El derecho humano a la identidad cultural

1 UNIVERSIDAD DE SEVILLA FACULTAD DE DERECHO TESIS DOCTORAL EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL PRESENTADA POR: JUAN JORGE FAUNDES PEÑAFIEL DIRIGIDA POR: DR. PABLO ANTONIO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ CARTEDRÁTICO DEPARTAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y RELACIONES INTERNACIONALES Sevilla Diciembre de 2021 2 3 En memoria de mi Madre, Carlina Peñafiel Lizana. Hasta ese próximo café, de domingo y política, cuando nos reuna nuevamente la Energía Universal. 4 5 AGRADECIMIENTOS Gracias a mi familia, por compartir el esfuerzo y apoyarme incondicionalmente. Agradezco a todos y todas quienes de una forma u otra me han permitido concluir esta tesis. Son años de casas, continentes, ciudades, universidades y bibliotecas, imposibles de recordar a todos/as. En un falible resumen, gracias a Cristobal, Silvina, Manuel y Patricia, los más entusiastas y críticos lectores/as. A Camila y Liz. A Valeska, Andrea, Andrés y Sebastián, en la UA por su respaldo. A mis amigos del “Brachil”, compañeros/as de ruta desde Heidelberg. A Judith y el Centro de Derechos Humanos de la UDP, a Vladimir y la ULA de Mérida, al Centro de Derechos Humanos de la UBA. al Max Planck Institutt de Haidelberg y UniCEUB y su programa de Maestría y Doctorado. A David, amigo entre océanos y continentes, cuyo entusiasmo me llevó hasta Sevilla. Agradecimiento especial para el Dr. Pablo Antonio Fernández Sánchez, director de tesis generoso en conocimientos, de cordialidad única y rigor solo comparable con su paciencia. 6 TESIS DOCTORAL EL DERECHO HUMANO A LA IDENTIDAD CULTURAL 7 ABREVIATURAS Y SIGLAS CADH ACHR Convención Americana de Derechos Humanos American Convention on Human Rights CIJ Corte Internacional de Justicia CEDH Convenio Europeo de los Derechos Humanos CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos COMISIÓN EDH Comisión Europea de Derechos Humanos CEDH The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms o Convenio Europeo de Derechos Humanos Convenio Faro Convenio Marco del Consejo de Europa sobre el valor del patrimonio cultural para la sociedad Convenio N.° 169 Convenio 169 de la OIT ILO Convention No. 169 Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169) CORTE IDH/ Corte IDH Inter-American Court Corte Interamericana de Derechos Humanos Inter-American Court of Human Rights CVDT Convención de Viena de Derecho de los Tratados DADPI Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas DNUDPI UNDRIP Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas United Nations Declaration on the rights of indigenous people 8 DNUDH UDHR Declaración Universal de Derechos Humanos Universal Declaration of Human Rights DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales FCNM Convenio Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales OEA Organización de los Estados Americanos. OIT ILO Organización Internacional del Trabajo International Labor Office ONU Naciones Unidas/ Organización De Las Naciones Unidas PIDCP ICCPR Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos International Covenant on Civil and Political Rights PIDESC ICESCR Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights SEDH EHRS Sistema Europeo de Derechos Humanos European Human Rights System SIDH IHRS Sistema Interamericano de Derechos Humanos Inter-American Human Rights System TEDH ECHR Tribunal Europeo de Derechos Humanos European Court of Human Rights UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura 9 16 non-binding, establish a specific framework of protection for the right to cultural identity. 6 . For their part, at the regional level, both from the base regional instruments (European Convention on Human Rights and the American Convention on Human Rights), and other specific regional instruments, the Inter-American Court and the ECHR have, with different scopes, recognized rights in cultural matters to ethnic minorities and vulnerable groups. In particular, the Inter-American Court recognizes in its jurisprudence the "fundamental right to cultural identity" (mainly as a collective human right of indigenous peoples and their communities, and as an individual right of its members, and also recently affirmed it as a general right 7 ), which generates effects in the American national jurisdictions as a consequence of the conventionality control of said Court. Meanwhile, the ECHR has developed jurisprudence on various categories of fundamental rights that have an applied cultural content with a preponderance of the margin of appreciation. The first question that leads the investigation is whether the human right to cultural identity is an autonomous right or is it a right associated with other rights? Second, if this right is justified in universal sources, we ask ourselves why and under what parameters have these courts included the right to cultural identity in their jurisprudence with varying intensity and scope? Thirdly, the following questions arise from this: (i) if, indeed, the existence of this human right to cultural identity can be affirmed as a right of universal scope?; (ii) what differences of contexts, respective principles, and hermeneutical doctrines have been predominant, in both cases, over the jurisprudence that refers to the right to cultural identity ?; (iii) what scope and standards of compliance have the ECHR and the Inter-American Court established in their rulings?; (iv) how the jurisprudence of both courts, reciprocally, could contribute to consolidating the existence and universal character of this right? 6 Como se explicará, usamos, principalmente, la voz “derecho humano a la identidad cultural” en relación con sus fuentes de Derecho Internacional, sin perjuicio de que la Corte IDH refiere en general al “derecho fundamental a la identidad cultural”. Pero sí hablamos de “derecho fundamental” cuando resulta pertinente a dicha enunciación, en especial al ser usada por la Corte IDH. 7 CORTE IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020, párr. 231, nota 233. 17 Hypothesis There is a human right to the cultural identity of universal scope that protects, in particular, ethnic minorities and other culturally differentiated vulnerable groups (ethnic and religious minorities, indigenous peoples, tribal, Afro-descendant and other peoples) whose sources are found in International Law. of Human Rights and that are evidenced in the jurisprudence of the Inter-American Court and the ECHR. Specifically, the Inter-American Court has recognized indigenous peoples as holders of the human right to cultural identity, in the individual (its members) and collective (peoples and communities) dimension of this right. The universal scope of the right to cultural identity, while overcoming the differences in interpretation of the regional human rights courts, does determine the possibilities for a dialogue between the Inter-American Court and the ECHR on this right. All in all, this dialogue will make it possible to visualize the inter-court gaps in the treatment given to the right to cultural identity, which can reciprocally promote a higher standard of compliance. Per this hypothesis, in the abstract, the substantive assumptions and the standards proposed by the Inter-American Court and the ECHR for their respective understandings of the right to cultural identity, generically, share a common normative nucleus that allows protecting the right to cultural identity, both at the American and European levels. However, in particular, this conclusion is subject to a relevant set of limitations that stress and limit this supposed common or universal nucleus of the human right to cultural identity, which will be developed throughout the investigation. General objective It seeks to demonstrate the existence of a universal human right to cultural identity that, in particular, protects ethnic minorities and other culturally differentiated vulnerable groups. For this, the conformation of this right in International Law, its respective sources, scope, and holders will be identified. In particular, it will study how this right has been interpreted by the ECHR and the Inter-American Court to identify its specific formation in each respective regional regulatory framework. 18 As the Inter-American Court has expressly recognized the right to cultural identity for indigenous peoples, the scope of this human right for indigenous peoples in particular is considered. With the foregoing bases, it is planned to establish the possibilities of dialogue between the jurisprudence of the ECHR and the Inter-American Court on the matter, to propose how this dialogue could favor the standard of compliance with the right to cultural identity in one or another regional protection system of human rights, considering cultural diversity as a common democratic value. Specific objectives 1.- Identify the configuration of the right to cultural identity in the sources of International Human Rights Law: universal sources of human rights, general sources on the protection of culture and / or cultural rights, regional human rights sources and those specific to ethnic minorities, vulnerable groups and indigenous peoples in particular. 2.- Study the principles and interpretative doctrines contained in the jurisprudence of the Inter-American Court and that of the ECHR, to understand the categories and devices used, respectively, by both courts in their jurisprudential production relating to the human right to cultural identity, all this to identify the potentialities of this "hermeneutical dialogue" concerning the human right to cultural identity. 3.- Study how, respectively, specifically, the Inter-American Court and the ECHR have interpreted this right in their jurisprudence (scope, nature, elements, standards, holders), analyzing: (i) the decisions of the Inter-American Court regarding indigenous peoples and other Afro-descendant tribal groups; (ii) the sentences of the ECHR regarding ethnic minorities and vulnerable groups. 4.- Propose a possible framework of common understanding, to the inter-American and European systems of human rights, of the human right to cultural identity. 19 Methodology The research uses a legal sociological method because we study the law concerning the social and cultural reality, in the European and American contexts, of the cases known by their respective international human rights courts linked to said context. This method is justified by the need to determine the specific scope that the respective jurisprudence attributes to the right to cultural identity, its nature, content and delimitation, in its application to the respective holders of this right. The methodology for the study of the sources is systemic, carrying out the analysis based on normative systems, studying what they indicate: the primary international sources, of a general nature (universal human rights), the regional human rights sources (European and American) and the special ones (cultural rights, ethnic minorities, indigenous peoples and other differentiated vulnerable groups); what the secondary sources related to the regional European and inter-American human rights systems indicate, in particular what the respective jurisprudence of the ECHR and the Inter-American Court indicates concerning the right to cultural identity; and, insofar as it is necessary for the most adequate study of the precedents, what the national law indicates. Complementarily, to organize the study of the jurisprudence of the ECHR and the Inter-American Court, tools of the comparative law method are used, in a horizontal sense 8 , applied at the level of the regional European and inter-American human rights systems. 9 . In this regard, the object of study focuses on the decisions of the Inter-American Court and the ECHR 10 that are linked to the human right to cultural identity. The main methodological technique is deduction, but induction is also optionally used in specific cases. Given the diversity of international sources that comprise or configure the human right to cultural identity, its domestic reception supposes a jurisprudential hermeneutical process linked to the interpretative doctrines of the Inter-American Court and the ECHR. 8 SIEMS, Mathias. Comparative Law (Law in context). Second edition. Cambridge University Press, Cambridge, 2018. pp. 293-294. 9 On levels and object of comparison see: MANCERA COTA, Adrián, 2008, “Considerations during the comparative process”. In Mexican Bulletin of Comparative Law, vol. 41, No. 121, pp. 227-229. 10 Ibíd. 20 Then, for the study of these preponderant interpretative doctrines in the courts under study, a bibliographic review is used (Chapter II). Likewise, given the breadth of national legal systems linked to both regional human rights systems, the object of study is limited to the level of regional human rights systems (European and Inter-American). However, exceptionally, for a better understanding of the decisions of the ECHR and the Inter-American Court, the study of the sources is also carried out, in a limited way, vertically 11 , , reaching the national level or subsystem of constitutional jurisdiction. However, our preferred object of study lies in the regional human rights systems, European and American, reviewing regional decisions —as indicated above—, because our final objective refers to dialogue between regional courts and not between domestic orders. In this way, it is only identified how these interpretative doctrines condition the very conformation of the right to cultural identity at the regional level. An inductive critical approach 12 . Thus, from the casuistic study, it seeks to identify the elements in common of the decisions, which allow answering the research questions, in particular: if it is possible to affirm (or not) that this right has been recognized in both courts as a autonomous right; what content has been given to such eventual recognition; what scope or delimitation has been given to it; and what nature could be asserted has been attributed to this right; concerning which respective holders. In relation to the headlines, following the trend of each respective court, in the case of the Inter-American Court the analysis focuses more on the right to cultural identity of indigenous peoples, while, in the ECHR, the study focuses on the rights of ethnic minorities and vulnerable groups 13 . 11 SIEMS, op. cit., p. 12 12 GARCÍA ROCA, Javier. El margen de apreciación nacional en la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración. Civitas, Thompson Reuters, Navarra, 2010. pp. 145. 13 We are clear that indigenous peoples, minorities and vulnerable groups cannot be assimilated as a single category. To this end, following TONIATTI, we only work around the content that can be shared by the various international instruments that protect their culturally-based rights, without attempting to force an anthropological, political or legal homogenization. TONIATTI, Roberto, 2015. “The constitutional paradigm of the inclusion of Cultural Diversity: notes for a comparison between the protection models of National minorities in Europe and of indigenous peoples in Latin America. JPs Working Papers, No. 3. [Accessed on: February 3, 2019]. Available in: http://www.jupls.eu/images/JPs_WP_RT_Ponencia_2015.pdf On vulnerable groups, among others, v. MARIÑO, Fernando, FERNÁNDEZ, Carlos (Coords.) The protection of vulnerable people and groups in European law, 2001. 21 Regarding the methodological strategy, we carried out a study selecting a set of “paradigmatic” cases (leading cases), from the Inter-American Court and the ECHR, based on their normative content that is linked to the right to cultural identity (in a perspective broad, as cultural rights, including rulings in which, indistinctly, rights are recognized or not in the specific case), which allow visualizing, for example, the jurisprudential trend in each case. The socio-legal method, in particular, is reflected in the treatment we make of judicial decisions that, first, in each case, initially consider an account of the facts. Second, in that in the considerations that we cite from the sentences, respectively, of the Inter-American Court and the ECHR, we seek to include the examination and reasoning made by each court about the socio-legal elements that derive from the events reported and that have been considered to make the decision. In this sense, the analysis of the sentences, eventually, is more extensive than that frequent in a jurisprudential review that only adheres to the core aspects of Law that have been the subject of the decision. Next, the study identifies the respective reasoning regarding the right to cultural identity or related to cultural rights, whether decisive (ratio decidendi) or other relevant considerations (obiter dictum) when relevant to the objectives of the research 14 . This strategy will allow to verify, first, if there is an explicit recognition of the right to cultural identity and / or of other broader categories that can be linked, such as the right to cultural heritage, to social and cultural rights, to the right to participation in cultural life. Or, regarding other rights that allow the protection or development of cultural identity, such as educational and linguistic rights, freedoms of religion, assembly, expression, property rights, among others. Second, it will be identified what other fundamental rights have been associated with the right to cultural identity by the sentences, as the basis for this or as content given to the right to cultural identity. In this sense, it can be indicated that in the inter-American case it has been linked to the right to property, the right to life, religious freedom, equality and non- 14 On the concepts of ratio decidendi, obiter dictum and the study of precedents in general v. MELLO, Patricia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Renova, Rio de Janeiro, 2008. 22 discrimination, to political participation, among others. In the European case, the right to cultural identity is mainly linked to: the right to private and family life (in itself, in respect to the ethnic identity of minorities, concerning the ways of life of minorities and concerning said traditional way of life and property); the right to non-discrimination regarding the ethnic and cultural identity of minorities; and the right to non-discrimination in matters of linguistic and educational rights; to non-discrimination in the workplace and the use of religious symbols in public space; the right to religious freedom associated with minorities, as the right not to declare religion, the right to manifest their religion together with others, freedom of religion in respect to freedom of association; to the freedoms of association, assembly and expression. Third, the main standards recognized in the application of the right to cultural identity by each court will be established. Finally, although the thesis is presented in Spanish (except for the passages required for international mention), the main language of the decisions studied in the case of the ECHR is English 15 and in the Inter-American Court, Spanish 16 . In the case of the ECHR, the work was based on official decisions in English or their official translation into English. In addition, to check the texts, official translations into Spanish of the sentence or the summaries have been viewed when available 17 . In order not to overload with citations in another language, when it seemed important to resort to the original tenor, exceptionally the text is cited in the original language and / or in English. In the case of the Inter-American Court, we use the official versions in Spanish as it is the mother tongue of most of the cases. When, by exception, it seemed necessary, the official translation or version into English is used. Except for citations to official translations, the texts in the thesis cited in Spanish are translated by 15 To obtain the official versions in Spanish and English or the unofficial versions reported by the ECHR, use the website “HUDOC. European Court of Human Rigths [Accessed on: February 3, 2021]. Available at: https://hudoc.echr.coe.int. 16 The sentences of the Inter-American Court were obtained from the official website “Inter-American Court of Human Rights / Sentences [Consultation: February 3, 2021]. Available in: https://www.corteidh.or.cr/canes_sentencias.cfm. 17 Only in the ECHR case, Affaire Tourkiki Enosi Xanthis Et Autres C. Grèce, No. 26698/05, September 29, 2008 sentence, which does not have an English version, has the French version been used, and in ECHR, Muñoz Díaz with Spain, No. 49151/07, December 8, 2009 sentence, the version in Spanish was used as it was the base language of the case. 23 the author himself. Having made this observation, in the case of the sentences studied, the warning "own translation" is avoided. Then, to establish the jurisprudential trend of each court (or its problems), the respective common aspects, differences and possibilities for dialogue are identified. To do this, we review in the selected sentences (to the extent that these elements are declared): the scope, nature and holders of the admitted right; the basic sources of each applied regional human rights system, the universal common, special and regional sources on which they are based; the possible and reciprocal influences between the courts; as well as the scope and gaps between the compliance standards established in the decisions of both regional human rights courts. With these main elements, the research is aimed at identifying the common aspects of a human right to cultural identity, the scope or possibilities of dialogue between regional human rights courts through their decisions regarding these common contents and how this dialogue could contribute to a strengthening of the Law (or not). En particular, la estrategia definida se puede sintetizar capitularmente de la siguiente forma: Chapter I identifies the configuration of the human right to cultural identity from the sources of International Law, the universal sources in the field of International Human Rights Law and its relationship with the protection of culture are reviewed; the specific universal sources concerning cultural rights; regional sources such as the American Convention on Human Rights (ACHR), the European Convention on Human Rights (ECHR) and their related sources (protocols and other declarations and treaties of their respective systems); and specialized sources in matters of the Rights of Indigenous Peoples or other culturally differentiated groups, of a general and regional nature. In all cases, the main object of study is the main sources (international treaties) and, in addition, refers to secondary sources, especially the most relevant international declarations. In chapter II, we carry out a bibliographic review on the principles and interpretative doctrines contained in the jurisprudence of the Inter-American Court and that of the ECHR, to understand the main categories and devices used by both regional human rights courts in 24 their jurisprudential production. These hermeneutical reasonings both determine the scope of the configuration of the human right to cultural identity in each case, and constitute the basis for the possible "hermeneutical dialogue" around the aforementioned right. Thus, respectively, for the Inter-American Court, the "conventionality control" is studied, together with the "evolutionary interpretation" and the "corpus iuris" —associated with this doctrine—; and concerning the ECHR, the "national margin of appreciation" is studied, including the principle of proportionality and the clause "necessary in a democratic society" —that make it up—. This chapter II has the purpose of explaining the influence of the respective interpretative doctrines of each Court, to, in turn, identify the effects of these hermeneutical approaches in the configuration, and the degree of protection, of the human right to cultural identity in both systems of regional protection of human rights. Thus, it is expected to establish, in the abstract, how the margin of appreciation and the control of conventionality, respectively, in each respective system, could have been a relevant factor in the interpretation of the right to cultural identity and its configuration in particular ( more broadly or more restrictively), which is then studied in Chapter III. Chapter III studies, specifically, the jurisprudence of the ISHR, focused mainly on indigenous peoples, their communities and members and their relationship with the rights of property, to life, to religious freedom, to non-discrimination, to political participation, among others. This chapter begins with the study of the decisions of the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) that contributed to configuring the human right to cultural identity and continues until its reception in the jurisprudence of the Inter-American Court (given the organic and dual functioning of the IACHR, a complete understanding of the decisions of the Court requires knowing their bases in the reasoning of the Commission). Chapter IV also specifically studies the jurisprudence of the ECHR related to ethnic minorities, nationalities and vulnerable groups, organized concerning the central legal matters of the reviewed cases, such as the right to private and family life (in itself, in relation to the ethnic identity of minorities, in relation to minority ways of life and in relation to such traditional way of life and property); the right to non-discrimination in relation to the ethnic and cultural identity of minorities; and the right to non-discrimination in matters of linguistic and educational rights; to non-discrimination in the workplace and the use of religious 25 symbols in public space; the right to religious freedom associated with minorities, such as the right not to declare religion, the right to manifest their religion together with others, freedom of religion in relation to freedom of association; to the freedoms of association, assembly and expression. Chapters III and IV seek to identify how, in what matter, under what hermeneutical logics, the right to cultural identity (or cultural rights) has been able (or not) to have normative expression, especially in the face of great contextual diversity and a set of phenomena that often have a very diverse nature, reasons and causes. In the conclusions, from the results obtained in a critical perspective, hermeneutically, we propose an understanding of the human right to cultural identity, as a human right based on universal sources that contains a common, minimal nucleus, recognized by both systems of human rights (Euro-American dialogue) and that, above the differences, allows raising its compliance standards, under a dialogic jurisdictional hermeneutic. 2. Estado del arte con relación al derecho a la identidad cultural 2.1. El derecho a la identidad cultural como categoría normativa En el marco del amplio trabajo jurisprudencial de la Corte IDH y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), es importante plantear preliminarmente algunas cuestiones que delimitarán nuestro problema de investigación: Por una parte, si bien existe literatura europea en relación al tratamiento de la “diversidad cultural” y sobre los “derechos culturales” 18 conforme la CEDH, no se ha abordado críticamente y en la misma medida la perspectiva del “derecho humano a la 18 Entre otros, v.: ELÓSEGUI ITXACO, María. El derecho a la identidad cultural en la Europa del siglo XXI. Hacia una ciudadanía inclusiva. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra S.A, 2012; BREMS, Eva. Diversity and european human rights. Rewriting judgments of the ECHR. Cambridge: Cambridge University Press, 2013; RUIZ RICO, Gerardo, RUIZ RUIZ, Juan José. La libertad religiosa en las sociedades multiculturales. La jurisprudencia nacional y europea. Identidad religiosa en sociedades multiculturales. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2015. GOSDECKA, Dorota, KEMAK, Magdalena (eds). Europe at the Edge of Pluralism. Cambridge: Intersentia Publishing, Ltda., 2015. En general, dichos trabajos ven la cuestión de los derechos culturales, respectivamente, desde la perspectiva de los derechos de las mujeres, desde la libertad religiosa o los derechos de minorías. En especial, Eva BREMS edita un libro colectivo que presenta un completo acercamiento desde la perspectiva del TEDH a los derechos culturales y la diversidad cultural —los que revisaremos—, pero no llega a adoptar como enfoque el “derecho a la identidad cultural”. BREMS, 2013, op. cit. 32 una amplitud de experiencias comparadas, se han ido definiendo progresivamente diversos marcos constitucionales y/o de adecuación a las obligaciones establecidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Se suele afirmar que no existe un acuerdo general sobre la definición de pueblos indígenas 34 . No obstante, si bien tal reserva es efectiva y se consideró en la preparación de los instrumentos internacionales que protegen los derechos de los pueblos indígenas, hoy sí es posible categorizar en términos generales a los pueblos indígenas, especialmente a la luz de los principales instrumentos internacionales aprobados en materia de derechos de los pueblos indígenas. Las bases para una definición de lo que podemos entender por pueblos indígenas fueron formuladas en sendos informes de los relatores de Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indígenas José Martínez Cobo y Rodolfo Stavenhagen, los cuales, a su vez, dieron lugar a la aprobación de diversos instrumentos en el plano del Derecho Internacional En el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, esta cuestión ha sido desarrollada, entre otros, en: El derecho a la libre determinación, aplicación de las resoluciones de las naciones unidas. Estudio preparado por Héctor Gros Espiell, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Naciones Unidas, 1979. E/CN/Sub. 2/405/Rev. 1; STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. Informes Temáticos del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas México: UNESCO, 2002, párrs. 85-91. Con todo, la cuestión no es pacífica en doctrina. Al efecto v.: DESMET, Ellen. “Conservación y pueblos indígenas: Un análisis socio-jurídico. Cuadernos Deustos de derechos humanos”. Bilbao: Instituto de Derechos Humanos Pedro Arrupe, Universidad de Deusto, N.º 75. 2014; ÁLVAREZ, Natalia. Pueblos indígenas y derecho de autodeterminación. ¿Hacia un derecho internacional multicultural? Bilbao: Publicaciones de la Universidad de Deusto, 2008; ABALDE, Oscar. “Los derechos de los pueblos indígenas a la libre determinación y su aplicación los pueblos indígenas. Algunas aproximaciones a la cuestión”. En: Curso de derechos humanos de Donistia-San Sebastián, vol. 3. Bilbao: Ediciones Universidad del País Vasco 2002, pp. 257-284; ANAYA, James. Los pueblos indígenas en el Derecho Internacional. Madrid: Editorial Trotta, Universidad Internacional de Andalucía, 2005. ANAYA, James. “El derecho a la libre determinación tras la adopción de la Declaración”. En: CHAMBERS, Claire y STAVENHAGEN, Rodolfo (eds). El Desafío de la Declaración - Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas. Copenhague: IWGIA, 2010, pp. 194-209. MARTÍNEZ, Juan Ramón y CONTRERAS, Andrés. “Los principios de autonomía y libre autodeterminación de los pueblos indígenas y tribales en el derecho internacional”. En: ABELLO, Ricardo. Derecho Internacional, varias visiones, un maestro (Homenaje Marco Gerardo Monroy Cabra). Bogotá: Ed. Universidad del Rosario, 2015, pp. 145-174, pp. 154-158. En especial enfoques que buscan ampliar la justificación de este derecho basados en el artículo 1 común del PDCP y del PIDESC son los de: AYLWIN, et al., 2013, op. cit., pp. 445-481; y GALARZA Pedro, PARONYAN, Hayk. “El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación en el derecho internacional”. INNOVA Research Journal. Vol. 2, N.° 12, pp. 38-48, 2017. 34 Gonzalo Aguilar, afirma tal dificultad y la sustenta en una extensa revisión de la definición de “pueblo indígena” desde diversas perspectivas normativas, doctrinales, de los representantes indígenas, de los organismos internacionales y en los ordenamientos nacionales, entre otros. AGUILAR, 2007, op. cit., pp 327- 355. 33 focalizados en los pueblos indígenas como el Convenio 107 de la OIT de 1957, y su sucesor el referido Convenio N.° 169 del mismo organismo internacional. En retrospectiva, Rodolfo Stavenhagen, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (2002), daba cuenta de la falta de consenso en una definición para los pueblos indígenas y, en particular, de la gran diversidad de tratamientos y contextos normativos, bajo los cuales se reconocen o no a los pueblos indígenas como sujetos de derechos en el mundo 35 . Incluso, ya en 1982 el informe del relator José Martínez Cobo, “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas”, reportaba la dificultad de elaborar una definición para establecer quiénes se entiende que son pueblos indígenas, como consecuencia del amplio contexto y diversidad de realidades normativas de las “poblaciones indígenas” a nivel global 36 . No obstante, primero, destaca tres cuestiones que están presentes hasta hoy a la hora de categorizar a los pueblos indígenas: (i) la necesidad de establecer cuáles grupos se han de considerar como “poblaciones indígenas”, a los que, en ese momento refiere el estudio y que en la actualidad se aplica el estatus jurídico como “pueblos indígenas”; (ii) el criterio normativo central de que las propias “poblaciones indígenas” han reclamado como su derecho exclusivo “a definirse ellas mismas” (iii) el “examen de los diversos elementos que se toman en cuenta al definir las poblaciones indígenas”, que es la base a partir de la cual se categoriza a los pueblos indígenas hasta hoy 37 . 35 STAVENHAGEN, 2002, op. cit., pp. 38-41. STAVENHAGEN, Rodolfo, ONU, Consejo Económico y social. Comisión de Derechos Humanos, Relator Especial sobre la situación los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, pronunciada en el 57.o período de sesiones, del 4 de febrero de 2002. E/CN.4/2002/97, párrs. 92-100. 36 Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. Informe final (parte suplementaria) presentado por el Relator Especial, Sr. José Martínez Cobo. Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, 55° período de sesiones, 22 de junio de 1982. E/CN.4.Sub.2/1982/2/add.6. Republicado como “Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas. por José R. Martínez Cobo, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. VOLUMEN II”. Naciones Unidas, decisión 1985/137 del Consejo Económico y Social. pp. 4-8. 37 Además, en 1987, Martínez Cobo publica el Volumen V de su informe en el que, derechamente, formula una definición (más bien descriptiva), ampliamente recogida hasta hoy por la doctrina que también informa nuestro estudio: “379. Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales. 34 Nosotros, a la luz de los informes antes indicados, más la sistematización jurisprudencial de la Corte IDH y los principales instrumentos internacionales en la materia, podemos decir que en el marco del Derecho Internacional de los derechos humanos como he planteado en una investigación previa, son reconocidos como pueblos indígenas: Aquellos colectivos humanos que comparten una continuidad histórica originaria o precedente a los estados en los que habitan, se encuentran articulados por lazos primordiales de orden espiritual, social, cultural; poseen culturas, lenguas, diversidades étnicas, cultos o religiones, técnicas ancestrales, tradiciones artísticas, instituciones, formas de organización, regímenes jurídicos y de administración de justicia, propios. Y, en gran parte de los casos, poseen o reivindican territorios, sus recursos naturales y un hábitat, enlazados con su cosmovisión, todo lo cual configura su identidad cultural 38 . Enmarcados en la descripción precedente los pueblos indígenas y sus comunidades son sujetos de derecho para el Derecho Internacional de los derechos humanos, como titulares de derechos humanos colectivos y sus integrantes gozan de respectivos derechos individuales, 380. Esa continuidad histórica puede consistir en la continuación, durante un período prolongado que llegue hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores: a) Ocupación de las tierras ancestrales o al menos de parte de ellas; b) Ascendencia común con los ocupantes originales de esas tierras; c) Cultura en general, o en ciertas manifestaciones específicas (tales como religión, vida bajo un sistema tribal, pertenencia a una comunidad indígena, trajes, medios de vida, estilo de vida, etc.); el) Idioma (ya se utilice como lengua única, como lengua materna, como medio habitual de comunicación en el hogar o en la familia, o como lengua principal, preferida, habitual, general o normal); e) Residencia en ciertas partes del país o en ciertas regiones del mundo; f) Otros factores pertinentes. 381. Desde el punto de vista individual, se entiende por persona indígena toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas por autoidentificación como tal indígena (conciencia de grupo) y es reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptación por el grupo). 382. Eso preserva para esas comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quién pertenece a ellas, sin injerencia exterior.” Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, Volumen V Conclusiones, propuestas y recomendaciones. Informe final (última parte). Por José MARTÍNEZ COBO, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. Nueva York: Organización de las Naciones Unidas, 1987, E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.1, párrs. 379-382. MARTÍNEZ COBO, José (1981-1983). “Study of the Problem of Discrimination Against Indigenous Populations Final report submitted by the Special Rapporteur, Mr. José Martínez Cobo, Comisión de Derechos Humanos, Consejo Económico y Social, organización de Naciones Unidas”, párr. 379. 38 FAUNDES, Juan Jorge. “Pueblos indígenas como titulares de derechos humanos”. En: ÁLVAREZ, Mario, CIPPITANI, Roberto (ed). Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Jurídica. Roma ‐ Perugia ‐ México: Istituto per gli Studi Economici e Giuridici - Università degli Studi di Perugia- Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, 2013a, pp. 571-579, pp. 571-572. 35 todo, conforme las respectivas fuentes aplicables en favor de estos pueblos ante los Estados en que habitan. 2.4. Aproximaciones socio-jurídicas para definir y dotar de contenido al derecho a la identidad cultural La identidad cultural se ha definido como el conjunto de referentes culturales con los que “una persona o un grupo se autodefine, se manifiesta y desea ser reconocido” 39 . Comprende dos conceptos articulados: identidad y cultura. Entonces el derecho a la identidad cultural contemplaría, a su vez, dos derechos: el derecho a la identidad y el derecho a la cultura. Para comprender el objeto de protección del derecho fundamental a la identidad cultural, conviene seguir la Declaración Universal de la Unesco sobre la identidad cultural del año 2001 que define cultura como “el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias” 40 . Así, el derecho a la identidad se refiere al resguardo del sentido de pertenencia que un individuo tiene respecto de una determinada cultura 41 . Y, por otra, este derecho humano apunta a la protección de la cultura a la que pertenece el sujeto, como valor en sí. Desde ese enfoque quedan en evidencia dos dimensiones del mismo derecho a la identidad cultural, la individual o indirecta, que resguarda al individuo y su identidad en la comunidad; y una directa, más amplia, que protege a la comunidad como sujeto de derechos colectivos 42 . Así, preliminarmente, podemos decir que la doctrina ha entendido como derecho a la identidad cultural como: 39 RUIZ CHIRIBOGA, op. cit., pp. 44. 40 UNESCO, Declaración Universal de la Unesco sobre la identidad cultural del año 2001, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 2 de noviembre de 2001. 41 GRIMSON, Alejandro. Los Límites de la cultura. Crítica de las teorías de la identidad. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2012, pp. 63-79. 42 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778/05. Así también lo describen RUIZ, op. cit. 2006, pp. 43-69 y DEL REAL, 2014, op. cit. 36 El derecho de todo colectivo étnico-cultural y de sus integrantes a conservar su propia cultura, su patrimonio cultural tangible o intangible, su memoria histórica y su presente y a ser reconocidos como diferente en sus relaciones con otros grupos de la sociedad. Comprende el derecho a que se respeten sus conocimientos, creencias, artes, moral, religión, normas y prácticas; y el derecho de sus miembros a pertenecer a una cultura, a no ser forzado a pertenecer a una cultura diferente o a no ser asimilado por aquella 43 . Con todo, como se ha establecido precedentemente, esta investigación considera las fuentes de derecho y busca identificar la configuración de este derecho desde dichas fuentes, aplicadas en la jurisprudencia regional de derechos humanos (europea e interamericana). En este sentido, anticipando una de las conclusiones, visualizamos que la extensión y naturaleza de las obligaciones emanadas del derecho humano a la identidad cultural, de la mano de la jurisprudencia de las respectivas cortes de derechos humanos estudiadas, se vinculan directamente a las condiciones socio-jurídicas, concretas de su ejercicio, cuya protección ha sido demandada por sus respectivos titulares. En respuesta a esa demanda, se ha producido un abundante desarrollo jurisprudencial que ha ido definiendo el contenido y los contornos del derecho, en los más diversos aspectos. Entre otros, definiendo y ampliando, en su caso, los propios titulares, la naturaleza del derecho, las obligaciones correlativas del Estado, las cargas para terceros no titulares que eventualmente colisionan intereses en el ejercicio de otros derechos y las limitaciones legítimas del mismo, todo mediante el progresivo desarrollo de estándares. No se trata de una jurisprudencia siempre armónica, porque va mostrando los propios debates que esta demanda por protección de los derechos de naturaleza cultural suscita en las mismas sociedades democráticas europea y americana. De esta forma, la propia investigación nos podrá dar cuenta de si la definición precedente, que busca expresar los elementos materiales, socio-jurídicos del derecho, tiene o 43 Concepto de elaboración propia que recoge aspectos de los respectivos ensayos de: DEL CARPIO, 2014, op. cit. pp. 48-49; FAUNDES, Juan Jorge. “Derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas: un nuevo paradigma en la defensa penal indígena en Chile frente al Estado de Derecho hegemónico”. Revista Izquierdas. 2019a, N.o 45, febrero 2019, pp. 51-78. p. 56; RUIZ, 2006, op. cit. pp. 43-69; y FORNET BETANCOURT, Raúl. “Tareas y propuestas de la filosofía intercultural”. Concordia, Serie monografías. Tomo 49. 2009, pp. 47-54. [Consulta de 19 de julio de 2021]. Disponible en: https://casadelcorregidor.pe/descarga/Fornet_Tareas_y_Propuestas_de_la_Filosofia_Intercultural.pdf 37 no un correlato positivo en la jurisprudencia de los sistemas regionales de derechos humanos estudiados y en el mismo Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 2.5 El derecho a la identidad cultural ¿derecho humano o derecho fundamental? La Corte IDH ha establecido que el derecho a la identidad cultural es un “derecho fundamental” 44 . Frente a ello, para nuestra investigación debimos resolver si usar la nomenclatura de “derecho fundamental” a la identidad cultural o referir al “derecho humano” a la identidad cultural. Al respecto, primero, existe consenso en que la expresión “derechos humanos” es más amplia que la de “derechos fundamentales”. Sin embargo, también operan varias formas de entender esa relación. El primer enfoque considera la expresión “derecho humano” con alcance más amplio, particularmente en el marco del Derecho Internacional, y que entiende la categoría “derecho fundamental” de forma más restringida y limitada al ámbito constitucional doméstico 45 . Esta primera mirada es particularmente predominante en la doctrina alemana y española 46 . Una segunda perspectiva entiende que los “derechos fundamentales” serían aquellos derechos humanos efectivamente contenidos en los textos, los positivizados en los catálogos normativos de derechos fundamentales. Tales catálogos —en esta mirada— son tanto las constituciones como los tratados internacionales de derechos humanos 47 , luego, los 44 Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia de 12 junio 2012. 45 ALEXY, Robert. “Un concepto no positivista de derecho fundamental. Sobre la relación entre teoría de los principios, derechos fundamentales y moral”. En: ELÓSEGUI, María (Coord). Los principios y la interpretación judicial de los derechos fundamentales. Homenaje a Robert Alexy en su 70 Aniversario. Zaragoza: Fundación Manuel Jiménez Abad, Marcial Pons, 2016, pp. 27-45. p. 34; GARCÍA ROCA, Javier. “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e integración”. UNED. Teoría y Realidad Constitucional, 2007, N.o 202, 007, pp. 117- 143, p. 4; PÉREZ LUÑO, Antonio. Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 2013, pp. 39-43. Han revisado críticamente la diferenciación: AGUILAR, Gonzalo. “Derechos fundamentales-derechos humanos. ¿Una Distinción Válida En el Siglo XXI?”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIII, N.° 127, enero - abril 2010, 2010b, pp. 15-71. pp. 24-26; ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago: Editorial Legal Publishing, 2008, p. 47. 46 AGUILAR, 2010b, op. cit., pp. 19-21; PÉREZ-LUÑO, op. cit., pp. 42-43. 47 ARANGO, Rodolfo. “Fundamentos del IUS CONSTITUCIONALE COMMUNE En América latina: derechos fundamentales, democracia y justicia constitucional”. En: BOGDANDY, Armin von, FIX-FIERRO, Héctor y MORALES, Mariela (coord). Ius constitucionale commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: UNAM, MPI, IIDC. 2014. pp. 25-36, pp. 27-29; FAUNDES, Juan Jorge. “Derechos fundamentales y derechos humanos”. En: ÁLVAREZ LEDESMA, Mario y CIPPITANI, Roberto (ed). Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Jurídica. Roma ‐ Perugia ‐ México: Istituto per gli Studi Economici e Giuridici - Università degli Studi di Perugia - Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, 2013c, pp. 181-184; MEDINA, Cecilia. Constitución, Tratados y Derechos 38 “derechos fundamentales” serían la especie y los “derechos humanos” el género o continente (como aquellos derechos que emanan de la naturaleza humana que engloban a los demás). Entonces, la diferencia entre las dos concepciones referidas es que en la primera solo las constituciones contienen “derechos fundamentales” y, mientras, en la segunda, los “derechos fundamentales” se encuentran tanto en los textos constitucionales como en los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos. Más allá de la diferenciación, el punto en común de estas posiciones radica en el hecho que se entiende por “derechos fundamentales” aquellos en que existe reconocimiento formal, positivo, por parte del Estado 48 . Esta explicación permite comprender las referencias a “derechos fundamentales” también inclusivas de los derechos contenidos en los tratados internacionales en materia de derechos humanos (como “derechos humanos”), que con más frecuencia encontramos en América Latina 49 . En estos casos, la clave parece radicar en la preponderancia del bloque de constitucionalidad y de los renvíos de las constituciones, precisamente a los tratados internacionales de derechos humanos. Podemos entender que es ese bloque o ese reenvío constitucional el que operaría como reconocimiento positivo constitucional. Conforme esta explicación, entonces, cuando las sentencias de la Corte IDH que revisaremos refieren al “derecho fundamental a la identidad cultural”, en el marco explicado, entendemos que consideran este derecho como “fundamental” en cuanto derecho reconocido, incluido, expresa o implícitamente, tanto en las constituciones como en los tratados internacionales de derechos humanos (ya sea directamente o indirectamente mediante el bloque de constitucionalidad o por reenvío constitucional). Pero, al mismo tiempo, lo entienden como “derecho humano a la identidad cultural”, en el sentido más amplio, tanto normativo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como deontológico moral 50 , que comprende el anterior. Esenciales. Santiago: Editorial Corporación de Reparación y Reconciliación, 1994, pp. 44-46; MARSHALL, Pablo. “Clasificación de los Derechos Fundamentales”. En: CONTRERAS, Pablo y SALGADO, Constanza (eds), Manual de Derechos Fundamentales: Teoría General. Santiago: LOM ediciones. 2017, pp. 93-118, pp. 97-98. 48 PÉREZ LUÑO, op. cit., p. 42; PÉREZ LUÑO, Antonio. “Concepto y concepción de los derechos humanos”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N.° 4, Universidad de Alicante, 1987, pp. 47-66, p. 54; MARSHALL, op. cit., pp. 97-98. 49 MEDINA, op. cit.; NASH, Claudio. La Concepción de Derechos Fundamentales en Latinoamérica. Tendencias jurisprudenciales. Tesis para optar al grado de doctorado en Derecho, Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile, 2008; FAUNDES, 2013c, op. cit. 50 PÉREZ LUÑO, 2013, op. cit. pp. 46-47. 39 Con todo, en otro enfoque, se critica estas encajonaciones que, al final, no aportarían al sentido (teleológico) de los derechos humanos “y/o” fundamentales que se centra en avanzar en la protección de la persona y no en las categorizaciones doctrinarias. En este sentido, “derechos humanos” y “derechos fundamentales” encuentran su fundamentación en la dignidad humana y confluyen en el fin de su mayor protección. Por tanto, su fundamento y normatividad no radica en una estructura positiva jerárquica, ni en la dependencia y/o subordinación de un marco normativo respecto de otro (nacional o internacional). Como señala Gonzalo Aguilar, la distinción entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales” —en nuestro caso usada para identificar la configuración del derecho a la identidad cultural en el Derecho Internacional— puede resultar inoficiosa o carecer de sentido 51 . Conforme con lo expuesto, volviendo a la cuestión de adoptar una nomenclatura para identificar el derecho a la identidad cultural conforme sus fuentes, nosotros entendemos que el objeto de investigación radica primariamente en lo sustantivo, en el contenido, alcances y titulares del derecho a la identidad cultural, más que en una denominación a priori. Pero forzados a la adopción de una nomenclatura, hablaremos principalmente del “derecho humano” a la identidad cultural, para enfatizar su comprensión amplia y dialogante entre sistemas regionales de derechos humanos, en especial, desde la universalidad de las fuentes de derechos humanos. Pero esa opción entiende que bien se puede seguir hablando del “derecho fundamental a la identidad cultural”, como derecho que ha sido reconocido conforme los textos de los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisaremos 52 . También, en algunos pasajes de la investigación referiremos al “derecho fundamental a la identidad cultural” cuando se trabaje en torno a las sentencias interamericanas que usan tal denominación, comprendiendo lo común y lo distinto de estos conceptos, según hemos descrito. Por otra parte, recogiendo las reflexiones de Pérez-Luño, hablar del derecho a la identidad cultural como “derecho humano” no significará absolutizar el derecho, porque su vinculación con la dignidad humana no lo hace abstracto, absoluto, ni inmune a las limitaciones propias de su desenvolvimiento contextual 53 . Por el contrario, son precisamente 51 AGUILAR, 2010b, op. cit., p. 19. 52 En este sentido v. FAUNDES y RAMÍREZ, 2020, op. cit. 53 PÉREZ LUÑO, Antonio. “Concepto y concepción de los derechos humanos”. En: Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, N.° 4, Universidad de Alicante, 1987, pp. 54-55. 40 dichas limitaciones las que ocuparán parte importante de nuestro estudio. En ese sentido, también, cuando refiramos al “derecho humano a la identidad cultural” o bien si planteamos su carácter “universal”, solo lo estaremos considerando como un derecho exigible en diversos contextos regionales, aplicable en los sistemas domésticos, regionales e internacional. Esto es, lo llamaremos “universal” solo en cuanto a un derecho “común” o “en común”, pero que admite, como efectivamente ocurre, diversas configuraciones más o menos amplias o estrechas en cada sistema o subsistema. Y, con todo, el objeto de la investigación deberá identificar, entonces, el contenido “común” o “universal” de este derecho. En consecuencia, primero, respecto de los sistemas nacionales, aunque nuestro trabajo no se centra en la relación normativa vertical (internacionalnacional), parece importante prevenir que, constitucionalmente, el carácter de derecho fundamental, reconocido por la Corte IDH al derecho a la identidad cultural, tiene el efecto de incorporar este derecho al bloque de derechos fundamentales normado en la respectiva constitución. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el derecho se integrará materialmente al “bloque de constitucionalidad” 54 y la consecuencia de este estatus normativo será el de constituir una norma imperativa para el Estado que opera como un límite para el ejercicio de la soberanía por parte de este 55 . El mecanismo variará conforme las respectivas fórmulas comparadas nacionales de recepción del Derecho Internacional de los derechos humanos en que claramente existe una tendencia latinoamericana compartida a la apertura constitucional al Derecho Internacional de los Derechos Humanos 56 . Por ejemplo, en países como Colombia (art. 68), Perú (art. 2 N.° 19 y art. 89, inc. 4.°), Ecuador (art. 84), Guatemala (art. 58), México (art. 2 inc. 4.°), República Dominicana (art. 64), Bolivia (art. 30 II N.° 1 y N.° 2) y Paraguay (art. 63) se reconoce expresamente el derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas. 54 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El bloque constitucional de derechos: La confluencia del derecho internacional y del derecho constitucional en el aseguramiento y garantía de los derechos fundamentales en América Latina. Trigésimo séptimas Jornadas de Derecho Público”. 1997a. [Consulta 1 de octubre 2018] Disponible en: http://www.jornadasderechopublico.ucv.cl/ponencias/El%20bloque%20constitucional%20de%20derechos.pd f. 55 Así se ha resuelto en Chile, según confirmó la Corte Suprema la sentencia de apelación (Corte Apelaciones Rancagua) Rol N.° 103-2011, de 14 de enero de 2013, en cumplimiento de lo resuelto por la Corte IDH en el mismo caso. CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 septiembre 2006, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. 56 BOGDANDY, Armin von, FIX-FIERRO, Héctor y MORALES, Mariela (coord). Ius constitucionale commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. México: UNAM, MPI, IIDC, 2014. pp. 302- 305. 41 Por su parte Nicaragua (art. 89), Panamá (art. 90), Argentina (art. 75 N.° 17, Brasil (art. 215), Venezuela (art. 119), Ecuador (art. 84) y Perú (art. 2 N.° 19 y art. 89, inc. 4.°) poseen otras formas de reconocimiento, tales como de la “identidad étnica” y de protección de la cultura o derechos culturales. Mientras, en otros casos, como el de Chile (art. 5 inc. 2.o), el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas se recoge de la interpretación de la Corte IDH, siguiendo la CADH, que se incorpora internamente a partir de las disposiciones constitucionales de recepción de los derechos humanos internacionalmente asegurados 57 . Segundo, en el nivel de las fuentes del Derecho Internacional, aunque se suele utilizar la expresión “derechos humanos”, distinguir entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales” no resulta relevante porque su naturaleza y valor normativo es el que le otorgan las fuentes internacionales al margen de una nomenclatura en particular. 2.6 Diálogo entre órganos judiciales regionales de derechos humanos Autores como Javier García Roca, Pablo Santolaya, Pablo Antonio Fernández Sánchez y Raúl Canosa trabajan la propuesta de un “diálogo hermenéutico” entre la Corte IDH y el TEDH. Denominan diálogo a la interacción recíproca entre estas cortes, sostenida en un núcleo compartido e indisponible de los derechos humanos, fundado en la dignidad de la persona humana performadora de una visión común de los derechos humanos, cuya fuente es la Declaración Universal de Derechos Humanos. Dicha interacción no estaría acotada a dicho núcleo, sino que también se plasma más ampliamente en un lenguaje y cultura común de los derechos humanos que se concreta en una extensa jurisprudencia supranacional de los siglos XX y XXI 58 . La naturaleza de este “diálogo” entre sistemas de derechos humanos radica en una comunicación e interacción, desde las diferencias y no se trata de la búsqueda de una identidad entre ellos. Asimismo, corresponde a un diálogo normativo que busca alcanzar 57 En este último caso, podemos considerar al derecho fundamental a la identidad cultural como un derecho implícito, fruto de la interpretación evolutiva de los derechos humanos, ya que el tenor literal de la CADH tampoco considera este derecho expresamente. Sobre derechos implícitos v. BIDART CAMPOS, Germán, 2002. “Los derechos no enumerados en su relación con el derecho constitucional y el derecho internacional”. En: MÉNDEZ SILVA, Ricardo. Derecho internacional de los derechos humanos: memoria del VII Congreso iberoamericano de derecho constitucional. Buenos Aires: Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 103-113. 58 GARCÍA ROCA et al., 2015, op. cit. 48 b) El derecho humano a la identidad cultural centrado en el reconocimiento y la protección de las manifestaciones culturales —forma de vida, cultura, lengua, etc.— de los pueblos y sus culturas que conviven dentro de un Estado 71 : Este enfoque ha sido integrado de forma más específica y concreta, en el trabajo de Naciones Unidas referente a los derechos de los grupos o colectivos minoritarios de las sociedades, como el respeto a la identidad de los pueblos y en relación a los derechos de los pueblos indígenas. Asimismo, la incorporación de una comprensión más compleja del principio de igualdad en el discurso político de Naciones Unidas, centrada en el valor de la diferencia y la diversidad cultural propia de las sociedades democráticas (bajo el reconocimiento de la diversidad sexual, jurídica, cultural, étnica, religiosa, etc.), desplazó la concepción unitaria de la igualdad formal que era preponderante y favoreció una nueva construcción referente al derecho a la identidad cultural que integra una fuerte dimensión de naturaleza colectiva 72 . En este marco, el derecho humano a la identidad cultural se va configurando como derecho estrechamente relacionado con derechos como la autodeterminación de los pueblos; la igualdad y no discriminación; a la diversidad cultural, entre otros, que contienen un mandato de protección al Estado de los pueblos y grupos culturales que son parte de él 73 . Estas dos vertientes se irán manifestando en los diversos instrumentos, tanto fuentes principales, como otros instrumentos emanados de diversos organismos especializados, que irán dotando de contenido y desarrollando estándares referentes al ejercicio del derecho a la identidad cultural. Esta doble comprensión del derecho a la identidad cultural también se manifestará en aplicación e interpretación de estas fuentes por los tribunales regionales de derechos humanos —como veremos en el análisis jurisprudencial del capítulo III—. 71 Ibídem. 72 Ibídem. SALAZAR, Octavio. “El derecho a la identidad cultural como elemento esencial de una ciudadanía compleja”. Revista de Estudios Políticos. 2005, N.o 127, enero-marzo, pp. 297-322, pp. 307-312. 73 Ibídem. 49 2. Fuentes especializadas y regionales en relación con derechos culturales También encontramos instrumentos que consideran en específico la protección de derechos culturales y la identidad cultural, tales como: desde la UNESCO, la “Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural” (1972) 74 , la “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” (2003) 75 y la “Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales” (2005) 76 . La Convención de UNESCO de 1972 observa en su preámbulo que el patrimonio cultural y natural “están cada vez más amenazados de destrucción, no solo por las causas tradicionales de deterioro sino también por la evolución de la vida social y económica”, que “el deterioro o la desaparición de cualquier aspecto del patrimonio cultural o natural “constituye un empobrecimiento nefasto del patrimonio de todos los pueblos del mundo”; destaca “la importancia que tiene para todos los pueblos del mundo, la conservación de esos bienes únicos e irremplazables” porque “presentan un interés excepcional que exige se conserven como elementos del patrimonio mundial de la humanidad entera” 77 . Por ello la Convención de 1972 plantea que incumbe a toda la Comunidad Internacional establecer un sistema efectivo de protección colectiva del patrimonio cultural y natural de valor universal 78 . Por su parte, la Convención de UNESCO de 2003 en su Preámbulo señala que: (i) busca la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; (ii) invoca los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en especial: la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el PIDESC (1966) y el PIDCP (1966); (iii) destaca: la importancia del “patrimonio cultural inmaterial” como “crisol de la diversidad cultural y 74 “Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), 17.a reunión, París, 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972. Adoptada el 16 de noviembre de 1972. 75 “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), 32.ª reunión, París 29 de septiembre al 17 de octubre de 2003. Adoptada el 17 de octubre de 2003 76 “Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 33.ª reunión, Paris, 3 al 21 de octubre de 2005. Adoptada el 20 de octubre de 2005. 77 Preámbulo, párrafos 1 al 4. “Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), 17.a reunión, París, 17 de octubre al 21 de noviembre de 1972. Adoptada el 16 de noviembre de 1972. 78 CANÇADO TRINDADE, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, voto razonado Juez Cançado Trindade, párr. 32. 50 garante del desarrollo sostenible”, “la profunda interdependencia que existe entre el patrimonio cultural inmaterial y el patrimonio material cultural y natural”, “la voluntad universal y la preocupación común de salvaguardar el patrimonio cultural inmaterial de la humanidad”; (iv) “las comunidades, en especial las indígenas, los grupos y en algunos casos los individuos desempeñan un importante papel en la producción, la salvaguardia, el mantenimiento y la recreación del patrimonio cultural inmaterial, contribuyendo con ello a enriquecer la diversidad cultural y la creatividad humana” 79 . Así, define patrimonio cultural inmaterial como: “[…] los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas —junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes— que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana” 80 . La “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” (2003), protege el patrimonio cultural inmaterial (art. 1.a) y dispone la obligación de respetar el “patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos […]” (art. 1.b.), asegurando la protección del derecho fundamental a la identidad cultural 81 . 79 Preámbulo, párrafos 1 al 6. “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), 32.ª reunión, París 29 de septiembre al 17 de octubre de 2003. Adoptada el 17 de octubre de 2003. 80 Artículo 2.1. “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), 32.ª reunión, París 29 de septiembre al 17 de octubre de 2003. Adoptada el 17 de octubre de 2003. 81 El artículo 1 de la “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” (2003) contempla como finalidades de la Convención las siguientes: “a) la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial; b) el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de que se trate; c) la sensibilización en el plano local, nacional e internacional a la importancia del patrimonio cultural inmaterial y de su reconocimiento recíproco […]”. Por su parte el artículo 2 señala que el “patrimonio cultural inmaterial” comprende, entre otros: las (a) “tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma”, (c) los “usos sociales, rituales y actos festivos; los (d) “conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; y las (e) “técnicas artesanales tradicionales”. Y el artículo 3 agrega que “Se entiende por “salvaguardia” las medidas encaminadas a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión -básicamente a través de la enseñanza formal y no formal- y revitalización de este patrimonio en sus distintos aspectos”. 51 La “Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales” (2005) reiteró la comprensión de la UNESCO sobre la diversidad cultural como “patrimonio común de la humanidad” que “sólo [sic] puede ser protegida y promovida mediante la salvaguardia de los derechos humanos” 82 . En este sentido destaca en su Preámbulo: “[…] que la diversidad cultural es una característica esencial de la humanidad [que] constituye un patrimonio común de la humanidad que debe valorarse y preservarse en provecho de todos […] que la diversidad cultural, tal y como prospera en un marco de democracia, tolerancia, justicia social y respeto mutuo entre los pueblos y las culturas, es indispensable para la paz y la seguridad en el plano local, nacional e internacional. […] la importancia de la diversidad cultural para la plena realización de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos universalmente reconocidos, […] que la cultura adquiere formas diversas a través del tiempo y el espacio y que esta diversidad se manifiesta en la originalidad y la pluralidad de las identidades y en las expresiones culturales de los pueblos y sociedades que forman la humanidad, […] la importancia de los conocimientos tradicionales como fuente de riqueza inmaterial y material, en particular los sistemas de conocimiento de los pueblos autóctonos y su contribución positiva al desarrollo sostenible, así como la necesidad de garantizar su protección y promoción de manera adecuada, […] la importancia de la cultura para la cohesión social en general y, en particular, las posibilidades que encierra para la mejora de la condición de la mujer y su papel en la sociedad, […] la diversidad de expresiones culturales, comprendidas las expresiones culturales tradicionales, es un factor importante que permite a los pueblos y las personas expresar y compartir con otros sus ideas y valores, […] la importancia de la vitalidad de las culturas para todos, especialmente en el caso de las personas pertenecientes a minorías y de los pueblos 82 CANÇADO TRINDADE, CORTE IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006, voto razonado, párr. 32, p. 136; CORTE IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 6 febrero 2006, interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas, párr. 11 y 12. 52 autóctonos, tal y como se manifiesta en su libertad de crear, difundir y distribuir sus expresiones culturales tradicionales, así como su derecho a tener acceso a ellas a fin de aprovecharlas para su propio desarrollo, […] las actividades, los bienes y los servicios culturales son de índole a la vez económica y cultural, porque son portadores de identidades, valores y significados, y por consiguiente no deben tratarse como si sólo [sic] tuviesen un valor comercial” 83 . En el mismo sentido, sobre la relación entre protección de la diversidad cultural y los derechos humanos, se pueden destacar dos de sus principios rectores: “Principio de respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Sólo [sic] se podrá proteger y promover la diversidad cultural si se garantizan los derechos humanos y las libertades fundamentales como la libertad de expresión, información y comunicación, así como la posibilidad de que las personas escojan sus expresiones culturales. Nadie podrá invocar las disposiciones de la presente Convención para atentar contra los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y garantizados por el derecho [sic] internacional [sic], o para limitar su ámbito de aplicación” (artículo 2.1.). “Principio de igual dignidad y respeto de todas las culturas. La protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales presuponen el reconocimiento de la igual dignidad de todas las culturas y el respeto de ellas, comprendidas las culturas de las personas pertenecientes a minorías y las de los pueblos autóctonos” (artículo 2.3.). Otros instrumentos emanados de Organismos Internacionales que encontramos son la “Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas” (1992) 84 , la “Declaración Universal de la Unesco sobre la identidad cultural” (2001). Estos instrumentos, aunque no tengan un efecto vinculante, han 83 Extracto Preámbulo. “Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de Expresiones Culturales”. Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 33ª reunión, París, 3 al 21 de octubre de 2005. Adoptada el 20 de octubre de 2005. 84 “Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a Minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas”, Asamblea General de Naciones Unidas, Resolución 47/135 de 18 de diciembre de 1992. 53 sido centrales en la consolidación del contenido de las Convenciones que les sucedieron, como las de la UNESCO revisadas. La “Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas” de 1992, en relación a la configuración del derecho humano a la identidad cultural, significó un tránsito desde el reconocimiento genérico de la diversidad cultural por parte del Estado, hacia el reconocimiento del derecho a la identidad cultural, propiamente tal, como un derecho humano asegurado por el Derecho Internacional de los derechos humanos 85 . Esta Declaración establece el deber del Estado de protección de la identidad cultural de las minorías y de fomentar las condiciones para la promoción de este derecho, lo que pasará a ser parte del contenido normativo del derecho a la identidad cultural en los instrumentos posteriores, según revisaremos 86 . En este sentido dice el artículo 1 de la Declaración de 1992: “1. Los Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de esa identidad. 2. Los Estados adoptarán medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para lograr esos objetivos” Por su parte, la “Declaración Universal de la UNESCO sobre la identidad cultural” del año 2001, define cultura como “el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias” 87 . Asimismo, establece que la diversidad cultural es patrimonio común de la humanidad y expresa su aspiración a una mayor solidaridad asumiendo que el reconocimiento de la diversidad cultural supone una “conciencia de la unidad de la humanidad” 88 . 85 OLIVARES, op. cit., y DEL CARPIO, op. cit., p. 70, señalan el derecho a la identidad cultural como un derecho humano de “tercera generación”. 86 OLIVARES, op. cit. 87 Declaración de México sobre las Políticas Culturales. UNESCO. México, 1982 88 CORTE IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Interpretación de la sentencia de fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párrs. 11-12. 54 Otros instrumentos de la UNESCO concurrentes en su contenido son: la “Declaración de los Principios de la Cooperación Cultural Internacional” (1966) 89 ; la “Recomendación sobre el Intercambio Internacional de Bienes Culturales” (1976) 90 ; la “Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular” (1989) 91 . Siguiendo a Cançado Trindade en su revisión del conjunto de instrumentos emanados de la UNESCO, recién vistos, puede señalarse que la pérdida o desaparición de cualquier aspecto del patrimonio cultural o natural “empobrece lamentablemente la herencia cultural de `todas las naciones del mundo'”, ya que dicho patrimonio, por ser del mayor interés, requiere “ser preservado como `parte del patrimonio mundial de la humanidad como un todo'”. De ahí, la importancia de “establecer un `sistema efectivo de protección colectiva del patrimonio cultural y natural de notable valor universal'. En el mismo sentido, la Convención de la UNESCO de 2005 reitera “la concepción de la diversidad cultural como patrimonio común de la humanidad” que solo “puede ser protegida y promovida mediante la salvaguardia de los derechos humanos” 92 . Luego, a la luz de estos instrumentos, puede reconocerse una conciencia jurídica universal que “ha evolucionado hacia el claro reconocimiento de la relevancia de la diversidad cultural para la universalidad de los derechos humanos, y viceversa” que se manifiesta mediante las Convenciones de UNESCO (de 1972, 2003 y 2005) 93 . Las fuentes principales revisadas deben ser articuladas con los respectivos tratados de los sistemas regionales de derechos humanos, en particular la CADH, el CEDH y otros instrumentos regionales y/o especializados como revisaremos a continuación. En el marco europeo, son relevantes el “Convenio Marco del Consejo de Europa sobre el valor del patrimonio cultural para la sociedad” (Convenio Faro, 2005) 94 y el Convenio 89 Conferencia General de la UNESCO, París, 14.a Reunión, 4 de noviembre de 1966. 90 “Recomendación sobre el Intercambio Internacional de Bienes Culturales”, de 1976, Conferencia General de la UNESCO, París, 19.a Reunión, 26 de noviembre de 1976. 91 “Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular”, de 1989, Conferencia General de la UNESCO, París, 25.a Reunión, 15 de noviembre de 1989. 92 CORTE IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Voto Razonado juez Cançado Trindade, párr. 32, p. 136; CORTE IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006, párr. 12. 93 Ibídem. párr. 9-12, p. 14.; CORTE IDH, Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Voto Razonado juez Cançado Trindade, párr. 31–32. 94 “Convenio Marco del Consejo de Europa sobre el valor del patrimonio cultural para la sociedad”, Consejo de Europa (N.° 199), Faro, adoptado el 27 de octubre de 2005. 55 Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales de 1995 (FCNM) 95 . El FCNM de 1994 señala que: (Preámbulo) “[…] una sociedad pluralista y genuinamente democrática no solo debe respetar la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de cada persona perteneciente a una minoría nacional, sino también crear las condiciones apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad; […] es necesaria la creación de un clima de tolerancia y diálogo para permitir que la diversidad cultural sea una fuente y un factor, no de división, sino de enriquecimiento de cada sociedad” 96 . (artículo 4) “1. Las partes se comprometen a adoptar, cuando sea necesario, medidas adecuadas con el fin de promover, en todos los campos de la vida económica, social, política y cultural, una plena y efectiva igualdad […] A este respecto, tendrán debidamente en cuenta las condiciones específicas de las personas pertenecientes a las minorías nacionales. 2. Las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 2 no se considerarán un acto de discriminación. (artículo 5) “1. Las partes se comprometen a promover las condiciones necesarias para permitir a las personas pertenecientes a minorías nacionales mantener y desarrollar su cultura, así como preservar los elementos esenciales de su identidad, a saber, su religión, lengua, tradiciones y patrimonio cultural […]” (artículo 6) “1. Las partes promoverán un espíritu de tolerancia y de diálogo intercultural, y tomarán medidas eficaces para favorecer el respeto y la comprensión mutuas entre todas las personas que vivan en su territorio, sea cual fuere su identidad étnica, cultural, lingüística o religiosa, en particular en los campos de la educación, de la cultura y de los medios de comunicación. 2. Las Partes se comprometen a tomar las medidas apropiadas para proteger a las personas que puedan ser objeto de amenazas o de actos de discriminación, de 95 “Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales” de 1995, Consejo de Europa (N.° 157), Estrasburgo, adoptado el 1 de febrero de 1995. 96 “Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales” de 1995, Consejo de Europa (N.° 157), Estrasburgo, adoptado el 1 de febrero de 1995, párrs. 6 y 7. 56 hostilidad o de violencia a consecuencia de su identidad étnica, cultural o religiosa.” (la negrilla es nuestra). Asimismo, en los artículos 7, 8 y 9 el FCNM (1994) asegura el derecho de las personas pertenecientes a minorías a la libertad de reunión, de asociación, de expresión y la de pensamiento, conciencia y religión. En los artículos 10, 11 y 14 el derecho a sus las lenguas minoritarias, en artículo 13 se establecen derechos en materia. Y el artículo 15 dispone que: “Las Partes establecerán las condiciones necesarias para la participación efectiva de las personas pertenecientes a minorías nacionales en la vida cultural, social y económica, así como en los asuntos públicos, en particular los que los afecten.”. Por su parte, el Convenio Faro de 2005 señala que: (Preámbulo) “[…] uno de los objetivos del Consejo de Europa es lograr una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y principios, basados en el respeto de los derechos humanos, la democracia y el Estado de derecho, que constituyen su patrimonio común; […] la necesidad de que la persona y los valores humanos ocupen un lugar central dentro de un concepto más amplio e interdisciplinar de patrimonio cultural; […] toda persona tiene derecho a establecer vínculos con el patrimonio cultural de su elección […] lo que constituye un aspecto de su derecho a tomar parte libremente en la vida cultural, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948) y garantizado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)”. “Artículo 1. Objetivos del Convenio. Los Estados parte del presente Convenio acuerdan: a) reconocer que los derechos referentes al patrimonio cultural son inherentes al derecho a tomar parte en la vida cultural, consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos; b) reconocer la responsabilidad personal y colectiva respecto al patrimonio cultural; c) subrayar que el objetivo de la conservación del patrimonio cultural y de su uso sostenible es el desarrollo de las personas y la calidad de vida; 57 d) adoptar las medidas necesarias para llevar a la práctica lo dispuesto en el presente Convenio en relación con: - la aportación del patrimonio cultural en la construcción de una sociedad pacífica y democrática, y en el proceso de desarrollo sostenible y de promoción de la diversidad cultural […]”. “Artículo 2. Definiciones. A efectos del presente Convenio, a) por patrimonio cultural se entiende un conjunto de recursos heredados del pasado que las personas identifican, con independencia de a quién pertenezcan, como reflejo y expresión de valores, creencias, conocimientos y tradiciones propios y en constante evolución. Ello abarca todos los aspectos del entorno resultantes de la interacción entre las personas y los lugares a lo largo del tiempo”. “Artículo 4 […] c) “el ejercicio del derecho al patrimonio cultural sólo [sic] puede someterse a las limitaciones necesarias en una sociedad democrática para la protección del interés público y los derechos y libertades de los demás”. En el caso del SIDH, son relevantes la Carta de la OEA como instrumento base regional y el “Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales” o “Protocolo de San Salvador” 97 . Conforme la jurisprudencia reciente de la Corte IDH que revisaremos 98 estos instrumentos aseguran los derechos económicos sociales y culturales, más el derecho al medio ambiente sano para los pueblos indígenas, sus comunidades e integrantes, interconectados, con el derecho a la identidad cultural y otros derechos. Dice el protocolo de San Salvador: (Preámbulo) “Considerando la estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo 97 Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador". Asamblea general de la OEA. San Salvador, 18° Período ordinario de sesiones, adoptado el 17 de noviembre de 1988. 98 v. CORTE IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020. 64 4. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) En el SIDH, el instrumento base es la CADH. Este tratado regional de derechos humanos no considera de forma textual el derecho a la identidad cultural. Ha sido la Corte IDH —según revisaremos en los capítulos II y IV—, la que ha establecido que la Convención Americana ampara el derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos indígenas, sus comunidades, otros grupos minoritarios tradicionales y sus respectivos integrantes. Como se estudiará, la fundamentación no ha sido uniforme, pero ha tenido un desarrollo progresivo a partir de dos líneas de argumentación. Por una parte, en general, conforme los artículos 1.1, 2, 29.b, 63, 21, 24, 3, 4, 5, 11, 12, 23, 13, 16, 17, de la CADH, invocando adicionalmente el Convenio N.° 169 de la OIT, entre otros, la Corte IDH ha reconocido el derecho a la identidad cultural, como derecho fundamental y de naturaleza colectiva. Por otra, a la luz del artículo 26 de la CADH, en relación a los artículos 1.1 y 2, 21 y 24 de la misma Convención. Así, vinculando la CADH con un conjunto de otros instrumentos de diversa naturaleza, en particular el Protocolo de San Salvador, ha establecido que la CADH reconoce el derecho a la participación en la vida cultural y, dentro de él, el derecho a la identidad cultural 111 . En relación con los entendimientos de la Corte IDH recién señalados, sobre el derecho a la identidad cultural, a continuación, referimos a las principales disposiciones de la Convención Americana que son parte de dichas interpretaciones. Primero, desde el enfoque interpretativo en sí. Segundo, en relación a los derechos específicos que constituyen la fundamentación sustantiva del derecho humano a la identidad cultural. En primer término, desde la perspectiva de la argumentación de la Corte y su interpretación extensiva, evolutiva, se basa, en las siguientes disposiciones generales de la Convención Americana 112 : 111 CORTE IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020, párr. 231 (Nota 233). 112 En este apartado revisamos, prioritariamente, el tenor de las fuentes normativas primarias. Por ello, nos centramos en el texto que ha sido objeto de las doctrinas interpretativas de la Corte IDH. En el capítulo II tratamos esas doctrinas en particular (ej.: Control de Convencionalidad, Interpretación evolutiva, Corpus iuris). En este sentido, más allá del reconocimiento del derecho humano a la identidad cultural, como categoría específica, la Corte basa su interpretación extensiva que aplica ampliamente a los distintos derechos, en los artículos 1.1., 2, 29b y 63, objeto de este apartado. 65 “Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” “Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” “Artículo 29. Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: […] b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; Asimismo, parte importante de esta argumentación se ha dado en el marco de las reparaciones ordenadas conforme la CADH, tanto en las decisiones propiamente tales, como en los votos particulares de algunos de sus jueces. Al efecto, señala la Convención: “Artículo 63 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.” En segundo lugar, desde la fundamentación sustantiva del derecho humano a la identidad cultural, el principal argumento, relevante en la mayor parte de las decisiones de la Corte, especialmente respecto de pueblos indígenas y otros grupos tribales, ha estado en 66 los efectos extensivos dados a la protección de la propiedad asegurada en la CADH, relacionada con una interpretación también amplia y compleja del derecho a la igualdad y la no discriminación. En este sentido señala la CADH: Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada “1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social […]”. “Artículo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” Conjuntamente, la Corte (y/o algunos de los votos concurrentes de sus jueces) han vinculado la protección de las tierras indígenas y sus recursos naturales (artículo 21) con los derechos a la vida y a la integridad física contenidos en la Convención Americana que señalan: “Artículo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida […]” “Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano […]” Como dijimos, las argumentaciones de la Corte no son homogéneas en todos sus fallos. En este sentido, para justificar el derecho a la consulta indígena, en conjunto con el derecho a la identidad cultural, se ha basado: por una parte, en la protección de las tierras y recursos naturales, considerando también el derecho a la igualdad; por otra, en los derechos de participación política, a la personalidad jurídica y la libertad de asociación. Dice la CADH en estas materias: “Artículo 23. Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; 67 b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. “Artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.” Artículo 16. Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. En paralelo, de forma más dispersa, en decisiones referentes a un conjunto de derechos diversos interdependientes, la Corte relaciona los derechos a la honra, a la protección de la vida privada y familiar, a la familia, a la libertad de conciencia y religión, a la libertad de pensamiento y expresión, entre otros. Al efecto dice la Convención: “Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación […] “Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” “Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión 68 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias […]”. “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección […] Según estudiaremos, en el desarrollo más reciente, la Corte IDH fundamentó en el artículo 26 de la CADH el amparo de un conjunto de derechos, interrelacionados, de carácter económico, social y cultural, y al medio ambiente (DESCA), tales como: el derecho humano al medio ambiente sano, el derecho humano al agua y saneamiento, el derecho a la alimentación adecuada y el propio derecho humano a la identidad cultural (considerándolo como integrante del derecho a la participación en la vida cultural). Dice la CADH: “DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”. La Corte IDH para aplicar el artículo 26 precedente y reconocer un conjunto de derechos económicos sociales y culturales y el derecho al medio ambiente indicados (DESCA), ello, relacionó las obligaciones que emanan de la CADH con el Protocolo de San 69 Salvador y un conjunto de otros instrumentos de Derecho Internacional de diversa naturaleza 113 , fijando, asimismo, el estándar de cumplimento sobre la base del principio de la efectividad de las medidas. En particular, la Corte IDH sostiene que el artículo 26 de la CADH protege aquellos derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) que se deriven de la Carta de la OEA 114 . Así ha aplicado el artículo 26 de la CADH en relación a los artículos 30, 31, 33 y 34 de la Carta de la OEA, considerando, entre otros aspectos, la obligación dispuesta en ellos de alcanzar el “desarrollo integral […] de sus pueblos” 115 . En el capítulo II revisamos las estrategias hermenéuticas, propiamente tales, que usa la Corte IDH y que le permiten, a la luz de la CADH y las fuentes revisadas (su corpus iuris), reconocer y configurar evolutivamente derechos emergentes y que luego, en el capítulo III vemos como aplica, en concreto, al derecho humano a la identidad cultural. 113 La Corte IDH refiere así a un “corpus iuris internacional”. v. CORTE IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020, párr. 198. También v.: CONTRERAS, Pablo y GARCÍA, Gonzalo. Estudios sobre control de convencionalidad. Santiago: DER Ediciones, 2020, pp. 34-36; FAUNDES, Juan Jorge. “‘Corpus iuris’ internacional de derechos humanos”. En: ÁLVAREZ LEDESMA, Mario y CIPPITANI, Roberto (eds). Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Jurídica. Roma ‐ Perugia ‐ México: Istituto per gli Studi Economici e Giuridici - Università degli Studi di Perugia- Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, 2013d, pp. 93-95. 114 CORTE IDH. Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 6 de febrero de 2020, párrs. 195, 202. 115 En lo pertinente, dice la Carta de la OEA: “Artículo 30. Los Estados miembros, inspirados en los principios de solidaridad y cooperación interamericanas, se comprometen a aunar esfuerzos para lograr que impere la justicia social internacional en sus relaciones y para que sus pueblos alcancen un desarrollo integral, condiciones indispensables para la paz y la seguridad. El desarrollo integral abarca los campos económico, social, educacional, cultural, científico y tecnológico, en los cuales deben obtenerse las metas que cada país defina para lograrlo.” “, 0Artículo 31. La cooperación interamericana para el desarrollo integral es responsabilidad común y solidaria de los Estados miembros en el marco de los principios democráticos y de las instituciones del sistema interamericano. Ella debe comprender los campos económico, social, educacional, cultural […]”; “Artículo 34 Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral […]” 70 5. El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) El instrumento base del Sistema Europeo de Derechos Humanos es el “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales” (Convenio Europeo de Derechos Humanos). Su catálogo de derechos ha sido ampliado por diversas enmiendas aditivas posteriores 116 . En particular, nuestro estudio incluye el “Protocolo adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales” (en adelante “Protocolo N.° 1”) que adicionó al CEDH, entre otros, el derecho de propiedad (artículo 1) y los derechos lingüísticos y educativos (artículo 2). Ni el CEDH ni el Protocolo 1 —al igual que la CADH—, consideran en su texto de forma expresa el derecho humano a la identidad cultural. Por ello, para establecer las principales disposiciones del CEDH que —según se sostiene en nuestra tesis— permiten conformar el derecho humano a la identidad cultural a la luz del CEDH, es necesario tener en consideración la revisión jurisprudencial que realizaremos en el capítulo IV. De acuerdo con tal examen, el TEDH ha conocido diversos casos vinculados a derechos culturales de pueblos indígenas, grupos y/o minorías étnicas. La argumentación del TEDH ha afirmado otros derechos fundamentales que se vinculan con el derecho humano a la identidad (en relación con el patrimonio cultural, las minorías, su identidad étnica y cultural, sus modos de vida, etc., según revisaremos en el 116 “Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales”, Consejo de Europa, Roma, 4 de noviembre de 1950. El CEDH ha sido objeto de diversas enmiendas. Para los efectos de nuestra investigación, son relevantes el Protocolo N.° 1 Adicional al Convenio de Derechos Humanos (aprobado el 20 de marzo de 1952, que entró en vigor el 18 de mayo de 1954) que en sus artículos 1 y 2, respectivamente, reconoce el derecho de propiedad y los derechos educativos y lingüísticos. Asimismo, el Protocolo 11 (aprobado el 11 de mayo de 1994, que entró en vigor el 1 de noviembre de 1998) que, en general, reemplaza la orgánica original del SEDH basada en dos órganos principales, una Comisión y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para establecer un Tribunal único, el cual tiene la competencia de conocer directamente las demandas de los nacionales de los Estados parte. La Comisión continuó en funciones hasta el 31 de octubre de 1999, para instruir los casos declarados admisibles por ella antes de la entrada en vigor del Protocolo 11. v. https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=basictexts/reform&c=fre De esta forma, hasta la entrada en vigencia del Protocolo 11 (noviembre de 1998), los individuos no podían tener acceso directo al TEDH, sino que debían acudir a la Comisión EDH que establecía si el caso estaba bien fundado conforme el CEDH (era “admisible”) como para ser analizado en el Tribunal. Al terminar con la Comisión, el Protocolo 11 permitió que los individuos (personas naturales y jurídicas) pudieran acudir al TEDH directamente. 71 capítulo IV), tales como 117 : a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH); los derechos lingüísticos y educativos (art. 2 del Protocolo N.o 1); la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión (art. 9 CEDH), a su vez, en relación con: la protección de la propiedad (artículo 1 del Protocolo N.o 1), el derecho a la libertad de reunión y asociación (artículo 11 CEDH); los derechos, en sí, a la libertad de reunión y asociación (artículo 11 CEDH) y la libertad de expresión (artículo 10 CEDH). Paralelamente, diversos casos han considerado la discusión de las garantías judiciales del artículo 6.1 del CEDH, en relación al amparo efectivo que se ha dado a los derechos precedentes por los tribunales nacionales 118 . En diversos de los casos que revisaremos, conjuntamente a los derechos señalados, el TEDH se ha pronunciado sobre la prohibición de discriminación del artículo 14 del CEDH que vinculamos con el derecho humano a la identidad cultural. Dice la CEDH: “ARTÍCULO 14. Prohibición de discriminación El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.” Luego, ya sea autónomamente o en conjunto a la prohibición de la discriminación, el TEDH ha afirmado que ha existido injerencia en el derecho de respeto a la vida privada y familiar. Dice el CEDH: “ARTÍCULO 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar 117 Para la División de Investigación del TEDH el derecho a la identidad cultural es comprendido, indirectamente, entre otros, bajo los artículos 8, que contempla el derecho a vivir de acuerdo con una identidad cultural y el derecho a elegir libremente la identidad cultural, el artículo 9 como derecho a la identidad religiosa, y el artículo 11, que ampara la libertad de asociación bajo un fin cultural (COUNCIL OF EUROPE, 2011, pp. 14-22). Nosotros consideramos esa clasificación, extendemos a los artículos 10 y 14 del CEDH y los artículos 1 y 2 del Protocolo N.° 1. 118 “[Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo] 1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”. 72 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. Asimismo, en relación a la prohibición de la discriminación, se ha afirmado la injerencia en el ejercicio de derechos lingüísticos y educativos. Dice el Protocolo N.° 1 Adicional al Convenio Europeo: ARTÍCULO 2. Derecho a la educación A nadie se le puede negar el derecho a la educación. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educación y de la enseñanza, respetará el derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.”. También, de forma autónoma o en relación al derecho a la prohibición de la discriminación, el TEDH ha considerado la afectación de libertad religiosa, a su vez, en relación con: la protección de la propiedad del artículo 1 del Protocolo N.o 1; el derecho personal a no declarar la religión y el derecho de las minorías a manifestar su creencia o religión junto con otros, con la libertad de expresión; y la libertad de reunión y asociación. En este sentido, primero, en relación con la libertad religiosa dispone el CEDH: “ARTÍCULO 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. Luego, respecto de la protección de la propiedad señala el Protocolo N.° 1 adicional a el CEDH: “ARTÍCULO 1. Protección de la propiedad Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional”. También, el TEDH ha afirmado la prohibición de la discriminación en materia de libertad religiosa, configurada por la injerencia del derecho personal a no declarar la religión y el 73 derecho de las minorías a manifestar su creencia o religión junto con otros, como integrantes de la libertad de expresión. En este sentido, dispone el CEDH: “ARTÍCULO 10. Libertad de expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.” Finalmente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tanto de forma autónoma, como en relación la prohibición de la discriminación, el TEDH ha resulto en relación con el derecho a la libertad de reunión y asociación: respecto del derecho a la conformación de agrupaciones con fines religiosos (art. 9 CEDH); al derecho de los integrantes de minorías a la conformación de organización y a reunirse, con el fin de promover sus fines (de carácter identitario, cultural, educativo, lingüístico, entre otros). Al efecto el CEDH dispone: “ARTÍCULO 11. Libertad de reunión y de asociación 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses”. La cláusula de la necesidad en una sociedad democrática: Al mismo tiempo, como marco de la aplicación de estos artículos (8, 9, 10, 11 CEDH) y, en particular, para la delimitación del ejercicio de los derechos fundamentales contenidos en los en ellos (como se estudiará en el capítulo II y se verifica en el capítulo IV), el TEDH ha fundado sus decisiones realizando un examen evaluando si las restricciones a los derechos, en síntesis, se encuentran contenidas en la ley, persiguen un objetivo legítimo, “necesario en una sociedad democrática” y han sido proporcionales a esos fines. En este sentido, existe un mandato común regulado en los respectivos párrafos segundos de los artículos 8, 9, 10 y 11 del CEDH. Ejemplarmente, el artículo 8 N.° 2 del CEDH dispone 119 : 119 “[Artículo 9. Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión] 2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan 80 identidad cultural respecto de las minorías. Más allá de su carencia de normatividad vinculante, buscan direccionar a los Estados hacia el respeto de los derechos de las minorías, particularmente en escenarios de vulnerabilidad y para el TEDH constituyen un marco de referencia relevante para su propia interpretación del CEDH en relación a la supervisión de las decisiones nacionales en estas materias. En consecuencia, si bien se puede identificar el derecho a la identidad cultural en varias de las fuentes vistas, resulta imprescindible un esfuerzo de interpretación para que se configure como un “derecho humano a la identidad cultural”, a la luz de las diversas fuentes principales de Derecho Internacional revisadas. Entonces, en el marco de nuestra investigación, la configuración del derecho supera el mero examen exegético de las fuentes y requiere el examen hermenéutico de las decisiones de las cortes regionales de derechos humanos. Por ello, se requerirá estudiar la argumentación y articulación de las fuentes —en los diversos niveles y respectivos sistemas normativos de derechos humanos— realizada por la Corte IDH y el TEDH para identificar la configuración del derecho humano a la identidad cultural en sí, su contenido, titulares del derecho, la naturaleza de este y sus alcances específicos. 81 CAPÍTULO II Las doctrinas hermenéuticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Para abordar este capítulo, en general, nos preguntamos sí la jurisprudencia en relación con los derechos culturales y especialmente sobre el derecho humano a la identidad cultural sostenida por la Corte IDH y la respectiva jurisprudencia del TEDH en esta materia pueden dialogar, efectivamente, considerando los principios y doctrinas interpretativas predominantes, respectivamente, en uno y otro tribunal internacional de derechos humanos. Nos preguntamos también cómo esos respectivos enfoques interpretativos integran la cuestión de la relación de los sistemas regionales de derechos humanos estudiados con sus respectivos ordenamientos internos que supervigilan normativamente. En este sentido, será necesario revisar si esa relación otorga preponderancia a la respectiva visión nacional o a la del órgano jurisdiccional regional y, a su vez, sobre qué bases el respectivo tribunal regional “ejerce control” o “supervisa” el cumplimiento convencional de cada sistema regional de derechos humanos. Luego, cómo determina el contenido de los derechos, sus titulares y alcances. De esa forma, revisaremos los principales aspectos de la denominada doctrina del “control de convencionalidad” de la Corte IDH y el llamado “margen de apreciación nacional” conforme ha sido desarrollado por el TEDH. Esperamos que la revisión indicada permita dilucidar si es posible afirmar un potencial derecho humano o a lo menos “euro-americano” (“birregional”) que pueda ser objeto de supervisión por estos dos tribunales regionales de derecho humanos. Asimismo, revisamos algunos enfoques que ofrecen alternativas, tanto, frente al control de convencionalidad “fuerte” y vertical de la Corte IDH, como a la “deferencia” del TEDH hacia los jueces nacionales que, a lo menos a los casos de orden cultural objeto de investigación, aparece con una amplia extensión. De tal forma, se busca generar aperturas interpretativas para un diálogo sostenido en la integración entre sistemas regionales de derechos humanos en base a “unos mismos derechos” y potenciales estándares comunes 127 . 127 GARCÍA ROCA, 2010, op. cit., p. 225. 82 Ahora bien, atendida la extensa bibliografía existente en torno a las doctrinas interpretativas sobre el margen de apreciación en el TEDH y el control de convencionalidad de la Corte IDH, en este capítulo, en primer término, solo hacemos una descripción sintética de cada desarrollo interpretativo y sus respectivos entendimientos principales. Para luego, centrarnos en identificar cómo la lógica argumental, del respectivo tribunal regional de derechos humanos, incide en el reconocimiento, configuración del contenido, titulares y alcances del derecho humano a la identidad cultural en cada caso. Asimismo, revisamos algunas propuestas doctrinarias que pueden resultar relevantes para la propuesta de un diálogo euro-americano en torno al derecho humano a la identidad cultural. 1. La Doctrina hermenéutica de la Corte IDH El SIDH ha desarrollado un proceso normativo de interacción multinivel, entre el mecanismo regional de derechos humanos y los ordenamientos nacionales. Esta interacción, doctrinariamente, ha sido denominada de diversas formas, bajo la idea común de lo que Mariela Morales llama una “estatalidad abierta” 128 . En todas estas lecturas del sistema normativo, se trata de mecanismos constitucionales de apertura al Derecho Internacional de los derechos humanos que permiten la recepción progresiva de los derechos fundamentales reconocidos o desarrollados evolutivamente en el ámbito internacional, permeando en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos y sus constituciones 129 . Esta dinámica opera desde 128 MORALES, Mariela. “O Estado Aberto: Objetivo do Ius Constitucionale Commune”. En: BOGDANDY, Armin von, MORALES, Mariela y PIOVESAN, Flávia (coord). Ius Constitucionale Commune na América Latina: Marco conceptual. Curitiba: Juruá, 2016, v. 1, pp. 53-74. También, MORALES, Mariela, “El estado abierto como objetivo del ius constitucionale commune. Aproximación desde el impacto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: BOGDANDY, Armin von; FIX-FIERRO, Héctor y MORALES, Mariela. Ius constitucionale commune en América Latina. Rasgos, potencialidades y desafíos. Querétaro (México): Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law; Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, 2014. Morales incluye, dentro de las ideas convergentes en el “estado abierto”, entre otras: el “Ius Constitucionale Commune Americano”, pp. 265-299. BOGDANDY, Armin von, MORALES, Mariela y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord). Ius Constitutionale Commune en América Latina: Textos Básicos para su Comprensión. Querétaro: Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, 2017; y la de una “comunidad de intérpretes finales”. PIZZOLO, op. cit. 129 En este sentido, el presupuesto base para la existencia del “control de convencionalidad”, supone dispositivos constitucionales o jurisprudencia constitucional de apertura para la incorporación del Derecho Internacional en el derecho interno. HENRÍQUEZ, Miriam y NÚÑEZ, José Ignacio. “Control de convencionalidad en Chile”. En HENRÍQUEZ, Miriam y MORALES, Mariela. El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones, 2017, pp. 375-402. pp. 378-380. También 83 un consenso mínimo en torno a un diálogo, de diversos niveles y alcances, entre las cortes internacionales de derechos humanos y las nacionales. En este marco, la doctrina del control de convencionalidad, asentada por la Corte Interamericana, impone diversos desafíos para los Estados en la recepción, aplicación y adecuación normativa frente a la jurisprudencia 130 . En nuestro caso, en especial, será relevante respecto del alcance que la Corte IDH viene dando al derecho humano a la identidad cultural, porque la fundamentación de esta doctrina sustentará la propia justificación del derecho mismo en el contexto normativo del SIDH. 1.1. El control de convencionalidad de la Corte IDH 131 Al tenor de lo expresado por la Corte IDH y de los autores que la siguen, la doctrina del control de convencionalidad contempla que los jueces nacionales deben dejar de aplicar la norma interna que contravenga la CADH (“inaplicación”), o bien, deberán dar a la norma interna una interpretación que sea armónica (“conforme”) al Pacto de San José. Pero, bajo v.: VERDIER, Hugues y VERSTEEG, Mila. “El Derecho Internacional en los Sistemas Jurídicos Nacionales: una investigación empírica”. Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (LADI). 2020, N.° 9, 2020 p. 49-79; CHEHTMAN, Alejandro. “Derecho Internacional y Derecho Constitucional en América Latina”. Revista Latinoamericana de Derecho Internacional (LADI). 2020, N.° 9, pp. 79-106; AGUILAR, Gonzalo. “El control de convencionalidad: análisis em derecho comparado. Revista Direito Getulio Vargas. 2013, V. 9 N.° 2, pp. 721-754, pp. 721-722. 130 Sobre las interacciones normativas multinivel y desafíos para la interpretación judicial en torno a la jurisprudencia de la Corte IDH, v.: PIZZOLO, op. cit.; HITTERS, Juan Carlos. “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Estudios Constitucionales. 2009, Año 7, N.° 2, pp. 109-128; SAGÜÉS, Néstor. “El Control de convencionalidad en el sistema interamericano y sus anticipos”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y HERRERA, Alfonso (coords). Diálogo jurisprudencial en derechos humanos, entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D. F.: Tirant lo Blanch, 2013, pp. 991-1030. pp. 993-995; SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Estudios Constitucionales, Universidad de Talca. 2010a, año 8, núm. 1, pp. 117-136. 131 Entre muchos, sobre Control de convencionalidad v.: ALBANESE, Susana (coord). El control de convencionalidad. Buenos Aires: Ediciones Ediar, 2008; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad el nuevo paradigma para el juez mexicano”. En: CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro. Derechos Humanos: Un nuevo modelo constitucional. México: UNAM-IIJ, 2011, pp. 339-429; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Control de convencionalidad y buenas prácticas: sobre el diálogo judicial entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los tribunales nacionales”. En: SAIZ, Alejandro, MORALES, Mariela y UGARTEMENDIA, Juan Ignacio. La jurisdicción constitucional en la tutela de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Oñati: IVAP, MPI. 2017a, pp. 155-174. HENRÍQUEZ, Miriam y MORALES, Mariela. El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones. 2017; VARELLA, Marcelo, MONEBHUURRUN, Nitish y GONTIJO, André Pires. Proteção internacional dos direitos humnanos. Río de Janeiro: Editora Processo, 2019. pp. 47-209. CONTRERAS y GARCÍA, op. cit. 84 esta doctrina, los jueces nacionales no son autónomos en la interpretación de la CADH, porque el contenido de la Convención es determinado mediante la interpretación que realiza en sus decisiones la Corte IDH 132 . De esta forma, las sentencias de la Corte Interamericana tienen un efecto de “cosa juzgada internacional” 133 directamente vinculante para los Estados parte en un caso resuelto por la Corte. Pero, al mismo tiempo, tal jurisprudencia configura el contenido de la CADH, establece el sentido auténtico de ella, que deben seguir los Estados que han ratificado la Convención. La Corte IDH, para formular tal interpretación, se basa tanto en la Convención, como en el conjunto de otras fuentes que llama el “corpus iuris internacional de derechos humanos”. Para comprender este control de la CADH se deberá distinguir la competencia de la propia Corte, como tribunal interamericano que supervigila el cumplimiento que hacen de la CADH los jueces nacionales (bajo los preceptos indicados de su jurisprudencia) —“control externo” o control “en sede internacional” 134 —, de aquel mandato que recae en los propios jueces domésticos que deben realizar el referido control de convencionalidad —“control interno” 135 —. Como veremos, en esta materia, también será relevante distinguir las respectivas competencias constitucionales domésticas, en un símil al control de constitucionalidad concentrado y difuso (de los jueces nacionales) e incluso dilucidar la situación de aquellos jueces carentes de la competencia de control del cumplimiento de la CADH en el plano interno 136 . 132 SAGÜÉS, Néstor. “Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad”. Opus Magna Constitucional. 2010b, V. IV, pp. 271-291, p. 271. 133 Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Resolución de 19 noviembre 2020, supervisión de cumplimiento de sentencia, párrs. 65-68, 73. v. HITTERS, Juan Carlos, “Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias de la Corte Interamericana”. Pensamiento Constitucional. 2013, N.° 18, pp. 315- 329, pp. 325-327. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (a una década de su creación: 2006-2016)”. En: HENRÍQUEZ, Miriam y MORALES, Mariela, El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones, 2017c, pp. 37-69, p. 53. 134 SAGÜÉS, 2013, op. cit., p. 993. SAGÜÉS, 2010a, op. cit., pp. 120-121. 135 Sagüés habla de un “control de convencionalidad ‘nacional’ o ‘de abajo’”. SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 993- 995. 136 La Corte IDH también plantea que son todos los órganos del Estado los obligados al cumplimiento de la CADH y, en ese sentido, todos son responsables del control de convencionalidad. No obstante, la puesta en operación de tal criterio es compleja y siempre, en lo interno, el control termina recayendo en los jueces. Por ello, dado que el abordaje desde esta dimensión no jurisdiccional excede nuestro objeto de investigación, no avanzamos en este ámbito de la doctrina del control de convencionalidad. Al efecto v. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. “Control de convencionalidad”. En: HENRÍQUEZ, Miriam y MORALES, Mariela. El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones, 2017, pp. 17-35, p. 21. 85 Así, como sintetiza Ferrer Mac-Gregor, el control de convencionalidad se configura en tres dimensiones: (i) las autoridades a las que obliga, en el ámbito externo (la propia Corte IDH) y las nacionales (ejecutivas, legislativas y judiciales), aunque el deber recae “con particular fuerza en el poder judicial y/o tribunales, cortes y salas constitucionales al tener un rol central en la salvaguarda de los derechos fundamentales (nacionales y convencionales)”; (ii) la intensidad, pues su ejercicio está condicionado por el derecho nacional, como “control de oficio”, en “el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (pudiendo ser difuso o concentrado, invalidatorio o de interpretación conforme); y (iii) el parámetro de control usando como base del mismo las normas “contenidas en el corpus iuris interamericano” que comprende tratados de la OEA, las diversas interpretaciones de la Corte IDH (expresadas en: sentencias de fondo e interpretación, resoluciones de seguimiento de cumplimiento, medidas provisionales y opiniones consultivas) y en el soft law (cuando permite identificar el alcance de las obligaciones convencionales). Todo ello, conforme los artículos 1, 29 b y d, 26, 64 y 67 de la CADH que conformaría un “bloque de convencionalidad” y que podría quedar comprendido dentro del “bloque de constitucionalidad” en el nivel nacional 137 . La doctrina del control de convencionalidad fue originalmente formulada en los votos particulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García Ramírez 138 , hasta que la asumió la Corte IDH en pleno en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006) 139 y luego la complementó, en sus aspectos centrales, por medio de las sentencias Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006) y Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos (2009) 140 . 137 FERRER MAC-GREGOR, 2017c, op. cit., pp. 63-65. 138 CORTE IDH. Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Sentencia de 25 noviembre 2003, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 27. CORTE IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 07 septiembre 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 3-4. 139 CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 septiembre 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 124-125. 140 CORTE IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia de 24 noviembre 2006. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 128; CORTE IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 noviembre 2009. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 338-340. Sobre el origen jurisprudencial del control de convencionalidad, entre muchos, seguimos a: SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 993-995. CONTRERAS, Pablo. “Capítulo VII: Análisis crítico del control de convencionalidad”, en CONTRERAS, Pablo, GARCÍA, Gonzalo, Estudios sobre control de convencionalidad. Santiago: DER Ediciones, 2020a, pp. 169-206, pp. 173- 174. 86 La primera, Almonacid Arellano vs. Chile (2006), delinea en su base el control de convencionalidad ordenado a los jueces nacionales, en su papel represivo o de inaplicación de las normas internas que contravengan la CADH, a la luz de la jurisprudencia de la Corte IDH en el Caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006) 141 define que ese control opera incluso de oficio y Radilla Pacheco agrega como dimensión del control, la “interpretación conforme” del derecho interno siguiendo la Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte 142 . En particular en el caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú (2006) la Corte delimitará el alcance del control de convencionalidad por los jueces nacionales, agregando que deben realizar tal control “dentro del marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” 143 . De ahí en más, el control de convencionalidad se sitúa en la base de la construcción interpretativa jurisprudencial de la Corte Interamericana 144 . 141 CORTE IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia de 24 noviembre 2006. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 124-125. 142 SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 993 a 995. 143 CORTE IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Sentencia de 24 noviembre 2006, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 128. FERRER MAC-GREGOR, 2017c, op. cit., p. 42. 144 Entre otros, v.: CORTE IDH, Caso la Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 noviembre 2006, Fondo, Reparaciones y Costas, pp. 173. CORTE IDH, Caso Boyce y otros vs. Barbados, Sentencia de 20 noviembre 2007, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párr. 78. CORTE IDH, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala y Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala, Resolución de 9 mayo 2008, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, párr. 63. CORTE IDH, Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Sentencia de 12 agosto 2008, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 180. CORTE IDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Sentencia 26 de mayo 2010, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 208, nota 307. CORTE IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 agosto 2010, párr. 311. CORTE IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 agosto 2010, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párr. 237. CORTE IDH, Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 agosto de 2010, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrs. 219-220. CORTE IDH, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Fondo, reparaciones y costas, Sentencia de 1 septiembre 2010, párr. 202. CORTE IDH, Caso Velez Loor vs. Panamá, Sentencia de 23 noviembre 2010, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 287. CORTE IDH, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia 24 de noviembre 2010, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 176. CORTE IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 noviembre 2010, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. párr. 225. v., en especial, FERRER MAC-GREGOR, CORTE IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Sentencia de 26 noviembre 2010, Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, Voto razonado del Juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 993 a 995. 87 Los fundamentos normativos del control de convencionalidad La argumentación jurídica de la Corte IDH sostenida para justificar el control de convencionalidad se basa, principalmente, en las siguientes premisas: a) Artículo 1.1. y 2 de la CADH. El artículo 1.1 de la CADH obliga a los Estados que la han ratificado a respetar los derechos amparados por la CADH y a garantizarlos, sin discriminación alguna; mientras, el artículo 2 mandata a los estados a adoptar las disposiciones de derecho interno, legislativas o de otra naturaleza, necesarias para lograr la garantía efectiva de los derechos asegurados por la Convención 145 . En este sentido, explica Mariela Morales que de estos artículos emanan: (i) el deber de respetar, en cuanto la abstención de violar los derechos y libertades contenidos en la CADH 146 ; (ii) el deber de garantía, que exige “garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención”, en cuanto garantía efectiva de cumplimiento 147 ; (iii) un deber de adecuación normativa que consiste en adoptar las medidas legislativas o de otra índole en el derecho interno necesarias para dar efecto a los derechos o libertades asegurados por la CADH 148 . b) Artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (CVDT). Conforme el artículo 26 de la CVDT, los mandatos de los artículos 1.1 y 2 de la CADH, revisados, a la luz del Derecho Internacional Convencional, deben cumplirse de buena fe. Y, de acuerdo al artículo 27 de la CVDT, no es posible alegar disposiciones de derecho interno para excusarse del cumplimiento de un tratado internacional. Luego, las reglas que emanan de estos artículos serían las siguientes: (i) la obligación de cumplimiento de buena fe alcanza tanto a la 145 SAGÜÉS, 2010a, op. cit., p. 118. SAGÜÉS, 2010b, op. cit., p. 273. 146 Morales, Mariela incluye en este deber de garantía las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar cualquier violación a ella y de reparar en su caso. MORALES, Mariela. “El control de convencionalidad: aproximación desde el enfoque del Ius Constitucionale Comune y la interamericanización”, en Miriam, HENRÍQUEZ, Mariela MORALES, El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones, 2017b, pp. 71-106, pp. 97-98. 147 Nash, Claudio, incorpora el deber de reparación (que nosotros vemos a la luz del artículo 63, en el marco del deber de garantía. NASH, 2008, op. cit., p. 127. 148 MORALES, 2017b, op. cit., pp. 97-98. En el mismo sentido, NASH, 2008, op. cit., pp. 123-125. FAUNDES, Juan Jorge. Horizontes Constituyentes: Reconocimiento de Los Pueblos Indígenas en América Latina. Los Casos de Chile y Bolivia. Brasilia: Editora Appris. 2020b, pp. 149-150. 88 CADH, como las sentencias de la Corte IDH; b) conforme el artículo 27 de la CVDT, no es posible alegar disposiciones de derecho interno para excusarse del cumplimiento de la Convención Americana (y la jurisprudencia de la Corte IDH); c) el principio de Derecho Internacional del "efecto útil" de los tratados, obliga a adecuar el derecho interno para cumplir lo pactado e impone a los Estados a armonizar su propia práctica al mandato convencional (esta última obligación emana directamente al artículo 2 de la CADH) 149 . 150151 c) Artículo 29 letras b) y c) de la CADH. De acuerdo al artículo 29 b) de la CADH no es posible limitar el goce y ejercicio de cualquiera de los derechos o libertades reconocido en el plano interno de alguno de los estados [sic] partes y/o en otra convención de la que alguno de tales estados [sic] sea parte. Conforme la letra c) del mismo artículo, no está permitido excluir otros derechos o garantías inherentes al ser humano. Luego, de dichas disposiciones se desprende la apertura interpretativa de la jurisprudencia interamericana habilitando la introducción del hard law y el soft law que caracteriza al control de convencionalidad y se impulsa mediante él 152153 . Esta interpretación, así mismo, debe entenderse armónica con el mandato del artículo 31 de la CVDT que establece la regla internacional de interpretación “en contexto”, en relación con los artículos 1.1, 2 y 29 b), principalmente de la CADH. En este sentido señala Nash que, como a todos los tratados internacionales, a los de derechos humanos también se deben aplicar las normas de interpretación contenidas en la CVDT que contiene “los principios generales del derecho [sic] internacional [sic] público en materia de interpretación”, asimismo que el artículo 149 SAGÜÉS, 2010b, op. cit., pp. 275-276. SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 996-997. CONTRERAS, 2020a, op. cit., p. 191. Ferrer Mac-Gregor asigna a los artículos 26 y 27 de la CVDT un rol subsidiario respecto de los artículos 1.1 y 2 de la CADH, como fuentes de los principios de pact sunt servanda, buena fe, efecto útil y la prohibición de invocar disposiciones de derecho interno para no cumplir una obligación convencional. FERRER MAC-GREGOR, 2017c, op. cit., pp. 62. 150 SAGÜÉS, 2011, op. cit., p. 273. 151 CONTRERAS, 2020a, op. cit., p. 191 152 MORALES, 2017b, op. cit., p. 98. 153 Mariela Morales, integra a este argumento el artículo 44 de la CADH que establece el sistema de peticiones individuales, que denomina “Amparo Interamericano”. MORALES, 2017b, op. cit., p. 98, Nota 108. A su vez, sigue el concepto de “Amparo Interamericano” de Ayala Corao. AYALA CORAO, CARLOS, Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos. Caracas, San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Jurídica Venezolana, 1998. 89 31.1 que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, consagrando un principio básico de interpretación convencional internacional. Por ello afirma que el contenido de esta regla será “la base de todo el sistema de interpretación en materia de tratados de derechos humanos, a partir de la cual se diseñan los criterios hermenéuticos que dicen directa relación con la interpretación de las normas de derechos humanos”. En síntesis, plantea que de esta norma emana los criterios de: la integralidad de la interpretación, la sistematicidad de la interpretación, la relevancia del objetivo y fin del tratado; y el carácter dinámico de la interpretación, de tal forma que “la interpretación de cada disposición y respectivo derecho garantía o libertad, debe realizarse teniendo en cuenta todo el acervo normativo y jurisprudencial que determina el contenido y alcance de los mandatos normativos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos” 154 . Bajo este argumento, la regla de interpretación extensiva (“interpretación evolutiva”) se funde en el control de convencionalidad, a la luz de los principios convencionales internacionales pro persona y del efecto útil 155 . d) Artículo 25 de la CADH. Para Ferrer Mac-Gregor, el artículo 25 de la CADH configura un “derecho a la garantía de los derechos fundamentales de fuente nacional y convencional”. Explica que esta disposición de la Convención también fundamenta el control de convencionalidad ya que establece el derecho a un “recurso sencillo, rápido y efectivo ante jueces o tribunales competentes que ‘ampare’ contra actos que violen los derechos fundamentales” reconocidos en la Constitución respectiva, las leyes internas o la misma CADH 156 . 154 NASH, 2009, op. cit., pp. 46-51. FAUNDES, 2020b, op. cit., p. 154. 155 NASH, 2009, op. cit., pp. 48-49. FAUNDES, 2020b, op. cit., p. 155. NOGUEIRA, Humberto. “Dignidad de la persona, derechos fundamentales y bloque constitucional de derechos: una aproximación desde Chile y América Latina”. Revista de Derecho, Universidad Católica del Uruguay, N.° 5, 2010. pp. 79-142., pp. 93-94. 156 FERRER MAC-GREGOR, 2017c, op. cit., pp. 62-63. Voto concurrente Juez Mac Gregor, Corte IDH, Caso Liakat Alibux vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia 30 enero 2014, párr. 127-134. 96 un estándar en la región sobre su aplicabilidad y efectividad”, de esta forma, “pretender reducir la obligatoriedad de la jurisprudencia convencional sólo [sic] a los casos donde el Estado ha sido ‘parte material’, equivaldría a nulificar la esencia misma de la CADH y su efecto útil”. En particular, recalca que esta amplitud de efectos fue asumida por los Estados al ratificar la Convención Americana so pena de incurrir en responsabilidad internacional 178 . Entonces, como dice Sagüés, “la interpretación formulada por la Corte Interamericana va a tener de hecho el mismo valor que la letra del Pacto, e incluso será superior a la redacción de este, porque como interprete final del mismo fija la superficie y el alcance de sus cláusulas escritas” 179 . Incluso un Estado puede verse obligado a seguir la doctrina establecida por la Corte IDH en un caso en el que no ha sido parte, ni en que ha tenido oportunidad alegar en defensa de una interpretación diversa a la formulada en aquella causa 180 . En este sentido concluye este autor que la Corte IDH: “[…] asume los roles de una Corte de Casación en derechos humanos, en aras de uniformar la interpretación de los derechos de esa índole emergentes [ de la CADH]. Y ello importa, inexorablemente, una sensible reducción de las facultades de jueces nacionales en materia de control de constitucionalidad y de interpretación de los derechos personales. De aquí en más ya no son libres descifrar esos derechos a su independiente leal saber y entender, sino deben comprenderlos con el significado que hasta ahora les ha dado y dará en el futuro, la Corte Interamericana” 181 . 178 FERRER MAC-GREGOR, 2017c, op. cit., pp. 66. Para el análisis del efecto erga omnes en las sentencias incumbentes de la Corte IDH v.: FERRER MAC-GREGOR, CORTE IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución de 20 marzo 2013, voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la resolución de la [CADH], de 20 de marzo de 2013. También v. HITTERS, op. cit., 2013, pp. 325-326. 179 SAGÜÉS, 2011, op. cit., p. 281. 180 Ibídem. 181 Ibídem, pp. 281-282. 97 La hermenéutica abierta de la Corte IDH y el control de convencionalidad En un campo debatido 182 , la Corte IDH formula la que podríamos llamar una hermenéutica abierta 183 en que el control de convencionalidad se enlaza con una “interpretación evolutiva” 184 de los derechos humanos, en cuanto al alcance de la CADH, y la visión amplia de un corpus iuris interamericano de derechos humanos, respecto de las fuentes que comprende la aplicación de la CADH por la Corte. Bajo esta perspectiva, el alcance de la CADH es ampliado, tanto en los derechos amparados, más allá de su texto, como en las fuentes invocadas, vinculándolo con múltiples instrumentos. El contenido de la CADH es determinado en relación e indistintamente, a todo tipo de fuentes internacionales (vinculantes y no vinculantes), tales como: otros tratados internacionales, jurisprudencia propia, decisiones de la CIDH, declaraciones en el plano universal y regional, recomendaciones, observaciones y declaraciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, de la Asamblea General de la OEA, informes y recomendaciones de diversos organismos especializados. Incluso, genéricamente, la Corte invoca decisiones de otros tribunales internacionales de derechos humanos (del TEDH, del Sistema Africano de derechos Humanos 185 ), o bien integra el contenido de las constituciones de los Estados que son parte del SIDH 186 . 182 DULITZKY, Ariel. “An Inter-American Constitutional Court? The Invention of the Conventionality Control by the Inter-American Court of Human Rights”. Texas International Law Journal. Vol 50, Issue 1, 2015. CONTESSE, Jorge. “The international authority of the Inter-American Court of Human Rights: a critique of the conventionality control doctrine”. The International Journal of Human Rights. Vol. 22 N.o 9, 2018. CONTESSE, Jorge. “Resisting the Inter-American Human Rights System”. The Yale Journal of International Law. Vol. 44, N.o 2, pp. 179-237, 2019. LIXINSKI, Lucas. “The Consensus Method of Interpretation by the Inter- American Court of Human Rights”. Canadian Journal of Comparative and Contemporary Law. Vol 3, N.o 1, 2017, pp. 65-95. NEUMAN, Gerald. “Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights”. The European Journal of International Law. Vol. 19 N.o 1, 2008. PAUL, Álvaro. “Los Enfoques acotados del control de convencionalidad: las únicas versiones aceptables de esta doctrina”. Revista de Derecho, Vol 87, N.o 246, 2019. 183 v. BURGORGUE-LARSEN, Laurence. “La Corte Interamericana de los Derechos Humanos como Tribunal constitucional", en MAUÉS, Antonio Moreira, MAGALHÃES, Breno Baía (Organizadores), O controle de convencionalidade na América Latina: experiências comparadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, pp. 1-35, pp. 27-31. 184 FAUNDES, Juan Jorge. “Interpretación evolutiva de los derechos humanos”, en ÁLVAREZ, Mario, CIPPITANI, Roberto (coords.), Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Jurídica. Roma‐ Perugia‐México: ISEG (Istituto per gli Studi Economici e Giuridici), pp. 325-332, 2013c. 185 v. CORTE IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de febrero de 2020, párr. 244 (nota 241). 186 Ibídem, párr. 206, Nota 195. FAUNDES, et al., 2020, p. 656. 98 La Corte, va y viene desde las fuentes principales del DIP, invoca convenciones y pasa por las fuentes complementarias, incluso instrumentos no vinculantes, para de esta forma, finalmente, delimitar (ampliando) el contenido de las obligaciones contenidas en la CADH, he ir estableciendo, en el respectivo caso particular, las obligaciones vulneradas por el Estado, condenar detallar las acciones de reparación y seguimiento al cumplimiento 187 . Todo ello, como parte del control de convencionalidad, conforme el cual, afirma la misma Corte IDH, su interpretación es la interpretación auténtica de la CADH que debe ser seguida por los Estados que han ratificado la CADH, incluso —como vimos—, cuando no han suscrito la competencia obligatoria de la Corte IDH. El referido control de convencionalidad que, como dijimos, incorpora la denominada “interpretación evolutiva” de la CADH, en base al corpus iuris en materia de fuentes internacionales de derechos humanos. La concepción de una “interpretación evolutiva”, implica que los términos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho doméstico. En este sentido, ha dicho la Corte IDH que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales” 188 Asimismo, el control de convencionalidad supone una “interacción normativa” 189 entre la CADH, la jurisprudencia de la Corte y los ordenamientos nacionales interamericanos 187 Ibídem, p. 656, 188 En el mismo sentido, la Corte IDH ha señalado que “[…] un instrumento internacional deber ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar […]”. CORTE IDH. Opinión Consultiva sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, OC-16/99, 1 de octubre de 1999, párr. 114. También, entre otros, v.: CORTE IDH, Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, sentencia de 15 septiembre 2005, Fondo, reparaciones y costas, párr. 105. CORTE IDH. Comunidad Mayagna (sumo) awas tingni vs. Nicaragua. Sentencia, Fondo, reparaciones y costas, sentencia 31 de agosto de 2001, párr. 146. 189 Para Claudio Nash esta interacción normativa corresponde a: “[…] la mutua influencia que deben tener las garantías nacionales e internacionales para asegurar el cumplimiento efectivo de los derechos fundamentales. En efecto, vistos los derechos fundamentales como derechos beneficiarios de la garantía constitucional e internacional es posible concebir la formación de un acervo garantista que guíe la protección de los derechos, conformado por los sistemas normativos constitucionales e internacionales. Sin embargo […] ambos sistemas tienen una lógica particular y, por tanto, esta interacción normativa requiere de un esfuerzo de adecuación de los estándares obedeciendo a cada lógica: la protección internacional se desarrolla a través de formas que buscan prevenir las violaciones de derechos fundamentales por medio del control y guía de los actos estatales permitiendo a los Estados adecuar sus prácticas internas y no solo su legislación; la instancia nacional debe preocuparse de organizar todo el aparato del Estado para permitir el pleno goce y ejercicio de los derechos”. NASH, 2008. op. cit., pp. 73, 245-246 99 que ha permitido afirmar la existencia de un “bloque de constitucionalidad”. Para Humberto Nogueira este “bloque de constitucionalidad” está integrado por el conjunto de derechos de la persona asegurados por la Constitución o por fuentes del Derecho Internacional de los derechos humanos, como el derecho convencional, los principios de ius cogens y los derechos implícitos, exigibles a los Estados por del artículo 29 c) de la CADH. De esta manera, el bloque de constitucionalidad de derechos fundamentales se configura por: (i) los derechos que asegura la Carta Fundamental explícitamente, (ii) los derechos implícitos en la Carta constitucional; (iii) los derechos que asegura el derecho convencional internacional de los derechos humanos; (iv) los que asegura el Derecho Internacional mediante los principios de ius cogens, (v) y los que ampara el Derecho Internacional consuetudinario 190 . En este mismo sentido —sostiene Claudio Nash—, para la Corte IDH el cumplimiento de la CADH se desarrolla bajo un corpus iuris en derechos humanos que conforma un estándar internacional de derechos humanos, que supone “una concepción unitaria de las instancias normativas internacionales y nacionales de derechos humanos que dan un contenido material a principios constitucionales e internacionales respecto de estos derechos para resolver los casos en el fuero nacional” 191 . 1.2. Panorámica crítica del control de convencionalidad y la hermenéutica de la Corte Interamericana Bajo el marco antecedente, dado que nuestro objetivo radica en comprender la configuración del derecho humano a la identidad cultural en la jurisprudencia de la Corte IDH, aunque es relevante dilucidar la fuerza normativa de la jurisprudencia de la Corte, en sí, no es de nuestro interés avanzar en profundidad sobre las críticas ampliamente desarrolladas en la doctrina contra la argumentación sostenida por la Corte Interamericana para justificar los alcances del control de convencionalidad o, a lo menos, su pretensión de tales alcances. No obstante, sí nos importa indicar que, por una parte, varios de los críticos del control de convencionalidad plantean que la doctrina del margen de apreciación (emanada del TEDH y no de la Corte IDH) parece ser una vía de interpretación alternativa y más 190 NOGUEIRA, 2010, op. cit., pp. 93-94. 191 NASH, 2008, op. cit., p. 310. 100 armónica con los ordenamientos internos y el Derecho Internacional 192 (de esta doctrina nos haremos cargo en la segunda parte de este capítulo al estudiar la hermenéutica del TEDH). Y por otra, considerar que las críticas, en gran medida, apuntan al uso en extremo “laxo” de las fuentes de Derecho Internacional que apartarían a la Corte IDH de las reglas propias del Derecho Internacional referentes a la valoración, efecto vinculante e interpretación de tales fuentes. Esto último, tiene estrecha relación con la configuración del derecho humano a la identidad cultural que se fundamenta por la Corte IDH, precisamente, invocando como base la CADH, pero en relación con una mixtura de fuentes internacionales de diversa naturaleza. En consecuencia, las críticas a la doctrina en materia de interpretación de la Corte IDH, en buena medida, podrían pensarse como extensivas a la propia configuración del derecho humano a la identidad cultural. Por ello y solo de forma sintética, en los párrafos siguientes, por una parte, planteamos los principales cuestionamientos que se han formulado contra la fundamentación formal del control de convencionalidad invocada por la Corte IDH. 193 Luego, desarrollaremos una breve panorámica de las miradas doctrinarias, más o menos críticas sobre el control de convencionalidad que asumen, según el caso, en mayor o menor medida las observaciones formales jurídicas y/o avanzan en otras dimensiones de la crítica, como la legitimidad democrática de la interpretación extensiva de la Corte IDH. Así, en primer lugar, quizás la principal crítica jurídico formal radica en uno de los argumentos base de la Corte IDH que funda su razonamiento en el mandato del artículo 27 de la CVDT como justificación del control de convencionalidad. Se plantea que dicho razonamiento no sigue el sentido auténtico del artículo 27 de la CVDT, según su comprensión en el Derecho Internacional. En este sentido, dado que el referido artículo 27 se vincula con 192 Sobre el margen de apreciación y una mirada crítica al control de convencionalidad interamericano v.: BENAVIDES, María Angélica. “Armonizar el derecho nacional y el Derecho Internacional. Un asunto de compatibilización, en HENRÍQUEZ, Miriam, MORALES, Mariela. El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. Santiago: DER Ediciones, pp. 447-459. NÚÑEZ, Manuel. “Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos constitucional de una técnica de adjudicación del Derecho Internacional de los derechos humanos”, en NÚÑEZ, Manuel, ACOSTA, Paola (Eds.), El margen de apreciación en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: proyecciones regionales y nacionales. México: UNAM, 2012, pp. 3- 49. AGUILAR, Gonzalo. “Margen de apreciación y control de convencionalidad: ¿una conciliación posible?”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, N.° 155, mayo-agosto, 2019, pp. 644-684. 193 Mayores alcances de la crítica a la justificación del control de convencionalidad, conforme ha sido desarrollado doctrinariamente v.: CONTRERAS, 2020a, op. cit., pp. 193-206. Tb. v. FUENTES, Ximena, “International and domestic law: definitely an old couple. Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico. V. 77, N.° 2. 2008, pp. 483-505. p. 489. 101 la responsabilidad internacional de los Estados, no constituiría una norma de supraconstitucionalidad internacional con la potencia de imponerse a las normas del derecho nacional. En consecuencia, el deber internacional del artículo 27 indicado no tendría el alcance para mandatar a los jueces domésticos a “proteger la supremacía normativa de la Convención Americana” mediante el control de convencionalidad de tipo fuerte (invalidante o derogatorio) 194 . En segundo término, la Corte IDH invoca el principio internacional de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales (artículo 26 de la CVDT), sin embargo, tal principio no podría tener el alcance capaz de fundar, autónomamente, una nueva obligación de Derecho Internacional como el control de convencionalidad de la CADH. En este sentido, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, la obligación internacional de buena fe aplica al modo de cumplimiento de las obligaciones internacionales en particular, pero no crea nuevas obligaciones. Su efecto solo “alcanza al leal y recto cumplimiento de obligaciones preexistentes” 195 , pero no crea Derecho. En tercer lugar, para la Corte IDH, el artículo 27 de la CVDT y el principio internacional de buena fe, en conjunto, dan lugar a la “supremacía normativa de la CADH por sobre la normativa interna” 196 . Se establecería, así, una jerarquía normativa superior de la CADH sobre los ordenamientos nacionales en una especie de supraconstitucionalidad convencional. Pero, aunque se acepte la tesis de la supremacía normativa de la CADH, conforme el Derecho Internacional, ella no tendría como efecto necesario una potestad invalidatoria, en sede internacional o en la nacional 197 . La Corte IDH, en este sentido, 195 CONTRERAS, 2020a, op. cit., p. 194. CIJ. Nuclear Tests Case (Australia vs. France), sentencia de 20 diciembre 1974, párr. 46. 196 SAGÜÉS, 2013, op. cit., p. 997, n relación con CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 septiembre 2006, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 123. 197 CONTRERAS, 2020a, op. cit., p. 195. A su vez, reformula para el caso del control de convencionalidad de la Corte Interamericana, la tesis de Nino (1991), seguida por Fernando Atria (2003), que crítica el argumento del Juez Marshall en Marbury vs. Madison (1803), en el sentido que “reconocer la constitución como suprema nada dice sobre qué órgano es el llamado a aplicarla”. UNITES STATES, SUPREAM. COURT. Marbury vs. Madison (Marbury v. Madison 5 U.S. 137 (1803). Por ello, afirma Fernando Atria: “cuando la pregunta es ‘ha de tener un órgano judicial la última palabra respecto de la interpretación constitucional’, la idea de supremacía constitucional no la responde”. ATRIA, Fernando. “El derecho y la contingencia de lo político”. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, N.o 26, 2003, pp. 319-345. p. 321. NINO, Carlos. “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en Ackermman, Bruce, Los fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad. Madrid: Centro de estudios Públicos, 1991, pp. 98-102. 102 precisamente, conforme la CADH, no tendría facultades de invalidación. Su competencia solo alcanzaría a la declaración de responsabilidad internacional del Estado, más la facultad de determinar medidas de reparación (artículo 63 CADH). Incluso —afirma Contreras— la Corte puede llegar a establecer, como medida de reparación, que el Estado tiene el deber de modificar el ordenamiento interno (artículo 2 CADH) para armonizar las normas nacionales con la Convención Americana, pero esa facultad de la Corte no es suficiente para “declarar la invalidez de las normas internas, pese a que estas vulneren la CADH” 198 . Como cuarta observación formal, debe agregarse la cuestión del efecto erga omnes, intra SIDH, de las sentencias interamericanas. Como afirma Sagüés, en sentido estricto, la obligación de los jueces nacionales de inaplicar el derecho interno opuesto a la CADH o a la jurisprudencia de la Corte IDH, “no emerge de ningún artículo [de ella]”. Según la Convención Americana, los Estados “solamente se comprometieron a cumplir las sentencias que dictase la Corte en procesos en los que fueron parte”. María Angélica Benavides señala que debe distinguirse entre la aplicación vinculante de los “criterios interpretativos” que afirma la Corte IDH, como el principio pro persona y el efecto útil emanados de fuentes de Derecho Internacional (artículos 29 de la CADH, los artículos 31 y 32 de la CVDT), del resultado de dicho proceso de interpretación en sí, en tanto “resultado sustantivo” de la decisión, que se alcanza para el caso concreto aplicando dichos criterios. Ese resultado no es obligatorio para las partes del SIDH que no están involucradas en el litigio sometido a la Corte. Explica que el contenido de la sentencia, aunque relevante como “indicio de interpretación para los órganos estatales que aplican la Convención”, no obliga a los jueces internos porque “[t]anto la Corte como el Estado a través de sus órganos son intérpretes auténticos de la Convención” 199 . Según Sagüés, el efecto erga omnes (inter partes del SIDH) que atribuye la Corte Interamericana a sus sentencias, corresponde a “una interpretación mutativa por adición que ha hecho la Corte del Pacto, explicable para fortalecer el sistema interamericano de los derechos humanos, incluyendo a la autoridad de la propia Corte” 200 . Pero esa finalidad, 198 CONTRERAS, 2020a, op. cit., p. 196. 199 BENAVIDES, María Angélica. “El efecto Erga Omnes de las sentencias de la corte interamericana de derechos humanos”. International Law, Revista Colombiana de Derecho Internacional, N.° 27, juliodiciembre, 2015, pp. 141-166, pp. 156-157. 200 SAGÜÉS, 2013, op. cit., p. 996. BENAVIDES, 2015, op. cit., p. 157. 103 aunque relevante, no resuelve el problema de la laxitud o debilidad normativa argumental, no aclara cuál es la fuente concreta de Derecho Internacional que justifica el efecto de aplicación general del contenido de las sentencias de la Corte IDH entre los integrantes del SIDH. Por otra parte, a la luz o no de las objeciones normativas formales ya desarrolladas, en una visión panorámica de la doctrina en la materia, la comprensión del control de convencionalidad no es pacífica, siendo aceptada o criticada, por unos u otros autores 201 . Usando algunas de las categorías de Laurence Burgorgue-Larsen, la extensa doctrina se puede agrupar, entre otras, en las siguientes grandes corrientes, considerando su mayor o menor aceptación del control de convencionalidad: la escuela “benevolente” o del “constitucionalismo abierto” que, a su vez agrupa a los autores “entusiastas” y los “circunspectos” (o precavidos); y la doctrina “crítica” que (parafraseando a la autora en referencia) podríamos denominar de los escépticos. Dentro de estos últimos destacamos los que denomina liberales, quienes centran sus críticas en la falta de legitimidad democrática de la Corte para ir más allá del mandato convencional estricto acotado al texto de la CADH 202 . Estas categorizaciones no deben verse como homogéneas ni estancas, sino que se trata de un esfuerzo más bien pedagógico. Con el mismo fin ilustrativo, entraremos brevemente en tales categorías. En los extremos, pueden destacarse quienes postulan un control de convencionalidad fuerte que se asimila al control de constitucionalidad 203 . O bien, en la vereda opuesta, están quienes niegan toda posibilidad de justificar un control de convencionalidad de la CADH en el plano interno. En particular estos últimos observan que, de acuerdo a las fuentes del 201 Una amplia panorámica de los debates en: BURGORGUE-LARSEN, Laurence. “Crónica de una teoría de moda en América Latina”, en HENRÍQUEZ, Miriam, MORALES, Mariela. El control de convencionalidad: un balance comparado a 10 Años de Almonacid Arellano vs. Chile. DER Ediciones, Santiago, 2017, pp. 107- 146. 202 BURGORGUE-LARSEN, 2017, op. cit., pp. 129-144. 203 Solo ejemplarmente, v.: BURGORGUE-LARSEN, 2018, op. cit., LEGALE, Siddharta. “La Constitución Interamericana: Los 50 Años de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Comité Jurídico Interamericano Curso de Derecho Internacional XLVI 2019”. Rio de Janeiro: Comité Jurídico Interamericano y el Departamento de Derecho Internacional de la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la Organización de los Estados Americanos, 2019, pp. 121-169. FERRER MAC-GREGOR, 2010, op. cit., pp. 151-188. Tb. V. CORTE IDH, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Sentencia 24 de noviembre 2010, Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Opinión individual, juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, párr. 6. 104 Derecho Internacional, la función de una corte de carácter “constitucional” 204 excede el rol subsidiario que le corresponde como tribunal internacional de derechos humanos, porque la responsabilidad primera en la protección de los derechos humanos recae en el Estado 205 . Dentro de la crítica fuerte, asimismo, se cuestiona el enfoque interpretativo de la Corte IDH por hacer un uso en exceso selectivo de las fuentes acorde a los intereses que busca amparar y que omitiría, eventualmente, las fuentes que pueden ser relevantes frente al problema, pero que no son funcionales a los intereses perseguidos por el tribunal (cherry picking) 206 . Por su parte, dentro de los “entusiastas” está la posición de quienes la autora denomina el “investigador comprometido”. Ellos, buscan soluciones a algunos de los defectos conocidos del control de convencionalidad y promueven la interamericanización de los derechos humanos a la luz de la CADH y la jurisprudencia de la Corte, pero, al mismo tiempo “son defensores de nuevas relaciones sistémicas” sostenidas en el control de convencionalidad 207 . Dentro de este grupo, podemos distinguir, por ejemplo, a quienes para superar la idea del control de convencionalidad como una supervigilancia fuerte, vertical y prácticamente unidireccional de la Corte IDH, lo centran en la idea de un “diálogo judicial” entre la jurisprudencia de la Corte IDH y los tribunales nacionales —volveremos sobre dos de estas propuestas—. Mientras, las tesis intermedias (de los “circunspectos”) si bien dan cuenta de la aplicación mayoritaria de la doctrina del control de convencionalidad, hacen presentes las debilidades de su justificación normativa conforme las fuentes del Derecho Internacional 208 . En general, la sistematización de las observaciones jurídico formales son desarrolladas por estos autores. 204 DULITZKY, 2015, op. cit., pp. 46-93. 205 VIO GROSSI, Eduardo. “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: del control de convencionalidad a la supranacionalidad”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, N.o 21, pp. 93-112. 2015. Tb. v. CORTE IDH, Caso comunidades indígenas miembros de la asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina, Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 6 de febrero de 2020, voto disidente juez Vio Grossi. 206 v. DE PAUW, Marijke. “The Inter-American Court of Human Rights and the Interpretive Method of External Referencing: Regional Consensus v. Universality”, en HAECK, Yves, RUIZ-CHIRIBOGA, Oswaldo, BURBANO HERRERA, Clara (Eds). The Inter-American Court of Human Rights: theory and practice, present and future. Cambridge: Intersentia, 2015. pp. 3-24. 207 BURGORGUE-LARSEN, 2017, op. cit., pp. 134-135. 208 v. BURGORGUE-LARSEN, 2017, op. cit., pp. 136-140. Algunos ejemplos: CONTRERAS, 2020a, op. cit., SAGÜÉS, 2013, op. cit. GARCÍA RAMÍREZ, 2017, op. cit. Tb. CORTE IDH, Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, Fondo, reparaciones y Costas, sentencia 24 noviembre 2006, voto particular juez García Ramírez. 105 Por último, están las críticas de los “liberales” que, trascendiendo lo jurídico, observan cómo los métodos de interpretación que utiliza la Corte IDH podrían terminar causando problemas de legitimidad y eficacia respecto a sus decisiones 209 . En este sentido, se ha planteado que no basta con las obligaciones formales de cumplimiento que arroja la jurisdicción obligatoria de la Corte IDH, sino que sus decisiones deben ser vistas, asimismo, como legítimas. Esto es, como pronunciamientos que ejercen un poder político justificado y, por ende, pueden lograr y potenciar su cumplimiento 210 . En este sentido, se plantea la necesidad de evitar excesos que lleven a una resistencia al cumplimiento de las decisiones de la Corte IDH por falta de reconocimiento del poder normativo mismo del tribunal de parte de los Estados “afectados” por las sentencias (backlash) 211 . Por otra parte, dentro de la visión de corte “optimista” (pero algo más moderada respecto del control fuerte de la Corte) sostiene Sagüés que, más bien, el control de convencionalidad constituye una alerta para el juez quien mantiene “un alto margen de creatividad” y mayor grado de autonomía para interpretar el derecho interno según las disposiciones de la CADH. Por ello, que tal margen va más allá de la impresión generada en torno al juez nacional como mero ejecutor del control de convencionalidad (invalidante o armonizante), conforme aquellas directrices previamente establecidas por la Convención Americana, o la misma Corte IDH en su jurisprudencia. Al efecto, el juez interno tendrá con frecuencia un amplio campo de acción, en especial si no existe jurisprudencia interamericana en una materia específica sometida al examen del sentenciador nacional dentro del marco del objeto y fin perseguido por la CADH. Incluso, en estos casos, desde esta perspectiva, “los jueces nacionales, como intérpretes-operadores” de la Convención Americana, la “nutren de contenido normativo” 212 . En este sentido, en una etapa más reciente, la Corte IDH ha ampliado su marco de fundamentación, de forma mucho más dialógica con los jueces del 209 BURGORGUE-LARSEN, 2017, op. cit., pp. 141-146. 210 CONTESSE, 2018, op. cit. CONTESSE, 2019, op. cit., SOLEY, Ximena, STEININGER, Silvia. “Parting ways or lashing back? Withdrawals, Backlash and the Inter-American court of Human Rights”. International Journal of Law in Context, N.° 14, 2018, pp. 237-257. 211 RASK MADSEN, Mikael et al., 2018. “Backlash against international courts: explaining the forms and patterns of resistance to international courts”, en International Journal of Law in Context, 14, 2018. p. 197-220, p. 204. Sobre factores decisorios de los jueces frente y la potencial resistencia al cumplimiento v. MELLO, Patrícia Perrone Campos. “Entre o Congresso e a Opinião Pública: a missão do Supremo Tribunal Federal revisitada”, en NOVELINO, Marcelo, LEITE, George Salomão, ROCHA, Lilian Rose Lemos (Org.), Liberdade e fraternidade: a contribuição de Ayres Britto para o Direito. Brasilia: Editora Jus Podivm, 2017, pp. 249-276. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Nos bastidores do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 293-369. 212 SAGÜÉS, 2013, op. cit., pp. 997-998. 112 Como estrategia para estas transformaciones, el ICCAL apuesta por una supra estatalidad, un diálogo pluralista entre ordenes nacionales e internacionales, bajo una activa actuación de los tribunales nacionales con competencia constitucional, bajo las ideas compartidas de la existencia de un cuerpo común o corpus iuris latinoamericano de los derechos humanos, como construcción regional de estándares en la materia, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Tales estándares son construidos a partir de la CADH, en relación con el resto de instrumentos interamericanos, articulados con los derechos fundamentales asegurados en las constituciones nacionales, junto a las interpretaciones y entendimientos que ha ido consolidando el SIDH. Asimismo, el ICCAL prevé la ampliación interniveles de la jurisdicción constitucional, fortaleciendo el rol de las cortes con competencia constitucional para concretar los estándares de derechos humanos indicados, como base democrática y del Estado de Derecho. De la forma descrita, siguiendo este enfoque, la jurisprudencia interamericana dialoga con las decisiones de las cortes nacionales con competencia constitucional, como un entramado interconectado, conforme los alcances de las respectivas cláusulas constitucionales de apertura del ordenamiento jurídico interno al Derecho Internacional de los derechos humanos 237 . Siguiendo a Olsen y Kozicki, este marco positivo cumple la función normativa de “proporcionar las bases jurídicas para la construcción de un constitucionalismo transformador, centrado en la realización de los compromisos constitucionales democráticos” 238 . Asimismo, contribuye a “la construcción de un discurso jurídico de los derechos humanos a la luz de CADH”. Bajo esta mirada, el papel de las obligaciones y principios constitucionales, en conjunto con el Derecho Comparado, son un aspecto central para la efectiva realización de los derechos humanos. Para el ICCAL la interacción entre ordenamientos jurídicos “representa la faceta regional de una realidad mucho más amplia, de pluralismo jurídico entre diferentes sistemas jurídicos: nacional, regional e internacional”, en 237 MELLO, Patricia Perrone Campos. “Constitucionalismo, Tranformaçao e Reisiliencia Democrática no Brasil: o Ius Constitucionale Commune na America Latina tem uma contribuiçao a ofrecer?”. Revista Brasileira Políticas Públicas, v. N.o 9.2, 2019, pp. 253-254. Sobre la idea del diálogo judicial interamericano v. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Diálogo judicial y control convencionalidad: aportes de la Corte Interamericana en la construcción de un IUS Constitucionale Commune Para América Latina (ICCAL)”, en FERRER MACGREGOR, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional transnacional. Interacción entre el derecho nacional y el derecho internacional. México: Editorial Porrúa, IMDPC. 2016. pp. 277-294. 238 OLSEN, KOZICKI, 2019, op. cit., p. 303. 113 que estos sistemas normativos se entrelazan para tutelar de diferentes maneras fenómenos similares de vulneración de derechos humanos y puesta en riesgo de la democracia 239 . El ICCAL innova respecto de otros planteamientos vinculados al control de convencionalidad en que la reciprocidad entre los sistemas jurídicos independientes “supera las categorías de jerarquía y jurisdicción del positivismo jurídico, para asumir una faceta heterárquica, en la que los múltiples niveles jurídicos se entrelazan en su producción normativa y jurisdiccional” 240 . Conforme lo descrito, el ICCAL presenta cuatro niveles de pluralismo legal: entre el sistema regional interamericano y otros sistemas regionales o internacionales; entre los sistemas regional y nacional; entre sistemas nacionales; y entre estos sistemas y la sociedad civil que tendría la capacidad de legitimar socialmente el pluralismo multinivel 241 El Constitucionalismo en red 242 , un método argumental y de diálogo jurisdiccional multidireccional para el cumplimiento de la CADH Buscando alternativas para superar las críticas que se formulan a la doctrina del control de convencionalidad (sobre las debilidades de fundamentación previamente descritas), se ha planteado la idea del constitucionalismo en red, como un “método argumentativo hermenéutico” que procura armonizar las obligaciones de Derecho Internacional con la aplicación en el ámbito interno de la CADH. Propone una estrategia 239 Ibídem, p. 304. 240 Ibídem. 241 OLSEN, KOZICKI, 2019, op. cit., pp. 303-304. 242 Trabajan la propuesta de un “constitucionalismo en red”: MELLO, 2019, op. cit., pp. 259-262. MELLO, FAUNDES, 2020a, op. cit., FAUNDES, Juan Jorge, MELLO, Patricia Perrone Campos. “Constitucionalismo en red: un método hermenéutico para la protección de los derechos fundamentales de grupos vulnerables y comunidades locales frente a proyectos de inversión”, en CÁNDANO, Mabel, DÍAZ, Regina Ingrid (Editoras) Igualdad y no discriminación: Protección jurídica de minorías y grupos sujetos a vulnerabilidad. Santiago: Tirant lo Blanch, 2021. Otras propuestas basadas en la idea redes de diálogo judicial v.: BUSTOS, Rafael. Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial. México: Porrúa, 2012, p. 33. BUSTOS, Rafael. La Constitución red: un estudio sobre supraestatalidad y constitución. Bilbao: Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, 2005. PETERS, Anne. “Constitucionalismo compensatorio: las funciones y el potencial de las normas y estructuras constitucionales”, en PETERS, Anne, AZNAR, Mariano, GUTIÉRREZ, Ignacio (Eds.), La constitucionalización del derecho internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 117. ACOSTA, 2017a, op. cit., pp. 208-261. 114 conforme la jurisprudencia de la Corte IDH, pero, reconociendo los límites bajo la cuales los jueces nacionales pueden cautelar los derechos humanos y el cumplimiento de la CADH 243 . El constitucionalismo en red se puede definir como “el método mediante el cual múltiples actores judiciales, que están sujetos a diferentes ordenamientos jurídicos, pero enfrentan problemas normativos similares, se involucran en un ejercicio continuo de observación mutua, intercambio y diálogo, a través del cual avanzan en la construcción de entendimientos comunes sobre el contenido y alcance de determinados derechos fundamentales” 244 . En particular, sostiene que “existe un marco común universal vinculante —en diversos niveles y alcances— para los estados [sic], que los obliga a avanzar en decisiones judiciales que cautelen los derechos de grupos vulnerables y que al mismo tiempo sean armónicas entre sí” 245 . Bajo esta comprensión los integrantes de la red pueden “fortalecer progresivamente la protección de los derechos fundamentales en sus respectivos ordenamientos jurídicos a través de una estrategia de argumentación común para la defensa de tales derechos” 246 . Siguiendo el método del constitucionalismo en red, ningún actor está obligado a decidir de igual forma que los demás integrantes de la red, aunque el método sí establece “un deber argumental reforzado” sobre los fundamentos por las cuales un actor de la red, eventualmente, se aleja de los estándares de derechos humanos asumidos en la práctica general de la red. En este sentido, no se requiere una armonía absoluta entre las decisiones internacionales y las decisiones de los tribunales nacionales porque se encuentran “múltiples actores que reflexionan y deciden sobre problemas similares, sin que la manifestación de ninguno de ellos represente la ultima ratio o la verdad definitiva sobre cómo se debe resolver una cuestión”, a la vez, el juez sí “debe argumentar en red”. Debe dictar su decisión asumiendo que tiene el deber de “considerar la argumentación seguida por las otras cortes para la elevación de los estándares de derechos humanos, aunque pueda discernir en torno a una solución diversa en el contexto del caso particular” 247 . 243 MELLO, FAUNDES, op. cit. 244 Ibídem. 245 Ibídem. 246 Ibídem. 247 Ibídem. 115 Un aspecto que configura el núcleo normativo de este modelo interpretativo de argumentación —dialógica—, consiste en que las los tribunales nacionales con competencia constitucional, “al tomar sus decisiones, interactúan, considerando en sus fallos los argumentos adoptados por las otras cortes de la red” y, en caso de discordancia, deben justificar por qué la solución dada al asunto no es la que se ha considerado más adecuada por otras cortes de la red para la protección cuyo amparo se demanda 248 . La idea es que progresivamente, esta interacción permita “la construcción de entendimientos comunes y convergentes sobre el mismo asunto en un ámbito más amplio; luego, los razonamientos en común operan como un mecanismo tutelar en red, fomentando, al mismo tiempo, la progresiva ampliación de ella y la elevación de sus estándares en materia de protección de los derechos humanos. En estas interacciones el constitucionalismo en red se establece tanto por vía vertical, en la relación dialógica entre tribunales internacionales de derechos humanos y los tribunales domésticos, como horizontalmente, entre tribunales nacionales con competencia constitucional 249 . En el primer caso, el método del constitucionalismo en red opera en la relación de los tribunales internacionales (a los que los Estados han reconocido jurisdicción) con sus cortes nacionales. Particularmente, entonces, en el SIDH, la red, corresponde a la interacción entre la Corte IDH y los tribunales nacionales que deben seguir los estándares sobre el alcance de un determinado derecho expresados en las decisiones de la Corte IDH 250 . Bajo este método “la fuerza de la red radica en el diálogo, en la interacción entre jueces y cortes en torno a la base argumental descrita”, y no solo en el imperativo de control convencional fuerte, como plantea la doctrina más intensa del control de convencionalidad. El constitucionalismo en red opta por la ruta del diálogo judicial y en ello se diferencia del control de convencionalidad, aunque comparta varios de sus elementos constitutivos 251 . 248 Ibídem. 249 En este sentido, el método en desarrollo recoge las dimensiones “vertical y horizontal” del Ius constitucionale Commnune de América Latina (ICCAL). GÓNGORA-MERA, Manuel. “Judicialización de la discriminación estructural contra pueblos indígenas y afrodescendientes en América Latina: Conceptualización y tipología de un diálogo interamericano”, en BOGDANDY, Armin von; MORALES, Mariela; FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coords). Ius Constitutionale Commune en América Latina Textos básicos para su comprensión. Querétaro (México): Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Poder Ejecutivo del Estado de Querétaro, 2017, pp. 323- 370, p. 333. ACOSTA ALVARADO, 2017a, op. cit., pp. 380-381. 250 FAUNDES, MELLO, 2021, op. cit. 251 Ibídem. 116 Por otra parte, frente a las críticas de legitimidad democrática que recibe el control de convencionalidad, el constitucionalismo en red rescata el que una corte internacional, actor externo, puede ver y revelar los “puntos ciegos” que no logran ponderar los tribunales domésticos 252 . En ello radica un aporte del constitucionalismo en red, en que “el punto ciego de un observador puede ser visto por el otro” 253 . En este sentido, el método del constitucionalismo en red los jueces nacionales promueven una recomprensión de los alcances y contenido de los derechos fundamentales previstos en los ordenamientos internos “a la luz de la consideración del alcance y del significado de los mismos derechos en el nivel internacional” 254 . Con todo, este método, si bien se distingue del control de convencionalidad, no exige, necesariamente, la armonía o similitud de decisiones fuerte entre las sentencias internacionales y las nacionales. Para el constitucionalismo en red lo que sí existe, a lo menos, es “una carga de argumentación reforzada”. De tal forma que, si el Estado obligado a cumplir la decisión de la Corte (integrante del SIDH, parte directa o no en un caso) se aleja del sentido de una sentencia, puede incurrir en responsabilidad internacional. Luego, en este contexto, el constitucionalismo en red plantea que el tribunal nacional debe conducirse en base a dos premisas: (i) está obligado “a seguir la ratio decidendi de la decisión de la Corte IDH”; (ii) si el juez no lo hace, debe “justificar razonadamente” por qué no puede seguir el sentido de dicha decisión en el respectivo caso nacional 255 . El método supone una estrategia de diálogo comparado regional 256 entre las cortes de dos o más Estados latinoamericanos, en relación a las sentencias judiciales que resuelven problemas de la misma naturaleza, así los tribunales nacionales logran reconocer “dentro del orden del otro, elementos que pueden servir para su auto-transformación” 257 . Se fortalece “un derecho ‘en común’ a través de referencias recíprocas a las decisiones” que buscan la mejor protección de quienes reclaman amparo a sus derechos humanos, favoreciendo el diálogo en 252 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. Sao Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 297, 298. 253 Ibídem. 254 FAUNDES, MELLO, 2021, op. cit. 255 Ibídem 256 v. SLAUGHTER, 2005, op. cit., VARELLA, Marcelo Dias. Internacionalização do direito: direito internacional, globalização e complexidade. Dissertação (Tese de Livre-docência), Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2012, pp. 216-220. CHOUDHRY, 2009, op. cit. PERJU, Vlad. Constitutional borrowing and transplants, en The Oxford handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 1304-1327. 257 NEVES, 2009, op. Cit. p. 276. 117 torno a las ideas, estándares o tendencias constitucionales dentro de la región, a través del uso recíproco de soluciones ofrecidas por otros tribunales de América Latina” 258 . Este modelo argumental, así, se encamina a una idea universal de los derechos humanos, incluyendo una perspectiva propia de cada país, sobre los mismos derechos. Sobre esta base, los tribunales tienen el deber de justificar argumentalmente el sentido dado a ciertos derechos por otros sistemas jurídicos, ya sea para aplicarlos en la misma medida o para darles un trato distinto. El constitucionalismo en red busca el intercambio y el diálogo entre distintos sistemas normativos —internacional y nacionales— para transitar de la unidad interpretativa a la pluralidad interpretativa 259 , cuya clave no es la relación vertical de control, ni en la disputa por la “autonomía jurisdiccional nacional”, sino la necesidad de decisiones “panorámicas” centradas, vertical y horizontalmente, “en la ‘fuerza’ de la autoridad argumental, tendiente a la mejor protección de la persona y consiente de los respectivos contextos domésticos” 260 . En consecuencia, para que el método del constitucionalismo en red contribuya al avance en el fortalecimiento progresivo y en red de los derechos humanos en la región, requiere el desarrollo de mecanismos de monitoreo recíproco. Se trata de un método sistemático, mucho más exigente que la práctica frecuente de citar otras decisiones comparadas, seleccionadas bajo conveniencia argumental, sino que requiere la observación permanente de cómo cada orden doméstico está implementando los derechos humanos y cómo va desarrolla progresivamente nuevos estándares para su protección 261 . El constitucionalismo en red, en síntesis, es un método argumentativo de interpretación constitucional para la elevación de estándares en materia de derechos humanos. Plantea relevar el rol de los tribunales superiores en la delimitación del alcance y contenidos de los derechos fundamentales en casos de indeterminación. En este marco, postula que los jueces deben, tanto, considerar “los estándares dictados por los tribunales internacionales de derechos humanos, como observar de qué manera los demás países enfrentaron los mismos temas a la luz de las mismas fuentes de Derecho Internacional, en el marco de los mismos valores y principios constitucionales”. De esta forma, cada país, cada 258 FAUNDES, MELLO, 2021, op. cit., BOGDANDY, et al., op. cit. 2017. 259 PIZZOLO, 2017, op. cit. 260 FAUNDES, MELLO, 2021, op. cit. 261 Ibídem. 118 corte y cada decisión, pasa a ser un elemento de la red. Y, luego, el conjunto de las decisiones permite ir configurando “un marco objetivo sobre el alcance que se dará a un determinado derecho fundamental”, como “un ordenamiento jurídico en red, que induce el avance en aquellos países en que la protección a un derecho se muestra más débil” 262 . Como hemos visto, tanto las miradas más tradicionales e intensas del control de convencionalidad, como las propuestas más dialógicas, como la del Constitucionalismo en red, suponen justificación normativa y una comprensión de las fuentes internacionales de derechos humanos del respectivo sistema regional de derechos humanos, muy diversa a la doctrina del “Margen de apreciación” desarrollada por el TEDH que estudiamos en el apartado siguiente. 2. La Doctrina Hermenéutica del TEDH 2.1. El margen de apreciación nacional Dado el origen y extenso desarrollo jurisprudencial, la doctrina de autores ha planteado, en consecuencia, también múltiples definiciones para la doctrina del margen de 262 FAUNDES, MELLO, 2021, op. cit. , MELLO, FAUNDES, 2020a, op. cit., p. 331. 119 apreciación nacional sostenida por el TEDH 263 . Con todo, estas definiciones, en general, convergen en una descripción más o menos común 264 . 263 Entre muchos, sobre margen de apreciación nacional: AGUILAR, 2019, op. cit.; ALDAO, Martín, “Entre la deferencia y la indiferencia: margen de apreciación, democracia y situaciones de vulnerabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia, N.o 44, septiembre-diciembre, 2019, pp. 31-55; MARTÍNEZ, José Ignacio. “Autorestricción, deferencia y margen de apreciación. Breve análisis de sus orígenes y de su desarrollo”, Estudios Constitucionales, Año 12, N.o 1, 2014, pp. 365-396. ARAI-TAKAHASHI, Yukata. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR. Antwerpen-Oxford-New York: Intersentia, 2002. BARBOSA, F. R. Los límites a la doctrina del margen nacional de apreciación en el Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos: intervención judicial en torno a ciertos derechos de las minorías étnicas y culturales. En Revista Derecho del Estado. 2011, N.o 26, 1, pp. 107-135; BARBOSA, Francisco. “El margen nacional de apreciación en el Derecho Internacional de los derechos humanos: entre el estado de derecho y la sociedad democrática”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, HERRERA, Alfonso (Coords.), Diálogo jurisprudencial en derechos humanos, entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. México D.F.: Tirant lo Blanch, 2013, pp. 1089-1117. BENAVIDES, 2009, op. cit.; BENAVIDES, 2017, op. cit.; GARCÍA ROCA, 2007, op. cit.; GARCÍA ROCA, 2009, op. cit.; GARCÍA ROCA, 2010, op. cit.; GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit.; CONTRERAS, Pablo. “Capítulo VIII. Control de convencionalidad, deferencia internacional y discreción nacional en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en CONTRERAS, Pablo, GARCÍA, Gonzalo. Estudios sobre control de convencionalidad. Santiago, DER Ediciones, 2020b. IGLESIAS VILA, Marisa. “Una doctrina del margen de apreciación estatal para el CEDH: en busca de un equilibrio entre democracia y derechos en la esfera internacional”, en Derechos Humanos: posibilidades teóricas y desafíos prácticos. Buenos Aires: Libraria, 2014, pp. 1-39, pp. 14-39. SÁNCHEZ MOLINA, Pablo. “Margen de apreciación nacional (en los sistemas de protección internacional de los derechos humanos)”. EUNOMÍA. Revista En Cultura De La Legalidad, N.o 9 (octubre 2015 – Marzo 2016), pp. 224-231; PÉREZ, Agustina. “Una mirada desde América Latina sobre el margen de apreciación estatal en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: ¿génesis de una permanente tensión entre democracia y derechos”. Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Año 15, N.o 1, mayo, 2017, pp. 79-98; SAUL, M. The European Court of Human Rights’ margin of appreciation and the processes of national parliaments. En Human Rights Law Review. 2015, 15 N.o 4, p. 773; GERARDS, Janneke. “Pluralism, deference and the margin of appreciation doctrine”, European Law Journal. 2011, vol. 17, N.o 1, pp. 80-120. KRATOCHVÍL, J. The inflation of the margin of appreciation by the European Court of Human Rights. Netherlands Quarterly of Human Rights. 2011, 29, n.° 3, pp. 324-357; y BESSON, S. Subsidiarity in international human rights law. What is subsidiary about human rights? The American Journal of Jurisprudence. 2016, 61, N.o 1, 69-107. YOUROW, Howard Charles. “The margin of appreciaton doctrine in the dynamics of European Human Rights jurisprudente”. Connecticut Journal of International Law, Vol. 3, Issue 1, 1987, pp. 111-160. LEGG. Andrew, Margin of apreciation of international human rigth law. Deference and proporcionality. Oxford: OUP Oxford, 2012. 264 Al efecto, se suele citar la expresión “concepto de geometría variable”. v., entre otros: “Concepto de geometría variable en el cual los contornos son definidos por la jurisprudencia que permiten a los grandes órganos de Estrasburgo acordar una posibilidad convencional de apreciación de la legalidad interna por parte de las autoridades estatales y a las medidas tomadas por parte del Estado para concretizar, derogar o restringir las libertades garantizadas por la CEDH” (la negrilla es nuestra). KASTANAS, Elias, Unité et diversité: notions autonomes et marge d’appreciation des États dans la jurisprudence de la Cour eropéenne des droits del’homme, Bruselas, Bruylant, 1996, p.16. Arai-Takahashi, críticamente, también recurre a la expresión “geometría variable”, señalando en inglés: “pernicious ‘variable geometry’ of human rigths”. ARAITAKAHASHI, 2002, op. cit., p. 233. A su vez, Arai-Takahashi hace la referencia a: (ref.) Lord Lester of Herne Hill [LESTER, Anthony] “The European Convention on Human Rights in the New Architecture of Europe: General Report”, Proceedings of the “International Colloquy on the European Convention on Human Rights (Council of Europe, 1995), 227, 236-7”; y a MAHONEY, Paul. “Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism’?” (1998) 19 HRIJ. the special issue, The Doctrine of the Margin of Appreciation under the European Convention on Human Rights: ls Legitimacyv in Theory and Application in Practice, p. 1. Otras definiciones doctrinarias” v.: BARBOSA, 2013, op. cit., pp. 1090-1091. 120 En una perspectiva general, Yukata Arai-Takahashi señala que el margen de apreciación “se utiliza para indicar la medida de discreción permitida a los Estados miembros en la forma en que implementan los estándares de la Convención, teniendo en cuenta sus circunstancias y condiciones nacionales particulares” 265 . En consecuencia, la doctrina del margen de apreciación se utiliza para indicar el grado de libertad de que goza un Estado miembro en la implementación de los estándares del CEDH “para evaluar situaciones de hecho y no aplicar las disposiciones enumeradas en los tratados internacionales de derechos humanos” teniendo en cuenta sus propias circunstancias y condiciones nacionales particulares 266 . Pero, el margen de apreciación nacional, como dispositivo de interpretación, dispone de dos fases o dimensiones. La discrecionalidad nacional ya indicada; y, al mismo tiempo, una fase restrictiva de la potestad de interferencia estatal. Desde esta segunda perspectiva, el margen de apreciación nacional contiene un mecanismo de delimitación. Por ello, que el ámbito de discreción nacional no es ilimitado, ya que se restringirá en base al marco de protección dado por el CEDH al derecho fundamental interferido por las autoridades internas. Ese rango de limitación a la interferencia nacional es determinado por el principio de proporcionalidad incluido en la idea misma del margen de apreciación. En este sentido, para Arai-Takahashi el margen también constituye un mecanismo para el amparo de los derechos asegurados en los tratados internacionales sobre derechos humanos, “debe ser considerado como un dispositivo de protección de la autonomía individual [porque] el principio de proporcionalidad ha sido concebido para restringir la facultad de las autoridades estatales de interferir en los derechos de las personas individuales” 267 . A modo de síntesis de este primer acercamiento, García Roca describe el margen de apreciación, básicamente, como aquella doctrina del TEDH en que, por una parte, “los Estados partes tienen un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación y el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Convenio y en la ponderación de intereses complejos”; pero, por otra, si el Estado se sobrepasa en el uso de esa discrecionalidad que el margen permite (si se produce un exceso de margen o “sobremargen” 268 ), si ocurre una interferencia 265 ARAI TAKAHASHI 2002, op. cit., p. 2. 266 Ibídem. p. 2 267 Ibídem. p. 2. 268 GARCÍA ROCA, 2010, op. cit., p. 380. 121 al derecho fundamental no admitida por el CEDH, aunque la deferencia pueda parecer legítima, el respeto del principio de proporcionalidad —establecido como límite por la misma doctrina— justifica la supervisión jurisdiccional europea 269 . En relación al objeto del margen de apreciación, se trata de un examen que considera el contexto local de los Estados con el objeto de “flexibilizar el examen de compatibilidad de normas locales con los derechos reconocidos en la Convención” 270 . Este “examen contextual de compatibilidad con el Convenio” que se realiza bajo la doctrina del margen de apreciación, permite que “el TEDH ofrezca respuestas distintas a casos similares que se producen en coyunturas nacionales diferenciadas” 271 . De esta forma, el TEDH tiene la posibilidad de “dar respuestas matizadas a cuestiones semejantes en función de las diferentes condiciones de los Estados en cuanto, por ejemplo, al nivel de protección de los derechos logrado en el orden interno” 272 . Así, el margen de apreciación nacional implica, por una parte, un espacio de discrecionalidad para los Estados; y, por otra “una regla de decisión” (o “de no decisión”), de tal manera que el TEDH tiene la facultad de no juzgar el asunto y limitarse a confirmar la decisión interna. El Tribunal Europeo debe “autolimitarse si la solución adoptada tiene la razonable apariencia del buen Derecho en vez de sustituir al Estado demandado con sus propios puntos de vista, respetando un principio de deferencia” 273 . Si el TEDH, de oficio o a petición de parte, concede el margen de deferencia a la autoridad local, “resuelve el litigio por remisión a la solución adoptada por la autoridad nacional”, pero ello no significa que decline o ceda su potestad jurisdiccional ni su competencia, porque decide, precisamente en el ejercicio de ella, solo acepta la decisión nacional que le fue sometida si estima que es compatible con las obligaciones del CEDH 274 . En palabras de García Roca, “es, en puridad, una ‘no decisión’ supranacional, o, mejor, una ‘decisión por reenvío’ a la previa e interna” 275 . El TEDH, generalmente, solo hace tácitamente o a veces expresamente, según la sentencia respectiva, un juicio previo “de razonabilidad de la decisión nacional”, sin conocer del fondo, 269 GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., p. 27. TEDH, Caso Fedorenko contra Ucrania, sentencia de 1 de junio de 2006, párr. 356. 270 ALDAO, 2019, op. cit., p. 36. 271 IGLESIAS VILA, 2014, op. cit., p. 7. 272 ALDAO, 2019, op. cit., p. 36. 273 GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., p. 28. 274 CONTRERAS, 2020b, op. cit., p. 213. 275 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., pp. 130-131. 128 En base a los parámetros del principio de subsidiariedad la Corte y los Estados parte delimitan la interacción entre los niveles nacional e internacional. En consecuencia, se configuran los siguientes presupuestos de aplicación del margen de apreciación que autorizan a revisar la decisión nacional y a sustituirla por otra más adecuada al CEDH: i) Reserva al estándar nacional: como consecuencia de la subsidiariedad, el TEDH no debe intervenir si el Estado parte asegura internamente una protección mejor o cuando menos equivalente a la ordenada por el CEDH 308 . ii) Agotamiento previo de los recursos internos por parte de la víctima, ya que el Tribunal, otorga el primer para el cumplimiento de las obligaciones convencionales a los Estados; iii) Ausencia o inidónea reparación nacional: si no se produce satisfacción o si la eventual reparación no resulta idónea para la protección adecuada del derecho vulnerado; Conforme lo expuesto, la subsidiariedad fundamenta la existencia misma de un margen de apreciación, como deferencia favor Estado. 309 . Al efecto, para el TEDH la protección europea de los derechos humanos supone la diferenciación entre su propia competencia y la de los Estados parte. Estos son los primeros responsables de la protección de los derechos humanos en Europea y el Tribunal Europeo solo actúa subsidiaria y contenciosamente, una vez se han agotado los recursos internos 310 . Asimismo, en general, en las materias que estima que no existe consenso europeo (una mirada común de los Estados parte sobre el contenido del derecho y/o de su capacidad de restricción) —de mayor recurrencia en los temas religiosos, los morales y culturales—, afirma que las autoridades internas “al estar en contacto directo con las fuerzas vitales de su país, se hallan mejor situadas para conocer su coyuntura social y decidir la forma adecuada de gestionar situaciones conflictivas”. Pero, para el mismo TEDH, tal margen es limitado, encontrándose sujeto a supervisión. Y la extensión de la deferencia será diversa en función de: el tipo de derecho de que se trata, lo sensible que sea la cuestión sometida a examen, lo más o menos objetivable de los intereses legítimos buscados con la restricción y por la evolución del consenso europeo en el asunto controvertido 311 . 308 GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., pp. 24-25. 309 Ibídem, pp. 23-24. 310 SPANO, Robert. “The Future of the European Court of Human Rights. Subsidiarity, Process-Based Review and the Rule of Law.” Human Rights Law Review. 2018, N.° 18, 473-494; p. 492. 311 IGLESIAS VILLA, 2007, op. cit., pp. 6-7. TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976), párrs. 48-49. 129 En consecuencia, la subsidiariedad determina el alcance y fines del mismo margen. Ahora bien, la cuestión del principio de subsidiariedad y sus contenidos como instituto propio del Derecho Internacional, son más amplios y exceden la cuestión hermenéutica del TEDH 312 . El margen de apreciación contiene, en sí, el principio de proporcionalidad. El examen conforme este principio, opera como límite estructural a la aplicación de este margen, hace posible entrar o no a revisar la interferencia de un derecho contenido en el CEDH, según el caso. Esa interferencia será autorizada si el fin que justifica la restricción es legítimo, si la medida restrictiva y su regulación internas son necesarias conforme las autoridades nacionales. Y si, en su conjunto, ello resulta o no irrazonable a la Corte 313 . El principio de proporcionalidad, a su vez, contempla el examen escalonado de los problemas, el juicio de ponderación y la revisión de la necesidad de la medida (o sub principio de necesidad), enmarcada en la cláusula de una medida “necesaria en una sociedad democrática” 314 . Su justificación normativa se encuentra, en particular, en el párrafo segundo común de los artículos 8, 9, 10 y 11 del CEDH y algunos protocolos 315 . De esta manera, este principio se enlaza centralmente con la delimitación de los derechos y libertades de los artículos 8 a 11 del CEDH. No obstante, pero como ejercicio de interpretación jurisdiccional que integra la doctrina del margen de apreciación, es más amplio y aplicable, en general, al resto del CEDH, con distintas extensiones. La revisión es “escalonada” porque no es posible pasar a revisar los aspectos siguientes del examen si no se superan los anteriores: (i) medida contemplada en la ley, (ii) fin legítimo de la restricción, (ii) necesidad de la medida adoptada y (iv) proporcionalidad de los medidos elegidos. Estos dos últimos pasos son parte del juicio sobre la “necesidad de la medida en una sociedad democrática” o “necesario en una sociedad democrática 316 . Así, el principio de proporcionalidad como ordenamiento del proceso de revisión e instrumento concreto de control del poder del Estado, cumple un rol relevante en el examen de la discrecionalidad de las autoridades nacionales y en delimitar “el espacio de maniobra” 312 GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., 23-24. 313 Ibídem. 314 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., p. 121. También v. BERNAL, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, pp. 734-757. 315 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., p. 121. 316 GARCÍA ROCA, 2010, op. cit., p. 48. En el mismo sentido v. GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 70. 130 que autoriza el margen de apreciación nacional en el caso concreto. Permite definir los contornos de la regulación nacional y la respectiva interferencia autorizada en los derechos asegurados por el CEDH 317 . Así, tanto el alcance de la apreciación nacional afectará el examen de proporcionalidad, como este el grado de la primera. A más discreción nacional, menor intensidad del examen de proporcionalidad, mientras más acotado es el margen de apreciación y la deferencia nacional, la revisión del principio de proporcionalidad será más rigurosa 318 . Injerencia “prevista en la ley” 319 : Siguiendo a Arai-Takahashi, este estándar no significa solo “conformidad literal con la legislación nacional” porque lo que más importa aquí es la conformidad de la ley al CEDH 320 , en base a dos componentes esenciales o test específicos que han sido definidos jurisprudencialmente: (i) La ley nacional que contempla una medida de interferencia “debe ser accesible a los ciudadanos”. Este primer aspecto del test no requiere que los Estados codifiquen todas las leyes, por lo que “no se excluye el common law”. La evaluación debe considerar como acceso suficiente, si dicho acceso a la ley era “razonable” para los ciudadanos con la asesoría juristas expertos; (ii) La ley debe estar formulada de tal forma que “permita a los ciudadanos prever con precisión el alcance y el significado exactos de la disposición” 321 . Mientras que la prueba de accesibilidad adecuada, en general, no es un problema relevante, el segundo examen, la “previsibilidad” o “la prueba de precisión”, requieren un análisis más detallado 322 . Para el TEDH, el grado de precisión requerido es relativo porque 317 GARCÍA ROCA, 2010, op. cit., pp. 48-49. 318 CONTRERAS, 2020b, op cit. p. 210. 319 Advierte Arai-Takahashi que la versión en inglés del CEDH utiliza las expresiones “in accordance with law”, “prescribed by law” y “subject to the conditions provided for by law” (“de acuerdo con la ley", "prescrito por ley" y “sujeto a las condiciones previstas por la ley" pero estima que todos ellos “deben interpretarse a la luz de los mismos principios generales". ARAI-TAKAHASHI, Yukata. The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle ol Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR. Antwerpen, Oxford, New York: Intersentia. 2002, pp. 10-11 (traducción nuestra). Coincidiendo con el criterio del autor, el texto en español de los párrafos 2° de los artículos 8, 9, 10 y 11 del CEDH, siempre usa el término “prevista por la ley”. Luego a la luz de tal expresión, pero siguiendo a Takahashi, revisamos sus alcances en relación con el margen de apreciación. 320 TAKAHASHI, 2002, op. cit., pp. 10-11. 321 TAKAHASHI, 2002, op. cit., pp. 10-11. TEDH. Sunday Times contra Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre de 1979, párr. 49. 322 ARAI-TAKAHASHI, 2002, op. cit., pp. 10-11. 131 depende de tres factores: contexto del instrumento en examen, el alcance de la norma, más la calidad de minoría o situación de vulnerabilidad de aquellos a quienes se dirige la restricción. Para el TEDH, entonces, el test de precisión legal debe interpretarse en el sentido que alcance un grado de protección suficiente contra el abuso en el uso del instrumento legal pertinente 323 . La cláusula “necesario en una sociedad democrática” 324 “La necesidad de la medida en una sociedad democrática” como dispositivo y presupuesto nuclear del margen de apreciación invocado por el TEDH ya se remonta al año 1976 en el caso Handyside en que el Tribunal dijo que “tenía que hacer una valoración de la realidad de la necesidad social imperiosa implícita en la noción de ‘necesidad en este contexto” y agregó que cualquier injerencia que se imponga “debe ser proporcional al fin legítimo perseguido 325 . De ello se desprenden los dos elementos de esta cláusula: “la necesidad social imperiosa”; y “la proporcionalidad de la injerencia al fin perseguido” 326 . En relación con la “necesidad de la medida”, lo “necesario”, lo “estrictamente necesario” o “en la estricta medida que la situación lo exija”, a la luz de los artículo 2.2, 6.1 y 15.1 del CEDH, el TEDH ha dicho que “necesario”, por una parte, no equivale a “indispensable”, pero tampoco tiene la flexibilidad de lo “admisible”, “normal”, “útil”, “razonable” o “deseable” (conforme, respectivamente, el artículo 4.3 del CEDH, el Protocolo Adicional 1.1. y los artículos 5.3 y 6.1 del CEDH) 327 . También ha señalado el TEDH que la “necesidad”, en el contexto del CEDH, refiere a una “necesidad social imperiosa” 328 . Así, si bien la necesidad no puede comprenderse en términos absolutos, dado que requiere la ponderación de diversos factores, tales como la naturaleza del derecho restringido, la 323 Ibídem. 324 Un extenso análisis jurisprudencial de la cláusula “necesario en una sociedad democrática” v.: GARCÍA SAN JOSÉ, Daniel. Los derechos y libertades fundamentales en la sociedad europea del siglo XXI. Análisis de la interpretación y aplicación por el Tribunal Europeo de derechos humanos de la cláusula “necesario en una sociedad democrática”. Sevilla: Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, N.° 89, 2001. pp. 67- 91. 325 TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, párr. 42. 326 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001. op. cit., p. 67. 327 TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, párr. 48. GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., pp. 67-68. 328 TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, párr. 48. 132 naturaleza del interés público en juego y la intensidad de la protección requerida conforme las circunstancias del caso en concreto 329 . Al efecto, para el TEDH “las autoridades nacionales están en mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre […] ‘la necesidad’ de una injerencia o sanción” 330 . En particular, en relación con la “necesidad de la medida” el margen de apreciación del que gozan las autoridades nacionales comprende la facultad: (i) de determinar “la existencia de la necesidad social”; (ii) para “valorar su alcance”; (iii) para establecer, en principio, los medios requeridos para enfrentar la necesidad; (iv) cuál es la medida o intensidad en que se usarán esos medios 331 . Con todo, para la Comisión y para el TEDH este margen de apreciación nacional en la valoración de la medida, sus medios e intensidad de la injerencia de los derechos y libertades contenidos en el CEDH, no es ilimitado y se encuentran sometidos al control de la Comisión (en su momento) y del TEDH, siendo de mayor o menor amplitud según las circunstancias 332 . A modo de ejemplo dijo el TEDH: “Según reiterada jurisprudencia del Tribunal, los Estados contratantes disfrutan de algún margen de apreciación para juzgar la necesidad de una injerencia; pero acompañado de una fiscalización de los órganos europeos más o menos amplia según el caso” 333 . Ahora bien, en relación a la naturaleza del control, en particular respecto de la necesidad de la medida en una sociedad democrática, primero, en lo estrictamente formal, se centra en revisar si “la necesidad de la injerencia está justificada”. Ello, a su vez, supone dos etapas: (i) constatar de forma abstracta si la injerencia que afecta a un derecho o libertad asegurado por el CEDH corresponde a uno de los fines establecidos en el propio Convenio 329 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., pp. 67-68 (ref. Comisión Europea de Derechos Humanos, X e Iglesia de la Cienciología con Suecia, YB XXII, p. 244 (DR, vol. 16, p. 68). 330 Entre otros: TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976, párr. 48. TEDH, Case Buckley v. United Kingdom, N.° 20348/92, sentencia 29 septiembre de 1996, párr. 75. 331 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 68. 332 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 69. Entre otros: 332 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 69. Entre otros: TEDH. Caso Barthold v. Alemania. Sentencia de 25 de marzo de 1985. Sentencia N.° 8734/79, párr. 55; TEDH. Caso Autronic v. Suiza. Sentencia de 22 de mayo de 1990. N.° 12726/87, párr. 61; TEDH. Caso Leander v. Suecia. Sentencia de 26 de marzo de 1987, Sentencia N.° 9248/81, párr. 59. 332 TEDH. Caso Autronic v. Suiza. Sentencia de 22 de mayo de 1990. N.° 12726/87, párr. 61. 332 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 71. 332 Ibídem. párr. 55; TEDH. Caso Autronic v. Suiza. Sentencia de 22 de mayo de 1990. N.° 12726/87, párr. 61; TEDH. Caso Leander v. Suecia. Sentencia de 26 de marzo de 1987, Sentencia N.° 9248/81, párr. 59. 333 TEDH. Caso Autronic v. Suiza. Sentencia de 22 de mayo de 1990. N.° 12726/87. párr. 61. 133 como aquellos que autorizan una restricción (son legítimos); (ii) si la medida en sí, en concreto, era necesaria conforme a las razones invocadas por la autoridad nacional. De esta forma, el examen solo se limita a determinar si las autoridades nacionales han actuado dentro de su margen de apreciación o lo han excedido, en consecuencia, si “han juzgado correctamente la necesidad” 334 . Con todo, más allá de la estructura formal del examen o control en el ejercicio del margen de apreciación que revisamos, el TEDH debe examinar de forma cuidadosa un aspecto de carácter material, el respeto de los principios propios de una sociedad democrática 335 . En este sentido dijo el TEDH en referencia al párrafo 2 del artículo 10 que sabemos comprende (genéricamente) los fines que admite el CEDH para la restricción de los derechos asegurados en los artículos 8, 9, 10 y 11 del Convenio: “El artículo 10.2 no atribuye […] a los Estados contratantes un poder ilimitado de apreciación […] el Tribunal tiene competencia para decidir por una sentencia definitiva sobre el hecho de si una restricción o sanción se concilia con la libertad de expresión tal como la protege el artículo 10. El margen nacional de apreciación va íntimamente ligado a una supervisión europea. Esta afecta a la vez a la finalidad de la medida litigiosa y a su ‘necesidad’. Afecta tanto a la ley en que se basa como a la decisión que la aplica, incluso cuando emane de una jurisdicción independiente […] Su función supervisora impone al Tribunal prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres […]Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue” 336 . 334 GARCÍA SAN JOSÉ, 2001, op. cit., p. 71. 335 Ibídem. 336 TEDH. Asunto Handyside con Reino Unido, sentencia de 7 de diciembre de 1976; TEDH. Sunday Times contra Reino Unido, sentencia de 26 de noviembre de 1979, párr. 49. La negrilla es nuestra. 134 Hacemos especial atención de esta afirmación del TEDH porque (como se constatará en el capítulo IV), precisamente, la cuestión de la identidad cultural y el respeto de la diversidad cultural en el marco del Consejo de Europa, son integradas por el TEDH en el ámbito de los principios propios de una sociedad democrática. En especial, en un conjunto de sentencias se hace revisión, precisamente, de las restricciones en el ejercicio del artículo 10 del Convenio y, en armonía de lo dicho por el TEDH, podía estimarse que la intensidad del examen sería fuerte a la luz de la diversidad como principio propio de una sociedad democrática. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha diferenciado la intensidad de su control a la luz de los principios específicos examinados y las circunstancias en concreto. Composición del margen de apreciación: naturaleza de los derechos y las circunstancias del contexto nacional El margen de apreciación supone una composición en base a los siguientes elementos: i) Una base normativa común referida a una misma regulación de la institución que es controvertida en la mayoría de los Estados parte que permite dictaminar una solución compartida. Así, el TEDH está obligado a realizar un estudio de Derecho comparado acerca de la legislación en vigor en los diversos ordenamientos estatales. Y, a “falta de un consenso normativo europeo” se autoriza o, a lo menos, se refuerza la posibilidad de conceder un margen de apreciación nacional 337 . ii) La naturaleza del derecho que determinará, en términos generales, la intensidad del examen que contiene el margen de apreciación. En el caso de los derechos de propiedad y los derechos vinculados a equidad procesal, consideran un margen de apreciación y un control débil (dado un contenido esencial acotado y una amplia configuración legal); los derechos absolutos, como el derecho a la vida o los tratos prohibidos por el Convenio, como la tortura (artículos 2, 3 y 4 del CEDH) 338 y/o los derechos de carácter democrático de control estricto y margen de apreciación nacional limitado; y derechos de control intermedio en los casos restantes, donde se desarrollan la mayor parte de los criterios dirigidos a un adecuado y equilibrado examen 339 . 337 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., pp. 125-126. GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., pp. 31-32. 338 TEDH, Caso Irlanda c. Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, N.° 5310/71, párr. 163. 339 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., p. 128 135 iii) La naturaleza del deber del Estado en tanto sujeto obligado internacionalmente a un tipo de actuación en el ámbito interno: de actuación positiva o de abstención; iv) La naturaleza del fin perseguido por la medida legal interna que configura una interferencia nacional en el derecho asegurado por el CEDH; v) Circunstancias particulares que justifiquen la interferencia (por ejemplo, una situación de emergencia o de peligro, la particular susceptibilidad o sensibilidad nacional en la materia examinada, asociada a las diversas realidades sociales sobre las que las normas del CEDH se van a aplicar; vi) Los límites y reservas expresas del Convenio 340 (como las condiciones establecidas en los párrafos segundos de los artículos 8, 9, 10 y 11 del CEDH). En consecuencia, la naturaleza del derecho objeto de una eventual restricción, determina, en primer término, el alcance del margen de apreciación nacional en relación con ella y su control. Luego, conforme tal naturaleza, hay derechos que no admiten un margen de apreciación, como la prohibición de la tortura, tratos inhumanos y degradantes 341 ; otros casos claros en que los Estados gozan de una amplia deferencia en la determinación del alcance y elección de medios para cumplir las obligaciones contenidas en el CEDH (como veremos, refiere a casos asociados a propiedad, protección procesal, entre otros) 342 ; junto a un extenso campo de casos difíciles de padronizar, en los cuales la concesión de deferencia por el TEDH cambia a la luz de los diversos factores que convergen en el caso concreto 343 . Además de la naturaleza del derecho, también es posible identificar un conjunto de situaciones en que se reconoce al Estado un amplio margen de apreciación a la luz del contexto en que se genera la medida restrictiva. Ello ocurre: (i) en los casos de excepción, tales como emergencias, seguridad pública y bienestar económico; (ii) también en las cuestiones referidas a las circunstancias propias del país, como los valores sociales y culturales o económicas; (iii) y en los casos de conflicto entre derechos libertades reconocidos por el CEDH 344 . 340 Ibídem, pp. 125-126. GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., pp. 31-32. 341 TEDH, Caso Irlanda c. Reino Unido, sentencia del 18 de enero de 1978, N.° 5310/71, párr. 163. TEDH. Caso de Soering vs. The United Kingdom, sentencia de 7 de julio de 1989, N.° 14038/88, párr. 88. 342 TEDH. Caso Mellacher y otros v. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, párr. 45, 55. 343 ALDAO, 2019, op. cit., pp. 38-39. 344 Ibídem. pp. 38-39. v.: FOLLESDAL, Andreas. “Exporting the margin of appreciation: Lessons for the Inter- American Court of Human Rights”. International Journal of Constitutional Law., v. 15, nº 2, abril 2017, pp. 359-371, pp. 363-364. GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., pp. 35-36. 136 El caso de las situaciones de excepción es menos complejo, dado que responde a la regulación expresa y excepcional del artículo 15 del CEDH. Pero en las cuestiones valóricas, sociales y culturales o económicas; así como cuando hay conflicto entre derechos reconocidos por el CEDH, la mayor amplitud del margen de apreciación se justifica generalmente en: (i) la mejor posición del Estado para la evaluación, porque el TEDH entiende que los órganos del Estado se encuentran en una mejor posición para adoptar las medidas que consideren más acordes a las circunstancias concretas y para evaluar la razonabilidad de la necesidad o la conveniencia de una limitación de los derechos fundamentales (revisiones que resultan particularmente difíciles o delicadas bajo estos contextos) 345 ; o bien (ii) la falta de consenso europeo en la materia objeto de regulación, restricción o control (que con frecuencia refieren a las materias valóricas, sociales, culturales) 346 . Asimismo, en contrapartida, el TEDH ha utilizado como parámetro de delimitación del margen de apreciación, al realizar su propio control de proporcionalidad sobre la base de la “importancia del derecho afectado”. Luego, en estos casos, el TEDH ha moderado la concesión de deferencia nacional si “la medida afecta la esencia o núcleo esencial de un derecho”. Al efecto, el TEDH entiende que son propios del CEDH dos conceptos centrales: “el mantenimiento y promoción de los ideales y valores de una sociedad democrática”; y “la dignidad y libertad humanas”. Estos criterios de restricción del margen de apreciación se han utilizado principalmente en casos relativos a la sexualidad y a la identidad, a la libertad de expresión y la libertad de reunión, así como en relación al respeto de las minorías nacionales (como se verá en el capítulo IV, con resultados disímiles) 347 . Los fines del margen de apreciación: la cohesión europea y un derecho de mínimos comunes García Roca centra el propósito del sistema del CEDH en “la función de integración de los europeos en torno a unos derechos comunes que el Convenio y el Consejo de Europa 345 MARTÍNEZ, 2014, op. cit., pp. 382-383. GERARDS, 2011, op. cit., pp. 110-111. 346 MARTÍNEZ, 2014, op. cit., pp. 382-383. GERARDS, 2011, op. cit., pp. 108-113. 347 MARTÍNEZ, 2014, op. cit., pp. 382-383. También v.: GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., p. 124. GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., p. 25. 137 pretenden”; una idea de la “integración”, unida a la “naturaleza objetiva, muy expansiva de los derechos fundamentales”, que excede y muta la mera naturaleza como tratado internacional del CEDH 348 . En este sentido, explica Pizzolo que, dada la interconexión de 47 Estados y sus ordenamientos internos que convergen en el CEDH, se crea una amplia “comunidad de intérpretes finales” que coloca al TEDH, como intérprete supranacional, “en la difícil situación de procurar la unidad interpretativa a partir de tradiciones y realidades jurídicas muy diversas e incluso, en algunos casos, antagónicas” 349 . Así, el CEDH ofrece el espacio normativo para la unidad material de la integración en torno a unos mismos derechos fundamentales, construida interpretativamente por el TEDH. Por ello, no debe de sorprender que el TEDH invoque el margen de apreciación “como técnica central de cohabitación para administrar el conflicto originado en la pluralidad interpretativa” 350 . Entonces, desde esta perspectiva, el margen de apreciación contiene una “técnica verificadora de los consensos en torno a la interpretación de los derechos en la comunidad de intérpretes formada bajo el CEDH 351 . El TEDH, en la medida que verifica consensos entre los intérpretes nacionales sobre la interpretación del CEDH, sostiene una interpretación propia —que el autor denomina “unidad interpretativa”—. Este “test de consenso”, aplicado al caso concreto, se une luego a un “test de proporcionalidad” que busca establecer la legitimidad de la injerencia o restricción del derecho en examen por el Tribunal europeo 352 . Desde la perspectiva expuesta García Roca describe la interpretación desarrollada por el TEDH, como: “[un] Derecho común [que] posee un indudable efecto integrador y armonizador de los ordenamientos jurídicos de los Estados partícipes en el proceso […] [como] cultura jurídicamente compartida, una forma semejante de comprender el Estado de Derecho, que propicia a medio y largo plazo una aproximación normativa a las legislaciones; y que comienza por excluir o desplazar las normas nacionales que no 348 Ibídem, p. 37. 349 PIZZOLO, 2017, op. cit., p. 395. 350 Ibídem. 351 Ibídem. 352 Ibídem. 144 Asimismo, sostienen que una mayor deferencia por parte del TEDH permitiría fortalecer la interpretación y aplicación nacional de los derechos reconocidos en la CEDH, mejorando la legitimación del sistema 382 . No obstante, también entienden que la efectiva operación de la doctrina del margen de apreciación requiere por parte del TEDH criterios y delimitación clara 383 . Los críticos, se centran en la capacidad efectiva del SEDH para proteger los derechos de minorías nacionales o de grupos vulnerables 384 . En especial, porque —afirman— el mayor grado de deferencia para los Estados “puede operar en favor de los poderes políticos locales y no necesariamente de la democracia entendida como la participación paritaria de toda la ciudadanía” 385 . En particular, plantean que “la evolución de un consenso europeo no necesariamente redundaría en un avance en la protección de los derechos” 386 . En tercer término, encontramos críticos moderados, quienes valoran la doctrina, tanto porque, en lo formal, responde a los parámetros propios de la subsidiariedad internacional. Particularmente, destacan que constituye un instrumento que permite avanzar en la construcción de mínimos de derechos humanos compartidos a nivel europeo y, al mismo tiempo, facilita la adecuación a la gran diversidad de contextos nacionales y a las diversas concepciones valóricas, sociales y culturales, en el marco de sus respectivas realidades económicas y políticas. Todo ello, en definitiva, aportaría al fortalecimiento de la democracia y los derechos humanos 387 . No obstante, reconocen en los resultados de la revisión europea del TEDH, a la luz de esta doctrina, diversas inconsistencias, contradicciones o ambigüedades, destacando la importancia de avanzar en la sistematización, delimitación y establecimiento de criterios claros y lo más objetivos posibles 388 . Así, se plantea que tanto es relevante no caer en un “control excesivo” para evitar “una pérdida de efectividad del sistema”, como tampoco llegar a “un exceso en la deferencia 382 ALDAO, 2019, op. cit., p. 38. KRATOCHVÍL, Jan. “The inflation of the margin of appreciation by the European Court of Human Rights”, Netherlands Quarterly of Human Rights. 2011, Vol. 29/3, pp. 324–357, pp. 355-356. 383 KRATOCHVÍL, 2011, op. cit., 354. 384 ALDAO, 2019, op. cit., pp. 36-37. GERARD, 2011. op. cit., p. 11. 385 ALDAO, 2019, op. cit., p. 35 386 Ibídem, p. 27. (ref.) “BRAUCH, J. A. The margin of appreciation and the jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the rule of law. Colum. J. Eur. L. 2004, 11, 146”. 387 ALDAO pp. 33-34. 388 Entre otros v.: GARCÍA ROCA, 2010, op. cit., p. 383; GERARDS, 2011, op. cit.; GERARDS, 2018, op. cit., p. 507; KRATOCHVÍL, 2011, op. cit., 356; SPANO, 2014, op. cit., pp. 477, 487. 145 hacia los Estados” que podría generar pérdida de legitimidad en el control europeo 389 . En este sentido, se habla de un “delicado equilibrio” 390 , de un “balance entre los valores en juego en la protección de derechos convencionales” 391 o del “equilibrio axiológico inherente a una sociedad democrática […] un equilibrio entre democracia y derechos” 392 . En este marco, García Roca señala que el margen de apreciación es necesario, primero, porque da cuenta de la gran diversidad de Estados y población que comprenden los Estados parte del Consejo de Europa, como escenario territorial y personal de la jurisdicción del TEDH. Segundo, porque sigue la lógica de un amparo de nivel internacional o supranacional, subsidiario de la competencia estatal (judicial, ordinaria o constitucional). Y, destaca que el TEDH no es un Tribunal Constitucional europeo ni por el arsenal de instrumentos procesales de que goza ni por la naturaleza de su jurisdicción si bien el ejercicio material de sus funciones se aproxima” 393 . Con todo, reafirma que, a su juicio: “[…] la verdadera justificación racional de la doctrina radica en la primera razón: la disparidad cultural de las diversas comunidades políticas nacionales; un pluralismo de base territorial sobre el que se asienta una común cultura europea aún de mínimos” 394 . En relación con el principio de subsidiariedad internacional plantea que no logra ser una “justificación sólida” porque “dada la imprecisión de esa frontera, en la realidad de la jurisprudencia […] cuando la Corte quiere hacerlo revisa extremos bastante de detalle de las regulaciones nacionales” 395 De esta forma, García Roca critica la doctrina del margen de apreciación nacional porque “produce una tremenda discrecionalidad de la Corte”, en cuanto, si bien existe “una frontera entre las jurisdicciones nacionales y europea de derechos”, solo se trataría de “una delgada línea en el horizonte que no se sabe muy bien por donde discurre”. De ello deriva la comprensión del margen de apreciación como “un instrumento impreciso” con un problema 389 ALDAO, 2019, op. cit., p. 8 390 IGLESIAS, 2014, op. cit. 391 Ibídem, p. 17-18. v. GREER, Steven. “Constitutionalizing adjudication under the European Convention on Human Rights”. Oxford Journal of Legal Studies. 2003, vol. 23, N.o 3. MOWBRAY, Alastair. “A. A study of the principle of fair balance in the jurisprudence of the European Court of Human Rights”, Human Rights Law Review. 2010, 10, 2, pp. 389-317. 392 IGLESIAS, pp. 19-22. 393 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., p. 130. 394 Ibídem. 395 Ibídem. 146 grave de “indeterminación de los derechos” 396 que se refleja en la disparidad de criterios que evidencia la jurisprudencia del TEDH. 2.4. El protocolo 15 del CEDH El 1 de agosto de 2021 397 entró en vigor del Protocolo 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que contiene enmiendas en el procedimiento y diversos aspectos del funcionamiento del TEDH 398 . En lo que a esta investigación concierne, el artículo 1 agrega al final del Preámbulo del CEDH un párrafo que incorpora expresamente el principio de subsidiariedad y el margen de apreciación de los Estados en la aplicación y vigilancia del CEDH: Article 1 “At the end of the preamble to the Convention, a new recital shall be added, which shall read as follows: Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention […]” 399 . 396 GARCÍA ROCA, 2007, op. cit., pp. 124-125. v. GARCÍA ROCA, 2009, op. cit., pp. 28-29. 397 La entrada en vigencia del Protocolo 15 del CEDH ocurre en pleno proceso de redacción final de la presente tesis. Por ello, se optó por su breve revisión en este apartado específico, al final del capítulo II. 398 Las modificaciones más relevantes refieren a la reducción del plazo de admisibilidad para la presentación de demandas que se redujo de 6 a 4 meses a contar del agotamiento de los recursos internos (art. 35.1 CEDH); en relación con la inadmisibilidad de casos, el TEDH puede rechazar cualquier demanda en la que no identifique que la presunta víctima ha sufrido un perjuicio relevante, aun cuando el asunto no hubiera sido objeto de un debido examen por un tribunal del Estado (art. 35.3.b CEDH);, se elimina la posibilidad de que las partes (Estados y personas denunciantes) se puedan oponer la remisión de un caso a la Gran Sala (art. 30 CEDH); se establece el límite de edad máximo de 64 años y 11 meses para los candidatos/as a jueces del TEDH (art. 21.2 CEDH). v.: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=treaty-detail&treatynum=213 399 El Protocolo 15 del CEDH aún no tiene versión oficial del Consejo de Europa en español. En España, una traducción oficial es la siguiente: “ARTÍCULO 1 Al final del Preámbulo del Convenio, se añade el nuevo considerando siguiente: ‘Afirmando que incumbe en primer lugar a las Altas Partes Contratantes, con arreglo al principio de subsidiariedad, garantizar el respeto de los derechos y libertades definidos en el presente Convenio y sus protocolos, y que, al hacerlo, gozan de un margen de apreciación, bajo el control del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que instituye el presente Convenio’”. 147 La entrada en vigor del Protocolo 15 del CEDH es relevante, en general, para la operación futura del SEDH, particularmente, los es porque ahora sí se contempla de forma expresa el margen de apreciación nacional en el texto del Convenio. Pero, las dudas y críticas a esta doctrina no han estado en su existencia misma, afirmada sucesivamente por el TEDH, sino en su contenido y especialmente en su mayor o menor amplitud, en directa relación al control del TEDH mediado por el principio de subsidiariedad. Se ha cuestionado, especialmente el alcance y contornos de la doctrina, más o menos deferente (o en exceso deferente) con los Estados y el control del Tribunal conforme el principio de proporcionalidad, más o menos intenso, todo ello, más o menos armónico y coherente a lo largo de los años. Esta reforma no altera el origen jurisprudencial, ni —por lo menos explícitamente— los estándares asociados a su aplicación en la jurisprudencia del TEDH. Más bien, de su texto se desprende una confirmación de la doctrina del margen de apreciación del TEDH conforme se ha venido desarrollando por más de medio siglo. Luego, por cierto, cambia la afirmación relativa a la fuente del margen de apreciación (de jurisprudencial a convencional) respecto a la jurisprudencia futura. Pero, el escueto texto introducido no parece alterar, en principio, los principios y estándares fijados por el TEDH para esta doctrina, inmanentes a la jurisprudencia que es objeto de análisis en la investigación (capítulo IV: limitado al universo de jurisprudencia hasta 2018). El origen del Protocolo 15 del CEDH se remonta a la Declaración de Brighton (2012), en general, se entiende, principalmente, orientado a solucionar la sobrecarga de trabajo del TEDH 400 , pero también a “preservar la legitimidad del sistema” y otorgar un respaldo formal al margen de apreciación nacional 401 . En la Declaración de Brighton se reafirmó que los Estados partes y el TEDH, conforme el principio de subsidiariedad y la igualdad soberana de los Estados, comparten la responsabilidad de hacer efectivo el CEDH. Así, se afirmó que el TEDH: CONGRESO DE LOS DIPUTADOS, ESPAÑA, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Sección Cortes Generales, XII Legislatura, Serie A, Actividades Parlamentarias, Núm. 173, p. 1, 9 de febrero de 2018. Disponible: https://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CORT/BOCG/A/BOCG-12-CG-A-173.PDF 400 EUROPE COUNCIL. “High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration, realizada el 19 y 20 de abril de 2012 (“Declaración de Brighton de 2012”), párr. 6. 401 PÉREZ, 2017, op. cit., p. 84. v. SPANO, 2018, op. cit., p. 494. 148 “[…] actúa como una salvaguardia por violaciones que no han sido reparadas a nivel nacional [y] donde el Tribunal encuentre que hay una violación, los Estados Partes deben acatar la sentencia final de la Corte” 402 . Los miembros del Consejo de Europa consideraron que para la completa implementación del CEDH a nivel doméstico, era preciso que los tribunales nacionales tuvieran en cuenta no solo los derechos contenidos en el instrumento internacional sino también la jurisprudencia del TEDH 403 . Luego, en el entendimiento que dio lugar al Protocolo 15 del CEDH, el margen de apreciación nacional quedó enlazado con la supervisión del TEDH del cumplimiento del CEDH 404 . A su vez, los Estados acordaron que, con la finalidad otorgar trasparencia y accesibilidad al principio de subsidiariedad y al margen de apreciación, desarrollado jurisprudencialmente por el TEDH, ambos deberían ser incluidos en el Preámbulo del CEDH 405 , cuestión que fue satisfecha mediante la aprobación en junio de 2013 del Protocolo N.° 15 del CEDH. Luego, a la luz de sus antecedentes, el reconocimiento convencional del margen de apreciación de los Estados puede ser entendido, tanto como “una carta de triunfo no necesariamente para los derechos y las personas […] a favor de los Estados” que solo se han puesto de acuerdo en otorgarle “una mayor institucionalidad” (quién sabe si seguridad jurídica) 406 ; también, de acuerdo a esta reforma, “el sistema europeo se percibe como un complemento a la protección nacional de derechos humanos que actúa cuando los mecanismos domésticos de las democracias constitucionales fallan —y que tiene que actuar, 402 EUROPE COUNCIL. “High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration, realizada el 19 y 20 de abril de 2012 (“Declaración de Brighton de 2012”), párr. 3. La traducción es nuestra. 403 EUROPE COUNCIL. “High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration, realizada el 19 y 20 de abril de 2012 (“Declaración de Brighton de 2012”), párr. 7. PÉREZ, 2017, op. cit., p. 84. 404 Para una completa revisión de los antecedentes del Protocolo 15 del CEDH, de las tensiones e intereses en juego que le dieron lugar, así como las perspectivas de su aplicación v. CRAM, Ian. “Protocol 15 and articles 10 and 11 ECHR  The partial triumph of political incumbency post Brighton? International and Comparative Law Quarterly, ICLQ, vol. 67, July, 2018, pp. 477-503. 405 EUROPE COUNCIL. “High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights Brighton Declaration, realizada el 19 y 20 de abril de 2012 (“Declaración de Brighton de 2012”), párr. 12.b. PÉREZ, 2017, op. cit., p. 85. 406 Ibídem. 149 precisamente, porque fallan—” 407 ; también, se mira con reserva 408 . Asimismo, es posible proyectar la positivización del margen de apreciación para la armonización de ambas perspectivas, en tanto, señala Iglesias que “el enfoque en la subsidiariedad representa una llamada a los Estados a cumplir mejor sus obligaciones de respetar y proteger los derechos del Convenio” con la finalidad de disminuir la cantidad de denuncias, pero ello no equivale a la pretensión de “una menor interferencia en los asuntos internos”, luego la legitimidad debe evaluarse, no solo desde la autorreferencia a la propia institución del margen de apreciación, sino de como interactúa en el marco de todo el SEDH y, en este sentido, es posible formular una comprensión que armoniza “la lógica incremental en la protección de derechos humanos [con] una forma racionalizada de entender y desarrollar la doctrina del margen de apreciación estatal” 409 . Ahora bien, en una perspectiva meramente literal, no figura en la enmienda una modificación pueda cambiar paradigmáticamente la lógica jurisprudencial preponderante. Pero, respecto de los devenires futuros de la doctrina del margen de apreciación se pueden proyectar dos escenarios tentativos: (i) En cuanto a la formulación convencional del margen de apreciación, no parecen vislumbrarse cambios en la doctrina que margen de apreciación dota de contenidos, estándares y lo liga al control subsidiario de proporcionalidad del TEDH, con sus bondades y defectos, porque no hay enunciación explícita de nuevos criterios ni estándares, solo el reconocimiento expreso de la doctrina que incluye la labor de control del Tribunal; (ii) el reconocimiento expreso expresa una preocupación política de los Estados que positiviza la voluntad “triunfante” de reforzar las fronteras entre la competencia estatal autónoma y la supervisión subsidiaria. En este sentido, Spano, estudiando la jurisprudencia posterior a la Declaración de […] (sin considerar aún la entrada en vigencia del Protocolo 15), visualiza una tendencia estadística a una aplicación más amplia del margen de apreciación por el TEDH 410 . Justamente, Ian Cram, a partir de esta tendencia preliminar a una mayor deferencia nacional, se pregunta si este tratamiento del TEDH respecto de los 407 IGLESIAS VILA, Marisa, “Subsidiariedad y tribunales internacionales de derechos humanos: ¿deferencia hacia los estados o división cooperativa del trabajo?. Subsidiarity and International Human Rights Tribunals: Deference to States or Cooperative Division of Labor?”. Revista de la Facultad de Derecho Universitat Pompeu Fabra, N.° 79, 2017 pp. 191-222, pp. 195-196. 408 CRAM, 2018, op. cit. 409 IGLESIAS VILA, 2017, op. cit., p. 196. 410 SPANO, 2018, op. cit., p. 482. En el mismo sentido v. CRAM, 2018, op. cit., p. 479. 150 alcances del margen de apreciación “sugiere una pronta disposición a ceder ante las autoridades nacionales con el fin de abordar los problemas que motivaron la Declaración de Brighton”; o bien, será posible lograr que el TEDH realice una “revisión apropiadamente exigente” con la finalidad de limitar “el localismo” que genera el Protocolo 15, en la medida en que facilita la imposición de mayorías locales y pueda asegurar el principio democrático, incluso en un contexto contra mayoritario 411 . Con todo, estas hipótesis solo podrán revisarse en base al análisis de la futura producción jurisprudencial concreta del TEDH postProtocolo 15. 3. Razonamientos comparados sobre el control de convencionalidad y el margen de apreciación en torno al derecho humano a la identidad cultural Hemos realizado una revisión principalmente bibliográfica sobre los principios y doctrinas interpretativas contenidos en la respectiva jurisprudencia de la Corte IDH y la del TEDH: el “control de convencionalidad” y sus componentes de la “interpretación evolutiva” y el “corpus iuris”; el “margen de apreciación nacional”, integrado por el principio de proporcionalidad y la cláusula “necesario en una sociedad democrática”. Revisamos sus fundamentos, naturaleza, presupuestos de aplicación, alcances y la panorámica de la doctrina de autores a su respecto (más o menos crítica), con la finalidad de determinar la influencia que estas doctrinas y sus enfoques han tenido en el amparo del derecho a la identidad cultural por cada respectivo tribunal regional de derechos humanos. Estos estudios buscan establecer cómo el margen de apreciación y el control de convencionalidad, respectivamente, en cada respectivo sistema regional de derechos humanos, han podido ser un factor relevante en la interpretación del derecho a la identidad cultural y en su configuración en concreto (más amplia o más restrictivamente. En el caso de la Corte IDH, su interpretación extensiva ha permitido reconocer nuevas categorías de derechos humanos bajo el amparo de la CADH, en particular el derecho humano a la identidad cultural, generando un amplio y materialmente robusto marco de protección para pueblos indígenas y tribales (afrodescendientes) y otros grupos vulnerables. 411 Ibídem. 151 En este contexto, la Corte IDH recogiendo un conjunto de fuentes vinculantes de Derecho Internacional que sustentan la configuración del derecho humano a la identidad cultural, incluyendo además un uso laxo de otras fuentes, ha expandido materialmente el contenido de la CADH, ampliando su amparo en favor de diversos grupos vulnerables, en relación a los contextos de su aplicación actual 412 y centrada en una protección material conforme el principio pro persona 413 . Pero su metodología argumental puede significar alguna debilidad en la justificación de los derechos que reconoce en favor de ellas, basada en su propio entendimiento de los artículos 27 y 31 de la Convención de Viena de Derechos de los Tratados, en relación con los artículos 1.1, 2 y 29 b) y 63 de la CADH. Así, al otorgar la protección requerida extendiendo su interpretación a las nuevas realidades en materia de derechos humanos, arriesga pérdida de legitimidad y capacidad de que sus decisiones sean cumplidas, al estar alejándose de aquel “objeto y fin” que los Estados parte habrían convenido al aprobar la CADH 414 . Con todo, la práctica de la Corte IDH no se muestra abiertamente preocupada frente a este dilema y sigue apegada a una interpretación extensiva en sus decisiones. El control de convencionalidad se despliega en dos vertientes, un control fuerte y otra vía interpretación conforme (menos intensa), pero en ambos casos el control supone una supervisión vertical de la Corte IDH en que, conforme su propia doctrina, exige el cumplimiento de la CADH, inclusiva de los entendimientos jurisprudenciales de la propia Corte como intérprete auténtica de la Convención. Ello, más allá de las resistencias y críticas de la doctrina, ha significado la progresiva conformación de un corpus iuris, un derecho común interamericano de los derechos humanos, cada vez más robusto, especialmente en relación la protección de minorías y grupos vulnerables. No obstante, las posibilidades de inserción de tal derecho, de su recepción por los Estados parte del SIDH, supone dos lógicas diversas. Una, la del control de convencionalidad vertical e intenso y el consiguiente deber de los Estados de cumplir con las decisiones de la Corte, bajo el contenido explicitado en sus fallos, aunque no hayan sido parte de los casos resueltos (“efecto erga omnes”), con 412 CORTE IDH, Comunidad Mayagna (sumo) awas tingni vs. Nicaragua. Sentencia, Fondo, reparaciones y costas, sentencia 31 de agosto de 2001, párr. 146. 413 En el mismo sentido Burgorgue-Larsen refiere al “recurso a la ‘interpretación abierta’”. BURGORGUELARSEN, Laurence, 2018, op. cit., pp. 22-31. 414 LIXINSKI, 2017, op. cit. 152 decisiones de fuerza derogatoria normativa, derogatoria, interna. Otra, dialógica, de carácter tanto vertical, como horizontal, que busca la conformación de un derecho común desde estándares fundados en fuentes internacionales y las decisiones constitucionales comparadas en el nivel regional, bajo diversas fórmulas abiertas, entre ellas, a idea de un constitucionalismo en red. Por su parte, el TEDH ha entendido el margen de apreciación como una herramienta que entrega a los Estados miembros un grado discrecionalidad (mayor o menor), en particular en la elección de medidos, para cumplir e implementar los estándares del CEDH, teniendo en cuenta sus respectivas circunstancias y condiciones nacionales particulares, para evaluar las respectivas situaciones de hecho e incluso no aplicar las disposiciones convencionales de derechos humanos en ciertos casos. Asimismo, el margen de apreciación nacional dispone de dos dimensiones: (i) la de deferencia o ámbito de discreción nacional ya indicada; y (ii) una fase restrictiva, de control de la potestad de interferencia estatal en los derechos asegurados por la CADH, regida por el principio de proporcionalidad, incluido en la idea misma del margen de apreciación. En consecuencia, por una parte, los Estados partes tienen un cierto margen de discrecionalidad en la aplicación y el cumplimiento de las obligaciones contempladas en el CEDH, particularmente para la evaluación concreta de la realidad interna. Pero, por otra, el TEDH advierte que tal margen se encuentra sujeto límites y estos a supervisión jurisdiccional. Entonces, si el Estado se sobrepasa en el uso de esa discrecionalidad (exceso de margen) e impone una interferencia al derecho fundamental no admitida por el CEDH, el respeto del principio de proporcionalidad justifica la supervisión jurisdiccional del TEDH. De esta manera, en general, en las materias que estima que no existe consenso europeo (una mirada común de los Estados parte sobre el contenido del derecho y/o de su capacidad de restricción) —de mayor recurrencia en los temas religiosos, valóricos y culturales—, afirma que las autoridades internas, dado su contacto con la realidad local se encuentran en mejor posición para conocer y evaluar su coyuntura social y decidir la forma adecuada las situaciones conflictivas o de intereses complejos. La extensión de la deferencia será diversa en función de: el tipo de derecho de que se trata, lo sensible que sea la cuestión sometida a examen, lo más o menos objetivable de los intereses legítimos buscados con la 153 restricción y en consideración a la evolución del consenso europeo en el asunto controvertido. El TEDH debe revisar escalonadamente si: (i) la medida está contemplada en la ley; (ii) existe un fin legítimo para la restricción; (iii) es una medida necesaria, especialmente, si es “necesari[a] en una sociedad democrática”; (iv) ha existido proporcionalidad de los medidos elegidos por la autoridad interna. A su vez, por razones expresas convencionales, en los casos de los párrafos segundos de los artículos 9, 10 y 11 del CEDH, el test de necesidad se enmarca en la cláusula “necesario en una sociedad democrática”. De esta manera, este principio se enlaza centralmente a la delimitación de los derechos y libertades de los artículos 8 a 11 del CEDH. Así el examen conforme el principio de proporcionalidad opera como límite estructural a la aplicación del margen de apreciación y permite o no entrar a revisar la interferencia de un derecho contenido en el CEDH, según el caso. Esa restricción será autorizada si el fin que justifica la medida restrictiva es legítimo, si ella y su regulación internas son necesarias conforme las autoridades nacionales. Y si, en su conjunto, ello resulta o no irrazonable para el TEDH. En particular, es posible identificar un conjunto de situaciones en que el TEDH reconoce al Estado un amplio margen de apreciación a la luz del contexto en que se genera la medida restrictiva. Ello ocurre: (i) en los casos de excepción, tales como emergencias, seguridad pública y bienestar económico; (ii) también en las cuestiones referidas a las circunstancias propias del país, como los valores sociales y culturales o económicas; (iii) y en los casos de conflicto entre derechos libertades reconocidos por el CEDH. En la revisión panorámica, para algunos el margen de apreciación ha sido la herramienta que, tanto ha permitido cumplir con las obligaciones en materia de derechos humanos contenidas en el CEDH —considerando al Estado como el primer responsable y al TEDH como el garante de ese cumplimiento cuando falla—; como, en especial, ha logrado avanzar en una mirada democrática común sobre los derechos fundamentales que se ha hecho cargo de las múltiples diferencias valóricas, sociales y culturales de los Estados parte, para lo cual, por su propia naturaleza y para ciertos derechos en que no existe consenso europeo, la respuesta del TEDH no es igual ni en todos los tiempos ni para todos los Estados europeos. 256 medio de las garantías procesales. En este sentido, el TEDH, para resolver sobre la cuestión “del plazo razonable” (y, en lo específico, el presupuesto de la “complejidad del caso”), examinó el problema de fondo y planteó: “[…] debe ser señalado que la Ley de Crianza de Renos no regula qué partes específicas de tierra se pueden utilizar para el pastoreo de invierno, pero se deja en manos de los tribunales resolver las disputas sobre la base de la evidencia presentada. Los procedimientos en el asunto implicaron un examen de la crianza de renos en la zona durante varios siglos y los demandantes, al reclamar el derecho al pastoreo invernal, fueron llamados a demostrar que los Sami habían utilizado la tierra sin oposición por lo menos 90 años […]” 662 . En cuanto al referido fondo del caso, esto es, el derecho al pastoreo de renos — incluso en propiedades de privados—, como derecho enmarcado en el derecho de propiedad, todo, parte de la forma de vida tradicional Sami, el juez Ineta Ziemele, a la luz de diversas fuentes de Derecho Internacional, en relación al CEDH, expuso en su voto parcialmente disidente: “El caso se ha planteado en el contexto de la disputa entre los samis, un pueblo indígena, y terratenientes en Suecia. En los últimos diez a veinte años, avances significativos han tenido lugar en lo que concierne a los derechos de los pueblos indígenas en el Derecho Internacional de los derechos humanos. Como un resultado de nuevos instrumentos (incluido el Convenio núm. 169 de la OIT de 1989 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes y la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007) [entre otros 663 ], derechos especiales y medidas especiales se han introducido en un intento de superar la discriminación contra los pueblos indígenas y así lograr igualdad de derechos. Con el propósito declarado de garantizar sus identidades culturales y otros derechos 662 Ibídem, párr. 55 663 También refiere a: instituciones de seguimiento, tales como el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indígenas, el Relator Especial de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Mecanismo de expertos de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas; observaciones finales sobre los informes de los Estados, comentarios generales y jurisprudencia de los órganos de tratados de derechos humanos de la ONU existentes, como la Observación general N.° 23 y varios casos examinados por la Comisión de Derechos Humanos y el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. TEDH, Case of Handölsdalen Sami Village and others v. Sweden. N.° 39013/04, sentencia 30 de marzo de 2010. Voto parcialmente disidente, juez Ineta Ziemele párr. 2 257 culturales, estos pasos especiales incluyen el derecho de los pueblos indígenas a poseer la tierra que tales grupos han utilizado tradicionalmente y a participar en actividades económicas tradicionales 664 . Asimismo, enlazando las garantías judiciales del artículo 6 del CEDH, con el fondo de las demandas Sami y las perspectivas de su amparo a la luz del CEDH (en relación a las otras fuentes de Derecho Internacional indicadas), expresó el juez Ineta Ziemele en su voto parcialmente disidente del caso que: “[…] la característica particular de este caso es que involucra al Pueblo Sami sueco o, para ser precisos, las aldeas Sami que fueron demandadas en procedimientos civiles en los tribunales suecos. Fueron llevadas a los tribunales por los terratenientes suecos que disputaron los derechos de los Sami al pastoreo invernal en ciertas tierras. La disputa se resolvió de acuerdo con la regla de que la carga de la prueba con respecto a estos derechos de propiedad recae en los Samis. Fue el Sami quien tuvo que presentar documentos y otras pruebas al tribunal para mostrar que habían estado pastoreando en invierno en la tierra en disputa desde tiempo inmemorial, ya que se presumía que el título de propiedad de la tierra de los terratenientes suecos es el válido. […] al considerar los derechos de los pueblos indígenas, la Sala basó su razonamiento en dos premisas falsas. Primero, aceptó como incontestable el hecho de que los demandantes en el proceso interno tuvieran título válido de la tierra. En segundo lugar, aceptó que las normas sobre la carga de prueba, conforme se establece en Suecia en el antiguo Código de Tierras de 1734, es decir, mucho antes de que surgiera cualquier reconocimiento de los pueblos indígenas, eran perfectamente capaces para gobernar la situación. Este enfoque excluyó las consideraciones relativas al contexto específico de la situación y los derechos de los pueblos indígenas, en lo que podría ser pertinente para el asunto del acceso efectivo a los tribunales 665 ”. En otras palabras, nos dice el juez Ziemele que, dada la naturaleza de los derechos en disputa y sus titulares (pueblos indígenas), por una parte, se imponía al examen del caso un nuevo marco normativo internacional que había modificado el alcance de las normas procesales 664 Ibídem, párr. 2 665 Ibídem, párrs. 4-5 258 internas, en especial las relativas a la carga probatoria impuesta a los demandados (pueblos indígenas). Por otra, esta primera cuestión, necesariamente, implicaba un cambio en la lógica procesal que —para el TEDH— justificaba suficientemente la vulneración del derecho a un recurso efectivo ante un juez imparcial conforme el artículo 6 del CEDH. En consecuencia, en lo que importa a nuestro estudio, aunque en el caso se debatiera, en particular, una cuestión de garantías procesales, la naturaleza especial de los derechos disputados, cuyo amparo se buscaba judicialmente (forma de vida de los Sami), exigía un cambio de enfoque procesal que se hiciese cargo de las especificidades procesales (como la alteración del onus probatorio) impuestas por la naturaleza cultural de los derechos de los Sami, como pueblos indígenas. En esta interpretación, la cuestión de las garantías judiciales se encuentra enlazada a la protección del derecho a la identidad cultural y de los derechos culturales en general, amparado por el CEDH. Desde la perspectiva de este caso, el enfoque reclamado por el voto parcialmente disidente para el examen por parte de los jueces (los nacionales y del mismo TEDH), se justifica en la especificidad identitaria cultural de los Sami, como “pueblo indígena”. Mientras, en algunos de los casos Sami precedentes, estas justificaciones incluyeron la idea de “vulnerabilidad”, considerados los Sami, tanto pueblos indígenas, como minorías nacionales 666 . Este doble enfoque normativo (pueblos indígenas y minorías nacionales vulnerables) es relevante porque, en general, en los casos del TEDH que revisaremos en los apartados siguientes, a la luz del CEDH, la cuestión de los derechos culturales y su examen por el Tribunal se aborda en el ámbito de los derechos de las minorías nacionales y su vulnerabilidad. Cerrando estos primeros apartados, centrados en los casos de las aldeas Sami llevados a la Comisión EDH y al TEDH, podemos plantear algunas reflexiones. Si bien la mayor parte de los casos se basaron o consideraron la violación del artículo 6 del CEDH, las respectivas demandas y/o decisiones, mostraron que permanentemente la cuestión de fondo decía relación al amparo, conforme el CEDH (y el artículo 1 del Protocolo N.° 1), de las formas de vida tradicionales de este pueblo indígena que habita en 4 países que 666 Comisión EDH, G. and E. v. Norway (“The Alta Case”). N.° 9278/81 y 9415/81, informe (admisibilidad) de 3 octubre de 1983, p. 8. TEDH, Johtti Sapmelaccat Ry and others against Finland, N.° 42969/98, admisibilidad, sentencia 18 enero 2005, pp. 10-11. 259 están bajo el mandato del Convenio. En ese sentido, existe una interpretación del artículo 8 del CEDH y el artículo 1 del Protocolo 1 —como lectura posible, pero que no ha alcanzado consenso—, en orden a que el marco general de protección de los derechos fundamentales del CEDH sí ampara las formas de vida tradicionales de los integrantes de las aldeas Sami —si no como pueblos indígenas, a lo menos, como minorías nacionales europeas—. En particular, este marco de protección del CEDH incluye los derechos a las tierras que han usado para sus prácticas tradicionales de crianza de renos, la pesca y la caza y los derechos respectivos para tales actividades. En el sentido indicado y conforme venimos desarrollando, el CEDH leído en sí y en conjunto con otras fuentes de Derecho Internacional de los derechos humanos, puede amparar el derecho humano a la identidad cultural de estos pueblos indígenas, en tanto tales y/o considerados minorías nacionales europeas. 2. La Jurisprudencia del TEDH sobre grupos y minorías nacionales: artículos 8, 9, 10, 11 y 14 del CEDH, y artículo 1 del Protocolo 1 Derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH) en relación con el artículo 1 del Protocolo 1 y 14 del CEDH Case Buckley vs. United Kingdom (1996) 667 : La demandante es ciudadana británica, Gitana. Ella vivía con sus tres hijos (niños) en caravanas estacionadas en un terreno de su propiedad en Meadow Drove, Willingham, South Cambridgeshire, Inglaterra. Expuso que había vivido en caravanas toda su vida, desde niña con sus padres y después continuó viviendo conforme esta tradición hasta poco antes del nacimiento de su tercer hijo en 1988. Ese año se les concedió un permiso de planificación personal y temporal en un pequeño terreno que logró comprar a su hermana en Meadow Drove, Willingham, donde trasladó sus tres caravanas. En diciembre de 1989 presentó una solicitud retroactiva a para obtener el permiso de planificación para las tres caravanas en su sitio. El permiso le fue denegado en marzo de 1990 668 y en abril del mismo año se emitió una 667 TEDH, Case Buckley v. United Kingdom. N.° 20348/92, sentencia 29 septiembre de 1996. 668 La decisión administrativa se fundamentó en que: 260 notificación administrativa de ejecución que exigía que sus caravanas se retirarán dentro de un mes. La demandante apeló administrativa y judicialmente contra la notificación de ejecución. Fue multada reiteradamente y los recursos fueron sucesivamente denegados, aunque el TEDH tuvo en consideración que no fue desalojada 669 . Se alegaron violaciones a los artículos 1 del Protocolo 1, 6.1, 8 y 14 del CEDH. El TEDH desestimó la violación del artículo 1 del Protocolo 1, en conjunto con el artículo 6.1, en razón de que su jurisprudencia sostenida en estas materias reconoce un margen de apreciación amplio al Estado en los temas de ordenamiento territorial, dada la complejidad de facto y la mayor competencia de las autoridades locales en estas cuestiones de apreciación concreta. No obstante, el TEDH afirmó que debía examinarse si dicho margen de apreciación se encuadró en el resguardo de los derechos que asegura el artículo 8.1, respecto de su derecho al “’hogar’ porque ese derecho es pertinente para la seguridad y el bienestar personal de ella y de sus hijos” 670 . En particular, debía evaluar si las razones sostenidas para justificar la injerencia eran relevantes y suficientes conforme el artículo 8.2 del CEDH (necesarios en una sociedad democráticos y proporcionales, en relación al fin perseguido) 671 . De igual manera, indicó que el Tribunal debía revisar el margen de discrecionalidad del Estado en las restricciones establecidas, conforme el artículo 6.1. del CEDH, considerando si el individuo dispuso de suficientes “garantías procesales” para el resguardo de tal derecho 672 . Realizado ambos exámenes, expresó el TEDH que por parte de las autoridades nacionales sí “se tuvo debidamente en cuenta la situación de la demandante”, tanto “por las autoridades responsables de la planificación, en el ejercicio de su discreción en relación con las circunstancias particulares de su caso”; como en relación al marco normativo, “que contenía “[…] se habían autorizado y preparado terrenos para caravanas gitanas en otras partes del sur; que el Área de Cambridgeshire, “había alcanzado un ‘punto de saturación’ para el alojamiento gitano”; “el uso previsto de la tierra restaría valor a la calidad rural y abierta del paisaje”, lo que era “contrario al objetivo del plan de desarrollo local; y que “Meadow Drove era un camino agrícola que era demasiado estrecho para permitir el paso seguro de dos vehículos”. TEDH, Case Buckley v. United Kingdom. N.° 20348/92, sentencia 29 septiembre de 1996, párr. 14. 669 Ibídem, párrs. 7-15 670 Ibídem, párrs. 75-76 671 Ibídem. 672 Ibídem, párr. 77 261 las garantías procesales adecuadas que protegían sus intereses en virtud del artículo 8” del CEDH 673 . Agregó que: “[…] los motivos invocados por las autoridades responsables de la planificación fueron pertinentes y suficientes, a los efectos del artículo 8 [CEDH], para justificar la injerencia resultante con el ejercicio por parte de la demandante de su derecho al respeto de su hogar. En particular, los medios empleados para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos no pueden considerarse desproporcionados. En suma, el Tribunal no encuentra que en el presente caso las autoridades nacionales excedieran su margen de apreciación” 674 . Por último, la demandante alegó discriminación basada en su condición de Gitana, conforme el artículo 14, en relación al artículo 8, del CEDH, porque la legislación interna aplicable al caso impedía que los gitanos continuaran con su forma de vida tradicional al establecer la ilegalidad de instalar sus caravanas en terrenos desocupados 675 . Al respecto, el TEDH, considerando el razonamiento precedente que descartó que las leyes británicas (referentes a “Sitios de caravanas” de 1968 o al orden público de 1994) violaran el artículo 8 676 , afirmó que: “No parece que la solicitante haya sido en ningún momento criminalizada o sometida a ningún tratamiento perjudicial por intentar seguir una forma de vida tradicional Gitana. De hecho, parece que la política nacional pertinente tenía por objeto permitir a los gitanos satisfacer sus propias necesidades […]” 677 . Sin perjuicio los elementos relevantes del voto de mayoría estudiado, los votos disidentes o parcialmente disidentes del caso resultan relevantes para los efectos de la comprensión del desarrollo jurisprudencial general del SEDH y del TEDH en particular, en relación a la configuración del derecho humano a la identidad cultural. Por una parte, coinciden, en general, con el informe de la Comisión EDH (vigente a la fecha del examen del caso), lo que agrega autoridad a sus afirmaciones. Por otra, abordan, a lo menos, tres 673 Ibídem, párr. 84 674 Ibídem, párr. 84 675 Ibídem, párr. 86 676 Ibídem, párrs. 39-40 677 Ibídem, párr. 88 262 cuestiones referentes a la interpretación del CEDH sobre los derechos de las minorías: (i) la necesidad de un examen diferenciado y un estándar más alto —“minucioso”—, en la supervisión del margen de apreciación nacional; (ii) el especial examen que requiere en estos casos el derecho a la no discriminación del artículo 14 del CEDH; (iii) la afirmación de los derechos identitarios culturales de las minorías nacionales en el marco de los derechos amparados por el CEDH. Por ello, revisaremos a continuación algunos pasajes de los votos disidentes o parcialmente disidentes de la sentencia del caso Buckley vs. United Kingdom (1996). Estándar en la supervisión del margen de apreciación nacional y examen diferenciado respecto de minorías El Juez Repik consideró que en el caso la injerencia sobre el artículo 8 del CEDH sí alcanzaba una violación del derecho al “hogar” de una familia integrante a una minoría, disintiendo de la mayoría respecto de que “la interferencia en cuestión era necesaria en una sociedad democrática” 678 . En particular, refiriendo al margen de discrecionalidad del Estado a la luz del artículo 8.2 del CEDH, primero, recalcó la restricción del derecho se justifica en “una necesidad social apremiante”, por lo que el examen exige revisar la gravedad de la infracción, en proporción al objetivo legítimo perseguido y tal necesidad. En ese sentido planteó que: “En el presente caso, las autoridades nacionales no evaluaron adecuadamente si el objetivo perseguido era proporcional al derecho de la demandante a su hogar y la gravedad de la vulneración de ese derecho […]” 679 . Asimismo, enfatizó que la búsqueda de dicho equilibrio exige un estándar de supervisión más alto para el TEDH cuando la injerencia afecta los derechos de una minoría vulnerable (como la Gitana). Por ello, señaló que el TEDH: “.. a fin de cumplir con su rol de supervisión, debería haber considerado si la interferencia era proporcional al derecho en cuestión y a su importancia para la solicitante, todo, más aún, cuanto un derecho fundamental interesa a un miembro de 678 Ibídem, p. 23 679 Ibídem, p. 23 263 una minoría, especialmente una minoría tan vulnerable como los Gitanos, el Tribunal tiene la obligación de someter cualquier injerencia de este tipo a un escrutinio particularmente minucioso” 680 . Luego, en relación con las circunstancias del caso, juez Repik expresa que el TEDH “fue demasiado precipitado al invocar el margen de apreciación dejado al Estado con relación a la política de planificación”, porque ese examen requiere la revisión en concreto de cómo la injerencia afecta a la demandante, desde su perspectiva. Y, entonces, que no basta solo un examen en abstracto de los intereses contrapuestos en evaluación, porque ello en la práctica, inclina la decisión en favor del enfoque general 681 . Dijo el juez Repik: “[…] los intereses del solicitante, frente a las exigencias de la protección de su terreno, sólo [sic] se tuvieron en cuenta en términos abstractos, generales, como ‘la necesidad indiscutible de disponer de un sitio adicional para las caravanas de los gitanos’ […] o ‘la condición de gitana de la solicitante’ […]. Nunca se mencionó el derecho de la solicitante a su hogar o la importancia que a ella le otorga al derecho en relación con su situación económica y familiar. Tampoco se tuvo en cuenta las posibles consecuencias para la demandante y sus hijos si fuera desalojada de su tierra 682 . Agregó que, con el amplio margen de apreciación dejado al Estado en relación a la política general de planificación para la protección de las tierras, el Tribunal generó el efecto de posicionar el examen en favor del interés de una de las partes, el Estado 683 . Luego, el Tribunal, al no realizar el examen acucioso indicado, no tuvo en cuenta que el peso del interés general, en principio afectado, se reducía considerablemente porque “la demandante no aparcó sus caravanas en tierra bajo protección especial o en campo abierto virgen”, incluso existían edificaciones en terrenos vecinos, entre otros aspectos 684 . Realizando un examen en concreto, expuso: 680 Ibídem, p. 24 681 Ibídem, p. 23 682 Ibídem, pp. 23-24 683 En el mismo sentido, el Juez Petiti señaló en su voto disidente que el TEDH utilizó la noción de margen de apreciación realizando formulaciones que le parecieron “extender ese concepto demasiado lejos, en comparación con la jurisprudencia anterior del Tribunal y sin establecer criterios precisos”. Agregó, entre otros aspectos que en el caso “no hay necesidad de las medidas en un Estado democrático (por el contrario) y la interferencia era, como mínimo, desproporcionada”. TEDH, Case Buckley v. United Kingdom. N.° 20348/92, sentencia 29 septiembre de 1996. Voto disidente, juez Petiti. p. 31 684 Ibídem, p. 24 264 “En cualquier caso, el hecho de que las caravanas de la demandante estuvieran aparcadas allí no dañan el carácter rural y abierto del campo más de lo que había sido deteriorado previamente. Se concedió mucha importancia al hecho de que la solicitante podría haberse mudado a un sitio diferente” 685 . Con ello, a partir del caso, el Juez Repik explicó los alcances de la aplicación de las restricciones del artículo 8.2 a las minorías y la minoría Gitana en particular. Dijo: “El equilibrio entre los derechos del solicitante y los intereses de la sociedad no han ha sido afectados y, por lo tanto, la interferencia no ha sido justificada bajo el artículo 8 párr. 2 […] Eso no quiere decir que los gitanos, como grupo, están exentos de las restricciones legales en virtud de la legislación de planificación urbana y rural. La cuestión de si se ha logrado un equilibrio justo entre intereses opuestos relevantes depende de los hechos particulares de cada caso” 686 . Es decir que, respecto de las minorías vulnerables, bajo el artículo 8.2 del CEDH, no se trata de no otorgar el margen de apreciación a las autoridades nacionales, sino que lo que cambia es el estándar de supervisión del TEDH al velar por el equilibrio entre los intereses general y particular. Porque este rol no puede limitarse a una revisión en abstracto, sino que debe examinar y sopesar, en concreto, cómo la medida de orden general tiene o puede tener un impacto especial para los integrantes de la minoría y sus integrantes, su forma de vida tradicional y su propia condición de vulnerabilidad. Estándar del examen del derecho a la no discriminación del artículo 14 del CEDH aplicado a minorías, a la luz del artículo 8 del CEDH El Juez Petiti, señala algunas cuestiones relevantes en torno al derecho a la vida familiar y el derecho a la no discriminación. Primero, que con relación a la interpretación conjunta de los artículos 8 y 14 del CEDH; segundo, sobre la normativa y burocracia administrativa y judicial, cuya aplicación resulta discriminatorias ante la vulnerabilidad de minorías como la Gitana; y, tercero, referente a la ausencia de justificación para el 685 Ibídem. 686 Ibídem, p. 25 265 tratamiento discriminatorio mediante legislación especial focalizada en un grupo étnico o minoría, restrictiva de sus derechos como minoría. En el primer aspecto, relativo a los artículos 8 y 14 del CEDH para el tratamiento de las minorías vulnerables, señaló Petiti que los derechos protegidos por los artículos 8 y 14 del CEDH “son indisociables” y que, incluso, deben entenderse en una relación necesaria con el artículo 1 del Protocolo 1, más de que este último se haya descartado en su aplicación al caso particular 687 . Respecto de la segunda cuestión, señala el juez Petiti que el TEDH tiene una dificultad para identificar cómo se configura la discriminación a partir de los propios procedimientos administrativos y judiciales nacionales que, en principio, revisten un carácter objetivo. Planteó que el problema dado por “la superposición deliberada y la acumulación de reglas administrativas (cada una de las cuales sería aceptable por separado)”, resulta totalmente imposible de superar para una familia Gitana. Ella, “no logra adoptar las medidas adecuadas para su desarrollo, como el alojamiento, la vida social y la integración de sus hijos en la escuela”. Y, asimismo, que, en los diferentes departamentos del gobierno y su regulación, la familia Buckley quedó “atrapada” en un "círculo vicioso" que combinaba “medidas relativas al urbanismo, la conservación de la naturaleza, la viabilidad de las vías de acceso, los requisitos de permisos urbanísticos, la seguridad vial y la salud pública”. De esta forma, “al intentar cumplir con los requisitos desproporcionados de una autoridad o una regla, una familia corre el riesgo de contravenir otras reglas” 688 . En particular, planteó que el TEDH no consideró para configurar la discriminación (artículo 14 CEDH) que “estas combinaciones irrazonables de medidas solo se emplean contra las familias gitanas, para evitar que vivan en determinadas zonas” 689 . Sobre esta aplicación discriminatoria de la ley, expresó Petiti: “[…] la discriminación resulta igualmente del hecho de que si en similares circunstancias, un ciudadano británico que no era gitano deseaba vivir en su tierra en una caravana, las autoridades no plantearían ninguna dificultad, incluso si consideraban que su conducta era poco ortodoxa. Si el caso Buckley fuera transpuesto 687 Señaló en este mismo sentido: “[…] no es posible concluir que la interferencia fue Justificada. Los pretextos de los controles urbanísticos y de la seguridad vial, parecen ser infundados o irrisorios en comparación con el principal problema, de preservar la vida familiar. Es cierto que solo los artículos 8 y 14 [CEDH] están en litigio, pero el incumplimiento de dichas disposiciones (art. 8, art. 14) en este caso, podría, en casos similares, ser considerado también bajo el artículo 1 del Protocolo N.° 1”. TEDH, Case Buckley v. United Kingdom. N.° 20348/92, sentencia 29 septiembre de 1996. Voto disidente, Juez Petiti. pp. 29, 31. 688 Ibídem, p. 27 689 Ibídem, p. 27 272 El TEDH consideró que esta negativa de conceder permiso de planificación a una mujer Gitana para establecerse con su familia en una caravana en su predio y el posterior desalojo, aunque significaba una injerencia en el derecho a la vida privada y familiar, no constituía una violación del artículo 8 del CEDH, atendido el margen de apreciación que asistía al Estado para dictar medidas en materia de ordenamiento territorial y el fin legítimo (ambiental) perseguido 708 . Asimismo, el TEDH consideró que sus apreciaciones sobre el artículo 8 no eran separables de las del artículo 1 del Protocolo 1 y debían entenderse bajo las mismas consideraciones, por lo que descartó una violación al derecho de propiedad; y también concluyó “que cualquier injerencia en los derechos de la demandante era proporcional al objetivo legítimo de preservación del medio ambiente [por lo que] no ha habido discriminación contraria al artículo 14 del Convenio”. Con todo, en la misma decisión el TEDH reconoció que el Convenio debe ser interpretado a la luz de normas internacionales emergentes sobre protección de las minorías, en particular el FCNM. Al efecto, para justificar su negativa —habiendo reconocido los derechos afectados—, al revisar los hechos del caso, limitó el impacto práctico de este principio de protección de minorías, al conceder un amplio margen de apreciación al Estado 709 . Señaló el TEDH: “El Tribunal considera que la ocupación de la caravana por parte de la demandante es una parte integral de su identidad étnica como Gitana, lo que refleja la larga tradición de esa minoría siguiendo su forma de vida itinerante […] bajo la presión del desarrollo y las políticas diversas o por su propia elección, muchos gitanos ya no viven una existencia totalmente nómada y se establecen cada vez más por largos períodos en un lugar para facilitar, por ejemplo, la educación de sus niños. Por tanto, las medidas que afectan al estacionamiento de las caravanas de la demandante tienen un impacto que va más allá del derecho al respeto de su hogar. También afectan su identificadas como exentos de supuestos nacionales o locales contra el desarrollo inadecuado en Green Belts […]”. TEDH, Caso Chapman c. Reino Unido. N.° 27238/95, [GS] 18 de enero de 2001, párr. 17. 708 Ibídem, párrs. 118-120, 129. 709 Esta ambivalencia podría obedecer a que la decisión fue muy disputada dentro del mismo TEDH, con siete jueces disidentes para los cuales había una violación al CEDH y diecisiete que suscribieron el voto de mayoría, RINGELHEIM, Julie. “Chapman redux: the European Court of Human Rights and Roma traditional lifestyle”. En: BREMS, E. (Ed.). Diversity and european human rights. Rewriting Judgments of the ECHR. Cambrige: Cambridge University Press, 2013, pp. 426-444. 273 capacidad para mantener su identidad como Gitana y para llevar su vida privada y familiar de acuerdo con esa tradición” 710 . Entonces, más allá del resultado en concreto, el caso es relevante para visualizar el desarrollo jurisprudencial del TEDH en relación con el derecho humano a la identidad cultural y las minorías nacionales. Continuando el análisis desde esta perspectiva, habiendo constado que en el caso existía una injerencia en el derecho de la demandante al respeto de su vida privada, su vida familiar y su hogar conforme el artículo 8 del CEDH, el Tribunal señaló que correspondía revisar si las medidas estaban previstas en la ley, eran destinadas a alcanzar un fin legítimo y necesarias en una sociedad democrática para alcanzar ese fin (conforme el 8.2 CEDH) 711 . El TEDH, siguiendo los principios que, conforme su jurisprudencia, guían la aplicación de esta norma, afirmó que una injerencia se considera “‘necesaria en una sociedad democrática’ para un fin legítimo si responde a una ‘necesidad social urgente’ y, en particular, si es proporcionada al fin legítimo perseguido”. Luego, que “corresponde a las autoridades nacionales hacer la evaluación inicial de la necesidad”, pero que el examen final sobre si las razones argumentadas para la injerencia son relevantes y suficientes queda sujeto la revisión del TEDH 712 . Por ello, afirmó en relación al caso y en el marco de la situación que afecta a las caravanas gitanas en general, que cuando el ejercicio de la discrecionalidad estatal involucra múltiples factores, tal margen de discreción es inherente a la elección e implementación de la planificación de políticas. Ello, sin perjuicio del recurso al Tribunal frente a un error manifiesto de apreciación por parte de las autoridades domésticas. En tal sentido, afirmó que el TEDH debía examinar si el proceso de toma de decisiones, que dio lugar a medidas de injerencia, “fue justo y permitió respetar debidamente los intereses salvaguardados para el individuo por el artículo 8 [del CEDH]” 713 . Para realizar la evaluación indicada, en relación con el marco normativo internacional y la protección de las minorías, señaló el TEDH: 710 TEDH, Caso Chapman c. Reino Unido. N.° 27238/95, [GS] 18 de enero de 2001, párr. 73. 711 Ibídem, párrs. 73-74, 78 712 Ibídem, párr. 90 713 Ibídem, párrs. 92-93 274 “El demandante instó al Tribunal a tener en cuenta los desarrollos internacionales recientes, en particular el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, al reducir el margen de apreciación otorgado a los Estados a la luz del reconocimiento de los problemas de los grupos vulnerables, como Gitanos. El tribunal observa que puede decirse que existe un consenso internacional emergente entre los Estados contratantes del Consejo de Europa que reconoce las necesidades especiales de las minorías y la obligación de proteger su seguridad, identidad y estilo de vida […] no solo con el propósito de salvaguardar los intereses de las minorías mismas, sino también para preservar una diversidad cultural de valor para toda la comunidad” 714 . No obstante, el Tribunal se formuló la pregunta de si ese marco tenía la capacidad de imponer un sentido específico a las medidas internas referentes al ordenamiento territorial que restringe —o incluso impide como en las circunstancias de la especie— la instalación de las caravanas de gitanos en ciertas áreas. Al efecto, afirmó el TEDH: “[…] el Tribunal no está convencido de que el consenso sea lo suficientemente concreto como para derivar alguna orientación sobre la conducta o las normas que los Estados contratantes consideran deseables en una situación particular. La Convención Marco, por ejemplo, establece principios y objetivos generales, pero los Estados signatarios no pudieron ponerse de acuerdo sobre los medios de implementación. Esto refuerza la opinión del Tribunal de que la complejidad y sensibilidad de las cuestiones involucradas en las políticas que equilibran los intereses de la población en general, en particular con respecto a la protección del medio ambiente, y los intereses de una minoría con requisitos posiblemente contradictorios, hace que la función de la Corte sea estrictamente supervisora” 715 . Como vemos, en el Caso Chapman c. Reino Unido, en primer lugar, se admite que el CEDH considera los derechos referentes a la identidad étnica que en lo concreto corresponde a la forma de vida “nómade” o “viajera” en las caravanas de los gitanos. Ello, en abstracto constituye un avance en la protección que hace el TEDH de los derechos de identidad de las 714 Ibídem, párrs. 93-94 275 minorías, en especial de su forma de vida amparada por el artículo 8 del CEDH. Pero, al mismo tiempo, el TEDH deja un amplio margen de apreciación al Estado para decidir en el caso concreto, descartando, en consecuencia, la violación del referido artículo 8 de la CEDH, con lo que, en la práctica, la protección “reconocida” en general pierde sus efectos en relación con los derechos reclamados en concreto. Así, respecto del reconocimiento de los derechos de identidad cultural de las minorías en Europa, el TEDH sostuvo que “la ocupación de sus caravanas por parte de los demandantes es una parte integral de su identidad étnica como gitanos, la cual refleja una larga tradición de esta minoría” 716 . Argumentó que las medidas adoptadas por el Reino Unido que afectan el estacionamiento de las caravanas gitanas “causan un impacto que afecta su capacidad para mantener su identidad como gitanos de acuerdo con su tradición” 717 . Agregó que existe un “emergente consenso internacional entre los países integrantes del Consejo de Europa” sobre la obligación de proteger la seguridad, identidad y estilo de vida de las minorías “para preservar una diversidad cultural de valor para la comunidad en su conjunto” 718 . En este sentido específico, podemos advertir que en el caso Chapman c. Reino Unido (2001) operó un modo particular de reconocimiento del derecho humano a la identidad cultural, considerando el derecho a mantener la identidad de una minoría, a llevar su vida privada y familiar conforme con su propia tradición, todo, de acuerdo al artículo 8 del CEDH 719 . Conforme con lo indicado, el TEDH plantea un argumento que contiene implícitamente la posibilidad de que existan normas con impacto de discriminación indirecta, lo que genera la obligación de los Estados de establecer medidas afirmativas de protección. Ese sería, precisamente, el caso revisado de “la obligación de facilitar a los gitanos su modo de vida”, teniendo en cuenta sus necesidades conforme los modos de vida diversos”. Así, dada esta jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 8 de la CEDH, —siguiendo a Elósegui— el derecho a la identidad cultural (entendido como “identidad étnica de un individuo”) es un elemento esencial de su vida privada que comprende: el derecho a preservar la identidad o la 716 Ibídem, párr. 73 717 Ibídem, párr. 73 718 Ibídem, párr. 93 719 ELÓSEGUI ITXACO, María. El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. Tribunal supremo de Canadá y TEDH ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público. Navarra: Editorial Aranzandi, 2013, pp. 22, 230-235. 276 cultura de una minoría y de organizar la propia forma de vida conforme su identidad y tradiciones, generando las obligaciones correlativas de protección para el Estado; y el derecho a optar libremente por la propia identidad cultural o étnica 720 . En segundo lugar, en general, no puede obviarse que, al dejar la decisión concreta dentro del margen de apreciación nacional, al mismo tiempo, el TEDH facilitó que el reconocimiento aludido quedara desprovisto de la efectividad necesaria para amparar los mismos derechos culturales reconocidos. A lo menos, esa es la consecuencia inmediata en el contexto de la decisión. Pero también, estableció bases argumentales relevantes para decisiones futuras del TEDH en materia de identidad cultural, a la luz de la normativa internacional en vigor en contexto más reciente, como efectivamente ocurrió 721 . En tercer lugar, en una perspectiva crítica 722 , en la sentencia pueden identificarse tres razonamientos que evidencian el problema de los derechos de identidad cultural reconocidos a las minorías por el TEDH y que muestran el diferente alcance de este derecho en el contexto del Consejo de Europa, más allá del caso específico: i) la interpretación restrictiva de los derechos de las minorías; ii) el enfoque individualista de la lectura de los hechos (que, desde ya, plantea una diferenciación con la perspectiva normativa colectiva de la Corte IDH); iii) y el enfoque formalista del derecho a la no discriminación (volveremos sobre el desarrollo de la jurisprudencia del TEDH en relación al artículo 14 del CEDH y las minorías nacionales) . Derecho a la identidad étnica en relación a minorías (artículo 8 y 14 CEDH) El TEDH ha abordado el derecho a la identidad cultural desde la perspectiva de los derechos de las minorías nacionales y, para ello, un aspecto central ha sido el de la identidad étnica de los miembros de tales minorías. Por ello, examinaremos el Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina (2009) y el caso Ciubotaru vs. Moldova (2010), en que las consideraciones del TEDH, a la luz del artículo 8 y/o 14 del CEDH, aportan a la comprensión de los alcances y elementos constitutivos de la identidad cultural protegida por el derecho 720 Ibídem, pp. 230-231. 721 RINGELHEIM, Julie. “Chapman redux: the European Court of Human Rights and Roma traditional lifestyle”. En: BREMS, E. (Ed.). Diversity and european human rights. Rewriting Judgments of the ECHR. Cambrige: Cambridge University Press, 2013, pp. 435-442. 722 Ibídem, pp. 426-444 277 humano a la identidad cultural, en relación a las minorías nacionales, tales como: el nombre, la lengua compartida, la fe religiosa o los orígenes y antecedentes culturales o tradicionales 723 . Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina (2009) 724 : Los señores Dervo Sejdić (de origen Romaní) y Jakob Finci (de origen Judío) ciudadanos de Bosnia-Herzegovina, demandaron a dicho Estado dado que, en razón de su origen étnico, se les impidió de concurrir a las elecciones parlamentarias y presidenciales de Bosnia-Herzegovina. Invocaron, entre otros, el artículo 14 del CEDH 725 . La Constitución de Bosnia-Herzegovina, dado su complejo origen histórico político 726 , introduce disposiciones de reparto de poder que imposibilitaban la adopción de decisiones contrarias a la voluntad de los representantes de cualquiera de los denominados “Pueblos Constituyentes” que agrupan a las personas que declaran pertenecer a los: bosníacos, croatas o serbios. Además distingue a “los otros” (que corresponde a miembros de minorías étnicas y personas que no declaran pertenecer a ningún grupo particular, como los que han contraído matrimonio con una persona de otro origen étnico, con padres de origen 723 ELÓSEGUI ITXACO, María. El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. Tribunal supremo de Canadá y TEDH ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público. Navarra: Editorial Aranzandi, 2013. p. 232 724 TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) sentencia 22 diciembre 2009. 725 En el caso también se alegaron violaciones a los artículos 3 y 13 del CEDH¸ al artículo 3 del Protocolo N.° 1 y al artículo 1 del Protocolo N.° 12. En cuanto a un recurso efectivo (artículo 13 CEDH), así como en otros casos, no abordamos las reclamaciones por garantías procesales porque, en esta decisión, no inciden en el objeto de nuestra investigación. De igual forma, tampoco presentamos los aspectos relativos a la denuncia por torturas, como extensión del trato discriminatorio (artículo 3 CEDH) que el TEDH no acogió en la especie. Adicionalmente, el TEDH admitió las alegaciones de violación del artículo 3 del Protocolo N.° 1 y del artículo 1 del Protocolo N.° 12, ambas en relación y sobre la base de las consideraciones de la violación del artículo del 14 del CEDH, por lo que no atenemos a esos aspectos. TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) 22 sentencia diciembre 2009, párrs. 60, 58, 56. 726 El Acuerdo de Paz de Dayton entró en vigor el 14 de diciembre de 1995. Fue aprobado en la base aérea de Wright-Patterson, Dayton, Estados Unidos (21 de noviembre de 1995) y firmado en París, Francia (14 de diciembre de 1995), culminó las negociaciones de la Conferencia Internacional sobre la ex Yugoslavia y del Grupo de contacto. Dentro de sus anexos, el N.° 4 contiene la Constitución de Bosnia-Herzegovina. Esta Constitución fue redactada y aprobada sin que se aplicaran los procedimientos que en el constitucionalismo se consideran mínimos para conferirle legitimidad democrática. Entre otros aspectos, fue negociada y publicada en inglés, por lo que es el único caso en la historia comparada de una Constitución que nunca ha sido publicada formalmente en las lenguas oficiales del país en que rige. TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) 22 sentencia diciembre 2009, párrs. 6, 10. 278 étnico distinto o por otras razones). La Constitución no contiene disposiciones que regulen la determinación de la pertenencia étnica de las personas 727 . 728 . Paralelamente, conforme la misma Constitución solo quienes declaran pertenecer a uno de los “pueblos constituyentes” señalados (bosníacos, croatas o serbios) pueden postularse a los órganos del sistema de gobierno: la Cámara de los Pueblos y la Presidencia del Estado (colegiada) 729 . En consecuencia, quienes escriben a “los otros”, esto es, a otros grupos o minorías, quedan marginados de estos órganos políticos de gobierno. Los demandantes habían ocupado y siguen ocupando importantes cargos públicos nacionales e internacionales, de representación Romaní y/o religioso, respectivamente, con lo que justificaban sus potenciales aspiraciones políticas a estos órganos. En consecuencia, los demandantes denunciaron la violación de sus derechos conforme el CEDH, fundada en que al no declarar su pertenencia a ninguno de los “Pueblos Constituyentes”, se veían impedidos de concurrir a las elecciones a la Cámara de los Pueblos o a la Presidencia (colectiva) del Estado 730 , en razón de su origen Romaní y Judío, respectivamente, lo que constituye una discriminación por motivos de raza, conforme artículos 14 del CEDH, 3 del Protocolo N.° 1 y 1 del Protocolo N.° 12 731 . En el caso, siguiendo su jurisprudencia uniforme en materia de no discriminación, conforme el artículo 14 del CEDH, el TEDH afirmó que se violó el derecho a la no discriminación de los demandantes 732 . Ahora bien, dado nuestro interés recaído en la cuestión de la identidad étnica, como elemento comprendido por el derecho humano a la identidad cultural, a continuación abordamos la visión del TEDH sobre el origen étnico y los 727 En la Constitución anterior, de la ex Yugoslavia, la pertenencia a un grupo étnico la decidían las propias personas en virtud de un sistema de autoclasificación. De este modo, no se requería el cumplimiento de ningún criterio objetivo, como el conocimiento de una lengua determinada o la pertenencia a una religión concreta. TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) sentencia 22 diciembre 2009, párr. 11 728 Ibídem, párr. 11 729 La Cámara de los Pueblos está compuesta por cinco bosníacos, cinco croatas de la Federación de Bosnia- Herzegovina y cinco serbios de la República Srpska, y la presidencia del Estado (colegiada) se compone de tres integrantes: un bosníaco, un croata de la Federación de Bosnia-Herzegovina y un serbio de la República Srpska. TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) sentencia 22 diciembre 2009, párr. 12. 730 Ibídem, párrs. 8-9, 12 731 Ibídem, párrs. 26, 32 732 Ibídem, párrs. 46-48, 56. La jurisprudencia del TEDH sobre la no discriminación de minorías se aborda en mayor profundidad más adelante, cuando sintetizamos los estándares relativos al entendimiento del Tribunal sobre el artículo 14 del CEDH, a la luz del conjunto de fallos estudiados. 279 componentes socio antropológicos que el tribunal integra en su consideración normativa de la diversidad cultural, en relación a la no discriminación. Señaló el Tribunal: “El origen étnico y la raza son conceptos análogos. Mientras que el concepto de raza tiene su origen en la idea de una clasificación biológica de los seres humanos en subespecies basándose en características morfológicas tales como el color de la piel o los rasgos faciales, el origen étnico procede de la idea de que los grupos sociales se distinguen especialmente por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, lengua, origen cultural y tradicional y entorno. La discriminación basada en el origen étnico de una persona constituye una forma de discriminación racial […] La discriminación racial constituye una forma de discriminación especialmente aborrecible que, habida cuenta de la peligrosidad de sus consecuencias, requiere una vigilancia especial y una reacción enérgica por parte de las autoridades. Éstas deben recurrir a todos los medios a su alcance para combatir el racismo, reforzando así la concepción democrática de la sociedad, en la que la diversidad se perciba no como una amenaza, sino como una riqueza […]” 733 . De esta forma, por una parte, el TEDH —siguiendo la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y las recomendaciones de la Comisión Europea, del Consejo de Europa, contra el Racismo y la Intolerancia 734 — , por una parte, afirma que el origen étnico se sostiene en “la idea de que los grupos sociales se distinguen especialmente por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, lengua, origen cultural y tradicional y entorno” (la negrilla es nuestra). Por otra, el TEDH reiteró su jurisprudencia en orden a que el CEDH se sostiene en la valoración democrática de la diversidad cultural (conforme el artículo 14 y artículo 1 del Protocolo 12), señalando que “en una sociedad democrática contemporánea basada en los principios de pluralismo y de respeto por las distintas culturas” no existe posibilidad de justificar de forma objetiva “ninguna diferencia de trato basada exclusivamente o de manera determinante en el origen étnico de 733 TEDH, Asunto Sejdic y Finci c. Bosnia-Herzejovina. N.° 27996/06 y 34836/06, (GS) sentencia 22 diciembre 2009, párr. 43. 734 Ibídem, párr. 43 280 una persona”. Recalcando, ergo, que la diversidad debe ser entendida como una “riqueza” y no como “una amenaza” 735 . De esta forma, en una síntesis del caso, para el TEDH: (i) el origen étnico (en el sentido definido) no puede ser causa de discriminación; (ii) muchas veces se deben introducir diferenciaciones, como medidas positivas, para “corregir desigualdades fácticas”; (iii) la diversidad cultural y el pluralismo, son valores basales del orden democrático que resguarda el CEDH 736 . Case of Ciubotaru vs. Moldova (2010) 737 : El TEDH revisó el Caso de Mihai Ciubotaru ciudadano de Modavia quien denunció que las autoridades nacionales se negaron a registrar su identidad étnica rumana y le impusieron una identidad étnica con que no identificó, violando su derecho a la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH) 738 739 . El caso se originó cuando el demandante, en el marco del reemplazo de la cédula de identidad soviética por la moldava, solicitó la inclusión de su identidad étnica rumana. En 2003 la autoridad administrativa moldava negó su solicitud basada en que sus padres no estaban registrados como étnicamente rumanos en sus certificados de nacimiento y de matrimonio 740 . El Señor Ciubotaru presentó sucesivas solicitudes y reclamos administrativos, luego continuó con procesos judiciales contra las autoridades administrativas, hasta que en abril de 2005 la Suprema Corte de Justicia. Finalmente, desestimó su acción. Las decisiones judiciales nacionales afirmaron que no había probado la identidad rumana de sus padres y que no era posible modificar dicha identidad étnica porque en los documentos de identidad de sus padres no se había registrado 741 . Al respecto, el TEDH estimó que el procedimiento 735 Ibídem, párrs. 43-44 736 Ibídem, párr. 44 737 TEDH, Case of Ciubotaru vs. Moldova. N.° 27138/04, sentencia 27 abril de 2010, párrs. 8-9. 738 El demandante también alegó que había habido una violación del artículo 6 del CEDH fundado en que el derecho moldavo le había impedido aportar pruebas para demostrar su origen étnico su identificación formal de moldavo a rumano. EL TEDH consideró que el examen a la luz del artículo 8, incluía la violación del artículo 6, por ello no consideró necesario examinarlo por separado. TEDH, Case of Ciubotaru vs. Moldova. N.° 27138/04, sentencia 27 abril de 2010, párrs. 27, 60. 739 Ibídem, párr. 26 740 Ibídem, párrs. 8-9 741 Ibídem, párrs. 10-13 281 legal interno impedía que el demandante pudiera justificar objetivamente las razones de su solicitud basada en los vínculos verificados con su identidad rumana, tales como el lenguaje, el nombre 742 . Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal planteó cuáles eran los alcances del derecho a la identidad, en especial en la perspectiva étnica, a la luz del derecho a la vida privada familiar, conforme el artículo 8 del CEDH. Expresó que: “La Corte reitera que el concepto de “vida privada” es un término amplio no susceptible de una definición exhaustiva. Comprende lo físico y la integridad psicológica de una persona […] La noción de autonomía personal es un principio importante subyacente a la interpretación de las garantías previstas en el artículo 8 [CEDH …] Bajo este principio, se otorga protección a la esfera personal de cada individuo, incluido el derecho a determinar elementos de su identidad como seres humanos individuales […] La Corte ha sostenido que identidad de género, nombre y orientación sexual y vida sexual eran aspectos comprendidos en la identidad individual que integran la esfera personal protegida por el artículo 8 [CEDH]” 743 .. Continuó el TEDH señalando que “junto con aspectos como el nombre, el género, la religión y orientación sexual, la identidad étnica de un individuo constituye un aspecto esencial de su vida privada y su identidad [… que] caen en el ámbito de la "vida privada" en virtud del artículo 8 del Convenio” 744 . En el mismo sentido, señaló que, si bien el Estado tiene un margen de apreciación para requerir que se acredite objetivamente la identidad étnica que se exigía reconocer, la reclamación del Sr. Ciubotaru, más que en la percepción subjetiva de su propia identidad étnica, se basó en “vínculos objetivamente verificables con el grupo étnico rumano, tales como el idioma, nombre, empatía y otros […]” 745 . Así, finalmente, podemos apreciar cómo para el TEDH, tanto en relación con la prohibición de la discriminación que pueda basarse en el origen étnico a la luz del artículo 14 del CEDH, como en el marco del derecho a la vida privada familiar del artículo 8 del CEDH, considera amparada la identidad étnica de quienes son parte de una minoría nacional y, a su vez, en dicha identidad, protegida por el Convenio, se encuentran contenidos los 742 Ibídem, párr. 58 743 Ibídem, párr. 49 744 Ibídem, párr. 53 745 Ibídem, párr. 58 288 Como enunciamos precedentemente, el TEDH tuvo en consideración no solo la vulneración individual de derechos de los niños integrantes de la demanda, sino la violación en el contexto de los Romaní como una minoría nacional y su situación de vulnerabilidad reconocida en Europa: “Si bien el caso controvertido se refiere a la situación individual de catorce demandantes, el Tribunal, sin embargo, no puede ignorar que los demandantes son miembros de la minoría romaní. Por lo tanto, […] el Tribunal tendrá en cuenta la situación específica de la población romaní. La Corte ha señalado en casos anteriores que, a raíz de su historia, los romaníes se han convertido en un tipo específico de minorías desfavorecidas y vulnerables […] por lo tanto requieren una protección especial” 771 . Asimismo, siguiendo lo ya sostenido en otras decisiones, el TEDH para adoptar su decisión del caso tuvo en consideración las condiciones especiales, la cultura y modo de vida de la minoría Romaní: “[…] la posición vulnerable de Romaníes/Gitanos significa que se debe prestar especial atención a sus necesidades y su diferente estilo de vida, tanto en el marco regulatorio relevante y en la toma de decisiones en casos particulares […] En Chapman, el Tribunal también observó que podría decirse que existe la emergencia de un consenso internacional entre los Estados miembros del Consejo de Europa, reconociendo las necesidades especiales de las minorías y la obligación de proteger su seguridad, identidad y estilo de vida, no solo con el fin de salvaguardar los intereses de las propias minorías, sino para preservar una diversidad cultural […]” 772 . 771 Ibídem, párr. 147 En el mismo sentido, TEDH, Caso D. H. c. República Checa. [GC], N.o 57325/00. Sentencia 7 de febrero de 2006, párr. 182. T. En Sampanis y otros con Grecia (2008), el TEDH sostuvo que: “[…] debido a sus vicisitudes y su perpetuo desarraigo, los romaníes constituyen una minoría desfavorecida y vulnerable de carácter particular […] Por tanto, necesitan una protección especial […] esta protección se extiende igualmente al ámbito de la educación. Por lo tanto, el presente asunto merece una atención especial, especialmente porque en el momento de la remisión del Tribunal las personas en cuestión eran menores para quienes el derecho a la educación era de suma importancia”. TEDH, Caso Sampanis y otros c. Grecia. No 32526/05. Sentencia 5 de junio de 2008, párr. 71. 772 TEDH, Caso Oršuš y otros c. Croacia. N.° 15766/03. Sentencia 16 de marzo de 2010, párr. 148. [Document text truncated for crawler view.]