O conceito de lei revisitado. Reflexoes a proposito del Tratado constitucional europeu

O conceito de lei revisitado. Reflexoes a proposito do tratado constitucional europeu Maria Lúcia Amaral (Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa) Resumo: Numa altura em que a Europa, aparentemente, se reconstitui, as categorias centrais da cultura jurídica europeia devem ser revisitadas através do debate interdisciplinar. Também aqui o que está em causa é a criac;:ao de um espac;:o público europeu . Este artigo usa como pretexto a criac;:ao, pelo Tratado que estabelece urna Constituü;ao para a Europa, da figura da "lei europeia" para revisitar o conceito de lei partindo de referencias ao direito positivo portugués. A abordagem pretende ser inter-disciplinar nesta exacta medida: como é que o termo lei, usado na linguagem corrente dos juristas práticos, foi adquirindo sentidos que resultaram da ernancipac;:ao da teoria do Direito face ao pensarnento jusfilosófico? Pa labras-clave: Constituic;:ao Europeia -Lei europeia -Conceito de lei - Pr incipíos constitucionais cornuns -Teoria do direito -Teoria do Estado. Abstract: According to article I-33 ofthe Treaty establishing a Constitutionfor Europe the legal acts of the Union will be the European laws, the European frarnework laws, the European regulations, the European decisions, recomrnendations and opinions. By using here the term law, the Convention that drafted the Treaty has chosen to appropriate a concept that until now has been esclusively a state-centered concept. Since there is not, however, an European state, the understanding of the language used by trh Treaty asks for the revisitation of the concept oflegal act, a central category ofthe european legal culture. This artícle focuses on the meaning that this concept has acquired in the portuguese constitutional culture, as a part ofthe european legal culture. Key-Words: European Constitution -European Law -Legislative acts - Cornmon Constitutional Principies -Theory of Law - Theory of State Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosojia. Política y Humanidades Nº 13 . Junio de 2005. Págs. 29-45. 30 María lúcia Amara! Introdu~ao A Europa vive um momento constituinte. Mesmo que se seja, como alguns sao, profundamente cépticos quanto ao alcance histórico do momento, e mesmo que se pense, como alguns pensam, que a sua eficácia constituinte nao pode ultrapassar os limite do simbólico', a verdade é que é dificil permanecer indiferente a sucessao dos acontecimentos. A proclamac;:ao da Carta dos Direitos Fundamentais da Uniao Europeia na cimeira de Nice em Dezembro de 2000; a Declarac;:ao de Laecken sobre o Futuro da Europa em Dezembro de 2001; a Convenc;:iío entao estabelecida, a sua composic;:ao e as suas atribuic;:6es2- tudo isto representou, para o processo dinamico da integrac;:ao, um novum de conscquéncias ainda imprevisíveis . Qualquer que venha a ser o futuro do Tratado Constitucional nada ficará como antes na constituü;:ao da Europa: em 2004 atravessou-se urna fronteira. O princípio que Schuman tinha erguido em valor essencial -" A Europa nao se fará de um só golpe, nem numa construc;:iío de conjunto: far-se-á de realizac;:6es concretas que criem em primeiro lugar urna solidariedade de facto ( ... )" 3- deixou de valer. A Convenc;:ao, ao decidir conferir ao Tratado um nome constitucional, decidiu também que tinha chegado o tempo de urna construc;:ao de conjunto. A irreversibilidade da decisao está pcrante os nossos olhos: o que se pede aos povos dos Estados da Europa, a par!ir de agora e até Novembro de 20064, é que aceitem ou rejeitem, por consulta directa ou por intermédio dos seu representantes, a constnu ;: ao no seu todo. Nada, pois, poderá voltar a ser como antes. Houve no entan to algo que Schuman nao disse na Declarac;:ao de 1950 e que se foi tornando particulannente claro ao longo das décadas seguintes, 1 Por último - e fazendo um amplo painel das diferentes "estratégias" que terao just ificado o trabalho da Conveni;:iío-veja-se Neil Walker, "E uro pe's Constitutional Momentum and the Search for Polity Lagitimacy", in Weiler and Ei sg rubcr, eds., Altneuland: The EU Co11s titution in a Contextual Perspective, J ea n Monnet Working Paper 5/ 04 [http:/ / www.jeanmonnetprogram.org./papers / 04 /040501-0 l .html] 2 Para urna informa.;:ao adequada - e entre muitos outros- Teresa Freixes /José Carlos Remotti, El Futuro de Europa, Constitución e Derechos Fu11da111e111ales, Valencia, MlNIM ediciones, 2002, pp. 47 e ss. Recorde-se que a composii;:ao da Convern;ao sobre o Futuro da Europa, estabelecida em Laecken, era similar a que redigira a Carta dos Direitos Fundam entais. Coma Carta, pela primeira vez, um acto constitütivo da integrai;:iío niío foi elaborado de acor do com os rneios tradicionais do dircito internacional público, isto · é, pelos representantes dos governos do s Estados-mcmbros. A Conveni;:iio que rcdigou a Carta e, depois dela, a Constituii;:iío, era composta de r ep r ese ntantes dos Parlamentos nacionais, do Parlameu:o Europeu, dos govcrnos dosEstados-membros e da Comissao , pela além de integrar como observadores representantes das regi6es e de grupos europeus. 3 Declarai;:iio de 9 de Maio de 1950, integrada no Tratado de Paris [C.E:C:A] de 18 de Abril de 1951. ' Data prevista para a entrada em vigor do Tratado, após ratifica~iio pelos Estados-mem- bros "cm conformidade comas respectivas normas const itucionais" (artigo IV- 447). O conceito de lei revisitado 31 sobretudo por acc;:ao da jurisprudencia do Tribunal de Justic;:a das Comunidades Europeias. A "Europa", até a redacc;:ao do Tratado Constitucional, nao s·e fez só pela criac;:ao de urna solidariedade de facto; fez-se também pelo reconhecimento crescente da existencia de urna solidariedade de Direito. A descoberta -ou, melhor dito: a re-descoberta- de umjus commune europaeum e a determinac;:ao do seu conteúdo foi, com efeito, um dos marcos essenciais da jurisprudencia comunitária: algumas das zonas mais importantes do direito da integrac;:ao foram construídas a partir da decantac;:ao, e da interpretac;:ao, dos princípios comuns aos direitos dos Estados-membros5. Em 1992 e em 1997, em Maastricht e em Amesterdao, reconheceu-se em texto isto mesmo que já se tinha estabelecido na jurisprudencia, e levou-se tal reconhecimento ao domínio primordial do direito constitucional. Os nº 1 e 2 do artigo 6º do Tratado da Uniao Europeia, entao escrito, refería-se aos "princípio comuns" e as "tradic;:oes constitucionais comuns aos Estados-membros", incluindo nelas, entre outros, o princípio do Estado de direito, o princípio democrático e o princípio da salvaguarda dos direitos fundamentais, e erguendo os dois primeiros em princípios estruturantes da Uniao e o último em fonte dos "princípios gerais de direito comunitário". Reconhecida estava, portanto, a existencia de uma espécie de direito constitucional comum europeu6, ou de cultura jurídico-constitucional comum aos Estados da Europa7, existencia essa que o nº I- 2 do Tratado Constitucional agora sublinha, enfaticamente8• A enfase nao é de admirar.Qualquer processo federativo, ou agregador, só pode vir a ter exito se assentar numa certa homogencidade das partes que se agregam; e a homogeneidade, para poder conviver coma diversidade dos povos e das suas histórias, será seguramente de culturas jurídicas, sobretudo de culturas constitucionais. Sabemo-lo há muito tempo. Estados cujas culturas jurídicas nao estejam entre si ligadas por afinidades susbtanciais -e, sobretudo, por afinidades de valores constitucionais,juridicamente detenninan- 5 O caso exemplar é o do direito relativo a responsabilidade civil da Comunidade, construído pelo Tribunal de Justi\:a nos tennos <lo artigo 288 do Tratado da Comunidadc Europeia ("Em matéria de responsabilidade extracontratual, a Comunidade devc indemnizar, de acordo com os princípio gerais comw1s aos direiws dos Estados-mcmbros). Entre a bibliografia, abundante, sobre o tema veja-se por exemplo Schockweiler/Wivenes/Godart, "Le régime de la responsabil ité extra-contractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communautée Europécnne", Révue Trimestrie//e de Droil Europécn, 1990, pp. 27-74 6 Francisco Lucas Pires, !11trod11(:i'io ao Direito Co11stit11cional Europeu. Coimbra, Editora Almedina, l 997, p. 19. 7 A expressiio é de Peter Haberle, Europaische Rechstkultw; Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1997, passi111. '"A Uniiio funda-se nos valores do respeito pela dignidade humana, da libcrdade, da democracia, da igualdade e do Estado de direito ( ... ). Estes valores sao co111u11s aos Estadosmembros ( ... )". Itálico mcu. 32 María Lúcia Amara! tesnao poderao naturalmente agregar-se. O património constitucional comum europeu é um pressuposto do Tratado, nao urna sua criac;:ao. Dentro deste património o conceito de leí ocupa um lugar relevantíssimo . O Tratado, agora, a ele volta. Com efeito, urna das sua novidades está justamente na re-nomeac;:ao das fontes do direito europeu. Na linguagem inicial das primeiras comunidades -aquela mesma que cumpria o dito de Schuman, e que procurava por isso ser fiel a rejeic;:ao da ideia de "construc;:ao de conjunto"- as fontes nao tinham em geral nomes que evocassem as categorías típicas dos direitos estaduais. Os " actos" comunitários (incluindo os vinculativos e os nao vinculativos) tinham, de acordo com o artigo 249 do Tratado da Comunidade europeia9, designac;:ao diversa: directivas, regulamentos, recomendac;:oes e pareceres. Agora, nos actos jurídicos da Uniao, contam-se a leí europeia e a a lei-quadro europeia, para além dos regulamentos, das decis6es, das recomendac;:6es e dos pareceres (artigo I-33 do Tratado Constitucional). A apropriac;:ao da simbología estadual é evidente, e surge como ilac;:ao necessária da apropriac;:ao da linguagem constitucional. Sobre esta novíssima "lei europei a" paira, como se sabe, a sombra do tao propalado, e tao pesado, deficit democrátic o. O tem i -justamente pelo seu pesotem sido de tal ordem debatido que nao vale a pena agora a ele regressar 10 • Mas se é verdade que um dos elementos do deficit decorre da debilidade do espac;:o público europeu, também parece ser verdade que a ausencia ou insuficiencia de tal espac;:o pode ser suprida por estratégias que procurem a institucionaliz ac;:ao e o alargamento dos debates aí onde eles nao existam ou sejam apenas incipientes. Um dos espac;:os a merecer institucionalizac;:ao ou aprofundamento é o do discurso interdisciplinar, sobretudo aquele que liga a linguagem dos juristas práticos a teoría do Direito e a filosofía política. É evidente que a experiencia da integrac;:ao europeia oferece terreno fértil para certas incurs6es interdisciplinares em domínios como os da teoría da constituic;:ao 11 ou a teoria da soberania12; mas é menos evidente que o oferec;:a também noutros domínios, como os relativos a teoria da leí. O tema 9 Na renumera¡yao que !he foi dada pelo Tratado de Amesterdiio. Uso no texto tempos v erbais passados. Como é evidente, o uso é incorrecto: enquanto nao entrar em vigor o Tratado Constitucional , o direito vigente continuar á a ser este, a que agora me retiro. 10 A literatura sobre o as sunto é inabarcá vel. Por todos, J: 1-!: 1-!: Weiler, Th e Constilution o( Europe, Cambridge , Cambridge Univer sity Pr es s, 19 99. 11 Dieter Gr imm , " Una costitu z ione pcr ! 'Europa')", em 11 Futuro della Costituzione, a cur a di Gustavo Zagrcbelsky, Pier Paolo Portinaro e JOrg Luther , Torino , Einaudi , 1996, pp. 339- 367; Juergen Habermas - "Una constituzione per !' Europa? Observazioni su Dieter Grimm " lhid e m, pp. 369-375. 12 Neil Mac Cormick, La sovranitá in di sc us si one, Diritto, stato e nazione ne/ "commomvealth" europeo, Bolo g na, llMulino , 2003 . O conceito de lei revisitado 33 é, hoje, praticamente esquecido. No entanto, o que é poderá vira ser a "lei europeia'', senao a expressao final de urna categoria pertencente -tal vez como nenhuma outraao património constitucional comum europeu? O artigo que se segue procura inscrever - se neste espa90, pouco frequentado, do debate interdisciplinar. Partindo do uso que o termo " lei" tem na linguagem corrente dos juristas, recordam-se em síntese apertada os tres momentos essenciais por que terá passado, na tal tradü;ifo constitucional comum europeia, a constru9ao do correspondente"conceito" : o momento da teoría, o momento da dogmática e o momento da filosofía. A passagem por este tres momentos é feita de forma tópica e algo fragmentária. Nao pretendi atingir o objectivo de tra9ar nestes domínios rot eiros novos . Provavelmente tal objectivo será de realiza9ao impossível, tanto neste como noutros contextos. O que pretendi foi apenas reavivar a nossa memória comum sobre esse trajecto que, algures iniciado, agora culmina na redac9ao do artigo I-33 do Tratado e na lei europeia que ele nos promete . Como a memória comum é t ambém aquela que é comum a juristas e nao juristas , o tra90 grosso com que se procurou reaviv á-la é o tra90 do jurista, que procura escapar ao espa90 c onfin ado do seu domínio disciplinar tentanto comunicá-lo a outros . A isto acresce que a cultura jurídica de que se partiu é a portuguesa: alguns dos esclarecimentos de direito positivo incluem , por isso, referencias pontuais a categorías do direito portugues, que no entanto -aqui como noutros ladosnao é mais do que a realiza9ao, num espa90 e num tempo, da cultura jurídica c omum a Europa. I- Tres conce it os de lei A lei como fonte , como acto e como vontade No seu sentido mais amplo o termo " lei" significa sempre ordena i:;:iio através de regularidade s. As Jeis científicas, que descrevem acont eceres regulares, ordenam o nosso conhecimento sobre o mundo; as leis das artes, que prescrevem o modo (regular) de fazer determinada coisa, ordenam a actividade do artista; as le is jurídicas, que sao "disposi96es genéricas provindas dos órgaos estaduais competentes" (artigo 1° do Código Civil portugues) ordenam , com a positividade que é própria do Direito, os comportamentos regulares das pessoas no seu relacionamento social. Para além <leste v ago significado comum de orde nar; iio p or meio de regularidades nao parece possível nem desejável procurar outro sentido geral para a palavra lei: mesmo no uso quotidiano da linguagem jurídica é tao extensa a sua plurisignificatividade que tornaría estéril qualquer tentativa de defini9ao do termo através da enumera <; ao dos seus possív eis significados. Por ísso, o pensamento jurídico 34 María Lúcia Amara! tende normalmente a abordar a ideia de lei, nao a partir dos sentidos correntes conferidos a palavra, mas antes a partir do lugar disciplinar em que o correspondente conceito é construído e traba/hado. Há, assim, urna defini¡;:ao de leí que é própria da tecria geral do Direito; outra que é própria da teoría geral do Estado e ainda outra que é própria dafilosofia (do Direito.) Em cada um <lestes campos, o conteúdo do conceito tende a ser obtido negativamente, isto é, tende a ser construído por oposi¡;:ao a outro ou outros conceitos. O problema fundamental da teoria geral do Direito é o problema das fontes da juridicidade; por isso, aí, lei significa tudo aquilo que é oposto quer ao costume quer a jurisprudencia. O problema fundamental da teoria geral do Estado é o problema da distin¡;:ao material das fun¡;:oes estaduais; por isso, aí, lei significa tudo aquilo que se opoe quera senten¡;:a judicial quer ao acto administrativo. Neste domínio, o problema fundamental da (história da) filosofia do direito tem sido sempre o de saber se é leí tuda aquilo que puder ser decretado como tal pela vontade humana ou se, pelo contrário, se impoem aqui a vontade ou a ac¡;:ao limites conferidos pela natureza ( ou pelo lagos, ou pela razao). Por isso, também neste lugar se tem alimentado o conceito de lei ( ou a história da constru¡;:ao dele) de urna oposi¡;:ao. Nao da oposi¡;:ao teórica que sempre distinguiu a lei por referencia ªº costume, a jurisprudencia, a senten¡;:a do juiz e ao acto da administra¡;:ao, mas de urna outra oposi¡;:ao, filosófica, que associou sempre a discussao sobre a lei a discussao sobre os pares actio/ratio, auctoritas/veritas. Normalmente, ao conceito obtido através da teoría (quer da teoria do Direito, quer da teoría do Estado) atribuí-se a designa¡;:ao de "conceito técnico-jurídico de lei", pela imediata utilidade heurística, que o mesmo tem, para a actividade corrente dos juristas. A este conceito, técnico, opor-se-ia portanto o modo de tratamento "nao técnico", ou "meta-positivo" do problema da lei na história do pensamento filosófico. Assim apresentada, esta contraposic;:ao entre a utilidade "técnica" da teoría (ou da dogmática, que, como veremos, é sobretudo trabalhada pela teoría geral do Estado) e a correspondente "nao utilidade" da filosofia toma-se, como é evidente, urna contraposic;:ao grosseira. A teoría da lei, usada ainda hoje na prática quotidiana dos jur istas, nao se construí u evidentemente contra ou sem a filosofia do Direito. Resultou antes de um processo de emancipac;:ao do pensamento jurídico face ao pensamento filosófico 13 , processo esse que , por razoes de necessidade histórica, se iniciou na cultura jurídica do continente europeu durante o século XIX, foi continuado ao longo do século XX, e redundou a final numa espécie "filosofía para uso prático dos juristas": um corpo sistematizado de ' -' Assim mesmo, Kaufmann, A. Red7tsphilosophi e. 2" ed , München, C.H. Beck, 1997;p. 13 . O conceito de lei revisitado 35 conceitos, dotados de um elevado grau de abstrac9ao, onde se precipitaram as formas essenciais a través das quais a nossa cultura jurídica ( a cultura da legalidade) se autorepresentou e organizou. Emancipar;iío nao significa separa9ao nem alheamento recíproco. A teoría (e a dogmática) da lei nasceram do debate filosófico sobre a mesma e nao sao por isso compreensíveis sem ele. Mas também se nao pode compreender a ideia difundida de lei -e o uso que dela fazem os juristasse se nao compreender primeiro a especificidade da (dita) abordagem "técnico-juirídica" do seu conceito. II. O conceito "técnico-jurídico" de lei A lei na teoria geral do Díreíto e na teoría geral do Estado. r- A leí como fonte. O conceito da teoria geral do Direito Disse-se atrás que o problema fundamental da teoria geral do Direito se confunde como problema dasfontes dajuridicidade. E que, aí, "lei" significa tudo aquilo que, sendo, constituindo ou manifestando Direito, nao é no entanto nem costume nemjurisprudéncia. Desenvolvamos esta ideia. A imagem metafórica e refrescante das "fontes do Direito" deve-se, ao que parece, a Cícero que a terá primeiro usado no De Legibus, 1 5-6, tendo sido divulgada a sua utiliza9ao a partir do século XVI 14• O significado que !he é atribuído mantém-se inalterado desde entiio. Afonte nao é o Direito em si, mas tao somente a via pela qua/ ele jorra. A ordem do dever-ser jurídico, quando realizada de modo coerente e estável num dado tempo histórico, assenta sempore em certos princípios de justifica9ao e tem sempre um conteúdo material determinado por certos factores. Mas nem uns nem outros -nem as vías de legitimidade ou de legitima<;:ao de urna ordem , nem os factores de detennina9iio dos seu conteúdo - sao descritos através da metáfora da "fonte". Esta última vale apenas para representar os modos através dos quais, em determinado tempo histórico, ajuridicidade se constituí e manifesta. Quando repensadas sob um modo ideal-típico, estas vías de constituir;iío da juridicidade podem ser resumidas a tres categorias: o Direito manifesta-se, ou através da tradir;iío, ou através do caso concreto e do modo da sua resolur;iío pelo juiz, ou através de "disposi96es genéricas provindas do órgiio estadual competente", para voltar a usar a "defini9iio" de l ei dada pelo artigo 1° do Código Civil portugués. É claro que a disjun9iio entre estas tres vias (ou tradir, :ao, ou jurisprudéncia, ou le i) nao pode ser !ida de modo absoluto. Nada, "em teo- 14 Castanheira Neves, A., "Fontes do Dircito", in Encic/opédia Polis, 2, Lisbo :. , Editorial Verbo, 1984, p. 1514. 36 María Lúcia Amara/ ria", impede que urna certa ordem, ou urna certa parcela de ordem, venha a ser constituída através de um concurso de fontes. Mas os limites do concurso tomam-se eles próprios inteligíveis gra9as a riqueza da metáfora, se a compreendermos até ao fim. Embora a "imagem" nao inclua nem a nascente nem a qualidade daquilo que (por causa dela)jorra, deixando de fora de si mesma quer as for9as que se conjungam para que urna certa ordem seja reconhecida como tal quer os factores que determinam o seu conteúdo, a verdade é que a qualidade, ou o modo de ser, de urna "fonte" acaba por depender sempre da qualidade e do modo de ser da nascente que a determina. Só em sociedades essencialmente descentralizadas, e resguardadas de exigencias de mudan9a impostas por ciclos de transforma9ao social, económica e político-tecnológica, pode o costume (ou a tradi9ao) erguer-se em via dominante de constitui9ao da juridicidade; como só aí, também e de certo modo , pode a ordem jurídica manifestar-se sobretudo a partir do caso concreto e da solu9iio, vinculante para futuros casos análogos, que para ele tenha achado o juiz . A constitui9ao do Direito através da tradi9ao e da jurisprudencia é um fenómeno prémodemo, como aliás o demonstram as origens da common law 15 • O Direito europeu continental moderno, pós-revolucionário, que foi construindo estavelmente a ordem do Estado e das rela96es entre privados a partir do século XVIII através do cumprimento das suas duas grandes tarefas históricas ( a tarefa da codifica9iio, com o exemplo do Código napoléonico de 1804, e a tarefa de submissiio do poder das administra96es régias a autoridade dos parlamentos nacionais), é fundamentalmente um direito da lei. Daí que seja a leí mesma, reflectida por antonomásia no Código Civil, que venha a regular o modo e as formas do (possível) concurso de fontes. 2- A lei como acto. O conceito da teoria geral do Estado Se, no entanto, para o Código Civil portugues, é leí toda a disposi9ao genérica provinda dos órgaos estaduais competentes, para a Constitui9ao portuguesa "lei" significa essencialmente o acto do Estado que resulta do exercício de um do seus poderes, mais exactamente do seu poder legislativo. Daí que o seu artigo 112, 1, diga que "sao actos legislativos as leis, os decretos-lei, e os decretos legislativos regionais ". A diferen9a entre estas duas defini96es -entre o entendimento da lei como fonte e do entendimento da lei como actoé justificada pela diversidade das exigencias que se impoem, por 15 Nesta medida, o Direito comunitário terá sido um dos primeiros exemplos de "direito pós-modcrno", pela sua essencial construi;ao jurisprudencia!. Sobre ela -e sobre as suas profundas razoes de serveja-se . J: H: H: Wciler -"The transformations of Europe" , in The Co11stitutio11 of Europe. cit. nota 1 O. pp. 10- l O 1 O conceito de lei revisitado 37 um lado, a teoria (geral) do Direito e, por outro, a dogmática constitucional das furn;:oes, ou poderes, do Estado. O grande problema que se coloca a primeira é, como já se disse, o do conhecimento dos modos de manifestai:;:Jo da juridicidade; mas o grande problema que se coloca a segunda é o de saber o que é que, dentro do Estado e da sua organizai:;:íio de poderes, deve caber a quem: que tipo de tarefas devem ser realizadas por quem legisla, que tipo de tarefas devem ser cumpridas por quem administra, que tipo de tarefas devem ser levadas a cabo por quem julga. Este é um problema nao apenas "teórico" -como o das fontesmas, mais do que isso , "dogmático", já que a sua resolu9ao depende em última análise da interpreta9ao do direito positivo. As questoes que aquí surjam, e que convoquem a actividade dos juristas, só podem ser solucionadas tendo em conta o "modo concreto" pelo qual um cerio direito, de natureza político-constitucional, distribuíu, por diferentes centros de decisao, diferentes tarefas estaduais. Ora, nem sempre este "modo concreto de ordena9ao [das tarefas estaduais]" é imediatamente perceptível. Todo o direito requer urna "técnica" de interpreta9ao. As normas políticoconstitucionais relativas a ordena9ao dos poderes do Estado sao interpreta~ das com o auxílio de um acervo de conceitos e princípios que, desde o século XIX-e, sobretudo, por ac9ao irradiante da cultura jurídica alematem sido construído pela chamada "teoria geral do Estado". O primeiro problema que ocupou a "teoria geral do Estado" -e que, aliás, a fez precisamente nascer 16 -foi o de saber se a questao da distribui9ao das diferentes tarefas estaduais pelos diferentes centros de decisao podía, ou nao, ser resolvida com o auxilio de critérios substanciais que permitissem distinguir o conteúdo típico da lei por oposi9ao ao conteúdo típico da ac9ao da administra9ao ou da senten9a judicial. Assim equacionado, o problema nao era outro senao o da definii:;:íio substancial das funi:;:oes do Estado. Se se pudesse saber, com algum rigor, em que é consistiría (de modo substancial típico) a tarefa de legislar, e como é que ela se distinguiría típicamente da tarefa de administrar e da tarefa de julgar, estaría também resolvido o problema de saber o que é que deveria caber a quem: o acto substancial típico da "legisla9ao" seria atribuído ao poder legislativo; o acto substancial típico da 16 Sobre o tema, em geral, veja-se a monografia clássica de E. W: Bockenforde, EW, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1981. Sobre a questiio específica da formai;ao do conceito dualista de lei no quadro da história constitucional alemii, vejase o trabalho nao menos clássico de l. de Otto Y Pardo , Derecho Consitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona, 1987, p. 168 e ss; e ainda M.A:Vaz, Lei e reserva de lei, a causa da leí na Constituic;iio portuguesa de j976, Porto, Universidade Católica Portuguesa, 1992, pp. 126 e ss, e F. Ossenbühl, "Gcsetz und Recht -Die Rechtsquellen im demokraiischen Rechtsstaat", in lsensce/Kirchhof hcrsg., 2ª ed., Handbuclz des Staatsred1ts, Heidelberg, C.F.Müller, Heidelberg, 1996, págs. 281-314 [285]. 44 María Lúcia Amara! circunstancia variável dos homens nela imersos, e aqueta outra de conteúdo mutável porque só positivo, isto é, só decorrente da "vontade" ou da "autoridade" de quem a impos ou escreveu. O processo através do qual esta busca de distinc;:ao de critérios substanciais acabaria por redundar, a final, na eleic;:ao da "forma" como único elemento de identificac;:ao da lei justa (ideia que se transformará no próprio corn.c;:ao da concepc;:ao modemo-iluminista de lei, com Rousseau e Kant) é um processo por demais conhecido, tanto na sua antevisibilidade quanto na sua complexidade, para poder ser aqui resumido26. A este propósito basta agora que recordemos duas coisas .. A 26 de Agosto de 1789 é aprovada em Paris a Declara9ao dos Direitos do Homem e do Cidadao. No texto do seu articulado a palavra "lei" aparecerá, pelo menos, nove vezes. A possibilidade da re-constituic;:ao do Mundo através da Revolw;ao depende da possibilidade da existencia de um Direito convertido em legalidade. Décadas mais tarde, em 1804, é aprovado o Código de Napoleao, expressao histórica pujante dessa juridicidade que se con verte ( ou melhor, que se exaure) em lei. Toda a cultura jurídica europeia continental do século XIX e da primeira metade do século XX -nas suas oscilac;:oes várias entre positivismos e historicismos, racionalismos e organicismos de diferentes extracc;:oesé incompreensível sem estes dois factos. O seu mais eloquente acontecimento acorrerá por isso em meados de '800, no contexto do debate alemao (inaugurado por Savigny) sobre as func;:oes da legislac;:ao e da jurisprudencia do nosso tempo, e em que se terá finalmente di to que o sonho do direito natural já foi sonhado 27 . Quando hoje, em atitude autoreflexiva, a cultura jurídica do continente europeu pensa em si mesma e no seu próprio tempo, nao se reve por certo naquele mesmo tempo de que falava, no princíplo do século XIX, Savigny. A identidade do nosso presente remonta, claramente, a segunda metade do século XX. Para a tradic;:ao de pensamento que se inaugurou com a distinc;:ao aristotélica entre a lei positiva e a leí natural o que se passou nas primeiras décadas de '900 constituíu um novum inexplicável. 1945 assinalou, por isso, tanto um momento da ruptura quanto um momento de re-início; e o que se reabriu foi justamente a questao antiga de saber se a lei pode ser tuda e se tuda pode ser lei. Mas a resposta que a Europa foi dando, depois da segunda metade do século, a esta questao velha é verdadeiramente uma resposta nova; e é ela que marca a identidade do nosso tempo. :o Kaufmann. ob cit. nota 13, p. 26. '' K. Larenz, tvfetodologia da Ciéncia do Direito, 3" ed ., traduyiio portuguesa de José La mego, Lisboa. Fundayao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 45. O conceito de lei revisitado 45 Hoje, o discurso filosófico sobre o conteúdo da lei situa-se muito para além da dicotomia simples jusnaturalismo/juspositivismo28• Por um lado, sabemos agora que nao pode ha ver lei justa que nao seja positiva. Logo depois de 1945 disse-o Radbruch com uma clareza inexcedível:. faz parte da essencia mesma do direito justo o "facto" de ser positivo29, pelo que nao pode haver pautas de validade da lei que se inscrevam em uma qualquer esfera de "meta-positividade" que seja desconhecida do legislador democrático ou exterior a sua autoridade. Depois, sabemos também que, em sociedades como as nossas, marcadas por uma pluralidade de concep9oes do bem, as formas de organiza9ao dos procedimentos legislativos sao elas próprias garantía de alguma racionalidade deliberativa, na exacta medida em que constituem os veículos possíveis de expressao do pluralismo social e de obten9ao dos critérios da razao pública. Finalmente, e por causa de tudo isto, os nossos critérios de distin9ao entre a leijusta e a lei injusta -porque os temos, efectivamente- sao eles próprios critérios positivos, intersubjectivamente aceites, imersos antes do mais naquilo a que já se chamou a "cultura dos direitos fundamentais". Semelhante "cultura", em Portugal incipiente e ainda tao mal compreendida, nao pretende na verdade ser mais do que isso mesmo: urna pauta de valores comuns que nos permita distinguir positivamente entre as leis que valem e aquelas outras que nao devem nem podem valer. '" Kaufmann. ob. cit. nota 13, p. 39. 20 Welzcl, ob. cit. nota 24, p. 25.