Los fraudes colectivos en las relaciones de consumo: (análisis del tipo especialmente cualificado de estafa del código penal español)

UNIVERSIDAD DE LAS PALM AS DE GRAN CANARIA DEPARTAMEN TO DE C IENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS LOS FRA UDES COLECTIVOS EN LAS RELACIONES DE CONSUMO: (ANÁLISIS DEL TIPO ESPECIALMENTE CUALIFICADO DE ESTAFA DEL CÓDIGO P ENAL ESPAÑOL) FERNANDO CARLOS NAVARRO CARDOSO Las Palmas de Gran Canaria, 1995 TESIS DOC TORAL 5911994-95 UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA UNIDAD DE TEKCEK CICLO Y POSTGRADO Reunido el día de la fecha, el Tribunal nombrado por el Excmo. Sr. Rector Mugfco. dc esta Universidad, la aspirante expuso esta TESIS DOCTORAL. Terminada la lectura y contestadas por e1 Doctorando las objeciones formuladas por los señores salificó dicho trabajo con la nota de Las Palmas de G. C., n 19 de septie El Presidente: Dr. D. Luis Arroyo Zapatero, C__ El Vocal: D La Vocal: Dra DWercedes ~arc'ía Anln, El Vocal: Dr. D. Jos6.Rrirnóii Serrano-Piedecasas Fernández, El Doctorando: D. Fernando Navarro Cardoso, UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA DOCTORADO EN DERECHO DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURIDICAS PROGRAMA . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . TITULO DE LA TESIS LOS FRAUDES COLECTIVOS EN LAS RELACIONES DE CONSUMO (análisis del tipo especialmente cualificado de estafa del Código Penal español) Tesis Doctoral presentada por D. Fernando Navarro Cardoso Dirigida por el Dr. D. Ignacio Berdugo Gómei de la Torre E 1 Doctorando, í f lrma) Las Palmas de Gran Canaria, a de iunio de 1995 Indice . ÍNDICE ........................ pág 1 INTRODUCCI~N ..................... PQ 9 1) Introducción ..................... pág . '17 2) Posicionamiento sobre la Teoría del bien jurídico . pág . 19 3) El patrimonio como bien jurídico protegido ..... pág . 34 3.1) Planteamiento: el interés patrimonial ... p6g . 34 3.2) Propiedad versus patrimonio ........ pág . 36 3.3) Patrimonio como universalidad o como suma de elementos ................ pág . 40 . 3.4) Concepto de patrimonio ........... pág 49 . ................ 3.5) Conclusiones p6g 57 4) La seguridad del tráfico económico-jurídico como bien jurídico protegido ............. pág . 59 . 4.1) Introducción ................ pág 59 4.1.1) Estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia ...... pág . 66 4.1.1.1) Posturas a favor de la pluriofensividad ......... pgg . 66 4.1.1.2) Posturas en contra; argumentos y réplicas ........ p%g . 72 4.2) La seguridad del tráfico económico- jurídico: análisis ............... pdg . 76 4.2.1) Planteamiento: la necesidad de tutela específica de los intereses de loa conaumidores ............. pág . 76 4.2.2) Excurso: tutela integral'versus tutela diferenciada de los distintos intereses de los consumidores ....... p6g . 88 4.2.3) La intervención del Derecho penal . pág . 92 ........ . 4.2.3.1) Introducción pág 92 4.2.3.2) Consecuencias jurídicas del mandato contitucional ...... pág . 95 4.2.3.3) Fundamentación de la intervención penal ......... pág . 101 Indice 4.2.4) Concreta identificación del interés a tutelar ............. pág. 110 4.2.5) Cuestión formal de la denominación . pág. 114 4.2.5.1) Introducción y planteamiento ............ pág. 114 4.2.5.2 ) Posibles opciones . . ,, . . pág. \124 4.2.5.3) Toma de postura: la seguridad del tráfico económico- jurídico .............. pág. 129 4.2.6) Adecuación a una estructura te6rica: Teoría de los intereses colectivos ................ p5g- 131 4.3) El tipo básico de estafa: conducta pluriofensiva, delito monoofensivo ....... pág. 143 4.4) El tipo especialmente cualificado de estafa: conducta pluriofensiva, delito pluriofensivo .............. pág. 146 4.4.1) Excurso: fundamentos de los números 19 y 89 del artículo 529 ..... pág. 146 4.4.2) Examen ............... pág. 153 4.4.2.1) Introducción ........ pág. 153 4.4.2.2) La posicidn de la doctrina: comentarios y consecuencias. La juridificación del interes colectivo ........ pág. 154 4.4.2.3) El momento de la juridificación: un problema ........... interpretativo p6g. 165 4.4.2.4) Capacidad de una norma para tutelar intereses individuales y colectivos .........,.. pág. 180 4.4.3) Ubicación sistemática: delito patrimonial versus delito socioeconÓmico . pág. 183 CAPÍTULO 1x1- TIPO DEL INJUSTO (1): TIPO OBIJETIVO 1) Posicionamiento sobre la Teoría del tipo del injusto ...................... phg. 192 2) Análisis del tipo objetivo en la estafa especialmente cualificada ............... pág. 200 2.1) Planteamiento ............... pág. 200 Indice 2.2) Conducta típicamente antijurídica . . . . . 2.2.1) Objeto sobre el que recae la conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.1) Introducción . . . . . . . . 2.2.1.2) Conceptos de «cosa» y «bien» . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1.3) Conceptos de «primera necesidad» y «reconocida utilidad social»............... 2.2.1.3.1) Interpretación tradicional . . . . . . . . . . 2.2.1.3.2) Interpretación alternativa . . . . . . . . . . 2.2.1.3.3) Toma de postura . . A) Planteamiento . . . . B) Ejemplos de posibles bienes de reconocida utilidad social , . e . . C) Criterio6 de determinación . . . . . . D) Mecanismo de determinación . . . . , . E) Conclusión . . . . . . 2.2-2) Análisis de la conducta típica .. . - 2.2.2.1) Introducción . . . . . . . . 2.2.2.2) La exigencia de engaño ., . , 2.2.2.3) La alteración: tforma de engaño o forma del perjuicio? . ., . o 2.2.2.3.1) Introducción y estado de la cuestión . . . . . 2.2.2.3.2) Toma de postura . . A) Preliminares . . . . . B) Argumentos , . . . . . C) Conclusión . . . . . . pág. 203 p6g. 203 pág; 206 pág. 207 pág. 211 p6g. 212 pág. 212 pbg. 223 p6g. 227 p6g. 230 pág. 232 pág. 232 pág. 235 p6g. 239 pág. 244 pág. 244 pág. 250 p6g. 255 2.2.2.4) Consecuencias de nuestra posición . . . . . . . . . . . . . . pág. 256 Indice 2.2.2.4.1) Ampliación del tradicional ámbito de ........... punición 2.2.2.4.2) Mayor tutela de los intereses de los consumidores ......... 2.2.2.4.3) Otras consecuencias .......... 2.2.2.5) Matizaciones en torno a la conducta engañosa en la ........ «estafa contractual» 2.2.3) El juicio de idoneidad del engaiio y el reconocimiento por el sujeto pasivo del objeto material ............ 2.2.4) Análisis de determinados medios engañosos constitutivos de delito . . , 2.2.4.1) Introducción ........ 2.2.4.2) Las falsedades ....... 2.2.4.2.1) Advertencias ......... preliminares 2.2.4.2.2) Falsedades ......... documentales 2.2.4.2.3) Falsedades de sellos y marcas ........ 2.2.4.3) El delito alimentario nocivo ............... ... 2.2.4.4) La publicidad engañosa 2-2.4.4.1) Cuestiones ......... preliminares ... 2.2.4-4.2) Planteamiento 2.2.4.4.3) Observaciones desde el Derecho Penal .... 2.2.4.4.4) La publicidad engañosa como modalidad ..... de publicidad ilícita A) La exageración ...... publicitaria B) La publicidad encubierta ....... C) La publicidad de .... tono excluyente pág. 256 pág. 264 pág. 267 pág. 268 pág. 273 p6g. 281 pág. 281 p6g. 285 pág. 285 pág. 286 pág. 297 p5g. 300 pág. 305 p6g. 305 pág. 308 pág. 315 pág. 320 pág. 327 pdg. 340 Indice D) La publicidad engañosa por omisión . . E) Conclusión ...... 2.2.4.4.5) Otras modalidades de publicidad ilícita . . , . . .... 2.3) Resultados típicamente antijurídicos 2.3.1) Introducción ............ 2.3.2) Actos de disposición perjudicial-es. La alteración de la sustancia, cantidad o cantidad del bien de reconocida utilidad social como forma del perjuicio ...... 2.3.2.1) Actos de disposición .... 2.3.2.2) Perjuicio ......... 2.3.2.2.1) Características generales ........... 2.3.2.2-2) Las formas ......... contractuales 2.3.2.2.3) Concreta determinación del perjuicio y momento de producción .... A) Determinaciones ......... previas ...... B) Conclusión 2.3.2.2.4) Estafas sobre negocios sin causa o con ......... causa ilícita 2.3.2.2.5) Determinación del perjuicio en supuestos de inexistencia de la ....... contraprestación 2.3.2.3) Análisis de los conceptos usustanciaa, ucantidadn y ucalidadn . 2.3.2.4) Concreción del perjuicio ... en diferentes campos económicos 2.3.2.4.1) Estafas inmobiliarias ......... A) Modificación en la ......... calidad B) Variaciones en la ........ cantidad pág. 345 pág. 349 pág. 351 pág- '352 pág. 352 pág. 357 pág. 357 pág. 364 pág. 364 pág. 367 pág. 372 pág. 386 pág. 388 p6g. 390 pág. 398 Indice C) Alteraciones en la. sustancia: supuestos concretos . . . . . . . . 2.3.2.4.2) Estafas alimentarias . . . . . . . . . 2.3.2.4.3) Estafas en el contrato de seguro . . . - 2.3.2.4.4) Estafas en las «ventas por catálogor . . . . . 2.3.3) Afectación de la seguridad del trdfico económico-jurídico . . , . . . . . 2.3.3.1) Planteamiento . . . . . . 2.3.3.2) Argumentos y réplicas en contra del criterio de la lesión . . 2.3.3.3) Observaciones sobre la técnica del peligro abstracto . . , . 2.3.3.4) E¡ criterio de la poeible lesión . . . . . . . . . . . . . . . 2.4) Consumación y tipos de imperfecta ejecución 2.4.1) Introducción . . . . . . . . . . . . 2.4.2) Determinación del momento consurnativo . . - . . . . . . . . . . . . . 2.4.2.1) La consumación en las estafas contractuales . , . . . . . . 2.4.2.2) Irrelevancia de la obtención de beneficio . . . . . . . 2.4.3) Tipos de imperfecta ejecución . . . 2.5) Elementos accidentales: análisis del artículo 529.79 . . , . . . . . . . , . . . . . , 2.5.1) Introducción . . . . . . . . . . . . 2.5.2) concepto de «especial gravedad» . . 2.5.3) Concepto de «valor de la defraudación)) . . . . . . . . . . . . . . . 2.5.4) Diferencia con el artículo 529.52 . 2.5.5) Conclusión . . . . . . . , . . . . . pág. 399 pág. 423 pág. 455 pág. 460 pág. 460 pág. 463 pág. 465 pág. 470 pág. 472 p6g. 472 pág. 473 pdg. 474 pag. 488 p6g. 490 Indice CAPÍ~UL~ 111.- TIPO DEL INJUSTO (11): SUJF,!POS 1) Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . pág. 493 2) Sujeto activoyautor . . . . . . . . . . . . . . . pbg. 496 2.1) Sujeto activo . . . . . . . . . . . . . . . pág. 496 2.2) Autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1) Observaciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. ................ 2.2.2) La autoría en el tipo especialmente cualificado de estafa . , . . , , . . . . . 2.2.3) Conclusión . . . . . . . . . . . . . 2.3) Problemaa concretos en sede de autoría . . . 2.3.1) Planteamiento . . . . . . . . . . . 2.3.2) Supuesto de autoría mediata . . . . 2.3.3) Supuesto de coautoría ejecutiva a . 3) Sujeto pasivo del delito y sujeto de la acción . . . 3.1) Consideraciones previas . . . . . . . . . . 3.2) Sujetos pasivos . . . e e . . . . . . . e 3.2.1) Planteamiento . , . . . . . . . . . 3.2.2) La colectividad como sujeto pasivo. Referencias al concepto de «consumidores » . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3) Los múltiples perjudicados corno sujetos pasivos: análisis del artículo 529.89 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3.1) Distinción asujeto pasivo»- ((perjudicadon . . . . . . . . . . . . 3.2.3.2) Concepto de «múltiples» . . 3.2.3.3) Distinción artículos 69 bis - 529.89 . . . . . . . . . . . 3.2.3.3.1) Estado de la cuesti6n en la doctrina y en la jurisprudencia . . . . A) La aplicación única del artículo 69 bis . . . pág. 497 pag. 497 pág. 500 p6g. 507 p5g. 509 pbg. 509 paga 510 pág. 513 pág. 521 pág. 521 pdg. 526 pág. 526 pág. 528 pág. 534 pág. 536 pág. 542 pág. 543 Indice B) El principio de especialidad ...... pág . 544 C) El principio de . alternatividad ..... pág 546 D) Ultima tendencia . jurisprudencia1 ..... p5g 548 3.2.3.3.2) Solución alternativa: toma de postura . pág . 550 3.2.3.4) Conclusiones ........ p&g . 557 1) Introducción .................... 2.1) Exclusión de la imprudencia ........ 2.2) Contenido del dolo ....*........ 2.3) Error de tipo ............... 2.3.1) Planteamiento teórico ....... 2.3.2) Traslado al ámbito del tipo especialmente cualificado de estafa .... pág . 560 p6g . 562 pág . 562 pág . 573 p&g . 582 pág . 582 CAPÍIIJLO V.- CONCLUSIONES Conclusiones ..................... pág . 608 Propuesta de lege ferenda ............... p6g . 648 BIBLIOGRAFÍA ..................... p6g . 650 ÍNDICE CRONOLÓOICO DE JURISPRUDENCIA . ' . pág . 716 Introducción Uno de los principales elementos que definen hoy la contratación de bienes y servicios por parte de los consumidores y usuarios es su carácter masivo; esto es, la adquisiciones de bienes y prestaciones die servicios en masa, De resultas, las defraudaciones que se produzcan en el Smbito de las relaciones de consumo nos sitban ante los denominados «fraudes colectivos». Cuando tienen lugar esos fraudes col.ectivos en el seno de las relaciones de consumo, se afecta, ante todo, al patrimonio de los consumidores en concreto perjudicados. Pero pronto se advierte que puede que no sólo se produzca una lesión patrimonial, sino que junto a ésta se afecte algo más. Asi, la información empirica que se maneja pone en evidencia que los fraudes en el ámbito del consumo pueden tener otro resultado que trasciende del meramente patrimonial, y que atañe al conjunto de los consumidores y usuarios, a saber: la confianza en el trafico económico-jurídico; sobre todo, si se tiene en cuenta que la mayoría de 10:; consumidores piensan que son la aparte débil» en las relaciones de consumo, impresión esa que se constata tanto desde la doctrina (penal y mercantil) como desde la jurisprudencia. Int reducción Una de las principales metas que ha guiado la evolución de las relaciones económicas ha sido, sin lugar a dudas, la consecucibn de una fluidez en el mercado, siendo un claro ejemplo los medios de pago; pero para.que exista fluidez en el tráfico, éste tiene que ser seguro, de suerte que los que en él intervienen actúen confiados en la buena marcha de las relaciones económiico-juridicas. Cuando se producen fraudes en los que resultan perjudicados consumidores y usuarios, éstos pierden la confianza y, como consecuencia, las relaciones que tienen lugar en el seno del mercado pierden fluidez, entre otros motivos, porque cada operación a realizar será sometida a un control exhaustivo. Existen múltiples ejemplos al respecto, aunque parece indubitado que, en el marco de las relaciones de consumo, el paradigma lo constituye el fraude inmobiliario: debido a las múltiples defraudaciones que se han producido en este sector, toda persona que va a adquirir una vivienda comprueba concienzudamente todos y cada uno de los pasos que llevan a la adquisición final del inmueble. si a pesar de ese minucioso examen se producen defraudaciones, teniendo en cuenta el carácter masivo antecitado de las :relaciones de consumo, tal vez podria inferirse que el interés que resulta afectado no es sólo el patrimonial individual de Introducción los engañados, sino también el interés de todos los participes en el mercado en un tráfico econbmico-juridico seguro. Ante esas defraudaciones, la pregunta a contestar es si el tipo de estafa del Derecho Penal español es un mecanismo válido de protección de los «intereses económicos y sociales de los consumidores» a los que nos hemos referido (interés patrimonial individual e interés colectivo en la seguridad del tráfico económico- juridico) . Tras la reforma del delito de estafa por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de julio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, junto al tipo basico (artículo 528) se establecieron unos tipos cualificados (articulo 529) . Pero el legislador fue más a116, estableciendo unos «tipos muy cualificados» (inciso final del párrafo segundo del articulo 528 en relación con los números IQ ó 7Q y 8Q del artículo 529) . Pues bien, el 529.1Q se refiere a la estafa que recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, y el 529.8Q agrava las estafas en las Introduccidn que resulten múltiples perjudicados. A partir de ahi, se trata de determinar si esa especial cualificación puede tener virtualidad para comprender las esta.fas masivas a los consumidores cuando la adquisicióin por ellos realizada sea una cosa o bien comprendido en las categorias precitadas. Para tal fin se lleva a cabo, en primer lugar (Capitulo I), un análisis de los intereses en juego en las relaciones de consumo. A continuación (Capitulo 11) se analizan los elementos del tipo objetivo -conducta, objeto, resultado, consumación y elementos accidentales-, haciendo un estudio aparte (Capitulo 111) de los sujetos. Seguidamente se analiza el tipo subjetivo (Capitulo IV), finalizando (Capitulo V) con una recapitulación de las diferentes conclusiones y tomas de postura a las que se ha llegado en cada uno de los aspectos tratados en la investigación, conclusiones que sirven para apoyar una formulación final de lege ferenda. Dado que el objeto de estudio son las estafas colectivas en el ámbito de las relaciones de consumo y que recaen sobre determinados bienes, debe indicarse que Introducción la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios debe ser, en todo caso, un «haz de luz» de todo el Ordenamiento Jurídico, sin olvidar, en ningún momento, que las pretensiones del Derecho Penal deben ser modestas, por asl decir, de acuerdo con los principios que actúan como límites del Ius Puniendi en un Estado social y democrático de Derecho. Por ese motivo, siempre debe abogarse por la existencia de mecanismos de tutela anteriores al Derecho Penal. No obstante lo anterior, no se puede pretender entender todo el Derecho Penal a la luz de las relaciones de consumo, pues no son éstas las únicas relaciones que mantienen los individuos. En otro orden de cosas, esta investigación hay que ponerla en relación con la existencia de un boderno Derecho Penal1# caracterizado por atender a intereses dignos de tutela penal distintos de los tradicionales. De alguna forma, puede establecerse un cierto paralelismo con los derechos humanos de tercera generacj~ón; esto es, identificados y proclamados una serie de derechos básicos, le toca el turno a nuevas necesidades o expectativas que, igualmente, merecen un amparo jurldico Introducción (caso del derecho al medio ambiente, de los derechos de los consumidores, etc.). Ahora bien, no puede acabar la reflexión hecha..sin una advertencia relativa al peligro que se corre de convertir al Derecho penal en un derecho simbólico o, dicho de otra forma, debe observarse la posibilidad de olvidar el principio de intervención minima, convirtiendo de esta manera al Derecho Penal en un Derechio de policía, en una mera prolongación del Derecho Administrativo sancionador. NOTA.- Dado que ya se encontraba en imprenta esta investigación, no se ha podido tener en cuenta la obra de HASSEMER, W", MUNOZ CONDE, F.-, La responsabilidad por el producto en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido ~l análisis de un tipo penal debe iniciarse por el bien juridico protegido, pues es éste el que fundamenta el tipo del injusto del delito. En nuestro caso, dado el cardcter de la investigacibn, parece oportuno comenzar por una toma de postura en torno a la Teorfa del bien juridico, si bien de forma sintética, motivo por el que no se harán referencias histdricas que, por otro lado, son hoy, por asi decir, "casa comúnfi de toda teoria moderna sobre el objeto jurídico. En la medida en que el tipo-marco es el delito de estafa y tanto la doctrina como la jurisprudencia es prácticamente unánime al respecto, se analiza en segundo lugar el bien juridico patrimonio, haciendo referencia a todas aquellas cuestiones que se tratan ya de forma clásica, lo cual, sin embargo, no permite obviar su tratamiento -caso del entendimiento del patrimonio como universalidad o como suma de elementos o el concepto de patrimonio-. Es también una cldsica discusión en la doctrina la posible existencia, junto con el interés patrimonial individual, de otro interés afectado en el delito de Capítulo 1.- Bien jurídico protegido estafa, si bien éste de cardcter colectivo. Una reciente investigación exhaustiva de tal delito* constata la presencia de esa expectativa o interés no individual, por asi decir, y su afectación por la conducta tipica. .. Esa constatación nos obliga, tras una exposición del estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia, a adentrarnos sin titubeos en este tema, concluyéndose que efectivamente existe otro interés distinto al patrimonial que resulta afectado; es decir, verificamos el cardcter pluriofensivo de la conducta engañosa. Cosa distinta es que el delito sea igualmente pluriofensivo. La investigación precitada se ciñe al tipo bdsico de estafa, si bien formula un conjunto de consecuencias que se extraen de la existencia de un segundo interés, y una de ellas apunta a la necesidad de toda una reconsideración del articulo 529, no quedando al margen el tipo especialmente cualificado que contiene el inciso final del parrafo segundo del articulo 528, en relación a los números lo, 70 y 80 del precepto siguiente. * Vid. GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude infonn4tico y estafa, Centro de Publicaciones, Secretaria General TBcnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido A partir de ahí, nuestro estudio se centra, en primer lugar, en el tipo bbsico, para pasar a continuacidn al tipo especialmente cualificado. Este esquema, que ya no se repite posteriormente en el análisis del tipo del injusto (examen diferenciado del tipo básico y del tipo muy agravado), entendemos que es necesario, pues, obviamente, la situación varfa significativamente según se constate que el tipo básico es o no un delito pluriofensivo. 2) POSICIONAMIENTO SOBRE LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO Ante todo, es necesario poner de manifiesto que no se pretende aqui desarrollar toda la evolucián histárica del concepto de bien juridico, ni de llevar a cabo una construcción novedosa. Se trata simplemente de destacar de forma sucinta aquella corriente a la que, por diversos motivos, nos adherimos1 y, a partir de ahi, hacer unas breves reseñas finales sobre las funciones que desempeña el bien juridico. ' Para un estudio completo sobre la Teoría del bien jurídico, vid. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, 4r edic., aumentada corregida y puesta al día_ por H. Hormazábal Malarée, PPU, Barcelona, 1994; HORMAZABAL WLAFtEE, H., Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, PPU, Barcelona, 1991; POLAINO NAVARRETE, M., El bien jurídico en el Derecho Penal, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1974. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido El punto de partida lo situamos en la función del Derecho Penal, a saber: la exclusiva protección de bienes juridicos2. En este punto encontramos hoy acuerdo en la doctrina. Ahora bien, ésta ya no es pacifica cuando trata de dar un concepto material de bien juridico3; y las divergencias surgen porque adoptar una u otra posición tiene unas importantes consecuencias, pues la funcidn que cumple el bien juridico no se agota en ser simple criterio clasificador de la Parte Especial del Derecho penal4. Por los importantes elementos que aporta en orden a nuestro posicionamiento, situamos nuestra primera referencia en ROXIN, el cual destaca que el Estado no está legitimado para castigar ataques a valores morales, pues supone tratar a los individuos como "no ilustrados intelectualmente e inmaduros moralmentet8, cuando en realidad todos participan en el poder estatal en igualdad No obstante, no debemos olvidar que esa función se ejercita conforme a los principios de ultima ratio y carácter fragmentario del Derecho Penal. Desde un punto de vista formal, el bien jurídico como tal eEl un? cualidad creada por el Derecho (vid. MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 241). Vid. infra al final de este epígrafe las funciones que desempeña el bien jurídico. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido de derechos5. De hecho, pone de manifiesto que existen otras instancias en mejor situación para acometer la tarea de la tutela moral6. Por otro lado, en el Estado moderno ese poder reside en el pueblo, por lo que el ejercicio del mismo debe referirse a él, al pueblo, y no se puede pretender con dicho ejercicio "la realizacidn de fines divinosw7. Como consecuencia de todo lo anterior, para este autor el concepto de bien juridico debe encaminarse de manera exclusiva a elementos que garanticen un orden pacífico externo8, y los concreta en un conjunto de gestados valiosos», además de unas actividades de prestacidn por el Estado necesarias para la existencia del individuog. ROXIN, C., asentido y límites de la pena estatalr , Problemas básicos de Derecho Penal, trad. por D.M. Luzón Peña, Reus, Madrid, 1976, p. 21, Ibidem, p. 23, Ibidem, pp, 20 y 21, ROXIN, C., ~Frank von Liszt y la concepción político- criminal del Proyecto Alternativo,, Problemas básicos de Derecho Penal, cit., p. 45. Estas actividades de prestaci6n son consecuencia de la concepción del Estado como social. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Aún cuando ROXIN aporta, como ya dijimos, importantes elementos que nos permiten acercarnos a nuestro modo de concebir el bien juridico (rechazo a la tutela de valores morales10, exaltación del estado democrdticol1) , su formulación adolece, precisamente, de lo que se ha venido siendo una constante crftica en diversos posicionamientos en lateorfa del bien jurfdico, a saber: no determina, desde un punto de vista material, qué es el bien juridico. AMELUNG~~ vuelve a situar la discusión en el terreno adecuado. Hace girar sus planteamientos en torno a la idea de la «dañosidad sociab, en concreto, en lo lo Como destaca TERRADILLOS BASOCO, J., .La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal,, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nQ 63, 1981, p. 132, "los hechos deben valorarse jurídicamente por su efecto social no por su concordancja o contraposición a una determinada éticaw. Vid. también GOMEZ BENITEZ, J.M., uSobre la teoría del "bien jurídicoWu, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nQ 69, 1983. En un sistema democrático como el nuestro, de alguna forma tiene que articularse la participación ciudadana en los procesos de definición que afectan a la propia colectividad. Por tanto, no es vdlido que en la determinación de los supuestos en que el Estado despliega su medio de control social más coactivo no intervenga dicha colectividad, ya que si el legislador es libre para determinar sin limitaciones lo que debe ser objeto -de tufela penal, pueden producirse abusos del Derecho (cfr. FERRE OLIVE, J.C., El delkto contable, Praxis, Barcelona, 1988, pp. 33 y 34). Es lo que MUNOZ CONDE, F., Introduccibn al Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1975, p. 49, denomina uperversión del Derecho Penaln, esto es, que se protegen no intereses de la mayoría sino de los grupos de poder. l2 Vid. MIR PUIG, S., Introduccibn a las bases del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1976, pp. 134 y 135. Capitulo 1.- Bien jurídico protegido funcional o disfuncional para el sistema social, prescindiendo del bien juridico. Efectivamente, en el planteamiento de este autor subyace un rechazo a la moral. Como destaca MIR PUIG, I1lo que legitima la intervención coactiva que supone el Derecho no es la realización por la fuerza de cometidos religiosos ni morales sobre la tierra, sino la creación y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos que lo integranw13. Ahora bien, aún cuando esta construcción contiene aspectos positivos (rechazo de la moral y prevalencia de lo social), presenta unas carencias que, en sintesis, son : - En primer lugar, lo funcional o disfuncional es necesario ponerlo en relación con un sistema concreto, pues lo funcional para uno puede ser disf uncional para otro14. l3 Ibidem, p. 135. "Por ejemplo, la penalización del matrimonio interracial es funcional para un sistema social racista pero choca frontalmente con la función de límite que pretende garantizar el contenido del bien jurídico" [en BERDUW GOMEZ DE LA TORRE, 1-, ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal. Parte General, (1. Instrumentos y principios básicos del Derecho Penal), Praxis, Barcelona, 1994, p. 101. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido - En segundo lugar, poner el acento en lo funcional respecto al sistema encierra el peligro de subordinar las necesidades del individuo a las de la colectividad, olvidando, como nosi lo recuerda BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE^', que nuestro sistema social es de carácter personalista, "'de orientacián por tanto al individuotfl6. Estos planteamientos son tomados y desarrollados en Alemania por CALLIES y en España por MIR PUIG, en el sentido de entender que aportan unos criterios de base correctos, si bien estiman necesario y conveniente introducir el concepto de bien juridico17, con el fin de corregir las carencias puestas de manifiesto l5 BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., aReflc!xiones sobre la problemática del bien jurídicou, Hacia el Derecho Penal del Nuevo Ililenio, Instituto Nacional de Ciencias Penales, Mexico, D.F,, 1991, p. 137. l6 "Máxime en el marco de un Estado social y democrático de Derecho que adopta ala dignidad de la persona y los derechos inviolable8 que son inherentes» como fundamento del orden político y-de la paz social, artículo 10.1 de la Constitución" (en BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 1. , ARROYO ZAPATERO, L. , Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 10). Vid., igualmente, HASSEMER, W., MUÑOZ CONDE, F. , Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, pp. 108 y 8s. l7 Vid. MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., p. 127. l8 Como síntesis de esas carencias, es siamamente grafito BUSTOS RAMÍREZ, J., «Política criminal e injusto», Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, p. 175, cuando sostiene que (continúa,..) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En sintesis, los bienes jurídicos los definen (desde una perspectiva politico-criminal) como aquellas condiciones necesarias, según la observacidn empirica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Ahora bien, como reconocen esa base personalista de los sistemas sociales a la que haciamos mención mbs arribalg, establecen la necesidad da que dichas condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social. A partir de este punto, MIR PUIG~O estima que para determinar (también desde una perspectiva politico- criminal) cuando un bien jurídico es merecedor de tutela penal (y se convierte, por tanto, en bien juridico- penal), los criterios concretos son, por un lado, la «importancia social del biens y, por otro, la «necesidad de protección penals. l8 ( . . . continuación) "prescindir de él [del bien jurídico] es poner el ordenamiento jurídico en las nubes, fuera del alcance del pueblo, dejar entregado el ordenamiento jurídico a la arbitrariedad, pues no se podían conocer sus razones, y también dejar entregado al legislador a la arbitrariedad, pues no sabría como fundar las leyesw. l9 0, al decir de MIR PUIG, S., ult. cit., p. 140, "para evitar una concepcibn poco respetuosa con el individuo". 20 MIR PUIG, S., «Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del Ius Puniendi~, Estudios Penales y Criminol6gicos, t. XIV, 1991, pp. 205 y es. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Los bienes importantes socialmente son aquellos fundamentales para la vida social. Para que sean fundamentales, el reconocimiento constituc:ional juega un papel destacado, pero no su£ iciente por sf solo, Por ,eso, exige este autor, ademds, una importancia tanto abstracta como concreta del bien; esto es, un concreto grado de afectación de dicho bien2=. Pero los bienes merecedores de tutela. penal no s61o deben ser importantes socialmente, sino además -concluye- deben estar necesitados de protección penal; es decir, son aquellos respecto de los cuales no es suficiente la proteccidn que se brinda desde el ámbito civil o administrativo. Coincidimos en sus bases con este planteamiento, pues respecto del segundo de los requisitos (necesidad de protección penal), es evidente su exigencia con base en el principio de intervención mínima- En relación al primer criterio, nos mostramos conforme en. la medida en que "se entiende que el Derecho Penal tiene que posibilitar la vida en comunidad a través de garantizar 21 "Es evidente que en'buena parte de los caeos los problemas de decisión de si procede o no la intervención penal dependen de que se estime .suficiente o no la concreta entidad del bien afectadow (en MIR PUIG, S., ult. cit., p. 214). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido el funcionamiento y la evolución de un determinado sistema Sin embargo, no coincidimos en su apreciación sobre el papel de la ~onstituci6n~~. Por el contrario, si entendemos, como es nuestro caso, que el bien juridico debe ser buscado en el ámbito social, prescindiendo de toda referencia ética y de acuerdo con el criterio de la colectividad, el Texto constitucional resulta válido, pues como señalan BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO, lila Constitución debe ser considerada desde un plano material como expresión consensuada de la voluntad de los miembros de una comunidad, como expresión jerarquizada de aquellos intereses que se estiman esenciales para el funcionamiento del sistema Llegados a este punto es necesario hacer una serie de matizaciones: en primer lugar, al hacer uso del Texto constitucional no debe olvidarse el car6cterinstrumental 22 BERDUGO GÓMEZ DE LA TOFGtE, I., «Reflexiones sobre la problemática del bien jurídicos, cit., p. 136. 23 vid. MIR PUIG, S., uit. cit., pp. 210 y 211. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, 1. , ARROYO ZAPATERO, Le , Manual de Derecho Penal. Parte General, cig., p. 10. En eska misma línea se encuentra SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, J.R., La estafa en el contrato de seguro, PPU, Barcelona, 1991, p. 85. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido del mismo y, como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional y la doctrina, su valor directamente En segundo lugar, cuando se hace referencia a la Constitución, no hay que establecer "una mera relación formal entre la relación de bien jurldico y la denominada parte dogmática de la Constitución, sino una conexión material con el sistema social al que ésta aspira a servir de pues lo contrario supone una hipervaloración de la ~onstitución~~. Con esto se trata de evitar la critica formulada a aquellos constitucionalistas que pretenden, sin más, trasladar un derecho subjetivo reconocido en la Constitución a la categoria de bien jur~dico-~enal~~. Sintéticamente, la 25 Vid. por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitucidn como norma y el Tribunal Constitucional, 3a edic., Civitas, Madrid, 1985, pp. 49 y 8s. Cuando entra este autor en el análisis concreto del valor normativo, señala, expresamente, que "lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que todii la Constitución tiene valor normativo inmediato y directo" -p. 63-. 26 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., aReflexiones sobre la problemática del bien jurídicon, cit., p. 139. 27 Aun cuando se reconozca la dificultad para determinar el contenido material preciso del bien jurídico (vid., en este sentido, FIANDACA, G., u11 bene giuridico come problema teorico e come criterio di politica criminalin, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 48). 28 Vid. HORMAZABAL MALARÉE, H., Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, cit., pp. 121 y SS., soixe todo a partir del estudio de la denominada ateoría constitucionitlista estricta)), entre cuyos representantes más significativos se encuentran BRICOLA, (continúa,..) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido eoperación» consiste en identificar, y extraer posteriormente, el sustrato material del derecho subjetivo o del interés legltimo o, si se prefiere, su dimensión objetiva. En Último lugar, es importante destacar que "el sistema social acogido en nuestro Texto Fundamental es un sistema social abierto, al que se aspira a llegar. El sistema social de nuestra Constitución va por delante del sistema social real de nuestra sociedadn29. Buena prueba es el mandato contenido en el articulo 9-2 de nuestra más Alta Norma, que obliga a los poderes públicos a remover todos aquellos obstdculos que impidan o dificulten el ejercicio real y efectivo de la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra. "Es por ello que al resultado de la determinación empirica de lo que es necesario para el mantenimiento del sistema ha de aplicdrsele el criterio correctivo de si es ( . . . continuaci6n) F., uTeoria generale del reatom, iilovissimo Digesto italiano, t. XIX, 3n edic., Utet, Torino, 1973, pp. 7 y es., y MUSCO, E., Bene giwidico e tutela dell'onore, Giuffr-, Milano, 1994, pp. 124 y 8s. Desarrolla esta teoría en España GONZALEZ RUS, J.J., Bien jurídico y Constitucidn (Bases para una teoría), Fundación Juan March, Madrid, 1983, pp. 29 y as., fundamentalmente, 29 BERDUGO G~MEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., lilanual de Derecho Penal, Parte General, cit., p. 11. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido necesario o no para que el sistema evolucione hacia las metas señaladas en la Constitución, pues es el sistema que en ella se recoge y no el que hoy vivimos el que corresponde a un Estado social y democrdtico. de ~erecho"~'. En esta linea hay que situar el razonamiento en TERRADILLOS BASOCO~' cuando destaca que los bienes juridicos no deben ser considerados como una categorfa dada, estática, impermeable a los procesos evolutivos que tienen lugar en el seno de la sociedad32. En sintesis, en la idea acabada de expresar es en donde se concreta ese carácter dinámico -critico- que otras teorias señalan expresamente en su f or~nulacibn~~. 31 Cfr. RUDOLPHI, H. J., aDie verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffsn, Festschrift für R.M. Bonig, Gottingen, 1970, pp. 162 y ss. (citado por TERRADILLOS BASOCO, J., «La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal,, cit., p. 128). 32 En pxincipio, el tipo penal es válido siempre y cuando se entienda el bien jurídico tutelado en sentido presente. Si no es así, porque en el tipo actual ya no encaja el contenido dado al bien jurídico, sera preciso una modificación positiva del mismo, sea una reforma en sentida estricto, sea una supresibn y nueva redaccibn. 33 Cfr. BUSTOS RAMÍREz, J., «Política criminal e injuston , cit., pp. 167 y 168; PEDRAZZI, C., Inganno ed errore nei delitti contro il patrimonio, Giuffrg, Milano, 1965, p. 287. Es de advertir que el primero de los autores citados mantiene una postura antitética a la formulada por nosotros sobre el valor de la Consti+ción. Una visión sucinta de tal postura puede verse en BUSTOS RAMIREZ, J., aLos bienes -Jurídicos colectivos», Estudios de 'Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Compl utense, monográf ico nn 11, 1986, pp. 155 y 156. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Cabe poner de relieve que el papel esencial del Texto constitucional se observa claramente en los bienes juridicos colectivos, ''cuya existencia, significacidn y alcance sólo se alcanzan a comprender integramente desde un determinado orden constitucional de v~ilores~~~~. En relación a la posible critica que sostiene que estas teorlas constitucionales hay que rechazarlas en aquellos supuestos en que no impere un Estado social y democrático de Derecho, debido a que por su formulación deben aceptar sin más el modelo de Estado1 existente, se olvida que cuando se den esas situaciones, no hay que rechazar tal concepto de bien juridicai, por no ser critico, sino que lo que hay que rechazar es el Estado Msmo, ese Estado totalitario que no permite, entre otras cosas, la participación del individuo en los procesos de definición y que no tiene en cuenta, ]por ende, las verdaderas necesidades del individuo y de la c~lectividad~~. 34 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M. L. , Fraude inf ormdtico y estafa, cit. , p. 207, desprendiendo de la expresión avalores* las connotaciones negativas a las que hicimos referencia en su momento. En esa línea sostiene PEREZ LUNO, A.E., La se(;ruridad jurídica, cit., p. 53, que "la identificación del bien jurídico con intereses puramente indiv~duales parece difícilmente admisible en un Estado social y democrdtico de Derecho". 35 En Última instancia, en estos casos sí puede cobey sentido la teoría del bien jurídico que propugna BUSTOS RAMIRGZ, J., apolítica criminal e injusto», cit., tal como reconoce el propio BERDUW GOMEZ DE LA TORRE, I., Recensión a BUSTOS RAMIREZ y ( continúa . . . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Por último, respecto a las funciones que desempeña el bien jurídico, la doctrina coincide en afirmar que, ante todo, cumple una importante función politico- criminal36 de conexión entre la realidad social y el Derecho, y en la medida en que vincula una a otro, limita el poder punitivo del Estado; asir "el bien juridico no lo decide el Derecho positivo, sino que, por el contrario, está llamado a limitar al legislador: el bien juridico será sólo aquello que merezca ser. protegido por la ley Esa función politico-criminal no s61o tiene lugar en la fase de iure condendo, sino que en todo momento pone en conexión la realidad social y la norma, determinando si se están protegiendo efectivamente aquellos intereses 35 ( . . . continuación) VALENZU~LA BEJAS , ~erecho Penal 1 atinoamericano comparado, t. 1. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1981, (en Cuadernos de Política Criminal, nQ 20, 1983). En este sentido, recuerdan BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO que esta utilización del marco constitucional sólo es válida "cuando, como en nuestro caso, supera el carácter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado y recupera su primer significado de suprema norma jurídica dotada de valor directamente normativo y asentada sobre los Derechos fundamentalesu (en Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 11). 36 Aeí la denomina MIR PUIG, S., #Objeto del delito», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. XVII, Francisco Seix (ed,), Barcelona, 1982, p. 766. 37 Ibidem, p. 770. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido que la colectividad estima dignos de tutela juridico- Además cumple una función metodológica, que se desdobla en exegética (como instrumento interpretativo válido por cuanto el bien juridico es la esencia de la anti j~ricidad~~ ) y sistemática ( como criterio general de ordenacidn de la Parte Especial del Derecho pena140). 38 0, como eostiene GUTIÉ~Z FRANCES. M.L., Fraude informática y estafa, cit., p. 227, "llamando la atención sobre los nuevos intereses sociales que reclaman protección, o la reinterpretación de los ya protegidos". 39 Vid., entre otros, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp, 309 y 8s. ; MIR PUIG S., Derecho Pecal. Parte General, 33 edic. , PPU, Barcelona, 1990, pp, 135 y as. ; MUNOZ CONDE, F., GARCIA ARAN, M,, Derecho Penal. Parte General, cit., p. 276 y 6s.; PAGLIARO, A., uBene giuridico e interpretazione delle legge penalen, Studi in onore di F. Antolisei, vol, 11, Giuffre, Milano, 1965, pp. 391 y 8s. 40 Según NOVOA MONREAL, E. , uRef lexiones para la determinación y delimitación del delito económicou, Anuario de Derecho Penal y ciencias Penales, t. XXXVIII, fasc. 111, 1985, p. 64, "es la idea de bien jurídico la que permite distinguir la razón Última de la creación de cada grupo de delitos; debido a ello, sera la indagación del bien jurídico que corresponde a cada hecho punible descrito legalmente el que mejor permitir2 discernirlo para su agrupación de manera consecuente", Como ejemplo de ordenación, vid. MUNOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, 93 edic., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 3.1) PLANTEAMIENTO: EL INTERÉS PATRIMONIAL Es evidente que existe un <<interés patrimonial» de carácter individual claramente definido quie es lesionado en la estafa, y que es merecedor de tutela juridico-penal en la medida en que representa una condición necesaria para el desarrollo del sistema, concretada dicha condición en una forma de participación del individuo en los procesos de interacción social ((el individuo participa socialmente con su patrimonio, de manera que la lesidn a ese patrimonio disminuye sus posibilidades de participación). De la relevancia constitucional de esa condición necesaria para el desarrollo del sistema tiunpoco existen dudas, pues basta con fijarse, entre otros, en el articulo 33 de la Constitución de 1978, donde se reconoce el derecho a la propiedad privada, si bien limitado por la función social que cumple ésta, asl. como en el articulo 38, donde se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, libertad que se puede traducir en la libertad para establecer relaciones juridico-mercantiles, las cuales tienen como objeto Capítulo 1.- Bien jurídico protegido material elementos patrimoniales (el individuo participa socialmente con su patrimonio estableciendo relaciones juridico-mercantiles ) 41. En otro orden de cosas, al igual que se reconoce que en el "mandato de protección dirigido a los poderes públicos nuestro texto constitucional [articulo 5 1 ] pone de manifiesto la consideracidn del consumo como agente etiológico de primer orden del estado de saludw42, también es perfectamente sostenible que una de las principales causas generadoras de perjuicios patrimoniales es el consumo. Incluso, no seria aventurado afirmar que tras muchos de los ataques a la salud provocados por el consumo de determinados bienes existe una finalidad lucrativa o, dicho de otra forma, "gran parte de los fraudes alimentarios no tienen como 41 En todo caso, baste recordar aquí que! no se trata de establecer "una mera relación formal entre la relación de bien jurídico y la denominada parte dagmdtica de la Constitución, sino una conexión material con el sistema social al que ésta aspira a servir dedmarcon, tal como anteriormente sostuv'imos siguiendo a BERRUGO GOMEZ DE LA TORRE, 1. , «Reflexiones sobre la problemática del bien jurídicas, cit-, p. 139- En definitiva, dle lo que se trata es de identificar el sustrato material del derecho subjetivo consagrado en el Texto constitucional. 42 GARCÍA ALBERO, R., uLa tutela penal y administrativa de la salud de los consumidores en materia alimentaria. Consideraciones críticas en torno a su articulación jurídica», Revista Jurídica de Cataluña, nQ 4, 1990, p. 100. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido principal objeto de ataque la salud pública, sino que destaca sobre todo su cardcter econ6mic0~~~ 44. Por último, sobre el patrimonio parece que están las posiciones doctrinales definidas, lo cual no impide unas consideraciones en torno al mismo, dadas las consecuencias prácticas que tienen algunos aspectos que definen el patrimonio como bien juridico tutelado. En sede de ejemplo, entender aquél como unidad o como suma de elementos incide en la solución a dar a la denominada acompensación patrimonials, cuestión de enorme trascendencia en el tipo especialmente cualificado de estafa objeto de nuestra investigación, pues en este caso se suele afirmar que se trata de un supuesto de «compensación patrimonial incompletas. 3.2) PROPIEDAD VERSUS PATRIMONIO Aunque la rúbrica del Titulo XIII del Libro 11 del Código Penal sea ffDe los. delitos contra la propiedadff, esto no debe llevar a afirmar, sin más, que la propiedad es el bien juridico protegido en los diferentes tipos 43 SAINZ CANTERO, J.A. , acriminología de los fraudes de alimentos)), Estudios Penales y Criminológicos, t. VI, 1983, p. 271. 44 Cuestión, por otro lado, sobre la que volveremos al tratar en el Capítulo siguiente el delito alimentario nocivo. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido contenidos en el mencionado Titulo y, en concreto, en la estafa. Y ello por diferentes razones: - En primer lugar, porque la finalidad de. las rúbricas no es esa, sino, simplemente, facilitar la búsqueda e individualización de esos delitos45. - En segundo lugar, porque de un examen de los tipos contenidos en el Titulo XIII se comprueba que la propiedad, tal como la entendemos en su estricto sentido j~ridico-~rivado~~, esto es, como «derecho real de propiedad», no es el único derecho que se protege, ni son s61o derechos lo que se protege, sobre todo, en la estafa. Precisamente por este motivo, la práctica totalidad de la doctrina prefiere utilizar otro concepto que si engloba los diferentes institutos que pueden ser objeto de ataque, a saber: el patrimonio. - En tercer lugar, si lo que protege en el tipo de estafa es la propiedad, con base en el articulo 45 Vid. VAUE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, Bosch, Barcelona, 1987, p. 77. 46 Según el artículo 348 del Código Civil, la propiedad se define como "el derecho a gozar y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en las leyes". Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 532.lO del Código "se darla el supuesto insólito en Derecho Penal de que el titular del bien juridico protegido y el sujeto activo del delito coincidan en una misma persona: se castigarla, por tanto, como reo de un delito contra la propiedad, al propietario mismo1t48. La raz6n por la que en nuestro Código impera esa concepción privatista se debe a que en el. momento de la Codificación imperaba un sistema económico que hacia girar todo en torno a la propiedad: estructuraba las clases sociales, las relaciones económicas, etc. en funcidn de ella. En definitiva, un sistema en donde la propiedad jugaba un papel esencial4'. A ello hay que sumar, indudablemente, la superada disciisibn sobre la recepción por el Derecho Penal de los conceptos provenientes del Derecho civils0. 47 El citado precepto establece que "incurrir& en las penas señaladas en el artículo anterior: 19. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder con perjuicio del mismo o de un terceron. 48 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 195 49 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2a edic., Ariel, Barcelona, 1991, p. 190. Vid., en la literatura cl&sica, ANTÓN ONECA, J., «Las estafas y otros engaños., Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. _IX, separata, Francisco Se& (ed.), Barcelona, 1957, p. 12; CASTEJON Y MARTINEZ DE ARIZALA, F., Teoría de la continuidad de los derechos penal y civil, Bosch, Barcelona, 1949; ROCCO, A,, «L1oggetto del (continúa.. . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido No obstante, hay algunos autores5' que prefieren utilizar el término propiedad52, aun cuaindo tienen que desvirtuar su propio sentido privatistico, ampliándolo hasta hacerlo coincidir, de hecho, con el concepko de En este mismo sentido se manifiesta LÓPEZ HERNÁNDEZ, el cual rechaza el concepto propiedad gtya que ( . . .continuación) reato e della tutela giuridica penale, Contributto alle teorie generali del reato e deila penan, Nuove collezione di opere giuridiche, Fratelli Bocca, Milano-Torino-Roma, 1932, p. 32; SILVA HELERO, V., «Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Penal (introducción a su estudio)n, Anuario de Derecho Penal, t. 1, fasc. 11, 1948, pp. 246 y 8s.; el mismo, Tecnicismo jurZ.dico civilista en el Derecho Penai, Publicaciones de la Fiversidad de Oviedo, Oviedo, 1950, pp. 35 y 8s.; QUINTANO RIPOLLES, A., Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. 11 (infracciones patrimoniales de apoderamiento) , 2a edic. puesta al día por C. Garcia Vald6s, Edersa, Madrid, 1977, pp. 2 y as. No cabe duda que hoy la doctrina mayoritaria entiende que se trata de una mera cuestión de interpretacien teleológica. Así lo sostienen, en la doctrina española, VALLE MUNIZ, J.M., El delito de estafa, cit., p. 75, y en la doctrina italiana, ANTOLISEI, F., Mmuale di Diritto Penale. Parte Speciale, t. 1, 101 edic. revisada y puesta al día por L. Conti, Giuffrs, Milano, 19!32, p. 218. 51 Caeo de CUELLO CALÓN, E. , Derecho Penal. Parte Especial, t. 11, vol. 11, 14a edic. (reimpresidn) revisada y puesta al día por C. Camargo Hernández, Bosch, Barcelona, 1980, p. 928; PUIG PENA, F., Dereea Penal. Parte Especial, 7i edic., Madrid, 1988, p. 623; RODRIGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal español. Parte Especial, 14% edic. revisada y puesta al día por A. Serrano Gómez, Dykinson, Madrid, 1991, p. 372. 52 Alude RODRÍGUEZ DEVESA, J.M, ult. cit,, p. 372, "a la cuestión ética y constitucional que late en el fondo de la construcción de estos delitos, implicando el que, en principio, el derecho a la propiedad es un derecho natural reconocido por las leyes y no un mero producto de ellasn. Vid. un estudio más detallado en el mismo, «Consideraciones generales sobre los delitos contra la propiedad», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIII, fasc. 1, 1960. 53 A pesar de que engloba todos los tipos patrimoniales bajo la rúbrica adelitos contra el patrimonio», afirma PUIG PEÑA, F., ult. cit., p. 623, que la estafa es un delito cont.ra la propiedad, aunque la entiende "en un senticio amplio, comprensiva no sólo de la relación de propiedad en sentido estricto, sino de la posesión -aun en su forma simple de mera tenencia- y derechos reales en general y aun de ciertos derechos provenientes de obligacionesn (p. 551). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido por mucha amplitud que se le quiera dar al término no pasará de ser lo que es, un derecho particular, el cual por extensidn y siempre de modo impropio, podrán asimil6rseles otros derechos que se hallen en m6s o menos intima relación con él, pero jamás podrá ser entendido en el sentido amplio con que se viene considerando el patrimonio, como conjunto de bienes, derechos y En sintesis, el término correcto que expresa el bien juridico protegido es «patrimonio;u, coj~ncidiendo con GUTIÉRREZ FRANCÉS en que esta discusión ha sido, en todo caso, mas terminoldgica y formal que de fondos5. 3.3) PATRIMONIO COMO UNIVERSALIDAD O COMO SUMA DE ELEMENTOS partiendo de la premisa que la lesión del patrimonio consiste en una disminución econ61uica~~, la discusión 54 LÓPEZ HERNÁNDEZ, G., rSobre la tutela penal del patrimonion, Anuario de Derecho Penal y Ciencias P43nafesf t. XVIII, fasc. 111, 1966, p. 513. 55 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L. , ~raude informAtico y estafa, cit., p. 216. 56 BAJO FERNÁNDEZ, M., «El delito de estafa*, Comentarios a la legislacidn penal, t. V, vol. 2e, Edersa, Madrid, 1985, p. 1160, fundamenta, acertadamente, que la lesión del patrimonio consiste en una disminución económica del mismo en dos razones:: la primera, que ( continúa. . , ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido se centra ahora en dilucidar si el patrimonio lo entendemos como suma de elementos o si, por el contrario, lo consideramos como unidad, globalmente. Un sector de la doctrina57 entiende el patrimonio en el primer sentido, como suma de los diferentes elementos que lo componen, de suerte que el tipo se cumple con la salida del patrimonio de un bien -con determinadas caracteristicas- como consecuencia de la disposición patrimonial del engañado, y el que fleventualmente, dicha detracción no provoque una disminución del valor total del patrimonio resulta 56 ( . . . continuación) el criterio utilizado por el Código para distinguir el delito y la falta es la cuantía de lo defraudado -30.000 pesetas-, de acuerdo con lo establecido en el artículo ; y la segunda, que la gravedad del valor económico de lo defraudado constituye un elemento importante para la determinación de la pena, de acuerdo con el artículo 529.7Q: "Son circunstancias que agravan el delito a los efectos del artículo anterior: 7a. Cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación". 57 Vid., entre otros, BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 225; DÍAZ PALOS, F,, infracciones contra el p?trimonio>a, Revista Jurídica de Cataluña, nQ extra, 1980, p. 54; GONZALEZ RUS, J.J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial (11. Delitos contra la propiedad), Edersa, Madrid, 1992, p. 193; NARTOS NÚ~~z, J. A. , El perjuicio patrh-onial en el delito Be estafa, Civitas, Madrid, 1990, pp. 46 y 47; MUNOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 275; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., terecho Penal español. Parte Especial, 14a edic., cit., p. 499; NRIO LOPEZ, A., #Acción y resultado típico en la estafa procesal», Estudios Penales. Libro homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p. 898; VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, cit. , p. 88; VIDALES RODRÍGUEZ , C, , «Protección penal del patrimonio ilícito: el supuesto de drogas tóxicas, estupefacientes y sustanc&as psicotrópicas», Poder Judicial, nQ 30, 1993, p. 164; VIVES ANTON, T. S. en VIVES ANTON, T. S. y otros, Derecho Penal. Parte Especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 797. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido irrelevante1t58. Esto implica que el perjuicio se determina por el valor del elemento en concreto defraudado, "siempre que la contraprestación recibida sea, aisladamente considerada de inferior valor Los argumentos que se esgrimen para tal entendimiento son: en primer lugar, que el objeto material del delito s61o puede ser un bien que integre el patrimonio. Por ello, se afirma que "la constatación empirica del objeto material atacado parece exigir la configuración del patrimonio como un conjunto o suma de bienesss6*. Pero, como veremos a continuación, el objeto material y el objeto juridico son realidades claramente di£ erenciadas con finalidades y problemas propios, de suerte que, necesariamente, el objeto material no implica el objeto juridico61. En segundo lugar, que si la determinación del perjuicio tiene lugar valorando la disminución económica 58 VIVES ANTÓN, T.S., ult. cit., p. 797. Ibidm, p. 910. 60 VAUE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, cit., p. 88. 61 Vid., por todos, MIR PUIG, S., rObjeto del delito», cit., pp. 764 y SS. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido total del patrimonio antes y después del acto de disposición, "cabrian dentro del perjuicio también los efectos perjudiciales derivados s61o de un modo indirecto de la disposición del engañado^^^. Pero como pone de manifiesto GUTIÉRREZ FRANCÉS, esta ob jeci6:n es fácilmente salvable si se fija con precisión el momento de consumación del delito, de forma que todos aquellos perjuicios que tengan lugar una vez llevado a cabo el acto de disposición que ha generado la pérdida valorable del patrimonio, @!quedan fuera del delito y son irrelevantes para el Derecho Penal, aunque puedan ocasionar responsabilidad civil ff63. En definitiva, una cosa es la lesidn del patrimonio y otra las consecuencias de dicha lesión: la primera es merecedora de pena, mientras que la segunda integra la responsabilidad civil. En tercer lugar, el dolo del autor va referido a un acto de disposición concreto, con independencia de en el patrimonio del sujeto pasivo las consecuencias patrimoniales derivadas que pueda tener globalmente 62 VALLE MUÑIZ, J.M., ult. cit., p. 88. En igual sentido, WNZÁLEZ RUS, J.J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 193, 63 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L, Fraude informática y estafa, cit., p. 219. 43 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido considerado^^^. Frente a ello hay que advertir que el dolo del autor debe abarcar -sobre todo para aquel sector doctrinal que como él distinguen el acto de disposicidn del perjuicio- todos los elementos del tipo objetivo, por lo que dicho elemento subjetivo debe alcanzar también al perjuicio patrimonial, de suerte que el agente debe conocer y querer el detrimento inherente al acto de disposición para poder subsumir la conducta en el tipo de estafa. En cuarto lugar, que s61o desde la consideración del patrimonio como suma de elementos "puede valorarse la desventaja en la posición juridica respecto a la cosa'65. Al respecto hay que admitir que, si bien es cierto que para la determinación del perjuicio no hay que atender exclusivamente a la disminución patrimonial desde una perspectiva econ6mica, sino también juridica, no alcanzamos a comprender la incidencia que tiene tal cuestión en orden a entender el patrimonio como unidad o como suma de elementos, pues cualquiera qye sea la tesis que se sostenga, es evidente que la estafa supone una 64 GONZÁLEZ RUS, J. J., Manual de Derecha Penal. Parte Bspecial, cit., p. 193. 65 Ibidem. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido lesión de la posición jurídica del sujeto pasivo respecto de la cosa. Un último argumento lo extrae esta corriente doctrinal del propio articulo 528, Ital conectar el perjuicio directamente con el concreto acto de disposición patrimonial (acto de disposición en perjuicio)tt66, olvidando que la conexión debe existir porque como se reconoce, "en la estafa es imprescindible la causación de un perjuicio económico efectivo como consecuencia del acto de disposición patrimoniallf67. Ademds, como ya hemos tenido ocasión de manifestar y acabamos de reiterar68, no creemos posible hablar de cuatro elementos conformadores del tipo objetivo pues, como todo tipo penal, la estafa consta de una conducta (el engaño idóneo) y un resultado (el acto de disposición patrimonial perjudicial ) 69, de suerte que la conexión aludida no es otra que la lógica que debe existir respecto de la nota que adjetiviza, por issi decir, al resultado. 66 Ibidem. 67 Ibidem, p. 194. 68 Vid. infra, con profusión, el analisi~ del tipo objetivo positivo en el Capítulo siguiente. 69 Al margen de posteriores consideraci.onee sobre la existencia de un segundo objeto jurídico. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Por el contrario, para otro grupo de autores70, al que nos adherimos, el patrimonio debe ser considerado como universitas iuris, como unidad, pues "si la estafa se consuma en cuanto existe un perjuicio patrimonial. -no cuando se lesione un derecho o elemento integrantes del patrimonio-, es obvio que las miras del legislador están puestas en la totalidad del patrimonio1171. Y los argumentos que manejan entendemos que son decisivos, pues se afirma que la lesión se produce es un elemento concreto72, lo cual es evidente, pero como destaca BAJO FERNÁNDEZ~~, no debe confundirse el <<objeto material, sobre el que recae la acción, "que indudablemente sólo 70 Vid., entre otros, ANTÓN ONECA, J., *Las estafas y &roe engaños», cit., p. 2; BAJO FERNÁNDEZ, M., aEl delito de estafas, cit., PP. 1160 y 8s. ; ELGUERO MERINO, J.M., La egtafa de seguro, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 118; GUTIÉRREZ FRANCES, M.L., Fraude informático y estafa, cit., pp. 219 y 220; QUERALT JIMÉNEX, J.J., Derecho Penal español. Parte Especial, 2r edic., José MI Bosch, Barcelona, 1992, p. 299; ROMEO CASABONA, C.M., Poder informático y seguridad jurí-ca, Fundesco, Madrid, 1987, p. 58; SERRANO- PIEDECASAS FERNANDEZ, J.R., Lp estafa en el contrato de seguro, cit., p. 90, nota 58; ZUGALDIA ESPINAR, J.M., Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Akal, Madrid, 1988, pp, 52 y SS. En la doctrina italiana, vid. ANTOLISEI, F., Xanuale di Diritto Penale. Parte Speciale, cit., p. 221; MANTOVANI, F. , Diritto Penale. Parte Speciale (delitti contro il patrimonio), Cedam, Padwa, 1989, pp. 19 y 20. 71 BAJO FERNÁNDEZ, M., uit. cit., p. 1161. 72 Señala en este sentido ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Delitos contra la propiedad y el patrimonio, cit., p- 53, que la estafa es un delito contra el patrimonio en su conjunto, "aunque ataque en la práctica posiciones jurídicas concretas de la víctiman. 73 BAJO FERNÁNDEZ, M., ult. cit., p. 1161. También hace esta distinción TORÍO LÓPEZ, A,, «Acción y resultado típico en la estafa procesaln, cit., p. 898, aunque luego no fundamenta la misma posición que BAJO FERNANDEZ. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido puede ser un elemento integrador del patrbonioW, con el «bien juridico protegido», que es e1 patrimonio considerado globalmente74. Algún autor75 ha localizado en la propia definición contenida en el articulo 528 otro argumento para sostener este criterio, en la medida en que carece de referencias a derechos o bienes patrimoniales concretos. Pues bien, desde la consideración del patrimonio como unidad, para determinar el valor económico del perjuicio es necesario valorar el patrimonio globalmente antes y después del acto de disposición, pues s61o as1 es posible cuantificar el daño causado, a diferencia de otros tipos penales, en los que basta la lesión de un elemento integrante del patrimonio para que el delito se consume -caso de la propiedad en el delito de hurto-, independientemente de que dicho patrimonio resulte en su conjunto disminuido. De hecho, para la protección de los 74 Vid. una exposición sintetica pero clarificadora de esta cuestión en HASSEMER, W., -02 COWE, F., Int:roducción a la Criminología y al Derecho Penal, cit., p. 105. 75 Cfr. ROMEO CASABONA, C.M., Poder informAtico y seguridad jurídica, cit., p. 58, nota 42. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido concretos elementos integrantes del mismo existen otros tipos más adecuado^'^. Detrás de esta polémica late un problema de fondo, a saber: la denominada «compensación patrimonial> y sus efectos, pues la determinación del perjuicio no va a correr igual suerte se* se entienda que el patrimonio esta compuesto por una suma de elementos o que se conforma como una universitas iuris. Ahora bien, tal como manifestamos en la Introducción, esta cuestión tiene una gran trascendencia en la modalidad de cestafa contractual* objeto de nuestra investigación, en la medida en que se ha entendido que en el tipo especialmente cualificado de estafa está presente una especie de compensación incompleta, motivo por el cual posponemos el examen de la misma al momelnto en que se analice el acto de disposic.ión perj~dicial~~. En definitiva, hasta este punto, entendemos que el .bien juridico protegido es el patrimonio,, .considerado como unidad, consistiendo el perjuicio en una disminucidn 76 BAJO FERNÁNDEZ, M., ult. cit.. p. 1161., criterio que reitera en BAJO FERN-EZ, M. y otros, Hanual de Derecho Penal. Parte Especial (delitos patrimoniales y económicos), 2a edic., Ceura, Madrid, 1993., p. 266. 77 Vid. infra el apartado 2.3.2.2.3) Capítulo siguiente. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido del valor total del patrimonio tomado Qste antes y después del acto de disposición lesivo. 3.4) CONCEPTO DE PATRIMONIO Ahora bien, el patrimonio puede comprender diferentes elementos en función de los requisitos exigidos respecto de los mismos, esto es, en función de la concepción que se mantenga. En general, existen tres grandes posiciones al respecto7*. Según la concepción iuridica, pertenecen al patrimonio todos los derechos patrimoniales subjetivos de una persona. Las criticas a esta concepción vienen determinadas porque : 78 Sobre la concepción personal de patrimonio, vid. ROMERO BARRANQUERO, G., Los elementos del tipo de estafa, LEA, Buenos Aires, 1985, pp. 251 y es., tesis a la que se adhiere ELGUERO MERINO, J.M., La estafa de seguro, cit., pp. 60 y se. Vid., igualmente, MOCCIA, S., Tutela penale del patrimonio e principi castituzionali, Cedam, Padova, 1988, p. 62. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido lQ) representa una posición en una discusión ya superada acerca del carácter sancionador o autónomo del Derecho penal7'. 20) Es, por un lado, excesivamente amplia, pues supone incluir derechos subjetivos carentes de valoración económica y sólo poseedores de un valor afectivo, "cayendo entonces en la subjetivización del delito de estafa cuya consumación dependerá de la aceptación por el presunto perjudicado de una compensación de su derechorrs0. Y, por otro lado, es sumamente estricta, ya que se excluyen bienes de gran valor económico pero no concretados en un derecho sub jetivosl. Para la concelición económica el pactrimonio estd formado por todos aquellos elementos que estén en posesidn del sujeto y que posean valor eco:nómico, de tal 79 Esta concepción recoge el concepto de patrimonio prweniente del Derecho Civil, propio de aquellas posturas que le asignan al Derecho Penal un carácter meramente sancionador del Derecho Privado -vid. supra en nota 50 referencias bibliográficas al respecto-. 80 BAJO FERNÁNDEZ, M., ((El delito de estafan, cit., p. 1163, En contra, es conocido el criterio de ANTOLISEI, F., Hanuale di. Diritto Penale. Parte Speciale, cit., pp. 218 y ss., admitiendo la existencia de perjuicio respecto de cosas con puro valor afectivo, caso de la carta de una persona querida. 81 Cfr. MANTOVANI, F., DUritto Penale. Parte Speciale, cit., p. 15; ZANNOTTI, R., La truffa, Giuffre, Milano, 1993, pp. 95 y 96. 50 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido suerte que "habrá estafa siempre que disminuyan los valores económicos de esta naturaleza, ya sean efectivos, ya en perspectiva, aunque no gocen de reconocimiento por parte del ~erecho~~~; es el caso de las acosas que se encuentran fuera del comercio»83 o d.e las «cosas poseidas antijuridicamente». Y es en este iiltimo supuesto donde, evidentemente, se condensan las criticas a esta concepción, pues con base en ella se cumpl-irá siempre el tipo en supuestos -ejemplos ya clásicos en la doctrina, por otro lado- como el del ladrón burlado por sus compinches en el reparto del botfn. En síntesis, se le critica a esta concepción su excesiva amplituds4, asi como la imposibilidad de imputar la cosa a un determinado patrimonio sin acudir a criterios juridicoss5. 82 ANTÓN ONECA, J,, ult. cit., p. 12. Vid., al respecto, BETTIOL, G., aconcetto penalistico di patrimonio e momento consurnativo della truffau, Giurisprudenza Italiana, t. IV, 1947, p. 4. 83 Siempre que tengan valor económico (cfr. GONZ~~LEZ RUS, J.J., Los intereses econdmicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 260, citarfdo como ejemplo las drogas. En sentido contrario, QUINTANO RIPOLLES, A,, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. TI, cit., p. 12). 84 Cfr. HUERTA TOCILDO, S., Protección penal del patrimonio inmobiliario, Civitas, Madrid, 1980, p. 34. 85 Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, M., PÉREZ MANZ~O, M, en BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 268. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Por último, nos encontramos con la conce~ción econ6mico-iuridica o mixta, según la cual el patrimonio está compuesto de todos aquellos derechos u obligaciones valorables económicamente, siempre que se encuentren integrados en el patrimonio por alguna relación juridica. Esta concepción es la defendida por la doctrina mayoritarias6 y acogida expresamente en alguna ocasi6n por el Tribunal La exigencia de que se traten de bienes con valor económico resulta evidente, pues si se aceptasen bienes con un mero valor sentimental, habria que descartar el ánimo de lucro, cuando este es un elemento del tipo subjetivo88; además, la punici6n en la estafa, como en otros delitos patrimoniales, está construida sobre el perjuicio econ6mic0~~. 86 Vid., por todoe, VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, cit., pp. 82 y 8s. y la bibliografía allí citada. En la doctrina italiana, vid. MANTOVANI, F., Dirítto Penale. Parte Speciale, cit., pp. 18 y se., si bien hay que advertir que este autor se muestra partidario de una concepción jurídico-funcional del patrimonio, cercana a la denominada concepción personal del patrimonio. Según ZANNOTTI, La truffa, cit., p. 97, es doctrina minoritaria en Italia la que mantiene esta concepción mixta. 87 Sentencia de 23 de abril de 1992 (RA. 6783). 88 cfr. HUERTA TOCILDO, S., uit. cit., p- 37. 89 A estos argumentos hay que sumar la crítica vertida anteriormente a la concepción jurídica, relativa a su amplitud. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Respecto a la exigencia de una relaci6n juridica, el problema en esta concepción surge con las <<cosas poseidas anti juridicarnente>>. En este punto nos enco:ntramos con que la doctrina mayoritariamentegO acepta que dichas cosas formen parte del patrimonio siempre y cuando exista un reconocimiento juridico. Ahora bien, es preciso determinar el grado de reconocimiento juridico necesario para considerar a ese elemento integrante del patrimonio. Unos autores estiman que tiene que tratarse de una relación juridica plenamente reconocida por la norma, esto es, fflos bienes económicos han de estar bajo el poder fáctico del titular sin que medie desaprobación del Ordenamiento juridicotfgl. Por este motivo, "en la sustracci6n de la cosa al ladrón, por ejemplo, no hay un delito de que éste sea sujeto pasivo, sino una renovacidn de la lesión padecida por el dueñoffg2, pues, como afirma HUERTA TOCILDO, Ifve nuevamente violado su derecho a gozar y Vid., por todos, ANTÓN ONECA, J., .Las estafas y otros engañosn, cit., pp. 12 y 13; BAJO FERNÁNDEZ~ M., uEl delito de estafan, cit., pp. 1194 y 1195; QUINTANO RIPOLLES, A., Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. 11, cit., pp. 7 y 8. 91 TORÍO LÓPEZ , A. ((Accibn y resultado típico en la estafa procesal», cit., p. 896. En este sentido, af inna HüERTA TOCILDO, S., Protección penal del patrimonio inmobiliario, cit., p. 37, que "no basta con que el sujeto tenga una relación meramenee fáctica con la cosa dotada de valor económicow. 92 TORÍO LÓPEZ, A., ult. cit., p. 896. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido disponer libremente de la cosa y cada vez más comprometida la posibilidad de recuperarlattg3. En definitiva, "el poseedor antijuridico de un bien económico no puede ser considerado sujeto pasivo de un delito patrimonial por la sencilla razón de que dicho bien, obtenido en contra del Derecho, no forma parte de su patrimonio, sino que sigue perteneciendo al patrimonio del injustamente despo jadowg4. Frente a esta postura, se argumenta, acertadamente, que en la estafa al ladrón no se puede afirmar que el delito tiene lugar contra el patrimonio del propietario, cuando dicho patrixnonio ha permanecido inalterado antes y después de la estafag5. Si efectivamente el patrimonio lesionado fuese el del propietario, se estarla configurando el daño patrimonial como una <ficción», pues se tratarla de la lesión de un patrimonio que, en realidad, no ha sufrido 93 HUERTA TOCILDO, S., ult. cit., p. 39. 94 lbidem, p. 38. Vid. BAJO FERNÁNDEZ, H.. rEl delito de estafa.. cit., p. 1164. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido un ataque y, por lo tanto, no ha disminuido su valorg6, Precisamente por eso, autores como BAJO FERNÁNDEZ estiman. que pertenece al patrimonio todo bien valorable económicamente con tal que revista «apariencia juridicasg7, pues "el poder fdctico sobre las cosas tiene siempre una cierta protección del ~erecho~~''. Ciertamente, coincidimos con GONZÁLEZ RUS en buscar el fundamento en el ordenamiento civil, el cual protege a todo detentador en relación a la cosa poseida frente a un ataque de tercero, aun cuando no tenga efectivamente un derecho sobre ella, y aun cuando el perturbador sea el propietario99. Además, 'que la situación del que se apropid de la cosa queda protegida, incluso ante el propietario, lo confirma el propio articulo 464 del Cddigo ~ivil~~~~~, en donde se regulan las posesiones a 96 Vid. VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, cit., p. 86. Se suma a este entendimiento SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEz, J.R., La estafa en el contrato de seguro, cit., p. 89. 97 GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, Instituto Nacional de Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1986, p. 262, habla, en concreto, de apertenencia provisionaln. De apoder fácticon habla G~MEZ BENÍTEZ, J-M., Teoría jurídica del delito (Derecho Penal. Parte General), reimpresión, Civitas, Madrid, 1988, p. 196. 98 ANTÓN ONECA, J. , aLae eataf as y otros erig¿fios%, cit. , pp. 12 y 13. 99 GONZÁLEZ RUS, J.J., ult. cit., p. 262. 'O0 Ibidem. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido non domino, estableciéndose en dicho precepto que el que ha perdido o ha sido privado ilegalmente de una cosa mueble, tiene el derecho a reivindicarla de quien esté en posesión de la misma. Pero no puede tornarla1 directamente; lo que tiene que hacer conforme a Derecho (articulo 466 del citado Código) es ejercitar la accidn interdictal pertinente. En cualquier realmente dificil enriquecimiento, caso, como señala VALLE ~NUÑIZ, I1parece admitir que el hurto es un delito de esto es, que produce un aumento - antijuridico- del patrimonio del sujeto activo para, seguidamente, negar el perjuicio en el despojo defraudatorio de la cosa hurtada"101, el cual genera también un incremento ilicito del patrimonio del estafador. En definitiva, el bien juridico protegido es el patrimonio globalmente considerado, compuesto de todos aquellos bienes con valor económico afectos al patrimonio del titular por su apariencia juridica. - lo' VAWg MUÑIZ, J.H., E1 delito de estafa, cit., p. 86. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido CONCLUSIONES Que en el delito de estafa subyace un interés patrimonial de cardcter individual es algo indubitado., no existiendo, por tanto, pol4mica al respecto. Decfamos al principio de este epígrafe que al interés patrimonial se le otorga una gran relevancia, y una buena prueba de ello la constituye el sistema de cuantias para la diferenciacián entre el delito y la falta, aunque este criterio puede ser puesto en tela de juicio en la medida en que un gran número de estafas de pequeña cuantía puede generar, y de hecho lo hace, unos par juicios considerable^'^^. Ademds, ese sistema supone asignarle un papel preponderante al desvalor del resultado -el perjuicio patrimonial-, en detrimento del desvalor de la acci6n103. 'O2 Cfr. GDNZÁLEZ RUS, J.J., ult. cit., p. 254. 'O3 Vid. en este sentido, con abundantes ejemplos respecto a la legislación anterior, MUÑOZ CONDE, F., rLa reforma de los delitos contra el patrimonio», Documentación Jurídica, nQ 37/40, monografico dedicado a la PANC, vol. 1, 1983, p. 670; QUINTERO OLIVARES, G., .La política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro Cbdigo Penal español», Estudios Penales y Criminológicos, t. 111, 1979, pp. 202 y 203. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En sintesis, de un lado, el patrimonio como bien juridico nunca ha sido discutidolo4. Se han discutido aspectos del mismo, pero el ataque al patrimonio ha sido evidente, "y si algunos escritores no lo mencionan, señalando solamente la defensa de la buena fe, es porque dan a aquél por supuesto, omitiendo lo genérico para subrayar lo especif icowlo5. De otro lado, partiendo de que la lesión del patrimonio consiste en una disminución económica, éste debe ser entendido no como suma de elementos sino como unidad, integrado por todos aquellos bienes que sean valuables econdmicamente y que gocen, respecto del titular, de una aparente vinculación jurfdica. 'O4 Obviamente, desde que dicha figura adquirió autonomía. Una exhaustiva exposición de la evolución histórica del del jto de estafa desde el Derecho Romano hasta .la actualidad en VALLE MUNIZ, J.M., El delito de estafa, cit., 23 y 6s. 'O5 ANTÓN ONECA, J. , «Las estafas y otros er~gañosn , cit., p. 2. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 4) LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO ECONÓMIC~-JUR~DICO COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO En una lectura rápida pudiera parecer que la determinacidn del bien juridico en la estafa es un <tema superados, toda vez que se hace una referencia casi exclusiva al patrimonio como objeto juridico, de suerte que el discurso en esta sede pudiera entenderse agotado; s61o restarla posicionarse respecto de algunas cuestiones, tales como la existencia de una finalidad politico-criminal que atenderia a otros intereses distintos del interés patrimonial individual. Sin embargo, en un mínimo acercamiento se percibe que el tema no está ni mucho menos zanjado. Y no puede ser de otro modo, en la medida en que es la realidad social -de acuerdo con el criterio mayoritario de la colectividad- la que dota de contenido al bien juridico, y aquélla es fluctuante, pues la sociedad evoluciona y, en este proceso, sus necesidades variado6. Siendo 'O6 Cfr. todo esto con las apreciaciones de BERMEJO VERA, J., aAspectos jurídicos de la protección del consumidor», Revista de Administración Pública, nQ 87, 1978, pp. 271 y 272, hablando, precisamente, de la estafa. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido evidente que el patrimonio se halla ligado de forma intensa a la persona, todo lo que a él concierne será siempre sensible a la evolucidn de ésta. En este contexto no deja de resultar paradójico que "siendo hoy la estafa algo nuevo (porque nueva es la realidad en que se desarrolla, porque son nuevas las formas y los sujetos, y porque nuevo es el marco de su regulación) fllO', se siga traba jando conf ome a unas estructuras que en absoluto se adecuan a la realidad y, por ende, obsoletas, Esa nueva realidad viene caracterizada por una profunda transformación de las relaciones de consumo. Como tendremos ocasión de analizar, se asiste a un proceso de masificacidn del consumo en una suerte de participación colectiva en el mercado desde la posición de consumidor. Pero al contrario de lo que pudiera parecer, los consumidores no son ni mucho menos la parte fuerte, existiendo un absoluto consenso en torno a considerar a Qstos como la aparte débil» de aquellas 'O7 GUTIÉRREZ FRANCÉS, H.L., Fraude infodtico y estafa, cit., p. 225. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido relacionesro8. Esta situaci6n de debilidad permite que algunos empresarios pretendan obtener ganancias de una manera mucho mas fácil, defraudando. Los fraudes en el ámbito de las relaciones de consumo, debido a una serie de factores entre los que cabe destacar un progresivo debilitamiento de los frenos inhibito.rios por parte de determinados empresarios10g, se .han generalizado hasta unos límites ciertamente alarmantes. Buena prueba de ello la constituye la expansidn que experimentan las asociaciones de 'O8 En la doctrina son constantes las referencias a los consumidores como la "parte débil " (vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., uLa protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores», Estudios jurídicos sobre proteccidn de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 141 y 145). Si bien es cierto que la impresión entre los consumidores de que son la parte débil de las relaciones de consumo va disminuyendo con el paso de los años, recientes estudios estadísticos acreditan que aún es mayoritaria aquella opinión [cfr. CASTRO GIL, N. ; MONTERO BOBIUO, F., «Opiniones y actitudes del consumidor español, (encuestas), Estudios sobre Consumo, nQ 23, 19923. 'O9 Como ejemplo generico basta citar el empleo cada vez mds generalizado de técnicas de venta calificadas como uagresivasr (cfr. BERMEJO VERA, J., ult. cit., p. 273), caso del ofrecimiento de regalos o primas, que persiguen presionar indebidamente a los consumidores para que contraten (cid, BERCOVITZ RODR~GUEZ-CANO, A,, «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deslealls , La regulación contra la Competencia Desleal en la Ley de 10 de enero de 1991, coord. por A. Bercovitz, Boletín Oficial del Estado y Cámara de Comercio e Industria de Madrid, Madrid, 1992, pp. 26, 30 y 34). Una de los dos principales motivos por los que se produce la situación de indefensión de los consumidores frente a los abusos de los industriales y comerciantes es, de acuerdo con la población encuestada (en CASTRO GILI N.; MONTERO BOBILLO, F., ult. cit.), la picaresca de los empresarios. En todo caso, no deja de resultar altamente expresivo el hecho de que los consultados localizan en la falta de control de la Administración la otra principal razón que provoca la falta de protección de los consumidores, cuestión esta sobre la que volveremos más adelante. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido consumidores y usuarios, con publicaciones que pretenden alertar sobre posibles fraudes110, al margen de la creación de entidades de información y defensa de los consumidores por parte de las propias Administraciones Públicas, cuyo mejor exponente lo constituye las oficinas municipales de información al consumidor creadas por los respectivos ayuntamientos. . . Es empiricamente constatable la desconfianza de los consumidores cuando, por ejemplo, en los grandes superficies se pone a disposicidn del público aparatos para comprobar los pesos asignados a sus compras111. De hecho, si no se entendiese as$, no se justifica la existencia de tales medidas, de suerte que si existen es porque aquella desconfianza también existe. Dado el carácter masivo de la contratación de bienes y servicios, las defraudaciones van a afectar a toda la Aunque la realidad demuestra que el grado de difusidn de estas publicaciones especializadas no es ni mucho menos el más óptimo. Así, según la encuesta ya mencionada [CASTRO GIL, N.; MONTERO BOBIUO, F., «Opiniones y actitudes del consumidor español» (encuestas), cit.], el 85% de los consultados afirma no conocer ninguna, y sólo un 14% conoce su existencia. Sin olvidar que el hipermercado es el tipo de establecimiento que más expansión esta experimentando, en detrimento de otros, caso de las tiendas de ultramarinos [cfr. CASTRO GIL, N., MONTERO BOBIUO, F., ult. cit.]. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido generalidad, provocando la irrupción de los denominados «fraudes colectivos». Pues bien, no cabe duda que en esas defraudaciones se afecta el patrimonio individual de cada uno de los perjudicados, provocándoles un detrimento económico cierto. Pero pudiera entenderse que esa «colectivización» del fraude puede afectar a algo más, relacionado directaenti con el propio sistema econ6mico en el que tienen lugar las relaciones de consumo. Parece indubitado que las estafas colectivas generan una gran desconfianza entre los consumidores y, en la medida en que hay desconfianza, hay inseguridad. Esto es, con la realización de esas conductas criminales pudiera pensarse que no s61o se afecta al patrimonio individual sino también a la seguridad del tráfico econbwico-juridico, que por su propia naturaleza tiene carácter colectivo. En las paginas siguientes nos vamos a detener en el análisis de ese posible interés colectivo. En el supuesto de que se constatase la existencia del mismo, el siguiente paso será intentar averiguar la aptitud del tipo de estafa para tutelar dicho interés, pero con una importante matización: junto al tipo básico y a los tipos Capítulo 1.- Bien jurídico protegido cualif icados112, la estafa contiene un tipo especialmente cualificado, que tiene lugar cuando la defraudacidn recae sobre bienes de reconocida utilidad social y se af ectan a múltiples per judicados113, pudiendo afirmarse que, de entrada, parece que el legislador, cuando estableció esta especial cualificación, lo hizo pensando en la protección de los intereses de los consumidores, como as1 lo reconoce la práctica totalidad de la doctrina que se ha ocupado del '12 La doctrina unánimemente considera que, tal como se encuentra configurado el artículo 529, los supuestos comprendidos en dicho precepto no son más que meras circunstancias agravante8 del tipo del artículo 528, esto es, tipos cualificados, en relación a un tipo básico, entendiendo por tipo cualificado un básico al que se le añade una circunstancia accidental agravatoria, de forma que los elementos esenciales vienen determinados en el tipo básico. Para la anterior afirmación se manejan dos razones de tOcnica legislativa: 1s) El artículo 529 comienza sefialando que "son circunstancias que agravan el delito a los efectos del articulo anteriorw. 2a) Todas las descripciones comienzan con expresiones tales como "cuando se cometaw, "cuando se realicew, siempre en relación a la conducta descrita en el artículo 528, tipo bdsico de estafa, de suerte que en cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 529 deben concurrir todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo de injusto bgsico. No obstante, es conocida la postura de autores como BAJO FERN-EZ que estiman que alguna de esas circunstancias son auténticos tipos agravados autónomos, independientes, en la medida en que se manifiestan como ~eetafas impropiasu, refiriéndoee, en concreto, a las circunstancias 19 (estafa sobre bienes de reconocida utilidad social), 2a (estafa procesal), 3a (estafa con abuso de firma en blanco), 4a (estafa de seguro) y 6a (tráfico de influencias). En consecuencia, 8610 tendrían la oon~ideración de uelementos agravatorios del tipo básicos las circunstancias 59 (colocar a la víctima en una grave situación económica), 7a (especial gravedad) y 8a (múltiples perjudicados), aunque la realidad típica no permita tal configuración. En ~íntesis, de lege data, los supuestos comprendidos en el artículo 529 no son autónomos sino dependientes. '13 A lo que habría que sumar el hecho de que, en la mayoría de las ocasiones, esas estafas son de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, en un suerte de concurrencia de la circunstancia 7a del artículo 529. Capítulo 1.- Bien juridico protegido tema114 y la jurisprudencia115. Ese reconocimiento no deja de ser altamente significativo, pues la propia doctrina admite que los consumidores han sido los injustamente olvidados en la legislación o, dicho en otros términos, !!tanto por su ratio essendi, como por la propia literalidad de sus términos, el Código Penal español no ha sido formulado desde perspectivas más '14 Vid., entre otro:, BAJO FERN~DEI, M., .El delito de estafar, cit., p, 1219; WNZALEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consum~dores. Protección penal, cit., pp, 313 y es.; GUTIERREZ FRANCES, M.L., Fraude informdtico y estafa, cit., pp, 249 y 250; MARTOS NÚÑEZ, J.A., «Protección de los consumidores y usuariosio, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, p. 445; QUINTERO OLIVARES, G., «Delitos contra intereses generales o derechos socialesn, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, monografico nQ 6, 1983, p. 577, Incluso, también nos encontramos este reconocimiento entre constitucionalistas, caso de SEQUEIRA MARTINI A.J., aDefensa del consumidor y Derecho Constitucional económico?), Revista Española de Derecho constitucional, nQ 10, 1984, p: 107. Los autores que sostienen la aptrtud de la estafa en general para tutelar los intereses económicos de los consumi+res son múltiples. Vid., por ejemplo, BOIX REIG, J. en VIVES ANTON, T.S., BoIx REIG, J. y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 363; CARMONA SALGADO, C. en CARMONA SALGADO, C. y otros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, Edersa, Madrid, 1994, p. 136; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A-, «Naturaleza de las circunstancias del articulo 529 del Código Penal. La Circunstancia primera: especial referencia a las viviendas», La Ley, t, 111, 1988, p. 849; TORIO MIPEZ, A*, «Reflexión sobre la protección penal de los consumidoresr, Estudios sobre el Derecho de Consumo, 2e edic., Iberdrola, Bilbao, 1994, p. 154, tesis que ya sostenía antes de la Reforma de 1983 BERMEJO VERA, J., ((Aspectos jurídicos de la protección del consumidorn, cit., p. 272. Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 (RA. 2553) y 13 de julio de 1993 (RA. 5925), respecto de los números 1Q y 8Q del artículo 529, respectivamente. '16 Cfr. BAJO FERN~EZ, M., KE~ Proyecto de Código Penal y el art. 38 de la Constitución», La reforma penal y penitenciaria, Universidad de Santiago, Santiago de Compostela, 1980, p. 447. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido o menos próximas a la preocupaci6n tutelar de los consumidoresw117. La necesidad de un andlisis diferenciado entre el tipo básico y el tipo especialmente cualificado viene dada porque se reconoce por la doctrina que determinados tipos cualificados delos contenidos en el articulo 529 del Código Penal son delitos pluriofensivos, esto es, tipos penales donde al lado del patrimonio se localizan otros bienes juridicos. 4.1.1) Estado de la cuestión en la doctrina y en la jurisprudencia En una primera aproximación a esta cuestión reviste un gran interés conocer la postura doctrinal en esta materia. En la doctrina extranjera nos encontramos con autores que defienden la existencia de un segundo bien '17 BERMEJO VERA, J., .Aspectos jurídicos de la protección del consumidoru , cit. , p. 2 64. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido juridico en la estafa, caso de ANTOLISEI~~~, LEONCINI~~~ y MANTOVANI~~O -el patrimonio y la libertad personal121-, MEZGER - tfmantenimiento de la verdad y de la buena fe en el tráfico patrimonial!f122- MANZINI -interés público en impedir el uso del engaño para inducir a otro a prestaciones útiles no debidas- o, incluso HAFTER~~~, que relega al patrimonio a un plano secundario frente a la lealtad y la buena Por su parte, SELCUK destaca la defender la libertad individual en la fe. necesidad de contratación, presupuesto necesario para el desarrollo de la economia, lo que va a redundar, a su vez, en el interes general. Es decir, basa el crecimiento de la economfa en la libre contratación, razón por la que hay que proteger esas 118 ANTOLISEI, F., Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale, cit., p. 298. '19 LEONCINI, « 1 rapporti tra contratto, reati-contratto e reati in contratton, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1990, p. 1034. lZO MANTOVANI, F., Diritto Penale. Parte Speciale, cit., p. 160. 121 En concreto, suelen referirse a la libertad de consentimiento. 122 MEZGER, E., Derecho Penal. Parte Especial, trad. de la 4s edic. alemana (1954) por C.A. Finzi, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 238. HAFTER, Letvuch des schweizerisches Strafrechts, Besonderer Teil, 1s parte, Berlín, 1937, p. 258 (citado por ANTÓN ONECA, J., «Las estafas y otros engaños», cit., p. 2). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido relaciones económicas en la medida en que es beneficiosa para la colectividad. En ese sentido señala que "las actuaciones que vician las voluntades en las relaciones que se fundan en el consentimiento libre de las partes, ponen en peligro la solidaridad y la fe ~ocialtt~~*. Pero .esa preocupación por lo social s61o la considera en última instancia, pues en la estafa en concreto lo que se ataca, según este autor, es el <patrimonios y la <personalidad intelectual de la victima». Desde esta perspectiva, afirma que los bienes patrimoniales constituyen el objeto fundamental, pero junto a ellos se encuentra la libertad del consentimiento como objeto juridico secundario125. En nuestra doctrina, ANTÓN ONECA ha afirmado la existencia de un segundo bien juridico, señalando que la naturaleza de los medios engañosos empleados en el delito de estafa no es de por si %nativo suficiente para una represión especial si en su empleo no existiera un daño o peligro para un interés social de importancia: la 124 sELCIRi, S., #El objeto del delito de estafan, trad. por C. Romero Sirvent, Cuadernos de Política Criminal, nQ 28, 1986, pp. 198 y 199. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido confianza y seguridad en las relaciones juridicas patrimonialestf126. PERNÁNDEZ ALBOR reconoce, cuando analiza el delito masa en la estafa, que el fin político criminal perseguido "se orienta a proteger el tráfico QUINTERO OLIVARES apunta que el desvalor del resultado no debe circunscribirse tínicamente al perjuicio económico, pues concurren otros factores como la *confianza en un sistema obligacionalu, reconociendo que "las diferentes penas que la estafa haya de recibir deben obedecer en su caso a fundamentos más razonables politico-criminalmente~128, entendiendo por nuestra parte que lo que este autor quiere decir, pues no se define explícitamente, es que no es razonable politico- criminalmente fundamentar una más que significativa consecuencia juridica del delito en la mera constatación de una afectación del interés patrimonial individual. 126 ANTÓN ONECA, J., .Las estafas y otros engañosa, cit., pp. 1 y 2. 127 FERNÁNDEZ ALBOR, A., Estudios sobre criminalidad econbznica, Boech, Barcelona, 1978, p. 48. 128 QUINTERO OLIVARES, O., uLa política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro Código Penal española, cit., p. 204. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Otro autor que sostiene que la estafa lesiona "la buena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídicow es BERMEJO VERA, aunque reconoce una radical diferencia en el tráfico juridico existente al momento de la tipificación de la estafa y el de hoy129. HUERTA TOCILDO, cuando analiza el articulo 257.1Q del Proyecto de Cddigo Penal de 1980, que se corresponde con el actual 529.1QI defiende el traslado de este precepto del Titulo dedicado a los delitos contra el patrimonio al que comprende los delitos socio-econ6micos, debido al interés supraindividual lesionado130, pero no aclara ni el por qué de tal entendimiento ni cual es en concreto el interés colectivo afectado. Algunos autores defienden el cardcter pluriofensivo de la conducta tipica del delito de estafa, pero no afirman que el delito sea pluriofensivo. Es decir, se sostiene que con la conducta engafíosa se lesiona no s61o un interés patrimonial, sino también otro interés, pero este otro no se encuentra juridificado. Desde esta 12' BERMEJO VERA, J. , «Aspectos jurídicos de la proteccián del consumidorn, cit., pp. 271 y 272, que toma la expresión de MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial., 2a edic., Universidad de Sevilla, Sevilla, 1976, p. 221. 130 Vid. HUERTA TOCILDO, S., «~oa' delitos patrimonialea en el Proyecto de C.P. de l98O», Cuadernos de Política Criminal, nQ 15, 1981, p. 498. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido perspectiva, junto al bien juridico «patrimonios reconocen la existencia de una finalidad politico- criminal131, pero "el delito como tal se castiga en tanto lesiona un derecho patrimonial individualwl3* .. No cabe duda que ha sido GUTIIÉRREZ FRANCÉS quien hasta el presente ha dedicado una mayor atencidn a la identificación de los intereses que subyacen en el tipo de estafa, representando en estos momentos, por la profundidad de su investigación, esa linea doctrinal que afirma el carácter pluriofensivo de la conducta tipica de la estafa, en la medida en que puede identificarse un interés de carácter colectivo distinto al interés patrimonial individual133; y si bien es cierto que l3' GONZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 259, habla de la «protección del tráfico mercantiln; MUNOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 275, prefiere hacer uso de la expresión abuena fe o las relaciones fiduciarias que surgen en el tráfico jurídico^, tesis a la que se adhiere ROMEO CASABONA, C.M., Poder informático y seguridad jurídica, cit., p. 58, nota 43; VALLE MUNIZ, J.M., El delito de estafa, cit., p. 103, se refiere a las urelaciones fiduciarias en el tráfico jurídicon. Es de destacar que este último autor, después de establecer objeciones a la existencia de un segundo bien jurídico, señala que "debemos .remarcar que el bien jurídico protegido en las estafa? es, prevj~lentemente, el patrimonio", lo cual ha conducido a GUTIERREZ FRANCES, M.L., Fraude informático y estafa, cit., p. 240, nota 129, a 8ost:ener que si ese autor habla del carácter prevalente del patrimonio es que existe otro bien jurídico no prevalente. 13' MUÑOZ CONDE, F., ult. cit., p. 275. 133 Vid. GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., ult. cit., pp. 222 y 8s. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido concluye afirmando el cardcter monoofensivo del delito, no renuncia a formular todo un conjunto de consecuencias politico-criminales, algunas de las cuales van a cobrar especial significado en el presente estudio del tipo especialmente cualificado de estafa. En la jurisprudencia, s61o se encuentran algunas sentencias anteriores a la Reforma de 31983 donde se reconoce la pluriofensividad134, pues en la actualidad se limitan a una referencia a la afectaci6n de la buena fe implfcita en la conducta engañosa. Por el contrario, son también varios los autores que niegan dicha existencia. En este sentido, afirma BAJO FERNÁNDEZ , respecto de aquellos que se basan en el engaño para sostener la existencia del bien juridico %buena fe*, que "el engaño...no juega mas papel que el de circunscribir la conducta contra el patrimonio penalmente relevante18135. De esta forma, el reproche a la conducta . . 134 Caso de la Sentencia de 21 de mayo de 1977 (citada por GONZÁLEZ RUS, J. J. , Los intereses económicos de los consumidores. .Protección penal, cit., p. 259). 135 BAJO FERNÁNDEZ, M., «El delito de estafan, cit., p. 1159. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido engañosa viene dado porque "de ella se deriva, mediante el acto de disposición del engañado un perjuicio patrimonial #*l3 6. En concreto, existe todo un conjunto de argumentos que se formulan desde un sector de la doctrina para negar la proteccián de un segundo bien juridico, si bien es conveniente poner de manifiesto que tales argumentos pueden ser -y de hecho lo son- objeto de réplica. Estas respuestas, por asi decir, cobran relevancia en la medida en que es importante para poder investigar la posible existencia de un segundo interés que no se niegue, de entrada, la existencia de un segundo bien juridico. GUTIÉRRBZ FRANcÉs'" sintetiza en los siguientes puntos los argumentos que se barajan para negar la protección de un segundo bien juridico: 1.9) se adelantan las formas imperfectas de ejecución, "ya que habria que considerar el engaño 136 Ibidem. 137 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., ult. cite, pp. 2!23 y 224. 73 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido como resultado tfpico y no como modalidad de la 20) Supone otorgarle al individuo un derecho a la 39) Significa concederle al su jeto tiun derecho a que no abuse de su codicia o que no se abuse de su 4Q) Se crean dificultades para diferenciar las estafas de las figuras f alsarias141. Pues bien, frente a tales argumentos es posible sostener las siguientes objeciones o réplicas: se manifiesta, en primer lugar, que afirmar la protección de la buena fe supone adelantar las formas imperfectas de ejecución, pues habria que considerar al engaño como resultado tipico y no como un elemento del tipo. Este 138 BAJO FERNÁNDEz, M., ult. cit., p. 1160, A esta crítica se suma GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores. Proteccidn penal, cit., p. 259. 13' Vid, RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. , Derecho Penal español. Parte Especial, 14. edic., cit., p. 499. '"O BAJO FERNÁNDEZ, M., ult. citi, p. 1160. 14' Vid. VALLE MUÑIZ, J.M., El delito de estafa, cit., p. 103. 74 Capítulo 1.- Biem jurídico protegido argumento es perfectamente rechazable si se afirma el carácter complementario del segundo bien juridico, de suerte que sdlo es merecedora de pena aquella conducta que lesiona ese interés colectivo si se ha producido un perjuicio patrimonial, si resulta afectado el interés patrimonial individual142. En segundo lugar, en cuanto a que supone otorgarle al sujeto un derecho a la verdad, el reconocimiento de un segundo bien jurfdico ni "tiene por qué obligar a inventar derecho alguno, ni se precisa la existencia de un derecho subjetivo para afirmar la de un bien Respecto al tercer argumento -significa concederle al individuo un derecho a que no se abuse de su codicia o de su negligencia-, reproducimos la réplica anterior. Por último, en relación al argumento de la dificultad para diferenciar las estafas de las figuras falsarias, s61o hay que responder que, precisamente, la 14' En igual eentido GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude infomiitico y estafa, cit., p. 243. 143 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., ult. cit., p. 242. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido diferencia entre ambos delitos radica en los distintos bienes juridicos que se protegen144. 4.2.1) Planteamiento: la necesidad de tutela especifica de los intereses de los consumidores Pretender aqui situar el punto de partida de nuestro discurso en el modelo económico consagrado en la Constitución española de 1978 es, cuanto menos, un atrevimiento no exento de grandes riesgos, pues como se ha puesto de manif ie~tol~~, cualquier modelo econ6mico podria encontrar justificación en el Texto constit~cional~~~. Sin embargo, la realidad nos 144 ~l equivoco que surge en algunos autores tiene lugar porque, indudablemente, el intergs que se tutela con los delitos de falsedades documentales hay que ponerlo en relación con la seguridad del tráfico jurídico, pero no éste el bien jurídico protegido, sino, "la afuncionalidad del documento* en las diversas misiones que tiene que cumplir en el tráfico jurídicow (p. 134 en GARCIA CANTIZANO, M.C., Falsedades documentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp. 45 y SS*). 145 Cfr. GARCÍA PELAYO, M., «Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución», Estudios sobre la Constitución española de 1978, edición preparada por M. Ramírez, Pórtico, Zaragoza, 1979, passim. 146 La bibliografía sobre el modelo constitucional es eumamente amplia. Vid., entre otroe, ALZAGA VIUAAMIL, O. y otroe, Comentarios a las Leyes Políticas. La Constitución española de 1978, dirigidos por 0. Alzaga Villaamil, EDERSA, Madrid, 1978; BASSOLS ( continúa. . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido demuestra que estamos inmersos en un sistema com~etitivo de economia de mercado, si bien es cierto que existen en la realidad socioeconómica una serie de criterios limitadores o, por lo menos, correctores de aquel sistema, algunos establecidos en la propia Constitucibn, y otros existentes al momento de elaborarla, de suerte que Bsta no podía dejar de tomar en ~onsideraci6nl~~. En cualquier caso, en el ámbito del sistema de mercado es posible identificar dos crru~os de suietos, - los 146 ( . . . continuación ) COMA, M., Constitución y sistema económico, Civitas, Madrid, 1985: CAZORLA PRIETO, LA., uEl marco económico constitucional en el Anteproyecto constitucional: intervencionismo y planificación., Estudios sobre el Proyecto de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978; DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F., «Iniciativa privada y empresa., ConstitucicSn y Economía (la ordenación del sistema económico en las Constituciones occidentales), 9ntro de Estudios y Comunicación Econbmica, Madrid, 1977; FONT GALAN, J.I., «Notas sobre el modelo económico de la Constitución -española de 1978s, Revista de Derecho Mercantil, nQ 152, 1979; GARCIA COTARELO, R., u11 régimen econdmico-social de la Constitución española., Lecturas sobre la Constitución española, t. 1, coordinacidn de T.R. Fernández Rodríguez, Facultad de Derecho, UNED, Madrid, 1978; LOJENDIO IRURE, I.M., #Derecho Constitucional econ6mico8, Constitución y Economía, cit.; VAUE sÁNcEIEz, V., reflexiones sobre los aspectos económicos en el Anteproyecto de Constitución*, Estudios sobre el Proyecto de la Constitución, cit. 147 BAJO FERNÁNDEZ, M., uLa Constitución económica española y el Derecho Penal., Repercusiones de la Constitución en el ~erecho PenaL- Semana de Dereaho Penal en memoria del Profesor Julibi Pereda, S.J., Universidad de Deusto, Bilbao, 1983, pp. 164 a 166, partiendo del carácter neutral de la aConstituciÓn económicar, entiende que existen dos fronteras cuyo fundamento es, ante todo, la realidad socioeconómica imperante en el momento de elaboración de la Constitución, a saber: de un lado, "aquellos intereses generales que exigen una cierta intervencien estatal (pleno empleo, política fiscal, estabilidad monetaria, recursos internacionales, protección del medio ambiente, etc.) y que, por tanto, impiden retornar a un liberalismo purow; y, de otro lado, "la imposibilidad de admitir un sistema económico de planificación total, centralizada e imperativa que ahogara cualquier iniciativa empresarial autónoman. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido que ofrecen bienes y servicios y los que los adquieren o usan148, con sus respectivas expectativas o necesidades (pues obviamente no son los mismos los intereses de los empresarios que los de los consumidores y usuarios149 150), las cuales, en la medida en que sean licitas y legitimas, merecen protección. Ahora bien, los intereses de ambos grupos tienen que ser acordes con el fin último de protección del sistema, evitando aquellas conductas que atenten contra el correcto funcionamiento competitivo del mercado. 148 Es indudable que caben otras clasificaciones, pero no necesariamente contradictorias con Bsta (cfr. BROSETA PONT, M., aAspectos generales para una introducción sobre el Derecho de los consumido re si^, Estudios de Derecho Hercantil en homenaje al Profesor A. Polo, Edersa, Madrid, 1981, pp. 75 y 76). 149 Advertimos de entrada que nada mbs lejos de nuestra intención el pretender identificar unos derechos subjetivos. Muy por el contrario, pretendemos identificar un interés colectivo como sustrato material de un bien jurídico; lo cual no tiene que servir de excusa para buscar una diferenciación con 19s objetos de protección del Derecho Mercantil (cfr. BUSTOS RAMIREZ, J., «Los bienes jurídicos colectivosn, cit., p. 155), ya que si bien es cierto que no es una casualidad que la tradicional doctrina mercantil hable de derechos de los consumidores -pues conceptualiza al consumidor desde la individualidad-, se percibe una moderna corriente doctrinal que defiende la existencia de un interés colectivo o difuso sobre el conjunto de los consumidores (cfr. BROSETA PONT, M., ult. cit., p. 78). De hecho, la propia doctrina penal advierte la naturaleza colectiva de los intereses económicos y sociales de los consumidores (cfr. ACOSTA ESTEVEZ;, J.B., *Algunas consideraciones entorno a la protección penal de los consumidores: fraudes alimentariosn, C2adernos de Política Criminal, nQ 44, 1991, p. 471; ARENAS RODRIGANEZ, M.P., Protección penal de la salud públjca y fraudes alimentarios, Edersa, Madrid, 1992, p. 42; BAJO FERNANDEZ, M., uLa Constitución económica española y el Derecho Penal,, cit., pp. 167 y 168; GONZALEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 49). 150 En adelante, por razones de economía, nos vamos a referir a los consumidores de bienes, debiendo tener presente que también se incluyen los usuarios de servicios. Capítulo 1,- Bien jurídico protegido En orden a los consumidores151, todo el movimiento de protección a los mismos que se inicia en los años sesenta152 tiene su origen en el reconocimiento del desequilibrio existente entre las artes intervinientes en las relaciones de consumo -los grupos de sujetos antecitados-, situacidn de desequilibrio que nace como producto de un proceso evolutivo caracterizado por el hecho de que, en principio, existia una concentración de la actividad económica en un grupo de personas frente al resto, pero "situados entre si en relaciones de cierta igualdad, y con pautas de comportamiento comercial sujetas a un fuerte control social de la ética del capitalismo originario, la «ética protestante»'1153. Es decir, que si la buena fe, por as1 decir, presidía esas relaciones era en cuanto exigencia de esa ética. 15' Hay que advertir que el desarrollo que se va a realizar de nuestra argumentación en las paginas siguientes, tiene como hilo conductor un trabajo que entendemos esencial, por cuanto apunta las claves que nos van a permitir sostener nuestra tesis. Nos referimos a la monografía de BERCOVITZ RODRiGüEZ-CANO, A,, asignificado de la ley y requisitos generales de la acci6n de competencia desleala, cit. En españa se manifiesta en la Ley 110/1963, de 20 de - julio, aobre practicas restrictivas de la campetencia; la ~ey 61/1964, de 11 de junio, que aprueba el Estatuto de la Publicidad; la Ley de 17 de julio de 1965 de compraventas a plazos; y la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas para la construcción y venta de viviendas (vid. BANDO CASADO, H.C., Planteamientos basicos sobre la defensa del consumidor, 2r edic., Instituto Nacional de Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1986) . lS3 ARROYO ZAPATERO, L., Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Centro de Publicaciones, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 53. Capitulo 1.- Bien jurídico protegido Sin embargo, esa colectividad evoluciona hacia todo un colectivo humano que ya no se encuentra en posiciones de igualdad, a una "masa de individuos carentes de todo poder distinto del de adquirir los bienes y servicios producidos por aquéllos [los productores]: los consumido re^^^^^^; teniendo en cuenta que "la ventaja económica de algunos se transforma en una desventaja juridica para otros11155. Esa situación de desequilibrio conduce a la necesidad-de dictar normas jurfdicas, a las que luego se harán referencia, que restablezcan el equilibrio necesario entre ambas partes156. Esto supone la 154 Ibidem. Un análisis del proceso hist6rico cle aparici6n del fenómeno consumerista en QUINTELA GONp4LVEZ, M.T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constituci6n erspáuiola de 1978, Instituto Nacional de Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 1986, pp. 29 y 8s. Incluso, se ha llegado a afirmar, aunque entendemos que de forma exagerada, que "el viejo problema social entre empleadores y trabajadores está, en principio y en términos instj.tucionales, bajo control. No así el Nuevo Problema Social entre los que estan organizados (es decir, los productores) y los que no lo están (es decir, los consumidores) " -en DETTLING, W. y otros, Die neue soziale Frage und die Zukunft der Demokratie, Eichholz Verlag, Bonn, 1976, p. 86, citado por DAHRENDORF, R., Ley y orden, trad. de L.M. Diez- Picazo, Civitas, Madrid, 1994, p. 125-. 15' DAHRENDORF, R., ult, cit., p. 184. 156 En la medida en que efectivamente existe una accién legislativa es sostenible la advertencia de BERMEJO VERA, J., «Aspectos jurídicos de la protección del consumidor:», cit., p. 255, de que no puede considerarse que los connumidores están "absolutamente desprotegidosu. Pero él mismo reconoce la situación desfavorable del consumidor que justifica aquella actividad normativa, situación originada por las "graves y crecientes disfunciones" del propio sistema, tal como también hemos apuntado y este autor asume (p. 257). (continúa. . . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido constatación de que el ~ro~io sistema, Dor si mismo, no puede evitar las disfuncionalidades aue se oriainan en su seno. Pero, además, se reconoce que no bastan simples normas orientadoras o directivas, sino que son necesarias normas que contengan mandatos expresos. Esa protección a los consumidores es necesaria Para la ~ro~ia ~ervivencia del sistema, en la medida en que se entiende que los empresarios deben competir correctamente entre ellos para ofrecer los mejores productos en el mercado, pero acabando ahi su misión en este sentido, pues son los consumidores los que libremente -sin engaños- deben decidir mediante la adquisición por uno de los bienes ofertados. Sin embargo, reiteramos que lo real dista en mucho de lo ideal, pues todo un cúmulo de razones han provocado que, incluso, se hable de la gttradiciona1157 situación de inferioridad e indefensidn en que se encuentran los l5 ( . . . continuación) En todo caso, sería absolutamente ingenuo pensar que por existir un mandato de protección a los consumidores en nuestra Carta Magna va a desaparecer la desigualdad existente, como pudiera desprenderse de las palabras de RUIZ RICO, J.J., «Artículo 51. Defensa de los consumidores y usuarios», Comentarios a las Leyes Políticas. La Constitución española de 1978, dirigidos por 0. Alzaga Villaamil, t. IV, Edersa, Madrid, 1987, p. 416, cuando comentando, precisamente, la aseveración hecha por BERMEJO VERA, afirma que es un error "suponer que el consumidor se encuentra, o se encontraba hasta este instante, en una situación de abeoluta indefensión". 15' La cursiva no está en el original. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido consumidore~~~~~~. Como se advertia anteriormente, los motivos por los que los intereses de los consumidores han quedado siempre postergados, o no han sido percibidos, hay que buscarlos en el sistema social, politico y econrjmico imperante durante el proceso codificador, el liberalismo económico, el cual puso su acento en la propiedad y en .la libertad para contratar, limitándose el Estado a intervenir para proteger esa propiedad y esa libertad1='. Precisamente, un Estado que se preocupaba en exceso de lo individual, "pasando por alto o dejando en la más absoluta impunidad otros hechos perjudiciales para los intereses económicos colectivos que se producían precisamente por un abuso incontrolado de la propiedad privada y de las facultades a ella inherentes (libre iniciativa, libertad de mercado, etc . ) H~~~ ., En el ámbito penal, es sumamente gráfico MUÑOZ CONDE al afirmar que 'Ilos Códigos penales decimonónicos, inspirados sin duda por esta ideologia [el liberalismo económico], se 158 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., asignificardo de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deiilealn, cit., p. 16. 15' En general "puso su acento en los~blenes jurídicos que giran en torno a la personaw (en BUSTOS RAMIREZ, J., %Los bienes jurídicos colectivosn, cit., p. 153). 160 MUÑOZ CONDE, F., .La reforma de los dejlitos contra el patrimonio», cit., p. 670. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido caracterizan más por lo que no castigan (los cno contenidos») que por lo que castigan esta rnateria"l6l. Todo ello desemboca en una situación en la que los consumidores 'lni tienen la posibilidad ni la oportunidad de defender sus legitimas intereses, puesto que por si solos o aislados no pueden juzgar la bondad de los productos, no pueden influir en el mercado y ven, además, reducida su capacidad crftica por la influencia de la siendo la consecuencia de todo ello evidente: "no vueden eiercer el ~a~el me deben desemveñar dentro del sistema esto es, dado el desequilibrio existente, los consumidores son incapaces de adquirir libremente, sin engaños. 16' MUÑOZ CONDE, F., uLa ideología de los delitos contra el orden socio-económico en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal., Cuadernos de Política Criminal, nQ 16, 1982, p. 111. También en este sentido se manifiesta HüERTA TOCILDO, S,, «Los delitos patrimoniales en el Proyecto de Código Penal de 198(8~, cit., p. 473, al afirmar que "el Código penal actualmente en vigor, fuertemente teñido en este sentido de individualismo y liberalismo, tiende a no contemplar sino la protección de intereses económicos individuales, prestando escasa atención a los intereses económicos supraindividualesn. 162 BROSETA PONT, M., <iAspectos generales para una introducción sobre el Derecho de los Consumidoreso, cit., p. 79. 163 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A-, significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deelealo, cit., p. 16. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Lo anterior es la manifestación de la necesidad de tutela es~ecifica de los intereses de los consumidores (su libertad e igualdad), si bien teniendo siempre presente el fin último, el interés en el corr-ecto funcionamiento del sistema competitivo de economia de mercado; en definitiva, protegiendo a los consumidores se protege-al sistema. A ese fin responden el Derecho antitr~stl~~ Y la reaulacien contra la competencia desleal16=. Éstos, 164 No hay que olvidar que el Derecho antitrust supuso una profunda transformación legislativa frente al Derecho mercantil tradicional propio del liberalismo económico. Vid., en este sentido, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., uLa proteccion de los consumidores en el Derecho español», Estudios sobre Consumo, nQ 1, 1984, p. 45. 165 No cabe la menor duda que el catdlogo de acciones legislativas es mucho mas amplio, pero en la medida en que nos situamos en el ámbito del sistema competitivo de mercado, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de la Competencia Desleal se torna en norma de referencia. Desde una perspectiva sectorial, habría que incluir, por ejemplo, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (BOE nQ 250, de 17 de octubre), la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE nQ 274, de 15 de noviembre), la Ley 3311984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado (BOE nQ186, de 4 de agosto), la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (BOE nQ 283, de 26 de noviembre), o la Ley 3211988, de 10 de noviembre, de Marcas (BOE n9 272, de 12 de noviembre), la cual, curiosamente, sostiene en su primer párrafo de la Exposicidn de Motivos que "los signos distintivos...supnen...un importante mecanismo para la protección de los consumidoresn. Si abandonamos el ámbito de los intereses económicos y sociales en sentido estricto y nos situamos en el de la salud y seguridad, nos encontramos con un verdadero mare mágnum de disposiciones de muy diverso rango sobre múltiples aspectos (sólo en materia alimentaria, vid., por todos, un excelente analisis de los medios de intervención sanitaria en materia de alimentación en REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentacidn y salud pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1989, pp. 161 y 8s.). (continúa.. . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido como sostiene BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, **en cuanto instrumentos legales básicos para el funcionamiento del sistema competitivo de mercado, también sirven a los intereses de los consumidores**166. Desde esta perspectiva, la cuestión a resolver es si esas normas son suficientes para una adecuada y efectiva proteccidn de los consumidores, pues de ser asi, no se podria justificar politico-criminalmente la intervención del Derecho Penal, dado el principio de ultima ratio. Pues bien, desde el ordenamiento mercantil se justifica, incluso, tiene entre sus consumidores, con objeto especifico, la coexistencia de una regulación que finalidades la protección de los normas que tienen esa tutela como acudiendo para tal justificación a razones de politica legislativa. Es el caso de la Ley de 165 ( . . . continuaci6n) Una visión de la acción legislativa en el muco de la Unión Europea hasta 1981 en AGUILERA RAMOS, A-, aLa protección de los consumidoresa, Revista de Derecjlo Mercantil, nQ 161-162, 1981, pp. 581 y SS., si bien CORRIENTE CORDOBA, J.A., aLa plrotección de los consumidores en la Europa Comunitaria: de los Tratados fundacionales al de la Unión Europea (Maastricht)~, Estudios sobre el Derecho de Consumo, 2s edic., Iberdrola, Madrid, 1994, pp. 8 y SS., nos aporta una visión actualizada no sólo legislativa sino tambi6n en materia de jurisprudencia comunitaria. 166 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., asignificado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleala, cit., p. 17 . 85 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Competencia Desleal y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Por nuestra parte, coincidimos iguahente en que se trata de una cuestión de ~olítica leaislati-, siendo la razón última que justifica tal compatibilidad la necesidad de unas nomas juridicas que den respuesta a una realidad: los consumidores son la aparte débil~l~~ de las relaciones que se establecen en el mercado, en una suerte de reiterados atropellos por parte de los empresari~sl~~, lo cual supone que no pueden elegir libremente, sin engaños. Por este motivo, una efectiva tutela de los consumidores no puede quedar en una mera 167 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGWZ-CANO, A., usignif icado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deslealn, cit., p. 18, en donde especifica las diferencias entre ambas normas. 168 Ya hemos advertido el uso constante de esta expresión (vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A-, aLa protección de los consumidores, la Constitución española y el Derecho Mercantilw, Estudios juridicos sobre proteccidn-de los consurnidores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 28). DE ÁNGEL YAGÜEZ, R., #La posición del consumidor y el ejercicio de sus derechos- Daños causados por productos defectuososw, Estudios sobre el Derecho de Consumo, 2r edic., Iberdrola, Bilbao, 1994, pp. 58 y es., hace unas ilustrativas reflexiones al respecto. AB~, afirma BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. , u Signif icado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal., cit., p. 16, que el movimiento de proteccibn a los consumidores "se basa en la idea de que existe un gran desequilibrio entre el consumidor, el ciudadano normal, y las empresas, de donde resulta que éstas pueden cometer y cometen a menudo toda clase de abusos impunemente". Capítulo 1.- Bien jurídico protegido finalidad subyacente en una ley general, sino que requiere una acción legislativa concreta170. Situándonos momentáneamente en el ámbito pepal, todas las reflexiones anteriores apuntan hacia otra: si el bien jurídico-penal no es más que un interés . . .juridificado, cabria la posibilidad de entender que ese interés merece no s61o una formalizacidn en el ámbito mercantil, sino también en el penal, de manera que no quede en una mera finalidad subyacente. Por todo ello, la conclusión nos hace volver al principio: aunque toda tutela tiene que tener como norte el correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado, esa competencia no se desarrolla en plano de igualdad, ni entre los empresarios entre si (que a menudo no atienden a la obligación de competir171) ni 170 De esta forma, podríamos hablar de una e~lpecie de ateoría de círculos concéntricosn que vendría a explicar la existencia de una norma particular que at-iende a una finalidad concreta, la cual es también tenida en cuenta en una norma más general, con una finalidad más amplia. 17' 'Realizando pastos o concertando comportamientos p~a no competir o para restringir la competencian (en BERCXIVITZ RODRIGUEZ- CANO, A*, «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deslealw, cit., p. 14). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido hay igualdad entre los empresarios y los consumidores172 (pues dada la posición de fuerza en que se encuentran los primeros, no permiten a veces a los segundos elegir libremente, sin engaños173), motivo por el cual los mecanismos de tutela tienen que ser distintos en función de los intereses a ~roteaerl~~. 4.2.2) Excurso: tutela integral versus tutela diferenciada de los distintos intereses de los consumidores Una vez determinada la necesidad de establecer distintos mecanismos de protección según los intereses a tutelar sean los de los empresarios o los de los consumidores, es fácilmente apreciable que los intereses de los consumidores son de diversa indole, como el propio 172 De "tensión" entre los intereses de unos y otros habla TORÍO LÓPEZ, A,, ~Reflexibn sobre la protección penal de los consumidores)), cit., p. 143. 173 Según BROSETA PONT, M., «Aspectos generales para una introducción sobre el Derecho de los Consumidores», cit., p. 77, "el consumidor o el usuario deben ser protegidos ...p or su mera condición de persona presente en el mercado que est5 inerme ante las empresas suministradoras de los bienes o serviciosw. 174 Advertimos ya que esa necesidad de tutela específica se reconoce por la doctrina en el ámbito del Derecho Penal. Así se manifiesta TAMARIT SUMALLA, J.M., uLa tutela penal de los intereses de los consumidores en la actividad publicitaria: problemas fundamentales», Cuadernos de Política Criminal, nQ 41, 1990, pp. 333 y 334, respecto del delito publicitario, por ejemplo. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Texto constitucional reconoce en su articulo 51175, lo cual nos obliga a posicionarnos sobre la conveniencia de otorgar, si as1 se estimase, una tutela juridico-penal integral de aquellos intereses, o bien urna protección diferenciada; esto es, se trata de deteminar si es más útil tomar en consideración las expectativas de los consumidores de forma general, sin desglosarlas, sin atender a cada una de ellas de manera individualizada, o bien otorgar una tutela distinguiendo los distintos intereses concretos en juego (salud, intereses Acordar una protección penal integral supondrfa, para el caso de que as2 se conviniese, o bien construir un tipo penal genérico que contuviese ain juicio de desvalor de aquellas conductas que lesionasen o pusiesen en peligro aquellos intereses, o reproducir un mismo bien juridico en todos los tipos penales cuyas conductas tipicas podrían suponer un ataque a ellos, 17' Kfículo 51 de la Constitución española: "l. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Loa poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores Y usuarios. fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en la; cuestiones- que puedan afectar a aquBllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comercialesw. 89 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Por el contrario, otorgar una tutela penal diferenciada supondria, en primer lugar, apreciar individualmente las distintas expectativas: que conforman lo que se ha venido denominando genéricamente .como intereses de los consumidores; y, en segundo lugar, identificar aquellas conductas tipicas que podrian suponer un ataque a la concreta expectativa consideración. tomada en Esta cuestión está en intima conexión con la discusi6n sostenida por constitucionalistas y mercantilistas en la propia conformación de los mecanismos de tutela de los consumidores. AS$, para desarrollo del articulo 51 de la Constitución, el legislador optó por la via de la promulgación de una Ley ~enerall~~, cuando la doctrina más autorizada entiende que esa no es la via adecuada, pues es mucho más efectivo "dictar leyes específicas para los distintos ámbitos o en relación con los diversos problemas en que el consumidor debe ser protegido, incorporando, ademds, normas protectoras en las disposiciones legales que regulan cada lc16 Ley 2611984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE nQ 176, de 24 de junio). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido una de las instituciones juridicas en que los consumidores pueden verse implicados11177. Que no es la via más adecuada lo c0rrobor.a el hecho de que la protección a los consumidores se halla ubicada en la Constitución en el Capitulo 111 del Titulo 1, inmediatamente después de la protección a la juventud (articulo 48), a los discapacitados (articulo 49) y a la. tercera edad (articulo 50), grupos sociales respecto de los que nadie duda acerca de la necesidad de una especial atención, pero sin propugnar la elaboración de una ley general para la defensa de cada uno de Parece obvio que, cuanto menos de .Lege data, en materia penal hay que sostener la via de la tutela diferenciada, aunque de lege ferenda parece también más sostenible esta via. Por esta razón, dado que estamos analizando los intereses que pueden subyacer en el tipo 177 BERCOVITZ RODRÍGWZ-CANO, A. , &nbito de aplicación y derechos.de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios», Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 101. 178 En todo caso, como bien advierte RUIZ RICO, J.J.', artículo 51. Defensa de los consumidores y usuarios» , cit., p. 406, es sumamente expresiva la ubicación del artículo 51 en relación a los tres preceptos inmediatamente -anteriores. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido de estafa, nos limitamos a tomar en consideración, como base de nuestro análisis, lo que el Capitulo 111 de la Ley 26/1984 denomina «intereses econdmicos y sociales», de acuerdo con lo establecido en el articulo 51.1 de la 4.2.3) La intervención del Derecho Penal 4.2.3.1) Introducción Deciamos anteriormente que la exigencia de garantizar la libertad de decisión de los consumidores, evitando la desigualdad en la que se encuentran inmersos debido a las caracteristicas propias del sistema competitivo -entre ellas, la contratación en masa-, eran las metas pretendidas tanto por la Ley de Competencia Desleal como por la Ley General para la D~fensa de los Consumidores y Usuarios, entendidas ambas normas como manifestaciones del mandato constitucional de defensa de los consumidores y usuarios179. 17' Sobre la trascendencia de tal mandato, vid. CASCAJO CASTRO, J.L., consideraciones sobre la proteccidn constitucional de los consumidoresn, Estudios sobre el Derecho de Consumo, 2a edic., Iberdrola, Bilbao, 1994, pp. 38 y SS. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Ese mandato de nuestra Constitu.ci6n hay que circunscribirlo dentro del listado de intereses de cardcter econdmico y social que se incorporan a los textos constitucionales como manifestación de un Es.tado social asuperado», adjetivo que no quiere poner de manifiesto la superación del Estado liberal, sino aquella efectiva incorporación que en un principio no se produce, y que al hacerlo provoca, indefectiblemente, una revisión ea1 alza*, por asi decir, del listado de bienes juridicos a tuteiar180. Hay que hacer notar que ese incremento no llega al Derecho Penal inmediatamente, esto es, no se traducen en bienes juridico-penales, debido a un cúmulo de razones, tales como el desarrollo que experimenta el Derecho Administrativo san~ionadorl~~, desarrollo al que no es ajeno la necesidad de intervención de las Sin que ello suponga dejar de reconocer que el propio tránsito del Estado liberal al Estado social trajo consigo una transformación de la teoría del bien jurídico y, como consecuencia de todo ello, una revisión de los bienes dignos de tutela jurídica. Advertimos nuevamente que ep las líneas siguientes vamos a utilizar el trabajo de BERDUGO GOMEZ DE LA TOIW3, I., aEl medio ambiente como bien jurídico tuteladou en TERRADIUOS BASOCO, J. (coord.), El delito ecológico, Trotta, Madrid, 1992, como hilo conductor de nuestra argumentación, en primer lugar, por pura coherencia, pues hemos asumido íntegramente su posicionamiento en la Teoría del bien jurídico y, en segundo lugar, por el traslado que hace de ella al analisis de la protección del medio ambiente como uno de los principios rectores de la política social y económica, al igual que lo es la protección de los consumidores. 18' Cfr. BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., ult. cit., p. 43. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Administraciones Públicas por propio mandato constitucional, en la medida en los intereses de los consumidores también participan en la categoria de los denominados «derechos de prestación». Asi, la protección de los consumidores, dentro del marco del interés en el correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado, es un derecho de contenido económico y social que requiere, entre otras cosas, el cumplimiento de determinadas prestaciones, encargadas en ocasiones a los propios poderes públicos. Esta última idea se observa nitidamente en los propios enunciados de los articulas que contienen los principios rectores de la politica social y económica de nuestra Constitución '-"los poderes públicos aseguran.,.fi, fflos poderes públicos promo~er6n...~, "los poderes piíblicos mantendrán. . . "-, en el que no queda al margen el articulo 51, el cual comienza afirmando que filos poderes públicos garantizar Además, participan igualmente de la categoria de derechos que pretenden dar un contenido material a los principios de libertad e igualdad del individuo y, desde esta perspectiva, como destaca BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, ~apitulo 1.- Bien jurídico protegido "son, sin duda, los que están detrás de 1.0s «principios rectores de la politica social y económica» consagrados en los articulas 39 a 52 de nuestro texto constitucional**182, pues de lo que se trata,; en definitiva, es que "la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivasw, tal como establece el articulo 9.2 de la constituci6nf 83. ~sto se manifiesta claramente en el examen que hemos venido realizando, y se comprueba contrastando lo ahora manifestado con el primer párrafo de este apartado, relativo a la exigencia de garantizar la libertad de decisión de los consumidores, evitando la desigualdad en la que se encuentran inmersos. 4.2.3.2) ,Consecuencias iuridicas del mandato constitucional La consagración constitucional de la protección de los consumidores tiene una serie de consecuencias 182 Ibidetn, pp. 43 y 44. 183 En igual eentido QUINTELA GON~ALVEZ, M. T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución española de 1978, cit., p. 80. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido iuridicas en orden a una accibn ~olitico- legislativa184, siendo necesario su análisis dado que son las que nos permitirian fundamentar la necesidad de intervención penal. En primer lugar, la protección de los consumidores debe ser contemplada "desde una pers~ectiva dinámica v f uncionalizada para alcanzar metas superiores'185, pues como hemos reiterado hasta la saciedad, protegiendo a los consumidores se protege al sistema o, si se prefiere en expresión menos sintética, se trata de tutelar los intereses de los consumidores teniendo siempre presente el fin último, el interés en el correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado, en la medida en que es necesario para lograr una libertad e igualdad material de aqu6llos. Lo anterior no debe interpretarse, ni mucho menos, como una supeditación de los intereses individuales a los intereses colectivos, pues tanto 184 Son tomadas a partir de los rasgos fundamentales para una política medio ambiental apuntados por PRATS CANUT, J.M., aObservaciones críticas sobre la configuración del delito ecológico en el Proyecto de Código Penal de 1980n, Estudios juridicos en honor del Profesor O. P€?rez-Vitoria, t._II, Bosch, Barcelona, 1983, pp. 743 y SS., citados por BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I., rEl medio ambiente como bien jurídico tuteladon, cit., p. 46, 185 BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., ult. cit., p. 46. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido la protección de los consumidores como el correcto funcionamiento del sistema se sitúan en un plano macrosocial, que tiene que estar, desde una perspectiva jerárquica, en un nivel. inferior. al plano micro~ociai~~~. En segundo lugar, la protección de los consumidores debe ser tratada desde una pers~ectiva activa, no meramente defensiva, Precisamente por este motivo se prefiere la expresión «protección de.. .» en vez de «defensa de., .», dado que implica no sólo una actitud pasiva, de defensa, sino también activa, de! prevención y de obtención de los mayores logros posibles18'. En tercer lugar, pone de manifiesto la íntima conexión entre la Persona v sus intereses :básicos, como son los económicos y sociales188. 186 Vid. infra unas reflexiones al respecto en el apartado 4.4.3) de este Capítulo. 18' Cfr. MENÉNDEZ, A., ({La defensa del consumidor: un principio general del Derecho», Estudios sobre Xa Constitución española. Homenaje al Profesor E. García de Enterría, vol. 11, Civitas, Madrid, 1991, p. 1903, nota 3, en relación, concretamente, al uso de expresiones comprensivas del fenómeno de protección a los consumidores; con lo que, por otro lado, no deja de ser paradójico el título empleado en su trabajo. 188 Aunque en un anBlisis global del artículo 51.1, obviamente, también entrarían en consideración otros intereses básicos del individuo como su seguridad y salud. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Se ha dejado para el final la bltinia consecuencia juridica de la consagración constitucional de la protecci6n de los consumidores en orden a una acción politico-legislativa dado que es la que nos va a permitir, en Última instancia, averiguar si existen fundamentos que justifiquen una intervención penal. Pues bien, esta cuarta caracteristica se refiere a la necesidad de abordar la protección de los consumidores desde una persvectiva alobal, esto es, mercantil, administrativa, penal, etc. A partir de una interpretación amplia, esa necesidad de proteccidn desde una perspectiva global puede entenderse Mplicita en el articulo 51.1 de la Constitución cuando ordena a los poderes públicos proteger los diferentes intereses de los consumidores "mediante procedimientos eficaces". No cabe duda que una primera interpretacidn apunta a cuestiones de indole procesal, en la medida en que, como sostiene BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Irla experiencia diaria demuestra que de nada sirve el reconocimiento de derechos a los consumidores si no se arbitran los procedimientos que por su sencillez y su accesibilidad y eficacia puedan hacer Capítulo 1.- Bien jurídico protegido que la realización de aquellos derechos sea efectivatf189, argumento que si bien no es compartido desde un punto de vista tecnico, se reconoce por algunos su validez desde el terreno de la prácticalgO. Sin embargo, en la medida en que se trata de un mandato dirigido a los poderes públicos para que promuevan cualquier procedimiento que logre una eficaz tutela de los consumidores, nada empece entender que el constituyente está ordenando a aquéllos a "que se sirvan de todos los recursos de que dispone nuestro Ordenamiento juridico y, entre ellos, si fuere necesario, acudir al Derecho penal con objeto de proteger mas eficazmente estos bienes jur~dicos"~~~. De hecho, cuando MARTÍN-RETORTILLO BAQUER sostiene. que lograr unos «procedimientos eficaces» es lthoy uno de los termdmetros para graduar el grado de cultura y civilización de un pais", en la medida en que lograr 18' BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «La protección de los consumidores, la constitucibn española y el Derecho Mercantila, cit., p. 26. lgO Así, CAZORLA PRIETO, L.M., «Artículo 51», Comentarios a la Constitución espaiiola, dirigidos por F. Garrido Falla, Civitas, Madrid, 1980, p. 857, En contra, RUIZ RICO, J.J., «Artículo 51. Defensa de los consumidores y usuariosa, cit., pp. 417 y 418. Ig1 MARTÍNEZ PÉREZ, C., (<Consideraciones en torno a la creación de un delito relativo a la publicidad engañosan, Cuadernos de Política CrUninal, nQ 22, 1984, pp. 50 y 51. Capítulo '1.- Bien jurídico protegido resultados satisfactorios -grado de efectividad- en la protección de los consumidores genera "una generalizada y consciente sensación de confianza. entre los ciudadano^^^^^, es a todas luces evidente que no está pensando exclusivamente en cuestiones procesales. Ade~nás, el carácter pluridisci.plinar de la protección de los consumidores ha sido reconocido por el propio Tribunal ~onstitucional.~~~. Pues bien, cuando iniciamos el estudio de la protección de los consumidores, lo hicimos desde el análisis de una realidad socio-económica, cual es la existencia de un sistema competitivo de economía de mercado. Ese anáiisis puso de manifiesto las disf unciones intrinsecas del propio modelo económico, las cuales venían a justificar la necesidad de una intervención legislativa, teniendo en cuenta, en todo momento, que se reconoce que no bastan simples normas orientadoras o directivas para la protección de los consumidores, sino lg2 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., una panorámica de la defensa de los consumidores desde el Derecho Administrativo*, Estudios sobre el Derecho de Consumo, 2a edic., Iberdrola, Bilbao, 1994, p. 109. lg3 STC 62/1991 de 22 de marzo y 133/1992 de .2 de octubre. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido que son necesarias normas que conteingan mandatos expresoslg4. En esa lfnea situamos la Ley de Competencia Desleal y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por hacer referencia a. las que hemos venido citandolg5. Norma que contiene igualmente mandatos expresos es también el Código Penal, aunque queda por saber si esa protección juridica debe llevarse al ordenamiento penal, pues como se ha observadolg6, el reconocimiento . . constitucional de un interés conlleva la necesidad de tutela del mismo, pero no obliga al legislador a acudir a la via s61o- le compele a establecer los mecanismos de protección idóneos. lg4 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., nSignlf ioado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal», cit., p. 16. lg5 Vid. supra en nota 152 algunas otras. lg6 Cfr. BRICOLA, F., aLa disciplina penale dell'intermediazione finanziaria nella legge nQ 77 del 23 marzo l983», Economia, banca e congiantura, nQ 4, 1983, p. 487 (citado por TERRADIUOS BASOCO, J., Delitos societarios, Akal, Madrid, 1987, p. 23) lg7 Salvo mandato expreso, obviamente, coino ocurre en el artículo 46 de la Constitución respecto a la tutela del patrimonio histórico, cultural y artístico. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido "La respuesta, desde el punto de vista de una buena politica legislativa, pasa por la consideración de la importancia del interés protegido y por la gravedad del ataque frente al que se empleaw, siempre y cuando se constate la vigencia de los principios que rigen la intervención del Derecho pena11g8. La im~ortancia de los intereses ~roteaidos es algo que en sentido positivo ya hemos resuelto, en la medida en que entendimos que era esencial acreditar, desde un principio, la necesidad de protección de los consumidores, lo cual queda corroborado por la ingente cantidad de normas juridicas que de forma mediata o inmediata han tenido presente esa finalidad. En todo caso, conviene volver a reiterar que esa tutela es importante, por un lado, porque se constata una situación de desequilibrio entre las partes que intervienen en las relaciones de consumo y, por otro lado, porque protegiendo a los consumidores se protege al propio sistema. En cuanto a la im~ortancia v frecuencia de los ataques, en principio bastaria con hacer referencia a las lg8 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., aEl medio ambiente como bien jurídico tuteladon, cit., p. 48. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido experiencias personales o de personas de nuestro entorno. Asi, al margen de consideraciones de carácter criminoldgico referidas a la no divulgacidn del hecho de haber sido sujetos de un engaño por razones que escapan ahora a nuestros objetivos199, lo cierto es que es difícil no constatar que en alguna ocasi.6n hemos sido sujetos de algún engaño. Cuanto menos, se hace igualmente dificil afirmar que no conocemos ninguna persona de nuestro entorno que no haya pasado por dicho trance. A todo ello habrfa que sumar, en orden a la frecuencia de estos ataques, las informaciones periodisticas generales -prensa, radio, televisión- y especializadas -revistas editadas por organizaciones de consumidores- que nos liegan con demasiada frecuencia, alertando sobre conductas fraudulentas llevadas a cabo de múltiples formas y en muy distintos ámbitos de las relaciones de consumo . Sin embargo, una óptima constatación empirica parece exigir la aportacidn de datos, concretos. En. este sentido, lg9 Son múltiples los estudios en Sociología del Consumo que ratifican esta realidad. Vid. ALONSO, L.E., CONDE, F., Historia del consumo en España: una aproximación a sus or.igenes y primer desarrollo, Debate, Madrid, 1994, en donde analizan divereoe aspectos sobre el comportamiento de los consumidores _en nuestro país. En todo caso, son varios los autores (caso de LUZON CANOVAS, A., apublicidad y técnicas de venta en la multipropiedad. La protección del adquirentem, cit., p. 71) que se refieren a los supuestos no denunciados por los perjudicados por temor a mostrar su candidez, aunque se trate de personas que, en Último caso, desearía que lo supiesen, como son su familia y sus amigos. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido basta remitirse a las estadisticas que durante los años 1992 y 1993 ha ofrecido el Instituto Nacional del ~onsumo~~~ sobre ttConsultas y reclamaciones recibidas en las oficinas municipales de información. al cons~idor y en las asociaciones de consumidores de ámbito nacional", altamente significativas tanto en lo que respecta a los sectores econ6micos afectados y las causas de reclamación (importancia de los ataques) como al número de reclamaciones ( frecuencia de los ataques) 201. Llegados a este punto, s6l0 resta delimitar el ámbito de intervención juridico-penal., el cual, evidentemente, está supeditado a la constatación de los 200 Dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo. 201 En cualquier caso, cuando se habla en general de la ineludible aportación de datos concretos, se hace necesario realizar algunas puntualizaciones: en primer lugar, el manejo de las estadísticas criminales, sin negar su utilidad, trae a colación el eterno problema de las «cifras negras% (cfr. DAñRENDORF, R., Ley y orden, cit., pp. 31 y SS.), no sólo por los delitos que quedan sin resolver, sino por el alto índice que no son denunciados y, en consecuencia, no son conocidos (cfr. DOWNES, D., Law and Order: Theft of an Issue, (Fabian Tract 490), Blackrose Press, London, 1983, p. 12). En segundo lugar, hay supuestos en los que puede resultar evidente la no necesidad de una constatacion empírica más allá del propio conocimiento, hecho que, por otro lado, pone de manifiesto el temor que en ocasiones existe a hacer preguntas que, por su simpleza, pueda pensarse que carecen de rigor científico, cuando la Sociología del Conocimiento demuestra que ese tipo de formulaciones pueden ser perfectamente correctas (v.gr., basta con preguntarnos si nos fiamos de las ventas por catálogo). En tercer y último lugar, la endeblez de una argumentación empírica no siempre impide defender una necesaria protecci6n penal (Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J., «Sustracción de cosa propia a su utilidad social», Documentación Jurídica, ne 37/40, monográfico dedicado a la PANCP, vol. 2, 1983, p. 101 y nota 8). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido princi~ios aue rigen en Derecho pena1202. En este sentido, la primera limita~i6n~~~ viene dada por el propio carácter subsidiario (principio de última ratio) de esta rama del ordenamiento juridico, cuestión que, si acaso, cobra especial relevancia para nosotros debido al alto nivel de intervención de otras ramas del Derecho en la protección de los consumidores. Pues bien, si sólo es posible afirmar la vigencia del Derecho Penal cuando los otros medios de que dispone el Estado se muestran insuficientes, queda más que justificada la via penal, pues a pesar de aquel nivel de interven~i6n~~~~ son importantes y frecuentes los ataques a los intereses económicos y sociales de los consumidores. Y todo ello en un marco que se caracteriza por el hecho de que "a los tradicionales motivos de inseguridad ... se añaden los 202 Sobre esta materia, en general, vid. BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., Hanual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 14 y 8s. y 57 y 8s. . . 203 Aunque no estamos convencidos sobre la posibilidad de establecer un orden jerárquico entre los principiou limitadores del Ius puniendi estatal, no cabe duda que la intervención del Derecho Penal sólo se justifica en la medida en que sea necesaria para tutelar bienes jurídicos. Así, iniciamos este Capítulo recordando que la función de la norma penal es la exclusiva proteccidn de bienes jurídicos, tal como se reconoce unánimemente (vid. &OZ CONDE, F., Introduccidn al Derecho Penal, cit., p. 48). 204 El cual es reconocido por los propios consumidores, pues si en 1983 sólo un 14% de la población tenía la impresión de que los derechos de los consumidores estaban protegidos, esa cifra pasa en 1988 a un 48%, en 1989 a un 52%, y en 1991 a un 56%, cifra que en todo caso debe ser considerada aún como excesivamente baja [fuente: CASTRO GIL, N.t MONTERO BOBIUO, F., opiniones y actitudes del consumidor espanoln (encuestas), cit.], Capítulo 1.- Bien jurídico protegido que...dimanan por defecto de actuación pública eficaz en temas que afectan al interés colectivo o a la consecución del bien comúnw205. Aunque desborda en mucho los límites de esta investigación, parece conveniente apuntar, aunque s61o sea someramente, la necesidad de contradecir hoy por hoy el «tópico» de la mayor eficacia del sistema sancionador administrativo frente al sistema punitivo pena1206 . Esa mayor af icacia pretérita no era ajena a la inexistencia de una doctrina general que limitase de manera efectiva la potestad sancionadora de la Administración, eficiencia que, obviamente, mal se compadecia con su nivel garantista. En este sentido, la recepción por el Derecho Administrativo sancionador de los principios 205 PÉREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, Ariel, Barcelona, 1991, p. 15, que apunta igualmente que "la seguridad, en cuanto estado de cosas que permite el desarrollo normal de la vida individual y colectiva, se halla también agredida por la abdicación fáctica del poder público de responsabilidades que inmediatamente le incumbenu . Es de destacar que esa misma impresión tienen los consumidores, pues de la población enaueetada (en CASTRO GIL, N.; MONTERO BOBILLO, F., ult. cit. ) , el 61% de los consultados opina que la labor inspectora de la Administración es más bien insuficiente; y, en lo que a nosotros nos interesa, casi la mitad (el 46%) opina que el control sobre el fraude es poco o inexistente. 206 Según QUINTERO OLIVARES, G., #Delitos contra intereses generales o derechos socialess, cit., p. 571, "me consta que se sostiene a menudo que el sistema sancionador administrativo es más ágil, seguramente más eficaz y sus castigos incluso más contundentes'. En cuanto a esta última aseveración, no hay nada que contradecir, como el propio autor reconoce. 106 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido garantistas del orden ha saupuesto, entre otras cosas, la mayor exigencia de furldamentacidn en los expedientes administrativos, asi c:omo decisiones anulatorias por parte de las Salas de. lo dichas exigencias, El que sólo pueda cobrar vigencia la intervención penal frente a los ataques más intolerables se manifiesta, por otro lado, tutelando los bienes juridicos frente a los ataques mas graves o mas peligrosos (carácter fragmentario), de suerte que de todo el conjunto de conductas que atenten contra los intereses económicos y sociales de los consumidores, el Derecho Penal s61o va a intervenir cuando el sistema competitivo de economía de mercado pueda verse afectado por determinadas conductas atentatorias de los intereses económicos y sociales de los consumidores208. 207 Lo que fue posible dado que mayoritariamente ee niega una diferencia ontológica entre el ilícito_ penal y e:L administrativo ( cf r . , en la literatura penal, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 1. , ARROYO ZAPATERO, I., Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 17 y 18, y en la administrativa, REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, cit., pp, 435 y 436). 208 Obviamente, entendido esto desde la perspectiva del delito de estafa. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Además, es esencial destacar el papel fundamental que juega el principio de culpabilidad. Mientras los otros mecanismos de tutela llamados a intervenir antes que el penal prohiben toda conducta que atente,.. en general, contra aquel correcto funcionamiento y/o, en particular, contra los intereses de los consumidores, sin que sea necesaria en ningún caso la mala fe del auto$09, dado que el Derecho Penal s61o puede intervenir frente a los ataques más intolerables, exige que la conducta haya sido realizada dolosamente o, cuanto menos, imprudentemente210. En definitiva, queda justificada politico- criminalmente la intervención del Derecho I?enal frente a determinadas conductas que disminuyan o impidan la participación de los consumidores en el sistema 209 Al margen de que en la practica se reconozca que, en la inmensa mayoría de las oc~asiones, se actúa de mala fe (vid., en este sentido, BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A*, usignificado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia dersleala, cit., p. 24). 210 La causación del perjuicio es otra aiferencia fundamental entre las otras ramas y el Derecho Penal en relación al tipo de estafa, pues no conviene olvidar que lo que estamoa analizando eon los intereses que subyacen en este tipo penal. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido econ6mic0~~~, pues son las relaciones comerciales, en general, las que pueden verse af ectadas212. Hemos dejado conscientemente al margen de nuestra fundamentación una cuestión que en ningún momento hemos pretendido obviar, sino que entendemos que es ahora cuando cabe entrar en ella, evitando asi cualquier tipo de suspicacia. Como se habrá podido observar, en ningún momento hemos utilizado la desconfianza sin más -carente de todo fundamento- como gufa para justificar posición alguna. La necesidad de intervención penal ha quedado acreditada, de esta manera, sin tener que acudir a la falta de confianza como simple criterio hipotético aprioristico, tomando buena nota de la advertencia de BAJO FERNÁNDEZ referida a que "la defensa de los intereses de carácter colectivo en delitos cuyo sujeto activo va a ser, normalmente, el empresario, no debe conducir a una politica criminal que partiera de la presunción de que todo empresario es iui evasor de capitales o un delincuente fiscal en potencia1f213 o, en 211 En igual sentido, ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., «Algunas consideraciones en torno a la protección penal de los consumidores: fraudes alimentariosa, cit., pp. 470 y 473. 212 Cfr. FERNÁNDEZ ALBOR, A., Estudios sobre crimUlalidad económica, cit., pp. 46 y 47, 213 BAJO FERNÁNDEZ, M., uLa Constitución econijmica española y el Derecho Penal)), cit., p. 168. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido nuestro caso, que es un defraudador que atenta permanentemente contra los intereses de los consumbdores. Por ese motivo, coincidimos con el autor antecitado cuando sostiene, si bien respecto del Derecho Penal económico, que éste l8debe tener como üinica guia la protección de los intereses de los protagonistas del sistema entre los -que no cabe duda que están los consumidores y sus correspondien1:es intereses - siempre que éstos sean merecedores de tutela penal, como es el caso-. 4.2.4) Concreta identificación del interés a tutelar Una vez constatada la necesidad de protección de los consumidores y fundamentada la intervención del Derecho Penal frente a determinadas conductas, queda por identificar de manera concreta el interés a tutelar as1 como la cuestión formal de su denominación. Volviendo al ordenamiento mercantil, puede observarse que aquella especie de cteorTa de circulos concéntricos» que tuvimos ocasión de apuntar Capítulo 1.- Bien jurídico protegido anteriormente215, se reproduce nuevamente en el ámbito de los derechos exclusivos de propiedad industrial. ~puntamos la idea de Veoriatt -entre comil.las- por cuanto que se trata de un esquema que se reproduce en diferentes ámbitos -tal como hemos podido apreciar- y que responde a una finalidad concreta -obtener una mayor tutela-. As$, se establece un marco de protección mas fuerte en el circulo pequeño -referido, fundament.almente, a las marcas- y un marco más amplio y menos sólido en el cfrculo grande -la regulación contra 1.a competencia desleal-, constatdndose que en esta materia hay una tendencia expansionista del circulo pequeño, es decir, que se incrementa el Mito de protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial frente al ámbito de la protecci6n contra la competencia desleal. Pero lo relevante es la consecuencia de esa tendencia, que no es otra que lograr fortalecer la protección del empresario 215 Nos referimos a la existencia de una norma particular que tutela de manera específica unos intereses -Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios-, los cuales son también tomados en consideración por una norma general -Ley de Competencia Desleal-. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido titular del derecho de propiedad industrial protegido216. Es decir, a medida que se .incrementa. el contenido del circulo pequeño, mayor es la tutela que se obtiene. En sentido contrario,, desciende el nivel de protección cuando los objetos de tutela se sitúan en el cfrculo grande. Pues bien, aquella %eoriaft podemos trasladarla a nuestro ámbito de estudio en los términos siguientes: o bien puede tutelarse el correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado, o bien pueden protegerse unos concretos intereses de los consumidores. No cabe duda que se trata de una decisión politico- criminal que no puede abstraerse de la realidad subyacente. Pues bien, en su momento acreditamos que aunque la protección de los empresarios entre si, as1 como la de los consumidores frente a aquél.los, tiene un fin áltimo común, los concretos intereses que están presentes .en ambos tipos de relaciones son distintos, siendo ambos merecedores de tutela por el ordenamiento punitivo. 216 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., *Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deslealu, cit., p. 20. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido A su vez, también tuvimos ocasión de constatar que en el ámbito del Derecho Penal los diferentes intereses de los consumidores merecen una tutela diferenciada, distinguiendo entre los que afectan a su salud y seguridad y los que atañen a sus intereses económicos y sociales, siendo estos últimos los que nos conciernen, dado que el objeto de nuestra investigación son las expectativas que subyacen en el tipo de estafa, delito cuyo carácter eminentemente patrimonial nadie pone en duda. En definitiva, el objeto de protección penal deben ser los intereses econ6micos y sociales de los consumidores217, los cuales encuentran SU concrecidn en el Capitulo 111 de la Ley General para la Defensa de los 217 Dado que el artículo 51 de la Constitución y el artículo 7 de la Ley General para la Defensa de los ~onsumidores y Usuarios ae refieren a los "legítimos" intereses económicos -y sociales, añade la citada Ley-, conviene hacer alguna precisión al respecto, sintética en la medida en que, tanto por parte de la doctrina mercantil, constitucional, como desde la penal, se ha aclarado el alcance de la adjetivación. Así, frente al caracter absoluto de los intereses relativos a la salud y seguridad, los intereses económicos y sociales de los consumidores deben ser conjugados-con los de los demás partícipes en el mercado (cfr. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., .La protección de loa consumidores, la Constitucidn española y el Derecho Mercantila, cit., p. 26; RUIZ RICO, J.J., aArtículo 51. Defensa de los consumidores y usuarios)), cit., p. 418). Desde esta perspectiva, sostiene GONZALEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los consumidores. Fotección penal, cit., p. 50 (tesis a la que se suma ARENAS RODRIGANEZ, M.P. Protección penal de la salud pública y fraudes alirnentarios, cit., p. 43), que hay que excluir aquellos intereses que entren en contradicción con los artículos 38, 128 y 139 de la Constitución, a los que se podrSan añadir, incluso, otros límites impuestos, por ejemplo, por los artículos 131.1 (exigencias de la economía nacional y de la planificación) y 40.1 (promoción del progreso social y económico y redistribución de la renta). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Consumidores y Usuarios. En concreto, el articulo 8 se refiere al principio de veracidad en la oferta, promoci6n y publicidad de los productos, actividades o servicios; el articulo 9, a la necesidad de una regulación especifica de aquellas ofertas en que se valgan de concursos, sorteos, regalos, vales premio, etc. para evitar aconductas el articulo 10, a las condiciones generales de los contratos; y el artfculo 11, relativo a determinadas garantias en las adquisiciones. 4.2.5) Cuestión formal de la denominación Frente a esa regulación la cuestión a resolver es la posibilidad de identificar una idea que exprese de manera sintética esos intereses. A tal efecto se puede convenir que los consumidores quieren y exigen que los procesos de interacción social estén presididos por una confianza219, una seguridad. La quiebra de dicha 218 Reconoce SEQUEIRA MARTÍNEZ, A. J. , «Def enaa del consumidor y Derecho Constitucional económico», cit., p. 107, que estas modalidades de venta son proclives al abuso del consumidor. Sobre ellas, vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A*, aModalidades especiales de venta y protección de los conaumidoreso, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, pp. 174 y es. 219 Primariamente, "la seguridad es, sobre todo y antes que nada, una radical necesidad antropológica humana", afirma PÉREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, cit., p. 8. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido confianza no afecta a un individuo en concreto, sino a los consumidores en general, que ponen entela de juicio el marco de esas relaciones. La razón es que esa posibilidad de participación no hay que entenderla, necesariamente, en un sentido dinámico, activo, sino también viviendo en la seguridad del respeto, confiando en la buena marcha de las relaciones sociales220. Y esto, a su vez, hay que ponerlo en conexión con otra idea fundamental: el consumidor ha dejado de ser una persona individualmente considerada que adquiere aquella condición en el momento en el que.contrata, sino que la ostenta en todo momento y, por ese motivo, está en condiciones de exigir que la seguridad sea una nota constante en las relaciones de consumo. Insistimos en que es el conjunto de los consumidores el que espera que toda relación dentro del sistema de economía de mercado esté presidida por una seguridad, porque todo él ostenta tal condición permanentemente y cualquiera de ellos puede participar en cualquier momento en las relaciones de consumo de bienes y/o uso de 220 Cfr. MIR PUIG, S., Introducción a las bases del Derecho Penal, cit., p. 140. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido servicios221. Efectivamente, cierto tipo de relaciones s61o tienen lugar entre un grupo de sujetos muy concreto, a saber: las relaciones de produccidn y las relaciones de distribución. Pero en las relaciones de consumo de bienes y servicios, que son a las que nos referimos, intervienen todos los consumidores. Precisamente, en esta lfnea de razonamiento hay que situar la evolución en la doctrina mercantil que apunta BROSETA PONT, una moderna corriente que sustituye "la teoria del «interés individual* del consumidor, por las más acertadas teorias o tesis que postulan la existencia de un &interés difuso= o de un *interés supraindividual* sobre el conjunto de los consumidoresu222. Es de destacar que esa naturaleza colectiva a la que acabamos de hacer referencia está indudablemente presente en los intereses económicos y sociales del Capitulo 111 de la Ley General 221 "Una afección a la calidad del consumo, al medio ambiente o a la libre y limpia competencia no está referida a una persona en particular, sino a un amplio conjunto de personas, a grandes mayorías, y, al mismo tiempo, no es de carácter puntual, sino está constantemente incidiendo sobre ellas, en toda su vida cotidiana" (en BUSTOS RAMÍREZ, J., «Perspectivas actuales del Derecho Penal econbmicon , Política Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la Memoria del Prof. J. del Rosal, Edersa, Madrid, 1993, pp. 214 y 215). BROSETA PONT, M., ftAspectos generales para una introducción sobre el Derecho de los Consumidores», cit., p. 78. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido antecitada, y es una cuestión que no genera controversia en la doctrina Pero lo cierto es que todo m cúmulo.. de circunstancias han dado lugar a una m6s que ocasional lesión de- los intereses económicos y sociales de aquéllos, provocando la irrupción de los denominados efraudes colectivos~, los cuales no han surgido, obviamente, por generación espontánea224, Muy por el contrario, se ha debido a un conjunto de causas determinadas o, cuanto menos, detenainables: "el desarrollo económico, la presión de la sociedad consumista, la aparición de nuevas técnicas de ventas y de formas inéditas de hacer negocios, la fe ciega del consumidor en ofertas que no contempla con la capacidad critica necesaria, el debilitamiento de determinados frenos inhibitorios", son las causas que estima GONZÁLEZ RUS que han provocado "la aparición de toda una gama de 223 Vid. aupra en nota 149 unas referencias al respecto con anotaciones bibliográficas. 224 Afirma QUINTERO OLIVARES, O., xLa política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro Código Penal españolu, cit., p. 201, que sería muy simplista explicar el alto número de estafas cometidas acudiendo al' argumento de la libertad de contratación y autonomía de la voluntad de las partes, tal como parece que hace NOVOA MONREAL, E., «Reflexiones para la determinación y delimitación del delito económicou, cit., p. 69. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido nuevas modalidades de infracciones patrimoniales que se presentan bajo la forma de fraudes colectivo^^^^^^. Evidentemente, todo lo anterior provpca, necesariamente, una quiebra de la confianza de los consumidores en el sistema de mercado, colectivo que se presenta como un aun ente personal», #*no como una abstracción o una razón transpersonal~~~~~. BACIGALUPO ZAPATER, estudiando la estafa cometida mediante el abuso de crddito, advierte, en primer lugar, la enorme falta de confianza en el tráfico económico de los cheques. El que en numerosos establecimientos figure un cartel referido a la no admisi6n de estos titulos- valores no es gratuito, sino que responde a una total desconfianza en ese sistema de pago, la cual alcanza al Derecho Penal como sistema "para motivar seguridad en el pago mediante chequestg227. En definitiva, lo que está poniendo de manifiesto es que las estafas cometidas mediante cheques han ocasionado una quiebra generalizada 225 GONZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 253. 226 BUSTOS RAMÍREZ , J., aPerspectivas actuales del Derecho Penal económicou, cit., p. 214. 227 BACIGALUPO ZAPATER, E,, «Estafa y abuso de crédito,, La Ley, t. 111, 1983, p. 998. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido de la seguridad en ese medio de pago, y no respecto de un establecimiento en concreto, sino una quiebra generalizada en el tráfico económico-juridico. Pero es que, en segundo lugar, frente a la crisis del cheque, surgen otros medios como las tarjetas de crédito y los cheques garantizados, volviendo a surgir los mismos problemas, que han conducido, respecto de la tarjeta de crédito, por ejemplo, al desarrollo de unos sistemas de comunicación entre el establecimiento y la entidad bancaria o financiera para autorizar las En sintesis, si advierte este autor la existencia de una quiebra de la seguridad y pone de manifiesto sus consecuencias es porque constata una obviedad, la necesidad de que las relaciones económicas estén presididas por una seguridad, una confianza. Una cuestidn aparte es que ese quebranto sea suficiente para fundar la tipicidad en la estafa, 10 que es negado por este autor229, 228 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 (RA. 3056). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Sin embargo, es significativo que en las relaciones de consumo, marco abonado para la comisión de estafas, una de las partes -los detentadores de los bienes y servicios- se encuentra en una posición de fuerza respecto de la otra -10s consumidores-, posición más que evidente si observamos como .se desarrollan esas relaciones, pues como pusimos de manifiesto más arriba, se ha roto el equilibrio de fuerzas, de suerte que los consumidores se limitan a adquirir bienes sin garantfas de protección en algunos casos, y sin los más mínimos con~cimientos en la mayoria de ellos230. En este contexto resulta paradójico que la desconfianza surja, precisamente, de la parte que se encuentra en la posición de fuerza, cuando por las formas de ~ontratacibn~~l, la 230 Cf r . REBOLLO PUiG, M. , Potestad sancionadora, alimentaci6n y salud pública, cit., p. 70, Un sector donde claramente se pone de manifiesto esta- realidad es en el del seguro (vid. SERRANO- PIEDECASAS FERNANDEZ, J.R*, La estafa en el conf.rato de seguro, cit., pp. 41 y SS,), evidenciando la íntima relación entre conocimiento y seguridad e ignorancia e insegu-dad, p_reocupación, por otro lado, nada nueva en los individuos (PEREZ LUNO, A.E., La seguridad jurídica, cit., p. 14, afirma que es el hombre renacentista el que toma conciencia de esa relaci6n inmediata, si bien realiza tal aseveración en un marco distinto). 231 Caso de los contratos de adhesión, típicos de la contratación masiva a la que nos referimos páginas atrás, en los que no queda mas opcidn que aceptar las condiciones impuestas, sin posibilidad alguna de negociar las cláusulas del. contrato (cfr. CAZORLA PRIETO, L.M., «Artículo 51», cit., p. 851, que destaca este hecho como uno de los rasgos diferenciadores de la denominada sociedad de consumo). Sería ocioso pretender aquí tratar este tema, cuyo análisis, además, pone en relación cuestiones de diverso alcance. Uno de los más sobresalientes estudios monogrClficos sobre este complejo (limitaciones a la autonomía de la voluntad, defensa de la competencia, orden público y protección de los consumidores) puede verse en DE CASTRO, F., «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de (continúa ...) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido desconfianza tendria que surgir de la parte m&s El hecho de que muchas estafas tengan lugar en el ámbito de la contratación producen, inevitablemente, una quiebra de la seguridad en las relaciones de consumo propias del modelo económico imperante. De esta forma, convenimos con GUTIÉRREZ FRANCÉS en que !!la confianza es la piedra angular del c~nsurno~~~~. Sin ella, el tráfico se desarrollaria muy lentamente, pues se comprobaria cada paso de una operación, exigiendo 231 ( . . , continuacien) la autonomía de la voluntada, Anuario de Derecho Civil, t. XXXV, fasc. IV, 1982, autor que abordó en diferentes trabajos diversas cuestiones relacionadas entre sí por la autonom$a privada y sus límites (unas anotaciones sobre su obra en AMOROS GUARDIOLA, M., «Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensamiento de Federico de Castro)), Anuario de Dexecho Civil, t. XXXVI, fasc. 111, 1983). Esa preocupacitjn alcanza, igualmente, a la doctrina constitucional y mercantil (vid. CASCAJO CASTRO, J.L., «Consideraciones sobre la protección const&tuc:ional de los consumidores», cit., pp. 43 y 44; BERCOVITZ RODRXGUEZ-CANO, A., «La protección de los legítimos intereses económicos de los consumidoresa, cit., pp, 150 y se.), 232 Vid. GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude infodtico y estafa, cit., pp. 231 y 332. No parece que existan dudas tampoco en la doctrina penal para considerar a los consumidores como la parfe mds débil, como ya se ha observado (vid,, en todo caso, BAJO FERNANDEZ, M., «El Proyecto de Código Penal y el art. 38 de la Constituciónu, cit., pp. 441 y 442; QUINTERO OLIVARES, G., «Delitos contra los intereses generales o derechos socialesu, cit., pp. 577 y 578). 233 "Confianza en que los productos que contiene un envase son los descritos en el etiquetado; confianza en que los materiales y características del edificio son aquellos que indicla la publicidad de venta; confianza en que el recibo de la compañía eléctrica corresponde a 85 consumo real" son algunos de los ejemplos que cita GUTIÉRREZ FRANCES, M.L., ult. cit., p. 232. Capitulo 1.- Bien jurídico protegido todas las garantias posibles, cuando, precisamente, todas las innovaciones en el tráfico económico-juridico han ido encaminadas, precisamente, a agilizarlo; en la fluidez radica, entre otras cosas, la buena marcha del sistema económico. Pues bien, a lo largo de estas últimas reflexiones hemos hecho uso de diferentes expresiones que podrian sintetizar, al menos aparentemente, ese interés, tales como la buena fe, la confianza o la seguridad en el trbf ico. Advertimos de entrada que la biísqueda de una idea que sintetice el interés que hemos venido analizando no debe ser más que un mero pxoblema formal, de manera que lo relevante es que ella sea capaz de comprender un significado sin necesidad de complejas y profusas explicaciones. En este sentido es sumamente ilustrativo BERCOVITZ RODRÍGUE Z-CANO~~~ cuando analiza la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal: al criterio tradicional de das buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia industrial o comercial», se le critica su incompatibilidad con los 234 Vid. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A-, «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal^, cit., pp. 24 y SS. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido nuevos planteamientos que rigen la regulación contra la competencia desleal, en la medida en que, precisamente por su carácter tradicional, se identifica tal expresidn con los criterios corporativos que imperaban en la e.tapa anterior, en la que se consideraba que los únicos intereses a proteger eran los de empresarios Como manifestación de esa critica, la nueva Ley de Competencia Desleal adopta como criterio la «buena fe ob jeti~a>>~~~ , entendiendo que representa de forma más correcta los nuevos planteamientos conforme a los cuales ya no se trata s61o de proteger a los empresarios entre si, sino también a los consumidores y, en general, al correcto funcionamiento del sistema competitivo. 235 Por esta razón no coincidimos, en absoluto, con MENÉNDEZ MENÉNDEz, A-, aLa defensa del coneumidorr un principio general del Derechon, cit., p. 1902, cuando sostiene que "a pesar de la apariencia, la protección del consumidor no es nada nuevo seguramente", de suerte que, según este autor, todo queda reducido a una "forma moderna de plantearlon (p. 1903). Como hemos podido acreditar a lo largo de estas páginas, apoyados pox la doctrina más autorizada en la materia, los desequilibrios exj-stentes no eran meramente ocasionales, hecho que tampoco ha pasado desapercibido en la doctrina penal. Cosa muy distinta, como veremos a continuaoión, es cómo se dota de contenido expresiones tradicionales, el cual puede variar en la medida en que se trate de un concepto jurídico indeterminado. 236 El artículo 5 establece que "se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Sin embargo, el autor precitado sostiene, acertadamente a nuestro juicio, que "para tener en cuenta esos nuevos intereses protegidos, no es indispensable cambiar la cláusula general referida a las buenas costumbres, los usos honestos o las normas de corrección en materia mercantil. Basta con interpretar tales expresiones desde una nueva perspectiva, que tome en consideración todos los intereses Con ello reiteramos que el hecho de buscar una expresión que sintetice los intereses dignos de tutela por nosotros identificados es una mera cuestión terminológica, pues lo importante es cómo se le dota de contenido. 4.2.5.2 ) gosibles,,. opciones A pesar de lo dicho, el acudir a determinadas expresiones pueden generar ciertas dudas, e incluso crear más problemas de los que se pretende resolver. Eso es lo que ocurre en materia de competencia desleal con el recurso a la expresión «buena fe objetiva>> y es lo que ocurre igualmente si pretendemos hacer uso de esa 237 BERWVITZ RODRÍGUEZ-CANO. A.. rsignificado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deulealn, cit., p. 26. 124 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido expresión -u otra similar como «buena fe colectiva»238-, trasladándola al ámbito penal. No cabe duda que tal expresión "sirve para expresar la confianza que legitimamente tienen todos los que participan en -el mercado en que todos los que actúan en él tendrán una conducta correctau239. Sin embargo, encontramos una serie de razones para negar la virtualidad de esta primer lugar, presta confusión con el concepto de buena fe utilizado en el ámbito 238 Vid. GUTIÉRREZ FRANcÉs, M.L., Fraude informAtico y estafa, cit., pp. 235 y es. 239 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., ult. cit., pp. 27 y 28. Según MARTOS NÚÑEz, J.A., ((Protección de los consumidores y usuarios», cit., p. 448, el principio general de La buena fe es presupuesto indispensable en el trafico jurídico-mercantil. 240 Aun cuando, aparentemente, nos podría convenir dicha expresión en la medida en que nos sitúa en el ámbito contractual y, como veremos en su momento, las estafas cole!ctivas a los consumidores tienen lugar, fundamentalmente, en dicho ámbito. De hecho, no hay que olvidar que tanto la doctrina constitucional (vid. QUINTELA GONpLVEZ, M.T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución española de 1978, cit., pp. 107 y 8s.) como mercantil (vid. BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A., «La protección de los legítimos intereses econdmicos de los consumidores» cit., pp. 141 y 8s.) advierten que los intereses económicos y sociales contenidos en el Capítulo 111 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se circunscriben en un marco contractual de referencia. No obstante, son más los inconvenientes que las ventajas. 241 Ya lo advierte GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude informática y estafa, cit., p. 237. Vid. un interesante análisis de la evolución del concepto desde el Derecho Romano hasta hoy en CASTRESANA, A., Fides, bona fides: un concepto para la creación del Dt?recho, Tecnos, Madrid, 1991. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Como consecuencia de lo anterior, en segundo lugar, la expresión buena fe objetiva no exige una mala fe subjetiva242, lo cual, trasladado a la esfera penal, supondria la no exigencia de dolo, cuando del contenido del articulo 565, de la propia conducta tipica del delito de estafa, asi como de la exigencia de ánimo de lucro, se deriva la exigencia de dolo en la estafa243, de suerte que se crea una confusidn absolutamente innecesaria. En tercer lugar, se reconoce que la expresión buena fe, con todas las matizaciones que se quieran, flestá penetrada de unos indiscutibles ingredientes éticos que la sitúan en los confines del derecho y la motivo de por si suficiente para evitar el uso de tal expresi611~*~. 242 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A,, «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia deslealn, cit., p. 28. 243 Vid. infra el apartado 2.1) del Capítulo IV. 244 DÍEZ-PICAZO, L., Prólogo a WIEACKER, F., El principio general de la buena fe, traducción de J.L. Carro, 2a reimpresión, Civitas, Madrid, 1986, p. 15. 245 Vid. supra en el epígrafe 2) de este Capítulo las críticas que nos merecieron aquellas teorías del bien jurídico que introducen juicios éticos. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En cuarto lugar, la buena fe se configura como límite a los derechos subjetivos246, cuando de lo que se trataria, si acaso, no es buscar un limite sino una dimensión objetiva de los mismos. En quinto lugar, se reconoce que los principios generales pueden dar cobijo a arbitrariedades y, lo que es más peligroso, al juego de los intereses politicos y de la .presión .politica. .Asi, "es verdad que dentro de la especial situación que creó el totalitarismo, los pronósticos se cumplieron a causa de la peculiar inclinación del legislador a otorgar carta blanca a través de unas cláusulas generales lo más indeterminadas y emocionales posiblests247. Por este motivo, acudir en Derecho Penal a principios generales que no tengan una nitida fundamentación constitucional puede ser arriesgado. Y, en todo caso, al igual que la costumbre, pueden servir para interpretar tipos penales que contengan elementos normativos del Derecho Civil o Mercantil, pero nunca como instrumentos de creación de 246 "El derecho subjetivo debe ejercitarse siempre de buena fe. Más alla de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídicon afirma DIEZ-PICAZO, L., ult. cit., p. 20. 247 WIEACKER, F. , El principio general de la buena fe, cit. , p. 31. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido figuras delictivas o que sirvan de sustento de éstas248. En cuanto a la expresión «confianza en el trdfico», su uso no seria más que un recurso metonimico, pues en el fondo de la expresión buena fe subyace la idea de confianza249, y siendo una cuestión de confianza, no es s61o eso, o no es precisamente eso, sino que se trata fundamentalmente de una cuestión de seguridad. De hecho, el conjunto de intereses económicos y sociales englobados en el Capitulo 111 de la Ley General para la Defensa de los Consunddores y Usuarios, ya apuntan a la idea de la seguridad, de lograr mediante un conjunto de normas j~ridicas~~~ unas relaciones de consumo presididas por una seguridad; o, dicho de otra manera, se confia en el trdf ico económico- juridico en la medida en que es seguro. Por último, pudiera sostenerse que el criterio a utilizar fuera el mismo que propone el propio BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, las «normas de corrección que deben regir 248 Cfr. BERDUGO &HEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L. , Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 48. 249 Cfr. CASTRESANA, A., Fides, bona fides: un concepto para la creacidn del Derecho, cit., pp- 96 y 8s- 250 Aunque como ya sostuvimos en su momento, coincidimos con la doctrina mercantil en que no es la vía de una Ley General la más adecuada para la tutela de esos intereses. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido en el tráfico económico», o el eprden concurrenus que también se utiliza por algunos mercantilistas como criterio similar. Sin embargo, entendemos que no es aplicable a nuestro caso en la medida en que si.. esa expresión sintetiza todos los intereses concurrentes (los de los empresarios, los de los consumidores y el correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado), debemos hacer uso de una que identifique sólo los intereses de los consumidores, pues en otro caso se generarla esa confusión que tratamos de evitar. De hecho, el autor antecitado2=l reconoce que aquella expresión participa de un carácter integrador, es decir, que auna los diferentes intereses en juego. 4.2.5.3 ) deo os ti ira: la seauridad del tráfico Por todo lo anterior, entendemos que la expresión que puede declarar el interés colectivo por nosotros identificado es la seauridad del tráfico econbmico- iuridico, entendida no como un valor, sino como materialización -sustrato material- de un interés colectivo que como tal, y a diferencia de los intereses 251 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Significado de la ley y requisitos generales de la acción de competencia desleal», cit., p. 28. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido estatales, tiene un referente individual, y que es necesario en cuanto que la falta de seguridad en el tráfico económico-juridico disminuye las posibilidades de participacidn de los individuos en el sistema Aunque pudiera pensarse que esa idea de seguridad ya est6 presente en el propio articulo 51.1 de la ~onstituci&n~~~, como asi parece sostener PÉREZ LTJÑo~~~ cuando afirma que la seguridad jurídica se conforma como un fin especifico en el compromiso de protección a los consumidores, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vincula la seguridad a la salud, lo que ha llevado a un sector doctrinal255 a entenderla.en un sentido material en relacidn al 252 Es -evidente que así entendida no so asemeja a la concepciGn de seguridad del ' tráfico desde una perspectiva estrictamente privada. Vid., al respecto, si bien desde el análisis econ6iiico del Derecho, PAZ-ARES, C., aseguridad jurídica y seguridad del tráfico*, Revista de Derecho Hercantil, números 175-176, 1985, pp. 7 y SS. 253 "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores...protegiendo...la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos". 254 PÉREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, cit., p. 28. 255 Vid., por todos,. QUINTELA GONGALVEZ, M.T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución española de 1978, cit., pp. 99 y ss. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido propio concepto de salud, en una suerte de principio de previsibilidad del riesgo. Además, es importante destacar que con este reconocimiento no se trata de constatar que el mundo del Derecho se abre sin más a la realidad social subyacente, sino que el Derecho, como manifestaci6n del Estado democrCitico, juridifica -formaliza- aquellos intereses que la colectividad entiende merecedores de tutela juridico-penal, lo cual, por otro lado, sirve para corroborar el necesario alejamiento entre la Ética -ética social en este caso256- y el Derecho. 4.2.6) Adecuación a una estructura teórica: Teoría de los intereses colectivos Hasta ahora hemos constatado que, junto al interés patrimonial, coexiste un interés distinto, y hemos afirmado que se trata de un interés colectivo, sin detenernos a verificar si dicho interés encaja en la estructura teórica de los intereses colectivos. De lo que se trata ahora es de llevar a efecto esa verificacibn. 256 HEFWÁNDEZ GIL, A-, Reflexiones sobre una concepción Btica y unitaria de la buena fe, Madrid, 1979, p. 7, define la buena fe como "categoría de la moral social acogida por el Derecho para el logro de soluciones justas y equitativas" (cita tomada de CASTRESANA, A., ult. cit., p. 98, nota 3). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En primer lugar, en relacidn al concewto, la doctrina suele referirse a ellos, en un sentido genérico, como llconjunto de intereses pertenecientes a sujetos diversos que se encuentran en la misma situación en relación a un bien o interés y respecto del que tienen exigencias del mismo tipo, que por lo general no son de naturaleza . Sin duda alguna, la aseguridad del tráfico económico-jurídicos encaja perfectamente en este concepto, S610 destacar que, efectivamente, el interés que hemos localizado en el delito de estafa no es de naturaleza económica, aunque vaya referido a relaciones que tienen lugar en el ámbito económico. Respecto a la titularidad, el titular del interés colectivo es tanto el individuo como la colectividad, es decir, participa de una doble titularidad, y en la medida en que titular del interés colectivo es también el individuo, puede fraccionarse respecto de todos aquellos sujetos que aparecen conectados a dicho interés258. Y 257 WNZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los c?nsun@dores. Protección penal, cit., p. 82. En un sentido similar, PEREZ ALVAREZ, F., Protección penal del consumidor. Salud pública y alimentación, Praxis, Barcelona, 1991, p. 48. 258 Cfr. GONZÁLEZ RUS, J.J., ult. cit., p. 86. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido en su momento dijimos que la seguridad del tráfico afecta a cada individuo, como necesidad -aspiración- de cara a la participacidn de los sujetos en los procesos de intercomunicación social; o dicho de otra manera, la falta de seguridad en el tráfico económico-juridico disminuye las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social. Cuando una persona lleva a cabo un negocio juridico, aspira a que la relación económico-juridica que mantiene con otra u otras personas esté presidida por la seguridad en que el negocio se desarrolle conforme a derecho, que no va a ser sujeto de un engaño. Pero ese interés no se localiza s61o y exclusivamente en el individuo en concreto, sino que, en la medida en que se trata de una aspiración de todos y cada uno de los sujetos que se encuentran en el tráfico econ6mico-juridi~o~~~, transciende a ellos, conformándose, junto al interés individual, un interés colectivo, lo cual nos permite, a su vez, afirmar que no se trata de un inter6s individual sin 259 Están en tanto que participan en laa relaciones de consumo, pero es widente que las relaciones que establecen las personas son también de otra índole, en una suerte de necesaria relativización de la conocida frase athe consumer is everybody al1 the timen (consumidor es todo el mundo todo el tiempo). 260 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J., aLos bienes jurídicos colectivosm, cit., p. 158. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Ese inter6sf en todo caso, no es una mera suma de intereses individuales, sino que, a partir de ellos, se revela un Interés unitario con entidad propia261. Esa doble titularidad del interés colectivo es lo que lo diferencia del interés general, en cuanto que este, por su propia naturaleza, es indivisible, no puede frac~ionarse~~~, razdn por la que podrlamos convenir con GUTIÉRREZ FRANCÉS en que lo que esta autora denomina cbuena fe colectiva> no es un bien o interés de titularidad En otro orden de cosas, uno de los aspectos caracterizadores de los intereses colectivos es que, en la medida en que afecta a una colectividad y de manera pe~anente264, la aravedad de la afectada no reside en la calidad del bien juridico, sino en su adañosidad 261 Cfr. MÉNDEz RODRÍGUEZ, C., Los delitos de peligro y sus tOcnícas de tipífioaaibn, Centro de Eetudios Judiciriles, Ministerio de Justicia y Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutenee de Madrid, Madrid, 1993, pp. 33 y 34. 262 WNZÁLEZ RUS, J.J., os intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 86. 263 Vid. GUTIÉRREZ FFtANCÉs, M.L., Fraude infonnAtico y estafa, cit., p. 236. 264 ~ai como se explicó páginas atrás. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido social%, dado el elevado «coste social% del ataque a un interés colectivo265. Lo que queremos destacar, por encima de todo, es el significado y el objeto del interés colectivo, los cuales están en intima conexión con su ori~en~~~. Estos intereses surgen como respuesta o contrapunto al desarrollo económico-social que se produce en relación al paso de un Estado liberal a un Estado social. Una característica propia del Estado liberal es la protección de lo individual, que tiene su máximo reflejo en la proteccidn de la propiedad267. Por el contrario, el Estado social se caracteriza, precisamente, por la asunción por el Estado de la protección del grupo social, asegurándole todos aquellos derechos y libertades que, por el carácter liberal, quedaron marginados, cuales son 265 cfr. BUSTOS RAM~ REZ , J., aPerspectivam actuales del Derecho Penal económicou, cit., p. 215; TIEDEMANN, C., aConstituci6n y Derecho Penal», trad. por L. Atroyo Zapatero, Revista Española de Derecho Constitucional, nQ 33, 1991, p. 168. 266 Sobre el origen, vid., por todos, SGUBBI, F., aTutela penale di "interessi diffusi"~, La Cuestione Criminale, nQ 3, 1975, pp. 439 y SS. 267 Vid. nuevamente MUÑOZ CONDE, F., #La reforma de los delitos contra el patrimonio», cit., p. 670. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido los intereses que afectan a toda la colectividad como teniendo en cuenta que, incluso, ese paso de una a otra forma de Estado puede hacer variar el contenido del concepto propiedad, como asi ha ocurrido efectivamente, pues ésta cumple ahora una función social de la que antes carecia. El desarrollo de la economía neocapitalista trae como consecuencia la toma de la produccidn y distribución de los bienes y servicios por parte de un grupo reducido y, en consecuencia, con un gran poder. Se produce una concentración tal que va a dominar los procesos de toma de decisiones económicas con la finalidad de favorecer sus intereses, que no son otros que la obtención de los mayores beneficios al costo más bajo posible. Frente a ese grupo se sitúa el grueso de la colectividad que, al carecer de todo poder, van a verse sometidos a los intereses de dicho Evidentemente, los intereses de la colectividad son muy diferentes a los intereses del grupo de poder, hasta 268 Lo que no impide reconocer que el Estado social, hoy por hoy, no puede dar una respuesta satisfactoria en todos los ámbitos de actuación, lo cual debe ser entendido como una de las inevita@es miserias, por así decir, de este modelo (vid., al respecto, PEREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, cit., pp. 15 y 66.). 269 Cfr. nuevamente ARROYO ZAPATERO, L., Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, cit., p. 53. Capitulo 1.- Bien jurídico protegido tal punto que se puede afirmar que la confrontación entre ambos es directa y, por ende, c~nflictual~~~. Pues bien, como manifestamos anteriormente,: el significado y el objeto del interés colectivo se definen a partir de la naturaleza conflictual del mismo. En cuanto al significado, entendiéndolo como mecanismo para promover la igualdad real y efectiva del individuo y de los grupos en que se integra y, por tanto, como instrumento que sirve para cumplir el mandato contenido en el articulo 9.2 de la Constitución, de suerte que los objetos del interés colectivo serán todas aquellas aspiraciones del individuo frente a las situaciones de inferioridad, cuyo logro normalmente entra en conflicto con el poder económico dominante271. 270 A ello se refiere SGUBBI, F., #Tutela penale di 'interessi diffusiwn, cit., p. 439, cuando sostiene que "el aparadigma de fondon del fenómeno es claro: se trata de instancias antagónicas a las posiciones económico-jurídicas hoy dominantes". En este sentido, ARENAS RODRIG~~ÑEZ, M.P., Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios, cit., p. 104, al referirse a la protección de la salud pública como interés colectivo, afirma que "al pretender un indiscriminado e igualitario beneficio en dicha proteccidn para todos los sujetos integrantes del cuerpo social, la conflictividad con el sistema jurídico político y sobre todo económico es otra de sus notas, ya ape la búsqueda exclusiva del beneficio en la producción de bienes y servicios característica del sistema de libre mercado deja de ser el único factor a tener presente en los procesos de producción, debiendo contabilizarse en los mismos la necesidad de evitar el ataque a dicho bienw. La cita es larga pero ampliamente ilustrativa. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido No cabe -ninguna duda que esta idea encaja perfectamente con los argumentos por nosotros esgrimidos para fundamentar la seguridad del tráfico económico- juridico como interés colectivo merecedor de tutela Obviamente, esta construcción implica un choque frontal con las estructuras juridicas tradi~ionales~~~, con las consecuencias- que ello acarrea respecto de la interpretación de los preceptos penales existentes y respecto de la politica legislativa a llevar a cabo. Vuelve igualmente a ponerse de manifiesto con esta última idea otro de los razonamientos por nosotros expuestos. De hecho, desde todos los se advierte que el mandato constitucional de protección a 272 Así lo entiende MEZQUITA DEL CACHO, J.L., Seguridad jurídica y~istema cautelar, vol. 1, Bosch, Barcelona, 1989, p. 246 (cita de PEREZ LUÑO, A.E., La seguridad jurídica, cit., pp, 20 y 28). 273 cfr. GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores, Protección penal, cit., p. 80. 274 Vid., en el Derecho Constitucional, CASCAJO CASTRO, J .L. , «Consideraciones sobre la protección constitucional de los consumidoresu, cit., pp. 38 y'ss., explícitamente en la p. 46; en el Derecho Mercantil, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consqidores y Usuarios», cit., p. 101; en el Derecho ~dministrativo, MARTIN-RETORTILLO BAQUER, L., #Una panorámica de la defensa de los consumidores desde el Derecho Administrativo», cit., pp. 114 y 5s.; y en el Derecho Penal, QUINTERO OLIVARES, G., «Delitos contra los intereses generales o derechos socialesu, cit., p. 577, Capítulo 1.- Bien jurídico protegido los consumidores supone, entre otras cosas, que en algunos casos deben cambiarse los criterios de aplicación que han regido hasta ahora para normas dictadas con anterioridad a la Constitución; a lo que nosotros añadimos que tal variación en los criterios hermenéuticos tiene mayor razón de ser respecto de las normas dictadas con posterioridad a aquélla, entre las que se encuentra la parte del Código Penal dedicada al delnto de estafa, sobre todo, cuando hemos tenido ocasión de constatar como la propia doctrina y jurisprudencia penal que se ha ocupado de esta Reforma del Texto punitivo reconoce la tutela de los intereses de los consumidores como uno de los fines perseguidos por el legislador-reformador275. En otro orden de cosas, iniciamos el análisis de los intereses que subyacen en el delito de estafa rechazando los argumentos esgrimidos por un sector de la doctrina para negar la existencia de un segundo bien juridico. De los argumentos sustentados, el primero de ellos276 -en alguna medida el de mayor solidez- lo rechazamos 275 No obstante, esas consecuencias apuntadas cobrarán especial significacion más adelante. Así, cuando constatemos posteriormente la aptitud del tipo especialmente cualificado de estafa para tutelar la seguridad del tráfico, pondremos de manifiesto que la falta de reconocimiento no es por un problema legislativo, sino meramente interpretativo. 276 Afirmar la existencia de un segundo bien jurídico fundado en el engaño implica adelantar la barrera de la consumación [vid. supra el apartado 4.1.1.2)]. Capítulo 1.--Bien jurídico protegido - afirmando el carácter countario de lis seguridad del tráfico respecto del Asi, los bienes juridicos colectivos cobran sentido en relación al individuo y, a partir de él, adquieren, desde una dptica colectiva, una dimensión unitaria -entidad propia-. Cuando afirmamos, por un lado, que la titularidad de los intereses colectivos es doble y, por otro lado, que la finalidad de los mismos es satisfacer aquellos intereses de los individuos respecto de las situaciones de inferioridad en que se encuentran, estamos otorgándole a los bienes complementario individuales. Desde esa juridicos colectivos un cardcter respecto de 'los bienes juridicos perspectiva, hay que entender los bienes juridicos colectivos, en general, como mecanismos necesarios para una protección eficaz de los bienes juridicos individuales, Al exigir que las relaciones del tráfico económico-juridico estén presididas por una seguridad, establecemos un mecanismo para evitar que patrimonio resulte lesionado o, dicho de otra manera, aquellas relaciones tienen lugar en un marco seguridad, es más dificil que el patrimonio en juego 277 En esta iznea parece que se pronuncia, igualmente, ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., rAlgunas consideraciones en torno a la proteccidn penal de los consumidores: fraudes alimentariosu, cit., p. 472. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido dichas relaciones resulte af e~tado~~~. En este sentido, afirma MIR PUIG que los intereses colectivos hay que contemplarlos desde la dptica del Estado social democrtitico: "le importan los intereses colectivos en la medida en el motivo intereses '1 se del del trata que condicionen la vida de los individuosw, y por el cual este debe ser .el enfoque de los colectivos le resulta obvio a este autor, pues de que el sistema social se ponga al servicio individuo, no de que el individuo esté al servicio ~istema~~~~. As1 entendido el ámbito de tutela, la protección del patrimonio de los consumidores desde el patrimonio individual se torna insuf i~iente~~~, como insuficiente es de hecho la protección de la salud pública desde la protección de la salud individual281. 278 Cfr. BUSTOS RAMÍREz, J., #Los bienes jurídicos colectivosn, cit., p. 159; HASSEMER, W., M~JÑoz CONDE, F., Introdyccidn a l? Criminología y al Derecho Penal, cit., pp. 108 y 8s.; MENDEZ RODRIGUEZ, C., Los delitos de peligro y sus thcnicas de tipificaci6n, cit., p. 32. MIR PUIG, S,, «Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del Ius puniendin, cit., p. 212, 280 Cosa distinta es que el concepto de patrimonio desde la concepción patrimonial individualista pretenda abarcar en sí mismo el carácter masivo de un bien jurídico colectivo (cfr. BUSTOS RAMIREZ, J., &Los bienes jurídicos colectivos», cit., p. 159); con las obvias consecuencias que esto va a tener cuando se intente constatar la formalización del interés colectivo identificado en el tipo básico de estafa. 281 Vid, en este sentido, PÉREZ ÁLvAREz, F., Proteccidn penal del consumidor. Salud pública y alimentación, cit,, p. 52. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Ese entendimiento no empecer en absoluto, afirmar que s61o es merecedora de pena la conducta que lesione el interés colectivo si resulta afectado el interés patrimonial, esto es, si se genera un perjuicio patrimonial, precisamente, Por SU carácter complementario. Por tíltimo, s61o destacar que, en todo momento, al hacer referencia a un interés colectivo no afirmamos que nos encontremos ante un interés colectivo en sentido estricto, esto es, diferenciado del interés difuso, pues como han puesto de manifiesto diversos autores, las diferencias entre unos y- -otros son meramente formales282. En cualquier caso, si se tratase de una opción, mas que hablar de intereses difusos seria conveniente hablar de «intereses dif undidosñ, en la medida en que expresa de manera más satisfactoria la idea que engl~ba~*~. 282 Vid. por todos, GONZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses econ6micos de los consumidores. Protecci6n penal, cit., p. 85; PÉREZ ALVAREZ, F., ult. cit., p. 49. Las diferencias entre 10s intereaes colectivos y los intezeses difusos es sostenida por un sector de la doctrina italiana. Vid. ARENAS RODRIGAÑEZ, M.P., Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios, cit., pp. 122 y se., y la bibliografía allí citada, aunque esta autora se adhiere a la postura que propugna la no diferenciación -pp. 124 y 125-. Así se manifiestan, entre otros, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., «El _medio ambiente como bien jurídico tuteladon, cit., p. 44; BUSTOS RAMIREZ, J., #Los bienes jurídicos colectivosn, cit., p. 152; GARCÍA ALBERO, R., «La tutela penal y administrativa de la (continúa. . . ) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 4.3) EL TIPO BÁSICO DE ESTAFA: CONDUCTA PLURIOFENSIVA, DELITO MONOOFENSIVO Una vez admitida que la conducta tipica del delito de estafa es pluriofensiva, esto es, se afectan varios intereses merecedores de tutela jurfdico-penal, queda por determinar si el delito es igualmente plui:iofensivo, es decir, si los intereses identificados son elevados a la categoria de bien juridico. Como se advirtió en la Introducción a este Capitulo, el que se analice individualmente el tipo básico y el tipo especialmente cualificado no responde a un mero capricho, sino a razones bien fundadas, pues la doctrina no ha dudado en reconocer en ciertos tipos cualificados comprendidos en el articulo 529 del Cddigo Penal el carácter pluriofensivo de los mismos (v.. la estafa procesal del articulo 529.2Q o la estafa de seguro del articulo 529.49). 83 ( , . . continuación) salud de los consumidores en materia alimentaria. Coneideraciones críticas en torno a su articulación_jurídicau, cit., p. 98, nota 4. No le falta razón a BUSTOS RAMIREZ, J., uPersp€!ctivas actuales del Derecho Penal económicon, cit., p. 214, cuando afirma que tras el uso de la expresión bienes jurídicos difusos o difundidos, "se quiere de algún modo objetar su calidad de bienes jurídicos tanto en el sentido de su vaguedad e inconcreción como por el hecho de la dificultad de precisar su afección", Capgtulo 1.- Bien jurádico protegido Pues bien, dada la configuración tipica actual del articulo 528, no cabe duda que si bien concluimos que la estafa no s61o supone un ataque a un interés individual (el patrimonio), sino también a un interes colectivo. (la seguridad del trafico econ6mico-juridico), este último no se encuentra juridificado, pues el Texto punitivo construye el tipo básico de estafa en torno a la lesión del patrimonio, s61o y exclusivamente, sin tener en cuenta en el proceso de formalización de 10s intereses en juego la afectación de ese otro interés. De esta manera, la tutela del patrimonio desde la concepción patrimonial individualista tipica no puede abarcar en si misma el carácter masivo del interés colectivo tamlbién afectado por la conducta engañosa, tal' como sostiene la doctrina absolutamente mayoritaria y la jurisprudencia284. El hecho de que sólo se haga referencia al patrimonio podria haber sido debido a que en los supuestos de delitos pluriofensivos, como señala SELCUK, el legislador privilegia uno de ellos, dándole un carácter prevalente. Pero esa prevalencia no es gratuita, sino que se trata de una decisión del legislador "en función de los modos de vida, del curso de las ideas, de -- -- 284 Vid. eupra el apartado 4.1.1). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido opciones y de factores morales, politicos, económicos y Trasladando ese planteamiento a las conductas pluriofensivas, y situándonos en el marco de un Estado liberal-individualista, se puede explicar la no formalizacidn del interés colectivo; pero no debe olvidarse que la profunda transformacidn que sufre la regulación de la estafa tiene lugar en 1983. En cualquier caso, en los supuestos en los que el legislador se enfrenta a varios intereses en juego, el problema no tiene por qué plantearse, necesariamente, en términos de elección, cuando se puede tratar desde la óptica de la ponderación. Por ello, afirmamos con PEDRBZZI que "el concepto de bien jurfdico debe ser utilizado con cautela, para no caer en simplificaciones arbitrarias. Valorar como objeto de tutela un sdlo interés significa a menudo empobrecer una función de tutela, en realidad 3116s comple jawzS6. 285 SELCUK, S., aEl ab jeta del delito de estafan, .cit., p. 196. 286 PEDRAZZI, C., *El bien jurídico en los delitos económicos~, trad. por A.A. Richart Rodríguez, Barbero Santos (ed.), La reforma penal: Los delitos socio-económicos, ' Servicio de Publicaciones, ~acuitad de Derecho, Universidad de Madrid, Madrid, 1985, .PP. 283 y 284. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Sin embargo, le asiste la razón a GUTIÉRREZ FRANCÉS~~~ cuando, a pesar de no tener otra opcidn desde el Derecho positivo que pronunciarse por la monoofensividad del tipo básico, no renuncia a formular una serie de consecuencias polftico-criminales derivadas de la existencia de una conducta pluriofensiva. En esta linea, sostiene que es posible replantearse el conjunto de cualificacionas comprendidas en el articulo 529, aunque nosotros, si acaso, llegamos más lejos, pues en la medida en que se constata aquel carácter pluriofensivo, ya no se trata de una mera posibilidad, sino de una auténtica exigencia dogmática. CONDUCTA PLURIOFENSIVA, DELITO PLURIOFENSIVO 4.4.1) Excurso: fundamentos de los números lo y 89 del articulo 529 En orden al articulo 529.lQ, la doctrina coincide en afirmar la conveniencia de esta cualificación. De hecho, 287 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude informática y estafa, cit., p. 249. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido algunos estiman que, en todo caso, debe estimarse como muy cualif i~ada~~~. Para algunos autores el fundamento se encuentra en la modalidad comisiva, mientras que para otros se sitúa en el objeto de la defraudación. Dentro de la primera tesis se localiza a VIVES ANT~N, para el cual el objeto de la defraudacien no son las cosas de primera necesidad o los bienes de reconocida utilidad social, sino la contraprestación que se recibe -tras un acto de disposición, se recibe una compensaci6n patrimonial incompleta, pues se entrega la cosa disminuida en la sustancia, cantidad o calidad-. Por esta razón, afirma que dicho fundamento se encuentra en la forma de llevar a cabo la defraudación, "esto es, en el pot~encial lesivo del medio empleado para engañar1f289. Frente a este criterio, afirmando que el fundamento se encuentra en el objeto.de la defraudación, se sitdan BAJO FERNÁNDEZ y PÉREZ MANZANO^^^, se- los cuales la 288 Vid. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal , Parte Especial, cit., p. 287. Z89 VIVES ANTÓN, T.S. en VIVES ANTÓN, T.S. y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929. Vid. BAJO FERN~EZ, M,, PÉREZ MANZANO, M. en BAJO FERNÁNDEz, M. y oiiros, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp. 310 y 311. Este entendimiento ya lo sostenía BAJO (continúa.,.) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido razón de la agravación no puede localizarse en la modalidad comisiva, en la medida en que el objeto de la defraudación no es la contraprestación que se recibe, pues esa compensación patrimonial incompleta ya. se castiga en el tipo básico. Es decir, en el tipo de estafa se castiga la defraudación que tiene lugar en el momento de la contraprestación. Esa afirmación la sustentan los autores precitados, acertadamente .a nuestro juicio, en los siguientes puntos: - en primer lugar, porque puede producirse el acto de disposición sin que se haya alterado aún el bien o, por el contrario, que el acto de disposición tenga lugar cuando la cosa ya ha sido alterada, y "~610 en este segundo caso la alteración se integra en la acción engañosa y puede contribuir a elevar su potencialidad le~iva~~~~', cuando ambos supuestos son subsumibles en la conducta tipica, pues la 290 ( continuaci6n) FERNÁNDEZ en «Estafa sobre cosas de primera necesidad^, Comentarios a la legislación penal, t.-VI vol. 29, Edersa, Madrid, 1985, p. 1218, al que se adhirió GONZALEZ RUS, J. J. , Los intereses econ6micos de los consut@dores. Protección penal, cit., p. 314. En igual sentido, RODRIGUEZ RAMOS, L., Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, 2a edic., Trivium, Madrid, 1987, p. 317; MANJON-CABEZA OLMEDA, A*, uNaturaleza de las circunstancias del artículo 529 del Código Penal. La circunstancia primera: especial referencia a las viviendas., La Ley, t. 111, 1988, p. 849. 291 BAJO FERNÁNDEZ, M., PÉREZ MANZANO, M., ult. cit., p. 310. Capítulo 1.- Bien juridico protegido alteración no va referida al engaño sino al per juicio292 . - En segundo lugar, la tesis de VIVES ANTÓN no explica el motivo por el que s61o se aprecia este incremento de la pena cuando la alteración recaiga sobre determinados bienes, pues aquélla puede ser el medio engañoso respecto de cualquier cosa. - En tercer y .último lugar, se explica acudiendo al régimen jurfdico preexistente a la Reforma de 1983, pues, anteriormente, esta cualificación s61o concurria en los supuestos en que la defraudación fuese cometida por plateros o joyeros293, o por traficantes usando pesos o medidas f al~as~~~, de lo que se deduce que-en la legislación anterior se 292 Vid. infra el apartado 2.2.2.3) del Capítulo siguiente. 293 Señalaba el antiguo artículo 529.2Q que "incurrirá en las penas del artículo anterior: 29. Los plateros o joyeros que cometieren defraudación alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio". 294 Artículo 529.3Q: "Incurrirá en las penas del artículo anterior: 39. Los traficantes que defraudaren, usando de pesos o medidas faltos, en el despacho de los objetos de su tráfico". Capítulo 1.- Bien jurídico protegido atendia al sujeto activo295, mientras que ahora se atiende al objeto. En cuanto a la jurisprudencia, la Sentencia. del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989~'~ reconoce que "la cualif icacidn tiende a proteger al consumidortt, si bien puede-entenderse que esa tutela es el fin último de un precepto que fundamenta su existencia en el objeto material, pues aunque no encontramos ninguna sentencia que se pronuncie expresamente sobre este extremo, aprecian la cualificación siempre de acuerdo a unas cualidades determinadas del objeto material, de lo que podria inferirse que fundamentan su existencia en 295 Corroboran esta interpretación de la legislación anterior a 1983, ANTÓN ONECA, J., uLas estafas y otros engañosu, cit., p. 23; CUELLO CALÓN, E., Derecho Penal. Parte Especial, t. 11, vol. 11, cit., p. 943; GROIZARD GÓMEZ DE LA SERNA, A-, El Cddigo Penal de 1870 concordado y comentado, t. VII, Salamanca, 1897, pp. 140 y 151; QUINTANO RIPOUES, A., Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. 11, cit., pp. 696 y 697. 297 Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1989 (RA. 1653), 6 de junio de 1990 (RA. 5149), 25 de noviembre de 1991 (RA. 8549), 25 de febrero de 1993 (RA. 1547), 14 de febrero de 1994 (RA. 775) y 13 de abril de 1994 (RA. 3281), entre otras muchas. Tal vez sea de destacar que la Sentencia de 14 de febrero de 1994 fundamenta la consideración de la vivienda como bien de primera necesidad acudiendo al artículo 47 de la Constitución, el cual establece como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los.españoles a una vivienda digna y adecuada, de auerte que lo que se enfatiza es la relevancia del objeto. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En definitiva, el fundamento del artfículo 529.19 es la importancia del objeto sobre el que recae la defraudacibn. En cuanto al articulo 529.80, posiblemente, en este tipo cualificado sea en el que menos discrepancia surja cuando se trata su razdn de ser. Para ello basta citar algunas de-las manifestaciones de la doctrina respecto del mismo: según GONZÁLEZ RUS^'^ , GUTIÉRREZ FRANCÉS~~~ y VALLE MUÑIZ~~~, está destinado a los fraudes colectivos; para QUERAZT JIMÉNEZ~O~, este elemento afecta a las relaciones económicas en su conjunto; y para VIVES ANTÓN~O~, se refiere a la producción de un problema social. 298 'GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores. Proteccidn penal, cit., p. 323, 299 GUTIÉRREZ FRAIUCÉS, M.L., Fraude infoznzdtioo y estafa, cit,, p. 507. 300 VALLE MUÑIZ, J.M., asobre alguna6 circunstancias que agravan la responsabilidad criminal en el delito de estafa (Art. 529, circunstancias 5a, 78 y 8a CP)», Revista Jurídica de Cataluña, nQ 2, 1988, p. 343. 301 QUERALT JIMÉNEZ, J. J., Derecho Penal español. Parte Especial, cit., p. 234, De hecho, se cuestiona si más que un delito contra el patrimonio no se trata de un delito contra el sistema socioeconómico, "aquí las reglas de pureza del mercadow -p. 309-, 302 VIVES ANTÓN, T.S. en VIVES ANTÓN, T.S, y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 931. Capátulo 1.- Bien jurídico protegido En definitiva, en todos los autores está presente la referencia a la colectividad como sujeto de la lesión en relacidn a la necesidad de proteccidn de la misma considerada en su conjunto, en la medida en que la defraudación que recae sobre un sujeto pasivo ,masa reviste una especial significación. Por su parte, se destaca hoy una total sintonla en este ámbito entre la doctrina y la jurisprudencia, tal como reconocen la Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990303 y .13 de julio de 1993~~~~ entro otras. Si hubiera que expresar de forma sintgtica la razón de ser de esta cualificación, no cabe duda que seria la existencia del afraude colectivo^ como generador de un sproblema socials. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 4.4.2) Examen El andlisis del objeto juridico -u objetos juridicos- del tipo especialmente cualificado de estafa podria iniciarse desde la constatacidn de la diferencia abismal en la respuesta penal entre el tipo básico y éste, pues parece evidente que, entre una pena de un mes . - y un día a seis meses y una pena de seis sños y un dia a doce años, es posible hablar de «abismo». Desde esa perspectiva, la concurrencia de determinados supuestos agravatorios es lógico que determine un aumento en la consecuencia jurídica del delito, pero si ese incremento es tal que produce una diferencia de dos grados en la escala punitiva entre el tipo bdsico y el tipo cualificado, parece que, cuanto menos, habria que plantearse las razones que han conducido al legislador a establecer aquel abismo, pues puede que ello sea debido a que se est6 protegiendo algo más. Sin embargo, no es aventurado afirmar que el Código Penal vigente no es, precisamente, un1 modelo de Capítulo 1.- Bien jurídico protegido coherencia politico-criminal en sus valoraciones sobre los bienes juridic~s~~~ -y, por ende, en sus respuestas penales-, sino, posiblemente, todo lo contrario. Por este motivo, evitamos la tentación de pretender confirmar -o no- la concurrencia de un segundo bien juridico en el tipo especialmente cualificado objeto de nuestra investigación por esta via. Conste que; aparentemente, hubiese sido un camino mucho más fdcil, pues no cabe duda que partir de una diferencia tan significativa en la consecuencia juridica del delito allana el. terreno, por asi decir, de cara a aquella confirmacibn, en la medida en que podria sostenerse que el salto en la escala punitiva se debe a la juridificación del interés de carácter colectivo que resulta afectado, junto con el interés individual, por la conducta engañosa tipica de la estafa. 4.4.2.2) &a ~osición de la doctrina: c!omentarios y consecuencias. Lamificación del inwés colectivo La doctrina apunta todo un conjunto de argumentos para justificar, polftico-criminalmente, la razón de ser de los números lQ y 80 del articulo 529. Pero lo cierto es que cuando los autores se enfrentan al articulo 529, 305 Desde una perspectiva comparativa de sus contenidos. 154 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido no se aportan argumentos que expliquen la existencia de la especial cualificación, aunque, eso si, todos hacen referencia a la exasperacidn de la pena que tiene lugar cuando aparecen dichos elementos de manera conjunta en un supuesto de hecho. Esto nos lleva a pensa.r que analizan la cuestión desde la mera adicibn, de acuerdo con el criterio general segtín el cual la pena se incrementa progresivamente a medida que se suman elementos agravatorios. Y lo más que se llega a expresar se sittía en la linea de lo afirmado, por ejemplo, por RUIZ VADILLO~~~, según el cual la especial agravación que contiene el delito de estafa se formuló pensando en la delincuencia económica, lo que le merece un juicio de . . valor positivo. Sin embargo, desde nuestra perspectiva, la justificación de un mayor reproche sólo es posible si el análisis se efectúa conjuntamente, de suerte que la razón debe ser s61o una, pues como señala MUÑOZ CONDE, "los derechos de los consumidores y usuarios no son, desde luego, exclusivamente de naturaleza patrimonial y, en todo caso, tienen un aspecto social más importante que el 306 RUIZ VADILLO, E., «La punición de los delitos de robo con fuerza en las cosas, hurto y estafa en la reforma patrcial del Código Penal de 25 de junio de 1983. Las circunstancias de agravación específicas», Estudios Penales y Cximinolbgicos, t. VII, 1984, p. 346. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido puramente individual patrimonial". En este sentido, sigue afirmando que 'es un derecho de dificil conceptuaci6n jurfdica ...,p ero que, en todo caso, no se identifica con los intereses patrimoniales individuales"307. BAJO FERNÁNDEZ, en relación a la conducta del tipo cualificado del articulo 529.19, sostiene que el legislador "ha tomado en cuenta la protección de los intereses de los consumidores como fenbnzeno social *1308, referencia a los consumidores que también está presente en otros muchos autores (GÓMEZ BENÍTEZ, GUTIÉRREZ OLIVARES, TOR~O LÓPEZ, . . . ) 309. GONZÁLEZ por 307 MUÑOZ CONDE, F., «La ideología de los delitos contra el orden socio-económico en el Proyecto de Ley Orgánica de C6digo Penal», cit., p. 125. 308 BAJO FERNÁNDEZ, M., uEstafa de cosas de primera necesidad», cit., p. 1218, La cursiva no est$ en el original, 309 Cfr. &SZ BENÍTEZ, J.M., ([Delitos contra el patrimonio#, Documentaci6n Jurídica, no 37/40, monogriifico ded.icado a la PANCP, vol. 1, 1983, p. 702 (si bien se refiere al artíoulo 244.1Q 9 la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Cádigo penal de 1983); GUTIERREZ FRANCES, M.L., Fraude informática y estafa, cit., p, 528; MANJÓN- CABEZA OLMEDA, A., *Naturaleza de las circunstanc!ias del artículo 529 del Código Penal. La circunstancia primera: especial referencia a las viviendas», cita, p- 849; MARTOS NÚÑEz, J.A., «Protección de los consumidores y usuarios», cit., p. 445; QUINTERO OLIVARES, G.,uDelitos contrp 19s intereses generales o derechos socialesw, cit., p. 577; TORIO LOPEZ, A,, ((Reflexión sobre la protección penal de los consumidoresn, cit., p- 156. 310 GONZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses ec!on6micos de los consumidores, Protección penal, cit., p. 316. En este sentido se manifiesta también ELGUERO MERINO, J.M., La estafa de seguro, cit., p. 141, señalando que la agravación del número 4Q se establece por los mismos motivos que el número IQ u 8Q, a saber, "por la especial (continúa ...) Capítulo 1.- Bien jurídico protegido su parte, reconoce el abuso de confianza que subyace en la conducta tipica de la estafa sobre bienes de reconocida utilidad social, afirmando también que el legislador estaba pensando en la protección de. los consumidores cuando dispuso estas agravaciones311. Y, para HUERTA TOCILDO~~~, en este tipo cualificado se produce la lesión de un interés supraindividual. Toda esa copiosa cita doctrinal no es un mero capricho, sino que trata de cuestionar el hecho de que si esas acertadas afirmaciones se hacen en relación, exclusivamente, al nhero 1Q del articulo 529, ;qué se puede decir cuando, además, resultan perjudicados múltiples personas!, pues conviene no olvidar que nos situamos ante un tipo penal que requiere como uno de sus elementos objetivos 16 existencia de un rsujeto pasivo masa*. 310 ( . . .continuación) trascendencia de estas estafas", la cual se concreta, entre otros puntos, en el quebranto de la buena fe. 311 GONZÁLEZ RUS, J.J., ult. cit., p. 318. 312 WERTA TOCILDO, S., ~Loe delitos patrimoniales en el Proyecto de Código Penal de 1980», cit., p. 498. 157 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Se puede argumentar, como hace QUERALT JIMÉNEZ~~~ , que es menos reprochable realizar múltiples defraudaciones de escasa cuantia, que realizar una sola por la cantidad resultante. Frente a este tipo de a£irmaciones contesta con razón VIVES ANTÓN, señalando que cuando resultan afectados múltiples sujetos se produce un aproblema socials, pues no cabe duda que "desde consideraciones estrictamente patrimoniales, dada iinii estafa de determinada cuantia, su proyección sobre un colectivo no aumenta, en absoluto, su gravedad, sino que, probablemente, la di~rninuye~t~~~. Este es el motivo por el que, posteriormente, pondremos en tela de juicio la equiparaci6n punitiva que hace el actual Código Penal entre el supuesto de concurrencia de la 1s con la 83 y la 73 con la 8s. En definitiva, no podemos guiarnos, exclusivamente, por el elemento patrimonial. La estafa que x:ecae sobre un bien de reconocida utilidad social y que afecta a '13 QUERALT JIMÉNBZ, J.J., Derecho Penal español. Parte Especial, cit., p. 309- 314 VIVES ANTÓN, T.S. en VImS &N, T.S. y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 931. 158 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido múltiples individuos provoca, sin lugar a dudas, un quebranto económico315. Pero también genera una gran alarma socia1316, la cual puede encontrar su fundamento en la afectación de la confianza en el tráfico econ6mico- juridico, perdiendo éste uno de sus requisitos básicos, cual es la seguridad317. Precisamente por esta razón, porque junto al interés patrimonial individual se afecta un interés colectivo, el legislador establece una especial cualificación. De esta manera, se constata que el fundamento no hay que buscarlo en una mera suma de razones -un objeto determinado y un fraude colectivo-, sino que ambas conforman una nueva razón. Muchos autores, como se ha tenido ocasión de . . comprobar, insinúan -o afirman, sin mas- que, efectivamente, en todo este =problema social.,, subyace una referencia a la quiebra de la confianza3"*, a lo que 315 En este contexto, volvemos a reiterar, la estafa suele ser especialmente grave, tal vez no tanto por el valor del bien defraudado -que en muchas ocasiones SS lo es, caso de una estafa inmobiliaria-, como por el perjuicio que se causa -caso de las estafas alimentarias- . 316 No hay que entender la expresión aalarma social. en un sentido "periodísticon, pues en ese contexto, también el ataque a la libertad sexual de determinadas personas genera una gran alarma social, y no por eso afirmqos la existencia de im ataque a la colectividad (cfr. LANDROVE DIAZ, G., Los fraudes colectivos, Bosch, Barcelona, 1978, p. 74). 317 Motivo por el cual entendemoe que es la eeguridad del tráfico económico-jurídico el interés que resulta atacado. 318 se utiliza la expresion confianza como recurso metonímico. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido hay que sumar -dato que en ocasiones se olvida- el perjuicio que se causa a una colectividad, de lo que podemos inferir que la seguridad de la que se abusa es la de la colectividad, concretada en los consumidores y Volver a recordar aquf todos los argumentos que nos condujeron a afirmar que la confianza defraudada es la de la colectividad -y no la de los sujetos efectivamente perjudicados- es ocioso, mereciendo s61o destacar en este momento que el interés en que las relaciones econdmico- juridicas se desarrollen de forma segura no es exclusiva de un determinado grupo, el que en ese momento negocia y resulta perjudicado320. Como señala BNT~N ONECA, cuando tiene lugar una entrega deficitaria de cosas se produce un abuso "de la confianza que ordinariamente se pone en los demás; suposición necesaria para la rapidez y seguridad del tráfico jurfdic~tf'~~. En sede de ejemplo, pensemos en una gran oferta de un gran almacén -por consiguiente, con un elevado volumen de ventas-, donde se 319 Cfr. GONZÁLEZ RUS, J. J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., p. 316. 320 Vid. supra el apartado 4.2.4) acerca de la concreta identificación del interés colectivo que eubyace en el tipo de estafa. 321 ANTÓN ONECA, J., «Las estafas y otros engaños», cit., p. 22. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido pone a disposición de los consumidores un producto alimenticio a un precio ciertamente competitivo, atrayendo la atencidn de aquéllos -como suele suceder-, y provocando una adquisición masiva. Si en el etiquetado del producto se advierte una determinada calidad, obviamente los consumidores deben fiarse de lo manifestado, entre otras razones, porque no tienen la posibilidad de Y si al final resulta que el continente no coincide con el contenido323, no cabe duda que se afecta al interés patrimonial de los que han adquirido aquel producto, pero también queda afectado el interés colectivo en un trafico económico seguro, de manera que, en adelante, los consumidores van a desconfiar de las promociones "fantásticas" que se realicen. Esa preocupación del legislador por la protección de. los derechos bási.cos de los consumidores -entre los que se incluyen, como sabemos, los legftimos intereses económicos y sociales-, en relación a los bienes de reconocida 322 Vid. ínfz-a el apartado dedicado en el Capítulo siguiente al juicio de idoneidad del engaño y el reconocimiento por el sujeto pasivo del objeto material. 323 Entendiendo que esta expresión aupone que, con la intención de obtener un beneficio ilícito, se ha manipulado la etiqueta, engañando a los consumidores y provocando, en consecuencia, un acto de disposición perjudicial. Camítulo 1.- Bien jurídico ~roteuido utilidad social, no es ni mucho menos exclusiva del Derecho Penal. AS^, el articulo 2.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios prioriza aquella tutela "cuando guarde[n] relación directa con productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado", lo cual, por otro lado, no es más que una manifestacidn de coherencia con la jerarquización axiológica que se desprende de la ~onstitución~~~, lo que se tiene que reflejar; no sólo en el desarrollo reglamentario de la antecitada Ley y en las actuaciones administrativa^^^^, sino, en general, en toda la acción legislativa tendente aproteger los intereses de los consumidores. De esta forma, cobra mayor sentido la afirmacidn de MUÑOZ CONDE cuando señala que en el momento en que el legislador establece esta especial cualificación, está castigando m6s severamente las estafas de mayor relevancia social y econ6mica, motivo por el cual se fija 324 Vid. GARCÍA ALBERO, R., «La tutela penal y administrativa de la salud de los consumidores en materia alimentaria. Consideraciones críticas entorno a su articulación jurídica^, cit., p. 101. 325 Como sostiene BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Ámbito de aplicación y derechos de los consumidores en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios#, cit., p. 140. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido un incremento mínimo de la pena si s61o concurre un supuesto agravatorio326. No deja de resultar paradójico que, respecto del derogado articulo 52 9.2 0327, la doctrina328 no dudase en afirmar que, junto al patrimonio, se lesionaba la buena fe, confianza o seguridad en el tráfico, fundándose para ello329, de un lado, y £undamentalmente, en los especiales conocimientos de los sujetos activos, cuando hoy existe práctica unanimidad en torno a lo mismo, a saber: muchos fraudes tienen uno de sus origenes en el aprovechamiento por el sujeto activo de sus conocimientos frente a la ausencia de éstos en los consumidores330. Y, de otro lado, basándose en el valor del objeto 326 Vid. M~~OZ CONDE, F., nLa reforma de los delitos contra el patrimonios, cit., p. 679, tesis a la que se adhiere GUTIÉRREZ FRANCES, M.L., Fraude informática y estafa, cit., p, 532, nota 669. . . 327 "Los plateros y joyeros que cometieren defraudación alterando en su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte O comercio". 328 Vid. ANTÓN ONECA, J.< .Las estafas y otros engaños., cit., p. 23; GROIZARD G&Ez DE LA SERNA, A., El C6digo _Penal de 1870 concordado y comentado, cit. , p. 141 ; QUINTANO RIPOUES, A. , Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, t. 11, cit., pp. 694 y 696. 329 Al margen de consideraciones históricas. Vid., al respecto, ANTÓN ONECA, J., ult. cit., p. 23. 330 Reiterada af irmacion que hemos acompañado siempre de citas ejemplificativas al respecto, En todo caso, vid. DE ÁNGEL YÁGÜEZ, R., aLa posición del consumidor y el ejercicio de sus derechos, Daños causados por productos defectuososa, cit., pp. 58 y SS.; SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J.R., La estafa en el contrato de seguro, cit., p. 98. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido material, cuando si bien es cierto que, en general, puede afirmarse que un bien de reconocida utilidad social no tiene que poseer un valor en sentido estricto superior a una joya, v. gr. , no cabe duda que su «valor social», , por asi decir, si es superior. Por todo lo dicho, a partir de este momento nada empece afirmar que en el tipo especialmente cualificado del inciso final del párrafo 20 del articulo 528 del Código Penal en relación a los números lQ y 80 del mismo texto legal, se está protegiendo, junto al patrimonio individual de los perjudicados, la seguridad del tráfico econ6mico-jurfdico como interes de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, expectativa que ya fue plenamente identificada en su momento, todo lo cual permite sostener que no se esta ante una ametáfora conceptual», "a un mero pretexto de bien juridico, para ampliar arbitrariamente la intervención del ~stadoll~~~. Este bien juridico no es más que una manifestación de la necesidad de intervencidn por parte del Estado para lograr una efectiva libertad e igualdad del individuo y 331 BUSTOS RAMÍREz , J. , aLos bienes jurídicos colectivosr , cit., p. 154 (la conocida expresión entre comillas latinas proviene de PADOVANI, T., #La problematica del bene giuridico e la scelta delle sanzionin, Dei delitti e delle pene, nn 1, 1984, p. 117, nota 14, citada por BUSTOS). Capítulo 1.- Bien jurídico petegido sus concretas necesidades, siendo al respecto sumamente ilustrativo BUSTOS RAMÍREZ cuando afirma que "nada se saca desde una concepci6n actual con proteger la vida y la salud individual, si al mismo tiempo no se pr0teg.e la calidad del consumo o el medio ambiente; nada se saca con proteger la libertad y la propiedad, si al mismo tiempo no se protege la libre y limpia c~m~etencialt~~~, debiéndose recordar que en la protección de los consumidores subyace un fin dltimo, la protección del correcto funcionamiento del sistema competitivo de economía de mercado. Dado que afirmamos que el interés colectivo se encuentra formalizado en el tipo especialmente cualificado de estafa, debemos preguntarnos por el momento a partir del cual puede sostenerse tal aseveración. Pues bien, entendemos que la doble protección estaba presente en la mente del legislador de 1983, y quedó 332 BUSTOS RAMÍREZ, J., perspectivas actuales del Derecho Penal económico^, cit., p. 215. Capitulo 1.- Bien jurídico protegido . . plasmada en la nueva configuración del delito de estafa que tiene lugar con dicha ~efoma~~~. De esto se infiere que nos encontramos frente a un problema meramente interpretativo, como asf se percata GUTIÉRREZ FRANCÉS. Esta autora se plantea cómo, a pesar de los cambios producidos tanto a nivel legislativo como dentro del marco donde tienen lugar hoy las estafas (nuevas estructuras socioeconómicas), el interprete sigue operando con los esquemas tradicionales, por lo que se cuestiona si, efectivamente, esos cambios se han producido a nivel legislativo o, muy por el contrario, es precisamente el intérprete el que está desaprovechando el molde dejado por el legislador, ltperdiendo energias en discutir acerca de las conductas de escasa relevancia social -*la estafa del mendigo*, *estafa al ladrón*.,.- y olvidando las nuevas y mas graves estafasn334. Por todo ello, no se trata de aprovechar un tipo penal existente para, de acuerdo con una sólida elaboración teórica, "penalizar supuestos que el legislador ni tuvo ni pudo tener sin mente»tg335. 333 Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal (BQE nQ 152, de 27 de junio; corrección de errores en BOE nQ 175, de 23 de julio). 334 GUTIÉRREZ FRANCÉS, M.L., Fraude informática y estafa cit., pp. 194 y 195. 335 TERRADIUOS BASOCO, J. , aDelitos f inancieros~ , Documentacidn Jurídica, nQ 37/40, monográfico dedicado a la PANCP, vol. 2, p. 137. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Esta preocupación por la «infrautilización>~ no es exclusiva del Derecho Penal ni mucho menos. Precisamente dentro del ámbito de la defensa de los intereses de los consumidores, BERCOVITZ RODRÍGUEZ- CANO se cuestiona la necesidad de normas especiales, cuando a lo mejor lo que ocurre, según este autor, "es que no se han desarrollado y aplicado adecuadamente disposiciones ya existentes, para hacer frente a las nuevas realidade~f'~~~. En este sentido, pone como ejemplo el Estatuto de la Publicidad y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación a las normas sobre veracidad y competencia leal en la actividad publicitaria, en donde lo que se pretende con determinados preceptos de la segunda ya se encontraba resuelto con la primera337. Años antes de la Reforma de 1983, QUINTERO OLIVARES ponía de manifiesto respecto de la estafa, por un lado, "la crisis de unas arcaicas estructuras de 336 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A. , ~Ref lexiones críticas sobre la protección de los consumidores en el Derecho españolu, Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores, Tecnos, Madrid, 1987, p. 20. 337 El Estatuto de la Publicidad se encuentra hoy derogado por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE nQ 274, de 15 de noviembre), si bien la observación realizada continúa plenamente vigente en lo esencial. Capítulo 1.-.Bien jurídico protegido responsabilidad punible" y, por otro lado, "la incapacidad del Código mismo para acomodarse a la realidadw338. Con la citada Reforma, entendemos que esas criticas han sido superadas: el Código responde, en a las nuevas formas de defraudación en una suerte de nuevas estructuras acomodadas a la realidad340. Sin embargo, el intérprete sigue llevando a cabo la labor hermenéutica conforme a unas estructuras obsoletas, razón por la que, entre otros motivos, le es dificil, aún cuando lo insinúa, afirmar determinadas cuestiones, como es, en este caso, la tutela del inter6s colectivo. Posiblemente ha esto se refiere el autor precitado cuando señala que "tal vez no haya que buscar 338 QUINTERO OLIVARES, O., uLa política penal para la propiedad y el orden económico ante e_l futuro Código Penal españolu, cit., p. 205. En igual sentido, FERNANDEZ ALBOR, A., Estudios sobre criminalidad económica, cit., pp. 23 y 46. 339 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. , uDelitos contra intereses generalee o derechoe socialesu, cit., p. 574. 340 Aunque no llegamos tan lejos como BAJO FERNÁNDEz, M., PÉREZ MANZANO, M. en BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros, Xanual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39, cuando af iman que "hoy, tras la reforma de 1983, puede decirse que el Derecho penal patrimonial y económico español no merece ninguna acusación de ajenidad a las exigencias económicas colectivas de la sociedad moderna, o de vinculación exclusiva a una concepción liberal e indivj;dualista propia del siglo XIX"; opinión que reitera BAJO FERNANDEZ en «Política criminal y tef orma penal. Delitos económicosu, Revista del Foro Canario, nQ 87, 1993, pp. 122 y 8s. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido la causa de su frecuencia alarmante en los posibles de£ ectos del Código Que efectivamente el problema no es legislativo sino interpretativo lo prueba, por ejemplo, la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983, que con la pretendida finalidad de proteger al consumidor, añadió a la actual redacción del articulo 529.10 "o bien cuando en perjuicio del consumidor se facturaren, en servicio a satisfacer por tarifas, cantidades indebidas", cuando, en primer lugar, esa conducta ya encaja perfectamente en el actual tipo penal y, en segundo lugar, no se consigue una mayor protección del consumidor342, sino posiblemente todo lo contrario, pues ese no es, ni mucho menos, un supuesto que sintetice los fraudes a los consumidores, en la medida en que la protección a estos tiene que ir mucho m6s allá que la defraudación en la prestación de 341 QUINTERO OLIVARES, G., uLa política penal para la propiedad y el orden económico ante el futuro Código Penal españolu, cit,, p. 205. 342 En contra, G~MEZ BENÍTEZ, J.M., #Delitos contra el patrimonio», cit., p. 702. 343 Un analisis de la prestación de servicios desde la perspectiva constitucional, y determinadas consecuencias, en QUINTELA GONpLVEZ, M.T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución española de 1978, cit., pp. 255 y SS. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Otro claro ejemplo lo constituye el recurso tradicional a la estafa inmobiliaria cuando se quiere poner un ejemplo de estafa de bienes de reconocida utilidad social y con múltiples perjudicados -en la que, generalmente, también concurre la especial gravedad-. Sin dejar de reconocer su trascendencia, se olvidan otros campos en los que este tipo de defraudaciones, desafortunadamente, tiene plena vigencia, como es el caso de las estafas ali~nentarias~~~. Acudiendo al ejemplo de la estafa inmobiliaria se quieren poner de manifiesto una serie de deficiencias en la regulaci6n de este delito, lo cual puede ser cierto (de hecho, respecto de determinadas criticas lo es),. pero no es. un fiel reflejo' de las posibilidades reales de punicidn conforme a este tipo penal. 344 PÉREZ ÁLVAREZ, F., Proteccidn penal del consumidor. Salud pública y alimentación, cit., pp. 86 y SS., en relación a las conductas que ponen en peligro la salud pública en materia de alimentos, prefiere utilizar la expresidn «delito alimentario nocivos, pues con ella se obvian las dificultades que el término «fraudes conlleva en orden al castigo de las conductas referidas a la salud pública en materia alimenticia. Frente a ese entendimiento, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., «Notas para un estudio de los fraudes alimentarios en Derecho Penalu, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nQ 57, 1979, p. 123, siguiendo a la doctrina italiana, pretende englobar dentro del término afraude alimentarioa tanto las conductas que atentan contra la salud pública -fraudes alimentarios nocivos- como las que atentan a otros intereses distintos, caso del patrimonio -fraudes alimentarios inocuos- . Vid. , en sentido contrario, REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentacidn y salud pública, cit., pp. 863 y SS. Sobre las estafas alimentarias vid. infra el apartado dedicado a las mismas en el Capítulo siguiente. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Cuando se comete una estafa alimentaria, tal como se desarrollan hoy las relaciones de consumo, se perjudica a un número considerable de personas, ademas de producir una afectación grave en el sector de la alimentación en concreto. Afirmar que en estos casos de fraudes colectivos -que adem6s causan perjuicios de enorme entidad y que afectan a un bien de primera necesidad como los alimentos- sdlo debe ser protegido el patrimonio de los afectados en la medida en que s61o éste resulta lesionado es, cuanto menos, una ligereza. En esta misma linea hay que situar la estafa en el contrato de determinadas modalidades de seguro, fundamentalmente, respecto de los seguros obligatorios. Claro que una aparente objeción puede venir dada por el hecho de que, generalmente, aunque el contrato-tipo de una compañia aseguradora contenga cláusulas fraudulentas -es decir, redactadas de tal forma que, aún actualizándose el riesgo asegurado, no se tenga que abonar la prima-, dicho fraude tendrá lugar respecto de un asegurado en concreto, siendo dificil, por lo tanto, que existan múltiples per j~dicados~*~. Sin embargo, esa 345 Adelantamos que, con la doctrina mayoritaria y la jurisp~dencia, entendemos por perjudicados, a los efectos del artículo 529.8Q, los sujetos pasivos del delito (vid. infra el apartado dedicado a la distinción entre sujeto pasivo y perjudicado en el Capítulo 111). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido objeción es m6s aparente que real, y basta citar como ejemplo los seguros por cuenta ajena de prestaciones complementarias a la Seguridad Social, donde siendo tomador normalmente la empresa, asegurados son el colectivo de trabajadores. En este sentido, reconoce SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ que en estos supuestos en los que la redaccidn confusa del contrato se realiza con la finalidad de hacer decaer el derecho a percibir la contraprestación, se afectan también "intereses de carácter socioecon6mic0, la seguridad en el tráfico mercantil, la defensa del c~nsumidorff~~~, pues la práctica demuestra que es reiterado el uso de cláusulas limitativas de derechos, que se traducen, obviamente, en la pérdida del derecho a recibir la ~ontra~restaci6n~~', si bien el autor precitado considera que este segundo bien juridico 6610 resulta afectado respecto de seguros que por su obligatoriedad y contenido social merezcan tal protec~i6n~~~. 346 SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J.R., La estafa en el contrato de seguro, cit., p. 86, 347 Ibidem, p. 9%. 348 El seguro como posible bien de reconocida utilidad social es analizado dentro del estudio del objeto material en el Capítulo siguiente, analizándose posteriormente, dentro del mismo Capítulo, la virtual concreción del perjuicio en las estafas en el contrato de seguro, esto es, donde los consumidores pueden resultar perjudicados . Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Por otro lado, es sumamente relevante como la doctrina, en diferentes momentos pretéritos, se ha preocupado por los graves inconvenientes que surgen con las construcciones ancladas en interpretaciones tradicionales sin atender a las nuevas realidades349; y en este sentido hay que entender a MUÑOZ CONDE cuando afirma que no se puede olvidar que Ifla reforma penal de 1983 precisamente ha tenido su principal limitación al incardinarse en un Código ajeno, si no opuesto, a los principios inspiradores de la re£ oma"350. En un contexto critico tenemos que situar las manifestaciones de NOVOA MONREAL, el cual expresa que "la tutela de los intereses de los consumidores se confunde en la legislación moderna con la de los intereses colectivos, porque todo miembro de la comunidad es en definitiva un consumidor"351. En esta linea, sigue diciendo que Iten los años más recientes ha aparecido una tendencia que busca separar. de los delitos contra el patrimonio tradicionales a aquellos que tienen como 349 Cfr. JIMÉNEZ HUERTA, M., uFraude maquinado y estafa procesal#, Estudios jurídicos en homenaje al Prof. Jiméne_z de Asúa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 135; LOPEZ HERNANDEZ, G,, asobre la tutela penal del patrimonio», cit., p. 510. 350 MUÑOZ CONDE, F., #La reforma de los delitos contra el patrimonion, cit., p. 679, 351 NOVOA MONREAL, E., reflexiones para la determinación y delimitación del delito económicon, cit., p. 70. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido sujeto pasivo a un conjunto más amplio de individuosw, cuando "es dificil admitir que la concurrencia de una gran cantidad de sujetos pasivos pueda alterar, sin más, el bien juridico protegido y, por ende, la clasifica.ción misma de los tipos penalesfi352. Respecto de las anteriores manifestaciones hay que señalar: en primer lugar, en cuanto a la equiparación individuo-consumidor, ya hemos tenido ocasidn de manifestarnos; si acaso, recordar la necesaria relativización de la conocida expresidn "the consumer is everybody al1 the timetf , en la medida en que pretende simplificar toda relación social a una relación consumerista, equiparando consumidor y adquirente353. En segundo lugar, es cierto que la comisión de un delito patrimonial en el que resultan perjudicados múltiples sujetos no convierte ese delito, sin más, en un delito económico; el bien jurídico protegido sigue siendo el patrimonio del individuo afectado, y no porque resulten muchos lesionados debe buscarse un bien juridico 353 Esta famosa frase esta contenida en Final Report of the Committee on Consumers Protection, presentado al Parlamento inglés en julio 1962, conocido como Molony Report (un analisis del mismo en WRAiTH, R., The Consumer Cause, Roya1 Institute of Public Administration, London, 1976, citado por BERMEJO VERA, J. , ((Aspectos jurídicos de la protección del consumidor», cit., p. 258, nota 10). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido colectivo. Pero tampoco puede olvidarse que, como apunta VIVES ANTÓN, la multiplicidad de perjudicados genera un problema social, el cual no hace aparecer otro objeto juridico, pero no deja de ser un «aviso al navegante%, por asi decir, sobre la posible afectación de algo más. Ahora bien, si se constata la existencia de la necesidad de protección de los consumidores, más la existencia de unos intereses económico-sociales concretos, más la de unos ataques intolerables a dichos intereses que hacen necesaria la intervención del Derecho Penal, más un tipo penal que efectivamente nace pensando en la tutela de aquellos intereses econdmicos y sociales, no puede menos que concluirse que es posible que determinado tipo especialmente cualificado pueda tutelar algo más que el patrimonio354, de suerte que, si acaso, podria hablarse de alteración cuando se niega por el intérprete la protección de un interés que el legislador ha podido tomar en consideración. En tercer lugar, respecto a esa tendencia de las legislaciones modernas a confundir intereses de los 354 En esta línea de razonamiento se sitúa en ocasiones, precisamente respecto de nuestro objeto de estudio, GUTIÉRREZ FRANCES, M.L., Fraude inform6tico y estafa, cit., p. 248 y nota 152, por ejemplo. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido /- ' consumidores con intereses colectivos, puede que no exista confusión alguna en algunos tipos penales, y que, efectivamente, se pretenda proteger un interés difundido -como as1 creemos que ocurre-355. En este caso, el problema no seria legislativo, sino interpretativo, es decir, se está interpretando equivocadamente unas normas con unas finalidades concretas distintas a las que se están manejando. Buena prueba de ello es que el mismo NOVOA MONREAL afirma que Itlo que si interesa anotar es que esa masificación del sujeto pasivo exige leyes más apropiadas que las tradicionale~i,~~~ , cuando, insistimos, puede resultar que esas leyes si son apropiadas, situándose lo inapropiado en la significación que se pretende de las mismas. En todo caso, tampoco hay que sacar de contexto las manifestaciones vertidas por NOVOAMONREAL, pues el problema que late en el fondo de la afirmaciones de este autor viene originado por su concepción estricta del delito económico, desde cuya visión do socioecondmicoa queda reducido a un nhero muy 355 La atención a los bienes jurídicos colectivos no es más que una consecuencia de la amodernización del Derecho Penal*, como sostienen HASSEMER, W., .MJÑoz CONDE, F., Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, cit., p. 108, en un proceso de adaptación a la evolución social. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido limitado de tipos penales. Por esta razón, no puede por menos que reconocerse la coherencia en su f orm~lacidn~~~. Si hubiese que sintetizar todas las reflexiones últimas en torno al momento en virtud del cual puede afirmarse que la seguridad del tráfico económico-juridico se haya formalizada, en relación al uso permanente de unos esquemas interpretativos ya obsoletos, valdrian las palabras de QUINTERO OLIVARES que "la inercia impide abandonar con facilidad hábitos Por todo ello, puede que no se encuentren razones que justifiquen la existencia de un tipo especialmente cualificado cuando concurren los números 7Q -especial gravedad- y 8 Q -múltiples perjudicados- del articulo 529, y si, por el contrario, podrf an apuntarse argumentos para abogar por su supresión. En primer lugar, tal como se ha puesto de manifiesto por la doctrina359, no puede 357 Vid. infra el epígrafe siguiente. 358 QUINTERO OLIVAFU3Sf O., .Sobre los presupuestos y limitaciones de la legislación penal económica», Estudios JurZdicos en honor al Profesor Octavio P6rez-Vitoria, t. 11, Bosch, Barcelona, 1983, p. 781. 359 Según MUÑoz CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., pp, 288 y 289, "aunque se haya prescindido del rígido sistema de cuantías, no puede ignorarse [la agravante 7a] a la hora de determinar la gravedad de la estafan. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido despreciarse en los delitos que lesionan el patrimonio, cuanto menos, el valor del bien afectado, si bien es cierto que, desde esa perspectiva, el articulo 529.79 no es m6s que un simple criterio corrector en la valoración del desvalor de resultado360; lo cual no debe merecernos un juicio negativo pues, desde nuestro entendimiento, el tipo del injusto tiene un contenido mixto (objetivo-subjetivo) que comprende tanto la valoracidn interna de la conducta prohibida (desvalor de acción) como la materialización de la misma -la lesión o puesta en peligro del bien juridico- (desvalor de resultado) 361. Así, "no parece, pues, descabellado que una de las variantes para acomodar la proporcionalidad del castigo al injusto cometido en buena parte de delitos patrimoniales sea, en cierto modo, el valor económico de lo. , . defraudadoff362. Pero, insistimos, no es más que un 360 Vid. infra un análisis de este precepto en el epígrafe 2.5) 361 Cfr. BUSTOS RAM~REZ, J., apolítica criminal e injusto», cit. ,. pp. 168 y 6s. ; MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARÁN, M. , Derecho Penal- Parte General, cit., pp. 279 y 280; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBSETO, E.; HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 169 y 8s.; QUINTERO OLIVARES, G., uActo, resultado y proporcionalidadn, Estudios Penales. Libro homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982; el mismo, Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 296 y SS.; BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I,, El delito de lesiones, Universidad de Salamanca, Salamanca, cit., pp. 76 y 77. En contra, MIR PUIG, S,, Derecho Penal. Parte General, cit,, p. 141 y SS. 362 VALLE MUNIZ, J.&, asobre algunas circunstancias que agravan la responsabilidad criminal en el delito de estafa (Art. 529, circunstancias 5a, 7a y 8a CP)n, cit., p. 42. 178 Capítulo 1.- Bien jurídico protegido elemento que toma carta de naturaleza, fundamentalmente, en el ámbito de los delitos patrimoniales. Y, en segundo lugar, no hemos negado que por el hecho de que existan múltiples perjudicados ya haya que afirmar la existencia de un bien jurídico colectivo, si bien se advirtid que tal eventualidad supone la generacidn de un problema social que obliga a investigar la posible afectación de algo más que el patrimonio. Pero ya se ha visto que en el artfculo 529.70 sdlo se toma en consideración este, todo lo cual puede llevar a la conclusión que en el tipo especialmente cualificado de estafa de los números 79 y 80 del articulo 529, el único interés lesionado es el patrimonial363. 363 Cosa completamente distinta es que, por una incorrecta interpretacion del principio ne bis in idem, no se puedan apreciar conjuntamente ambas circunstancias en un mismo supuesto tomando en consideración los mismos antecedentes fácticos, tal como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1992 (RA. 5812), la cual, por fortuna, recibe contestación de la propia Sala 11. Así, la Sentencia de 24 de diciembre de 1993 (RA. 9712) advierte que es posible que las mismas circunstancias de hecho sean tenidas en cuenta para apreciar dos agravante8 distintas, lo cual no vulnera el antecitado principio, pues ambas cualificaciones tienen distinto fundamento -el número 7Q se apoya en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor, mientras que el número 8Q tiene en cuenta las consecuencias del delito en un número de personas, con independencia del ánimo de lucro-. No obstante, advertimos nuestra discrepancia con esta última sentencia en orden a la fundamentación de la agravante 7i, tal como se desprende del contenido de nuestras reflexiones en el texto. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 4.4.2.4) Bnacidad de una norma Para tutelar intereses individuales v colectivos Una última cuestión a tratar, pero no menos importante, es la relativa a la añeja discusión sobre la capacidad de las normas tuteladoras del patrimonio para proteger, asf mismo, intereses colectivos, que tangencialmente ha salido a relucir en alguna ocasión a lo largo de este Capitulo. Al respecto hay que advertir el error del que parten algunos autores al considerar como meramente potenciales los intereses colectivos, entendiendo que intereses reales son sólo los individuales364, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado, acreditando lo incierto de tales afirmaciones365. Igualniente se parte del equivoco de identificar colectividad con ~ndetenninaci6n~~~ como inconveniente para obtener. la tutela de intereses colectivos a través de tipos penales que protegen intereses individuales. Lo incorrecto de tal 364 Cfr. OLIVA GARCÍA, H., «Sobre el llamado delito financiero. Notas a una Sentencia del Tribunal Supremos, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1972, p. 39. 365 Podría convenirse que, sintéticamente, no es mds que un problema de aparente necesidad de aprehensión. 366 Al margen de las necesarias remisiones a otros lugares de este trabajo, vid. nuevamente, sobre aquel error y este equívoco, BUSTOS RAMIREZ, J., uperspectivas actuales del Derecho Penal económicou, cit., pp. 214 y 215. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido entendimiento se sitúa en el hecho de que, incluso, ya goza de relevancia tipica el delito masa o delito con sujeto pasivo masa, de suerte que esta objeción carece hoy de fundamento alguno367. Ciertamente los principales problemas se plantean en torno a otras cuestiones, entre las que destaca, por su singularidad, la relativa a la determinación del resultado en relación al bien juridico colectivo, esto es, si es posible y exigible la lesión de aquél o, por el contrario, basta la puesta en peligro, en cuyo caso, hay que determinar si se trata de un peligro concreto o abstracto. En estos momentos nos conformamos, por razones únicamente sistemáticas, con constatar la efectiva tutela de la seguridad del tráfico económico-juridico en el tipo especialmente cualificado de estafa, dejando para un 367 Así 10 reconoce el propio OLIVA GAF~cÍA, H., asobre el llamado delito financieron, cit., p. 40, cuando aún no había recibido consagración por parte del legislador, de manera que sólo encontraba reconocimiento en el ámbito jurisprudencia1 [vid. infra el epígrafe 3) del Capítulo 1111. Nuevamente podría convenirse que, sintéticamente, no es más que un problema de aparente necesidad de aprehensión, de pretendida necesidad de captar físicamente el sentido de lo colectivo, cuando el error se sitúa precisamente ahí. En este sentido, es muy ilustrativo HART, H.L.A., uDefinici6n y teoría en la ciencia jurídican, Derecho y Horal. Contribuciones a su anAlisis, trad. y nota preliminar de G. R. CarriG, Depalma, Buenos Aires, 1962, p. 122, cuando Sostiene que la palabra ucolectividadn es una de las palabras más oscuras del idioma, pues, citando a MAITLAND, "la más grande ucolecciónn de ceros es solamente cerow. Capítulo 1.- Bien juridico protegido posterior momento el análisis y posicionamiento que exige la cuestión ahora apuntada368. En todo caso, hoy parece evidente la aptitud de determinados tipos penales que tutelan intereses individuales para proteger, as2 mismo, intereses colectivos, pues, como advierte TERRADILLOS BASOCO~~~, la pluriofensividad no justifica por si sola la criminalización en figuras autbnomas. En sede de ejemplo, sin salir nuestro ámbito, puede citarse la estafa procesal, según sostiene un importante sector doctrinal370. Ya fuera de tal esfera, algunos autores se refieren a la re~eptaci6n~~l. 368 Vid. infra el apartado 2.3.3) del Capítulo 11. 369 Vid. TERRADILLOS BASOCO, J., rDelitos f inancieross , cit., p. 138. 370 Cfr:, entre otros, BAJO FERNÁNDEZ. M., PÉREZ mzuo, M. en BAJO FERNANDEZ, M. y otros, Hanual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 314; BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, la edic., cit., p. 234. 371 cfr. QUERALT JIA~Z, J. J., ~erecho Penal español. Parte Especial, cit. , p. ; VIVES ANTÓN, T. S. en VIVES ANTÓN, T. S. y otros, Derecho penal. Parte Especial, cit., p. 799. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido 4.4.3) ubicación sistemática: delito patrimonial versus delito socioeconómico Una vez afirmado el carácter pluriofensivo del delito de estafa en su modalidad de tipo especialmente cualificado, y como quiera que uno de los bienes jurfdicos protegidos es de carácter colectivo, podemos plantearnos su ubicación sistemática respecto de dos grandes categorias, esto es, si estamos ante un delito patrimonialo ante un delito socioeconómico. La respuesta estdi, en principio, en función del concento de delito socioeconómico que se sostenga, a saber: - el concepto estricto (4tconjunto de normas jurfdico penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la Economían); - o el concepto amplio (ttconjunto de normas juridico penales que protegen el orden económico entendido como regulación juridica de la produccibn, distribución y consumo de bienes y servi~iostt~~~). 372 BAJO FEwÁNDEz, M., Derecho Penal econbmico aplicado a la actividad empresarial, Civitas, Madrid, 1978, pp. 37 y 40, respectivamente. En igual sentido, TIEDEMANN, C., Poder econbmico y delito, Ariel, Barcelona, 1985, pp. 18 a 20. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido En lo que no cabe duda es que estamos ante un problema abierto, donde las eventuales soluciones, en consecuencia, son variadas. Buena prueba de ello lo constituye el Proyecto de Código Penal de 1994, en donde se engloban en un mismo Capitulo los delitos patrimoniales y los delitos socioecon6micosf sin ningtín tipo de criterio diferenciador. Y es una cuestión sin cerrar porque "los delitos económicos precisamente constituyen la zona penal en la que concurren mayor cantidad de posibles enfoques metodológicos y, con ellos, de actitudes ide016aicasff~~~, las cuales se tienen que reflejar indefectiblemente en los tipos penales, de forma que éstos no pueden ser neutros374. Todo ello sin pretender utilizar el Derecho Penal como instrumento de consecución de fines politicos, sociales o económicos carentes del sustrato necesario para poder participar de la categoria de bienes jutidico-penales375. 373 QUINTERO OLIVARES, G., asobre los presupuestos y limitaciones de la legislación penal económican, cit., p. 779. 374 Ibidem, p. 785. Vid., igualmente, respecto de la relación Constitución-Derecho Penal, VIVES ANTÓN, T.S., «Estado de derecho y Derecho Penal», Comentarios a la legislacidn penal, t. 1, Edersa, Madrid, 1982, pp. 19 y 20. 375 Cfr. HASSEMER, W., *11 bene giuridico nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturalen, Dei delitti e delle pene, ne 1, 1984, pp. 110 y SS. En general, no cabe duda que en torno al castigo puede generarse lo que MANNBEIM, K., Ideology and Utopie, Routledge & Kegan Paul, London, 1968, llama «sospecha de la ideologían. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Pues bien, desde esa perspectiva, es indubitado que la discusión ideológica hay que situarla, necesariamente, en el marco del Estado social v democrático de Derecho consagrado en la Constitucibn, la cual contiene, como uno de sus preceptos fundamentales en materia económica el articulo 33. Y, tal vez, este precepto pudiera aportar una via para resolver esta ya clásica discusión, si bien desde una perspectiva novedosa, que puede que no haya sido suficientemente desarrollada376. Asi, tal articulo reconoce el derecho a la propiedad privada, fundamento dltimo de la existencia del interés patrimonial individual377. Ahora bien, el contenido de ese derecho queda limitado por la función social que se le reconoce a la propiedad, de manera que un derecho individual se conecta directamente con up interés colectivo, los cuales no pueden ser separados de forma tajante, incluyendo cada uno en un compartimiento estanco378. 376 Cfr. TERRADIUOS BASOCO, J. , a sustracción de cosa propia a su utilidad socials, cit., pp. 100 y 101. 377 Entendiéndolo en ei sentido de que está justificada la existencia del bien jurídico patrimonio, dado que éste permite la participación del individuo en el sistema social, de suerte que la lesión del mismo disminuye las posibilidades de participación. 378 MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 367, identifica un delito contra la función social de la propiedad - artículo 367- con un ataque a la economía nacional, equiparación a la que no es ajena una determinada conceptualización de los delitos socioeconómicos (cfr. pp. 820 y 821). Capítulo 1.- Bien jurídico protegido Esa idea de inevitable interconexidn ha estado presente a lo largo de toda nuestra investigación, vinculando la protección de los consumidores (articulo 51 de la Constitución) a la rernoci6.n de los obstáculos que Unpidan o dificulten el ejercicio real y efectivo de la libertad y la igualdad del individuo (articulo 9.2.de la misma). Lo que resulta evidente es que la conexión libertad y propiedad fruto del pensamiento liberal ha entrado en una pro£ unda crisis, de forma que ha pasado a convertirse en lo que se ha calificado como un «prejuicio metod016~ico~~~~. De entrada, parece que ya no es sostenible que la propiedad privada y la libertad del individuo se muevan en un mismo plano380. Con ello tampoco se quiere afimar que la aprobación de la Constitución haya supuesto una solución de continuidad respecto de la situación anterior o, si se prefiere, no se ha asistido a una ruptura traumática. Así, poniendo en relacidn el articulo 33.1 con el articulo 53.1 de la Constitución, se infiere que la propiedad goza de un 379 Cf r . PERLINGIERI , P. , Introduzione alla problematica della propieta, Scuola di perfezionamento in Diritto civile, UnivereitS di Camerino, Jovene, Camerino, 1971, pp. 88 y 89. 380 Cfr. COSTANTINO, M., Contributo alla teoria della propietA, Pubblicazionidella Facolta Giuridica, Universita di Bari, Jovene, Napoli, 1967, pp. 87 y 8s. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido contenido esencial que s61o puede ser afectado normati~amente~~~. Ahora bien, la concepción liberal según la cual la esencia de la propiedad radica en el libre albedrio del propietario ha sido alterada por obra de la función social que cumple aquélla, en donde lo social viene dado por la consideración del individuo como miembro de la comunidad, de manera que no se le permite que adopte determinadas conductas que atenten contra el interés colectivo, so pena de hacer prevalecer este interés sobre el individual, a través de la prestación de una mayor tutela al primero382. Por ello, el ejercicio del derecho de propiedad no puede satisfacer únicamente el interés individual, sino que tiene que atender, igualmente, a la colectividad, sin que ello suponga un olvido del carácter personalista de nuestro sistema Obviamente, las anteriores reflexiones no tienen vocación alguna de exhaustividad, pues el tema requiere 381 Mediante una ley motivada que expropie bajo indemnización. 382 , Cfr. NICOLO, R., ~Diritto civilen, Enciclopedia del Diritto, t. XII, GiuffriZ, Milano, 1964, pp. 910 a 913, fundamentalmente p. 912. 383 Tal como nos lo recuerda BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., «Revisión del contenido del bien jurídico honor», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXVII, fasc. 11, 1984, pp. 306 a 308. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido un estudio particularizado384. En realidad, s6lo se ha pretendido advertir una inevitable interrelacibn, la cual, por otro lado, tiene que estar necesariamente ierasauizada, para que no quepa la menor duda sobre el papel esencial que tiene que tener el individuo, tal como hemos finalizado la anterior reflexión. Si no es asi, se corre el riesgo de funcionalizar las expectativas, supeditando los intereses individuales al correcto funcionamiento del sistema. Tal vez fuese conveniente recordar que por esta vía se puede llegar a un modelo politico que desprecie lo que nuestra Constitución reconoce en su articulo primero como valores superiores del ordenamiento juridico -la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo politico-, y todo en aras de lo funcional para el sistema. Por ello, los intereses colectivos deben estar supeditados a los intereses individuales. Por ese motivo, el análisis de lo macrosocial no puede desvincularse de lo microsocial, de suerte que toda actividad económica que se desarrolle dentro del sistema 384 Vid., entre otros, BARNÉs VÁZQUEZ, J., La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Civitas, Madrid, 1988; BASSOLS, M., Constitución y sistema económico, cit.; L~PEZ LÓPEZ, A.M., La disciplina _constitucional de la propiedad privada, Tecnos, Madrid, 1988; MONTES, V.L., La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo, Civitas, Madrid, 1980. Así mismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de marzo, sobre ley de reforma agraria andaluza. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido competitivo de economia de mercado tiene que tomar en consideración los intereses individuales que puedan resultar afectados por aquella actividad. Y si esto supone admitir una conce~ción amplia de lo que deba entenderse por delito socioecon6mico, no puede esgrimirse como ré~lica la pérdida de Qnivocidad y precisión exigibles en la labor ~once~tual~~~~, entre otras cosas,. porque de entrada hay 'que poner en tela de juicio la necesidad de conceptualizacidn como imperiosa necesidad derivada directa e inmediatamente de la seguridad juridica o, si se prefiere, como inevitable manifestación de ésta, de acuerdo con esa orientación tradicional que ha regido la btísqueda de conceptos. Es decir, sin negar el edeber existir>, de las definiciones, el problema podria localizarse en un pretendido discurso dicotbmi~o~~~, inspirado en la idea de que sólo lo que puede identificarse, indefectiblemente, con el papel intervencionista asignado al Estado, es correcto dado un modelo socioeconómico, cuando puede convenirse en que la Constitución no consagra de forma categórica y nitida un modelo determinado, en el que no caben matices. Muy por el contrario, el sistema competitivo de economía de 385 BAJO FERNÁNDEZ, M., PÉREZ MANZANO, M. en BAJO FERNÁNDEZ, X- y otros, lYanual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 564. 386 Pues estamos convencidos de que no se trata de un discurso maniqueísta. Capítulo 1.- Bien jurídico protegido mercado que nos muestra la realidad387, tiene todo un conjunto de limites que no pueden obviarse. Pues bien, lo univoco y preciso es imposible de predicar, en general, respecto del lenguaje j~ridico~~~, y en particular, en un campo donde toda definición viene precedida de una toma de posición ideoldgica, de manera que lo único que se puede pretender es un concepto que, de acuerdo con el criterio mayoritario, se acepte como valido, sin mayores pretensiones389. Por esta razón, equivoco o impreciso puede ser tanto el concepto amplio como el concepto estricto de delito socioecon6mico. 387 con este reconocimiento iniciamos el análisis de la seguridad del trdfico jurídico-económico. 388 NO cabe duda que la norma exige el más alto graüo de precisión, pero sin olvidar que si se habla de un ámbito donde existe nitidez, es porque aquél tiene un contorno de sombras y, al decir de HART, H.L.A., El concepto de Derecho, 2r edic., trad. por G-R- Carri6, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 159, "la falta de certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de términos clasificatorios generales en cualquier £orma de comunicación relativa a cuestiones de hechon, lo cual no es m65 que la manifestacian de lo que este autor denomina utextura abierta del Derechor (cfr. pp. 155 y 5s.). 389 Esto lo explicaría HART afirmando que la estructura del sistema juríaico -y de la norma- no puede basarse en actos coactivos, sino en una serie de condiciones -obligaciones y autorizaciones- establecidas no conforme a una pretendida naturaleza ontológica, sino de acuerdo con un criterio colectivo (cfr. HART, H.L.A., aDefinici6n y teoría en la ciencia juridicau, cit., pp. 93 y SS.). CAP~TULO 11.- TIPO DEL INJUSTO (1): TIPO OBJETIVO Capítulo 11.- Tipo del injusto (1)r tipo objetivo Afirmar, como hicimos en su momento, que la función del Derecho Penal es la protección de bienes juridicos, nos obligó por coherencia a analizar, en primer lugar, el objeto jurídico del tipo especialmente cualificado de estafa. Más abn, en la medida en que esa es la función del Derecho Penal, el tipo del injusto debe ser objeto de analisis a partir del interés -de los intereses, en nuestro caso- que tutela1. Ahora ya se esta en disposición de iniciar el estudio exhaustivo de los diferentes elementos que componen el tipo de la estafa. No obstante, dicho examen no puede llevarse a efecto sin antes tomar postura sobre el contenido, en general, del tipo del injusto, en la medida que el tema no es univoco. De este modo, el Capitulo se inicia con una reflexión general sobre aquél. Como pone de manifiesto BUSTOS ' RAMÍREz, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 155, "lo injusto, y, por tanto, el delito, giran alrededor del bien jurídico". Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo El Derecho Penal es un medio de control social2. Ello supone afirmar que se trata de un instrumento de mantenimiento del «orden social», entendido éste como conjunto de normas de carácter social que sancionan ataques al sistema social -a su funcionamiento y a la convivencia de los miembros de la comunidad, entendida como requisito para ese funcionamiento-. Ese orden social se encuentra plasmado en la Constitución española, pues como ponen de manifiesto BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y ARROYO ZAPATERO^, ésta "debe ser considerada desde un plano material como expresión consensuada de la voluntad de los miembros de una comunidad, como expresión jerarquizada de aquellos intereses que se estiman esenciales para el funcionamiento del sistema socialIt. Siguiendo con el papel de la Constitución, la consagración en la misma del Estado social y democrático de Derecho nos conduce a la concepción de un Derecho Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal y Control Social, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez de la Frontera, 1985, passim. Afirman igualmente de forma expresa que el-Derecho Penal es un medio de control social, entre otros, BERDUGO WMEZ DE LA TORRE, f., Honor y libertad de expresibn, Tecnos, Madrid, 1987, p. 15; MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., p. 4; STRATENWERTH, G., Derecho Penal. Parte General, I (el hecho punible), trad. de la 24 edic. alemana (1976) de O. Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 9. BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 10. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1)r tipo objetivo Penal preventivo4. No obstante, a esa conclusión también se llega a partir de la concepción del Derecho Penal como medio de control social5 y del mandato contenido en el articulo 9.2 de aquélla6. Ahora bien, si de lo que se trata es de prevenir la comisión de hechos delictivos, sólo se podrá pretender de aquellos comportamientos que ex ante son evitables, lo cual sólo es posible respecto de las conductas dolosas e imprudentes7. Afirmar que sólo se pueden prevenir conductas que ex ante revelen un peligro para el bien juridico no debe conducirnos, necesariamente, a sostener que el juicio de Vid. , por todos, MIR PUIG, S., Función de l a pena y teoria del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2a edic., BoSch, Barcelona, 1982, pp. 10 y SS. Vid. MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 4 y 5, en cuanto que el Derecho Penal "tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen". Vid. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, 1. , El doJf to de lesiones, cit., p. 37, nota 68. ' De suerte que si el sujeto actúa correctamente -con la diligencia debida-, los resultados de Su actuacidn, aun cuando sean dañosos, no pueden ser imputados al mismo; o, dicho de otra manera, su conducta es impune por atípica. Vid. GIMBERNAT ORDEIG, E., utTiene un futuro la dogmática jurídico-penal?», Estudios de Derecho Penal, 3r edic., Tecnos, Madrid, 1990, pp. 154 y 155; el mismo, «El sistema de Derecho Penal en la actualrdad)}, Estudios Derecho Penal, cit., p. 174, nota 40. En igual sentido, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I., Honor y libertad de expresión, cit., pp. 21 y 22. Capitulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo antijuricidad descansa únicamente sobre el desvalor de la acción, en la medida en que es lo único que se puede prohibir. Cierto es que el Derecho no puede prohibir resultados, porque sólo son constatables ex post (I!. ; no puede prohibir que los hombres mueran o enfermen!~~). Pero el juicio de desvalor no se dirige a una conducta sin mas, sino a la conducta que lesiona -o pone en peligro- un bien juridico. De esta forma, junto al desvalor de la acción se hace preciso tomar en consideración también el desvalor del resultadog. Con ello "se evita toda tendencia a castigar simplemente las ideas, los pensamientos o la pura peligrosidad del MIR PUIG, S., Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, cit., p. 60. Lo dicho cabe respecto de los delitos dolosos, por cuanto que en los delitos imprudentes, sólo se toma en consid~ración el desvalor de la acción. Vid., en este sentido, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, I., Honor y libertad de expresi6n, cit., p. 25 y nota 64. También destacan el papel del desvalor del resultado, BUSTOS RAMIREZ, J., Manual de Derecho_Penal, Parte General, cit., pp. 156 y 8s.; MUÑOZ CONDE, F., GARCIA ARAN, M., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 279 y 280, que califican de superflua la discusión sobre la relevancia del desvalor de la acción o desvalor del resultado; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal. Parte General (Teoría Jurídica del Delito) , 2 a edic . , Rafael castellanos (ed.), Madrid, 1986, pp. 169 y 8s.; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte General, 2a edic., reedición, Marcial Pone, Madrid, 1992, pp. 300 y 8s.; ROXIN, C., Política criminal y estructura del delito (elementos del delito en base a la política criminal), trad. por J. Bustos Ramírez y H. Hormazábal Malarée, PPU, Barcelona, 1992, pp. 51 y 52. BUSTOS RAMÍREZ, J., ult. cit., p. 157. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo Por otro lado, la prevención se articula a través de la motivaci~n~~, esto es, se prohíben (quieren evitarse) conductas dañosas para bienes jurldicos amenazando (motivando) a los sujetos a que no delincan. Esta afirmación va a tener consecuencias inmediatas en la construcción del tipo del injusto. No obstante, es preciso poner de manifiesto que el hecho de prohibir -querer evitar- una conducta supone realizar un juicio de valor: se valora una conducta y se estima disvaliosa en la medida que supone un peligro para un bien juridico. De esta manera, constatamos un tipo valorado y no descriptivo y valorativamente neutro12. La función de motivación -consecuencia de la concepción preventiva del Derecho Penal- entender el tipo como juicio de valor, lo obliga a cual nos l1 Sobre la función de motivación, vid. GIMBERNAT «El sistema del Derecho Penal en la actualidadu, cit., pp. ¡72 i 8s.; MUNOZ CONDE, F., Derecho Penal y Control Social, cit., pp. 31 y 8s. ; BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, 1. , ARROYO ZAPATERO, L. , Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 12 y as. l2 Afirma ROXIN, C., Teoría del tipo penal, (tipos abiertos y elementos del deber jurídico), trad. de E. Bacigalupo, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 268, que "la concepción de Welzel, según la cual el legislador habría subrayado con la inclusión del tipo en la ley sólo la relevancia jurídica de determinados comportamientos, pero absteniéndose de calificar a Ba acción descrita como antijurídica o adecuada a Derecho, no es correcta". Por ello, dice este autor más adelante que "el tipo no es valorativamente neutro con respecto a la antijuricidad, sino que es un tipo de injusto" (p. 270). Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo conduce a diferenciar ya en el tipo el dolo de la imprudencia, esto es, a distinguir entre tipo doloso y tipo imprudente, pues el juicio de desvalor es mayor frente a una conducta dolosa (el sujeto conoció y quiso la conducta prohibida) que frente a una conducta imprudente (el sujeto actuó sin la diligencia debida) 13. Desde otra perspectiva podemos afirmar que, como consecuencia directa de la función de motivación, si de lo que se trata es de motivar a las personas para que no delincan, es preciso que el tipo contenga todos los elementos que integran la descripción de la conducta, con el fin de que el sujeto pueda identificar la materia objeto de prohibición -prevención-. En este sentido es muy claro GIMBERNAT ORDEIG al señalar que ;Ila problemática de qué es lo que pertenece al tipo es la problemática de cuál es la conducta que el legislador quiere evitarlf14. l3 Cfr. BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., Honor y libertad de expresión, cit., p. 22. l4 GIMBERNAT ORDEIG, E., uEl sistema del Derecho Penal en la actualidad», p. 172. Destaca ROXIN, C., Política criminal y sistema del Derecho Penal, trad. por F. Muñoz Conde, BOBC~, Barcelona, 1972, p. 50, que la pertenencia del dolo al tipo se deduce de la exigencia de determinabilidad propia del estado de Derecho, lo cual le lleva a afirmar que "únicamente el dolo confiere a un suceso sus contornos delimitadores". Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo En sintesis, el tipo está compuesto de elementos objetivos y subjetivos. Debido a que la presente investigación no va a ocuparse de manera exhaustiva de las posibles causas de justificación que puedan concurrir en el ámbito del delito de estafa, en estos momentos podrla darse por concluido nuestro posicionamiento en torno a la Teoria del tipo del injusto. Sin embargo, por coherencia interna parece razonable tomar postura también en este punto. Dicho lo anterior, la concepción de un Derecho Penal preventivo orientado a la motivación puede conducir a la aceptación de la Teoria de los elementos negativos del tipof5, pues si se sostiene que el tipo tiene que contener todos los elementos que integran la descripción de la conducta, de forma que el sujeto pueda identificar la materia de prohibición, para saber lo que está l5 Sobre esta Teoría, argumentando a favor, vid. GIMBERNAT ORDEIG, E. , Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Reus, Madrid, 1966, p. 60, nota 214; el mismo, «El sistema del Derecho Penal en la actualidad)), cit., p. 171, nota 32; el mismo, Introducci6n a la Parte General del Derecho Penal español, Sección de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1979, pp. 33 y SS. y 51; MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 128 y SS., si bien, aunque asume esta doctrina, introduce matices terminológicos ; ROXIN, C. , Política criminal y sistema del Derecho Penal, cit., pp. 55 y 56, nota 56; el mismo, Teoría del tipo penal, cit., pp. 273 y SS. ; BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., El delito de lesiones, cit., p. 31, nota 48; el mismo, Honor y libertad de expresión, cit., pp. 23 y SS. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo prohibido "hay que poner en conexión el tipo en sentido estricto. . . con las causas de justif icaciónw16. Se han esgrimido diversos argumentos en contra de la misma17, aunque según BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, con ella se consigue sortear definitivamente la distinción entre lo no prohibido y lo prohibido pero permitido18. De esa forma, la relacióntipicidad-antijuricidad se entiende de una manera muy concreta: como valoración definitiva de una conducta. Esto es, no se trata de dos escalones diferentes en donde se realiza un juicio provisional (tipicidad) y luego, en función de la concurrencia o no de causas de justificación, el definitivo (antijuricidad). Dicho de otra forma, el tipo no es ratio cognoscendi sino ratio essendi de la l6 GIMBERNAT ORDEIG, E., Introducción a la Parte General del Derecho Penal, cit., p. 33. l7 Vid. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 134 y 8s.; GÓMEz BENÍTEZ, J.M., Teoría jyrídica del delito, cit., pp. 278 y SS.; MUÑOZ CONDE, F., GARCÍA ARAN, M., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 233 y ss. ; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., HUERTA TOCILDO, S., Derecho Penal.' Parte General, cit., pp. 173 y 8s. ; QUINTERO OLIVARES, G., Derecho Penal. Parte General, cit., pp. 312 y 8s. y 433 y es. l8 Vid. BERDUGO GÓMEz DE LA TORRE, I., Honor y libertad de expresión, p. 23. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo antijuricidad, de suerte que en él deben incluirse todos los elementos determinantes de lo injusto1g. 2) ANÁLISIS DEL TIPO OBJETIVO EN LA ESTAFA ESPECIALMENTE CUALIFICADA 2.1) PLANTEAMIENTO Adoptado un posicionamiento en la discusión sobre la Teoria del tipo de injusto, nos corresponde ahora analizar los elementos integrantes del tipo objetivo, para lo cual es necesario realizar una serie de advertencias previas: en primer lugar, de los elementos del tipo objetivo, el trabajo se desarrolla, fundamentalmente, a partir del estudio del tipo objetivo positivo, si bien se hacen unas referencias sucintas al tipo negativo. En segundo lugar, el análisis propiamente dicho trata primero la conducta y después el resultado. No obstante, dado que estamos ante un tipo cualificado que tiene como una de sus peculiaridades respecto del tipo básico el tener determinado el objeto de la acción, de suerte que éste va a vincular, inevitablemente, a la l9 Vid. ROXIN, C., Teoría del tipo penal, cit., pp. 276 y SS. 200 Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo conducta, se analiza primero el objeto (desmenuzándolo en cada una de sus partes para determinar con la mayor claridad posible su significado y alcance), y a continuación la acción (abordando distintos aspectos de la misma). El epigrafe dedicado a la conducta comprende igualmente el estudio de un problema peculiar que se plantea en este ámbito de las «estafas de consumo», cual es el relativo a la determinación de la idoneidad del engaño cuando el sujeto pasivo ha analizado, al menos aparentemente, el objeto sobre el que recae la defraudación. Ese apartado acaba con el análisis de determinados medios engañosos especialmente relevantes en este ámbito de las defraudaciones en las relaciones de consumo, esto es, las falsedades, el delito alimentario nocivo, y una cuestión muy peculiar pero de gran trascendencia, la publicidad engañosa. En tercer lugar, dado que hemos constatado que el tipo especialmente cualificado de estafa es un delito plurioiensivo, se estudian los distintos resultados, el acto de disposición perjudicial y la afectación de la Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo seguridad del trsfico económico-jurídico, analizándolos en profundidad. En cuarto lugar, una vez definidos los resultados se hace imprescindible determinar el momento consumativo y, en relación a él, delimitar los tipos de imperfecta ejecución . En quinto lugar, dado que estamos analizando los elementos objetivos del tipo especialmente cualificado de estafa, éste suele presentar también como elemento objetivo si bien de carácter accidental la Ivespecial gravedad atendido el valor de la defraudacióntt, circunstancia contenida en el articulo 529.7Qf motivo por el cual debe ser objeto de estudio igualmente. Una sexta y última advertencia es que como puede observarse, se ha excluido de este Capitulo.el estudio de los sujetos, debido, sobre todo, a los especificos problemas que se plantean en sede de sujeto pasivo, pues otra de las peculiaridades del tipo especialmente cualificado de estafa es que presenta un «sujeto pasivo masa» o, dicho de otra manera, estamos ante una modalidad de «delito masa». Por este motivo, el andlisis de este Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo elemento se lleva a cabo en un capitulo independiente, a continuación de éste. 2.2.1) Objeto sobre el que recae la conducta Tal como se advirtió, en contra de lo usual en el estudio de un tipo penal que es analizar primero la conducta y después el objeto sobre el que ésta recae (sobre todo en la estafa, donde tradicionalmente se ha considerado a la conducta engañosa elemento esencial y característico por excelencia del tipo penal), nosotros vamos a examinar en primer lugar el objeto de la acción. El motivo que en última instancia justifica tal decisión es que esta investigación no está dedicada al tipo básico de estafa, sino al tipo especialmente cualificado -artículos 529.1Q y 8Q en relación al 528-, el cual se define, en el aspecto que ahora nos interesa, porque el objeto material viene determinado en la configuración tipica -I1cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad socialm Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo reza el articulo 529.1Q-, vinculando inevitablemente a la conducta, pues sólo podrán tener encaje en el tipo muy agravado aquéllas que recaigan sobre bienes que tengan una determinada consideración. Podria argumentarse que también la conducta viene definida especificamente en el tipo -"cuando de cometa alterandow, comienza el antecitado precepto-, de manera que se subsumirian exclusivamente aquellos supuestos que tuviesen su origen en una conducta también determinada. Sin embargo, adelantamos ya que no participamos del sector doctrinal que propugna tal entendimiento. Muy por el contrario, sostenemos que esa referencia a la alteración contenida en la cualificación no está dirigida a la conducta sino al resultado patrimonial (la disposición perjudicial). A todo lo anterior hay que sumar una razón eminentemente pr6cticat y es que en el examen de la conducta se hacen reiteradas referencias al objeto, y dado que sólo en apariencia el contenido de éste aparece indubitado, se nos antoja más razonable definirlo primeramente. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo En otro orden de cosas, en la medida en que nuestra investigación se centra en un tipo cualificado con un objeto determinado, el análisis lo realizamos de ese objeto en concreto, refiriéndonos Únicamente al objeto genérico de la estafa cuando sea necesario. Para concluir esta Introducción, reiterar que lo que se entiende por "cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad socialvv sólo aparentemente se presenta como una cuestión resuelta, pues un estudio en profundidad pone de manifiesto un alto grado de complejidad. En concreto, se trata de analizar, hasta sus últimas consecuencias, la expresión «bienes de reconocida utilidad social», en la medida en que entendemos que las cosas de primera necesidad y las viviendas no son más que ejemplos puestos por el legislador de la primera expresión o, si se prefiere, no son más que recursos metonimicos. Dicho análisis se lleva a cabo examinando, por un lado, el concepto de «cosa» y «bien» y, por otro, el concepto de «primera necesidad» y areconocida utilidad sacial». Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo 2.2.1.2) Conce~tos de «cosa» y «bien» Respecto de los términos «cosa» y «bien», la doctrina sólo destaca que tiene que ser susceptible de defraudación, además de ostentar la condición de primera necesidad o reconocida utilidad social20. Nuestra opinión es que lo que debemos entender desde la óptica juridico-penal por ambos términos ya lo hemos definido cuando hablamos del patrimonio como bien jurzdico, de suerte que aquel entendimiento, mutatis mutandi, es el que tenemos de traer ahora aquí, pues no podemos pretender otra cosa que mantener una coherencia en nuestra construcción. Desde esa perspectiva, podemos afirmar con BUSTOS RAMÍREZ~' que 10 que debemos entender por «bien» es aquello que, respecto de un sujeto, le satisface una necesidad, es valorable económicamente y la relación con él goza de tutela jurldica. 20 Vid. BAJO FERNÁNDEZ, M., aEstafa sobre cosas de primera necesidad», cit., p. 1219. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 197. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo Haciendo un recorrido por las distintas opiniones mantenidas por la doctrina y la jurisprudencia en torno a estos conceptos, se observa la existencia de dos grandes opciones interpretativas: una que puede denominarse tradicional, pues es la que se ha venido manteniendo de forma muy mayoritaria desde la reelaboración de estos preceptos en 1983, y que se caracteriza por fijar su atención en el término «primera necesidad» sosteniendo una interpretación sumamente estricta; y una opinión alternativa, sin duda minoritaria, centrada, al contrario que la anterior, en el término areconocida utilidad social». 2.2.1.3.1) Inter~retación tradicional La prdctica totalidad de la doctrina sólo se ha fijado, tradicionalmente, en el concepto de «primera necesidad», limitándose a dotar de contenido dicho término. Como manifestaciones de ese entendimiento pueden citarse los siguientes autores: Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo - RODRÍGUEZ DNESA~*, entre otros23, incluyen los alimentos, medicamentos, calzado, vestido, productos de limpieza y aseo y el combustible de uso doméstico, excluyendo los articulas de lujo. - GONZALEZ RUS^^ sólo introduce algunas matizaciones a la relación anterior. Asf, respecto a los combustibles para uso doméstico, exige que el suministro no sea por redes generales y que sea objeto de medición en cada compra; en cuanto al calzado y los vestidos, sólo incluye los de uso general. Finalmente, introduce una cláusula general, referida a todos los productos "que sean de uso ordinario en las facetas más imprescindibles de la vida". 22 RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal español. Parte Especial, 14a edic., cit., p. 556. 23 Así, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., «Naturaleza de las circunstancias del artículo 529 del Código Penal. La circunstancia primera: especial referencia a las viviendasn, cit., p. 851; RUIZ VADILLO, E., rLa punición de los delitos de robo con fuerza en las cosas, hurto y estafa en la reforma parcial del Código Penal de 25 de junio de 1983. Las circunstancias de agravación específica», cit., p. 366, 24 GONZÁLEZ RUS, J.J., Los intereses económicos de los consumidores. Protección penal, cit., pp. 318 y 319. Capítulo 11.- Tipo del injusto (X): tipo objetivo - BAJO FERNÁNDEZ y PÉREZ MANZANO incluyen, además de los bienes antecitados, las defraudaciones de agua, luz y gas respecto del usuario de la viviendaz5. Respecto a lo que debe entenderse por bienes de reconocida utilidad social, pueden distinguirse dos acepciones, si bien ambas caracterizadas por mantener una interpretación igualmente estricta: - Una tesis limita esta categoria a las construcciones escolares y aquellos edificios declarados oficialmente como tales, propuesta por - Otra vincula los bienes de reconocida utilidad sociala las cosas de primera necesidad, sosteniendo que en la prktica deben ser lo mismo. As1 , según VIVES ANTÓN, se incluyen glaquellos bienes que, como 25 BAJO FERNÁNDEZ, M. , PÉREZ MANZANO, M. en BAJO FERNÁNDEZ, M. y otros, Manual de Derecho Penal- Parte Especial, cit., p. 312, inclusión que llevan a cabo en la medida en que entienden que la energía es cosa, lo cual conduce a un concurso a resolver conforme al artículo 68. 26 RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Derecho Penal español. Parte Especial, 14a edic., cit., p. 509. A este entendimiento se suma GONZALEZ RUS, J.J., ult. cit., p. 319. Parece que también PUIG PERA se adhiere a la tesis de RODRÍGUEZ DEVESA, pues distingue entre nprimera necesidad», referida a las cosas muebles, ,y «utilidad socialu, aplicada a la vivienda y otros bienes inmuebles (en PUIG PERA, F., Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 630). Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo las viviendas, sin ser en todo caso de primera necesidad, sean prácticamente estimadas como En cuanto a la iuris~rudencia, a partir de la Reforma de 1983, salvo una ésta sólo ha conocido de casos en los que la conducta defraudatoria ha recaido sobre viviendas, hecho que no deja de ser sumamente relevante, pues de ello podría deducirse que las Únicas cosas de primera necesidad que han sido objeto de fraude han sido las viviendas. Por este motivo, lo que puede inferirse de manera indubitada es que el tipo especialmente cualificado de estafa ha visto reducida su virtualidad práctica a las estafas inmobiliarias, desconociendo otros objetos posibles no tomados hasta ahora en consideración, tal como apuntamos m6s adelante. 27 VIVES ANTÓN, T. S. en VIVES ANTÓN, T. S. y otros, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 929, tesis a la que se adhieren BAZO FERNANDEZ, M., PEREZ MANZANO, M., ult. cit., p. 312; MANJON-CABEZA OLMEDA, A-, ult. cit., p. 851. 28 Sentencia de 23 de abril de 1992 (RA. 6783) sobre el tristemente conocido caso del aceite de colza desnaturalizado. Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo 2.2.1.3.2) Inter~retación alternativa Para BUSTOS RAMÍREZ~' el planteamiento es distinto, sirviendo el propio texto legal como fundamento para tal entendimiento. Asi, el Código Penal se refiere en su articulo 529.1Q a tlcosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad socialgg, de lo que infiere que las cosas de primera necesidad y las viviendas son bienes de reconocida utilidad social3'. Dicho de otra forma, el objeto de protección es, entre otros bienes de reconocida utilidad social, las cosas de primera necesidad y las viviendas. Puede constatarse la existencia de alguna sentencia que se refiere, expresamente, a la vivienda como bien de reconocida utilidad socia131, aunque del analisis de la jurisprudencia se deduce que tal referencia no es más que una *' BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecha Penal. Parte Especial, cit., p. 197. 30 Para BUSTOS RAMÍREZ, ult. cit., p. 197, la* cosas de primera necesidad y la vivienda son utilizados por el legisiador como ejemplos de utilidad social y bien. Según QUERALT JIMENEZ, J. J., Derecho Penal español. Parte Especial, cit., p. 305, la referencia a las viviendas y a los bienes de primera necesidad constituye una "técnica innecesaria". 31 Sentencia de 26 de abril de 1988 (RA. 2923). Capítulo 11.- Tipo del injusto (1): tipo objetivo equiparación respecto de la expresión «primera necesidad». 2.2.1.3.3) Toma de ~ostura A) Planteamiento sin otorgarle un valor preeminente a la interpretación el criterio alternativo anterior entendemos que queda corroborado por el análisis semántica de la expresión utilizada: de las dos posibles acepciones de la conjunción «0»33t explicativa y disyuntiva, es claro que el legislador no optó por la segunda de ellas, por cuanto que no tiene carácter excluyente (o esto o lo otro), sino que tiene un cargcter explicativo o aclarativo, En este sentido se afirma que dicha conjunción "también se emplea para unir una expresión con el desarrollo o explicación de 32 Entre otros motivos, porque puede llevar a una «gramaticalización» de la discusión desde la literalidad, lo cual "puede conducir a resultados de absoluta incomprensión y a contradicciones palmarias", rechazable tanto desde un puntope vista dogmatico como político-criminal [en QUINTANO RIPOLLES, A., ~Interpretacibn de las normas penales», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. XIII, Francisco Seix (ed.), Barcelona, 1968, p. 3201. 33 Aunque en este caso se utilice la conjuncidn rur para evitar la cacofonía. 34 MOLINER, M., Diccionario del uso del espanol, t. 11, Gredos, Madrid, 1987. [Document text truncated for crawler view.]