Promoción de la igualdad de género a través de fórmulas de trabajo flexible. Reflexiones y propuestas a la luz de la Directiva (UE) 2019/1158

86 Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. Reflexiones y propuestas a la luz de la Directiva (UE) 2019/1158 Promotion of gender equality through “flexible work formulas”. Reflections and proposals in light of Directive (EU) 2019/1158 María Teresa Igartua Miró Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla ORCID ID: 0000-0002-3555-2003 Recibido: 09/02/2022 Aceptado: 08/03/2022 doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 Resumen. Pese a los avances en las políticas la conciliación trabajo y familia aún no se ha librado del sesgo de género ni se ha alcanzado la ansiada corresponsabilidad. Frente a las tradicionales medidas de ausencia o de reducción del tiempo de trabajo para dedicarlo a las tareas de cuidado, utilizadas mayoritariamente por las mujeres, las fórmulas de trabajo flexible inciden en la organización, especial aun cuando no exclusivamente temporal, de la prestación para adaptarla a las necesidades familiares, logrando un mejor equilibrio. Su repercusión en la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres hace indispensable su eficacia y su tutela. El análisis de las previsiones de la Directiva 2019/1158 permite adelantar determinadas propuestas para garantizar el derecho al trabajo flexible progresando hacia cierta soberanía, o al menos un rol no secundario de las personas trabajadoras en la gestión de la prestación de servicios, sobre todo en sus aspectos temporales. Palabras clave: igualdad, género, tiempo de trabajo, flexibilidad. Abstract. Despite policy advances, the balance between work and family is still not free of gender bias and the longed-for co-responsibility has not been achieved. Whereas the traditional measures of absence or reduction of working time to dedicate it to care tasks, which are mostly used by women, flexible working arrangements focus on the organisation, especially but not exclusively temporary, of benefits to adapt them to family needs, achieving a better balance. Its impact on the promotion of effective equality between men and women makes its effectiveness and its protection essential. The analysis of the provisions of Directive 2019/1158 makes it possible to advance certain proposals to guarantee the right to flexible work, progressing towards a certain degree of sovereignty, or at least a non-secondary role for workers in the management of the provision of services, especially in their temporary aspects. Keywords: equality, gender, working time, flexibility. 87Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. 1. Políticas de conciliación e igualdad de género La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres sigue sin ser plena en el ámbito de las relaciones laborales. Innegables son los avances acontecidos en los últimos años en nuestro país, en especial tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 3 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres (en adelante, LOI), pero también lo es la necesidad de seguir progresando y de explorar otras soluciones para el logro de los objetivos perseguidos. No abordaremos aquel postulado1, centrando la investigación en la innegable relación entre los cuidados o la conciliación de la vida familiar y laboral, en la actualidad asumidas de forma mayoritaria por las mujeres2, y distintas formas de discriminación, brechas de género, frenos a su desempeño profesional o cualquier otra forma de postergación laboral, en parte motivados o amplificados por el ejercicio de los derechos contemplados para aquellos fines. De forma más específica, analizaremos el papel que la gestión flexible del trabajo puede jugar para combatir aquellos indeseables efectos (también Rodríguez Copé, 2021: 355), aun cuando las claves para reequilibrar las cargas sostenidas por las partes y marchar hacia la corresponsabilidad no pueden buscarse exclusivamente en el ámbito del Derecho3, con fuertes raíces culturales y sociológicas. Resultan esenciales instrumentos adecuados al mandato de fomentar “la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares”, evitando toda discriminación basada en su ejercicio, como señala el art. 44 LOI. Teniendo en cuenta que los últimos movimientos reguladores, en particular, la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo4, que va a centrar nuestra atención, y el RD Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, de fecha anterior aunque casi simultáneo en su tramitación (Dans, 2019: 204), se ciñen a la conciliación o equilibrio5 entre el trabajo y la vida familiar, sin extenderlo a otros aspectos de la vida privada, a ella habremos de ceñirnos. 1 Puede verse, GARCÍA y VENTURA, 2021: 141 ss. Utilizaremos indistintamente la expresión igualdad de género, que parece atender mejor a la realidad especial que viven las mujeres en el mundo laboral. Como se sabe, mientras el término sexo responde a condiciones biológicas, el de género es más bien una construcción cultural en el que se incluyen roles y/o expectativas que la sociedad asigna a cada sexo, en base a conductas, pensamientos y características (incluidos determinados estereotipos). 2 Constatación de la que parte la propia Directiva, conocedora de la baja frecuencia con que los hombres hacen uso de los derechos de conciliación. Entre otros, GUERRERO, 2018: 294 ss; MORÁN, 2019: pp. 91 ss. 3 Un sector doctrinal insiste en ir más allá de la mera promoción de la corresponsabilidad, criticando la parquedad de la LO 3/2007 en su imposición de medidas para su efectividad, obviando que debe ser exigida por el orden jurídico, vid. GUERRERO, 2018: 285. En la misma línea, PERÁN, 2019: 1 ss. Sobre la corresponsabilidad como un nuevo principio jurídico derivado de la igualdad de género, pero real, efectivo, no meramente formal MOLINA, C., 2020: 23. También, FERNÁNDEZ, C., GARCÍA, E. y LÓPEZ, M., 2019: 13. 4 DOUE 12.7.2019, L 188/79. Vid. asimismo el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo (CESE) de 7 de diciembre de 2017 (DOUE 11.04.2018) y el del Comité de las Regiones de 1 de diciembre de 2017 (DOUE 8.05.2018). Interesante también la consulta del Informe de situación dado durante la Presidencia Estona el 24.11.2017, Expte. 2017/0085 (COD). 5 La traducción española de la Directiva sigue empleando el término conciliación, mientras que en otros idiomas se usan otros mucho más representativos de esta idea, en inglés (work-life) balance, en francés equilibre y en italiano equilibrio. 88Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. No es casual la elección de la mentada Directiva como piedra angular de la investigación, en tanto ofrece herramientas al TJUE para exigir su trasposición al derecho interno en clave de género (Fernández, 2020: 7)6, en concordancia con la relevancia del principio de igualdad en el Derecho de la Unión, contemplado en los propios arts. 2 y 3.3 del Tratado de la Unión Europea, con un claro carácter transversal7 ex art. 8 del Tratado de Funcionamien- to de la Unión. Recogido igualmente, como es sabido, en los arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en el Pilar Europeo de Derechos Sociales (2017), incluido el derecho a unas “condiciones de trabajo flexibles”, entre otras medidas, instando a un uso equilibrado, de forma indistinta por trabajadores y trabajadoras. Partiendo de la propia constatación de que el marco jurídico de la Unión proporciona “pocos incentivos a los hombres para que asuman la misma cantidad de responsabilidades en el cuidado de familiares” y de que “el desequilibrio en el diseño de las políticas sobre conciliación de la vida familiar y la vida profesional entre hombres y mujeres incrementa los estereotipos y las diferencias de género en materia laboral y familiar” (considerando 11), analizaremos la contribución de las fórmulas de trabajo flexible al mentado objetivo, dividiendo el estudio en tres grandes bloques. En primer lugar, nos dedicaremos al concepto de fórmulas de trabajo flexible y a los aspectos principales de la regulación de la Directiva. En segundo lugar, afrontaremos la cuestión relativa a la tutela del derecho y la protección frente al despido, como mecanismo para reforzar su papel en la lucha contra la discriminación y la consecución de la igualdad de género. Atendida la regulación en el orden interno8 y su compleja aplicación práctica, concluiremos con un apartado destinado a la búsqueda de soluciones y propuestas de mejora que faciliten el ejercicio del derecho por parte de los trabajadores, en igualdad de condiciones, su normalización y la prohibición de represalias o respuestas adversas por parte del empresario que desincentiven su uso y, a la postre, perpetúen los estereotipos de género ampliamente extendidos. Llegados hasta aquí, se debería evolucionar hacia la expansión de una gestión flexible del trabajo donde el trabajador sea protagonista, perdiendo fuerza la exigencia de solicitud expresa, la concurrencia de una causa familiar y el sometimiento de la concesión exclusivamente a intereses empresariales, donde se alcanzaría un mayor grado de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres o entre trabajadores con o sin responsabilidades familiares. 2. Aproximación conceptual a las “fórmulas de trabajo flexible” La derogada Directiva 2010/18/UE ya contenía una referencia a esta cuestión, bastante timorata, en términos de velar porque los trabajadores pudieran adaptar sus regí- 6 Sobre la decidida apuesta de la Comisión por un enfoque de género y hacia un compromiso con un cambio de modelo que refuerza las responsabilidades extralaborales de hombres y mujeres, ambos sexos concernidos al mismo nivel, Cabeza, 2020: 45. 7 Principio de transversalidad reforzado en la reciente Estrategia para la Igualdad de Género. Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, sobre la estrategia de la Unión para la igualdad de género (2019/2169 (INI) (2021/C 456/19), DOUE 10.11.2021. También Rodríguez et altri, 2020; Ramos, 2020: 1 ss. 8 Dejamos al margen el estudio de las medidas excepcionales adoptadas en atención a la pandemia de COVID-19 donde también ha jugado un papel relevante la previsión de fórmulas de gestión flexible del tiempo de trabajo para atender a necesidades familiares. 89Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. menes de trabajo tras la reincorporación del permiso parental. El salto de cualidad en el nuevo texto es notorio, al hablar de garantizar el derecho a solicitar estas fórmulas de trabajo flexible y al desvincularlo del mentado permiso9, acogiendo implícitamente su utilidad en relación con otras necesidades de conciliación y cuidado. El intento definitorio realizado por la Directiva es más bien escaso, identificando en su artículo 3.1 f) las “fórmulas de trabajo flexible” con “la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos de trabajo acogiéndose a fórmulas de trabajo a distancia, calendarios laborales flexibles o reducción de las horas de trabajo”. La redacción, deliberadamente abierta, destaca por dos rasgos: situar en el centro de la definición el término “adaptar” y un contenido amplio, reflejado en una enumeración no exhaustiva. Iniciando por el primero de los aspectos, aunque en este aserto parece reconocer un genuino derecho de adaptación a los trabajadores, esta impresión se desvanece a la luz de la regulación del concreto régimen jurídico aplicable a la “solicitud” en el art. 9. Seguramente para facilitar la aplicación se emplea el término “adaptar” (aménager en la versión francesa, adjust en inglés y adattare en italiano) de notoria holgura, que apunta a la capacidad de flexibilizar y adecuar algo a necesidades o intereses concretos. Si nos atenemos a su definición en el diccionario de la RAE adaptar significa acomodar, ajustar algo a otra cosa. La visión coincide con la contemplada en el art. 34.8 ET, derecho abierto, caracterizado por su generalidad y plasticidad (Núñez-Cortés, 2020: 2). En cuanto al contenido del derecho, se limita a una enumeración ejemplificativa de posibles fórmulas flexibles, reconducidas al trabajo a distancia, los calendarios laborales flexibles o la reducción de las horas de trabajo, que sin duda no agotan la definición legal y podrían llevar a entender incluidas solicitudes de adaptación tocantes a otros aspectos de la prestación laboral, siempre que respondan a la necesidad de conciliar. La norma interna, como se sabe, alude también a la adaptación de la “forma”, comprendida la prestación del trabajo a distancia, abriéndose camino una exégesis extensiva de las posibilidades de ajuste de la prestación a las necesidades familiares, admitiendo ya los tribunales demandas relacionadas con el lugar de trabajo (STSJ 25 mayo 2021, rec.355/2021, con una exégesis integradora de la norma). 2.1. El trabajo a distancia El trabajo a distancia parece arrojar un mejor equilibro entre las responsabilidades familiares y laborales10. Se pone el acento en su configuración como una fórmula de trabajo flexible a fin de atender a las responsabilidades familiares, aceptada por algún pronun- 9 Al que aparecía claramente ligado en la anterior Directiva y al que se ha aferrado el TJUE, entre otras, SSTJUE 18.09.2019, C-366/18, Asunto Ortiz Mesonero o de 16.06.2016, C-351/14, Asunto Rodríguez Sánchez). Vid. las interesantes consideraciones que realiza Dans, 2020: 211 ss, sobre la Sentencia del asunto Ortiz Mesonero, aventurando una respuesta seguramente diversa si se hubiera planteado hoy en día. 10 Según Eurofund, en nuestro país el teletrabajo facilita la conciliación, al tener los trabajadores más libertad para organizar su tiempo de trabajo, García, 2021: 5. 90Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. ciamiento judicial11 y ello en parte se debe a que, de suyo, lleva implícita cierta dosis de flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo. Como se sabe, la regulación comunitaria del teletrabajo es la contenida en el Acuerdo Marco del año 200212 que lo reconduce a “una forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular”. Atendida esta definición, la solicitud del trabajador no viene condicionada a unos mínimos de trabajo presencial ni nada semejante, por lo que cabría pensar tanto en fórmulas totales como parciales, aunque seguramente estas últimas son más acertadas desde el punto de vista preventivo y contribuyen mejor a la idea de corresponsabilidad. Rasgo de la definición viene constituido también por la voluntariedad, objeto de cierta matización cuando se utiliza para atender a las necesidades de conciliación de la persona que trabaja, en la medida en que el empresario debe justificar su negativa, mientras en el Acuerdo marco se expresa con total claridad que “si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar el empresario puede aceptarla o rechazarla”. Esta modalización no ha de afectar a la aplicación de las garantías mínimas que a los trabajadores ofrece el ordenamiento comunitario, esto es, “los mismos derechos, garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables que los trabajadores comparables que trabajan en los locales de la empresa”. Algunas de las características propias de esta forma de prestación de servicios alteran su tradicional organización, destacando una menor rigidez, con cierta flexibilización horaria, papel preeminente de los objetivos o resultados, una dilución de fronteras entre la vida laboral y la privada mucho más palpable y una necesidad de encontrar soluciones ad hoc, más flexibles para estos casos, en temas como el control horario o el derecho a la desconexión digital. En este terreno, el Acuerdo citado ya imponía la obligación empresarial de garantizar que la carga de trabajo y los criterios de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores comparables de los locales de la empresa, aspecto aún falto de concreción en el orden interno, más allá del derecho a la desconexión digital y la evitación de la fatiga informática. Es notoria la existencia de cierta tensión entre los efectos positivos o/y negativos de esta forma de prestación de servicios sobre la igualdad de género, pues mientras algunos autores destacan sobre todo sus ventajas en orden a la flexibilización del tiempo de trabajo y la mayor facilidad para equilibrar trabajo y familia, otros ponen el acento en su posible actuación como instrumento perpetuador de determinados estereotipos o de la asignación de las tareas de cuidado predominantemente a las mujeres o el posible agravamiento de desigualdades de género, violencia y acoso. En este sentido, aun siendo innegable esta doble perspectiva, conviene insistir en su utilización como acicate para la promoción de la 11 A modo de ejemplo, STSJ Galicia de 5 de febrero de 2021 (rec. 3191/2020). 12 Acuerdo suscrito por CES (Confederación Europea de Sindicatos) y las patronales UNICE, UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002. 91Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. igualdad de género e, incluso, de compartir de forma más equitativa las tareas de cuidado, si ambos cuidadores teletrabajan13. Pese a todo, se muestra bastante tímida la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia que no va mucho más allá de un mero reconocimiento de los derechos a la igualdad y no discriminación en el art. 4.3 y de los derechos de conciliación, incluido el derecho de adaptación de la jornada en los términos del art. 34.8 ET (art. 4.5). Teniendo en cuenta los cambios que comporta la adaptación relativa al modo de prestación, que van más allá de los que afectan específicamente a la organización del tiempo de trabajo, un sector doctrinal expone, referido al orden interno, la inadecuación de la ubicación sistemática de la medida dentro de la regulación de la jornada, proponiendo como más correcto el art. 20.2 ET, dada la verdadera novación contractual que supone (López Balaguer, 2019: 105). 2.2. Los calendarios laborales flexibles Estamos quizás ante la más perturbadora de las fórmulas incluidas en la regulación legal, habida cuenta del sentido que en nuestro ordenamiento se da al calendario laboral. El término no aparece definido ni en el propio texto de la Directiva ni en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo14. Probablemente se debe nuevamente a dificultades idiomáticas y a la necesidad de una expresión que pudiera ser bien recibida en los distintos órdenes internos. La expresión francesa horaires de travail souples frente a la inglesa (flexible working schedules) o la italiana (calendari di lavoro flessibili), se centra más en el aspecto nuclear de la cuestión: los horarios de trabajo flexibles. El empleo del adjetivo flexible que equivale a maleable da a la acepción una amplitud notoria abarcando el uso de mecanismos diversos de adaptación para todos los aspectos encajables en la fórmula siempre que se cumpla con la necesidad de atender y cuidar a la familia. Entre lo más habitual, podríamos pensar en la jornada y su módulo de cómputo, el horario, las pausas, los días de descanso, las vacaciones y los turnos. Por su parte, podría incluir distintas variedades, así los horarios flexibles, las bolsas o cuentas de horas, días u horas de permiso recuperables y otras análogas. El considerando 10 de la Directiva se refiere también a los cambios en los calendarios de trabajo, algo que, junto a la prevalencia del horario laboral ampliado, repercute negativamente en el empleo femenino. Y, en este sentido, establece que “a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores, a permanecer en el mercado laboral, 13 Puede verse el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “Trabajo e igualdad de género: requisitos para que el teletrabajo no exacerbe la distribución desigual de los cuidados y el trabajo doméstico no remunerados entre mujeres y hombres y que sirva de motor para promover la igualdad de género” [Dictamen exploratorio solicitado por la Presidencia Portuguesa] (2021/C 220/02), DOUE 9.6.2021 (C 220/13). La relación entre trabajo a distancia, género y conciliación, entre otros, en Cordero, 2021: 1 ss; De la Puebla, 2020: 4 ss; De la Casa, 2021: 83 ss. Sobre las ventajas que arroja en el equilibrio trabajo-familia (work-life balance), Eurofund-International Labour Office, Working anytime, anywhere: The effects on the world of work, Luxembourg-Geneva, 2017, pp. 28 ss. Apunta su carácter de arma de doble filo, López Álvarez, 2020: 109. 14 DOUE 18.11.2003, L 299/9. 92Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales”, pudiendo solicitar fórmulas de trabajo flexible (C. 34). Para arrojar cierta luz a la mencionada expresión podríamos acudir a la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles15. Su art. 2 a) recoge el término calendario de trabajo “que determina las horas y los días en los que empieza y termina la realización del trabajo”. Por su parte, el considerando 21 establece que “si no se puede indicar un calendario de trabajo fijo debido a la naturaleza del empleo, como en el caso de los contratos a demanda, el empleador debe comunicar a los trabajadores cómo se determinará su tiempo de trabajo, incluidas las franjas horarias en las que podría tener que ir a trabajar y el período de tiempo mínimo en el que deben recibir el preaviso antes del comienzo de la tarea”. A ello añade la expresión patrón de trabajo definida por el art. 2 c) como “la forma de organización del tiempo de trabajo y su distribución con arreglo a un determinado patrón determinado por el empresario”. Acepción que no aparecía en la propuesta, incluyéndose en la tramitación, en sede de discusiones parlamentarias, a fin de no utilizar el de calendario para distinguir los previsibles/imprevisibles, con relación a las obligaciones de información, acerca de las cuales no existía el necesario consenso16. Así, si el patrón es total o mayoritariamente previsible, la información abarca la duración de la jornada laboral ordinaria, diaria o semanal, del trabajador, así como cualquier acuerdo relativo a las horas extraordinarias y su remuneración y, en su caso, cualquier acuerdo sobre cambio de turno (art. 4.2 l). Mientras que en supuestos donde el patrón de trabajo es total o mayoritariamente imprevisible, el empleador informará al trabajador sobre: i) el principio de que el calendario de trabajo es variable, la cantidad de horas pagadas garantizadas y la remuneración del trabajo realizado fuera de las horas garantizadas, ii) las horas y los días de referencia en los cuales se puede exigir al trabajador que trabaje; iii) el período mínimo de preaviso a que tiene derecho el trabajador antes del comienzo de la tarea y, en su caso, el plazo para la cancelación a que se refiere el art. 10, apartado 3 (art. 4.2 m). A la vista de esta regulación, cabe coincidir con quien sostiene que el término patrón de trabajo encierra un concepto más amplio en el que se podrían incluir los criterios organizativos sobre el tiempo de trabajo reflejado tanto en el calendario como en la elección de los días y horas de referencia (Canalda, 2019: 174). Sorprende, entonces, dada la tramitación prácticamente coetánea, que la Directiva 2019/1158 se haya limitado al empleo del término “calendario” laboral, mientras el de patrón está dotado de un grado de flexibilidad mayor, dando entrada a un amplio abanico de posibilidades en relación con la organización del tiempo de trabajo, en especial en lo relativo a la distribución. Ahora bien, aunque probablemente sería más atinado el empleo del término patrón de trabajo u otro más abierto, no cabe dar una exégesis cerrada al vocablo calendario, 15 DOUE L 186 de 11.07.2019. Sobre su procedimiento de aprobación y los ajustes que la Directiva impone al ordenamiento interno puede verse MIRANDA, 2019: 71 ss. 16 Sobre la sustitución de la alocución “calendario de trabajo de un trabajador (sea) total o fundamentalmente variable por la de patrón de trabajo total o fundamentalmente impredecible”, vid. Informe del Comité de Representantes Permanentes al Consejo sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y el Consejo relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, Bruselas, 14.06.2018, Expte. Interinstitucional 2017/0355 (COD), p. 3. 93Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. inmerso dentro de las formas de trabajo flexible. La Directiva 2019/1152 añade la connotación de fija al calendario, pues su falta debido a la naturaleza del empleo obliga a comunicar cómo se determinará su tiempo de trabajo, incluidas las franjas horarias en las que podría tener que ir a trabajar y el período de tiempo mínimo en el que deben recibir el preaviso antes del comienzo de la tarea. De ahí se desprende que el calendario alude a la distribución del tiempo de trabajo: jornada y horario, o los términos equivalentes de cada legislación. También da carta de naturaleza, en ausencia de disposiciones más específicas en el orden interno, como ocurre en el nuestro, a solicitudes de adaptación consistentes en la no realización de horas procedentes de la distribución irregular u horas extraordinarias, entre otras. En el ordenamiento nacional, como se sabe, la referencia al “calendario laboral” se halla en el apartado 6 del art. 34 ET, norma de escasa trascendencia práctica y que incide en la faceta documental y de publicidad del mentado instrumento, sin especificar los extremos que debe incluir, dejando su regulación a los convenios, siendo poco certera también en cuanto a los efectos jurídicos del incumplimiento empresarial (el art. 6.1 LISOS considera infracción leve no exponer en lugar visible del centro de trabajo el calendario laboral vigente) o de su posibilidad de alteración sucesiva17. Es de suponer que el calendario debería abarcar los distintos aspectos relativos no solo a la jornada, sino también al horario (horas de entrada y salida), interrupciones, pausas, vacaciones y descansos, como contenido mínimo. No obstante, en la práctica, los principales conflictos derivan de los derechos reconocidos a los representantes de los trabajadores en este ámbito18 y la inclusión de los horarios o los turnos de trabajo, que han recibido una respuesta negativa por parte del Tribunal Supremo19. Estas discrepancias apuntan a la necesidad de modificar la regulación nacional, para incluir en el calendario la determinación de las horas y los días de comienzo y finalización del trabajo (Canalda, 2019: 174), aunque también se ha sostenido que no debería ser interpretado como algo que va más allá del artículo del ET, como regla de principio (Miranda, 2019: 81). 2.3. Reducción de las horas de trabajo Si bien la gestión flexible del tiempo de trabajo por excelencia es aquella relativa a la distribución de las horas de trabajo por días, semanas, meses o, inclusive, anualmente y, por ende, centrada en los aspectos cualitativos de la jornada, en ocasiones el trabajador 17 Entre las infracciones de Seguridad Social, el art. 22.13 LISOS considera grave “…la no comunicación, con antelación a que se produzcan, de las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o de reducción de jornada, así como en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción”. 18 La DA Tercera del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (BOE 26 de septiembre) reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 ET. Puede verse, SOLÁ, 2019: 1 ss. 19 SSTS 18 de septiembre de 2000 (rec. 4240/1999) y 24 de enero de 2003 (rec. 175/2001), en relación con el horario. STS 20 de julio de 2015 (rec. 192/2014), respecto a los turnos de trabajo. 94Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. necesita reducir sus horas de trabajo. En el orden interno, la inclusión en la adaptación de la duración de la jornada suele reconducirse a supuestos que no encajan en otros derechos reconocidos en el ET, posibilidades de ajuste que en el caso de la Directiva parecen cobrar un mayor relieve, pues no existe una regulación específica al respecto, aunque cabría enmarcarlo al menos en parte en las formas flexibles de disfrute del permiso parental reconocidas expresamente en el art. 5.6. Aunque esta facultad de ir más allá de los casos contemplados legalmente puede revestir cierta importancia en determinados casos, el desafío estriba en la búsqueda de fórmulas que, aun suponiendo una disminución del tiempo de trabajo, repercutan lo mínimo posible en otras condiciones laborales, en especial el salario. En este sentido, sería interesante explorar instrumentos como la semana comprimida de trabajo (cuatro días) sin pérdida de retribución20 u otros mecanismos de flexibilidad, por ejemplo, prever que alcanzados unos determinados objetivos resultase factible alterar las horas de salida o aumentar los descansos, sin merma salarial ni necesidad de recuperación del tiempo así rebajado21. 2.4. Carácter no exhaustivo del elenco El análisis de los conceptos enumerados arroja un balance bastante extenso que comprende los turnos, cuestión problemática en la práctica, siendo además un elenco no exhaustivo, permitiendo otras formas de flexibilización. En puridad, la demarcación incumbe al titular del derecho, que realiza la solicitud motivada por sus necesidades familiares. A partir de ahí es al empresario a quien corresponde el estudio y la resolución. En este sentido, cabría hacer una consideración adicional y de corte general acerca de si puede imponerse la exigencia de que la fórmula, el modelo (o patrón) propuesto esté implantado en la empresa. En el orden interno, pese a que el art. 23 ET parece condicionar la solicitud del trabajador de elección de turno por razones formativas a que sea el sistema implantado en la empresa (aparentemente el de turnos rotatorios), el TS ha admitido la solicitud de turno fijo, inclusive en casos de existencia exclusivamente de dos turnos de trabajo o para no participar en la rotación de los turnos22. Tendencia reforzada para el trabajo a distancia, donde se empieza a barruntar la idea de la innecesaridad de la implantación previa siendo lo determinante que resulte materialmente posible atendiendo a la naturaleza de las funciones desempeñadas por la persona trabajadora23. Parámetro que debería ser el utilizado en el estudio y valoración de las solicitudes. Con notable grado de 20 Algunas experiencias positivas en OIT, 2019 a): 78. El debate es abordado por Álvarez, 2021; Miñarro, 2021: 5 ss. 21 Propone fórmulas más creativas e imaginativas, con racionalización de los tiempos de prestación, eliminación de la cultura de la presencialidad y la plena dedicación, con mayores cotas de flexibilidad para el trabajador Altés, 2020: 207. 22 SSTS 25 de octubre de 2002 (rec. 4005/2001) y 6 de julio de 2006 (rec. 1861/2005); SSTSJ Asturias 14 de diciembre de 2012 (rec. 2645/2012); Galicia 31 de octubre de 2012 (rec. 4637/2009); Madrid 21 de junio de 2010 (rec. 1296/2010). 23 SJS n.3 Burgos 24 de julio de 2020 (proc. 402/2020) o Barcelona 29 de enero de 2020 (proc. 822/2019), donde la empresa se limita a indicar que el sistema no está implantado, se está negociando colectivamente y que deberá volver a solicitarlo más adelante, omitiendo sus deberes de negociación, propuestas alternativas y motivación de fondo, acogiendo el juzgado la solicitud de teletrabajo en sus propios términos. Cordero, 2021: 17. 101Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. A nuestro juicio, cabe hacer grandes objeciones a la regulación contenida en el art. 12 de la Directiva 2019/1158 que traza una clara línea de frontera entre la tutela brindada tras la solicitud o el ejercicio de los permisos e, inclusive, del tiempo de ausencia previsto en el art. 9 y el resto de fórmulas de trabajo flexible. Esta referencia al tiempo de ausencia se introduce ex novo y pudiera ocasionar ciertas dificultades exegéticas. Como vimos, se contempla expresamente la reducción del tiempo de trabajo y a eso parecería ceñirse la mención que ahora se comenta. No obstante, una interpretación extensiva, atendida la finalidad de la norma (la tutela del ejercicio de los derechos de conciliación) permitiría también equiparar ausencia con “no presencialidad”, como la derivada de un posible ejercicio del derecho a disfrutar de la prestación a distancia. La redacción del precepto contrasta con el posicionamiento extensivo que deriva del considerando 41 de la Directiva que estima que “Los trabajadores que ejercen su derecho a acogerse a los permisos o a las fórmulas de trabajo flexible contempladas en la presente Directiva deben estar protegidos contra el despido y contra cualquier medida de preparación para un posible despido por haber ejercido su derecho a solicitar tales fórmulas de trabajo flexible, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”. Ahora bien, ya aquí marca la distancia entre la solicitud al empresario de que justifique debidamente la causa del despido, aplicable a los derechos que nos ocupan, y la obligación de justificar por escrito los motivos del despido que solamente se aplica a los permisos, como luego se refleja expresamente en el art. 12.2. Mismas diferencias se consolidan con relación a la carga de la prueba que únicamente corresponde al empleador para los permisos, más no para las fórmulas de trabajo flexible. La necesidad de este tipo de protección, sin embargo, era explícita en la propuesta de la Presidencia Estona30 que la extendía sin ambages a quienes hubieren ejercido el derecho a solicitar fórmulas de trabajo flexible (C. 23, 24 y 25 y artículo 12), incluida la carga de la prueba para el empleador acerca de que el motivo de su decisión es ajeno al ejercicio del derecho a solicitar (o disfrutar, habría que añadir) las fórmulas de trabajo flexible. Esta falta de similitud, unida a la propia ausencia de previsión expresa en la norma interna, parece apuntar a un derecho de segunda categoría, sin encontrarse a la altura de los tradicionales derechos de conciliación (centrados en la ausencia), mientras que, si se pretende avanzar en este terreno, en especial en aras a la igualdad de género, el derecho debería venir dotado de la máxima protección31. El trabajador pretende “alterar” una faceta de su relación de trabajo, el modo o el tiempo de la prestación (jornada y/u horario), que pertenece típicamente al núcleo de los poderes directivos y organizativos del empresario, sin merma alguna de retribución como regla y sin sacrificios adicionales, algo que puede encontrar ciertas reticencias del lado empresarial. tratamientos menos favorables del art. 11, constituye precisamente una discriminación por razón de sexo, Cabeza, 2020: 77. 30 Informe de situación dado durante la Presidencia Estona el 24 de noviembre de 2017, Expte. 2017/0085 (COD). Redacción que debía haberse mantenido. En general, sobre el tratamiento de la nulidad del despido en el orden comunitario, Nieto, 2021: 13 ss. 31 Para Lousada, 2021: 35, causa cierta decepción que la flexibilización de la carga de la prueba no se extienda a la solicitud o disfrute de una fórmula de trabajo flexible (art. 9). 102Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. No obstante, autorizada doctrina estima que la decisión legislativa puede ser razonable, dada la amplísima configuración del derecho de adaptación que la hace poco compatible con la extensión de las garantías en materia extintiva (Goerlich, 2020: 5; Cabeza, 2020: 73). Posición que nos resulta difícil compartir en tanto el acto que puede resultar contrario al derecho de igualdad se debe a la solicitud (o al correspondiente disfrute del cambio solicitado) y, por ende, poco tiene que ver, en esencia, con la heterogeneidad de las medidas que cabe incluir en el catálogo ejemplificativo de la propia Directiva. Por otra parte, también cabría plantear la sombra de la duda del riesgo de incremen- to de recurso a este tipo de solicitud -sin perjuicios económicosde manera fraudulenta para intentar conseguir un blindaje frente al despido. Ahora bien, esta situación también se da con la reducción de jornada; de hecho, no es desconocida en la práctica judicial que, constatada tal circunstancia, ha descartado sin ambages la calificación de nulidad del despido32. Es ostensible, al igual que en otros casos como pudieran ser las denuncias falsas en temas como el acoso, que una posible actuación ilegítima de una minoría no debiera conllevar la estigmatización de la mayoría ni la falta de respuesta contundente del ordenamiento en orden tanto a la tutela del derecho a la conciliación, con la consiguiente nulidad, ni a la protección frente a comportamientos fraudulentos encaminados a obtener una garantía injustificada de un derecho impostado. Resulta indudable que la Directiva hace a los Estados responsables de proteger a los trabajadores que ejercen sus derechos de conciliación, cuestión a la que nos referiremos infra al hilo de las propuestas para el Derecho interno, que también se ha mostrado timorato en este asunto y no ha incluido la protección frente al despido para la solicitud o ejercicio de este tipo de derecho. El caso es que una medida de este tipo ya existe en el ET, pues frente a las objeciones señaladas de la posible amplitud de los derechos, nótese cómo se incluye expresamente en el art. 53. 4 b) y 55.4 b) ET la nulidad para el despido “de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta Ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la protección integral”, entre los que se incluye, como es sabido, el derecho de adaptación. Aunque es evidente que aquí el colectivo protegido está mejor delimitado y, afortunadamente, su despliegue es menos frecuente, ello no es óbice para encontrar una respuesta adecuada también en el caso que nos ocupa. 5. Propuestas de mejora de la norma interna 5.1. Hacia una mayor efectividad del derecho de adaptación Pasando el foco de atención a la norma interna33, un sector mayoritario de la doctrina apunta a la insuficiencia de la legislación, pues si se pretende fomentar la igualdad y 32 A modo de ejemplo, ATS 12 de septiembre de 2018 (rec. 4347/017) que descarta la nulidad al tratarse de una solicitud de reducción de jornada, formulada cuando ya se conoce que se va a proceder el despido, para blindar el contrato y evitar el despido. También STSJ Madrid 28 de diciembre de 2017 (rec. 273/2017). 33 Puede verse, Ballester, 2019: 14 ss; Lousada, 2019: 70 ss; Pastor, 2019: 1 ss. 103Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. la corresponsabilidad se precisaría un reconocimiento del derecho de forma indubitada, abierta y efectiva como se hace en relación a otros derechos conciliatorios, en consonancia con su dimensión constitucional, en tanto los obstáculos a los mismos obligan, principalmente a las mujeres, a optar por otros derechos menos ventajosos (Jover, 2019: 71). Convendría, además, apostar por fórmulas más garantistas para algunos supuestos. Así, pese a no plasmarse expresamente en el articulado, es conveniente traer a colación la mención contenida en el considerando 37 de la Directiva 2019/1158 a que las fórmulas de trabajo flexible deben adaptarse a necesidades específicas, por ejemplo, familias monoparentales, padres adoptivos, progenitores con discapacidad, progenitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedades graves o crónicas, o progenitores en circunstancias particulares, tales como las relacionadas con nacimientos múltiples o prematuros. Criterio que debía erigirse en pauta de interpretación a la hora de evaluar las solicitudes y no estaría de más que tuviera un reflejo concreto en el orden interno, inclusive reconociendo en determinados casos un derecho subjetivo a la adaptación, a salvo la imposibilidad técnica. Por su parte, el art. 8.3 de la Ley 10/2021, sobre trabajo a distancia, encomienda a los convenios o acuerdos colectivos el establecimiento de mecanismos y criterios por los que la persona que desarrolla trabajo presencial pueda pasar a trabajo a distancia o viceversa, así como preferencias vinculadas a determinadas circunstancias como las relacionadas con la formación, la promoción y estabilidad en el empleo de personas con diversidad funcional o con riesgos específicos, la existencia de pluriempleo o pluriactividad o la concurrencia de determinadas circunstancias personales o familiares, así como la ordenación de las prioridades, procurando evitar que en el diseño de estos mecanismos se perpetúen los roles y estereotipos de género, teniendo en cuenta el fomento de la corresponsabilidad entre mujeres y hombres, debiendo ser objeto de diagnóstico y tratamiento por parte del plan de igualdad que, en su caso, corresponda aplicar en la empresa. En fase de proyecto, sin embargo, se establecía una expresa prioridad para acceder al teletrabajo de las personas con responsabilidades familiares así como el derecho al trabajo a distancia ocasional por fuerza mayor familiar que desaparecieron del texto definitivo. El motivo podría situarse en las críticas vertidas sobre los riesgos de una identificación entre trabajo a distancia y conciliación, apostándose por defender su neutralidad, considerando positivo que se plantee como una alternativa abierta a todo tipo de trabajadores, sin cuestionar los motivos o causas del mismo, aun cuando llamando a la negociación colectiva a la regulación de ciertas preferencias por razones familiares (López Álvarez, 2020: 108, 113 y 118), espacio que esperemos sea capaz de cubrir en los términos extensivos que desarrollaremos infra. En relación con el regreso al puesto de trabajo resulta patente la defectuosa redacción de la regulación interna que es menos explícita que la comunitaria en cuanto al reconocimiento del derecho incondicionado del trabajador de vuelta a su puesto de origen dentro del plazo solicitado-concedido. Es más precisa en este sentido la Directiva al contemplar dos supuestos distintos: la vuelta dentro de lo pactado y el retorno anticipado. En el primer caso, un derecho perfecto, en el segundo un derecho a solicitar el regreso, quedando a la decisión de la empresa sobre su concesión. Esta clara discrepancia y la os- 104Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. curidad de la norma nacional aconsejan una revisión del texto legal, como ha propugnado ya también un sector de la doctrina (Núñez-Cortés, 2020: 23). A estas alturas es notorio que el gran problema es la aplicación práctica de la norma que descansa en la ponderación judicial de los intereses en juego, dado el escaso detalle que el legislador ha prestado a los elementos a considerar, papel que excede de la función jurisdiccional, con importantes divergencias y cierto grado de inseguridad jurídica (Pérez, 2021: 12 ss; Sánchez-Urán, 2019: 1 ss). No estaría de más un ejercicio de especificación de las causas de denegación en el propio texto legal, así como la previsión de sistemas alternativos de solución del conflicto34. Si como veremos infra, nuestra propuesta pasa por la extensión de la gestión flexible del trabajo en favor de los empleados, mientras sigamos ante causas tasadas y un procedimiento de solicitud, negociación y concesión altamente protocolizado, debería apostarse por una regulación más estricta en cuanto a las razones que justifican la negativa empresarial, ceñida de manera más rígida a la imposibilidad técnica u organizativa de la empresa, descartando meras ventajas económicas, además de regular expresamente las fórmulas de protección de los trabajadores que ejercen tales derechos Asimismo, si tenemos en cuenta que se contemplan otros supuestos de adaptación en la norma (por razones preventivas, formativas o de protección a las víctimas de la violencia de género) sería conveniente la reunificación de todos ellos y la previsión de reglas de prioridad aplicativa. También cierta respuesta expresa acerca de si los deberes de adaptación impuestos al empresario son títulos habilitantes para la modificación sustancial de condiciones de otros trabajadores, a lo que probablemente ha de responderse de forma positiva. 5.2. Medidas de promoción y fomento de las fórmulas de trabajo flexible ¿en especial para los varones? En primer lugar, seguramente hubiera sido adecuado, por su carácter especialmente pedagógico, conservar la referencia introducida en el párrafo 2º del art. 34.8 ET por la Ley 3/2012, de 6 de julio, a la “obligación de promover el uso de jornadas continuadas, horarios flexibles u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que sean más compatibles con la garantía de esos derechos y la mejora de la productividad en las empresas”. Aunque es cierto que su presencia ha sido meramente decorativa, puesto que en los años de vigencia de este aserto no se acometieron actuaciones por parte de los sucesivos gobiernos y tampoco parece existir un interés especial de la patronal a negociar temas atinentes a la flexibilidad de la jornada, donde el fiel de la balanza actualmente está bastante inclinado a su favor. Por su parte, el Dictamen del CESE sobre la Directiva destaca que las fórmulas de trabajo flexible no deben tratarse como una “cuestión relativa a las mujeres”, centrándose 34 También la doctrina hace interesantes propuestas tanto de creación de órganos de mediación para estos conflictos como de uso de sistemas de alternancia, suplencia o permuta entre los propios trabajadores de la plantilla, que facilitarían un uso más flexible del tiempo de trabajo no solo para atender necesidades familiares sino también otros intereses personales, Martínez Moreno, 2020: 21. 105Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. en las madres o mujeres que deben cuidar a sus familiares dependientes. Las empresas deben fomentar las fórmulas de trabajo flexible tanto para los hombres como para las mujeres, y deben contribuir a una evolución cultural que se ajuste a las aspiraciones de hombres y mujeres y que también fomente una mayor igualdad profesional (punto 4.4.4: 7). En este sentido sería interesante el promover, fomentar o incentivar este tipo de medidas tanto desde las instancias públicas como dentro de las políticas de conciliación y/o los planes de igualdad de las empresas. Ámbito donde también ostenta un relevante papel el convenio colectivo. Como se sabe, la llamada al convenio por parte del art. 34.8 ET pone especial cuidado en reclamar que la regulación de los términos de ejercicio del derecho se acomode a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre las personas trabajadoras de uno y otro sexo. Un sector de la doctrina considera que en la regulación del derecho de adaptación el legislador no ha tenido en cuenta la perspectiva de la corresponsabilidad, estimando necesario abordar el derecho incluyendo la regulación del uso alternativo entre los trabajadores hombres y mujeres respecto de sujetos causantes comunes, ya se trate de hijos/as o de familiares, a fin de superar el tradicional rol de cuidadoras de las mujeres, que mantiene y acrece la brecha de género (López Balaguer, 2019: 117), inclusive incentivos que favorezcan la utilización por parte de los varones (De la Puebla, 2020: 9). Igual la configuración del propio instrumento (la flexibilidad en la forma o en la organización del tiempo) es suficiente garantía para un progresivo incremento de la utilización por los varones y de un uso intensivo por las trabajadoras, en detrimento de otras medidas de ausencia más perniciosas para sus intereses laborales. El convenio habrá de evolucionar hacia la extensión al conjunto de la plantilla, sin sujeción a solicitud y causa concretas, asunto en el que incidiremos infra. 5.3. Instrumentos específicos de tutela Como hemos señalado en un apartado anterior, aunque la protección brindada a los trabajadores frente a la discriminación y el despido no se equipara a la prevista para los permisos, se otorga cierto grado de tutela y, además, el art. 14 de la Directiva encomienda a los Estados Miembros la previsión de “las medidas necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los trabajadores que sean representantes de los trabajadores, contra cualquier trato desfavorable por parte del empleador o contra las consecuencias desfavorables resultantes de la interposición de una demanda contra la empresa o de cualquier procedimiento iniciado con el objetivo de hacer cumplir los derechos establecidos en la presente Directiva”. Por su parte, el considerando 44 afirma que para la aplicación efectiva de los principios de igualdad de trato y de oportunidades es necesario que los trabajadores gocen de una protección judicial adecuada contra cualquier trato o consecuencia desfavorable resultante de una denuncia o procedimiento relacionado con los derechos contemplados en la presente Directiva. Las víctimas pueden verse disuadidas de ejercer sus derechos ante el riesgo de posibles represalias, por lo que deben recibir protección contra cualquier trato desfavorable cuando ejerzan los derechos que les otorga la presenta Directiva. 106Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. En este sentido, la alternativa del trabajador entre solicitar una adaptación o una reducción de jornada, más nociva para los intereses económicos e, inclusive, para la progresión profesional, puede verse condicionada por el temor a las represalias o a un posible despido que, a la postre, goza de una mayor tutela en el segundo de los supuestos. De ahí la trascendencia de darle también una garantía de nulidad a las fórmulas de trabajo flexible disfrutadas o solicitadas por el trabajador. Sin embargo, es fácil constatar que hasta el momento en el orden interno no se ha adoptado ninguna medida específica, caracterizándose por un mutismo pleno, sin considerarse necesario incluir esta cuestión en el art. 34.8 ET ni completar el listado de derechos de conciliación (solicitados o disfrutados) de los arts. 53.4 y 55.5 ET que conducen a la nulidad del despido si son carentes de causa, a pesar de que estos apartados han sufrido algunas modificaciones por el propio RDL 6/201935. Los bien pensantes aventurarían que se trata de un simple olvido, sin embargo, a estas alturas, no sería raro conjeturar que estemos ante una omisión consciente por parte del legislador. En definitiva, aunque no se tengan certezas sobre las motivaciones subyacentes, la regulación interna no se ajusta bien al régimen aún insuficiente previsto en la Directiva, que en última instancia encomienda esta tarea de tutela “diferenciada” a cada Estado miembro. Lo más atinado sería la inclusión expresa del supuesto (despido consecuencia de la solicitud o de la adaptación) entre los que reciben la calificación de nulidad tanto en relación con el despido disciplinario como a la extinción por causas objetivas. A similar conclusión llega la doctrina que extrae de la genérica obligación de los Estados miembros de establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias36 ex art. 13 que la calificación habría de ser de procedencia o nulidad, en todo caso (Fernández, 2020: 28; Rodríguez Escanciano, 2020: 9). Ahora bien, en espera de los deseables cambios en este sentido, que cumplirían una clara función disuasoria de los incumplimientos empresariales y supondrían un modo de promover el ejercicio del derecho, contribuyendo a la igualdad efectiva, habrá que acudir a las normas generales de protección frente a posibles tratos discriminatorios o a las represalias. Algún pronunciamiento judicial37 ya ha iniciado esta trayectoria mediante el recurso a una interpretación, ciertamente extensiva, de la garantía de indemnidad, estimando la “solicitud” (comunicación en el caso enjuiciado) como un acto “equivalente” a los previos o preparatorios al proceso38. Aunque el planteamiento aparentemente es algo 35 In extenso, Fernández, C., García, E. y LÓpez, M, 2019: 169 ss. Puede verse, Poquet, 2020: 86 ss 36 Como señala el considerando 43 dichas sanciones pueden incluir sanciones administrativas y económicas, como multas o el pago de una indemnización, así como sanciones de otro tipo. En relación con el art. 18 de la Directiva 2006/54, la STJUE 17 de diciembre de 2015 (C-407/14, Arjona Camacho) admite que los daños punitivos podrían tener cabida en este tipo de sanciones, aunque descartando que hayan de imponerse en todo caso, en tanto el precepto no exige una medida determinada a los Estados miembros en caso de incumplimiento de la prohibición de discriminación. 37 STSJ Extremadura (Cáceres) 5 de julio de 2018 (nº rec. 335/2018). Alguna autora admite la posible aplicación de las reglas generales, si se acredita un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales y la empresa no justifica suficientemente el motivo de su decisión extintiva, Aragón, 2020: 13; Jurado, 2020: 22. Lo reconduce a la aplicación de las reglas generales sobre vulneración de los derechos fundamentales, Goerlich, 2020: 5. 38 Sobre la extensión de la garantía a reclamaciones internas del trabajador en la empresa, aunque la doctrina judicial se muestra claramente dividida, entre otros, Todolí, 2020: 99 ss, quien considera que no debería seguir exigiéndose en este terreno una manifestación expresa del trabajador de acudir a los tribunales, p. 112. 107Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. forzado, se enmarca en una línea ya bien conocida de expansión de la garantía de indemnidad39, trayectoria que se ha mostrado bastante efectiva para tutelar los derechos en liza. La ventaja clara es que legitima el uso de la prueba indiciaria de forma que, aportados los pertinentes indicios por el trabajador, correspondería al empresario demostrar que su decisión descansa en causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. Respuesta con perfecto encaje en la referencia de la Directiva a cualquier procedimiento iniciado para hacer valer los derechos, aquí la propia solicitud. En esta línea de defensa, no cabe ignorar, en modo alguno, la dimensión constitucional (Rodríguez Ruiz, 2015: 355 ss; Reche, 2014: 221 ss) del derecho que nos ocupa a tenor de los distintos pronunciamientos del TC (entre otras, SSTC 3/2007, 15 de enero y 24/2011, 14 de marzo). Es el caso de la Sentencia 26/2011, 14 de marzo, donde pese a ser el padre el solicitante de un cambio de turno, el Tribunal entiende vulnerado el derecho a la no discriminación “por cualquier condición o circunstancia personal o social” (art. 14 CE), en conexión con el mandato contenido en el art. 39 CE, “nueva” causa de discriminación fundada en razones familiares40 rebatida por el interesante voto particular que acompaña a la sentencia41. Para el magistrado disidente la razón de peso radicaría en la discriminación indirecta de la mujer, argumento que también es clave para la mayoría, pero que choca con el obstáculo de no ser un derecho del recurrente. Aspecto que él mismo destaca al señalar que el rechazo de su pretensión implica convertir, no a él, sino a su esposa, trabajadora y madre de los menores, en víctima de una discriminación indirecta por razón de sexo, al verse obligada a reducir su jornada laboral para atender al cuidado de los hijos. Ello serviría a los fines pretendidos de extensión de la protección frente al despido, aunque nuestra apuesta es la inclusión del supuesto en la norma interna, a fin de reforzar la tutela. Por su parte, también cabe acudir al orden internacional, habida cuenta que la formulación realizada en el Convenio 156 OIT, de 23 de junio de 1981, es más amplia que la correspondiente de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (art. 33), al señalar que “la responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo” (art. 8). Y, por ende, el ejercicio de cualquier derecho de conciliación, aunque no comporte la ausencia del trabajo, a la que suelen ceñirla las disposiciones más específicas, debería desterrarse como causa de extinción del contrato de trabajo, acarreando la entrada en juego de las reglas de alteración de la carga probatoria, 39 Línea muy marcada en la doctrina de nuestro TC, pero a la que tampoco es ajena el TJUE, entre otras, vid. la Sentencia de 20 de junio de 2019 (asunto C-404/18) donde se extiende la protección de un modo bastante flexible (más allá de las actuaciones de reclamación formal), a la trabajadora despedida por defender o apoyar a una mujer discriminada (en el acceso al empleo) por razón de su embarazo. 40 Sobre este extremo en el que no vamos a profundizar más, Alonso, 2012: 141 ss. 41 También encuentra objeciones en la doctrina, que entiende que se incardina mejor en la tutela antidiscriminatoria -tanto para mujeres como para hombrespor razón de sexo, JURADO, 2020: 22. No obstante, empieza a hablarse recientemente, en especial tras la STJUE 12 de diciembre de 2019, C-450/18, de la “discriminación masculina”; muy crítica con esta sentencia que no acoge la perspectiva de género, es limitativa de las acciones positivas igualatorias de las desventajas padecidas históricamente por las mujeres y acepta la discriminación individual masculina, Casas, 2021: 14, quien afirma que estamos ante “una jurisprudencia con un afán de igualación loable cuando la maternidad y la paternidad y el cuidado corresponsable de los hijos tengan los mismos efectos sobre el trabajo de mujeres y hombres y sobre sus carreras de cotización para lucrar pensiones contributivas, lo que hoy no sucede, como los recalcitrantes datos estadísticos demuestran palmariamente”. Por todas, sobre la perspectiva de género que ha de presidir la interpretación y aplicación de las normas, STS 10 de enero de 2022 (rec. 1/2022). 108Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. debiendo pechar el empresario con la demostración de que concurren motivos no relacionados con la conciliación, cuya omisión comportará la nulidad del despido. Pese a las dificultades y a la amplitud de las medidas que integran las fórmulas de trabajo flexible, lo crucial debe ser llegar a determinar si la actuación empresarial constituye una represalia por la propia solicitud, que es la forma que el ordenamiento comunitario e interno han otorgado al derecho de adaptación legalmente reconocido, para garantizar su efectividad y con ello la igualdad de género. La extensión expresa arrojaría efectos positivos al favorecer la corresponsabilidad, dado el tono de neutralidad que presupone (Nieto, 2020: 20). Tampoco ha actualizado el legislador el catálogo de infracciones y sanciones para dar cabida en sus precisos términos a los comportamientos del empresario contrarios al “derecho” del trabajador o a aquellos que se consideren discriminatorios en atención a tales motivos. Es patente que cabe acudir a los tipos generales en materia de jornada (art. 7.5 LISOS, entre las infracciones graves) o a las conductas discriminatorias o atentatorias de otros derechos fundamentales (ex arts. 8.11, 12 y 13 bis LISOS). Ahora bien, con la doctrina (Jurado, 2020: 24) cabe sostener que la aplicación del primero exige una interpretación acorde con el contenido del derecho, que en modo alguno es incondicionado y se reconduce a la solicitud, que ha de ser cursada, negociada y contestada por el empresario, sin que el legislador haya dado facultad alguna en orden a la ponderación de intereses en juego a los órganos administrativos, descansando de forma exclusiva en el poder judicial. Como es lógico, ello no obsta una posible sanción de comportamientos empresariales contrarios a la buena fe y, en particular, las negativas completamente injustificadas o la falta de estudio, atención y/o respuesta a la solicitud presentada por el trabajador en ejercicio de su derecho de adaptación. Comportamientos que, como se sabe, están conduciendo a la estimación de las demandas interpuestas por los trabajadores por parte de los juzgados de lo social42. De nuevo aquí, la tutela del derecho y sus efectos positivos sobre la igualdad de género con toda probabilidad exigían un mayor esfuerzo de tipificación por parte del legislador. 5.4. Hacia un mayor protagonismo de la persona que trabaja en la organización flexible del trabajo Si los pasos dados por la Directiva en orden al derecho de adaptación y su trasunto en la norma interna han de acogerse de forma favorable, no estamos ante el final del recorrido sino en el camino hacia un mayor equilibrio entre la flexibilidad pro empresa y pro operario. En este terreno faltan aún mayores garantías en la otorgada al empresario, en orden a evitar duplicidades, vías cumulativas de flexibilización y otras facultades exorbitantes, de dar entrada a la participación del trabajador en la compensación de los descansos y un nuevo papel para la negociación colectiva, entre los más significativos. 42 La falta de respuesta suele llevar a acoger íntegramente la pretensión del/la solicitante, SJS n.2 León 17 de febrero de 2020 (proc. 981/2019); STSJ Asturias 23 de marzo de 2021 (rec. 425/2021); puesto que la falta de contestación vulnera los derechos fundamentales afectados según la STSJ Cataluña 19 de febrero de 2021 (rec. 4607/2020). También STSJ Asturias 28 de abril 2020 (rec. 3000/2019). 109Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. Uno de los campos de actuación más relevantes es la intervención de los trabajadores en el diseño de las fórmulas de trabajo flexible, sea a nivel de negociación colectiva, con la previsión de instrumentos de gestión directa por los trabajadores sin necesidad de sujeción a causa concreta, sea de forma más específica, a la hora del ejercicio del derecho de adaptación de la jornada43, enmarcado en actuaciones encaminadas a una mayor agilización de los procedimientos de solicitud y concesión, más restringida en su posible negativa que en la regulación actualmente vigente. En el estadio actual de la cuestión, de los convenios colectivos, pese al papel mediocre en la articulación de los derechos de conciliación hasta el momento (Martínez Moreno, 2020: 13; Núñez-Cortés, 2020: 14) y la necesidad de un rol más activo (Jover, 2019: 68) cabría esperar un mejor tratamiento de las fórmulas de flexibilización, con especificación de sus aspectos esenciales (elección de turno, horario flexible de entrada y salida, bolsas o cuentas de horas, teletrabajo ágil y otras soluciones imaginativas), duración de la “adaptación”, posibles causas de extinción, si se estimase necesario, forma y momento para la reincorporación, entre los más significativos. En especial, urgen propuestas para la gestión flexible del tiempo de trabajo innovadoras, eficientes, equilibradas, ajustadas a las nuevas necesidades organizativas, productivas y sociales del siglo XXI44, en términos de neutralidad de género, huyendo de fórmulas rituales o de meras reiteraciones del texto legal. Afrontar el derecho de adaptación o las fórmulas flexibles en abstracto y de forma individual es un error que debe subsanarse acometiendo una nueva regulación del tiempo de trabajo más equilibrada y moderna, con un mayor peso de la voluntad de los trabajadores en su gestión (Martínez Yáñez, 2021: 7) pero sin dejar atrás las necesidades empresariales. Algo en lo que existe un importante grado de consenso, el problema estará en su alcance y la forma de ponerlo en práctica, así como de los instrumentos de regulación, incluidas fórmulas de soft law. El ET demanda una reestructuración y reforma de las viejas normas sobre tiempo de trabajo que atiendan a las nuevas realidades espaciotemporales marcadas por la extensión de las tecnologías, con ciertas dosis de flexibilidad y garantías mínimas ajustadas a los nuevos tiempos. Seguramente también previsiones para un recurso más flexible y puntual al teletrabajo para dar cabida a otras necesidades, imprevistos o intereses del trabajador. De momento las posiciones de las partes en el uso de la gestión flexible del tiempo de trabajo no son parangonables, sin ni siquiera efectivos mecanismos de defensa del trabajador frente a los excesos de la empresa. Sin duda, resultan claramente insuficientes e imprecisos los pretendidos contrapesos a la flexibilización del tiempo de trabajo en forma de transparencia, información y negociación derivados de la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y el Consejo, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles (Martínez Yáñez, 2021: 13). Por tanto, la norma interna ne- 43 El protagonismo del convenio en esta materia va a encontrar algunos límites y, como se ha señalado, “una regulación en la negociación colectiva con un condicionamiento irracional o desproporcionado para el ejercicio del derecho a la adaptación que impidiese su aplicación en la práctica estaría vulnerando la prohibición de discriminación sexista”, LOUSADA, 2019: 24. 44 La OIT (2019 b): 12) propone a las empresas implantar modalidades innovadoras de organización del tiempo de trabajo, combinando la eficiencia en los negocios con una mayor influencia del trabajador. 110Femeris, Vol. 7, No. 2, pp. 86-114 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2022.6944 http://www.uc3m.es/femeris María Teresa Igartua Miró Promoción de la igualdad de género a través de “fórmulas de trabajo flexible”. cesita relevantes ajustes hacia una ordenación del tiempo de trabajo más actual y equilibrada, intentando alcanzar soluciones que tutelen ambos intereses en juego y, en su caso, nivelando las dosis de flexibilidad de uno (la empresa) con cierta capacidad de decisión sobre su tiempo también del trabajador, con una mayor entrada en el tablero de juego de sus representantes. Estas propuestas de extensión caminan en la dirección avanzada por la OIT acerca de la necesidad de los trabajadores de tener mayor soberanía sobre su tiempo (OIT, 2019 c): 41; Molina, 2019: 5 ss; Vega, 2020: 1 ss). Ahora bien, habrá que estudiar en cada contexto concreto estas posibilidades de ampliación que siempre deberán equilibrarse con las necesidades empresariales, caminando hacia una bidireccionalidad en el uso flexible del tiempo de trabajo, dotando a ambas partes de la relación de instrumentos que permitan el ajuste a los propios intereses. Hablar de soberanía del tiempo de trabajo, en abstracto y referida exclusivamente al trabajador, seguramente no es el patrón más ajustado en el marco del trabajo por cuenta ajena y dependiente, pues cohonesta mal con los propios poderes inherentes al empresario. No obstante, las nuevas soluciones para la gestión flexible, dentro de una reforma más global del tiempo de trabajo, debieran garantizar que el trabajador vaya ganando parcelas donde su voluntad constituya un elemento determinante en la distribución de su jornada. Aun en esta tesitura habrá que pensar fórmulas de medición de la carga de trabajo y la fijación de ciertas reglas de mínimos que garanticen la seguridad, la salud y el bienestar de los trabajadores. El desafío, desde luego, no es modesto, ni va a resolverse de una forma inmediata, pero deben buscarse respuestas organizativas que se muevan en tal dirección en los márgenes permitidos en cada momento por el orden sociolaboral establecido que habrá de ir caminando en ese sentido. El logro de mayores cotas de soberanía y la puesta a disposición de instrumentos de organización flexibles en favor de los intereses del trabajador, sin sujeción a solicitud ni a causa concreta, contribuirá a luchar eficazmente contra las desigualdades entre los hombres y mujeres e, incluso, entre los trabajadores en relación con su situación familiar. Bibliografía ALONSO BRAVO, M. (2012), “La tutela del derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de sus circunstancias familiares. Un mecanismo coherente para fomentar la corresponsabilidad entre hombres y mujeres en la asunción de responsabilidades familiares”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 28. ALTÉS TÁRREGA, J.A. (2020), “Futuro y tiempo de trabajo”, AA.VV.: Congreso Interuniversitario OIT sobre el futuro del trabajo, OIT-Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid. ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. (2021), “Tiempo de trabajo y productividad: la jornada semanal de cuatro días”, Trabajo y Derecho nº 13 (extra).