O aproveitamento económico da imagem da criança nas redes sociais: o exercício das responsabilidades parentais na exploração da imagem

Universidade do Minho Escola de Direito Inês Sofia Rodrigues Fernandes O Aproveitamento Económico da Imagem da Criança nas Redes Sociais: O Exercício das Responsabilidades Parentais na Exploração da Imagem outubro de 2023 O Aproveitamento Económico da Imagem da Criança nas Redes Sociais: O Exercício das Responsabilidades Parentais na Exploração da Imagem Inês Sofia Rodrigues Fernandes UMinho | 2023 Universidade do Minho Escola de Direito outubro de 2023 Inês Sofia Rodrigues Fernandes O Aproveitamento Económico da Imagem da Criança nas Redes Sociais: O Exercício das Responsabilidades Parentais na Exploração da Imagem Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito das Crianças, Família e Sucessões Trabalho efetuado sob a orientação da Professora Doutora Rossana Martingo Cruz ii DIREITOS DE AUTOR E CONDIÇÕES DE UTILIZAÇÃO DO TRABALHO POR TERCEIROS Este é um trabalho académico que pode ser utilizado por terceiros desde que respeitadas as regras e boas práticas internacionalmente aceites, no que concerne aos direitos de autor e direitos conexos. Assim, o presente trabalho pode ser utilizado nos termos previstos na licença abaixo indicada. Caso o utilizador necessite de permissão para poder fazer um uso do trabalho em condições não previstas no licenciamento indicado, deverá contactar o autor, através do RepositóriUM da Universidade do Minho. Licença concedida aos utilizadores deste trabalho Atribuição-NãoComercial CC BY-NC https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0/ iii AGRADECIMENTOS À minha orientadora, Professora Doutora Rossana Martingo Cruz, pelos ensinamentos, conselhos e disponibilidade na concretização do rigor e pertinência da presente dissertação. Aos meus pais, por todo o amor, incentivo e esforço necessários para a chegada a esta etapa fundamental. Ao meu namorado, pelo apoio, compreensão e carinho, essenciais ao longo de todo o meu percurso académico. Aos meus amigos, pelas palavras de encorajamento. E a toda a minha família, por nunca deixarem de acreditar no meu potencial. iv DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE Declaro ter atuado com integridade na elaboração do presente trabalho académico e confirmo que não recorri à prática de plágio nem a qualquer forma de utilização indevida ou falsificação de informações ou resultados em nenhuma das etapas conducente à sua elaboração. Mais declaro que conheço e que respeitei o Código de Conduta Ética da Universidade do Minho. v O Aproveitamento Económico da Imagem da Criança nas Redes Sociais: O Exercício das Responsabilidades Parentais na Exploração da Imagem RESUMO Na Sociedade da Informação em que vivemos e com o crescimento de novos hábitos de comunicação e interação interpessoal têm surgido diversas questões quanto às recentes formas de utilização das redes sociais, enquanto poderosas montras publicitárias e de exposição da imagem. Especialmente importante, mas relativamente ignorado é o aproveitamento económico da imagem das crianças nas redes sociais pelos titulares das responsabilidades parentais. Apesar de ser cada vez mais relevante o comportamento das crianças na limitação da sua privacidade e alertados os perigos que essa exposição pode invocar, a verdade é que, tendencialmente, são os detentores de deveres de proteção e de promoção do desenvolvimento e bem-estar da criança aqueles que divulgam, promovem e exploram a imagem na internet . A par do sharenting , termo utilizado para descrever a partilha de conteúdos das crianças pelos pais nas redes sociais, o aproveitamento económico da imagem convoca uma limitação dos direitos de personalidade das crianças e coloca sérias dúvidas quanto aos limites da atuação parental, teoricamente, guiado pelo superior interesse da criança. Palavras-chave: Direito à Imagem; Menoridade; Redes Sociais; Responsabilidades parentais vi The Economic Exploitation of Children’s Image on Social Media: The Exercise of Parental Responsibilities in Image Exploitation In the Information Era that we live in and with the growth of new comunication and interpersonal interaction habits many questions have emerged regarding the recent forms of use of social media, as powerful advertising and image exposure showcases Especially important, but relatively ignored is the economic exploitation of children’s image on social media by their parents. Although the behavior of children in limiting their privacy is becoming increasingly relevant and warned about the dangers that exposure may invoke, the truth is that those who hold duties to protect and promote the development and well-being of children tend to be the ones that disseminate, promote and exploit their children’s image in the internet . Alongside sharenting, term used to describe the sharing of children’s information by their parents in social media, the economic exploitation of image convokes a limitation of children’s personality rights and poses serious doubts regarding the limits of parental action, in theory, guided by the child’s best interest. Keywords: Minority; Parental Responsibility; Right to Image; Social Media vii ÍNDICE AGRADECIMENTOS .................................................................................................................... iii DECLARAÇÃO DE INTEGRIDADE .............................................................................................. iv RESUMO ....................................................................................................................................... v LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS ........................................................................................ ix INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 10 Capítulo 1: O exercício das responsabilidades parentais e o superior interesse da criança ....................................................................................................................................... 13 1.1. Noção, conteúdo e natureza jurídica das responsabilidades parentais ................................ 15 1.2. O exercício das responsabilidades parentais ...................................................................... 22 1.2.1. O exercício conjunto das responsabilidades parentais como regra ............................ 24 1.2.2. As noções de questão de particular importância e questão da vida corrente ............. 36 Capítulo 2: A (in)capacidade da criança no exercício dos direitos de personalidade .... 38 2.1.- Noção, características e tutela civil dos Direitos de Personalidade ...................................... 40 2.2.- Os direitos especiais de personalidade .............................................................................. 45 2.3.- O exercício dos direitos de personalidade na menoridade .................................................. 50 Capítulo 3O aproveitamento económico da imagem da criança nas redes sociais no exercício das responsabilidades parentais ........................................................................... 56 3.1.- A imagem da criança nas redes sociais: o fenómeno de sharenting .................................. 58 3.2.- A dimensão patrimonial da imagem e as novas tendências de exploração da imagem ....... 64 3.3.- A limitação voluntária do direito à imagem e a incapacidade por menoridade .................... 73 3.3.1.- O consentimento dos titulares das responsabilidades parentais e da criança ........... 75 3.3.2.- Os limites da limitação voluntária do direito à imagem ............................................ 80 3.4.- A administração dos rendimentos auferidos com a exploração da imagem ........................ 84 Capítulo 4A proteção da imagem da criança no ordenamento jurídico português ...... 85 4.1.- Os meios de reação do art. 70.º, n.º 2 do Código Civil ...................................................... 86 4.2.- A aplicabilidade da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo ................................. 89 14 nos termos do n.º 2 do art. 1878.º do CC, os pais devem envolver a criança no processo decisório quanto a assuntos familiares que lhe digam respeito e conceder-lhe espaços de liberdade na organização da sua vida privada 13 , seguindo a tónica da Convenção quanto à concessão de uma capacidade natural à menoridade 14 . Em certos cenários, a criança possui capacidade de exercício atribuída por lei, nos casos das denominadas maioridades especiais 15 . Referimo-nos, nomeadamente, à maioridade religiosa prevista no art. 1886.º quanto aos maiores de dezasseis anos, à possibilidade de a criança ser ouvida em Tribunal em caso de desacordo dos pais quanto a questões de particular importância (art. 1901.º, n.º 3), o direito de oposição às medidas impostas no âmbito de processo de promoção e proteção por crianças maiores de 12 anos (art. 10.º, n.º 1 da LPCJP 16 ) ou a participação no tráfico jurídico quando se trate das exceções compreendidas nas als. do art. 127.º do CC. Tal traduzir-se-á na premissa de que a idade não significará incapacidade. Como vem sendo percebido pelos estudos da Sociologia da Infância, a infância é um “ entre - lugar o espaço intersticial entre dois modos – o que é consignado pelos adultos e o que é reinventado nos mundos de vida das crianças” 17 e que irá, necessariamente, beber da aprendizagem e ensinamentos pelos quais os pais estarão responsáveis, mas, ao mesmo tempo, criar o seu espaço de ação e de desenvolvimento 18 . É neste sentido que ao menor de dezoito anos é dada a faculdade de celebrar certos negócios jurídicos e agir de acordo com a sua vontade e os seus interesses que, num “processo de evolução gradual” 19 , se vão consolidando e ajustando à realidade adulta 20 . No entanto, as intenções do legislador de salvaguardar a participação da criança referida não se pareciam coadunar com o termo que veio, até 2008, sendo admitido quanto à função atribuída aos pais de suprimento da incapacidade por menoridade: o poder paternal. Se, por um lado, a tradição paternalista de definir a relação que se estabelece entre pais e filhos menores se mostra desadequada 13 Neste sentido, refere Raul Guichard "na medida da sua aptidão de discernimento, segundo a sua maturidade, haverá que ouvir (…) as requestas ou desejos, os sentimentos e as necessidades do menor. E há-de ele desempenhar, assim, um papel ativo, de coenvolvimento nas decisões que o afetem, atendendo-se ao seu desacordo, fazendo-o participar ou até chamando-o a tomar por si tais deliberações". GUICHARD, Raul, "Sobre a incapacidade dos menores no direito civil e a sua justificação", in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas , 2005, p. 6. 14 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Temas de Direito das Crianças, Coimbra, Almedina, 2014, p.19. 15 OLIVEIRA, Guilherme de, O acesso dos menores aos cuidados de saúde, RLJ, Ano 132.º, n.º 3898, 1999, p. 16. 16 Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, publicado no Diário da República n.º 204/1999, Série I-A de 1999-09-01, páginas 6115-6132, disponível em: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=545&tabela=leis 17 SARMENTO, Manuel, “As Culturas da Infância nas Encruzilhadas da 2ª Modernidade”, in Crianças e Miúdos: perspectivas sócio-pedagógicas da infância e educação, Porto, Edições Asa, 2004, p. 10. 18 “De uma situação de dependência total e de sobredeterminação das necessidades da criança deve passar-se, progressivamente, para uma cada vez maior articulação complementar entre os interesses, as necessidades e os tempos das crianças e das figuras parentais. Só dessa forma ambos aprendem a construir percursos capazes de respeitar a identidade e autonomia de cada um”. ALARCÃO, Madalena, “A importância das relações afetivas no desenvolvimento da criança”, in A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança – Tomo III, Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2014, p.75, disponível em: https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=N_IkUly5WyY%3d&portalid=30 19 HÖRSTER, Heinrich Ewald; SILVA, Eva Sónia Moreira da, A Parte Geral do Código Civil Português: Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 322. 20 Neste sentido, Heinrich Hörster entende, quanto à opção do legislador de afastar a incapacidade dos menores no art. 127.º do CC, que “a lei tem de considerar não só as exigências da segurança do tráfico jurídico mas também o direito à autodeterminação e auto-regulamentação da pessoa, na medida em que esta está em condições para fazer uso dos seus direitos e para atuar de uma maneira cada vez mais responsável”. HÖRSTER, Heinrich Ewald; SILVA, Eva Sónia Moreira da, A Parte Geral do Código Civil Português: Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 322. 15 às necessidades da criança, ao seu desenvolvimento e às características atuais das relações paternofiliais, por outro, por força da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, o ordenamento jurídico português abandona a expressão poder paternal, substituindo-a por responsabilidades parentais. No nosso entender, de forma acertada, como, aliás, refere a doutrina maioritária. 1.1. Noção, conteúdo e natureza jurídica das responsabilidades parentais. Nos estudos da Teoria Geral do Direito Civil, o exercício das responsabilidades parentais apresenta-se como uma forma de representação legal do menor no âmbito da sua “atividade jurídiconegocial” 21 . Contudo, não se cinge à mera representação do menor, na medida em que não intervirão os titulares das responsabilidades parentais apenas quando se afigure necessário suprir a incapacidade dos menores, olvidando, assim, o direito dos filhos ao seu desenvolvimento pessoal e as especificidades da própria relação de filiação, em especial da sua vertente sentimental e afetiva. Na verdade, caso adotássemos um tal entendimento, esgotar-se-ia o sentido do exercício das responsabilidades parentais na rigidez e formalismo que as relações familiares modernas não comportam, por um lado, por não assentarem num mero dever de obediência dos filhos à autoridade dos pais e, por outro, por não se circunscreverem a aspetos de representação jurídica dos menores, descurando as funções social e assistencial da família 22 . Como antecedente das responsabilidades parentais, o poder paternal vê a sua origem no direito romano clássico na figura do paterfamilias, a quem competia o exercício da patria potestas e que detinha um poder absoluto sobre os filhos, equiparado ao controlo sobre os seus escravos e património. E, embora se tenha dissipado o caráter absoluto e perpétuo, nos Códigos Civis de 1867 e de 1966 subsiste “a estrutura hierárquica e autoritária do poder paternal do chefe da família masculino com poderes discricionários sobre os filhos menores” 23 . Até à Constituição de 1976 e Reforma de 1977, à figura materna sobravam apenas poderes consultivos ou de substituição das funções parentais da figura masculina 24 , estando-lhe vedada a faculdade de romper com o patriarcado, e ao pai competia trabalhar, sustentar e orientar a vida familiar, competindo-lhe, em exclusivo, conceder autorizações ao filho, assim, um conjunto de poderesdeveres de educação, representação e administração dos bens, assentes numa relação de subordinação e sujeição da criança às vontades e disciplina dos pais. A Constituição de 1976, fruto da Revolução de abril de 1974, quebrou o paradigma, reconhecendo à mater o mesmo protagonismo 21 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2021, p.23. 22 Sobre as funções da família, vide CAMPOS, Diogo Leite de; CAMPOS, Mónica Martinez de, Lições de Direito da Família , 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 44-49. 23 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Temas de Direito das Crianças, Coimbra, Almedina, 2014, p. 24. 24 BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo, A criança e a família – uma questão de direito(s): visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens , 2.ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 184-185. 16 e os mesmos papéis do pater anteriormente exclusivos do colo paternal; os dois pais, em igualdade, participam da relação familiar, educando, alimentando e coabitando com a criança (art. 36.º da CRP). Com o Decreto-Lei n.º 496/77, o poder paternal é já um poder funcional, composto por deveres de cuidado e de educação, que opera em torno do superior interesse da criança. Finalmente, a Lei n.º 61/2008 promove alterações significativas ao regime do poder paternal, inclusive alterando a sua denominação para a expressão “responsabilidades parentais”, decisão que tem nos seus alicerces os estudos e as discussões dos autores que vêm arguindo pela alteração de conceitos. Já em 1981, Moitinho de Almeida referia que o poder paternal fazia “lembrar a ideia do poder-sujeição […] e a ascendência do pai” 25 . Enquanto a palavra “poder” significa posse, autoridade e domínio, a palavra “paternal” refere-se à figura do pai e à preponderância desta enquanto chefe de família, por consequência, hierarquicamente superior à mulher e aos filhos 26 , algo que o legislador, já em 1977 com o Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, pretendeu excluir ao consagrar a igualdade dos cônjuges na direção da família, na orientação da vida comum e no exercício dos direitos e deveres que nascem com a parentalidade (n.º 1 e n.º 2 do art. 1671.º do CC). Se o legislador português optou pela expressão “responsabilidades parentais” 27 , diversos autores enunciavam outros termos alternativos: ao passo que alguns autores introduziam expressões como “poder parental” 28 ou “direitos parentais” 29 , outros 30 expressavam o seu apreço pela expressão “cuidado parental” assente na comparticipação igualitária de pai e mãe nas funções de cuidado e educação. As figuras paternal e maternal partilham agora responsabilidades, decisões e inquietações quanto à criança, bem como laços afetivos e processos emocionais, sempre associados ao sexo feminino, mas que ao sexo masculino vem sendo concedida competência ou aptidão para estabelecer uma relação de carinho com aqueles que lhe são mais próximos, inclusive aqueles com quem estabelece uma relação de filiação. Ademais, a exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X, que iniciou o processo de substituição da expressão poder paternal, referia que «ao substituir uma designação por outra mudase o centro de atenção: ele passa a estar não naquele que detém o “poder” – o adulto, neste caso – mas naqueles cujos direitos se querem salvaguardar, ou seja, as crianças». Noutros termos, coloca25 ALMEIDA, Moitinho de, “Efeitos da Filiação”, in Reforma do Código Civil , Lisboa, Ordem dos Advogados, 1981, p. 145. 26 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit., p. 26. 27 No que concerne à expressão “responsabilidades parentais”, Jorge Duarte Pinheiro revela as suas inquietações quanto ao termo “parentais”, na medida em que leva a pensar que o exercício das responsabilidades parentais poderá caber a quaisquer parentes, quando, na realidade, caberá, em princípio, aos pais, ou seja, aos parentes no 1.º grau da linha reta. PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo , 7.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2021, p. 261. 28 CAMPOS, Diogo Leite de, Lições de Direito da Família e das Sucessões , 2.ª Edição, revista e atualizada, Coimbra, Almedina, 2013, p. 370. 29 BAPTISTA-LOPES, M. Manuela; DUARTE-FONSECA, António Carlos, “Aspectos da Relação Jurídica entre Pais e Filhos”, in Infância e Juventude , número especial, 1991, p. 242. 30 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit., p. 26; DIAS, Cristina, “A Criança como sujeito de direitos e o poder de correção”, in Julgar , n.º 4, 2008, p. 88; MARTINS, Rosa Cândido, Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental , Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 225-227. 17 se a tónica na criança enquanto centro da esfera de cuidados. Atualmente, consagra o n.º 1 do art. 1878.º a competência dos pais de, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens. Por seu turno, os filhos estão vinculados a um dever de obediência aos pais, sem que tal implique, porém, descurar a importância da palavra da criança e a sua autodeterminação, em função da idade e maturidade (n.º 2 do art. 1878.º). As responsabilidades parentais consistem, assim, num conjunto de direitos-deveres atribuídos aos pais no interesse dos filhos que, conciliando as necessidades físicas, intelectuais e emocionais destes, têm em vista o seu desenvolvimento, cuidado, educação, proteção e promoção da autonomização e independência em todas as esferas da vida da criança 31 . Neste sentido, e não sendo uma disponibilidade de meios para obter um fim, os pais não terão a faculdade de decidir pelo não exercício dos deveres parentais; nem os titulares das responsabilidades parentais as exercem de acordo com os seus interesses, mas na prossecução altruísta do superior interesse da criança 32 . Aliás, poder-se-á considerar que a lei presume a existência de uma relação de proximidade e afetividade típica da filiação, concedendo, por essa razão, aos pais, um papel multidisciplinar e preponderante na aferição das carências da criança, ainda que, idealmente, os interesses dos filhos e os interesses dos pais devam ser conciliados e coexistir em harmonia. O art. 1878.º consagra, assim, o conteúdo das responsabilidades parentais que abarca não só o dever de assegurar a guarda, a segurança, a saúde e a educação, mas também de prover ao sustento da criança, à administração dos seus bens e à sua representação. Porém, não sendo a enumeração aí prevista taxativa, mas exemplificativa 33 , o legislador dispõe apenas linhas orientadoras e representativas que pretendem elucidar e concretizar o conteúdo das responsabilidades parentais, sem que exista alguma chance de excluir situações que, embora não constem do art. 1878.º, sejam direitos-deveres que se comprometam com as especificidades de cada criança. No essencial, o centro do exercício das responsabilidades parentais encontra-se na criança e no âmago do seu conteúdo estarão os cuidados prestados pelos pais, quanto à sua pessoa e quanto aos seus bens. A doutrina maioritária 34 reparte assim o plano pessoal e o plano patrimonial quanto ao conteúdo das responsabilidades parentais, competindo aos pais a proteção da saúde e da segurança, 31 Citando Cristina Dias, “trata-se de um conjunto de faculdades de conteúdo altruísta, exercido no interesse dos filhos e sob a vigilância da ordem jurídica, visando como objectivo principal a proteção e promoção dos interesses do filho, com vista ao seu desenvolvimento integral”. DIAS, Cristina, “A Criança como sujeito de direitos e o poder de correção”, in Julgar , n.º 4, 2008, p. 91. 32 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo , cit ., p. 261. 33 Neste sentido, MARTINS, Rosa Cândido, Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental , cit ., p. 193; RODRIGUES, Hugo Manuel Leite, Questões de particular importância no exercício das responsabilidades parentais, 1.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p. 31. 34 LEANDRO, Armando, “Poder paternal”, in AAVV, Temas de Direito da Família , Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Coimbra, Almedina, 1986, p. 124; BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo, A criança e a família, uma questão de direito(s): visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens , cit ., pp. 182183. 18 mas também, e não só, a proteção do eixo patrimonial e negocial da criança. A verdade é que a escolha do legislador pendeu no sentido de separar as responsabilidades parentais quanto à pessoa do filho das responsabilidades parentais relativas aos seus bens, nunca deixando de olvidar o caráter mutável desses direitos-deveres, diminuindo na medida do crescimento e progressão da autonomia da criança. Aí incluímos, nomeadamente, o direito-dever de guarda, stricto sensu, disposto no n.º 1 do art. 1877.º, enquanto direito de os pais terem o filho em sua companhia, de fixar a sua residência e exigir que daí não se retire ou seja retirado 35 . No mesmo sentido, a Lei Fundamental, no seu n.º 6 do art. 36.º, prevê que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial. Ao dever de guarda está também associada a possibilidade de decidir questões de saúde da criança, nomeadamente quanto a conceder autorizações a intervenções e procedimentos médicos do filho. Intrinsecamente conexo a este, o direito-dever de vigilância concede aos pais a faculdade de vigiar, controlar e monitorizar as ações e os comportamentos dos filhos, com o intuito de proteger a sua integridade física e moral, designadamente, supervisionando as relações interpessoais que a criança estabelece, a regularidade e o propósito das suas saídas e a sua correspondência eletrónica. Ademais, estão os pais adstritos ao direito-dever de prover ao sustento dos filhos menores, constitucionalmente previsto no n.º 5 do art. 36.º da Constituição no sentido de lhes ser incumbido o direito e dever de manutenção dos filhos. Tal implica suprir as necessidades de alimentação, habitação, vestuário, saúde, educação e segurança, entre outras, promovendo o crescimento físico e intelectual, na medida do nível de vida dos próprios pais e atendendo às suas capacidades financeiras, nos termos do art. 1879.º. Assim, o direito-dever de sustento ou, na doutrina de Rosa Cândido Martins, o direito-dever “de manutenção” 36 pode cessar com a maioridade, com a emancipação ou quando o menor seja capaz de suportar as suas despesas, mas também prolongar-se na maioridade ou emancipação do filho, se este não houver concluído a sua formação profissional (art. 1880.º). Também constitucionalmente sistematizado surge o direito-dever de educação, impresso no n.º 5 do art. 36.º da Lei Fundamental e no art. 1885.º do CC. Enquanto fim máximo orientador do exercício das responsabilidades parentais, a educação é um direito das crianças e um dever dos pais para com os filhos, devendo, por um lado, promover o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral e, por outro, proporcionar adequada instrução geral e profissional. Nesta senda, referimo-nos à educação em sentido amplo, que abrange o encorajamento do desenvolvimento físico, intelectual, moral, 35 MARTINS, Rosa Cândido, Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental, cit., p. 198. 36 Idem , pp. 202-204. 19 religioso ou espiritual, cívico, político e a promoção da aprendizagem escolar e profissional, em função das aptidões de cada criança. Tal não deixa de convocar o poder de correção expressamente reconhecido no art. 1884.º do CC de 1966, como direito de os pais submeterem os filhos menores a castigos corporais moderados sob a forma educativa, entretanto revogado e não substituído. Hoje, não será assim. Apesar de subsistir um dever de correção no processo educativo dos filhos assente em castigos, repreensões ou advertências, não concordamos que daí se retire a admissibilidade de castigos corporais como instrumento educacional e que tal faça parte do conteúdo das responsabilidades parentais. Se nos apartamos da ideologia da sujeição ao poder paternal, não podemos sucumbir a um exercício parental punitivo, severo e prejudicial para o próprio desenvolvimento físico e emocional da criança. A correção é sim, no entender de Cristina Dias, “um dever dos pais que não deverá exceder os limites da educação, compreendendo repreensões e censuras, privação de um divertimento” 37 , considerando a saúde da criança. E, apesar de o uso de castigos corporais moderados ser prática socialmente aceite, cremos não existir legitimidade para os pais o exercerem, na criança, sejam os castigos moderados ou violentos e desproporcionados, na medida em que a intenção educativa destes poderá evoluir para situações de abuso e violência ou causar danos, presentes e futuros, na integridade emocional do filho 38 . Assim, no âmbito do seu direito-dever de educação, os pais estão legalmente obrigados a procurar meios alternativos ao uso da violência e exercer o seu dever de correção, designadamente, colocando a criança de castigo no quarto ou retirando o telemóvel e outras formas de entretenimento. No superior interesse da criança, a correção implicará não um direito de a agredir, mas um direitodever que compreenderá, muitas vezes, esforços de repreensão, compreensão, inflexibilidade e discussão, mas jamais punição, violência e ofensas à criança. Já no que respeita aos direitos-deveres de natureza patrimonial, há que referir, em primeiro lugar, o direito-dever de representação, previsto no n.º 1 do art. 1878.º e no art. 1881.º. Decorrente da incapacidade de agir dos menores de idade, cabe aos pais representar os filhos, ainda que nascituros, ou, por outras palavras, substituírem-se aos filhos menores por estes carecerem de capacidade e discernimento para a celebração de diversos atos. O direito-dever de representação compreende o exercício de todos os direitos e o cumprimento de todas as obrigações do filho, excetuados os atos puramente pessoais (é o caso da perfilhação, do casamento e do testamento que 37 DIAS, Cristina, “A Criança como sujeito de direitos e o poder de correção”, in Julgar , n.º 4, 2008, p. 97. 38 Neste sentido, não podemos deixar de concordar com Maria Clara Sottomayor quando refere que “a aceitação de qualquer poder de castigar moderadamente os filhos assenta numa ideia, culturalmente muito difundida, mas desmentida pelas ciências sociais e pela psicologia, da inferioridade da criança face ao adulto”. SOTTOMAYOR, Maria Clara, “Existe um poder de correcção dos pais? - A propósito do acórdão do STJ, de 05-04-2006”, in Lex Familiae , Ano 4, n.º 7, 2007, p.121. 20 não comportam representação legal) e os atos respeitantes a bens cuja administração não pertença aos pais (n.º 1 do art. 1881.º). Quanto ao direito-dever de administração, cumpre-nos referir que aos pais é concedida a administração dos bens do menor, exceto quanto aos bens elencados no art. 1888.º. Os pais não estão obrigados a prestar contas da sua administração (art. 1899.º), mas devem administrar os bens com o mesmo cuidado com que administram os seus (art. 1897.º), até que o menor atinja a maioridade ou seja emancipado (n.º 1 do art. 1900.º). Se quanto ao conteúdo das responsabilidades parentais decorremos pelos direitos e deveres que aí se incluem, resta-nos, no entanto, aferir da natureza jurídica do cuidado parental. De facto, a questão que vem sendo colocada prende-se com a qualificação das responsabilidades parentais enquanto poder funcional ou direito subjetivo. Esta divisão na doutrina assenta, principalmente, no argumento de que as responsabilidades parentais representam uma situação jurídica complexa que abarca diferentes situações jurídicas, de um lado, poderes funcionais e direitos e, de outro, puros e simples deveres 39 . Contudo, é pacífico na doutrina que tal não invalida a determinação da natureza das responsabilidades parentais como um todo. E, embora seja também relativamente pacífico que se trata de um poder funcional, autores existem que consagram as responsabilidades parentais como um direito subjetivo. Ora, define-se direito subjetivo como o poder de exigir de outrem um comportamento (direito subjetivo propriamente dito) ou de produzir certas consequências jurídicas (direito potestativo). O titular do direito subjetivo tem livre-arbítrio quanto ao exercício ou não exercício e no modo como exerce esse direito, estando à sua livre disponibilidade satisfazer um qualquer interesse seu ou de outrem. Falamos do elemento caracterizador “liberdade de atuação” ou “permissão” 40 . As responsabilidades parentais são direitos familiares pessoais. O seu exercício pressupõe a existência de uma relação afetiva assente em direitos e deveres dos pais para com os filhos, sobre os quais os primeiros não podem dispor, por estarem obrigados ao exercício das responsabilidades parentais e vinculados aos interesses das crianças 41 , sob pena de incorrerem em responsabilidade civil (como inibição do exercício das responsabilidades parentais nos termos do art. 1915.º do CC) ou 39 MENDES, João de Castro; SOUSA, Miguel Teixeira de, Direito da Família, Lisboa, AAFDL, 1991, pp. 339-340. 40 No que a este assunto concerne, a doutrina de Gomes da Silva dá especial importância à realização pessoal dos pais e aos interesses destes no exercício das responsabilidades parentais, obstando à sua caracterização enquanto poderes funcionais. SILVA, Gomes da, Curso de Direito da Família, Apontamentos das lições proferidas no ano lectivo de 1960-61 , coligidos pelos alunos Jorge Liz e Vasconcelos Abreu, Lisboa, AAFDL, 1960, pp. 151, 152 e 330. 41 “As responsabilidades parentais são, portanto, definidas de forma unitária, não como uma espécie de direito subjetivo mas como um poder funcional, cujo exercício é obrigatório ou condicionado, em que se acentua a funcionalização dos direitos dos pais ao interesse dos/as filhos/as, os quais não estão na livre disponibilidade do titular do direito-dever”. SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2021, p. 28. 21 penal (arts. 143.º, 145.º, n.º 1, al. a), 132.º, n.º 2, al. a) ou 152.º-A do CP). Ademais, o conteúdo das responsabilidades parentais não consiste apenas em faculdades ou direitos, mas também deveres (como os deveres de educação, de vigilância ou de sustento). Conceber as responsabilidades parentais como direito subjetivo seria retroceder ao binómio “poder-objeto”, há muito ultrapassado, em que os pais têm o poder de exigir um determinado comportamento, enquanto a criança é somente o objeto do direito, obedecendo às suas exigências. Também não deverão os titulares das responsabilidades parentais atuar a favor de interesses egoístas e, nem sequer, ponderar os seus interesses com alguma superioridade ou prevalência aos da criança. Não é esta a finalidade altruística que a doutrina reconhece ao cuidado parental. As responsabilidades parentais são um conjunto de poderes-deveres, direitos-deveres ou poderes funcionais que os pais exercem imperativamente e do modo exigido pela lei; assim, no interesse dos filhos e com um papel fundamental no desenvolvimento, proteção e educação da criança. Heinrich Hörster e Eva Sónia Moreira da Silva elucidam: «O seu titular não é apenas autoresponsável, também é responsável, com força igual, por outrem (…). Ele não pode exercer o seu direito de “livre vontade”, mas apenas dentro das funções a que se destina, sendo o exercício controlado pela ordem jurídica» 42 . Neste sentido, não deixamos de louvar a doutrina que vem introduzindo a expressão “direitosdeveres”, substituinte daquela que, embora mais vulgar, seja desadequada para os tempos atuais 43 . Por um lado – com argumentos formais – cremos que terá sido intenção do legislador apartar a expressão “poder” da relação estabelecida entre pais e filhos, não apenas quanto ao seu aspeto exterior, mas também no que respeita ao seu conteúdo e natureza. Se o próprio termo foi alvo de críticas doutrinárias que lograram numa substituição, a sua natureza jurídica deve acompanhar essa mudança, pelo que julgamos a expressão “direitos-deveres” mais adequada. Por outro lado – com argumentos materiais – os pais têm direitos (não poderes) e deveres que se deverão conciliar, sendo esses direitos atribuídos para cumprimento desses mesmos deveres 44 . De facto, os direitos à educação e à inseparabilidade dos filhos dos seus pais ou o direito a amar e ser amado e respeitado 45 vêm sendo considerados verdadeiros direitos de personalidade, “pois só em contacto com os filhos, na convivência quotidiana, no exercício do seu poder-dever de educação, (…) eles encontrarão um quadro ideal para o desenvolvimento da personalidade” 46 . 42 HÖRSTER, Heinrich Ewald; SILVA, Eva Sónia Moreira da , A Parte Geral do Código Civil Português: Teoria Geral do Direito Civil , cit ., pp. 256-257. 43 Vide, SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2021, p. 27; HÖRSTER, Heinrich Ewald; SILVA, Eva Sónia Moreira da, A Parte Geral do Código Civil Português: Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 256; LIMA, Pires de; VARELA, Antunes, Código Civil Anotado , 1.ª edição, reimp., vol. V, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pp. 331-332. 44 LEANDRO, Armando, “Poder paternal”, cit., p. 121. 45 SILVA, Joaquim Manuel, A Família das Crianças na Separação dos Pais , Petrony Editora, 2016, p. 42. 46 CAMPOS, Diogo Leite de, Lições de Direito da Família e das Sucessões , cit ., p. 106. 22 Contudo, muito embora haja uma relação de reciprocidade de direitos, os interesses das crianças e dos pais não estão numa relação de igualdade; o interesse dos pais terá, necessariamente, relevância secundária, sendo atendível quando não colida quando o superior interesse da criança 47 . 1.2. O exercício das responsabilidades parentais. No decurso do nosso estudo, vimos referindo que o instituto das responsabilidades parentais ou o cuidado parental é encarado como um conjunto de direitos-deveres dos pais para com os filhos. Por outras palavras, são os pais os titulares das responsabilidades parentais – exceto no caso da adoção – e são as crianças os destinatários das mesmas. As especificidades e particularidades das relações familiares entre os pais e os filhos menores trazem à colação o princípio da não intervenção do Estado em questões que só à família pertence, reservando a intimidade da vida privada da família, em geral, e da criança, em particular. A legitimidade de intervenção do direito é, no entanto, avocada quando a vulnerabilidade da criança e o seu superior interesse o exijam, nomeadamente em situações de dissociação familiar. Neste sentido, ao Estado cabe fiscalizar o exercício das responsabilidades parentais. Trata-se, sim, de determinar a quem compete tomar as decisões importantes da vida do menor, se a ambos os progenitores ou apenas a um deles ou terceiro, mas também, e não só, determinar a residência da criança, quando os pais se encontrem divorciados, separados judicialmente de pessoas e bens ou tenha sido declarada a nulidade ou anulado o casamento (1905.º e 1906.º), estejam separados de facto (1909.º), os progenitores unidos de facto estejam separados (n.º 2 do art. 1911.º) ou não haja qualquer convivência marital (1912.º). Na regulação do exercício das responsabilidades parentais, quando exista acordo dos progenitores, homologado pelo Ministério Público, ou mediante decisão judicial, é essencial que se resolvam quatro questões fundamentais: o exercício das responsabilidades parentais; a residência/guarda da criança 48 (n.º 5 e 6 do art. 1906.º); o regime de visitas por parte do progenitor não residente e a fixação dos alimentos a prestar à criança pelo pai não residente (art. 1905.º). No caso em que os progenitores estão de acordo quanto aos termos em que serão exercidas as responsabilidades parentais e quanto aos alimentos devidos à criança, devem apresentá-lo, para efeitos de homologação, nas Conservatórias do Registo Civil, em caso de divórcio por mútuo consentimento (art. 1775.ºdo CC) ou de separação de pais não casados (n.º 1 do art. 274.º-A do CRC). Na Conservatória do Registo Civil, o acordo é apreciado pelo conservador que poderá convidar os progenitores a alterá-lo se não acautelar os interesses dos filhos, podendo determinar a prática de 47 PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo , cit ., p. 269. 48 Com a Lei n.º 61/2008, o termo guarda é substituído pela noção de residência no art. 1906.º, apesar de tal não ser acompanhado no art. 1907.º 23 atos e a produção da prova necessária (n.º 1 do art. 1776.º do CC e n.º 3 do art. 274.º-A do CRC). Após apreciação, o processo é enviado ao Ministério Público junto do Tribunal judicial de 1.ª instância competente em razão da matéria no âmbito da circunscrição a que pertença a conservatória, para que este se pronuncie no prazo de 30 dias (n.º 1 do art. 1776.º-A do CC; n.º 4 do art. 14.º do DL n.º 272/2001, de 13 de outubro 49 e n.º 4 do art. 274.º-A do CRC). Se os requerentes estiverem de acordo e este acautelar devidamente os interesses dos menores ou se os cônjuges procederam à alteração do acordo, o Ministério Público emite parecer e remete o exercício das responsabilidades parentais ao conservador do registo civil para homologação (n.º 3 do art. 1776.º-A do CC; n.º 6 do art. 14.º do DL n.º 272/2001 e n.º 1 do art. 274.º-B do CRC). Se o acordo não acautelar devidamente os interesses das crianças, podem os requerentes alterar o acordo ou apresentar novo acordo (n.º 2 do art. 1776.º-A do CC; n.º 5 do art. 14.º do DL n.º 272/2001 e n.º 2 do art. 274.º-B do CRC). No entanto, se os requerentes não se conformam com as alterações indicadas pelo Ministério Público e mantenham o propósito constante dos acordos, sem que seja acautelado o interesse da criança, a homologação deve ser recusada e o processo é integralmente remetido para o tribunal competente da residência do menor no momento da instauração do processo (n.º 4 do art. 1776.º-A e 1778.º do CC; n.º 7 do art. 14.º do DL n.º 272/2001; n.º 3 do art. 274.º-B e n.º 1 do art. 274.º-C do CRC). Assim, no que ao divórcio por mútuo consentimento concerne, quando exista acordo dos cônjuges quanto ao divórcio, mas não haja acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais, quando os acordos apresentados não acautelam suficientemente os interesses de um dos cônjuges ou quando os requerentes não se conformam com as alterações indicadas pelo Ministério Público, o processo de divórcio corre no Tribunal, nos termos do n.º 4 do art. 1776.º-A, 1778.º e n.º 1 e n.º 2 do art. 1778.º-A do CC. O juiz aprecia os acordos apresentados e convida os pais a alterálos (n.º 2 do art. 1778.º-A do CC) e, não sendo apresentados acordos, o juiz fixa as consequências do divórcio como se tratasse de um divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (n.º 3 do art. 1778.ºA) 50 . No divórcio sem consentimento de um dos cônjuges, o juiz tenta obter acordo dos cônjuges quanto aos alimentos e quanto à regulação das responsabilidades parentais dos filhos (n.º 2 do art. 931.º do CPC). Os pais são então citados para conferência, na qual o juiz procura obter acordo que corresponda aos interesses da criança, podendo determinar que estejam aí presentes os avós ou 49 Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de outubro, que opera a transferência de competência decisória em determinados processos de jurisdição voluntária dos tribunais judiciais para o Ministério Público e as conservatórias do registo civil, disponível em www.pgdlisboa.pt [01.08.2023]. 50 Caso o Ministério Público ou o juiz rejeitem o acordo dos pais de regulação do exercício das responsabilidades parentais, este deverá juntar fundamentação. 30 conflito, entende-se que a imposição do exercício conjunto “será contrária ao interesse da criança porque a coloca no centro do conflito parental” 72 . O mesmo se diga quando a violência é enraizada na família e o exercício conjunto das responsabilidades parentais exige o contacto e comunicações ocasionais entre pai-vítima e paiagressor, comummente, entre mulher-vítima e homem-agressor. Em cenários de violência familiar, vem sendo notória a perigosidade para a vítima e para a criança em manter contacto com o agressor, perpetuando, não só atos de violência, mas também a vivência indireta destes, aprofundando traumas e distúrbios emocionais, comportamentais, intelectuais e físicos que surgem com esse abuso psíquico 73 . Não raras vezes, à criança são confidenciados detalhes e assuntos que não lhe dizem respeito, colocando-a num estado de ansiedade e preocupação profundos, assim, num estado de abuso emocional. Neste sentido, a Lei n.º 24/2017, de 24 de maio, veio alterar o Código Civil quanto à regulação das responsabilidades parentais no âmbito de crimes de violência doméstica ou outras formas de violência familiar, expondo, no art. 1906.ºA, que o exercício em comum das responsabilidades parentais pode ser julgado contrário aos interesses do filho se for decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contacto entre progenitores (n.º 9 do art. 40.º do RGPTC), ou estiverem em grave risco os direitos e a segurança de vítimas de violência doméstica e de outras formas de violência em contexto familiar, como maus tratos ou abuso sexual de criança. Assim, não deixamos de concordar com Maria Clara Sottomayor, quando entende que os tribunais devem recusar o exercício em comum das responsabilidades parentais e atribuir o seu exercício apenas ao progenitor que melhor acautelar o interesse da criança, ao abrigo do n.º 2 do art. 1906.º, em famílias com história de violência doméstica, quando exista grande conflitualidade e incapacidade de comunicação entre progenitores que comprometa gravemente a vida da criança, nos casos de discordância insanável quanto à educação dos filhos, em situações em que haja indícios ou suspeitas de maus tratos ou abusos sexuais ou quando se verifique manifesto desinteresse do pai em relação aos filhos 74 75 . Ademais, tal justificar-se-á quando exista afastamento geográfico entre de tomada de decisões em comum”. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 04.05.2010, proferido no proc. n.º 1014/08.8TMCBR-A.C1, disponível em www.dgsi.pt [25.01.2023]. 72 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., p. 288. 73 SOTTOMAYOR, Maria Clara, “Exercício conjunto das responsabilidades parentais: igualdade ou retorno ao patriarcado?”, in AA.VV., E foram felizes para sempre…? Uma nova análise crítica do novo regime jurídico do divórcio , Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 141-142. 74 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., pp. 288, 307, 310. 75 Neste sentido, “demonstra não ser um progenitor participativo e interessado no bem estar do seu filho menor, quer na componente afetiva (materializada na falta de contactos), quer na componente patrimonial, na medida em que não tem entregue a mensalidade devida a título de alimentos, nem suportado parte das despesas com o filho (…) Com efeito, tendo sido imposta ao recorrente a obrigação de não contatos com a recorrida em virtude de actos de violência praticados sobre esta, não seria curial sujeitar a recorrida a ter de auscultar o recorrente sempre que houvesse que tomar uma decisão sobre questão de particular importância para a vida do menor, tanto mais que aquele revela um total desinteresse pelo bem estar do menor. Esse desinteresse claramente inviabiliza o exercício conjunto das responsabilidades parentais relativas às aludidas “questões de particular importância para a vida do filho” (…) Não se concede a efetividade de um “exercício em comum de responsabilidades”, relativamente a questões do patamar de importância para o menor, atento o objetivado desinteresse do progenitor relativamente ao menor, seu filho. A vontade, empenho, disponibilidade, vinculação afetiva, que 31 progenitores, se verifique ausência em parte incerta de um deles, se o menor é fruto de um crime de violação, quando o progenitor não residente se recuse em entregar o menor ao progenitor com quem este reside, quando se verifique recusa ou atraso injustificado e repetido do pagamento dos alimentos acordados 76 ou nas situações em que a criança é fruto de violação. Em processos de regulação das responsabilidades parentais, o juiz, perante alegações de violência doméstica, maus tratos ou abusos sexuais deve suspender provisoriamente as visitas do progenitor acusado ou abster-se de fixar regime de visitas quando tal não haja sido feito, especialmente quando a criança recusa conviver com esse pai. Mediante denúncia, e caso o progenitor seja condenado, este deve ser inibido das responsabilidades parentais (1913.º, al. a) e 1915.º). Em jeito de conclusão, não será de extrair qualquer outro entendimento que não aquele que considere que a vontade de um dos pais em exercer unilateralmente as responsabilidades parentais não deverá suplantar-se ao interesse da criança em criar ligações de proximidade com o outro progenitor, a não ser que tal seja comprovadamente prejudicial para a criança 77 . Caso assim não fosse, deixar-se-ia margem à invocação de “meras divergências de personalidade e de relacionamento com o outro” que obstam ao reconhecimento de um papel preponderante do progenitor não residente na educação da criança 78 . Por outro lado, existindo acordo dos pais relativamente ao exercício exclusivo a favor de um deles, nada obsta que o tribunal proceda à homologação do acordo, desde que tal decisão seja fundamentada por ter caráter excecional, nos termos do n.º 2 do art. 1906.º 79 . O critério a observar aquando da decisão de exercício das responsabilidades será agora o superior interesse da criança. Enquanto conceito indeterminado, caberá ao julgador concretizá-lo, atendendo ao circunstancialismo de cada caso concreto, “recorrendo para o efeito aos valores tal exercício conjunto pressupõe também da parte do progenitor com o qual o menor não reside, estão afastados (…) Daí que, considerando que o grande desinteresse do progenitor pelo menor, pelo menos neste momento, é pernicioso para o normal desenrolar da vida do mesmo em questões de particular importância, como as acima enunciadas, somos levados a concluir pela manutenção da decisão que conferiu à mãe do menor o exercício em exclusivo das responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para o menor”. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 28.02.2019, proferido no proc. n.º 1927/16.3T8VCT-C.G1, disponível em www.dgsi.pt [26.01.2023]. 76 MELO, Helena Gomes de, et al., Poder paternal e responsabilidades parentais , 2.ª Edição, revista, atualizada e aumentada, Lisboa, Quid Juris, 2010, pp. 161-166. 77 Em sentido contrário na jurisprudência, “não vemos que para tal seja necessário provar a existência de conflitos ou desinteligências que denotem a impossibilidade de manutenção do exercício em comum do poder paternal: além de tal prova nem sempre ser fácil e de implicar uma dolorosa invasão da privacidade da família, estar-se-ia como que a convidar o progenitor nisso interessado a provocar situações consubstanciadoras dos exigidos “sintomas” da crise ou da doença desencadeadores da almejada alteração do regime do exercício do poder paternal”. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18.12.2007, proferido no proc. n.º 9204/2007-2, disponível em www.dgsi.pt [27.01.2023]. 78 MELO, Helena Gomes de, et al., Poder paternal e responsabilidades parentais , cit ., 161-162. 79 Nesta matéria, Maria Clara Sottomayor crê que a recusa de homologação de acordos dos progenitores que estipulem o exercício exclusivo das responsabilidades parentais constitui uma intromissão excessiva do Estado na família, violando o princípio da intervenção mínima, consagrado no art. 4.º, al. d) da LPCJP. SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., p. 305. Em sentido contrário se pronunciou, Helena Gomes de Melo, et al., admitindo que quando os progenitores dirigem requerimento de regulação do exercício das responsabilidades parentais, acompanhado de acordo, em que consignam que o exercício das responsabilidades caberá em exclusivo a um dos progenitores, o tribunal não deve proferir sentença homologatória, sem antes aferir dos motivos para a fixação desse regime. MELO, Helena Gomes de, et. al., Poder paternal e responsabilidades parentais , cit ., p.58. Também Joaquim Gomes da Silva considera que o regime de exercício exclusivo das responsabilidades parentais é fixado, ainda que por acordo, quando o Tribunal o decida e fundamente. SILVA, Joaquim Manuel, A Família das Crianças na Separação dos Pais, cit., p. 51. 32 familiares, educativos e sociais que, sendo dominantes em dado momento, informam a vivência do menor e permitem determinar as necessidades e as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem estar material e moral” 80 . Aliás, perante cenários de rutura, de fragilidade familiar ou mesmo de conflito entre progenitores, seja numa situação de divórcio, de rutura da união ou de separação judicial de pessoas e bens, na regulação do exercício das responsabilidades parentais (nas Conservatórias do Registo Civil e nos Tribunais) – sempre que existe dissociação familiar – surge a necessidade de proteger a criança e assegurar a sua estabilidade emocional, considerando o que seja acordado, na hipótese de existir um acordo, e os interesses, direitos, responsabilidades e capacidades dos progenitores, em condições de igualdade (n.º 8 do art. 1906.º), “nomeadamente apurando-se qual dos progenitores tem mais tempo, capacidade física e mental e vontade para cuidar de uma criança, procurando ter não só em conta a sua situação profissional e económica, mas também o seu ambiente sócio-familiar” 81 . A regulação do exercício dos direitos-deveres atribuídos aos pais deverá, por isso, adequar-se, não só ao momento em que ocorre a extinção da relação, mas também ao futuro das relações “criançaprogenitores” e “progenitor-progenitor”. O mesmo se diga na determinação da residência da criança, questão especialmente debatida na nossa doutrina e na jurisprudência e de importância acrescida na manutenção de laços de proximidade da criança com os pais e na ideal igualização de direitos e deveres no seio das relações familiares. Se a prática social e judiciária vieram ditando uma preferência notória pela mãe como progenitor residente, sendo o pai, muitas vezes, preterido na determinação da residência das crianças, a verdade é que a tendência que se vem verificando de aplicação do regime de residência alternada reflete o entendimento de que ao pai seja dada a mesma competência educativa, quando este tenha as mesmas capacidades parentais, económicas, sociais e comportamentais, adequadas à vivência da criança. Cabe, assim, ao tribunal – o juiz ou o Ministério Público – determinar a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais com o filho (n.º 5 do art. 1906.º). É, assim, possível que, num modelo de exercício conjunto, sejam acordadas ou decretadas as seguintes modalidades de residência: residência única ou residência alternada 82 . A primeira traduz-se 80 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 28.02.2019, proferido no proc. n.º 1927/16.3T8VCT-C.G1, disponível em www.dgsi.pt [26.01.2023]. 81 CARVALHO, Filipa Daniela Ramos de, A (síndrome de) alienação parental e o exercício das responsabilidades parentais: algumas considerações, cit ., p. 35. 82 A residência alternada (ou exercício conjunto com alternância de residência) não se deve confundir com a guarda alternada, nem com o chamado “Bird’s Nest Arrangement”. A guarda alternada consiste em a criança residir, alternadamente, durante um certo período – um ano escolar, um mês, 33 na fixação de uma residência permanente e de uma outra residência ocasional, enquanto que a segunda admite “uma distribuição de tempos entre a residência do pai e da mãe, que pode não ser igualitário, mas tem de ser suficiente e com continuidade” 83 . E, embora tenhamos o nosso entendimento quanto a ambas, cremos ser importante salientar que a tomada de decisão do tribunal e a aceitação de acordo dos progenitores quanto ao destino da criança dependerá das circunstâncias que perduram naquele momento e da afetação concreta que a decisão terá para a criança. Neste sentido, Helena Bolieiro e Paulo Guerra afirmam a existência de um “«subjetivismo judiciário» aplicado à interpretação do interesse da criança/filho, à criação e à avaliação de sub-critérios destinados a concretizar o seu conteúdo”, sendo estes, designadamente, as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a continuidade das relações afetivas, os efeitos de uma mudança de residência, a sua preferência, a capacidade dos pais de prover às necessidades, o tempo disponível de cada pai, o afeto, a situação financeira e profissional, a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro, a proximidade da casa de um dos pais da escola, a companhia de outros irmãos ou a relação com o novo cônjuge do progenitor 84 . Tais critérios, aqui referidos sucintamente, importam à escolha do progenitor que, em princípio, melhor acautelará o superior interesse da criança. Entre estes, a doutrina e a jurisprudência adotam (e vêm adotando) critérios orientadores que dividem opiniões, entre eles a presunção (ilidível) de preferência maternal em crianças de tenra idade e a regra da figura primária de referência. A primeira, abolida com a Lei n.º 61/2008, mas cujos resquícios permanecem na jurisprudência 85 , representa uma preferência determinada pelo sexo dos pais e uma desproporcionada incapacitação do papel de pai nas tarefas de cuidado, limitando, por um lado, o estatuto da mulher à figura maternal subordinada e dominada pela família, capaz de (exclusivamente) conceder o amor e o afeto que a criança anseia, e, por outro, o papel tradicional do pai autoritário que é incapaz de amar os filhos e de com eles criar uma relação afetiva tão ou mais forte daquela que as crianças estabelecem com a mãe 86 . Constitui, no nosso entender, uma violação uma semana – com cada um dos pais, cabendo-lhes, também alternadamente, o exercício exclusivo das responsabilidades parentais. Vide SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit., p. 297 que acrescenta que “a guarda alternada funciona, portanto, num quadro de exercício unilateral das responsabilidades parentais, em que as decisões importantes relativas à criança são tomas exclusivamente por cada um sem necessitar do consentimento do outro”. Por outro lado, o “bird’s nest arrangement” compreende a permanência da criança na casa de morada de família, enquanto os pais lá residem, alternadamente. 83 SILVA, Joaquim Manuel, A Família das Crianças na Separação dos Pais , cit ., p. 112. 84 BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo, A criança e a família, uma questão de direito(s): visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens , cit ., pp. 204-209. 85 Vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 23.02.2015, proferido no proc. n.º 10799/12.6TBVNG.P1, disponível em www.dgsi.pt [16.02.2023]; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 30.01.2014, proferido no proc. n.º 6098/13.4TBSXL-B.L1-8, disponível em www.dgsi.pt [16.02.2023]. 86 A propósito, refere Maria Clara Sottomayor: “Quando o juiz atribui a guarda dos filhos em função do sexo, preferindo a mãe, está a relacionar a maternidade e a paternidade com valores e imagens tradicionais. O papel da mãe ligado ao sentimento, ao carinho e à intimidade da vida do lar e o papel do pai ligado à autoridade e à vida extrafamiliar. Desta ideia resulta a regra segundo a qual as crianças de tenra idade, porque necessitam de afeto, são confiadas à mãe e as mais velhas, ao pai, por que só este seria capaz de tratar da inserção social e da preparação profissional destas”. SOTTOMAYOR, Maria Clara, “A preferência maternal para crianças de tenra idade e os critérios judiciais de atribuição da guarda dos filhos após o divórcio”, cit ., p. 174. 34 do princípio da igualdade e uma desconsideração do superior interesse da criança que os juízes decidam com base na pertença a um género e ignorem as circunstâncias concretas, nomeadamente, os factos abonatórios invocados pelo pai. Contudo, tal não significa que não deva relevar a idade da criança, especialmente quando esteja no período de amamentação, a qual não deixa de constituir um momento de grande relevância nas relações afetivas que se estabelecem entre mãe e filho. Por esses motivos, nasce a presunção da figura de referência (ou “primary caretaker”) que substitui o critério da preferência maternal em crianças de tenra idade, e segundo o qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no quotidiano e a quem assumia, antes da rutura, as tarefas essenciais, e com quem, em princípio, estabelece importantes relações afetivas e emocionais. Nas palavras de Maria Clara Sottomayor “trata-se de um critério neutro em relação ao sexo, que não contém em si a mensagem segundo a qual o cuidado dos filhos/as cabe às mulheres (…) é um critério funcional e objetivo, relacionado com a realização de tarefas concretas prestadas aos filhos/as” 87 . Não tendo consagração legal, este critério não deixa de presumir que a criança terá apenas uma figura de referência, quando a realidade atual será de existência de duas figuras de referência ou de um exercício conjunto das responsabilidades parentais, “sendo ambos os progenitores chamados a essas tarefas dados os afazeres profissionais que lhes tomam grande parte do tempo diário” 88 . Será, por isso, de privilegiar o princípio do superior interesse da criança, a igualdade entre os progenitores e a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações de proximidade do filho com o outro progenitor (n.º 5 e 8 do art. 1906.º). Aliás, tal parece materializar o regime que vem sendo aplicado pela jurisprudência e acordado entre pais, e cuja consagração legal surge com a Lei n.º 65/2020, de 4 de novembro, dispondo o CC, no seu n.º 6 do art. 1906.º que o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente do mútuo acordo dos progenitores nesse sentido. A residência alternada, como referimos acima, supõe que à criança seja dada a oportunidade de conviver, em tempos mais ou menos igualitários, com ambos os pais, e a estes é dada igual responsabilidade na decisão das questões de particular importância e dos atos da vida quotidiana, dado que pertencerão ao progenitor com quem a criança reside ao momento. Tradicionalmente, a residência habitual da criança é concedida a um dos pais (a mãe na maioria dos casos), tendo o outro um amplo direito de convívio. Na teoria, parecia-nos ser essa a intenção do legislador ao referir, no n.º 5 do art. 1906.º, na redação da Lei n.º 61/2008, que o tribunal deverá fixar a residência habitual da criança. Essa dúvida é, no entanto, ultrapassada quando o legislador 87 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, cit., pp. 77 e 79. 88 Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 27.06.2022, proferido no proc. n.º 682/18.7T8VCD.P1, disponível em www.dgsi.pt [16.02.2023]. No mesmo sentido, vide PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo , cit ., p. 291. 35 consagra expressamente que o tribunal pode determinar a residência alternada quando tal corresponda ao superior interesse da criança e sejam ponderadas todas as circunstâncias relevantes. É já, certamente, dominante, na doutrina e na jurisprudência, a admissibilidade da alternância de residência, desde que os pais estabeleçam um bom relacionamento entre eles, excluindo, por isso, casos de conflitualidade (por exemplo, quando exista histórico de violência doméstica) – exceto quando os conflitos que perdurem possam ser amenizados 89 - e as situações em que a criança é de tenra idade e cujas necessidades biológicas desaconselhem que seja apartada da mãe 90 . Os defensores da guarda compartilhada invocam diversos argumentos respeitantes ao superior interesse das crianças e dos próprios pais. Em primeiro lugar, às crianças é assegurado o direito de estabelecer relações de grande proximidade com ambos os pais, sendo especialmente importantes os contactos contínuos e os cuidados diários que contribuem para a construção de rotinas e estilos de vida com cada um dos progenitores. À criança e aos progenitores é assegurado o fortalecimento dos vínculos no seu dia-a-dia, deixando de se conceber o papel de um dos pais circunscrito às situações mais extraordinárias e que daí resultavam os termos discriminatórios de “pai de fim-de-semana” ou “pai das férias”. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.08.2017, refere que «a solução da residência alternada tem ganhado força pela consciência de que os laços afetivos se constroem dia-a-dia e não se compadecem com o tradicional regime de fins-de-semana quinzenais – a fixação da residência junto de um só dos progenitores leva ao progressivo esbatimento da relação afetiva com o outro progenitor, fazendo com que o menor se sinta uma mera “visita” em casa deste, levando a que o progenitor desista de investir na relação por se sentir excluído do dia-a-dia da criança» 91 . Por outro lado, cremos que a proximidade, mais ou menos igualitária, com os progenitores fomentará a partilha de responsabilidades, beneficiando a mãe que, em princípio, deixará de estar sobrecarregada financeira, física, psicológica e emocionalmente, e o pai terá a oportunidade de estar presente nos momentos em que, historicamente, se julgava omisso 92 . Argumentam diversos autores que, contrariamente ao que vem sendo difundido, a residência alternada contribui para a diminuição do conflito, uma vez que, estando ambos em igualdade quanto 89 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.08.2017, proferido no proc. n.º 835/17.5T8SXL-A.L1-2, disponível em: www.dgsi.pt [17.02.2023]. 90 Referimo-nos aqui aos bebés que estejam na fase de amamentação até aos seis meses de idade, dado que nos parece demasiado nocivo ao bebé e à mãe que seja interrompido um contacto diário tão importante como é o da amamentação. 91 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.08.2017, proferido no proc. n.º 835/17.5T8SXL-A.L1-2, disponível em: www.dgsi.pt [17.02.2023]. 92 A propósito, destaca-se a seguinte decisão: “Constitui fundamento para alteração da regulação das responsabilidades parentais o sacrifício pessoal e desgaste físico e mental acumulado (ao longo de oito anos) da progenitora guardiã de menor com grave deficiência (e inerentes limitações e cuidados acrescidos), constituindo circunstâncias que se repercutem, severamente, na vida da progenitora e, de modo reflexo, tal saturação é idónea a diminuir a capacidade e qualidade dos cuidados a prestar a menor com tais limitações (…) Numa situação em que o menor tem grave deficiência, estando totalmente dependente de terceiros para qualquer ato da vida quotidiana, a fixação da residência alternada cumpre outro desiderato muito relevante, qual seja o de envolver os pais na parentalidade em condições de estrita igualdade, com repartição dos sacrifícios pessoais e profissionais”. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27.11.2018, proferido no proc. n.º 2261/17.7T8PDL.L1-7, disponível em: www.dgsi.pt [17.02.2023]. 36 à quantidade e, em princípio, quanto à qualidade do tempo despendido com a criança, será possível que a tensão parental e a discórdia tóxica que outrora prevalecia deixe de existir. Neste sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.08.2017 93 , refere que “colocando-os em condições de igualdade, levará precisamente a que, qualquer um deles, como tem por contraponto um período de tempo em que o menor estará longe de si e entregue ao outro, terá todo o interesse em facilitar ao outro os contactos com o menor no período em que é ele a deter a guarda, precisamente porque é isso que espera e deseja que lhe seja proporcionado quando o menor está com o outro”. Também Daniel Sampaio afirma que «quem não concorda com a residência partilhada argumenta que este regime só pode ser decretado nos casos em que o conflito entre os progenitores se reduziu ao mínimo, porque a manter-se a zanga ela seria ativada nas inevitáveis combinações do quotidiano. Não é essa a minha experiência, antes pelo contrário: nos casos em que tenho tido intervenção terapêutica, este regime atenua o conflito, pela razão simples de que “ninguém ganha” e a criança se “divide” entres os pais» 94 . Contudo, não estará este regime isento de críticas, que se centram essencialmente na instabilidade que a mudança repetitiva de residência poderá introduzir na criança. Não estando cientificamente comprovado que tal suceda, a verdade é que diversos julgadores do direito entendem que esta instabilidade poderá, ou não, verificar-se, mas que tal dependerá da criança e dos pais desta. O facto de a criança viver em duas casas distintas deverá apenas considerar-se como um aspeto positivo, na medida em que atribui a cada progenitor um ambiente familiar distinto, mas seguro e adequado às relações familiares que aí se estabelecem, “na partilha [d]as pequenas e [d]as grandes coisas” 95 , tendendo a desaparecer os conflitos de lealdade com a organização dos tempos da família e a igual importância que os pais têm na vida das crianças 96 . 1.2.2. As noções de questão de particular importância e questão da vida corrente. Se atrás referimos que as responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância são exercidas em comum por ambos os progenitores e que, quanto aos atos da vida corrente, caberá ao progenitor com quem a criança reside ou com quem se encontra no momento decidir, a verdade é que nos cumpre agora concretizar conceitos. Na ausência de concretização legal ou de qualquer enumeração a título exemplificativo, caberá à doutrina e à jurisprudência conferir sentido aos conceitos indeterminados de que o Direito da Família 93 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.08.2017, proferido no proc. n.º 835/17.5T8SXL-A.L1-2, disponível em: www.dgsi.pt [17.02.2023]. 94 SAMPAIO, Daniel, Dá-me a Tua Mão e Leva-me, Como Evoluiu a Relação Pai-Filho , 2ª edição, Caminho, 2020, pp. 146-147. 95 FREITAS, Cidalina, “Notas soltas sobre a residência alternada”, in A Tutela Cível do Superior Interesse da Criança – Tomo I , Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2014, p. 296. Neste sentido, vide SILVA, Joaquim Manuel, A Família das Crianças na Separação dos Pais , cit ., pp. 123 e 124. 96 SAMPAIO, Daniel, Dá-me a Tua Mão e Leva-me, Como Evoluiu a Relação Pai-Filho , cit ., pp. 146-147. 37 tende a dar uso e conceder um elenco exemplificativo de situações que cabem nestes atos. Percebese porquê. O legislador entendeu que os conceitos de questões de particular importância e de atos da vida corrente deverão adaptar-se às mais variadas situações da vida e às características de cada criança e de cada família, mas tal não deixa de convocar “fatores de litígio e de incerteza jurídica, aumentando o conflito parental e, consequentemente, a insegurança e a angústia das crianças em processos judiciais” 97 . Por este motivo se entende que, aquando do acordo de regulação das responsabilidades parentais, devem os progenitores concretizar o conceito de questão de particular importância, dispondo um elenco ilustrativo que impossibilitem, num futuro, incerteza e conflito. Será, no entanto, indiscutível que as questões de particular importância se resumem a questões existenciais graves e raras, que pertencem ao núcleo essencial dos direitos que são reconhecidos às crianças 98 . Nem deixam estas de relevar para o futuro da criança, porque contendem com o seu progresso pessoal, escolar e profissional, sendo, então, necessário que ambos os pais decidam, em conjunto, quanto à educação escolar, profissional e religiosa, saúde, segurança 99 100 . Na mesma medida da sua importância estará a sua esporadicidade ou raridade; será, pelo menos, este o entendimento do legislador ao prever o consenso de ambos os progenitores apenas quanto a decisões de especial importância da vida da criança. Tal não será, ou seja, não será exigida a decisão conjunta quando estejam em causa casos de manifesta urgência, em que qualquer um dos progenitores pode agir sozinho em questões de particular importância (n.º do art. 1906.º). Quando assim não seja, isto é, quando não exista acordo dos pais nestas matérias, o tribunal deverá intervir, devendo definir o que entende por questão de particular importância e se, a questão in casu , é digna dessa intervenção. Competirá, primeiramente, ao tribunal lograr por tentativas de conciliação, ouvindo ambas as partes e mediar o conflito para que um acordo possa ser alcançado. Não sendo esta possível, o tribunal deverá ouvir a criança, independentemente da sua idade (art. 4.º do RGPTC e art. 1901.º do CC), podendo, no entanto, decidir por uma das soluções apresentadas pelos progenitores ou apresentar uma outra alternativa quando aquelas coloquem em perigo a 97 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, cit., pp. 328-329. 98 Exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X. 99 Neste sentido, RAMIÃO, Tomé D’Almeida, O Divórcio e Questões Conexas – regime jurídico atual de acordo com a lei n.º 61/2008, cit ., p.148. 100 No entendimento de Helena Bolieiro e Paulo Guerra constituem questões de particular importância as seguintes: intervenções cirúrgicas do filho (inclusive as estéticas); a saída do filho para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo mas em mudança de residência com caráter duradouro, especialmente se o destino conferir lugar em conflito armado ou cuja segurança não seja assegurada; obtenção de licença de condução de ciclomotores; escolha de estabelecimento de ensino particular ou oficial para a escolaridade do filho; decisões de administração que envolvam oneração; educação religiosa (até aos 16 anos); prática de atividades desportivas que representem um risco para a saúde do filho; autorização parental para o filho contrair casamento; orientação profissional do filho; uso de contraceção ou interrupção de uma gravidez; participação em programas de televisão que possam ter consequências negativas para o filho. BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo, A criança e a família, uma questão de direito(s): visão prática dos principais institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens , cit ., pp. 196 e 197, nota 24. Outros autores referem o exercício de atividade laboral por parte de menor de 16 anos; mudança de residência da criança para local distinto da do progenitor a quem foi confiado; a aquisição de nacionalidade; o exercício do direito de queixa; a obtenção de documentos de identificação. MELO, Helena Gomes de, et al., Poder paternal e responsabilidades parentais , cit ., pp. 144-152. 38 segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da criança 101 . Por sua vez, serão atos da vida corrente aqueles que fazem parte da rotina de cuidados diários da criança, intimamente conectados com a convivência de pais e filhos, cuja frequência habitual torna inexequível a exigência de mútuo acordo dos progenitores. Ora, não fará sentido que um dos pais tenha de pedir autorização ao outro quanto, por exemplo, à marcação de consultas médicas de rotina ou à alimentação da criança. Por isso, os atos da vida corrente são exercidos pelo progenitor com quem a criança reside ou por aquele que se encontra temporariamente com a criança, não podendo este contrariar as orientações educativas mais relevantes definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente (quando seja decretado o exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência única). São orientações educativas relevantes “as regras e princípios relacionados com o desenvolvimento da personalidade do filho, do seu caráter” 102 , mas que se inserem nos atos da vida corrente por serem de normal importância e, por isso, não deverão afetar seriamente o futuro da criança, designadamente na definição de horários de deitar e de levantar, proibição de uso de meios eletrónicos ou definição de um horário para tal, adoção de um estilo alimentar específico ou realização de trabalhos escolares 103 . Capítulo 2: A (in)capacidade da criança no exercício dos direitos de personalidade Reconhece-se personalidade jurídica a todas as pessoas no momento do nascimento completo e com vida, nos termos do n.º 1 do art. 66.º do CC. O ser humano nasce e, com ele, nasce a pessoa em sentido jurídico, suscetível de ser titular de direitos e deveres, em condições de igualdade com os seus pares, e livre de restrições ou limitações. Corresponderá, assim, o começo da personalidade humana ao início da personalidade jurídica, esta que o direito se limita a reconhecer. Por isso, a personalidade jurídica se encontra intimamente conexa à tutela da dignidade humana, por corresponder “a uma condição indispensável da realização por cada ser humano dos seus fins ou interesses na vida com os outros” 104 . O reconhecimento da personalidade jurídica, no momento do nascimento, coincidirá com a aquisição de capacidade jurídica, não podendo de esta renunciar (art. 69.º do CC). Contudo, ao passo que a personalidade jurídica é ilimitada, a capacidade jurídica, embora seja também atribuída a cada pessoa, poderá conhecer, excecionalmente, limitações por força de disposições normativas que o 101 RODRIGUES, Hugo Manuel Leite, Questões de particular importância no exercício das responsabilidades parentais, cit., p. 134. 102 São orientações educativas relevantes “as regras e princípios relacionados com o desenvolvimento da personalidade do filho, do seu caráter”. RAMIÃO, Tomé D’Almeida, O Divórcio e Questões Conexas – regime jurídico atual de acordo com a lei n.º 61/2008, cit., p. 166. 103 Neste sentido, vide SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., p. 344. 104 PINTO, Carlos Mota, et. al., Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, p. 100. 39 admitam. Atente-se, no entanto, que a capacidade jurídica (ou capacidade de gozo de direitos) não deverá confundir-se com a capacidade de exercício de direitos. Enquanto a capacidade de gozo, definida no art. 67.º do CC, contende com a aptidão de titularidade de direitos e obrigações ou, nas palavras do legislador, a possibilidade de ser sujeito de quaisquer relações jurídicas, a capacidade de exercício (ou capacidade de agir, como é preferencialmente referido pela doutrina) assenta na participação no tráfico jurídico, ou seja, na idoneidade de exercício de direitos e obrigações por ato próprio. Nesta senda, embora possam ter uma capacidade de gozo “tendencialmente plena” 105 , aos menores de idade estará, em princípio, vedada a possibilidade de agir pessoal e livremente no tráfico jurídico, sem intervenção de representante legal, por não terem o discernimento suficiente para querer e compreender as consequências dos seus atos jurídicos. A incapacidade por menoridade é, assim, geral, estando os menores impedidos de reger a sua pessoa e dispor dos seus bens sem a intervenção do representante legal, salvo quando a lei prevê o contrário (art. 123.º do CC) 106 , estando-lhe tendencialmente vedada a atuação autónoma no tráfico jurídico-negocial. Não quer isto dizer que os menores não sejam titulares de certos direitos inerentes à sua personalidade humana e, naturalmente, à sua personalidade jurídica. Da proteção da dignidade da pessoa humana e do reconhecimento da qualidade de pessoa às crianças e jovens, historicamente objetivados, decorre, necessariamente, a seguinte consideração: A cada um é reconhecida a titularidade de um conjunto de direitos inatos, simplesmente porque existem enquanto seres humanos, que incidem “sobre os vários modos de ser físicos ou morais da sua personalidade” 107 . São estes os direitos de personalidade, tutelados pela lei civil nos arts. 70.º e ss. do Código Civil, verdadeiros direitos fundamentais, cujo titular não pode renunciar, mas apenas dispor voluntariamente, e a cuja ofensa ilícita corresponderá uma ou mais respostas do ordenamento jurídico, por contenderem com a vida, integridade física e moral, liberdade, honra, imagem, nome ou intimidade da vida privada. Não sendo de maior relevância a titularidade dos direitos de personalidade na menoridade, por se considerar já inequívoca, a verdade é que o exercício destes direitos convoca dificuldades, especialmente porque a lei é omissa quanto ao seu exercício na menoridade. Ademais, se acima adiantamos que todas as pessoas são titulares de certos direitos, mormente direitos de personalidade, seria de esperar que à pertença desses direitos estivesse intrínseco o seu exercício, não fosse atribuída 105 Os menores de idade possuem capacidade de gozo, na medida em que são capazes de figurar como titulares de direitos, contudo, situações excecionais convocam a atenção do ordenamento jurídico, por faltar o discernimento necessário à prática de atos de natureza pessoal e por não existir um meio de suprimento da incapacidade que possibilite ao menor o retorno à titularidade da relação jurídica. A lei prevê três casos de incapacidade de gozo: incapacidade para casar (art. al. a) do art. 1601.º do CC), perfilhar (n.º 1 do art. 1850.º do CC) e testar (al. a) do art. 2189.º do CC). CORREIA, Sérgio Miguel José, A Dogmática do Direito das Crianças: implicações do abandono afetivo parental , Lisboa, AAFDL, 2020, p. 40, nota 73. 106 HÖRSTER, Heinrich Ewald; SILVA, Eva Sónia Moreira da , A Parte Geral do Código Civil Português: Teoria Geral do Direito Civil , cit ., pp. 318, 321. 107 PINTO, Carlos Mota, et. al., Teoria Geral do Direito Civil, cit ., p. 100. 46 autorizadas na residência de um sujeito. Aliás, a realidade atual vem convocando diversos desafios quanto à exposição e utilização da imagem, dadas as transformações sociais a que assistimos fruto do aparecimento de novos meios de comunicação e interação digitais. Aqui incluímos a televisão, a fotografia e o cinema, mas, com especial preponderância, a internet e as redes sociais. Estes meios vêm possibilitando a utilização da imagem de outrem mais facilitada, na medida em que, não raras vezes, é o próprio titular do direito à imagem que partilha e coloca a sua imagem à disposição da vontade de um alargado núcleo de pessoas. Para além disso, a internet e as redes sociais possibilitam uma partilha imediata da imagem, permitindo que esta seja visualizada e explorada nos quatro cantos do mundo e perpetuada no espaço cibernético. Ora, quando nos referimos ao direito à imagem, falamos, necessariamente, do bem da personalidade “imagem”, intrínseco à personalidade humana, intransmissível e que podemos caracterizar como a aparência exterior da pessoa, a qual a lei resume na expressão “retrato”. Segundo David de Oliveira Festas, o conceito de retrato é constituído por dois elementos, entre eles, a representação visual ou visível da imagem e a sua recognoscibilidade 136 . A imagem da pessoa humana – ou o seu retrato – constitui uma característica identificadora que a permite distinguir de todas as outras. Este retrato, tendencialmente imutável, corresponde “a uma representação (visual) da imagem de uma pessoa num determinado tempo e espaço que permite reconhecê-la ou identificá-la”, incluindo “as representações visuais da imagem de uma pessoa e não as descrições escritas ou faladas da sua aparência exterior” 137 . As novas formas de captação e reprodução do retrato não se cingem, como tivemos oportunidade de referir acima, à fotografia, à televisão ou ao cinema. Atualmente, o uso da tecnologia permite que a imagem da pessoa seja utilizada em cenários e situações em que ela nunca se encontrou, mas que convença o público do contrário. Falamos das técnicas de reconstrução digital e de deepfakes , em que, com recurso a inteligência artificial, são criadas imagens a partir de outras anteriormente expostas, levando a acreditar que a pessoa, cuja imagem está representada, se encontra naquela situação, diz o que é transmitido e se comporta verdadeiramente assim, sem que exista o consentimento do retratado 138 . Por outro lado, para que possa valer-se da tutela do direito à imagem, a representação da aparência exterior da pessoa deve permitir a sua identificação ou reconhecimento. Quer isto dizer que 136 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 242. 137 Ibidem . 138 Na indústria cinematográfica vem sendo habitual, em caso de falecimento dos atores, a construção digital da imagem. Esta técnica foi empregue no filme “Velocidade Furiosa 7” com a personagem de Paul Walker, em algumas cenas, depois de este ter falecido no decorrer das filmagens. 47 a proteção conferida à captura, divulgação e exploração abusiva da imagem apenas pode ser possível quando permitam a sua identificação ou reconhecimento, através de traços distintivos e únicos, como sejam os seus traços faciais ou traços físicos de outras partes do corpo que permitam identificar a pessoa, não sendo necessário que qualquer pessoa seja capaz de o fazer 139 140 . No n.º 1 do art. 79.º é empregue a seguinte regra: o retrato da pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o seu consentimento. No entanto, apesar de a previsão legal não referir, expressamente, a proibição de captação não autorizada do retrato, a doutrina vem-nos dizendo que não deve ser adotada uma interpretação literal, dado que basta que se proceda à incorporação ou fixação da imagem num suporte, independentemente da técnica utilizada, para que esse ato configure uma violação do direito à imagem 141 . Assim, ao passo que a reprodução da imagem se refere à captação ou produção da imagem, já a reprodução do retrato implica a repetição e multiplicação deste, enquanto “concreto procedimento através do qual se representa a figura humana de modo a ser reconhecível pela sociedade” 142 . Neste sentido, no momento em que uma fotografia é tirada – dá-se a reprodução da imagem – e aquando da reprodução dessa fotografia – dá-se a reprodução do retrato – é necessário o consentimento do titular do direito à imagem. Por outro lado, à exposição do retrato corresponde a sua divulgação – pública ou não – a um número determinado ou indeterminado de pessoas, sem que se possa considerar que o retrato é lançado no comércio. O lançamento no comércio, enquanto objeto do nosso estudo, resumir-se-á ao aproveitamento económico ou publicitação da imagem, sujeito ao consentimento do titular, pelo que, por exemplo, se a imagem de uma pessoa for utilizada para fins publicitários por outrem, sem que haja o consentimento da pessoa retratada, haverá violação do direito à imagem. Tal não será – não sendo necessário o consentimento – nas circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 79.º, ou seja, quando a notoriedade ou o cargo da pessoa o justifique, quando revelem exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. Cremos, no entanto, que a norma legal deverá ser interpretada cum grano salis ou de forma restritiva quanto à desnecessidade de consentimento para o 139 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., pp. 246-249. 140 Cremos que aqui se integram traços biológicos da pessoa, como a cor dos olhos, a cor do cabelo ou a cor da pele, mas também traços físicos subsequentes, fruto da autonomia e vontade do individuo, como tatuagens, piercings e outras modificações corporais. 141 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., pp. 271-273; PINTO, Carlos Mota, et. al., Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 213, nota 230. 142 VERDA y BEAMONTE, José Ramón de, “La Protección Constitucional del Derecho a la Propria Imagem”, in El derecho a la imagen desde todos los puntos de vista , Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologias, n.º 9, Arandazi – Thomson Reuters, 2011, p. 23. 48 aproveitamento económico da imagem 143 . Contudo, não obstante verificar-se algum destes cenários, a lei salvaguarda a imagem, ao ressalvar que o retrato não pode ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada (n.º 3 do art. 79.º). Especialmente relevante para o nosso estudo e, não raras vezes, conexa à imagem e à violação do direito à imagem, o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada encontra tutela no art. 80.º do CC, segundo o qual todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem (n.º 1 do art. 80.º do CC), mas, nos termos do n.º 2, a extensão da reserva será definida de acordo com a natureza do caso e a condição das pessoas. Quer isto dizer que ao titular do direito de personalidade cabe a orientação da sua vida privada como bem entende, tendo o direito de controlar a informação privada, designadamente quanto à tomada de conhecimento, à sua divulgação ou à circulação da informação sobre a vida privada, sendo também conferida proteção ao interesse à subtração à atenção alheia e ao interesse na solidão 144 . O direito à reserva da intimidade da vida privada impede, pois, a divulgação e a partilha de informações, não consentidas, de um a outrem e proíbe a intromissão abusiva nas esferas privada e secreta. No mesmo sentido se debruçam Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando refletem que, por um lado, a tutela se estende num “direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar” e num “direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem” 145 . Ao controlo da informação corresponde, assim, um direito de autodeterminação informativa, cabendo ao indivíduo a decisão de divulgar, mas também quando e de que modo a informação deverá ser conhecida. São estes alicerces do direito de oposição à violação da intimidade da vida privada. Se admitirmos a relevância jurídica da doutrina da teoria das esferas 146 , o n.º 1 do art. 80.º protege as esferas privada, secreta ou íntima, estando fora do seu âmbito de aplicação a esfera pública. De acordo com aquela, a esfera íntima compreende as informações ditas secretas que a pessoa opta por não relevar a ninguém, destacando-se, nomeadamente, aspetos da vida sentimental e sexual. Por outro lado, na esfera privada encontram-se as informações que o titular apenas partilha 143 Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 06.07.2021, proferido no proc. n.º 1939/20.2T8AMD.L1-7, disponível em www.dgsi.pt [24.03.2023]. 144 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, in Separata de Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues , Coimbra, Coimbra Editora, 2001, pp. 528-529. 145 CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada , 4.ª edição revista, vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 467. 146 Neste sentido, a jurisprudência e doutrina alemãs desenvolveram a teoria das esferas, destacando-se o autor Heinrich Hubmann que distinguia as esferas individual ( Individualsphäre ), secreta ( Geheimsphäre ) e privada ( Privatsphäre ). Vide , HUBMANN, Heinrich, Das Persönlichkeitsrecht , 2.ª edição, Köln, Böhlau, 1967, p. 269, apud ZANINI, Leonardo Estevam de Assis, “A proteção dos direitos da personalidade na Alemanha”, in RJLB , ano 6, 2020, p. 752. Aproveitando os desenvolvimentos deste autor, Marcel Bartnik, cujos ensinamentos lograram aos dias de hoje, opera a divisão entre as esferas íntima, privada e pública. Vide , BARTNIK, Marcel, Der Bildnisschutz im deutschen und französischen Zivilrecht ,, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, p. 269, apud ZANINI, Leonardo Estevam de Assis, “A proteção dos direitos da personalidade na Alemanha”, cit. , p. 752. 49 com o núcleo familiar e de amigos mais próximos, admitindo, no entanto, autorizações de ingerência, podendo ceder em caso de conflito de direitos ou com o interesse público 147 . Por último, a esfera pública, acessível ao público, compreende as informações suscetíveis de divulgação, independentemente de autorizações, tipicamente invocada quanto à vida de políticos, desportistas, influenciadores digitais ou músicos. No entanto, embora possamos considerar que as figuras proeminentes e/ou reconhecidas pelo público geral não deixam de ter direito à privacidade e proteção contra ingerências não consentidas às esferas íntima e privada, a verdade é que a figura pública verá o seu direito à reserva da intimidade da vida privada suprimido com mais frequência e de uma forma mais extensa do que aquele que vive uma vida anónima, sem que se possa falar de uma violação da sua esfera privada 148 . A verdade é que o n.º 2 do art. 80.º afasta o caráter absoluto da reserva da intimidade da vida privada, antes adota dois critérios de delimitação da vida privada e da vida pública ou, se quisermos, de restrição de aplicação do n.º 1, entre eles a natureza do caso e a condição das pessoas. Por um lado, à reserva da intimidade poderão prevalecer interesses e valores que , in casu , serão legítimos e superiores e que admitem uma intromissão na vida privada, como a liberdade de imprensa e de informação e o direito de opinião e de expressão. Porém, será “ilícita a agressão à privacidade quando o interesse que a impulsiona seja eticamente pouco relevante como o simples interesse do lucro, de tiragem ou de audiência, ou eticamente negativo, como o sensacionalismo” 149 . Por outro lado, como adiantámos, releva a condição da pessoa, a sua notoriedade, o seu grau de reconhecimento e a sua função pública, circunstâncias que podem justificar a intromissão na vida privada, sendo, em princípio, intransigente o acesso à vida íntima. Queremos com isto dizer que, em princípio, matérias privadas como a sexualidade, a saúde ou a vida amorosa e familiar das figuras públicas estarão fora de qualquer escrutínio lícito. Porém, ao acesso à “celebridade” e figura pública, máxime à divulgação dos seus comportamentos e valores mais íntimos, poderá corresponder um interesse público legítimo que justifique, pela referência que é e pelo protagonismo que detém na vida pública, o conhecimento pelo público. Assim, na ponderação de um interesse público, será necessário demonstrar que o ato revelado tem conexão ou produz efeitos na atividade ou no cargo da figura pública visada 150 . Opera o mesmo raciocínio nas situações de autodivulgação, acompanhada de exposição de aspetos da vida privada e íntima, em princípio, inatingíveis porque aplicável a norma de proteção da 147 CARVALHO, Andreia F. Pereira de, A Criança nas Redes Sociais: Tutela da Personalidade e Responsabilidade Parental na Divulgação da Imagem, cit., p. 74. 148 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral – Pessoas, cit ., pp. 265-266. 149 VASCONCELOS, Pedro Pais de; VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de, Teoria Geral do Direito Civil , Coimbra, Almedina, 9.ª edição, 2019, p. 72. 150 MARTINS, Paulo, O privado em público: O direito à informação e direitos de personalidade , Coimbra, Almedina, 2013, p. 45. 50 intimidade, mas que agora o titular renuncia. Não queremos com isto dizer que a divulgação de informação íntima e privada convoca uma renúncia definitiva à reserva da intimidade sobre a vida privada, mas antes comporta uma renúncia aos graus de proteção respetivos 151 . Com o crescimento das redes sociais e a imediatez da exposição da intimidade no ciberespaço, e com a adesão generalizada ao fenómeno dos reality shows , esta matéria vem ganhando relevo, especialmente porque o acesso à esfera íntima de qualquer pessoa – pública ou anónima – é relativamente livre e encontra-se à disposição de um número incalculável de espectadores. Ademais, no momento de difusão das informações privadas, desconhece-se a identidade e as intenções daqueles que procedem à reprodução das informações online . Claro está que a partilha nas redes sociais pode suceder num âmbito de “amigos” restrito, cujo acesso é controlado pelo utilizador da rede social, pelo que não podemos adotar uma igual posição quando se trate da difusão de informações íntimas numa página pessoal pública e aberta a todos os olhares. A reserva de cada caso concreto dependerá, assim, das características e das configurações da rede social do titular do direito à intimidade. Tal deverá reger-se pela vontade do utilizador e pelas normas de utilização e privacidade de cada meio de comunicação social online . 2.3.- O exercício dos direitos de personalidade na menoridade. Da maioridade e da menoridade muito se tem decorrido na doutrina, especialmente quanto ao apuramento das incapacidades. Se à maioridade surge intrínseca uma conceção de capacidade, a menoridade é descrita como uma incapacidade típica. A idade é um importante elemento da aferição da capacidade no ordenamento jurídico português, mas cremos que não deverá restringir-se a um único critério – a maioridade. De facto, o Direito Português adota um regime relativamente rígido de estabelecimento de maioridade, estando definida uma idade que aparta a menoridade da maioridade ou, por outras palavras, que fixa um limite de acesso à maioridade, entre nós, os dezoito anos de idade, nos termos dos arts. 122.º e 130.º do CC. A menoridade e a maioridade correspondem, assim, a condições ou estados da pessoa humana, não precárias nem descontínuas, juridicamente relevantes, perdurando por um período delimitado, mas extenso, no caso da menoridade, e não se extinguindo, uma vez adquirida, como sucede na maioridade 152 . Em princípio, o menor de dezoito anos será juridicamente incapaz de agir e de fazer produzir efeitos jurídicos por ato próprio. A titularidade de direitos do menor de idade encontra-se consolidada numa ideia de capacidade de gozo de direitos genérica, embora tenha cumprido ao legislador a 151 FARINHO, Domingos Soares, Intimidade da vida privada e media no ciberespaço, cit ., p. 48. 152 GUICHARD, Raul, "Sobre a incapacidade dos menores no direito civil e a sua justificação", cit. , p. 113, nota 2. 51 regulação de atos de natureza pessoal, como o ato de casar, de perfilhar e testar 153 , reconhecendo que o menor de dezasseis anos estará incapacitado para contrair casamento e perfilhar e que ao menor não emancipado estará vedado o direito de testar. Quanto ao exercício de direitos na menoridade, o art 123.º do CC não se coíbe de fixar um regime de incapacidade de exercício geral, embora reconhecendo crescente relevo à maturidade e capacidade de discernimento da criança impressa na sua idade e aos valores da autonomia e autodeterminação na condução da sua vida privada. Mas, como sabemos, a incapacidade de exercício pode ser suprida pelos seus representantes legais que, em regra, serão aqueles a quem incumbe o exercício das responsabilidades parentais, a um tutor ou administrador de bens. Os negócios jurídicos celebrados pelo menor de idade são, assim, anuláveis – exceto nos casos previstos nas alíneas do n.º 1 do art. 127.º do CC –, podendo a anulabilidade ser arguida pelo progenitor que exerça as responsabilidades parentais, pelo tutor ou administrador de bens, pelo próprio menor ou por qualquer herdeiro do menor (n.º 1 do art. 125.º) 154 . Já quanto ao exercício dos seus direitos de personalidade surgem algumas dúvidas, dada a inexistente regulamentação do exercício destes direitos na menoridade e a escassa referência à prática de atos de natureza pessoal. A verdade é que, não obstante ao menor de idade estar intrínseca uma capacidade de gozo tendencialmente plena, cuja personalidade humana e, consequentemente, jurídica se manifestam no reconhecimento de direitos de personalidade da criança, não pode esta agir pessoal e livremente no exercício dos seus direitos de personalidade. Será, pois, à partida, um cenário em que a capacidade para ser titular de direitos não se compatibiliza com o efetivo exercício desses direitos. Por decorrência, caberá ao poder de representação, na pessoa daqueles que detém o exercício das responsabilidades, o exercício de todos os direitos e o cumprimento de todas as obrigações do filho, no seu superior interesse, excetuados os atos puramente pessoais, aqueles que o menor tem o direito de praticar pessoal e livremente e os atos respeitantes a bens cuja administração não pertença aos pais (n.º 1 do art. 1881.º do CC). Quanto à natureza dos direitos de personalidade não restam dúvidas que se integram na categoria dos direitos pessoalíssimos ou direitos de natureza puramente pessoal. Quer isto dizer que os direitos de personalidade – estes direitos subjetivos e intransmissíveis – mantêm “uma estreita 153 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil: introdução, pressupostos da relação jurídica , vol. I, 6.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2012, pp. 264-265. 154 De notar que no ordenamento jurídico alemão (que introduzimos como termo de comparação), os menores de sete anos estão incapazes de contratar (§ 104, 1 do BGB), sendo nulo o negócio celebrado por este (§ 105, 1 do BGB). Por outro lado, aqueles com idade superior a sete anos e inferior a dezoito anos têm capacidade negocial limitada (§ 106 do BGB). Os contratos que os menores concluam serão ineficazes, a não ser que exista o consentimento dos progenitores (§ 107 do BGB). No entanto, serão eficazes, independentemente do consentimento do representante, os negócios que apenas acarretem uma vantagem jurídica (§ 107 do BGB). 52 ligação à pessoa que deles é titular, o que envolve o corolário de também não admitirem, em geral, exercício representativo” 155 . Aliás, admite certa doutrina que o exercício dos direitos de personalidade se processa normalmente através de atos materiais ou atos jurídicos sem caráter negocial, mas cujo caráter pessoal justifica que o exercício normal, direto e imediato caiba ao menor, não podendo tais direitos ser diretamente exercidos pelo representante legal 156 . Assim, colocam-se questões quanto à (in)capacidade dos menores para o exercício dos seus direitos de personalidades apenas quando esse tenha um caráter negocial, operando uma interpretação restritiva do art. 123.º 157 . Em sentido distinto pronuncia-se a doutrina tradicional, reconhecendo que a incapacidade geral ínsita ao regime jurídico da menoridade abrange, assim, tanto os atos de natureza pessoal, como os atos patrimoniais 158 . Tanto é que, nas palavras impressas no art. 130.º do CC, reconhece-se que o menor não está habilitado a reger a sua pessoa e a dispor dos seus bens 159 . É, porém, entendimento unânime que os menores de idade não possuem capacidade judiciária, cabendo aos seus representantes legais a representação em juízo, em caso de ameaça de violação ou de violação consumada de um ou mais direitos de personalidade da criança, nos termos do art. 16.º do CPC. Noutro prisma, e particularmente relevante para o nosso estudo, surge a problemática da limitação voluntária dos direitos de personalidade da criança. Assim, se, por um lado, aos menores de idade escapa, em princípio, a capacidade de exercer os direitos que adquirem e aos representantes legais incumbe a representação do menor, por outro lado, o caráter pessoalíssimo dos direitos de personalidade obriga a uma ponderação da necessidade e validade do consentimento do próprio menor. Neste sentido, vem a doutrina maioritária invocar a capacidade natural da criança enquanto critério de referência na aferição da capacidade para consentir, podendo, assim, traduzir uma vontade séria, livre e esclarecida (art. 217.º do CC) 160 . Deve-se, assim, aferir que o menor dispõe do discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance das consequências que a limitação voluntária que agora consente implicarão para os seus bens da personalidade 161 . Nas situações em 155 FERNANDES, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil: introdução, pressupostos da relação jurídica, cit., p. 226. 156 SOUSA, R. Capelo de, O direito geral de personalidade, cit., pp. 170, 171, nota 259a; BARBOSA, Mafalda Miranda, “Breves reflexões em torno do art. 127.º do Código Civil”, in BFD , vol. XC, tomo II, 2014, pp. 692. 157 CARVALHO, Andreia F. Pereira de, A Criança nas Redes Sociais: Tutela da Personalidade e Responsabilidade Parental na Divulgação da Imagem, cit., p. 87. 158 ASCENSÃO, Oliveira, Direito Civil – Teoria Geral , vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, p. 188; FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 302. 159 Neste sentido, MOREIRA, Sónia, “A capacidade dos menores para consentir atos médicos na ordem jurídica portuguesa”, in Anuário de Direitos Humanos , n.º 0, 2017, p. 141, disponível em: https://hdl.handle.net/1822/49556 [13.04.2023]. 160 A propósito, refere Rosa Cândido Martins que “a capacidade natural desempenha o papel de verdadeiro critério da capacidade de agir”. MARTINS, Rosa Cândido, Menoridade, (In)capacidade e Cuidado Parental , cit ., pp. 116 e ss. 161 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 542. Vide também MOREIRA, Sónia, “A capacidade dos menores para consentir atos médicos na ordem jurídica portuguesa”, cit ., p. 153. 53 que tal se verifique, pode e deve o menor consentir para a limitação dos seus direitos de personalidade, por não ser exigível capacidade negocial. Na verdade, o consentimento tolerante – livre dos princípios que regem a capacidade referente a negócios jurídicos – não cria ou constitui qualquer direito para o agente, é unilateral e anterior à lesão, tornando lícito o ato lesivo dos direitos de personalidade do menor (art. 340.º) 162 . Caso o menor não tenha discernimento suficiente de entender as consequências do seu consentimento, podem os representantes legais providenciar o consentimento sozinhos, desde que sejam respeitados os limites previstos no n.º 1 do art. 81.º do CC. Outrossim, tratando-se de uma atuação negocial, e não apenas da tolerância de agressão de terceiro, exige-se, não só o acordo do menor, mas também o consentimento do seu representante legal ou tutor (arts. 123.º e 124.º do CC). Por estarmos perante um consentimento autorizante e consequentemente, na “atribuição de um poder jurídico de agressão a uma outra pessoa” 163 , em princípio, encontramos um ato jurídico bilateral, com caráter constitutivo, pois envolve a celebração de um “compromisso jurídico sui generis ” 164 (art. 81.º do CC). Não escapa ao entendimento jurídico maioritário o reconhecimento de autonomia da criança quando esta esteja em condições de entender os atos que pratica, os efeitos que possam daí repercutir e de reconhecer os seus interesses próprios. A idade não deixa de representar um critério sério e seguro de aferição de capacidade, na medida em que, por exemplo, o menor de seis anos não terá a mesma maturidade que o menor de dezasseis anos, este já capaz de entender os efeitos do consentimento e das implicações que a sua presença no domínio pessoal e negocial convocam. Nesta senda, as opções legislativas vêm conduzindo à consagração de um gradualismo do regime da menoridade, considerando que a incidência do direito-dever de representação dos pais na esfera pessoal e patrimonial da criança deverá diminuir ou aumentar consoante a necessidade, estando o menor “impossibilitado de movimentar a sua esfera jurídica por ato próprio e exclusivo até ao ponto em que não seja capaz de determinar autonomamente e de salvaguardar isoladamente os seus interesses” 165 . Vem sendo este o pensamento daqueles que defendem a aplicação analógica da al. b), n.º 1 do art. 127.º do CC aos atos de natureza pessoal de pequena importância, como seja a capacidade para consentir a restrição voluntária dos direitos de personalidade. Segundo a norma, serão válidos 162 CARVALHO, Orlando de, Teoria geral do direito civil , cit ., p. 205; SOUSA, R. Capelo de, O direito geral de personalidade, cit., p. 412. 163 COUTINHO, Diana Sofia Araújo, “Responsabilidade civil médica: uma breve reflexão sobre o regime jurídico do consentimento informado no direito civil”, in Maria Miguel Carvalho (coord.), Temas de Direito PrivadoO direito privado na contemporaneidade: desafios e perspetivas , Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho, 2015, p. 66, disponível em: https://hdl.handle.net/1822/50354 [15.08.2023]. 164 SOUSA, R. Capelo de, O direito geral de personalidade, cit., pp. 411 e 412. 165 BARBOSA, Mafalda Miranda, “Breves reflexões em torno do art. 127.º do Código Civil”, cit ., p. 695. 54 os negócios jurídicos próprios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, só impliquem despesas, ou disposições de bens, de pequena importância. A esta conclusão vêm chegando diversos autores quanto à capacidade dos menores de idade para prestar consentimento no acesso à saúde, nomeadamente, à realização de exames médicos e intervenções médico-cirúrgicas. Crê-se que o menor, de qualquer idade, terá capacidade de prestar consentimento para todos os atos de assistência médica de pequeno relevo que estejam ao alcance da sua capacidade natural 166 . Outro será o entendimento quando o consentimento a prestar não se restringe à prática de atos de pequena importância. Nessas situações vem já a doutrina fazer referência ao n.º 3 do art. 38.º do CP que refere que o consentimento só é eficaz se for prestado por quem tiver mais de dezasseis anos e possuir o discernimento necessário para avaliar o seu sentido e alcance no momento em que o presta. Não podemos deixar de concordar com Guilherme de Oliveira ao entender que uma norma de direito penal pode relevar para o direito civil, especialmente quando o ramo de direito que está mais preocupado com a defesa da liberdade e autodeterminação aceita o livre consentimento prestado pelo menor de dezasseis, sendo desadequada uma qualquer solução do direito civil que, simultaneamente, considerasse que o jovem de dezasseis anos necessitava do consentimento dos pais no acesso à saúde, mas também na limitação dos seus direitos de personalidade 167 . Aliás, a norma penal consagra – a par das normas civis – o critério da capacidade natural do menor para consentir, concedendo-lhe, na medida do necessário, a proteção exigida pelas mãos daqueles que exercem as responsabilidades parentais. Assim, julga-se desnecessária a intervenção dos representantes legais quando a criança tenha entre dezasseis e dezoito anos e o discernimento e maturidade necessários para entender a decisão que toma, avaliado casuisticamente, sem que tal se possa presumir. Note-se, contudo, que o critério do discernimento apenas será avaliado consoante verificação do critério da idade, pelo que, estando preenchidos estes pressupostos cumulativos consideramos que não será ilícito o ato para o qual o menor prestou consentimento tolerante. Tal já não sucederá quando o ato faça nascer compromissos jurídicos do menor e direitos subjetivos relativamente este, sendo exigível que os pais, em exclusivo, consintam 168 . Por outro lado, se o menor não tiver ainda completado os dezasseis anos de idade e/ou não tiver capacidade natural e os atos que estiverem em causa excedam a pequena importância, o 166 Neste sentido, OLIVEIRA, Guilherme de, “O acesso dos menores aos cuidados de saúde”, cit. , p. 19; MOREIRA, Sónia, “A capacidade dos menores para consentir atos médicos na ordem jurídica portuguesa”, cit ., p. 154. 167 OLIVEIRA, Guilherme de, “O acesso dos menores aos cuidados de saúde”, cit ., p. 17. 168 Sobre este tema, Guilherme de Oliveira acrescenta que o consentimento para a realização de uma intervenção cirúrgica deverá ser pedido ao menor (nos termos do n.º 3 do art. 38.º do CP), no entanto, o compromisso de pagar os honorários, a medicação e o internamento cabe exclusivamente aos progenitores. OLIVEIRA, Guilherme de, “O acesso dos menores aos cuidados de saúde”, cit ., p. 19. 55 consentimento deve ser pedido aos representantes legais e estes podem prestar o consentimento sem deixar de atender à opinião da criança, abrangendo-se tanto os atos que envolvam compromissos jurídicos, como aqueles que signifiquem uma simples tolerância na ofensa 169 . Pode, no entanto, suceder que a disposição dos direitos de personalidade, consentida pela criança com maturidade e discernimento necessários, não acautele o seu superior interesse. Noutro cenário, podemos também reconhecer que o consentimento prestado por aqueles que exercem as responsabilidades parentais não acautela o superior interesse da criança ou acautela apenas interesses próprios. Na primeira hipótese, cremos que caberá aos pais recorrer a tribunal, de modo a que possa este avaliar da capacidade natural do menor no momento da declaração de consentimento e pronunciar-se quanto à validade dos argumentos apresentados pelos pais. Na segunda hipótese, também se compreende o recurso aos tribunais, especialmente quando esteja em risco a vida da criança. De facto, a discordância entre a opinião médica e a dos progenitores pode convocar desafios à atuação parental em matéria de direitos de personalidade, nomeadamente nas situações em que a realização de intervenções médicas é crucial, nos termos da experiência médica, e os pais rejeitam o procedimento. Entende-se que, nestas situações, e não sendo manifesta a urgência de uma tomada de decisão, deverá o Ministério Público intentar ação de inibição do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do n.º 1 do art. 1915.º do CC. Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência, como instituições hospitalares quando tal se presuma ser a que melhor salvaguarda o interesse (art. 1918.º do CC). Independentemente do bem de personalidade em causa, cremos que, quando se trate da limitação de direitos de personalidade da criança, deverão ser considerados, em função da sua idade, maturidade e discernimento, o direito a ser informado e de ser ouvido, pelo que, em caso de conflito entre a vontade dos representantes legais e da criança, entende-se que deva prevalecer a vontade do menor, quando capaz de consentir. Assim, embora possamos reconhecer que a criança não tem, em princípio, capacidade de exercício dos seus direitos de personalidade, a verdade é que a atuação em matéria de direitos pessoais vem sendo enquadrada no bloco da capacidade da menoridade, desde que a criança tenha o discernimento necessário para avaliar e compreender corretamente as implicações dos seus atos, 169 OLIVEIRA, Guilherme de, “O acesso dos menores aos cuidados de saúde”, cit ., p. 19. 62 acompanham as suas redes sociais” 188 – e a violação de princípios de ordem pública, desde logo porque ferido o princípio da dignidade da pessoa humana ou porque convoca um prejuízo à honra, reputação ou simples decoro. O mesmo se diga quando sejam terceiros a expor a imagem da criança, mas sejam os progenitores chamados a consentir na limitação dos seus direitos de personalidade. Também assim deverão os pais acautelar pela existência de prejuízos ao desenvolvimento da personalidade da criança no momento de prestar o seu consentimento. Por tudo isto, posteriormente à decisão do Tribunal da Relação de Évora, veio sendo estabelecido, na regulação do exercício das responsabilidades parentais, a proibição de os pais publicarem fotografias e informações pessoais da criança nas redes sociais 189 e a obrigação de que a partilha de fotografias seja efetuada mediante acordo prévio entre os pais 190 . Neste sentido, parecem os tribunais entender a exposição da imagem da criança nas redes sociais enquanto questão de particular importância que, no exercício conjunto das responsabilidades parentais, cabe decidir a ambos os pais. Como sabemos, a noção de questão de particular importância, como conceito indeterminado, não foi definida pelo legislador. No entanto, entendemos caber aos pais, em acordo, quanto às suas crianças, a concretização do conceito por variar “de acordo com a personalidade de cada criança e com os costumes de cada família” 191 , e aos tribunais quando os pais não logrem um acordo, não estando este adstrito a critérios de legalidade estrita, por se tratar de processo de jurisdição voluntária (art. 986.º e ss.). Na doutrina, são diversos os esforços de densificação da noção de questão de particular importância, como o de Helena Gomes de Melo que considera que ato de particular importância consiste no “conjunto ou atos de fundo que constituem as traves mestras da vida da criança ou do adolescente e que compõem o núcleo essencial dos seus direitos” 192 . São, assim, as questões de acrescida importância porque contendem com o desenvolvimento futuro da criança, seja quanto à sua saúde, educação, instrução, residência ou segurança. Quid Iuris quanto à decisão de partilhar fotografias e informações privadas da criança nas redes sociais? Não sendo uma questão de resposta imediata, cabe-nos estabelecer, primeiramente, alguns pontos introdutórios. De facto, não será toda e qualquer limitação de direitos de personalidade da criança questão de particular importância, por representarem atos necessários do quotidiano e 188 CRUZ, Rossana Martingo, "A divulgação da imagem do filho menor nas redes sociais e o superior interesse da criança", cit. , p. 291. 189 A propósito, vide o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 04.04.2017, proferido no proc. n.º 94/16.7T8PNH-A.C1 e o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10.02.2022, proferido no proc. n.º 3323/18.9T8VFR-A.P1, disponíveis em: www.dgsi.pt [10.05.2023]. 190 Neste sentido, vide o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.06.2019, proferido no proc. n.º 2215/12.0TMLSB-B.L1.S1, disponível em: www.dgsi.pt [10.05.2023]. 191 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., p. 330. 192 MELO, Helena Gomes de, et al., Poder paternal e responsabilidades parentais, cit., p. 138. 63 intrínsecos à relação de coabitação estabelecida entre o progenitor e a criança, que, por isso, não manifestam “perigo para a pessoa do menor ou para as suas liberdades” 193 . Com efeito, não será exigível o acordo de ambos os progenitores quando a restrição de direitos de personalidade contenda com atos da vida corrente, sobre os quais poderá decidir o progenitor que reside habitualmente com a criança ou aquele que se encontra temporariamente com esta – designadamente na realização da vacinação obrigatória, na realização de procedimentos de saúde não urgentes ou na prática de desportos moderados – com a particularidade de que o progenitor não residente não pode contrariar as orientações educativas relevantes do progenitor com quem a criança reside (n.º 3 do art. 1906.º). Ademais, reconhecemos que, na esteira da doutrina de Maria Clara Sottomayor, a delimitação entre atos da vida corrente e atos de particular importância é dificultada pela existência de “atos intermédios” que, consoante os costumes de cada família e dos usos de cada sociedade num determinado momento, podem ser classificados como atos correntes ou como atos de particular importância 194 . Neste sentido, entendemos que, dados os avanços tecnológicos e sociais, a partilha de imagens e informações nas redes sociais é, hoje, uma atividade rotineira presente na vida quotidiana de grande parte da sociedade em que vivemos, nomeadamente nas famílias que, diariamente, colocam à disposição de outros fotografias suas e das suas crianças. Embora consideremos que os pais se devem abster de divulgar imagens dos filhos, a verdade é que não estarão estes impedidos de o fazer ou de daí retirar proveitos económicos, desde que cumpram os requisitos legais e não seja a criança prejudicada com essa exposição, como referimos. Cremos, no entanto, que, embora se possa encarar a exposição da imagem como um ato que faz já parte do dia-a-dia dos pais e das crianças, a perigosidade dessa atuação obriga a que ambos os pais decidam da divulgação da imagem da criança nas redes sociais, por se tratar de questão de particular importância, cada vez mais relevante na atualidade tecnológica vigente propícia à utilização abusiva da imagem de menores de idade, cujo dever de proteção da imagem e da intimidade prosseguem os pais, no exercício das responsabilidades parentais, que devem acautelar a existência de possíveis riscos no desenvolvimento da personalidade da criança. Também no que concerne ao aproveitamento económico da imagem, não sendo, abstratamente, possível concluir que esta prática convoca prejuízos ao desenvolvimento da personalidade ou que comporta “uma restrição superior ao socialmente aceite” 195 , a verdade é que as particularidades intrínsecas ao regime de exploração do caráter patrimonial da imagem das crianças 193 GAREIL, Laurence , L’Exercise de L’Autorité Parentale , Paris, LGDJ, 2004, p. 77 apud RODRIGUES, Hugo Manuel Leite, Questões de particular importância no exercício das responsabilidades parentais, cit., p. 130. 194 SOTTOMAYOR, Maria Clara, Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio , cit ., p. 342. 195 CARVALHO, Andreia F. Pereira de, A Criança nas Redes Sociais: Tutela da Personalidade e Responsabilidade Parental na Divulgação da Imagem, cit., p. 141. 64 e as dúvidas quanto ao aproveitamento da imagem nas redes sociais justificam que seja adotada uma posição protetora dos direitos de personalidade e da privacidade da criança, e cuja decisão passe pelo crivo de ambos os pais na defesa do superior interesse da criança. Assim, entendemos que são questões de particular importância, designadamente, a participação de crianças em programas de televisão ou em campanhas publicitárias nas redes sociais, especialmente porque parecem merecer também comunicação e autorização da CPCJ, nos termos do art. 5.º da Lei n.º 105/2009, de 14 de setembro 196 . 3.2.- A dimensão patrimonial da imagem e as novas tendências de exploração da imagem. Aos direitos de personalidade vem sendo apontada a característica da extrapatrimonialidade, no sentido de sobre eles não ser possível avaliação pecuniária, por não terem como objeto coisas do mundo externo, mas antes a personalidade do seu titular, e por não poderem responder por dívidas patrimoniais 197 . Neste sentido, cinge-se a doutrina tradicional a uma aceção – também ela tradicional – dos direitos de personalidade como direitos pessoais ou não patrimoniais, na medida em que não fazem os bens da personalidade parte do património do indivíduo, este que traduz “a soma ou conjunto das relações jurídicas avaliáveis em dinheiro, pertencentes a uma pessoa” 198 . Concordamos que afirmar, por si só, que à conceção atual dos direitos de personalidade se impõe excluir um caráter patrimonial, não estará completamente correto, especialmente quando nos referimos ao direito à imagem ou ao direito ao nome, direitos com grande capacidade lucrativa e cujos bens da personalidade são suscetíveis de comercialização e, consequentemente, de avaliação pecuniária. Não sendo restrita a certos direitos de personalidade a assunção da extrapatrimonialidade por parte da doutrina, mas antes à sua generalidade, e não sendo uniformes os critérios de distinção entre direitos pessoais e direitos patrimoniais, entendemos que excluir, a alguns dos direitos de personalidade, uma dimensão patrimonial, mormente intrínseca e aceite pelos padrões jurídicos, morais e sociais, não corresponderá à verdade 199 . De facto, embora a doutrina maioritária defenda, por absoluto, que os direitos de personalidade são direitos não patrimoniais, certos autores dispõem o contrário, assumindo o direito à imagem ou o 196 Nesta senda José António de França Pitão e Gustavo França Pitão defendem a participação em programas de televisão enquanto questão de particular importância. PITÃO, José António de França; PITÃO, Gustavo França, Responsabilidades parentais e alimentos – De acordo com as Leis n.º 48/2018 e 49/2018, de 14 de agosto - Remissões - Anotações - Jurisprudência - Legislação Complementar , Quid Iuris, 2018, p. 124. 197 SOUSA, R. Capelo de, O direito geral de personalidade, cit., p. 415; ASCENSÃO, Oliveira, Direito Civil – Teoria Geral , cit ., p. 91; FERNANDES, Luís A. Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil: introdução, pressupostos da relação jurídica, cit., p. 217. 198 PINTO, Carlos Mota, et. al., Teoria Geral do Direito Civil, cit., p. 346. 199 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., pp. 102 e 103. 65 direito ao nome enquanto verdadeiros direitos patrimoniais. Será, por certo, de distinguir três categorias de direitos de personalidade, a saber: os direitos de personalidade não patrimoniais em sentido forte, que não admitem troca por dinheiro, como o direito à vida; os direitos de personalidade não patrimoniais em sentido fraco, que não podem ser abdicados por dinheiro embora, mediante regulamentação especifica, seja possível a sua assunção enquanto objeto de negócios patrimoniais ou com algum alcance patrimonial (é o caso do direito à saúde ou à integridade física, desde que não irreversivelmente atingidos); por fim, os direitos de personalidade patrimoniais “representam um valor económico, são avaliáveis em dinheiro e podem ser negociados no mercado” (é o caso do direito ao nome e do direito à imagem) 200 . Em sentido aproximado, David de Oliveira Festas admite que o direito à imagem é, simultaneamente, direito de personalidade e direito patrimonial, na medida em que, para além de a imagem ser suscetível de avaliação pecuniária, o ordenamento jurídico permite o aproveitamento do bem de personalidade “imagem”, mediante a prestação de uma contrapartida económica. Entende o autor que “deve reconhecer-se o conteúdo patrimonial do direito à imagem, correspondente ao exclusivo de aproveitamento, utilização ou exploração económica da imagem” 201 . Já Paulo Mota Pinto, embora não se disponha a uma análise extensiva sobre este tema, reconhece ao direito à imagem e à reserva da intimidade da vida privada um valor patrimonial que, recentemente, vem sido explorado. Ademais, esclarece que o caráter pessoal dos direitos de personalidade não exclui “uma concomitante vertente patrimonial”, antes entende que uma das formas de exercer o controlo sobre determinadas informações é através da “comercialização” 202 . Também Pedro Pais de Vasconcelos reconhece a imagem como verdadeiro bem económico, sendo prática bastante vulgarizada a regulação, por negócio jurídico, dos direitos de personalidade, designadamente quanto à utilização da imagem em contextos publicitários mediante remuneração económica ou a comercialização de imagens da vida privada 203 . Aliás, é a própria lei que admite a possibilidade de a imagem ser “lançada no comércio”, nos termos do nº 1 do art. 79.º do CC, como forma de exercício do direito à imagem, reconhecendo-lhe, não só, valor patrimonial, porque suscetível de avaliação pecuniária, mas também um mercado vasto e regulamentado de aproveitamento económico da imagem. Neste sentido se pronuncia a jurisprudência portuguesa. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.10.2005 204 , reafirma que 200 CORDEIRO, António Menezes, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral – Pessoas, cit., pp. 107 e 108. 201 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., pp. 95, 103, 124 e 416-421. 202 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., pp. 527 e 551. 203 VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade , Coimbra, Almedina, 2019, pp. 85 e 156. 204 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.10.2005, proferido no proc. n.º 05A2577, disponível em www.dgsi.pt [01.06.2023]. 66 «não pode o titular privar-se da sua própria imagem, mas dela pode dispor para tirar proveito económico (…) A Constituição (art.º 26º) e a lei ordinária (art.ºs 70º, 79º e 81º do C.C.) traduzem o reconhecimento dos bens relativos à personalidade (direito à honra, direito à intimidade da vida privada, direito à imagem), mas entregam a definição sobre os correspondentes "âmbitos vitais" de cada um desses direitos à própria pessoa (…). É este poder de disposição no âmbito da autonomia privada que está na base dos direitos de carácter patrimonial, os quais se tornam efetivos quando os bens constitucionalmente protegidos adquirem na vida económico-social a condição de bens de valor económico, suscetíveis de exploração no mercado (…). É justamente esta capacidade de modelação pelo titular do âmbito do seu direito de personalidade (no caso, a imagem) do âmbito vedado a terceiros a que serve de plasma ao estipulado no plano constitucional e no plano legal ordinário, no qual se definem e concretizam os direitos de conteúdo patrimonial (…). O direito à imagem não é indisponível e é esta a grande característica do direito à imagem: a possibilidade de dispor ou não da própria imagem para que outros a utilizem para diversos fins. Pode assim a pessoa explorar a sua própria imagem». Não será, assim, de questionar o direito à imagem enquanto direito patrimonial, nem tão pouco recusar a convivência de valores pessoais e patrimoniais do direito à imagem, na medida em que a imagem, embora suscetível de avaliação pecuniária, não deixa de ser projeção da personalidade do seu titular 205 . É expressão dessa dimensão pessoal a faculdade de, no exercício da sua autonomia privada, o titular explorar economicamente a sua imagem e a obrigação de terceiros se absterem de utilizar a imagem, para exploração comercial, do titular sem o seu consentimento, assim, ilicitamente. Na esfera de autodeterminação, cabe ao titular determinar se, quando e em que termos deve o retrato ser exposto, reproduzido ou divulgado, tenha ou não essa atuação contrapartidas patrimoniais 206 . Outro entendimento se retira da jurisprudência norte-americana que, em 1953, com a decisão Haelan Laboratories Inc. v. Topps Chewing Gum , concetualiza um modelo de convivência e de independência do right of privacy e – do mais recente – right of publicity 207 . Entendeu o tribunal que, enquanto o right of privacy foi desenhado para proteger os direitos pessoais de cada pessoa de danos emocionais, o right of publicity foi concebido como direito patrimonial (ou property right ), pensado para proteção do valor comercial da imagem. É, assim, criado, nas palavras de David de Oliveira Festas, “um modelo dualista de tutela dos valores da personalidade” 208 . 205 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 135. 206 Idem , p. 130. 207 Idem, p. 109. 208 Ibidem . 67 De facto, o reconhecimento do right of privacy surge com a obra “The Right to Privacy” de Samuel Warren e Louis Brandais, sob a forma de crítica à invasão de privacidade pela imprensa, mas sobretudo de indagação de algum princípio existente na lei que pudesse ser invocado na proteção da privacidade do indivíduo, seja pelas mãos do fotógrafo ou de qualquer pessoa que tenha na sua posse um qualquer instrumento de gravação de imagens ou sons 209 . Concluem os autores pela existência de um right of privacy , princípio este que protege a palavra escrita e quaisquer outras produções do intelecto ou das emoções, estendendo-se à proteção da aparência exterior, à palavra falada, ações e relações pessoais 210 . Ademais, ressalvam os autores que o right of privacy não proíbe a publicação de matérias que sejam do conhecimento público ou do interesse geral, cessando com a publicação dos factos pelo indivíduo ou quando tal ocorra com o seu consentimento 211 . Perante um “privacy right”, indubitavelmente de caráter pessoal, por se centrar na proteção de valores pessoais da personalidade, é, por vezes, excluído um seu reconhecimento na proteção de valores patrimoniais da personalidade, isto é, quando, designadamente, esteja em causa a utilização comercial da imagem de um indivíduo e para a qual não haja consentimento por parte do titular. Nesse sentido, veio o Court of Appeals de Nova Iorque, no caso Roberson v. Rochester Folding Box Co. 212 , de 1902, negar estar em causa algum right of privacy. In casu , alegava Abigail M. Roberson que o produtor e vendedor de farinha Franklin Mills Co. teria utilizado as suas fotografias para efeitos de publicidade de uma das suas farinhas sem o conhecimento ou consentimento de Abigail. E, embora o tribunal tenha comprovado todos os factos e verificado a existência de danos na esfera da autora, considerou que o right of privacy não existe na lei e não pode ser aplicado em igualdade. Assim, entendeu que “o assim chamado right of privacy não encontrou ainda lugar permanente na jurisprudência e, como vemos, a doutrina não pode ser agora incorporada sem que haja violência a princípios de lei sob os quais a profissão e o público se têm guiado” 213 . Já no caso Pavesich v. New England Life Ins. Co. 214 , de 1905, o Supremo Tribunal da Georgia contraria a decisão do Court of Appeals e reconheceu que o facto de a ré ter utilizado, sem o consentimento de Paolo Pavesich, uma sua fotografia num anúncio publicitário num jornal contende uma violação da privacidade de Paolo. Entendeu o tribunal que a publicação da fotografia sem o consentimento do retratado como publicidade, com o objetivo de aumentar os lucros da companhia de seguros, é uma invasão ao right of privacy , podendo ser acionado legalmente. Ademais, nunca 209 WARREN, Samuel; BRANDAIS, Louis, “The Right to Privacy”, in Harvard Law Review , vol. 4, n.º 5, 1890, p. 197, disponível em: https://www.jstor.org/stable/1321160 [18.07.2023]. 210 Idem , p. 213. 211 Idem , pp. 214 e 218. 212 “An Actionable Right of Privacy? Roberson v. Rochester Folding Box Co,”, in The Yale Law Journal , vol. 12, n.º 1, 1902, pp. 35–38, disponível em: https://doi.org/10.2307/781309 [18.07.2023]. 213 “An Actionable Right of Privacy? Roberson v. Rochester Folding Box Co”, cit. , p. 36. 214 Disponível em: https://case-law.vlex.com/vid/pavesich-v-new-england-888103034 [18.07.2023]. 68 contratou um seguro de vida com a ré. Desde a decisão em Pavesich v. New England Life Ins. Co. , diversas jurisdições vêm reconhecendo o right of privacy . Referimos, a este propósito, o caso Munden v. Harris 215 de 1911 , no qual um joalheiro publicou a fotografia de uma criança de cinco anos, sem obter o seu consentimento, para publicitar o seu negócio. A par do reconhecimento de um right of privacy que protege um indivíduo da utilização não consentida da imagem para fins comerciais, o right of publicity está, historicamente, conexo à tutela de valores patrimoniais da personalidade. Como referimos acima, a terminologia atual surge com a decisão do caso Haelan Laboratories Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc. 216 , no qual se litigou o seguinte: A empresa produtora de pastilhas elásticas Haelan Laboratories, Inc. e jogadores de futebol acordaram, por contrato, o direito de uso exclusivo da imagem dos jogadores, estando impedidos de conceder a qualquer outro produtor de pastilhas elásticas um direito semelhante. No entanto, os mesmos jogadores celebraram contrato com a Topps Chewing Gym, Inc. onde autorizavam o produtor de pastilhas elásticas a utilizar as fotografias dos jogadores. Consequentemente, a Haelan Laboratories Inc. intentou ação contra a Topps Chewing Gum, Inc, alegando que esta teria intencionalmente induzido os jogadores a quebrar o que havia sido contratado. O United States District Court considerou a ação improcedente e o autor recorreu. Mais tarde, o United States Circuit Court of Appeals for the Second Circuit inova ao referir que, para além do right of privacy, qualquer indivíduo tem um property right da sua própria imagem e um direito ao valor publicitário da sua fotografia, ao qual o tribunal dá o nome de right of publicity. Entendeu o tribunal que, densificando a necessidade de um tal direito, a ideia de privacidade assente no direito de atores ou desportistas beneficiarem do aproveitamento da imagem não será a mais forte, por tais indivíduos quererem a publicidade, ao invés de a evitarem. Embora não sendo unanimemente defendido, o right of publicity viu-se, em 1977, reconhecido pelo United States Supreme Court , com o caso Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company 217 . Neste discutiu-se da legitimidade da Scripps-Howard Broadcasting Company para divulgar um filme, de quinze segundos, da atuação de Hugo Zacchini, enquanto “Bala de Canhão Humana”, ainda que sem o seu consentimento. Entendeu o United States Supreme Court que a ação interposta por Zacchini se centrava na apropriação de um interesse patrimonial, entendendo que a reprodução da atuação 215 Disponível em: https://case-law.vlex.com/vid/munden-v-harris-899849293 [18.07.2023]. 216 HYLTON, J. Gordon, "Baseball Cards and the Birth of the Right of Publicity: The Curious Case of Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum", in Marquette Sports Law Review , vol. 12, 2001, pp. 273-294, disponível em: https://scholarship.law.marquette.edu/facpub/156/?utm_source=scholarship.law.marquette.edu%2Ffacpub%2F156&utm_medium=PDF&utm_campa ign=PDFCoverPages [18.07.2023]. 217 BAIRD, Douglas G. “Human Cannonballs and the First Amendment: Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co., in Stanford Law Review , 30, 1978, pp. 1185-1209, disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2019&context=journal_articles [18.07.2023]. 69 ameaçou o seu valor económico. E acrescenta que o right of publicity “providencia um incentivo económico para que possam ser feitos os investimentos necessários para a produção de uma atuação do interesse de todos”. Assim, se quisermos adotar o entendimento de Pedro Pais de Vasconcelos, se entendermos os direitos de personalidade enquanto direitos de caráter exclusivamente pessoal, seremos obrigados a aceitar um modelo dualista de inspiração norte-americana, dividindo, por um lado, o right of privacy, quanto à tutela de valores pessoais, e, por outro, o right of publicity, dirigido à defesa de valores patrimoniais e “objeto de mobilização económica, de alienação, de licenciamento” 218 . Diferentemente, se considerarmos que certos direitos de personalidade, além de conterem uma evidente vertente pessoal, podem ter um conteúdo patrimonial, já aquela dualização será supérflua, uma vez que é admitido o aproveitamento económico do direito de personalidade. Veja-se, designadamente, quanto aos contratos celebrados por modelos profissionais que contratam o uso remunerado da imagem, para efeitos de publicidade ou de merchandising ou as celebridades que acordam a publicação de informação ou imagens do foro privado. São estes contratos “banais”, seja com recurso aos meios tradicionais de comunicação, seja utilizando o grande poder das redes sociais na difusão de informação, com grande destaque no mercado lucrativo da imagem, cuja relevância assume uma também relevante contrapartida patrimonial 219 . A comercialização da imagem vem sendo um objeto de negócio patrimonial com bastante significado no mundo do espetáculo, da publicidade e do merchandising, dada a “forte pressão do mundo dos negócios para tudo trocar por dinheiro”. Neste sentido, alguns autores europeus 220 defendem uma solução dualista de divisão entre os valores pessoais e os valores patrimoniais da personalidade, ou seja, adotar um right of publicity sobre a imagem, «objetivada e separada do sujeito, e transformada num bem patrimonial suscetível de comercialização. Abrir-se-ia, assim, no direito de personalidade, uma cisão entre um “direito moral de personalidade” e um “direito patrimonial de personalidade, à semelhança do que sucede com o direito de autor» 221 . Enquanto este “direito moral de personalidade” – na esteira do right of privacy americano – é um direito pessoal e intransmissível, já o “direito patrimonial de personalidade” – inspirado num right of publicity – é característico pela transmissibilidade inter vivos, o que permitirá que “o transmissário seja titular de uma situação jurídica com eficácia erga omnes , cuja eficácia perante terceiros é superior 218 VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade , cit ., pp.156-157. 219 Ibidem . 220 Vide VERCELLONE P., «Diritti della personalità e “rights of publicity”», in Rivista Trimestrale di Diritto. e Procedura Civile , 1995, pp. 1166 e ss apud FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 394; LLARI AMAT, Maria Eulalia, El derecho a la própria imagen y su valor publicitário , La Ley, 1992, pp. 41 e ss, apud FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 394. 221 VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade , cit ., p.157. 70 à de uma situação jurídica meramente creditícia” 222 . Ademais, seguindo um tal entendimento inspirado no modelo norte-americano, o titular do direito patrimonial de personalidade poderia conceder uma licença para a comercialização desse direito, nomeadamente do seu direito à imagem. Só assim concebemos o direito patrimonial à imagem como um direito alienável em termos irrevogáveis. E “só assim, seria possível a operação comercialmente eficiente de um mercado de imagem” 223 . É, no entanto, de rejeitar um tal entendimento dualista no ordenamento jurídico português, na medida em que o direito à imagem, erguido à posição de direito de personalidade, ínsito à qualidade de ser humano, não comporta uma separação dos seus valores pessoais e patrimoniais, nem uma autonomização do direito ao aproveitamento económico da imagem. Nesta medida, entendemos que a tutela do direito à imagem, prevista no art. 79.º do CC, protege tanto valores pessoais, como valores patrimoniais, estes indissociáveis 224 . Assim, a tutela civil do direito à imagem aplicar-se-á a quaisquer meios de aproveitamento económico da imagem, que pode ter lugar por negócio jurídico unilateral ou por contrato 225 , em contextos publicitários, de merchandising , de trabalho no mundo do espetáculo, quanto a maiores e menores de idade, embora quanto a alguns destes aspetos possa existir regulamentação específica e normas relevantes para o nosso estudo a considerar. Na prática desportiva, a Lei n.º 54/2017, de 14 de julho 226 , que regula o regime jurídico do contrato de trabalho do praticante desportivo, do contrato de formação desportiva e do contrato de representação ou intermediação, estabelece que todo o praticante desportivo tem direito a utilizar a sua imagem pública ligada à prática desportiva e a opor-se a que outrem a use para exploração comercial ou para outros fins económicos, sem prejuízo da possibilidade de transmissão contratual da respetiva exploração comercial. A exploração comercial da imagem é, assim, alienável, ao contrário do direito à imagem do praticante desportivo, podendo ser transmitida pelo titular desse direito diretamente ou por intermédio de outrem, ou por outrem com o seu consentimento. Na maioria dos casos do mundo desportivo estará em causa a exploração comercial, com proveito económico para o próprio desportista, da imagem deste, à qual a lei reconhece valor económico, por meio dos retratos, 222 FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, cit., p. 213. 223 VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade , cit ., p. 157. 224 Neste sentido, David de Oliveira Festas refere que “o aproveitamento económico da imagem implica necessariamente a pessoa do retratado. Desde logo, não é possível aproveitar economicamente um retrato sem simultaneamente contender com a autodeterminação da pessoa sobre a sua imagem. Depois, esse aproveitamento implica uma exposição da pessoa na sua globalidade, logo, também na sua dimensão pessoal”. FESTAS, David de Oliveira, Do Conteúdo Patrimonial do Direito à Imagem: Contributo para um Estudo do seu Aproveitamento Consentido e Inter Vivos, p. 407. 225 SOUSA, R. Capelo de, O direito geral de personalidade, cit., p. 408. 226 Lei n.º 54/2017, de 14 de julho, que regula o regime jurídico do contrato de trabalho do praticante desportivo, do contrato de formação desportiva e do contrato de representação ou intermediação, disponível em https://diariodarepublica.pt [10.07.2023]. 71 filmes, desenhos ou outras formas de exibição que sejam produzidos com base na sua imagem 227 . Por outro lado, e bastante mais significativa na discussão do aproveitamento económico da imagem, quanto à regulamentação da publicidade no nosso ordenamento jurídico, o Código da Publicidade 228 define publicidade como qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objetivo direto ou indireto de promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços ou promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições, e qualquer forma de comunicação da Administração Pública que tenha por objetivo, direto ou indireto, promover o fornecimento de bens ou serviços (n.º 1 e 2 do art. 3.º). Já no que concerne à posição das crianças no mundo da publicidade, o art. 14.º do Código da Publicidade parece focar, maioritariamente, a sua atenção à vulnerabilidade psicológica da criança a quem a publicidade é dirigida, dispondo somente no seu n.º 2 que os menores só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias em que se verifique existir uma relação direta entre eles e o produto ou serviço veiculado. Quer isto dizer que, quanto à publicidade cujo interveniente principal é a criança, esta deve ter uma relação direta com o produto ou o serviço publicitado, na medida em que este se destine exclusivamente a crianças, nomeadamente fraldas, alimentação infantil, brinquedos, jogos, roupa e calçado de criança 229 . Já quando a criança seja apenas interveniente secundário, por exemplo, enquanto mero figurante, deixa de ser requerida essa relação direta com o produto a anunciar. Tradicionalmente, à imagem da criança vem sendo também reconhecido um grande potencial económico no mundo do espetáculo, seja no cinema, teatro, televisão, música, dança ou moda, e não se coloca em causa a sua licitude, desde que, por um lado, sejam acautelados os interesses da criança, nomeadamente que não seja afetado o seu percurso escolar obrigatório e, por outro lado, não se empoderem interesses egoístas e patrimoniais dos pais. 227 Acrescenta o tribunal que é a exploração comercial da imagem, “permitida por lei quanto aos praticantes desportivos sem a restrição que em face do disposto no art.º 79º, n.º 1, do Cód. Civil, se possa entender existir para as pessoas em geral, e livremente consentida pelo titular do direito à imagem, que, sem deixar de ser titular desse direito, sem a ele renunciar por meio da cedência em causa, consegue, mediante o recurso direto ou indireto a tal exploração ou por cedência remunerada, a terceiros, da mesma, extrair rendimentos dela aproveitando a notoriedade que com o tempo e o esforço que dedique à atividade desportiva que pratique consiga alcançar. Obviamente que a exploração em causa produzirá benefícios económicos para a empresa que, autorizada pelo desportista, a ela proceda, mas, perante o risco que esta corre, e como dessa atividade não resulta a perda do direito à imagem pelo próprio titular mas apenas uma limitação provisória da exploração comercial da mesma enquanto desportista, tal não choca a ordem pública, e, não constituindo subtração genérica do direito à imagem do desportista, é a forma de possibilitar a este, como titular desse direito, que, por sua vez, também aufira por essa via benefícios económicos para ele próprio, ao receber uma contraprestação pela cedência do direito àquela exploração comercial. É, aliás, mesmo esse o meio normal, a fim de poder concentrar-se no exercício da sua atividade desportiva, pelo qual procede ele próprio também a essa exploração da sua imagem, permitida pela legislação especial já indicada, na qual, como se disse, não se estabelece restrição idêntica à que possa resultar do disposto no dito art.º 79º. O que se compreende, pois, se em relação às pessoas em geral raramente atingirão uma permanente notoriedade que origine valor comercial a mais que um seu retrato isolado, o mesmo não se passa com desportistas que venham a adquirir alguma nomeada, justificativa de exibições frequentes de retratos seus, com fins económicos, as quais seriam enormemente dificultadas se fosse necessária a celebração de um contrato de cedência por cada retrato concreto com vista à sua exploração comercial em benefício, também, dele próprio”. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25.10.2005, proferido no proc. n.º 05A2577, disponível em www.dgsi.pt [14.06.2023]. 228 Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de outubro, disponível em: https://www.pgdlisboa.pt/ [13.06.2023]. 229 GIL, Susana I. P. Ferreira dos Santos, “A prestação de trabalho dos menores em atividades publicitárias”, in Revista Luso-brasileira de Direito do Consumo , n.º 21, 2016, p. 39. 78 necessário (…) para avaliar o sentido e o alcance das consequências para o seu direito de personalidade, em resultado da limitação voluntária” 243 . Adotando este critério, no ordenamento jurídico espanhol, o n.º 1 do art. 162.º do Código Civil Espanhol estabelece que os pais detentores das responsabilidades parentais representam os filhos menores, exceto quanto a atos relativos a direitos de personalidade que o filho, de acordo com a sua maturidade, pode exercer por si. Também a Lei Orgânica de Proteção Civil do Direito à Honra, à Intimidade pessoal e familiar e à própria Imagem espanhola 244 , no seu art. 3.º, refere que o consentimento dos menores deverá ser prestado por eles se a sua maturidade o permitir. A aferição de capacidade natural dependerá, assim, do sujeito, designadamente, da idade da criança, mas também da sua formação e desenvolvimento intelectual e emocional, bem como da natureza e consequências do ato que se trata 245 . Partindo do Projeto de Lei 1/1982, Alejandra de Lama Aymá considera que o menor com doze anos de idade deve consentir a intromissão no seu direito à imagem e, quando seja de idade inferior, deverá aferir-se da maturidade suficiente tendo em conta a relevância do ato, embora, os menores com idade inferior a sete anos não pareçam ter maturidade necessária para consentir qualquer ato 246 . Nesta senda, mas já no plano português, Andreia F. Pereira Carvalho entende que a criança com idade igual ou superior a treze anos pode prestar consentimento válido para a divulgação da sua imagem pelos pais nas redes sociais, na medida em que o acesso às redes sociais e a sua utilização são permitidos a crianças com idade superior a treze anos, como se encontra previsto nos termos de utilização de redes sociais, e conforme o que foi estabelecido na LPDP 247 , designadamente no seu art. 16.º, respeitando a unidade do sistema jurídico 248 . A verdade é que, embora possamos reconhecer a aplicabilidade de uma tal solução nos casos de prestação de consentimento para a divulgação da imagem da criança online, a exploração comercial dessa imagem convoca outras questões. Como havíamos dito, a divulgação da imagem da criança nas redes sociais pode estar submetida a um acordo estabelecido entre os titulares das responsabilidades parentais e uma outra entidade, mormente de cariz publicitário, através de negócio jurídico bilateral. Neste pode estabelecerse a participação da criança, enquanto interveniente principal ou secundário, em atividade publicitária 243 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 542. 244 Disponível em: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-11196 [18.07.2023]. 245 TORAL-LARA, Estrella, “Patria Potestad y Derechos de los Menores en Internet”, in Atas do I Congresso Ibérico de Direito da Família e das Sucessões – As Relações Pessoais, Familiares e Sucessórias , Gestlegal, 2023, p. 202. 246 LAMA AYMÁ, Alejandra de, La protección de los derechos de personalidade del menor de edad , Tesi Doctoral, Universitat Autónoma de Barcelona, 2004, p. 160, disponível em: https://hdl.handle.net/10803/5207 [28.06.2023]. 247 Lei n.º 58/2019, de 8 de agosto, disponível em: https://www.pgdlisboa.pt [28.06.2023]. 248 CARVALHO, Andreia F. Pereira de, A Criança nas Redes Sociais: Tutela da Personalidade e Responsabilidade Parental na Divulgação da Imagem, cit., p. 127 e 128. 79 criada pelos progenitores ou pela própria entidade, mediante remuneração económica. A criança fica, assim, vinculada a uma obrigação de prestar a sua imagem, ainda que não tenha capacidade suficiente para entender as consequências desse ato, por serem os pais aqueles que exercem o seu direito à imagem. Porém, não será exclusiva fonte de rendimento a celebração de negócios jurídicos de aproveitamento económico da imagem da criança, uma vez que a monetização da publicação de conteúdos em diversas plataformas online pode também representar uma importante fonte, assumindo grande expressão na rede social Youtube, na medida em que permite aos produtores de conteúdo gerar receita com anúncios exibidos no decorrer do vídeo ou quando um assinante do Youtube Premium assiste ao conteúdo 249 , mas também a plataforma Instagram estabelece uma política de monetização de conteúdos, desde que estes se encontrem em conformidade com os Termos de Utilização, Normas de Comunidade e Políticas de Monetização 250 . Em qualquer caso podemos questionar se estará a criança a prestar trabalho se participar em atividades publicitárias ou se a presença da criança nas redes sociais é mais uma forma de entretenimento ou espetáculo, implicando, necessariamente, recorrer ao n.º 2 do art. 68.º do CT, mas também ponderar a aplicação da Lei n.º 105/2009, de 14 de setembro, que regula a participação de menores de dezasseis anos em atividades de natureza cultural, artística e publicitária. Dada a fragilidade da posição jurídica da criança numa eventual participação em negócios jurídicos, por intervenção dos seus representantes legais, a eventual subsunção da exploração da imagem em legislação especial e a relevância da exposição remunerada no desenvolvimento da personalidade, cremos que o menor de dezasseis anos estará sempre em condições de consentir o aproveitamento económico da sua imagem nas redes sociais pelos seus pais. Porém, entendemos que o consentimento a prestar poderá, em todo o caso, ser validamente prestado a partir dos treze anos, desde que o menor tenha capacidade para entender as consequências da atuação parental ou negócio jurídico em causa. De facto, cremos que a criança de dezasseis estará sempre em condições de entender as consequências jurídicas do seu consentimento, ainda que a sua participação nas redes sociais tenha um caráter negocial. Neste sentido, o direito penal consagra a validade do consentimento daquele que tiver mais de dezasseis anos, no n.º 3 do art. 38.º do CP, norma esta que diversos autores 251 entendem 249 Disponível em: https://support.google.com/youtube/answer/94522?sjid=4269181482359480951-EU [29.06.2023] 250 Disponível em: https://ptpt.facebook.com/help/instagram/2635536099905516/?helpref=search&query=monetiza%C3%A7%C3%A3o&search_session_id=e1ba096ae0930449 3dd5295ddd3381d2&sr=0 [29.06.2023]. 251 MOREIRA, Sónia, “A capacidade dos menores para consentir atos médicos na ordem jurídica portuguesa”, cit ., p. 156; OLIVEIRA, Guilherme de, “O acesso dos menores aos cuidados de saúde”, cit ., p. 17. 80 aplicar-se ao direito civil, nomeadamente no apuramento da capacidade da criança para consentir na restrição de direitos de personalidade, como o direito à integridade física. Parece-nos que o menor de dezasseis anos que terá capacidade para consentir a realização de intervenções médico-cirúrgicas terá também capacidade para consentir a exploração da sua imagem nas redes sociais, na medida em que terá já conhecimento das suas funcionalidades, potencialidades e riscos, mas também terá capacidade de entender as consequências da sua exposição na internet e as implicações de explorar – contratualmente ou não – a sua imagem. Porém, entendemos que a criança de treze anos pode consentir quando tenha maturidade e discernimento suficientes para tomar decisões quanto ao destino da sua imagem, de acordo com a LPDP que fixa, no art. 16.º, a idade de treze anos quanto à capacidade de prestar consentimento para tratamento de dados pessoais e com o RGPD que estabelece no seu n.º 1 do art. 8.º a licitude da oferta direta de serviços da sociedade de informação às crianças de idade igual ou superior a dezasseis anos, ressalvando que os Estados Membros podem dispor uma idade inferior, desde que não seja inferior a treze anos. O critério de aferição da necessidade e validade do consentimento da criança será, assim, a sua capacidade natural. Nestes termos, Paulo Mota Pinto entende que o menor pode opor-se ao consentimento prestado pelos representantes legais se tiver maturidade para avaliar o sentido e o alcance do consentimento 252 . Por oposição, a criança pode não ter ainda completado os dezasseis anos ou não ter maturidade suficiente para prestar o seu consentimento, podendo os pais explorar a imagem da criança sem que seja exigível autorização da criança. Não quererá isto dizer que a atuação parental não deva auscultar a vontade da criança, que, como vimos, deve ser o denominador comum de qualquer ação dos pais que possa comprometer algum direito da criança ou que a possa colocar em perigo. 3.3.2.- Os limites da limitação voluntária do direito à imagem. O aproveitamento económico da imagem da criança, enquanto mecanismo de limitação voluntária do direito à imagem, embora validamente consentido pela criança ou no seio dos poderes de representação incumbidos aos titulares das responsabilidades parentais, encontra-se sujeito a alguns limites. A lei prevê nos arts. 81.º e 280.º do CC que a limitação convencional dos direitos de personalidade é legal se não for contrária aos princípios da ordem pública e ofensiva dos bons costumes. Enquanto conceitos indeterminados, o legislador não concretiza uma definição de ordem 252 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 543. 81 pública ou de bons costumes, embora a ordem pública se aproxime “aos valores e princípios injuntivos do ordenamento, base da coexistência social geral e garantes de um bem público” 253 e os bons costumes da Moral, ambos delimitadores do âmbito material da autonomia privada 254 . Assim, entendese que não estará à livre disposição do titular, nomeadamente, a venda dos seus órgãos ou a renúncia aos seus direitos de personalidade por serem contrárias à ordem pública, aos bons costumes e à lei injuntiva. Aliás, será nula toda a limitação voluntária dos direitos de personalidade que seja contrária à dignidade da pessoa humana. Neste sentido, e a propósito da exploração do direito à imagem, relevam as decisões judiciais de diversos países em torno do reality show “Supernanny”. Neste programa televisivo, os pais seriam auxiliados por uma terapeuta a melhorar o seu relacionamento com os filhos, a adotar comportamentos educativos e a disciplinar as crianças. A atuação da terapeuta conduzia, porém, a que fossem filmados os comportamentos das crianças, mais ou menos embaraçosos, e que fosse exposta a sua intimidade, com o consentimento dos pais. O Tribunal Administrativo de Hannover ( Verwaltungsgericht ) entendeu, em decisão proferida no dia 8 de julho de 2014, que o programa televisivo “Supernanny” atentava contra a dignidade das crianças, por serem instrumentalizadas em prol de maiores audiências e de maiores lucros. Nas suas palavras, “a dignidade da pessoa humana como tal é atingida quando o ser humano concreto é degradado à condição de objeto, de simples instrumento ou meio, de elemento substituível. Dá-se, em especial, uma violação da dignidade da pessoa humana quando o ser humano não é tomado a sério como um ser autónomo, que se determina pela sua vontade, e quando, [não o tomando a sério como um ser autónomo,] se instrumentaliza o ser humano para um determinado fim” 255 . Em Portugal, o acórdão de 11.12.2018 do Tribunal da Relação de Lisboa 256 e o acórdão de 30.05.2019 do Supremo Tribunal de Justiça 257 abordaram a tutela da personalidade das crianças visadas no programa televisivo e determinaram a sua ilegalidade por não ter sido cumprida a comunicação e autorização necessárias à CPCJ. Aliás, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu, in casu , que a exposição pública das crianças num reality show constitui uma ofensa ilícita aos direitos de personalidade, na medida em que «alcança (…) os direitos absolutos à imagem e à reserva da intimidade da vida privada das crianças, alcança (…), por isso, a essência do valor – do valor intrínseco – da dignidade humana. Alcançando ou “tocando” a essência do valor intrínseco da pessoa humana, “excede os limites da adequação 253 FRADA, Manuel Carneiro da, “A Ordem Pública no Direito dos Contratos”, in Forjar o Direito , 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 83. 254 VASCONCELOS, Pedro Pais de; VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de, Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 59. 255 Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.05.2019, proferido no proc. 336/18.4T8OER.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt [04.07.2023]. 256 Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11.12.2018, proferido no proc. n.º 336/18.4T8OER.L1-6, disponível em www.dgsi.pt [04.08.2023]. 257 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.05.2019. 82 social” [32] e, consequentemente, ofende a ordem pública”. Ademais, considerou o Tribunal, inspirado pela “fórmula do objeto” alemã, que as crianças estariam a ser “instrumentalizadas aos fins comerciais das entidades promotoras, o que é incompatível com a sua dignidade” e contrário à ordem pública. Cremos, no entanto, que as palavras do Supremo Tribunal de Justiça devem ser interpretadas cum grano salis , uma vez que não será toda a exploração comercial da imagem da criança ilícita. Deve considerar-se contrária à ordem pública todo o aproveitamento económico da imagem do qual resultem danos insuperáveis à personalidade da criança e a honra, o decoro e a dignidade sejam instrumentalizados em prol de interesses de outrem, designadamente quando a utilização de imagens da criança “o reduza à condição de objeto, expondo-o à humilhação pública, a situações vexatórias e fragilizando-o e, bem assim, quando dessa exposição resultem, mesmo que indiretamente, prejuízos” 258 . Em todo o caso, ainda que a atuação parental obedeça aos princípios da ordem pública, pode considerar-se ilícita e ilegítima quando tal não corresponda ao superior interesse da criança. De facto, verificando-se que a exploração da imagem causa prejuízos ao desenvolvimento da personalidade da criança, que se vê instrumentalizada aos interesses dos pais e de outrem, entende-se contrária à ordem pública e ao superior interesse da criança, mesmo que dessa exposição resulte algum tipo de remuneração. A obrigação de atuação dos pais conforme o interesse da criança implica, assim, uma ponderação entre os benefícios e os danos concretizados pela exposição da imagem e intimidade do menor. Em princípio, o aproveitamento económico da imagem implica que à criança seja reconhecido um benefício patrimonial, mais ou menos significativo, podendo, simultaneamente, traduzir-se no aumento da visibilidade pública ou numa mudança de estatuto social cada vez mais apetecíveis, tanto pelos pais, como pelas crianças. Consequentemente, a crescente prevalência da criança nas redes sociais, impulsionada pelas vantagens patrimoniais que tal possa trazer, convoca alargados perigos para a segurança, saúde e bem-estar da criança. Neste sentido, ainda que a exploração da imagem potencie uma grande estabilidade financeira e bem-estar económico, em princípio, não traduz o interesse da criança, mas antes interesses dos próprios pais. Assim, consideramos que não traduz o superior interesse da criança a sua exposição nas redes sociais, mesmo que essa se norteie por interesses económicos. Será sim do superior interesse da criança que seja assegurada a sua privacidade, intimidade, dignidade e honra, reconhecendo-a como 258 CARVALHO, Andreia F. Pereira de, A Criança nas Redes Sociais: Tutela da Personalidade e Responsabilidade Parental na Divulgação da Imagem, cit., p. 142. 83 sujeito de direitos e não como uma rentável fonte de rendimento para os pais, correndo o risco de a criança ser instrumentalizada 259 . Nesta situação, a atuação dos pais consiste numa ofensa aos direitos de personalidade da criança, porque contrária ao seu superior interesse e, portanto, ilícita. Da prevalência da dignidade humana e do desenvolvimento da personalidade sobre a irrevogabilidade dos negócios jurídicos dispõe o n.º 2 do art. 81.º do CC. Segundo este, a limitação voluntária é sempre revogável, ainda que com a obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte. Assim, ainda que seja lícita a celebração de negócios de personalidade, estes são livremente revogáveis por uma das partes, pelo menos até à consumação da captação ou divulgação da imagem 260 . Os negócios de aproveitamento económico da imagem da criança celebrados pelos pais serão livremente revogáveis por estes, dada a natureza pessoal do direito à imagem. Especialmente quando esteja em causa a dignidade da criança, não devem os titulares das responsabilidades parentais perder definitivamente o controlo sobre os bens de personalidade, mantendo a todo o tempo a possibilidade de recuperar o direito à imagem negocialmente limitado 261 . Quando tal suceda, tem a outra parte direito a indemnização, não podendo recorrer a tribunal exigindo o cumprimento do contrato. No entanto, autores entendem que, perante abuso do titular do direito (ou dos seus representantes legais), pode a contraparte recorrer ao mecanismo do abuso de direito, designadamente por proibição de venire contra factum proprium 262 . Assim, embora possa reconhecer-se alguma fragilidade ao mercado de aproveitamento da imagem, a sua segurança não deverá prevalecer aos bens de personalidade e à dignidade humana. Outro limite à limitação voluntária do direito à imagem prende-se com um dos grandes aspetos de comercialização da imagem: a publicidade. Sobre esta, o art. 14.º do Código da Publicidade refere que as crianças só podem ser intervenientes principais nas mensagens publicitárias desde que se verifique uma relação direta entre elas e o produto a publicitar. Assim, tendo em conta que a presença da imagem das crianças nas redes sociais é, muitas vezes, acompanhada de uma intenção publicitária, entendemos que tal será possível apenas quando exista uma relação direta e clara entre a criança e o produto (será o caso de, por exemplo, publicitar papas de bebé, roupa e sapatos de criança ou produtos de higiene infantil). 259 “É duvidoso que o simples consenso e ganância material, na ausência de outros valores, seja suficiente para fundar a licitude das ofensas à dignidade necessariamente envolvidas”. VASCONCELOS, Pedro Pais de; VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de, Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 58. 260 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 556. 261 VASCONCELOS, Pedro Pais de; VASCONCELOS, Pedro Leitão Pais de, Teoria Geral do Direito Civil , cit ., p. 60. 262 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 558; VASCONCELOS, Pedro Pais de, Direito de Personalidade, cit., p. 167. 84 3.4.- A administração dos rendimentos auferidos com a exploração da imagem. Nos termos do n.º 1 do art. 1878.º do CC, compete aos pais administrar os bens da criança, excetuando os bens que procedam de sucessão da qual os pais tenham sido excluídos por indignidade ou deserdação, aqueles que tenham advindo ao filho por doação ou sucessão contra a vontade dos pais, aqueles deixados ou doados ao filho com exclusão da administração dos pais e os que foram adquiridos pelo filho maior de dezasseis anos pelo seu trabalho (n.º 1 do art. 1888.º do CC). No entanto, ainda que compita aos pais a administração dos bens da criança, em certos casos será necessária a autorização do tribunal, nomeadamente para alienar ou onerar os bens, garantir ou assumir dívidas alheias, contrair empréstimos e aceitar ou repudiar herança (n.º 1 do art. 1889.º do CC). Ademais, exige-se aos titulares das responsabilidades parentais a impreterível administração dos bens dos filhos com o mesmo cuidado com que administram os seus (art. 1897.º). Neste sentido, entende-se que os rendimentos provindos do aproveitamento económico da imagem pertencerão às crianças e aos pais cabe a administração dos proventos resultantes da exploração da imagem 263 . Porém, cremos poder equacionar-se a capacidade da criança de administrar alguns dos seus bens, embora seja de conceber uma tal regra com algumas precisões. Nos termos da al. a) do n.º 1 do art. 127.º do CC, são excecionalmente válidos os atos de administração ou disposição de bens que o maior de dezasseis anos haja adquirido por seu trabalho. Perante dúvidas quanto à aceção de trabalho que o legislador adota na norma em questão, cremos que a expressão trabalho não deve apenas remeter-se à existência de uma relação laboral ou à prática de uma atividade profissional. Assim entende R. Capelo de Sousa, considerando a aplicabilidade da exceção "quer se trate de trabalho por conta de outrem, quer por conta própria (em profissão liberal ou atividade empresarial), quer mesmo por qualquer esforço do menor intelectual ou físico de que resulte a aquisição do bem (p. ex. em concurso televisivo onde adquira um prémio)” 264 . Assim, o menor de idade igual ou superior a dezasseis anos pode dispor dos frutos do seu trabalho, este que assentará, concretamente, na exploração da imagem, seja através de negócio jurídico celebrado pelos seus pais, seja porque resulta da política de monetização da rede social em que a imagem é exposta ou publicitada. Cremos, sim, que em ambos os casos, terá a criança direito a receber livremente remuneração própria, nos termos do n.º 3 do art. 70.º do CT, e a administrar os rendimentos do seu trabalho, na aceção da al. a) do n.º 1 do art. 127.º. Neste sentido, cremos que a criança de dezasseis anos que terá capacidade para consentir na exploração comercial da sua imagem – como havíamos já referido – e maturidade para adquirir os 263 PINTO, Paulo Mota, “A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada”, cit ., p. 545. 264 SOUSA, R. Capelo de, Teoria Geral do Direito Civil , vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 9, apud BARBOSA, Mafalda Miranda, “Breves reflexões em torno do art. 127.º do Código Civil”, cit., p. 704. 85 seus rendimentos, terá também capacidade de administrar os proventos que daí resultem. Porém, ressalva-se a possibilidade de existir a obrigação de a criança contribuir, de acordo com os recursos próprios, para os encargos da vida familiar. Cremos que uma tal obrigação deverá concretizar-se apenas quando se verifiquem necessidades insuperáveis no seio familiar e os rendimentos restantes não sejam suficientes para colmatar essas necessidades (n.º 2 do art. 1874.º do CC). Nesta senda, o n.º 1 do art. 1896.º estabelece que os pais podem utilizar os rendimentos dos bens do filho para satisfazerem as despesas com o sustento, segurança, saúde e educação deste, bem como, dentro de justos limites, com outras necessidades da vida familiar. Por contraposição, a administração dos rendimentos da criança de idade inferior a dezasseis anos caberá aos pais, no exercício das responsabilidades parentais, tendo em consideração o superior interesse da criança e as suas necessidades físicas, intelectuais, morais e sociais. Atente-se que uma má administração dos bens da criança pode conduzir à inibição do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do art. 1915.º do CC, podendo ser requerida pelo Ministério Público, por qualquer parente do menor ou por qualquer pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes. Em todo o caso, os atos praticados pelos pais serão anuláveis a requerimento do filho ou a pedido dos herdeiros deste, se, entretanto, falecer, quando aqueles ajam em contravenção do disposto nos arts. 1889.º e 1892.º (n.º 1 do art. 1893.º do CC). Capítulo 4A proteção da imagem da criança no ordenamento jurídico português No exercício das responsabilidades parentais, aos pais incumbe a proteção da criança, devendo agir ou omitir certos comportamentos consoante as necessidades da criança e o seu superior interesse. No que à tutela da personalidade concerne, a atuação parental deve socorrer-se de critérios sérios e limites rígidos, nomeadamente, quanto à ponderação dos benefícios e prejuízos na esfera jurídica da criança, à aferição da capacidade do menor para participar e prestar consentimento válido e à audição da sua opinião, ainda que não possua o discernimento necessário para consentir, mas possa já expressar-se através das suas emoções ou dos seus gestos. Enquanto figura primária de proteção, aos pais estará, em princípio, reservada a representação da criança, uma vez que estarão estes em condições de aferir do seu superior interesse e de resguardar, de terceiros, a honra, reputação, decoro e dignidade da criança. Pode, no entanto, suceder que a atuação dos pais, no exercício dos direitos de personalidade do menor, máxime do seu direito à imagem, provenha, não de uma intenção de beneficiar a criança ou de proteger a sua privacidade, mas de uma vontade de empoderar interesses egoístas. Por outro lado, pode ainda suceder que a 86 atuação dos pais se funde no que estes creem ser o superior interesse do filho, especialmente quando associada a qualquer forma de remuneração patrimonial, mas que, na verdade, não o é. Cremos, assim, que a ofensa do direito à imagem da criança por parte dos progenitores tende a fundar-se, não numa intenção de provocar danos à sua personalidade, mas num descuido prolongado decorrente da intenção de imitação das massas. Em qualquer dos casos, entendemos que o ordenamento jurídico português concede meios de proteção do direito à imagem da criança, relevando, não só os mecanismos tradicionais de defesa de direitos de personalidade, mas também a aplicação de normas que porventura se poderão adequar à exploração comercial da imagem de menores de idade. Em todo o caso, aliada à consagração legal de diversos meios de tutela da personalidade deve estar uma intenção séria de resolver as questões que aqui ponderamos. 4.1.- Os meios de reação do art. 70.º, n.º 2 do Código Civil. Como havíamos já referido, a tutela tradicional dos direitos de personalidade consta do n.º 2 do art. 70.º do CC, estabelecendo que a pessoa ameaçada ou ofendida pode requerer as providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da ameaça já consumada e intentar ação de responsabilidade civil contra o ofensor. Assim, a reação daquele cujo direito à imagem haja sido lesado pode fundar-se no requerimento de providências preventivas, que pretendam evitar a consumação da ofensa, ou de providências atenuantes, caso a lesão já se tenha consumado, mas se pretenda atenuar os seus efeitos. No primeiro caso, o autor deduz pedido de condenação do réu para que se abstenha da violação do seu direito à imagem (1.ª parte do art. 878.º do CPC), tendo como causa de pedir a titularidade do direito e o perigo da sua violação, e, no segundo caso, o autor deve deduzir pedido de condenação na remoção da ofensa e reposição do estado anterior (2.ª parte do art. 878.º do CPC), tendo como causa de pedir a titularidade do direito e a ilicitude da ofensa 265 . As providências podem, sim, cumular-se entre si e com o pedido de indemnização, como podem ser requeridas em processo especial previsto nos arts. 878.º e ss. do CPC. O decretamento das providências não exige, no entanto, a verificação dos mesmos requisitos da responsabilidade civil por factos ilícitos. De facto, para que aquelas sejam aplicadas, não se exige culpa do agente, mas apenas que a ação lesiva se funde num facto voluntário ilícito. Estas podem “ter lugar em situações puramente objetivas, sem prejuízo de se poderem também aplicar em situações culposas” 266 . Já no que concerne às providências preventivas, considerando que existe apenas uma ameaça, não é exigível a ocorrência de danos indemnizáveis. 265 Vide o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.05.2019. 266 FONSECA, Tiago Soares da, “Da tutela judicial civil dos direitos de personalidade – Um olhar sobre a jurisprudência”, cit . 255. 87 Ademais, a aplicação das providências exige que estas sejam adequadas à lesão consumada ou ofensa concreta, competindo ao juiz apurar a providência que melhor se adeque às particularidades de cada caso e os termos da medida a aplicar. De resto, os critérios de adequação e de equidade devem ter em conta “os fins de proteção da personalidade, devendo a medida ser suficiente para cessar a ameaça ou lesão, de acordo com o princípio do mínimo dano. Isto significa que, perante soluções alternativas, deverá procurar-se aquela que (…) tenha em conta os interesses do agente” 267 . Quanto à tutela do direito à imagem da criança, entendemos que ao Ministério Público incumbe instaurar ação especial para tutela da personalidade quando considere que tal seja necessário para tutelar os interesses do menor (art. 23.º do CPC), podendo o juiz decretar a proibição de exposição e de utilização da imagem da criança para fins económicos pelos pais, podendo também decidir a apreensão e eliminação das imagens das redes sociais. Além destas providências, pode o Ministério Público intentar ação de condenação, pedindo a condenação do lesante ao pagamento de indemnização, mediante a verificação de certos pressupostos cumulativos. Assim, terá o autor de invocar a existência de danos provocados pela prática culposa de um facto voluntário ilícito e de um nexo de causalidade entre esse facto e a ocorrência de danos. Na verdade, o aproveitamento económico da imagem lesa, inevitavelmente, o direito à imagem da criança, enquanto direito de personalidade, absoluto e concretização da dignidade da pessoa humana. A ilicitude de uma tal atuação parental será afastada pela prestação de consentimento válido, conforme à ordem pública e aos bons costumes, vinculado ao fim último do exercício das responsabilidades parentais: o superior interesse da criança. Porém, quando tais limites são extravasados e a exposição remunerada “alcança (…) a essência do valor – do valor intrínseco – da dignidade da pessoa humana” 268 , verifica-se uma ofensa ilícita dos direitos de personalidade da criança, sendo irrelevante a prestação de consentimento como causa de exclusão da lesão. Aliás, a par de uma violação de direitos de personalidade, a violação dos deveres intrínsecos ao exercício das responsabilidades parentais, dos quais os pais não podem renunciar, pode também consubstanciar um abuso de direito e convocar a indemnização de eventuais danos por recurso ao instituto da responsabilidade civil. É o que entende alguma doutrina 269 ao invocar a aplicabilidade do art. 334.º do CC que refere que é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito. 267 FONSECA, Tiago Soares da, “Da tutela judicial civil dos direitos de personalidade – Um olhar sobre a jurisprudência”, cit ., p. 255. 268 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 30.05.2019. 269 MOREIRA, Sónia, "A responsabilidade dos pais pela violação do direito à imagem dos filhos", in Atas das Jornadas Internacionais: Igualdade e Responsabilidade nas Relações Familiares , Braga, Escola de Direito da Universidade do Minho, Centro de Investigação em Justiça e Governação (JusGov), 2020, p. 7, disponível em: https://hdl.handle.net/1822/79272 [19.07.2023]. 94 direito à liberdade de expressão e informação, bem como do direito dos pais de educarem os filhos sem intromissão do Estado. Ora, o TC resolveu concluir pela constitucionalidade da norma, dispondo que, embora tenham os pais um papel fundamental no desenvolvimento das crianças, “não devem ignorar-se as muitas situações em que o comportamento (por ação ou omissão) dos pais, do representante legal ou de quem tenha a guarda de facto do menor põe em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento”, pelo que a norma em questão terá grande relevância na prevenção do perigo que possa advir da atividade praticada pelo menor de idade, sem desvirtuar “o primado dos pais na manutenção e educação dos filhos ou a prevalência da família na orientação do seu desenvolvimento”, uma vez que o “acompanhamento do menor deve ser reservada para os casos em que existe um risco sério de os pais não conseguirem corresponder às necessidades daquele”. 4.4.- A solução prevista no art. 17.º do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados. A partilha de imagens e de informação privada nas redes sociais ou, se quisermos, na internet convoca diversas questões para as quais não existe ainda resposta, desde logo porque se entende que os conteúdos aí depositados tendem a permanecer por tempo indefinido, prolongando e densificando a pegada digital do utilizador ou daquele cuja imagem ou informação é exposta. A esta preocupação se alia a tutela dos direitos de personalidade da criança, nomeadamente do seu direito à imagem, por representar, de forma crescente, o “objeto” de um hábito de partilha, contínuo e ininterrupto, dos pais, sem que exista o consentimento dos filhos, por não lhe ser pedido ou por estes serem demasiado novos para o prestar validamente. Atendendo aos desenvolvimentos tecnológicos da nossa era e ao crescente recurso às redes sociais como plataforma negocial e de grande valor económico, não nos choca que possamos falar do direito ao esquecimento consagrado, em artigo próprio, no RGPD 284 , que regula a proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados. Também a Diretiva 95/46, entretanto revogada, já previa na al. b) do art. 12.º e no 1.º parágrafo da al. a) do art. 14.º – como concluiu o célebre acórdão do TJUE de 13.05.2014 ( Google Spain SL e Google Inc. v. AEPD e Mario Costeja González 285 ) – o direito do titular da informação de requerer ao operador de um motor de busca que sejam suprimidas, da lista de resultados que decorra de uma 284 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE, disponível em: https://eurlex.europa.eu/homepage.html [27.07.2023]. 285 Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia Google Spain SL e Google Inc . v. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD ) e Mario Costeja González , de 13. 05.2014, disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A62012CJ0131 [27.07.2023]. 95 pesquisa efetuada com o nome dessa pessoa, “as ligações a páginas web publicadas legalmente por terceiros e que contenham informações verdadeiras sobre ela, com o fundamento de que essas informações são suscetíveis de a prejudicar ou de que deseja que sejam «esquecidas» decorrido algum tempo” , considerando a prevalência dos direitos fundamentais “sobre o interesse económico do operador do motor de busca mas também sobre o interesse d[o] público em aceder à referida informação” 286 . Já no atual Regulamento, o direito ao esquecimento ou, se quisermos, o direito ao apagamento de dados encontra-se regulado no seu art. 17.º, concedendo ao titular o direito de obter, do responsável pelo tratamento, o apagamento dos seus dados pessoais, estando este obrigado a apagar os seus dados pessoais sem demora injustificada quando se aplique um dos motivos listados nas als. a) a f) do n.º 1 do art. 17.º do RGPD. Aliás, exige também o n.º 2 do mesmo art. que o responsável pelo tratamento dos dados, que seja obrigado a apagá-los quando os tiver tornado públicos, deve tomar as medidas que forem razoáveis para informar os responsáveis pelo tratamento efetivo dos dados pessoais de que o titular dos dados lhes solicitou o apagamento das ligações para esses dados, cópias ou reproduções. O direito ao esquecimento pode ser, assim, definido enquanto “direito fundamental de personalidade amparado no princípio da dignidade humana, segundo o qual o titular, pessoa individual ou coletiva, tem o direito à autodeterminação informativa, isto é, pode requerer o apagamento, retirada ou bloqueio da divulgação de dados, lícitos ou não, que lhe digam respeito, encontrados nos diversos meios de comunicação e que não tenham mais interesse público, judicial, histórico ou estatístico ou ainda que não sejam vedados por lei. Não se trata, portanto, de eliminar todas as referências a factos ocorridos no passado mas apenas de evitar a exposição desnecessária e lesiva de acontecimentos desprovidos de interesse público atual” 287 . É, pois, possível que à criança seja acautelada a proteção dos seus dados pessoais ou, na aceção da n.º 1 do art. 4.º do Regulamento, qualquer informação relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável, por referência a um identificador, como um nome ou elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, menta, económica, cultural ou social dessa pessoa, nos quais se integram a sua imagem ou informações do foro pessoal, em que não se anteveja qualquer interesse público atual, podendo requerer o apagamento dos dados aos responsáveis pelo tratamento destes 288 . 286 Vide , Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia Google Spain SL e Google Inc . v. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD ) e Mario Costeja González . 287 ATAÍDE, Rui Paulo Mascarenhas, “Direito ao esquecimento”, in Cyberlaw , vol. 1, n.º 7, 2019, p. 16. 288 Para mais desenvolvimentos quanto ao direito ao esquecimento, vide o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 02.05.2023, proferido no proc. n.º 12234/21.0T8LSB.L1-7, disponível em: www.dgsi.pt [31.07.2023]. 96 Considerações finais. Decorrida a investigação a que nos tínhamos proposto quanto ao aprofundamento da tutela da personalidade das crianças e do papel dos pais no exercício do direito à imagem dos filhos num universo tão inovador e relevante como o é o das redes sociais e do ciberespaço, reconhecemos que, ainda que seja insuficiente o nosso contributo, os novos desafios com que o direito português se depara com o crescimento de novas formas de exercício dos direitos de personalidade e de proteção das crianças nas relações paterno-filiais conhecem, agora, novos desenvolvimentos. Referimo-nos, particularmente, à nova tendência de aproveitamento económico da imagem nas redes sociais que assume um novo protagonista: a criança. Perante a pertinência e atualidade que rodeiam as questões de disposição dos direitos de personalidade nas redes sociais e de exercício das responsabilidades parentais na Sociedade da Informação, o nosso estudo embrenhou-se numa diversidade de institutos jurídicos, designadamente no regime jurídico do exercício das responsabilidades parentais e da titularidade e exercício dos direitos de personalidade na menoridade, aprofundando a exploração comercial da imagem da criança enquanto problemática que merecerá a atenção e a proteção por parte do ordenamento jurídico português. De facto, a utilização das potencialidades negociais e lucrativas das redes sociais potenciou o crescimento da presença digital do menor de idade e consequente preocupação quanto à legitimidade dos pais de expor os filhos online e quanto à (aparente) desproteção da dignidade, da personalidade, da segurança da criança. Sob a premissa de que a exploração comercial da imagem da criança não se traduz apenas na contratualização da utilização da imagem, mas compreende também a mera exposição da qual provenham benefícios patrimoniais decorrentes das políticas de monetização das plataformas digitais utilizadas pelos pais, julga-se premente salvaguardar o direito à imagem da criança, impondo limites à atuação parental. Entendemos, primeiramente, que não estão os detentores das responsabilidades parentais livres para dispor, como queiram, do direito à imagem da criança, devendo, antes, requerer o seu consentimento quando tenha capacidade natural ou, se quisermos, o discernimento e maturidade necessários para entender as consequências do ato a praticar pelos pais no exercício dos seus direitos de personalidade, sob pena de considerarmos ilícita a exploração da imagem. Aliás, este é o entendimento do n.º 1 do art. 162.º do Código Civil Espanhol que, na nossa opinião, deveria ter tradução no ordenamento jurídico português. Na hipótese de a criança não ter a capacidade exigível, devem os pais procurar por auscultar a opinião dos filhos, independentemente da idade destes, e 97 guiar-se, impreterivelmente, pelo superior interesse da criança. Nestes termos, estão os pais impedidos de explorar a imagem da criança quando tal não corresponda à concretização do superior interesse da criança, mas antes de interesses próprios, em clara contradição com o desígnio dos direitos-deveres impostos aos titulares das responsabilidades parentais (n.º 1 do art. 1878.º do CC). Assim, ainda que ao aproveitamento económico esteja intrínseco um incremento patrimonial, a atuação parental deve guiar-se por outros interesses, que não meramente económicos, devendo antes privilegiar a privacidade, segurança e decoro da criança. Quando tal não seja assegurado, ou seja, quando a exposição da criança implique a verificação de prejuízos à dignidade, honra, reputação, decoro ou ao desenvolvimento da personalidade, será ilícita a disposição do direito à imagem da criança, abrindo portas, não só, à aplicação de certas providências ou ao recurso à responsabilidade civil, nos termos do n.º 2 do art. 70.º do CC, mas também à intervenção de entidades estatais, nomeadamente da CPCJ, cujo dever se reporta à proteção das crianças e promoção dos seus direitos, no âmbito de aplicação da LPCJP. Aliás, cremos que a CPCJ deve ter um papel preponderante na defesa dos direitos da criança quando estes sejam feridos pelos progenitores nas redes sociais, enquanto entidade de controlo e de proteção, a priori e a posteriori . Quer isto dizer que, no nosso entender, deveria ser imposta a obrigação de intervenção da CPCJ na sua comunicação e concessão de autorização para a prática de atividades publicitárias ou de entretenimento que possam suceder com recurso à pessoa da criança, nos mesmo termos da Lei n.º 105/2009. Um controlo anterior à ofensa fortaleceria a tutela dos direitos de personalidade e favoreceria o resguardo e a privacidade requeridos à infância, obstando a que o retrato da criança perdure no ciberespaço. Cremos, porém, que dificuldades se avizinham quanto à ponderação de aplicação do diploma em causa, dada a informalidade desta nova tendência de disposição do direito à imagem dos filhos, obstando à aplicabilidade de certas normas aí dispostas. Não obstante, entendemos ser um bom ponto de partida na aferição das necessidades da criança e de controlo e prevenção da sua instrumentalização. Assim, ainda que encontremos dificuldades na aplicabilidade de certos aspetos dos diplomas legais aqui estudados, cremos que chegou o momento de entender a exploração comercial da imagem da criança nas redes sociais enquanto atividade que pode ser integrada num leque de atividades publicitárias, de espetáculo ou de entretenimento, já juridicamente relevantes e cuja aplicabilidade aos meios tradicionais de comunicação não se coloca oposição. Aliás, e seguindo o entendimento, já descrito, da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, ainda que se recuse a aplicabilidade direta da Lei n.º 105/2009, nada obsta a que o juiz possa decretar as medidas que nela constam, de forma analógica. 98 Estando dado o mote para a discussão da exploração da imagem da criança nas redes sociais, designadamente quanto à legitimidade dos pais na disposição do direito à imagem e à capacidade do menor de consentir a atuação parental no exercício dos seus direitos, cremos (claro) que serão necessários avanços futuros de clarificação da posição da criança nas redes sociais e de adoção ou, até mesmo, de criação de mecanismos de proteção contra a decisão dos progenitores de expor a imagem e a intimidade do menor na internet . Questionamo-nos se não será necessária uma iniciativa legal como aquela que se fez soar na França, em 2020, com a entrada em vigor na Lei n.º 2020-1266, de 19 de outubro 289 , o primeiro passo na proteção do direito à imagem das crianças influenciadores digitais, cuja atividade se enquadre numa relação laboral ou não, que promove alterações ao Código do Trabalho francês (art. 1.º) e regulamenta a exploração comercial da imagem de menores de dezasseis anos em plataformas digitais, regulando, nomeadamente, as horas de trabalho que os menores de idade inferior a dezasseis anos podem trabalhar online (art. 3.º) , o destino da sua remuneração (n.º 3 do art. 3.º), a comunicação a autoridade competente pelos representantes legais (n.º 1 do art. 3.º) – quando a duração cumulativa ou o número dos conteúdos disponibilizados ultrapassar, durante um determinado período de tempo, um limite fixado por decreto do estado do Conselho ou quando a distribuição deste conteúdo causar, em benefício do responsável pela realização, produção ou distribuição do mesmo, receita direta ou indireta acima de um limite fixado por decreto do Conselho de Estado, – bem como o direito ao esquecimento quando tal seja requerido pela própria criança, sem que seja necessário o consentimento dos pais (art. 6.º). Também relevante, já em 2023, é o projeto-lei n.º 758 290 francês que visa garantir o respeito do direito à imagem das crianças, promete, antes de tudo, uma lei pedagógica quanto ao abuso do direito à imagem pelos progenitores. De facto, propõe alterações ao Código Civil francês, nomeadamente nos seus arts. 371-1, 372-1, 373-2-6 e 377, estabelecendo que compete aos pais, até à maioridade ou emancipação do filho, proteger a sua segurança, a sua saúde e os seus bons costumes, assegurarlhe a educação e permitir-lhe o desenvolvimento, no respeito devido à sua pessoa e, em particular, à sua vida privada (art. 1 do projeto-lei) e que os progenitores exercem, em conjunto, o direito à imagem do filho menor, tendo este direito ao seu exercício conforme a sua idade e o grau de maturidade (art. 2 do projeto-lei). Ademais, estabelece que pode o juiz, em caso de desacordo entre os progenitores sobre o exercício de atos atípicos relativos ao direito de imagem do filho, proibir um dos progenitores 289 Lei n° 2020-1266, de 19 de outubro de 2020, que visa regulamentar a exploração comercial da imagem de menores de dezasseis anos em plataformas online, disponível em: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000042439054 [05.08.2023]. 290 Projeto-lei n.º 758, que visa garantir o respeito do direito à imagem das crianças, disponível em: https://www.assembleenationale.fr/dyn/16/textes/l16b0758_proposition-loi#_ftn8 [07.08.2023]. 99 de publicar ou distribuir qualquer conteúdo sem a autorização do outro progenitor (art. 3 do projetolei). Por último, consagra que, em caso de manifesto desinteresse ou se os progenitores estiverem impossibilitados de exercer total ou parcialmente o poder paternal ou se um dos progenitores for processado ou condenado por crime cometido contra a pessoa do outro progenitor de que tenha resultado a morte deste último ou se a divulgação da imagem do filho por ambos os progenitores afetar gravemente sua dignidade ou integridade moral, o particular, o estabelecimento ou serviço de menores que tenha acolhido a criança ou um membro da sua família pode também recorrer ao juiz para efeitos de delegação total ou parcial do exercício do poder paternal (art. 4 do projeto-lei). Atualmente, o ordenamento jurídico português não regula o aproveitamento económico da imagem da criança nas redes sociais, na defesa da privacidade e da personalidade, como o faz o ordenamento jurídico francês desde 2020. De facto, à atividade das crianças de cuja imagem é retirada um proveito económico nas redes sociais é dada a mesma relevância e proteção da atividade desempenhada nos meios tradicionais de comunicação, acautelando que a atuação parental ou o consentimento a prestar pelos pais devam estar sujeitos a autorização de uma terceira parte. Ademais, assume o diploma legal especial cuidado com o destino da remuneração auferida pela criança no exercício de atividade em plataforma digital. Até ver, entendemos que, na falta de uma tal regulamentação, o nosso ordenamento jurídico deve, sim, fundar a proteção da imagem da criança explorada na internet nos meios legais e institutos jurídicos já previstos, obstaculizando um exercício indevido das responsabilidades parentais. 100 Referências Bibliográficas. 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