dicho de otra forma, el testador puede elegir a cualquiera de sus descendientes para que herede toda la legítima (puede elegir a su nieto aunque su hijo viva), ya que el ar tícu lo486, que lleva por título el de «Legítima colectiva», expone que:
Pedro Botello Hermosa 250 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 «1. La mitad del caudal fijado conforme al ar tícu lo489 debe recaer en descendientes, de cualquier grado, del causante, que son los únicos legitimarios. 2. Esta legítima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no se ha distribuido o atribuido de otra manera, la legítima colectiva se entiende distribuida entre los legitimarios de grado preferente conforme a las reglas de la sucesión legal». En definitiva, los testadores aragoneses pueden hacer con toda su legítima lo mismo que pueden hacer con el tercio de mejora los testadores sujetos al Derecho común, ya que dicho tercio puede dejarse a cualquiera de sus descendientes sin necesidad para ello de que sea legitimario. Por su parte, en el País Vasco hemos de resaltar que la sucesión forzosa se encuentra regulada en la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, norma de carácter uniformizador, ya que la ley anterior, Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Civil Foral del País Vasco, mantenía sensibles diferencias en los criterios sucesorios de los territorios de Vizcaya, Álava y Guipúzcoa, y en concreto en el ámbito sucesorio que es el que nos interesa en este trabajo. Así se recoge en la exposición de motivos de la Ley 5/2015, cuando expone: «En cuanto a la sucesión forzosa, hay grandes divergencias en nuestro Derecho histórico que convendría reducir en todo lo posible. El Fuero de Ayala mantiene la total libertad de testar que, dado el arraigo que esta libertad tiene en esa zona, se cree prudente mantener (…). El texto quiere establecer una legítima única de un tercio del patrimonio, para todo el País Vasco. Se estima que esta decisión es muy importante y contribuye mejor que cualquier otra a dar unidad al Derecho vasco y a aproximarlo a otras legislaciones europeas. La única salvedad es la que, una vez más, opera en el valle de Ayala, a fin de respetar su libertad absoluta de testar al otorgar testamento». Precisamente por ello, la norma prevé una importante serie de reglas aplicables a todo el territorio, ya que tal y como recoge en su ar tícu lo8 «La presente ley se aplicará en todo el ámbito territorial de la comunidad autónoma del País Vasco, salvo aquellos preceptos en que expresamente se declare su vigencia en un territorio concreto». La legítima que afecta a todo el País Vasco (menos al valle de Ayala, formado por menos de 3 000 personas, donde existe libertad absoluta a la hora de testar) asciende a una tercera parte del caudal hereditario, y tal y como recoge el ar tícu lo 48.2 de la 5/2015 «El causante está obligado a transmitir la legítima a sus legitimarios, pero puede elegir entre ellos a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita». Es decir, que, en dicha región, donde hay censadas 2 213 993 personas según el INE21, los testadores disfrutan de una legítima colectiva al igual que
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 251 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 ocurre en Aragón, definición de legítima colectiva que sí usa literalmente la norma vasca en su ar tícu lo51.3 cuando establece que «El heredero forzoso apartado expresa o tácitamente conserva sus derechos frente a terceros cuando el testamento lesione la legítima colectiva». Existen autores que a la hora de abordar la futura reforma del sistema legitimario español planteaba la posibilidad de que se aplicase en nuestro Derecho común una legítima estricta colectiva entre los descendientes legitimarios sin discapacidad, como VAQUER ALOY cuando expresó que «Una opción a plantearse sería establecer una legítima colectiva, al modo de la legítima aragonesa y vizcaína o de la mejora del Código Civil, de modo que el testador pudiera elegir de entre los legitimarios a quien favorecer, más ello no tendría por qué conllevar ineludiblemente que el causante favoreciera a aquel de los legitimarios que realmente se hallare en mayor situación de necesidad» (VAQUER ALOY, 2007, 14), Pero, volviendo a la posibilidad real que existe a día de hoy conforme a la actual redacción del 808, bajo mi punto de vista no resulta carente de sentido jurídico plantearnos la posibilidad de que el legislador actual, a través de la Ley 8/2021, haya permitido en beneficio de los españoles con discapacidad sujetos al Derecho común, la misma posibilidad de la que ya disfrutan millones de españoles sin discapacidad. Eso sí, de admitirse la posibilidad de que el 808 actual permite una legítima similar a la colectiva de las regiones forales, haríamos referencia a una legítima colectiva mucho más reducida en el Derecho común, principalmente por dos motivos: 1.º. Que mientras en Navarra tienen una legítima simbólica, en Aragón y el País Vasco la legítima colectiva no exige que el descendiente que se beneficie de ella sea legitimario, por lo que el testador podrá dejarle toda la legítima a un nieto aunque su padre (hijo del testador) viva, situación que no podría darse en el Derecho común ya que el 808 limita como únicos posibles beneficiarios de la legítima estricta a los descendientes legitimarios con discapacidad, es decir, que los beneficiados tienen que ostentar la condición de legitimarios, por lo que un nieto con discapacidad nunca podrá beneficiarse de la legítima estricta si su padre (que sería el legitimario) vive y no ha sido justamente desheredado ni ha incurrido en causa de indignidad sucesoria. 2.º. Que la Ley 8/2021 limita como posibles beneficiarios de la legítima estricta a los descendientes legitimarios que tengan reconocida una discapacidad, reconocimiento que, por el contrario, no se exige ni en Navarra, ni en Aragón ni en el País Vasco, donde se puede elegir libremente entre cualquiera de sus descendientes para dejarle toda la legítima, tal y como ocurre en el Derecho común con el tercio de mejora.
Pedro Botello Hermosa 258 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 bilita que el testador prive a los herederos de su legítima, ya que en tales casos podrá disponer sin ningún límite de la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad, tal y como reza la primera oración del párrafo cuarto del 808. 2.º. Que no consta ningún límite en la literalidad del 808 respecto a la facultad de disponer de la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad por parte del testador. 4.º. Que la sustitución fideicomisaria de residuo de la que habla ese mismo párrafo cuarto del 808 pero en su segunda oración, será el gravamen elegido por el testador sobre dicha legítima «salvo disposición en contrario», y en el presente procedimiento consta como el testador dispuso expresamente que su intención era dejarle la legítima estricta a su hija con discapacidad en pleno dominio, tal y como hacía con la mejora y la libre disposición. 3.º. Que existen más de cuatro millones de españoles, en concreto los navarros, vascos y aragoneses, que pueden beneficiarse con toda la legítima sin necesidad de tener reconocida ninguna discapacidad, ya que en dichas regiones los testadores pueden dejarle toda la legítima a cualquiera de sus descendientes. ¿Por qué no podrán entonces beneficiarse exactamente igual los descendientes legitimarios con discapacidad cuando sea esa la voluntad del testador, si así lo permite la literalidad del 808 tras la reforma del Código Civil llevado a cabo por una ley protectora de las personas con discapacidad, como es la Ley 8/2021? 4.º. Que para el caso de que no se permita el pleno dominio de la legítima estricta para Carla por atentar tal posibilidad contra la legítima estricta de los herederos, subsidiariamente debe tener acogida la voluntad del testador de que sobre ella recaiga una sustitución preventiva de residuo sin ningún límite, institución admitida por nuestro Tribunal Supremo en base al ar tícu lo783 y la disposición en contrario que pueda fijar al respecto el testador, disposición en contrario que aparece en el presente testamento, motivo por el cual no hay ningún motivo legal para que no rija la sustitución preventiva de residuo deseada por el testador. 5.º. Por último, alegan los abogados de Carla que lo que pretenden evitar los demandantes, que Carla herede toda la herencia, puede llegar a producirse incluso aunque se admita la demanda, ya que como mal mayor para Carla se acabará aplicando la sustitución fideicomisaria de residuo que le faculta a disponer onerosamente de todos los bienes que componen la legítima estricta del resto de legitimarios sin discapacidad (los demandantes). Solo el tiempo dirá qué postura adoptarán nuestros tribunales al respecto.
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 259 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 V. CONCLUSIONES Al estudiar el contenido del Anteproyecto de la Ley 8/2021, y en concreto la nueva redacción que en él se proponía para el ar tícu lo808 del Código Civil, en 2019 expuse (BOTELLO HERMOSA, 2019, 2800): «Resulta de una trascendencia jurídica enorme lo que propone el Anteproyecto con su ar tícu lo808 principalmente por dos motivos: 1.º. Porque apuesta decididamente por la tangibilidad de la legítima estricta, tan ansiada desde algunos sectores de nuestro ordenamiento. Y es que, a través de su redacción, dicho ar tícu lopermite a los españoles con hijos que se encuentren en una situación física o psíquica que les impida desenvolverse de forma autónoma (finalmente la Ley 8/2021 apostó por las personas con discapacidad), que dispongan a su favor de la legítima estricta de los demás hijos o descendientes sin ningún tipo de límite, si bien habrá de reflejarse así expresamente en el testamento. 2.º. Porque en aquellos casos en los que el testador no haya dispuesto nada al respecto y quiera proteger con la legítima estricta a dichos hijos, lo hará obligatoriamente mediante una sustitución fideicomisaria de residuo de la modalidad si aliquid supererit limitada, ya que se prohíbe al fiduciario disponer mortis causa ni inter vivos de forma gratuita. La importancia de este segundo punto es doble, por un lado, porque se incluiría por primera vez en nuestro del Código Civil la modalidad de residuo de dicha institución, y por otro, porque si bien limita literalmente al fiduciario a disponer mortis causa ni inter vivos de forma gratuita de los bienes que componen el tercio de legítima estricta, a sensu contrario le faculta para poder disponer libremente inter vivos de forma onerosa de todos los bienes, por qué no, que componen la legítima estricta, lo cual, una vez más, podría conllevar la tangibilidad cuantitativa de la legítima estricta del resto de herederos forzosos». Más de tres años después, y aun siendo plenamente consciente de que tal planteamiento no tendrá ninguna acogida entre la doctrina, me reafirmo en el pensamiento de que, como mínimo, debemos cuestionarnos si la nueva redacción del ar tícu lo808 del Código Civil tras la Ley 8/2021, faculta al testador a dejar toda la herencia al legitimario con discapacidad, incluso en pleno dominio, por los siguientes motivos: 1.º. El legislador de 2021 suprimió el «podrá establecer de la legítima estricta» del 2003, por el actual «podrá disponer de la legítima estricta». ¿Con qué finalidad? 2.º. A la referida facultad de disponer no le ha fijado ningún límite, cuando, por el contrario, sí que ha fijado otros límites en ese mismo
Pedro Botello Hermosa 260 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 párrafo, como los de no disponer de forma gratuita o mortis causa por el fiduciario con discapacidad de los bienes fideicomitidos, salvo disposición en contrario del testador. 3.º. El legislador de 2021 descartó seguir con una mirada restrictiva sobre los posibles beneficiados-perjudicados con la legítima estricta, ya que ha descartado a las personas con discapacidad con curatela representativa como únicos posibles beneficiarios (que sería apostar por una línea continuista-restrictiva conforme a la Ley 41/2003), y, sin embargo, ha reflejado expresamente su intención de una tangibilidad de la legítima estricta cada vez más amplia, permitiendo como posibles beneficiarios de dicho tercio a los que hasta entonces lo tenían prohibido por la Ley 41/2003: las personas con discapacidad. 4.º. En vez de posicionarse junto a la mayoría de la doctrina que con mirada restrictiva se oponía tajantemente a la sustitución fideicomisaria de residuo sobre la legítima estricta, ya que consideran que tal decisión podría atentar contra el ar tícu lo813 del Código Civil al privar al resto de legitimarios de su herencia, el legislador de 2021 lo ha tenido claro: el tipo de sustitución fideicomisaria que recae sobre el tercio de legítima estricta, salvo disposición contraria del testador, será la de residuo, y dentro de sus modalidades, la de residuo que faculta al fiduciario con discapacidad a disponer onerosamente, y sin ningún motivo para ello, de los bienes que componen la legítima estricta del resto de legitimarios. ¿Por qué volver a interpretar las novedades de esta reciente Ley 8/2021 con una visión restrictiva respecto a la posible tangibilidad de la legítima estricta? 5.º. Si en Aragón, País Vasco y Navarra, cualquier testador puede dejarle toda su herencia a cualquier descendiente sin que ello haya supuesto el fin de las familias en dichas regiones, ¿qué sentido tiene que en el Derecho común los testadores no puedan hacerlo en favor de un descendiente legitimario con discapacidad cuando así parece permitírselo el Código Cilvil? 6.º. Nuestro Código Civil establece que existen casos expresamente determinados por la ley en los que el testador puede privar a los herederos de su legítima (art.813, primer párrafo), por lo que podríamos contemplar el caso de tener un descendiente legitimario con discapacidad como uno de los supuestos expresamente determinados en la ley para dejar sin legítima al resto de herederos, coexistiendo perfectamente esta posibilidad con los supuestos de desheredación y de indignidad sucesoria, tal y como ocurre en Aragón. VI. BIBLIOGRAFÍA ALBALADEJO, M. (2005). El gravamen con una sustitución fideicomisaria a favor del descendiente incapacitado de la legítima estricta de los demás descendientes. Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, núm. 35, 37-45.
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Pedro Botello Hermosa 264 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 gibilidad de la legítima que produce como resultado la afectación de derechos de terceros (pues priva provisionalmente a los legitimarios de lo que les corresponde por legítima estricta en la sucesión del difunto), se considera indispensable la intervención judicial, sin que baste el control meramente administrativo ligado a la discapacidad» (GÓMEZ-RIESCO TABERNERO DE PAZ, 2013). 3 El ar tícu lo269 del Código Civil fija que «Solo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad». MARTÍNEZ CALVO expresa que «únicamente en situaciones en que no pueda darse de otro modo, la curatela puede concretarse en la representación o sustitución en la toma de decisiones, que solo de manera excepcional y ante casos especialmente graves de discapacidad, podrá tener alcance general» (MARTÍNEZ CALVO, 2022, 29). 4 Apunta MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ que «las discapacidades son muy diferentes entre sí (físicas, sensoriales, psíquicas), como lo son los apoyos que necesitan los discapacitados en función de la discapacidad que les afecta» (MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, 2019, 270). Por su parte, DE SALAS MURILLO expresa que «La clasificación tradicional distingue entre discapacidad física, psíquica o intelectual y sensorial; no obstante, cada uno de estos apartados se ha abierto a nuevos contenidos (v.gr. la discapacidad intelectual, prácticamente identificada con el retraso mental, actualmente incluye enfermedades como el autismo, que no tiene porqué llevar aparejado aquel), y se alude a un cuarto tipo de discapacidad, que es la que deriva de los trastornos psiquiátricos o psicológicos. Sea del tipo que sea, si por algo se caracteriza la discapacidad es por la necesidad de apoyo social para poder hacer real la igualdad de oportunidades, y la articulación de estos apoyos pasa por la valoración de la discapacidad» (DE SALAS MURILLO, 2010, 700). 5 Expone la disposición adicional cuarta del Código Civil tras la reforma de la ley 8/21 que: «La referencia a la discapacidad que se realiza en los ar tícu los96, 756 número7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia». 6 Las personas con una discapacidad psíquica igual o superior al 33%, o una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%. 7 b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. 8 Así, por orden cronológico, RIVERA ÁLVAREZ llegó a la conclusión de que «no podrá afectar una cláusula de residuo a la legítima estricta de tal modo que suponga la pérdida de los derechos legitimarios por cuanto supondría considerar esta como una expectativa de derecho y no como un derecho propiamente dicho» (RIVERA ÁLVAREZ, 2004, 4204). También LEÑA FERNÁNDEZ indicó que «ciertamente, la modificación efectuada de los ar tícu losdel Código Civil no limita el tipo de fideicomiso que puede imponerse, por lo que parece tendría cabida el condicional e incluso el de residuo. Sin embargo, una interpretación finalista de la Ley lleva a no admitir esos tipos de fideicomiso puesto que solo admite el gravamen de la legítima estricta con el fideicomiso regulado, pero no la privación de esa legítima estricta, cosa que podría ocurrir si no se cumpliese la condición puesta por
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 265 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 el testador a los fideicomisarios en el fideicomiso condicional o no existiesen bienes para transmitir a los fideicomisarios por haber dispuesto de ellos el fiduciario en el caso de fideicomiso de residuo» (LEÑA FERNÁNDEZ, 2005, 195). ESPEJO LERDO DE TEJADA, por su parte, argumentó que «no es posible acogerse por el testador a la posibilidad que otorga el párrafo segundo del ar tícu lo783 del Código Civil de establecer un fideicomiso en el que el fiduciario cuente con la facultad de disposición. Ello nos parece que no es posible en este caso porque relegaría a los legitimarios a la condición de meros receptores del residuo, lo que debería haber sido expresamente autorizado por el legislador, pues conllevaría un mayor gravamen para la legítima de los no incapacitados (que pudiera quedar reducida a la nada)» (ESPEJO LERDO DE TEJADA, 2005, 133). HERRERO OVIEDO también expuso que «no es posible admitir, al amparo de la nueva regulación del Código Civil, un fideicomiso de residuo que recaiga sobre la legítima estricta» (HERRERO OVIEDO, 2007, 292). RIVAS MARTÍNEZ igualmente se posicionaba dentro de la corriente doctrinal negativa al afirmar que «ante el silencio del Código, en principio, puede pensarse que no lo limita y que es admisible poder aplicar la figura del fideicomiso de residuo al supuesto que la ley regula, todo ello al amparo del principio de libertad de la voluntad del testador. Aceptando este punto de partida, inmediatamente nos asalta la duda de si el fideicomiso de residuo en cualquiera de sus modalidades (si aliquid supererit, o de eo quod supererit) es la figura adecuada para resolver los intereses en juego, en una situación como la recogida en el ar tícu lo808.3. Una de las finalidades de la norma es, efectivamente, favorecer al discapacitado declarado judicialmente incapacitado, pero no es menos cierto que el mismo precepto no quiere ir más allá de lo que sea lógico y equitativamente razonable y ello porque de admitirse que el testador pueda acogerse a esta figura en la que el fiduciario pudiera enajenar, no solo en los supuestos excepcionales, sino en los términos más o menos amplios que se pueden alcanzar en el fideicomiso de residuo, de hecho se llegaría (o se podría llegar) a que los fideicomisarios-colegitimarios quedarían reducidos a meros receptores del residuo lo que implicaría un agravamiento en la legítima de los no incapacitados. (…) Así, tratándose el fideicomiso del ar tícu lo808.3 de un supuesto excepcional parece lógico inclinarse por una interpretación restringida de la figura, que cause el menor perjuicio posible a la posición de los colegitimarios gravados con la sustitución fideicomisaria. En esta línea restrictiva, a la que me adhiero, se manifiesta, además, el resto de la doctrina que ha estudiado esta cuestión inclinándose por la no admisión del fideicomiso de residuo y por solo aceptar la sustitución pura o fideicomiso ordinario» (RIVAS MARTÍNEZ, 2009, 1483). MARTÍN MELÉNDEZ por su parte se planteaba: «¿cabría que el causante estableciera un fideicomiso de residuo sobre la legítima estricta? (…) En nuestra opinión, esta posibilidad no es admisible cuando la sustitución grava la legítima estricta, ya que ello supondría poder privar de forma definitiva a los legitimarios de su legítima, vulnerándose así el principio de intangibilidad cuantitativa de esta, no solo el de intangibilidad cualitativa. A favor de esta postura se ha alegado que de admitir el fideicomiso de residuo en nuestro caso, estaríamos ante una causa de desheredación no recogida expresamente por la Ley (art.848 y sigs. CC), desheredación que, además, hay que destacar que quedaría en manos del fiduciario, no solo del testador» (MARTÍN MELÉNDEZ, 2010, 115-116). NANCLARES VALLE expuso: «Entiendo que no cabe que el fiduciario incapacitado (por sí mismo con el complemento de capacidad del curador o por medio de sus representantes legales) disponga libremente de los bienes fideicomitidos, ni tan siquiera cuando con ello se persiga hacer frente a sus necesidades vitales» (NANCLARES VALLE, 2011, 115). Por su parte, GALICIA AIZPURÚA indicó que «aunque el fideicomiso de residuo sea una modalidad de sustitución fideicomisaria, la naturaleza excepcional que el ar tículo782 muestra frente al principio general sentado por el ar tícu lo813 lleva a entender que el testador no puede gravar con esta modalidad el tercio de legítima estricta, ya que si al
Pedro Botello Hermosa 266 Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795 págs. 227 a 271. Año 2023 fiduciario le fuese posible disponer (a través de su representante) de los bienes fideicomitidos, los legitimarios sufrirían, antes que un mero retardo en el disfrute de su cuota legal, una verdadera pérdida de la misma» (GALICIA AIZPURÚA, 2013, 5727). MARTÍNEZ MARTÍNEZ se limitó a exponer «Entendemos que tampoco es admisible la posibilidad de que el fideicomiso sobre el tercio de legítima estricta de los fideicomisarios se configure como un fideicomiso de residuo» (MARTÍNEZ MARTÍNEZ, 2013, 910). Igualmente, GIL MEMBRADO recogía que «siendo como es una excepción, parece más conveniente decantarse por una interpretación restrictiva que no abarque el fideicomiso de residuo, por el riesgo que conlleva para el fideicomisario, ya que como hemos apuntado podría ver vaciado su derecho si el fiduciario dispone de la total cantidad de bienes fideicomitidos» (GIL MEMBRADO, 2014, 118). 9 Así, la primera fue DÍAZ ALABART quien, aun apostando por lo contrario, no descartaba tal posibilidad dado que el legislador no había puesto límites respecto al tipo de sustitución fideicomisaria que podía gravar la legítima estricta, cuando expresó que «Precisamente por carecer o tener muy mermada la obligación de conservar los bienes fideicomitidos es difícil aceptar que pueda ser de residuo el fideicomiso que se permite sobre el tercio de legítima estricta en el ar tícu lo808.3 del Código Civil De admitirse, podría convertirse en más que un gravamen a la legítima estricta en una verdadera desheredación para los legitimarios fideicomisarios, que podrían verse privados de su legítima si el fiduciario dispone, de una u otra forma de los bienes fideicomitidos. Por ello el admitir que el fideicomisario del ar tícu lo808.3 del Código Civil pueda ser de residuo lo considero excesivo, pues aunque se admita en el citado precepto la creación de un gravamen sobre la legítima estricta, mientras esta no pierda su carácter, no sería posible que el gravamen impuesto pueda ser de tal tenor que permita defraudarla. Así que tratándose ese fideicomiso de un supuesto tan excepcional, parece lógico inclinarse por una interpretación restringida de la figura, la que cause el menor perjuicio posible a la posición de los colegitimarios gravados con la sustitución fideicomisaria, pero tampoco me atrevería a excluirla absolutamente, ya que el legislador no ha puesto limitaciones respecto del tipo de fideicomiso» (DÍAZ ALABART, 2.004, 1050). Posteriormente PEREÑA VICENTE sí consideró posible dicho gravamen sin ningún género de dudas al exponer que «incluso esa privación podrá ser definitiva si el causante, haciendo uso de la facultad que le concede el ar tícu lo783, dispensa al fiduciario del deber de conservar la herencia constituyendo un fideicomiso de residuo. Esta posibilidad supone que el legislador admite que, ante la presencia de un incapacitado, la legítima de los demás coherederos puede llegar a desaparecer. Desde luego, una medida drástica que, esperemos, logre resolver más problemas de los que puede plantear» (PEREÑA VICENTE, 2007, 2). O, también, CÁMARA LAPUENTE, cuando afirmó que «más difícil es dilucidar si el testador puede crear un fideicomiso de residuo con plenas facultades dispositivas a favor del fiduciario incapacitado (a través de su representante); aunque con el tenor de los ar tícu los808.3 y 782 sería posible, por ser una modalidad de sustitución fideicomisaria» (CÁMARA LAPUENTE, 2010, 726). 10 RJ 2008, 7696. 11 Así lo refleja, entre otras, la sentencia de 25 de mayo de 1.971, mediante la cual el Alto Tribunal confirma que «en cuanto a la naturaleza de las cláusulas testamentarias de residuo, depende sobre todo de la intención del testador, pudiendo adoptar dos modalidades: Primera. En el supuesto de que el testador (fideicomitente) faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios solo recibirán en su día lo que quede o reste (si aliquid supererit), si queda algo; y Segunda. En la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deben recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquel (de eo quod supererit), de aquello que debe quedar». 12 RJ 1987, 6042.
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 227 a 271. Año 2023 267 La legítima estricta ¿colectiva? tras la Ley 8/21 13 RJ 2009, 3278. 14 RJ 2008, 7696. 15 Hoy en día parece casi unánime la opinión doctrinal en tal sentido, como, por ejemplo, DOMÍNGUEZ LUELMO cuando recoge al respecto que «dando una vuelta más de tuerca, se podría posibilitar claramente la atribución a los hijos discapacitados de la legítima estricta de los demás hijos y descendientes. Y en tales casos, salvo disposición en contra del testador, lo recibido por el hijo beneficiado quedaría gravado con una sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su legítima estricta. Cabría discutir si se permite o no, y en qué medida, al hijo discapacitado disponer de tales bienes, pero lo cierto es que un interés considerado como más digno de protección posibilita lisa y llanamente que el testador pueda llegar a privar de su legítima a los demás hijos» (DOMÍNGUEZ LUELMO, 2020, 12 y 13). CABEZUELO ARENAS escribe que «La primera consiste en constituir un fideicomiso de residuo si aliquid supererit. Esto implicaría que los hijos fideicomisarios expuestos quedasen a no recibir nada, pues ninguna obligación se impone al fiduciario de conservar para ellos un resto o sobrante si hiciera uso de sus facultades dispositivas» (CABEZUELO ARENAS, 2021, 6). De la misma forma lo interpreta PÉREZ RAMOS, cuando argumenta que «Frente al régimen anterior, que se limitaba a permitir imponer una sustitución fideicomisaria, ahora se hace referencia expresamente al fideicomiso de residuo lo que implica que se aumente mucho su contenido ya que en la sustitución fideicomisaria el fiduciario se limita a disfrutar los bienes, esto es poseerlos y poder obtener sus frutos, pero no podía consumirlos —salvo que fueran de cosa consumible como el dinero— ni enajenarlos aunque ello le permitiera obtener una remuneración con la que sufragar sus gastos. Además la posibilidad de enajenar los bienes y de consumir la remuneración puede conllevar una reducción del importe de las legítimas de los coherederos forzosos con lo que se está atacando no solo la intangibilidad cualitativa sino también cuantitativa; más aún, se está atacando por primera vez, puesto que aunque había casos de posibles excepciones a la intangibilidad cualitativa como el usufructo del cónyuge viudo, el ar tícu lo831 del Código Civil nunca había regulado una excepción a la intangibilidad cuantitativa» (PÉREZ RAMOS, 2021, 46). MARÍN CALERO, quien expresa que «por otro lado, y quizá es el asunto principal, la reforma actual transforma radicalmente el régimen de tal sustitución fideicomisaria, que de no tener adjetivos pasa a ser «de residuo» (una categoría no legal, sino doctrinal, y como he dicho al tratar del testamento otorgado «en nombre de» la propia persona con discapacidad es una figura muy controvertida en sus perfiles técnicos, de modo que el fiduciario podría gastar o consumir incluso los bienes que sus hermanos hayan recibido en pago de su legítima estricta, quienes no tienen asegurado que recibirán alguna vez su derecho; por lo tanto, algo muchísimo más gravoso que lo dispuesto en el régimen anterior, en el que solo había una dilación en el tiempo, pero los demás hijos tenían asegurado recibir su parte, en algún momento. El nuevo límite está en que —salvo disposición en contrario del testador— el fiduciario no tendrá permitidas las disposiciones gratuitas y las mortis causa (como por otro lado es lo usual en la sustitución de residuo)» (MARÍN CALERO, 2022, 187). Por su parte, MARTÍN SANTISTEBAN expone que «En la actualidad, la posibilidad de constituir un fideicomiso de residuo queda confirmada por la nueva redacción del artícu lo808 del Código Civil, que además atribuye a dicho fideicomiso, en su modalidad si aliquid supererit (si queda algo), el carácter de institución por defecto cuando el testador no haya dispuesto otra cosa» (MARTÍN SANTISTEBAN, 2022, 8); para afirmar en otra parte de su trabajo que «en aquellos casos en que el testador quiera proteger a un legitimario que se encuentra en una situación de discapacidad, instituyéndolo heredero de la legítima estricta de los demás legitimarios sin discapacidad, pero sin disponer nada de forma expresa, se entenderá que ha instituido un fideicomiso de residuo que faculta al fiduciario a disponer de todos los bienes que gravan la legítima, inter vivos y a título oneroso, y sin