La responsabilidad civil de los aparejadores y arquitectos técnicos como consecuencia de su intervención en el proceso constructivo

Anexo 1 DÑA. LAURA MIRAUT MARTÍN SECRETARIO/A DEL DEPARTAMENTO DÉ CIENCIAS JURÍDICAS BÁSICAS DE LA UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, CERTIFICA, Que el Consejo de Doctores del Departamento en su sesión de fecha 12 de noviembre de 2015 tomó el acuerdo de dar el consentimiento para _ su tramitación, a la tesis doctoral titulada "LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS COMO CONSECUENCIA DE SU INTERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO", presentada por el/la doctorando/a D/D ª Aurelio Puche Ramos y dirigida por el/la Doctor/a Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano y el/la Doctor/a Luis Alberto Godoy Domínguez. Y para que así conste, y a efectos de lo previsto en el Art º 6 del Reglamento para la elaboración, defensa, tribunal y evaluación de tesis doctorales de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, firmo la presente en Las Palmas de Gran Canaria, a doce de noviembre de dos mil quince. Anexo 11 UNIVERSIDAD DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA Departamento/Instituto /Facultad Ciencias Jurídicas Básicas Programa de doctorado Derecho Privado e Integración Europea Título de la Tesis LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS COMO CONSECUENCIA DE SU INTERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCTIVO Tesis Doctoral presentada _ por D/D ª Aurelio Puche Ramos Dirigida por el Dr/a. D/D ª . Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano Codirigida por el Dr/a. D/D ª . Luis Alberto Godoy Domínguez L A RESP ONS A BILID A D CIVI L DE LOS A P A RE J A DO RES Y A R QUITE CTOS TÉCNICOS COMO C ONSECUENCI A DE SU INTERVENCIÓN EN EL P ROCESO CONSTRUCTIVO TESIS DOCTORAL D oc to ra n d o : A U RELIO PUCHE R A MOS Directores D r . d o n I g na c i o D ía z d e Le zc a n o Se v i ll a no Dr. don Luis A . Godo y Domíngu e z Uni v ersida d de Las Pa lmas de G.C. Departamento de Ciencias Jurídicas Básic as Septie mbre de 2015 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 1 ÍNDICE ABREV IATURAS ............................................................................................................................ 13 INTRODUC CIÓN ................................................................................................ ............................. 15 CAPÍTULO I ASPEC TOS GENERA LES DE LA RES PONSAB ILIDAD CIVIL 1. Significado y clase s de responsabilidad civil 21 1.1. Responsabilidad co ntractual y responsabilidad extracont ractual .................................... 23 1.2. Regulación en nuest ro C ódigo civil ................................................................ ...................... 25 1.3. Diferencias y concomitancias entre la responsabilidad contractual y extracontractual: el principio de la unidad de culpa civil ................................................................ ............................ 26 2. La responsabilidad e xtrac ontractual 28 2.1. Evolución de los siste mas de responsabilidad: de la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva ................................................................................................ ............... 29 2.2. La responsabilidad por riesgo ................................ .............................................................. 32 2.3. La responsabilidad por hechos propios y la r espons abilidad por hec hos ajenos........... 33 3. Presupuestos o requisito s de la respon sabilidad extr acontractual 35 3.1. Presupuesto s de caráct er objetivo ....................................................................................... 36 3.1.1. La acción u omisión ........................................................................................ 36 3.1.2. La anti juridicidad ................................................................ ............................. 37 3.1.3. El daño ................................................................................................ ............ 39 3.1.3.1. Concepto y caracter ísticas ................................................................ 39 3.1.3.2. Clases de daños: daños patri moniale s y daños morales .................. 40 3.1.3.3. Formas de indemniza ción del daño: reparación in natura o condena dineraria ................................................................................................ ......... 44 3.1.3.4. Contenid o de la ind e mnización: lu cro cesant e y da ño emerg ente .... 44 3.1.3.5. Alcance de la reparac ión: la reparación íntegra o res titutio in integrum ................................................................ ....................................................... 46 3.2. Presupuesto s de cará cter subjet ivo: el dolo y la cul pa o negligencia .............................. 48 3.2.1. Concepto, diferencia s y analogí as ................................................................ .. 48 AURELIO PUCH E RAMOS 8 3. Vicios de la dir ección de obra 279 3.1. El apareja dor o arquitec to técnico como dir ector de obra ............................................... 279 3.2. Responsabilidad de l arquitecto director de obra .............................................................. 281 3.2.1. Responsabil idad del arquitecto dire ctor de obra y absolución del aparej ador por vicios estructurales que comprometen la resistenc ia mecánica y estabilidad del edificio ................................ ................................................................ ..................... 286 3.2.2. Responsa bilidad d el ar quitecto dire ctor de obra por vicios q ue afecten a la habitabilidad ................................................................................................ ............ 288 3.2.3. Respon sabilidad del arquitecto director de obra por vicios o defectos generalizados ................................................................................................ .......... 290 3.2.4. Responsa bilidad del arquitecto director de obra (y del aparejador director de ejecución) por def i cienci as fácilmente per ceptibles ................................ ................ 294 3.2.5. Absolu ción del arq uitect o por vicio s o defecto s puntual es u ocultos ............. 296 3.3. Vicios de direcci ón con origen en el proyecto. Responsabilidad del director de obra por omisiones, deficienc ias o im perfecciones d el proyecto q ue no ha redactado...................... 298 3.3.1. Teorías e n la doctri na ................................................................................... 300 3.3.2. ¿Respons abilidad por hecho pro pio o por he c ho ajeno ? .............................. 301 3.4. Responsabilidad en los supuestos de contratación conjunta o sucesiv a de varios directores de obra ....................................................................................................................... 303 4. Vicios de la dir ección de la ejecución 305 4.1. El apareja dor o arquitec to técnico como dir ector de ejecución ................................ ...... 306 4.1.1. Responsa bilidad p or falta de co ntrol de la e jecució n .................................... 307 4.1.1.1. Criterio mayoritario de los tribunale s: imputación de responsabilidad ................................................................ ..................................................... 308 4.1.1.2. Criterio minoritario de los tribunales: a bsoluci ón ............................ 310 4.1.2. Especial refere ncia a la responsabilidad del director de ejecución en relación con las instal aciones ............................................................................................... 311 4.2. Diferencia e ntre defecto s de ejecución y def ectos de la dirección de ejecu ción ........... 314 4.3. Responsabilidad ci vil por falta de control cu alitativo y cuantit ativo ............................... 319 4.4. La lex artis y l as normas de la buena construcció n ................................ .......................... 321 4.5. Responsabilidad del director de ejecución por vicios que afectan a elemento s estructurales, a l a habitabili dad y a elementos de termin ación o aca bado ........................... 325 4.5.1. Responsa bilidad p or daños es tructurales (o ruina fís ica).............................. 325 4.5.1.1. Posi ción may oritaria de los tribunale s: absolu ción del aparejador o arquitecto té cnico ................................ ......................................................... 326 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 9 4.5.1.2. Posición minorit aria de los tribunales: condena al director de obra y al director de ej ecución .................................................................................... 328 4.5.2. Responsa bilidad p or defectos de habitab ilidad (o ru ina funcional) ............... 329 4.5.3. Defectos que afectan a elemen tos de term i nación o acabado...................... 331 4.5.3.1. Criterio d el Tribunal S upremo ......................................................... 332 4.5.3.2. Criterio d e las A udien cias Provin ciales ........................................... 333 4.6. Responsabilidad del director de ejecución por vicios o defectos generalizados y absolución en caso d e defe ctos puntuales ................................ .............................................. 334 4.7. Responsabilidad de l director de ejecu ción por vicio s del proyecto ................................ 339 4.7.1. Opinión de la doctrin a ................................................................................... 340 4.7.2. Opinión de los tr ibunale s ................................................................ ............... 341 4.7.2.1. Criterio d el Tribunal S upremo ......................................................... 341 4.7.2.2. Criterio d e las A udien cias Provin ciales ........................................... 344 4.7.2.2.1. Posición mayoritar ia: absolución del aparejador o arquitecto técnico .............................................................................................. 345 4.7.2.2.2. Posición minoritaria: condena al aparejador o arquite cto técnico .............................................................................................. 348 4.7.2.2.3. Posición intermedia: responsabilidad del aparejador o arquitecto té cnico cuando s e trate de c uestione s fundament al es .... 349 4.8. Responsabilidad del di rector de ejecución en lo s supuesto s de modifi caciones del proyecto ................................ ................................................................................................ ....... 350 4.9. Responsabilidad de l director de ejecu ción por vicio s del suelo ..................................... 353 4.9.1. Posición de nues tr a doctrina ......................................................................... 353 4.9.2. Posición de l Tribunal Su premo ................................................................ ..... 354 4.9.3. Posición de l as Au diencias Prov inciale s ....................................................... 357 4.10. Especial r eferencia a vi cios de ejecución por defect uosa compa ctación del ter reno . 360 4.10.1. Postura d el Tribunal S upremo ..................................................................... 360 4.10.2. Postura d e las A udien cias Provin ciales ................................ ...................... 362 4.11. Responsabilidad en l os supuestos de co ntratación conjunta o sucesiva de varios directores de eje cución................................................................................................ ............... 365 4.11.1. Contr atación conjun ta ................................................................................. 365 4.11.2. Contr atación suce siva ................................ ................................................. 366 4.11.3. Respons abilidad manc omunada o s olidaria en ambos supu estos .............. 369 AURELIO PUCH E RAMOS 10 4.12. Responsabilidad del director de ejecución en los s upuestos de intervención de empresas especiali zadas ................................ ............................................................................ 370 5. Pluralidad de agentes responsables en relación con los materiales o productos de construcción 371 5.1. Concepto de mat eriales o productos de construcción ..................................................... 372 5.2. Responsabilidad de l constructor ................................ ........................................................ 374 5.3. Responsabilidad de los suministradores de pr oductos ................................................... 377 5.4. Responsabilidad de las entidades y los laboratorios de control de la calidad .............. 378 5.5. Responsabilidad de l director de ejecu ción ................................ ........................................ 380 5.5.1. De los m ateriales fabric ados en la i ndustria .................................................. 381 5.5.1.1. Respon sabilidad compartida con el proy ectista o director de obra . 382 5.5.1.2. Respons abilidad conjunta con el di re ctor de obra y con el constructor ................................................................ ..................................................... 383 5.5.1.3. Responsabilidad compartida sólo con el constructo r, con absolu ción del arquitecto ................................ ............................................................... 385 5.5.1.4. Respon sabilidad compartida con el prom otor ................................. 387 5.5.1.5. Absolu ción del aparejador o arqu itecto té cnico .............................. 388 5.5.2. De los m ateriales pr efabr icados ................................ .................................... 389 5.5.2.1. Postura d e la doctri na ..................................................................... 389 5.5.2.2. Postura d e los tribu nales ................................ ................................ 390 5.6. Responsabilidad de l proyectista y del dir ector de ob ra ................................ ................... 391 5.6.1. Posición ma yoritar ia de la jurisprud encia: imputa c ión d e respon sabilidad.... 392 5.6.2. Posición m inoritaria de la juris prudencia: no imputa ción de res ponsabil idad 397 6. Responsabilidad der ivada del certificado f inal de obra 398 6.1. Responsabilidad de la veracidad y exactitud de l cert ificado final d e obra ..................... 401 6.1.1. Posición de l a doctrin a ................................ .................................................. 402 6.1.1.1. Criterio mayor itario: n o imputación de r espon sabilidad .................. 402 6.1.1.2. Criterio minoritario: asunción de respon sabilidad ........................... 404 6.1.1.3. ¿Respon sabilida d mancomu nada o sol idaria? ............................... 404 6.1.2. Criterio de los tr ibunales ............................................................................... 405 6.1.2.1. Criterio mayor itario: n o imputación de respon sabilid ad .................. 405 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 11 6.1.2.2. Criterio minoritario: asunción de respon sabilidad ........................... 407 6.2. Respons abilidad derivada de la inexi stencia o neg ativa a firmar el c ertificado final de obra ................................ ................................................................................................ ............... 411 6.2.1. Posición ma yoritar ia de los tribunal es: exoner ación de responsabi lidad ...... 411 6.2.2. Posición m inoritar ia de l os tribunale s: imputación de r esponsabi lidad ......... 412 6.3. Responsabilidad en caso de obra no terminada ............................................................... 414 7. Supuestos de responsabilidad del director de ejecución en ejercicio de la acc ión por incumplimiento contr actual 416 7.1. Improcedencia del eje r cicio de la acción por incumplimiento contractual contra los técnicos en reclamac ión de vicios o defectos con structi vos ................................................. 416 7.2. Responsa bilidad en los supuestos de diferencias entre lo previsto en el proyecto y los materiales puest os en obra ........................................................................................................ 418 7. 3 . Responsabilidad en los supuestos de diferencias entre la memoria de c alidades y los materiales puest os en obra ........................................................................................................ 422 7.4. Responsabilidad en los supuestos de inhabilid ad de la plaza de garaje ........................ 425 7.5. Responsabilidad en los supuestos de diferenci as de superfic ies previstas en proyecto y lo ordenado en el plantea miento urbanístico aplicabl e ........................................................... 427 CAPÍTULO V OTROS SUPUE STOS DE R ESPONSA BILIDAD CIVIL DE L APAREJAD OR O ARQUITECTO TÉCNICO 1. Introducción 431 2. La responsabilidad por da ños a los in muebles colinda ntes 431 2.1. Régimen juríd ico aplica ble ................................ .................................................................. 432 2.2. Responsabilidad de l director de ejecu ción por vicio s de dirección de ejecución ......... 434 2.2.1. Supuesto s en que s e declara su respons abilidad ................................ ......... 434 2.2.1.1. Por falta de contr ol o vigilancia ................................ ....................... 434 2.2.1.2. Por ausencia de medidas de seguridad o adopción de m e didas erróneas o inef icaces ................................................................................... 439 2.2.1.3. Por inid oneidad de l sistema de excavació n utiliz ado ...................... 445 2.2.1.4. Por la m aquinaria ut ilizada .............................................................. 447 2.2.2. Supuesto s en que pro cede su absolución ................................ .................... 448 2.3. Absolución del dir ector de ejecución por daños estructurales ....................................... 451 AURELIO PUCH E RAMOS 12 2.4. Responsabilidad por vic ios de proyecto ................................ ............................................ 453 2.4.1. Posición m a yoritaria en los tribuna le s: im putac ión de res p onsabilidad al aparejador o arq uitecto té cnico ................................ ............................................... 454 2.4.2. Posición minorit aria en los tribunales: absolución del aparejador o arquitecto técnico ................................ ..................................................................................... 455 2.5. Responsabilidad por vic ios del suel o................................................................................. 457 3. Responsabilidad der ivada del replanteo d e la obra 460 3.1. Concepto y reg ulación legal ................................................................ ................................ 460 3.2. Atribuciones y competencias ................................................................ .............................. 464 3.3. Responsabilidad por err ores en el replant eo................................................................ ..... 465 3.3.1. Criterio ma yoritario: re sponsabilidad exclu siva de l arquitecto ....................... 465 3.3.2. Criterio m inoritar io: resp onsabilidad del apare jador o a rquitecto téc nico ...... 468 4. Responsabilidad en r elaci ón con las c ertificacion es de obra 470 4.1. Regulación legal ................................................................................................ ................... 471 4.2. Responsabilidad de l dir ector de ejecu ción ................................................................ ........ 473 4.2.1. Doctrina mayori taria de los tribunales: c onde na solidaria de los técn icos y constructora ................................................................ ............................................ 474 4.2.2. Doctrina minoritaria de los tribu nales: ab solución del a rquitecto .................. 476 5. Responsabilidad der ivada de accident es de constr ucción 477 5.1. Supuestos en que s e declar a su responsabilidad............................................................. 478 5.1.1. Por omis ión de la s medi das de segur idad ................................ .................... 478 5.1.2. Por insuf iciencia de l as medida s de segur i dad ............................................. 480 5.1.3. Por falta de contr ol de l a adopción d e las med idas de seguridad ................. 480 5.1.4. Por falta de comproba c ión y re visión de los ele mentos de seguridad .......... 482 5.1.5. Por falta de contr ol de l a ejecución ............................................................... 483 5.2. Supuestos en que pr oce de su absolución ................................ ......................................... 483 CONCLUS IONES 487 BIBLIOGRAFÍA 493 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 13 A B REVI A TUR A S AC Actualidad Civ il ADC Anuario de Der echo C ivil AJEE Anuario jurídic o y econó mico escurialense Art./arts. Artículo/artícul os ATS Auto del Tribuna l Supremo BOE Boletín Oficial d el Estado BOC Boletín Oficial d e Canaria s CERA Centro de Est udios Ramón Areces Cc Código Civil, a probado por R .D . del 24 de julio de 1889 CCJC Cuadernos Civita s de Jurispru dencia ci vil CDJ Cuaderno de Der echo Jud icial Cfr. Confróntese CRPME Colegios de Reg istradores d e la Propiedad y Mercanti les de España CGAT Consejo Gener al de la Arqu i tectura Té c nica COAAT Colegio Oficial de Apare jadores y Arqu itectos Té cnicos Coord. Coordinador CTE Código Técnico de l a Edif icación DB Documentos Bá sicos de l CTE Dir. Director Edic. Edición EDJEl Derecho Jurispr udencia ECIEl Consultor Inmob iliario EDJ Estudios de Derecho Judicial FD Fundamento de Der ec ho JUR Repertorio de Jur i sprudenc ia A ranzadi LEC Ley 1/2000, d e 7 de enero, d e Enjuiciamiento Civil LOE Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Or denación de la Edificación NBE Normas Básica s de la Edif icac ión NTE Normas Tecnol ógicas de la Edifica ción nº Número p./pp. página/págin as R.D. Real Decreto AURELIO PUCH E RAMOS 14 RDL R.D. Legislativ o R.O. Real Orden RADP Revista Aranzad i de Dere cho Patrimoni al RCDI Revista Crítica de Derec ho Inmobiliario RDP Revista de Derec ho Privado RDPatr. Revista de Derec ho Patri monial RDUMA Revista de Derec ho Urbaní stico y Medio Am bi ente RES Revista Españo la de S eguros RGD Revista Gener al del Derec ho RGLJ Revista Gener al de Legi slació n y Jurispru dencia RJA Repertorio de Jurisprud encia Aranzadi ROJ Repertorio Oficial de Jur isprud encia RJC Revista Juríd ica de Catalu nya RPJ Revista del Poder Ju dicial SAP Sentencia de Aud ien cia Provincial Sr./Sra. Señor SP Repertorio de Jur i sprudenc ia S epín SSAP Sentencias Aud iencia Prov inci al STC Sentencia del Tribunal Con stituciona l STS Sentencia del Tribunal Supre mo Vid. Véase Vol. Volumen VVAA Varios autores LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 15 INTRODUCCIÓN Numerosísimas han sido las resoluciones judiciales que han abordado la responsabilidad civ il de aparejadores y arquitectos técnicos como consecuencia de su interv ención e n el proceso constructiv o, especialmente en ma teria de vici os o de fectos en la edificación. Se trata en su ma y oría de sentencias que, l as más de las veces, se inclina n por la condena de estos agentes d e la edificación, e n ocasiones por su errónea concepción de “vigilantes a pie de obra” y otras veces por la simple existencia de vici os d e ejecución, con la correlativa a bsolució n d el arquitecto. No obstante, e n no po cos casos esta jurisprudencia e s ciertamente co ntradic toria, p roduciéndos e condenas b asadas e n los mismos argumentos emp leados en ot ras ocasiones para su absolución. Se llega incluso a pronunciamientos condenatorios pa rtiendo muchas veces de conclusiones e rróneas, a l atribuirles com petencias que no les corresponde y emplearlas de manera generalizada como cuerpo de doctrina, o en otros casos por la utilización de normativa histórica de dudosa vigencia y que no les resulta de aplicación en el proceso constructivo actual. En general, estos pronunciamientos suelen i r acompañados casi siempre de una condena solidaria junto con e l prom otor y cons tructor, con la consiguiente absolución del arquitecto. Esto su pone que en la práctica el pe rjudica do se dirige ún ica y e xclusivamente contra e l aparejador o arquitecto técnico para exig ir el pa go d e la totalidad de la condena o de la repa ración , dada l a más que probable insolvencia de aquéllos. Lo que a la postre se traduce e n la ob lig ación de sus aseguradoras del pa go de la pa rte que, en c aso de una condena a j ustada AURELIO PUCH E RAMOS 16 al principio de pe rson alidad de la responsabilidad, debería asu mir, de un lado, e l p romotor en cuant o agente que ob tiene el m ayor be neficio económico en el proceso constructivo; y, de otro, el constructor, normalmente el verdadero responsable de los daños que se recla man. Esta abundante jurisprudencia no se corresponde en absoluto con la escasa bibliografía existente sobre la responsabilidad civil de los ap arejadores o arquitectos técnicos, lo que ha provoc ado la existencia de numerosas dudas entre los a bogados que asumen su defensa y a las que esta tesis pretende responder. Precisamente el título de l trabajo, “La responsabilidad civil de los aparejadores y arquitectos té cnicos como consecuen ci a de su intervención en el proceso construc tivo” , refleja una inquietud por contestar todas y cada una de esas dudas, de manera que su f inalidad es aclarar cuál es el alcance de la verdade ra responsabilidad ci v il que asumen estos agentes en el proceso constru ctivo. Para ello se ha considerado necesario estructurarla en cinco capítulos, el primero referido a los asp ectos generales de la responsabilidad civil, analizando la teo rí a general de la responsabilidad pero a bordando aquellas cuestiones que se han c o nsiderado necesarias para una mejor comprensión de la responsabili dad de los aparejadores o arquitectos técnicos. Dado que para poder an a liz ar la responsabilidad de estos agentes de la edificació n se ha ce imp rescindible conocer sus atribuciones y competencias (que vi ene a ser el fundamento del principio de personalidad de la responsabilidad que impera en el proceso constructivo), se lleva a cabo un análisis de las m is mas en el Capítulo II I, en el que teniendo p resente la regulación de la f igura del aparejador o el arquitecto técn ic o en los distintos países de la Unión Europea, se a borda LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 17 la e volución histórica d e la regulación legal d e dicha s atribuciones y competencias, con el objeto de responder a cuestiones tan importantes como la de si está derogada la no r mativa anterior a la LOE , o la de si alguna de estas normas le at ribuye la citada f unción de “vigilante a pie de obra” para, final mente, analizar las competencias y atribuciones tanto en la LOE como en el CTE, con especial referencia al control cualitativ o y cuantitativo. Por otro lado, en el Capítulo IV, el más amplio en extensión, se ha llev ado a cabo un amplio aná lisis d e la respo nsabi lidad por vicios o defectos constructivos que a barca un estudio pormenoriz ado de la responsabilidad de los aparejadores o arquitectos técnicos como proyectista, como d irector d e obra y como director de ejecución, y que comprende el estudio de supuestos de mu y variada índole, y que son los más frecuentemente analizados por los tribunales y por la do ctrina. Así, podemos señalar la fa l ta de control de la ejecución, por v icios que afect an a elementos e s tructurales, a la habitabilidad y a elementos de terminació n o acabado, por vicios o defectos gene raliz ados y p untuales , po r vi cios del proyecto (en sus diferente s modalidades, incluy endo p o r vicios de l suelo), en relación con los mate riales o p roductos de construcción y la derivada del certificado final de obra . También se analiz an o tras hipó tesis no t an f recuentes pero no menos importantes, tales como su responsab ilidad en relación co n las instalaciones, po r falta de control cua litativ o y cuantitativo , por defectuosa compactación d el terreno, en los su puestos de cont ratación conjunta o sucesiva de varios dir ectores de ejecución , cuando inte rv iene empresas especializadas y, f inalmente, en ejercicio de la acción por incumplimiento contractual. AURELIO PUCH E RAMOS 24 necesariamente tuvieran por qué conocer s e ni haberse relacionado nunca. En este sentido, la responsabilidad ext racontractual la obligación d e indemnizar surge por la sola producción de l daño, porque una persona ha violado las normas generales de respeto a lo s demás, impuestas por la conviv encia 9 . Esta m odalidad de respon sabilida d t ambién ha sido denominada como “re sponsabilidad aquiliana” , al tomar este nombre de la Lex Aquilia del siglo II I A.C, que regulaba los d años causados damnum iniuria datum o dañ os causados ilegalmente, que reguló po r pri mera vez la posibilidad de que el daño causado a las cosas permitiera a su propietario reclamar una reparación 10 . Inicialmente, tras la pub licación del Có digo civil la responsabilidad contractual constituía la regla general tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, quedando relega da la responsabilidad e xtr acontractual si no a la excepción, si al meno s a reflejar supuestos secundarios. Esta situación se invierte a partir d el pasado siglo, en la que no sólo la d octri na sino especialmente la jurisprudencia convierten el a rt . 1.902 Cc en uno de lo s preceptos más interpretados. 9 DE ÁNGEL YA GÜEZ [200 6, p. 238; 200 8, p. 15]. 10 Si bi en LASARTE ÁLVAREZ , C. Principios de Derecho civil. Tomo II. De recho de obligaciones , 18ª edic. Marcial Pons, Madrid (2014), p. 262, no es part idario de utilizar esta expresión al entender que no es equiparable la originaria responsabilida d aquilian a con la moderna responsabilidad extra contract ual, por cuanto, en su opinión, ni bajo dicha Lex ni en el sist ema ju stinianeo, es decir, en todo el Derecho romano, hubo u na regla genera l que conectara el daño a la responsabilida d c omo se consagró definitiva mente en la Co d ificación, sino e n todo caso una mera relación de supuestos c oncretos en los que cabía exigir la repa ración. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 25 A su vez, de ntro de la respo nsabilida d extracontractual se puede d isti nguir entre la d eriv ada de hechos propios y la generada por hechos ajenos, según que se responda po r el compo rtamiento de l prop io autor del daño prev isto e n el art. 1.902 Cc o se impute responsabilidad “por los de aq uellas personas de quienes se debe responder” , tal como dispone el párrafo primero del art. 1.903 Cc, por los supuestos contemplados en dich o precept o, c uestión que será o bjeto de estudio específico en un apartado propio. 1.2. Regulación en nuestro Código civil Conforme al a rt. 1.089 Cc constituyen f uentes de las obligaciones “la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisi ones ilíc itos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, lo que nos p er mite distinguir entre responsabilidad contractual o por incump limiento del contrato y la derivada de los actos y omisiones tanto ilícitos como en los que interv enga cualquier géne ro de culpa o negligencia. Añade el art. 1.092 que las oblig aciones civ iles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal y el art. 1.093 que las que se deriven d e actos u omisiones en que intervenga culpa o ne gligencia no penadas por la ley se regularán por los arts. 1.902 y siguientes. El r égimen de res ponsabilidad c ontractual tiene su fundamento en el art. 1.091, conforme al cual “las o bligaciones que nacen de los contratos tienen fuerz a de ley entre las partes contratantes, y deben cum plirse al tenor d e los m ismos” . Y la sanción p revi sta para su AURELIO PUCH E RAMOS 26 incumplimiento viene contemplada en el a rt. 1.10 1 al disponer que “quedan sujetos a la indem nización de los da ños y perjuicios cau sa dos los que en e l cumplim iento d e sus obligaciones incu rrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cual quier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Teniendo e n c uenta ad emás que dic ha i ndemnización de daños y pe rjuicios “comprende, no sólo el valor d e la pé rdida que ha yan sufrido, sino también e l de la g anancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposicion es contenidas en los a rt ículos sigui entes” , conforme al art. 1.106. Por su parte, el régimen de responsabilidad extracontractual viene consagrado en el a rt. 1. 902, a cuyo tenor “el q ue p or acción u omisi ón cau sa daño a ot ro, interviniendo culpa o negligencia e s tá obligado a reparar el daño causado”. 1.3. Diferencias y concomitancias entre la responsabilidad contractual y e xtracontrac tual: el principio de la unidad de c ulpa civ il A pesar de su ap arent e dualidad y diferente regulación legal, lo cierto e s que la dif erencia entre responsabilidad contractual y extracontractual despliega su importancia en el m omento genético de la obligación, sie ndo intranscendente con post erioridad, de tal manera q ue una vez nacida la obligación de reparar e n la responsabilidad LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 27 extracontractual, resulta de aplicación la teoría general de las obligaciones prevista en los arts. 1.101 y siguientes Cc 11 . En ef ecto, se reconoce la igualdad de principios fundamentales entre ambos tipos de responsabilidades, pues en una y en otra concurre la im putación d el daño, son idénticos en ambo s cas os l os conceptos de la cu lpa , de la a ntijuridicidad. Incluso el co ncepto y clases de daño s son comunes, aunque en el ámbito co ntract ual no se suele hablar de daño s no patrimoniales, por lo q ue r econociendo la existencia de similitud de requisitos a excepción del presupuesto fá ctic o, pues en la contractual viene dado p or la p reexistencia d e una obligación y en la extracontractual reside en la in fracción de la norma neminen laedere 12 . De esta manera podemos establecer como elementos comunes los siguientes: la acción u omisión infractora del contrato o productora del acto ilíci to, la antijuridicidad de la m isma y las causas que la excluy en, la producción de un d año y , po r último, la rela ci ón d e causalidad. Es lo que se ha venido denominando principio de unidad de culpa civ il o de unidad d e conc epto en la culpa, confo r me al cual ambos tipos de responsabilidades deben e star regidos por l as mismas reglas, pues resp onden a un principio común de Derecho y a la misma finalidad reparadora comprendida en el concepto genérico que contempla el artículo 1 .106 Cc, de tal m anera que a la responsabilidad extracontractual 11 LASARTE ÁLVAREZ [2014, p. 264]. 12 SANTOS BRIZ , J. La responsa bilidad civi l. Derecho sustantivo y Derecho proce sal , 7ª edic. Mont ecorvo. Madrid (1993), p. 25 y Tratado de Derecho Civil. Teo ría y pr áctica , coord. I. Sierra Gil de la Cuesta. Tomo 3. Derecho de obl igacione s. Bosch (2003), p. 398. AURELIO PUCH E RAMOS 28 le resulta de aplicación los preceptos relativos a la co ntractual prev istos en los arts. 1.101 y siguientes 13 . Por el contrario, otros au tores sostienen que, n o obstante compartir la identidad d e su f inalidad, p uramente compensatoria o resarcitoria, ambas t i enen fundamentos o pretensi o n es distintas, así com o diferentes plazos de prescripción 14 . Se añaden a estas diferencias, desde e l p unto de vista sustantivo, también la gravedad de la culpa, el debe r de reparar, el plazo de p rescripción, así co mo la distinta so l ución en los supuestos de concurrencia de varios agentes (pue s en la resp onsabilidad contractual existe un a presunción de no solidaridad que, sin embargo, vienen aplicando los tribunales en la extracontractual) 15 . 2. La responsabilida d extracontractual Viene regulada en los arts. 1 .902 y siguiente s Cc y recibe esta denominación para diferenciarla de la r esponsabilidad contractual, si bien ninguno de estos preceptos la deno mina como tal. Como afirma MANRESA la responsabilidad e xtracontractual trae origen de un daño causado p or una a cción u omisión v oluntaria, aunque sin in tenció n pun ible y , p or tanto, el q ue v oluntariamente ejecutó 13 En la doc trina española, s e muestran contrarios a la aplicabilidad de este principio DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L. Fund amentos del Derecho Civil Patrim onial. Vol. V. La responsabilidad civ il extracontractua l . Civitas. Pamplona (2011), pp. 22 6-227 y SANTOS BRIZ, J. Comentar ios al Código Civil y Comp ilaciones Forales , coord. M. Albadaladejo Gar c ía. Tom o XXIV. Eder sa. Madrid (1984), p. 139 y 20 03, pp. 4 14-415. 14 PANTALEÓN PR IETO [19 91, p. 1978]. 15 DE ÁNGEL YA GÜEZ [200 6, pp. 238-241; 2008, p p. 15-18]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 29 el acto dañoso o el que incurrió de la mis ma forma en la omisión q ue lo produjo, debe responder de su reparación 16 . 2.1. Evolución de los sistemas de res p onsabilidad: de la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiv a Nuestro Código civil, fiel al momento histórico propio de la fecha de su publicació n, a la influencia de la Codificación y, en especial, del propio Código civ il napoleónico, f undame nta la respons abilidad extracontractual en la noción subjetiva d e culpa, por lo que el a gente responde simplemente p orque el daño cau sado se ha p r oducido p or su culpa, de ta l m anera que no ha d e responder si ha actuado con la diligencia debida. En est e sistema se ut iliz a co mo criterio de imputación l a culpa, de tal manera que se responde sól o y exclusivamente si ésta concurre, por lo q ue no es tan import ante at ender a la r eparación de los daños causados. En efecto, el a rt . 1.902 dispone que “el qu e por acción u omisi ón cau sa daño a ot ro, interviniendo culpa o negligencia e s tá obligado a reparar el daño causado” , lo que equi vale a establecer la culpa del agente c omo u n e lem ento o requisito ineludible para que haya lu gar a indemnizar al perjudicado. Este f undamento respondía a una actividad económica de carácter aún agrícola, g anadera y artesa nal y a unas relaciones s ociales de naturaleza ma rcad amente individualista, en las que e l Derecho priv ado tan sólo regulaba relaciones int erpersonales entre individuos muy 16 MANRESA Y NAVARRO, J.M. Comen tarios al Código Civil Español . Tomos VIII y XII, 6ª edic. Reus. Madr id (19 67), p. 841. AURELIO PUCH E RAMOS 30 concretos y determinados que prácticamente se co nocían entre sí, po r lo que n o resultaba m uy dif ícil la imputabilidad de los daños ni la posibilida d de prueba 17 . Bajo este sistema se exigí a al pe rjudicado probar la concurrencia de la c ulpa en el agente, c o mo requisito necesario para tener derecho a una indemnización, lo q ue resultaba muchas veces imposible ante la complejidad de los medios utilizados, de manera que su no acreditación implicaba la absolución del cau sante de l daño, por más que estuvieran acreditados y fueran graves los mismos. Debido a l aumento de la población y a la evolución ha cia un sistema económico más t écnico, con la aparición de los instrumentos y máquinas creadoras d e riesgos y situaciones de peligro, pronto se descubrió que el sistema b asado en la culpa ha bía quedado obsoleto, puesto que en este nuevo escenario se le hacía prácticamente imposible acreditar incluso quién h abía sido el causante d el daño, en sucesos como los derivados de accidentes de ferrocarriles o del empleo de la indu stria. Otro fact or que vino a favorecer la ap arición de la responsabilidad o bjet iv a fu e la generalización de los seguros de responsabilidad civil, cu y as prim as se repe rcuten en el precio final del bien o servicio q ue pr esta el empresario por lo que el fund amento de la responsabilidad o bj etiva no sólo r eside en su función so cial de asegurar al perjudicado la e x istencia d e u n su jeto responsable, sino tamb ién en la de 17 Cfr. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN BALL ESTEROS [201 3, p . 314] y LA CRUZ BERDEJ O, J.L. y Otros. Elemen tos de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones. Vo l. 2. Contratos y cua sicontrat os . Dykinson. Madr id (2013 ), p. 422. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 31 asegurar el coste de r eparación del d año ca usado mediante u na amplia redistribución del mismo 18 . Por estos m otiv os, se f ue ac ogiendo por vía jurisprudencial un nuevo sistema de responsabilidad sin culpa, denominado de responsabilidad objetiv a, en virtud del cual se van introd uciendo nuevas instituciones ha s ta ahora desconocidas tales como presunció n de culpabilidad y de responsabilidad, la inversión de la carga de la prueba, l a responsabilidad so lidari a en los su puestos de concurrencia de varios agentes, etc . 19 En este nuev o sistema sub siste la culpa, pero ya no co mo único criterio de impu tación de re sponsabilidad, pues se responde por haber causado un daño con independencia de que haya co ncurrido o no culpa en la conducta de quien lo causara. Ahora lo que resulta verdaderamente im po rtante es la reparación del daño, más que la culpabilidad del agente. Se habla entonces de ob jetivación de la responsabilidad. Las diferencias entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad ob jetiv a radica n, d e u n lado, en que la primera reduce el número y a lcance de los medios de defensa , d e t al m anera que cuantos más numerosos y de may or alcance sean, más nos alejaremos d e la responsabilidad sin cul pa; y, de otro, que en la responsabilidad sin culpa 18 REGLERO CAMPOS [2 008 , p. 268]. 19 Como afirma ALBADALEJO GARCÍA, A. Derecho civil. To m o II. Derecho de obligaciones . Bosch. Barcelona (2002), p. 926, ya no se responde por s er culpable , sino por ser causante del daño, aún sin culpa, pues que ésta exista o no resulta indiferente. AURELIO PUCH E RAMOS 32 la causalidad se halla sim pli ficada al tratarse de u n e lem ento meramente fáctico que sólo toma en cuenta las accione s, pero no las omisione s 20 . 2.2. La responsabilidad por riesgo Un paso más en e sta evolución hacia una responsabilidad objetiva lo represe nta la llama da responsabili dad p or riesgo que propone indemnizar a quien sufre un daño creado por e l agente, sobre tod o las empresas, so bre la base de que si aquél se benef icia con su activi dad también ha de asumir sus consecuenci as dañosas, consecuencias dañosas de ciertas activi dades o co nductas, incluso lícitas y permitidas, que d eben reca er so br e el que ha creado a tr avés de los mismos riesgos o peligros para terceros. Esta modalidad de r esponsabilidad nace fu ndamentalmente en e l ámbito de los accidente s de trabajo para f undamentar la responsabilidad del patrono po r los daños causados a los trabajadores, como un medio de tutela de los de rechos del trabajador. E n e ste sentido, el aumento del númer o de obreros industriales y el mayor riesgo que conllevaban las nuev as máquinas que había traído co nsigo la Revolución Industrial se t radujo en un mayor número ta mbién de accide ntes laborales. L os trabajadores d ebí an, conforme a las reglas clásicas, prob ar la culpa de su pa trón como requisito imprescindible para obtener una indemnización o rep ar ación. La gran dificu lta d, incluso la imposibilidad en la mayoría d e lo s casos, de des plegar dich a p rueba, colocaba a los perjudicados en una posición de debilidad e indefensión. Así, con la teo ría 20 REGLERO CAMPOS [2 008 , pp. 293-294]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 33 de la responsabilidad po r riesgo se da respuesta a las legí timas pretensiones que, de otra manera, estaban condenadas al fraca s o 21 . Si bien tradi cional mente se viene considerando que es lo mismo responsabilidad ob jetiva y resp onsabilidad por riesgo, ambas no son to talmente identificables, aunque sí ti enen en común que no es necesario la con currencia de la culpa del responsable, de tal man er a que no debe caracteriz arse la responsabilidad por riesg o ex clusivamente por el h echo de ser una responsabilidad sin culpa, pues, a ún predominando el criterio de objetivi dad basado en la creaci ón de un riesgo, en m uchos casos no hay au sencia total de voluntarieda d más o menos inmed iata en el hecho causante de los daños 22 . 2.3. La responsa bilidad por hechos propios y la responsabilidad por hechos ajenos La res ponsabilidad por h echos propios viene regulada en el art. 1.902 Cc, en el que se considera obligado a reparar el daño a l propio autor que lo ha causado, que c onstituye la regla general, por lo que responde “por los actos u om isiones propios” . En cambio, en la responsabilidad por he chos ajenos regulada en el art. 1.903 Cc no se consid era responsable al prop i o a gente 21 Cfr. DÍEZ -PICAZ O y GULLÓN BALLESTERO [2013 , p. 315] y LACRUZ BERD EJO [2014, p. 308] . 22 SANTOS BRIZ [1984, p. 417]. Para este autor el fundamento del deber de indemnizar en la responsab ilidad por riesgo no radica tanto en la ant ijuridicidad del acto, ya que éste es conforme a Dere cho, ni en la imputación de un determinad o riesgo, sino en la exigen cia de que aquél q ue ha defendido s u interés en p erjuicio del derecho de otro, a unque de forma autorizada, ha de indemnizar a la ví ctima qu e hubo de soport ar la pertu rbación o men oscabo de su dere cho. AURELIO PUCH E RAMOS 40 obligación de reparar, por lo que, en principio, la a cr editación del daño corresponde al perjudicado 38 . El d año ha de reunir los requisitos de real, cierto y existente, lo que excluye los eventuales o hipotéticos, au nque sean su scepti bles de producirse en el futuro, p ero aún no realizado. Dispone el art. 1.107 Cc que “los d años y p erj uicios de que respond e el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia n e cesaria de su falta de cumplimiento” . No obstante, el daño puede ser actual o futuro, siempre que este último sea u na derivación o prolongación inevitable, directo y cierto del daño ya existente. 3.1.3.2. Clases de daños: daños patrimoniales y daños morales En la d octrina existen diferentes clasificacio nes de dañ os. Nosotros vamos a exponer t an sólo la que distingue entre d años patrimoniales o materiales y no patrimoniales o extrapatri moniales. Podemos definir lo prime ros como aquellos “que p roducen un menosca bo valorable en dinero so bre intereses p atri moniales de l pe rjudicado” . Y daños no p atrimoniale s com o “aquellos cu ya valoración en dinero no tiene la b ase equivalencial que caracteriz a a los patrimoniales, p or a fectar precisamente a elementos o intereses d e difícil valoración pecuniaria” 39 . 38 Afirma S Á NCHEZ ROMÁ N [1889, p. 295] que la prue ba de los dañ o s no ofrece duda puesto que “deja una huell a sensible, materialm ente apreciable y tiene u na base positiva de hech o”. 39 SANTOS BRIZ [198 4, p. 1 67 y 2003, p. 46 0]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 41 El daño m oral es un daño no pa trimoni al que no se encuentra regulado en nuestro Código civil. Po demos definirlos como aquellos que afectan a los b ienes o derechos inmateriales de las personas -como la libertad, la salu d, el honor, etc. -, ex traños a la noció n de p atrimonio y que no repercuten, cuando menos d e modo inm ediato, sobre éste 40 . Comprende d años a bienes o a derechos qu e no se pueden reponer porque no circulan e n el trá fico jurídico, tales como el ho nor, el dolor, la inte gri dad corporal, la tristeza, la mue rte de un ser querido, el nacimiento de un hijo no deseado, etc. 41 . Se ha ap untado que el debate doctrinal sob r e la posibilidad de que e l daño m oral sea indemnizable se limita a l ámbito contractual, pues en m ateria d e responsabilidad extracontractual se consideran plenamente indemnizables 42 . 40 LASARTE ÁLVAREZ [2014, p. 274]. 41 VICENTE DOMINGO, E. El daño, en «Tratado de Respon sabilidad Civil», coord. F. Reglero C ampos. T omo I. Parte General , 4ª edic. Aranzadi. Cizur Menor (2 008), p. 337. 42 Así, LASARTE ÁLVAREZ [2014, p. 274]. En igual sentido, VICENTE DOMINGO [2008, p. 337] señala que está admitido por la doctrina que si bien el daño moral no se en cuentra específicamente nominado en el Código civil, si tiene encaje en la expresión “repa rar el daño causado” que emplea el art. 1.902. Pueden verse las s iguiente s trabajos sobre el daño moral por incumplimiento contract ual: ESP IA U ESPIAU , S. La indemn ización d el daño mora l en los sup uestos de incump limiento co ntractua l , e n «Estud ios Jurídicos en Ho menaj e al Profesor Luis Díe z- P icazo, coord. A. Cabanill as Sánchez» . Vol. 2. Civitas. Madrid (2002), pp. 1.789-1.798; MARTÍN CASALS, M . y SOLÉ I FEL IU, J. El da ñ o moral , en «Derecho privado europeo», C oord. S. Cámara Lapuente. Co lex. Madr i d (20 03), pp. 857-882; RO DRÍGUEZ GUITIÁ N, A.M . “Inde mnizac ión del daño moral derivado de l incumplimiento contr actual. (A propó sito de la s entencia del Tribunal S upremo de 31 de oc tubre de 2002)”, AD C nº 56- 2 (20 03), pp. 829-848; NIETO AL ONSO, A. “Daños morales derivad o s del i n cumplimiento o defect uoso c umplimien to de una obligación contract ual. (A propósito de algun a jurisprudencia recien te)”, ADC nº 59 - 3 (2006), pp. 1.115-1.198; SOLÉ I FELI U, J. “El daño moral por infracción contractual: principios, modelos y derecho español”, Indret nº 1 (2009); GARCÍA AURELIO PUCH E RAMOS 42 La jurisprudenci a t ambién vi ene consi derando inde mnizable el d año moral en la responsabilidad e xtr acontractual al amparo del art. 1.902 a partir de la STS de 6 diciembre 1912 , pues una primera línea jurisprudencial de finales del siglo XIX r echazó su resarcimiento. La ST S de 19 octubre 2000 43 confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que condena al Servicio Valenciano de Salud a indemniz ar también por los daños morales causados al hijo del fallecido por la negligencia de los ser v icios hospitalarios q ue se limita ron a depositar el cadáv er en la cámara f rigorí fica de la sala mortuoria donde permaneció ocho dí as olvidado, lo que acredita descontrol sanitario- burocrático y también censurable desatención y despoj o de elemen tales sentimientos de respeto y atención hacia una persona fallecida: “La jurisprudencia consol idada y ya antigua de est a Sala viene considerando la indemniz ación por daños morales, reconociendo que su valoració n no pude obtenerse de una prueb a objetiva, pero no por ello se ata a los tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuant ificación (Ss. de 27 julio 1994, 3 novi embre 1995, 21 octubre 1996, que parten de la de 6 diciembre 1912), a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurre ntes en cada caso, que es lo que ha ve rificado con mesu ra el Tribu nal de Instancia. La indemniz ación por daños morales no t rata de r eparar la disminución del patrimonio, sino que lo que pretende es contribuir a sobrellevar el dolor, y ha de proyectarse direct amente al ámbito de la persona que l o padece y, en es te caso ser el h ijo del fall ecido, por el lo suficientemente legi tima do para sol icitar la recla m ación” . También la STS de 9 di ciembre 2003 44 casa y anula de forma parcial la de instancia, f ijando en doce mil euros la indemnizaci ón que procede por daños morales por la expulsión de un alumno de u n Colegio pri vado llevada a cabo de f orma injusta y co n infracción de los principios de presunción de inocencia y el de interdicción de la arbitrariedad, lo que le alcanz a situación de descrédito de su ima gen ante los compañeros y entorno social, que indudabl emente r e sultó dañada, pues f ue desprestigiado de f orma evidenci ada, máx ime si merodeó y se VICENTE, J.R. “ Sentencia de 15 de junio de 2010: Compraven ta de parti cipacione s sociales: "dolo i n con trah endo", incumpl imiento contractual doloso e i nd emnización del daño m oral; interpretación del párrafo segundo del artículo 1107 del Códi g o civil: la "conexión objetiva" entre incumplimien to y daño como criterio de imputación objetiva ”. CCJC nº 86 (2011), pp. 767-784; y MARTINEZ ESCRIBANO, C. “Defectos constructivos. Acumulación de accione s, reparac ión del daño moral y reparación del daño mate rial presupue stado. Sentencia de 10 de octubre de 2012”, CCJC nº 93 (201 3), pp. 13 7-160. 43 ROJ STS 7533/2 000, Pnte . Excmo. Sr. Alfons o Villag ómez Rod il. 44 ROJ STS 7877/2 003, Pnte . Excmo. Sr. d on Alfons o Villagó mez Rodil. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 43 sembró sospecha de consumo de drogas en el recinto cole gial, que para nada quedó demostrad o, ya q ue también la sospecha cuenta con suficiente car ga para ocasion ar daño por sí y repercute en el interesado con estados de sufrimie nt o, intran quilidad y zozobra, que no son fáciles de superar: “No se trata aquí precisamente de daños derivados de propio incumplimiento contr actual y tampoco deriva dos de responsabilid ad extracontractual del art ículo 1902 del Código Civil, sino más bien de daños generados en línea de abuso del derecho o de contra derecho que se r e fuerz a en su aspecto coac tivo- sancionador (Sentenci a de 27 julio 1994), imputables al colegio demandado por la expulsión que decidió del alu mno refer enciado. Nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su art ículo 1107 i mpone el r esa rcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de est u diarse conjuntamente con el ter ce ro po r infracció n de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil - la que ha ido elaborand o doct rina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6 diciembre 1912 y de 19 de diciembre de 1949, declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de p ruebas directas y obj etivas, no por ello se ata a los tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar s u cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3 junio 1991; 3 noviembre 1995; 21 octubre 1996 y 19 octubr e 2000) y a tales efec tos han de tenerse en cuenta y ponde rarse las ci rcunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo un a reparación en e l patrimonio, sino de contribuir de al guna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudica das por el actuar injusto, abusi vo o il egal de otro . En términos generales, como de m ane ra exhaustiva analiza la sentencia de 22 de febrero de 2001, el daño moral se sustantiviz a para referirlo a dolor inferido, sufr i miento, tristez a, desa z ón o inquietud que a fecta a la persona que lo padece” . Finalmente, tanto la estima ci ón del daño m oral como la determinación de la cuantía del resarcimiento corresponden al Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso. AURELIO PUCH E RAMOS 44 3.1.3.3. Formas de indemnizaci ón del daño: reparación in natura o c ond ena dineraria El Cód igo civil no contiene disp osición alguna sobre la forma de repa ración del daño para las o bligaciones e xtr acontractu ales, salvo la previsión contenida en el art. 1.902 de que el dañ o será reparado, que resulta de a plicación t anto a la responsabilidad contractual, como extracontractual o penal. La reparación del daño e n forma e s pecífica o in na tura constituye la regla general y p referente, consistente en que reponer al perjudicado en una si tuación igual a la que existía ant es de la que se causara del perjuicio o reintegrar la esfera lesionada a su estado ant erior. En cambio, la condena genérica o dineraria se considera la excepción, de tal manera que sólo cuando no es posible esa rein teg ración al e stado o rig inario se puede verificar la reparación en dinero, e ntreg ando al perjudicado un equivalente pecuniario 45 . 3.1.3.4. Contenido de la i ndemnización: lucro cesante y daño emergente Conforme a l art. 1.106 Cc e l resarcimiento com prende el daño emergente y el lucro cesante, al señal ar que “la inde m niz a ció n de 45 Sobre esta cuest ión, puede verse los estud ios de los siguiente s autores: FEMENÍA LÓPEZ, P.J. “S entenc ia de 10 de marzo de 2004: Responsabilidad por vicios o defectos en la construcció n. Reparación "in natura" y cumplim iento por equivalent e. Obligacione s del director de ejecu ción de la obra. Responsabilidad solid aria de los arquitectos intervinient es”, CCJC nº 66 (2004), pp. 1. 239 -1.256; MACÍA S CASTILLO, A. “Reparac ión in natur a o por equivalente en el ejercicio d e la res pon sabilidad decenal”, AC nº 7 (200 8); RUBÍ PUIG, A. y otros, “Rep aración in natur a y por equivalente: opciones de la víctima en el dere cho español”, Indret nº 2 (2002); y MUÑOZ SABATÉ, LL. “Reparación in nat ura: la c on fianza en un agente "repetidor" debiera exclu ir la eje cución directa”, RJC nº 2 (200 2), pp . 537 -538. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 45 daños y p erjuicios co m prende, no sólo el v a lor d e la pé rdida que hayan sufrido, sino también e l de la ga nancia que h aya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenid as en los artículos sigui entes”. El d año emergente e s el valor de la pérdida q ue haya suf rid o y el lucro ce sante equ iv ale a la ganancia q ue haya dejado de obt ener el acreedor o la pérdida de ingresos. Pese a su ubicación desde un punto de vista sistemático en materia co ntractual, Este artículo 1.106 es a plicable t ambién a los daños extracontractuales, p ues todos los principios f undamentales del lucro cesante son aplicable s tanto a la responsabilidad c ontractual co mo a la extracontractual. El daño eme rgente c omprende el coste de la reparación necesaria d el daño causado y los gastos en que se haya incu rrido co mo consecuencia del mismo, en los que se inclu irí an ta nto lo s gastos efectivamente o casion ados como los que se vaya a o casionar y que estén relacionados causalm ente con el he c ho da ñoso. Tales gast os n o sólo se corresponden con la reparación del bien dañado o para su reposición, sino que t ambién p ue den ser oc asionados p or otros conceptos, siempre que t ambién estén relacionados causalmente con e l he cho da ños o, sin que se presuma la re lación causal por la simple presentación de un as facturas 46 . El fundamento de la indemnización del lucro cesan te v iene dado por la necesidad de reponer a la v íctima en la situación en q ue se hallaría si el suceso dañoso no se hubi era producido. 46 VICENTE DOMINGO [ 200 8, pp. 330-331]. AURELIO PUCH E RAMOS 46 El p rincipal problema del lucro cesante es e l de la prueba, ya que es ne cesario acreditar una ganancia que se podía esperar con verosimilitud según el curso normal de las cosas o según las circunstancias d el caso ; es decir, se t rata de ex clu ir com o lucro cesante las hipotéticas e imagi nativas ganancias que el a creedor pudie r a a legar ante el incumplimiento de l deudor. Así pues, la estimación del lucro cesante consiste en una operación intelectual basada en la raz o nable verosimilitud de q ue, de h aber cumplido el deudor, e l acreedor se ha bría beneficiado patrimonialmente en tal o cual m edida 47 . En otros casos se prefiere hablar de juicio de probabilidad para la determinación del lucro cesante, pues a diferencia del da ño emergente, daño de naturale za real y efect i vo, e l lucro cesant e se b asa en la presunción de cóm o se habrían sucedido los aco ntecimie ntos en caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso. Ese juicio d e probabilidad plan tea el problema del momento en que ha de hacers e, por quién ha de ser hecho y con qué criterio ha de llevarlo a cabo. En el lucro cesante, a diferencia del daño emerg ente que se p roduce en el momento del hecho que lo causa, ha d e esperarse el curso u lteri or de los sucesos 48 . 3.1.3.5. A lcance de la repara ción: l a repa ración íntegra o restitutio in integrum Del citado art. 1.106 Cc se desp rende que el p erjudicado debe ser indemnizado de form a íntegra o total po r todos los conceptos, 47 DE ÁNGEL YA GÜEZ [200 8, pp. 50-51]. 48 En este sentido, SAN TOS BRIZ [1984, p. 298; 1 993, p. 291; 2003 , p. 487]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 47 por lo que n o sólo debe incluirse el d año emergente, sino también el lucro cesante, como vimos al estudiar el contenido de la indemnización. Para reparar los daños y perjuicios es necesario proceder a su valoración o evaluación económica, es decir, se hace preciso reconducir y traducir a un quantum l os daños suf ridos para qu e puedan ser indemniz ados. Par a ello, se ha consider ado que debe tenerse co mo aspiración deseable el principio de reparación ínte gr a del d año q ue, no obstante, no debe constituir una obsesión ni del legislador ni del tribunal, puesto que habrá daños que n o pued en ser nunca reparados íntegramente. Esta idea debe se r u na a s piración máx ima, por lo que no se debe ren unciar a ella de forma a priorística en los daños patrimoniales aunque resulte di fícil su prueba; y sólo cabrá renunciar a ella cuando s u aplicación sea imposibl e en los supuestos de daños extrapatrimoniales 49 . De otra parte, la restitutio in integrum es prop ia de la reparación en forma específica que he mos estud iado an tes, no de la reparación d ineraria 50 , pues tal como se ha c e consta r en el voto particular de la STC de 29 junio 2000 51 se trat a de un deseo consciente de su imposibilidad, una u to pía, p ues las indemnizacione s dinerarias nunca son exactas: “se trata de un desideratum, algo que se ve como deseab le aún a sabi endas de la imposibili dad de h acerlo realidad y, p or ello, con plena concienci a de su talante utópico, co mo mue stra la lectura sosegada de la jurisprudencia de nuestro Tribun al Supremo. No hay más reparación total que la restitutio in integru m cuan d o r esulta viable. Las indemniz aciones en din ero son siempre ap roximativas, nunca exac tas por 49 VICENTE DOMINGO [ 200 8, pp. 393 y 394]. 50 SANTOS BRIZ [198 4, p. 1 88; 2003, p. 4 71; 2008 , p. 607]. 51 STC 181/ 2000 (BOE nº 180, de 20 d e j ulio), voto part icular del Excmo. Sr. don Rafael Mendizábal Allende. Con el mismo tenor el voto particular del mismo Magistrado, véanse SSTC 21/2001 , de 29 enero 2001 (BO E nº 52, de 1 marzo) y 242/2000, de 16 oc t ubre 2000 ( BOE nº 276, d e 17 noviembre). AURELIO PUCH E RAMOS 48 diversos motivos, el primero y principal la diferencia entre valor y precio; otro muy importante también, la concurrencia de elementos in materiale s, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin l a dificultad de probar no sólo el daño emergent e sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a util iz ar el método estadístico, exacto en los grandes núme ros pero impreciso en el caso individual (SSTS de 20 de septiembre y 15 de octubre de 199 0, con otras muchas que siguieron a ésta úl tima). En definitiva se trata de una tendencia al modo weberiano que pr esiona para la aproximación al "t ipo" ideal con la sospecha de que no será alcan z ado jamás, un ejemplo entre m uchos de la eterna aporía de Aquil es y la tortuga” . 3.2. Presupuestos de carácter subjetivo: e l dol o y la culpa o ne g ligencia Abordaremos en este apartado el estudio de los presupuestos de ca r ácter subjetivo de la responsabilidad extracontractual, referidos a la culpa o ne gli gencia, en la que in cluire mo s al dolo para comprobar si también se utiliz a como criterio de imputación. 3.2.1. Concepto, di f erencias y analogías Ya hem os visto que e l art. 1.902 exig e com o requisito necesario para que surja la obligación de reparar que co ncurra cu lpa o negligencia, propio de un sistema d e responsabilidad subjetiv a, pero no exig e la con currencia de dolo, que sólo viene previsto como criterio d e imputación de responsabilidad excl usivamente en sede contractual 52 . No ob stante ello, algunos autores consideran que en el a rt. 1.902 también se compren de el daño causado por do lo, no sólo por culpa 52 Así, el art . 1.101 distingue entre dolo y neg l igenc ia, el art. 1.102 dispon e que la responsabilida d pro cede nte del d olo es exigible e n todas las obligac iones y el art. 1.107 s eña la que en caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamen te se derive n de la falta de c umplim iento de la obli gación. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 49 o ne glig encia, p or lo que en su ámbito no se excluyen las conductas dolosas o intencionales 53 . El art. 1.104 define la culpa o negligencia como “la omisi ón de aquella diligencia que exija la naturalez a de la obligación y corresponda a las circunstancias de la s personas, del tiempo y de l lugar”, añadiendo que esa diligencia se corresponde con la de un buen padre de familia cuando la oblig ación no exprese la que ha de p restarse en su cumplimiento. Parece obvio que el Código civil se ref iere a la culpa o negligencia como sinónimos, si bien algún a utor sostiene que en el art. 1.902 hay una imprecisión termino l ógica, pues el v ocablo “culpa” distinto de negligencia, h a d e ser en tendido com o dolo, utiliz ando como argumento la acertada diferenciación que hace el art. 1.101 entre dolo y negligencia 54 . Podemos def inir la culpa como “un actuar neg lig ente, descuidado, im previsor, qu e causa el daño sin qu ererlo el agente” , y e l dolo como “la voluntad de realiz ar un acto antijurídico c on conocimiento de su ileg alidad; sabiendo que puede ser dañoso para los de m ás; pero si n necesidad d e qu e el agente haya p revisto o po dido prever to dos y cad a uno de sus posibles efectos” 55 . 53 Comparten es ta opinión REGLERO CAMPOS [2008, p. 280]; D ÍEZ -PICA ZO y GULLÓN BALLESTEROS [2013, p. 329]; LASART E ÁLVAREZ [2014, p. 279]. P ara este último autor incluso el término culpa debe ser interpretado en sentido gen érico, englobando tan to la culpa propiamente d icha com o el dolo. 54 PUIG BRUTAU [1987, p. 623]. Discrepamos d e la opinión de este autor, por cuanto también los arts. 1.089, 1.093 y 1. 10 4 h ablan de cu lpa o negl igencia, utilizando la disyuntiva “o”. 55 LACRUZ BER DEJO [2013 , pp. 445-446]. No obst ante, aclara este autor que en la jurispruden cia moderna se viene afirmand o que el dolo no exige necesaria mente la intención de c aus ar un daño, siendo suficiente con la voluntad de infringir el deber, AURELIO PUCH E RAMOS 56 3.3.2.1. Teoría de la c ausa próxima Conforme a esta teoría, la causa viene d ad a por e l h echo más próximo al daño, aquél que se e ncuentra unido p or una relaci ón de proximidad, por lo qu e deben desecharse las posibles causas de origen remoto. De acuerdo c on esto, de todos los ante cedentes causales ser á causa jurí dicamente relevante el hecho que haya ten ido, por su proximidad con el ev ento dañoso, una eficacia d ecisiv a o preponderant e en l a pr oducci ón del daño 71 . Se le denomina teoría de l a causalidad directa o inmed i ata, confo r me a la cual, para que el d año pu eda s er imputado lo único que se exige es que el nexo causal no h aya si do roto por la interferencia de otra serie causal ajena a la anterior. Se ha afirmado que est a teoría n o es válida p orque no resuelve la mayoría de los p rob lemas si se ent iende la causa p r óxima desde un punto temporal, porque con esta te oría se prescinden de antecedentes causales a nteriores cuya incide ncia en el resultado f inal puede ser de igual o may or intensidad que el anterior. En efecto, esta teoría tien e el inconveniente de que excluye causas menos p róxi mas que, no obstante, son las verdaderamente importantes para la determinación del resultado dañoso 72 . 3.3.2.2. Teoría de la equi v alencia de las condi ciones o de la conditio sine qua non Esta posición sostiene que todas y cada una de las circunstancias que concurren en la producción del daño t i enen la 71 PUIG BRUTAU [19 87, p. 6 27]. 72 REGLERO CAMPOS y MEDINA AL COZ [200 8, p. 733] . LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 57 consideración de co ncausas, siempre y cuando cumplan la condición d e que el dañ o no se hubiera p roducido de fa ltar alguna de ellas, por lo que sólo se tendrán en cuenta aquellas circunstancias que cu y a conc urrencia ha sido determinante para que se causara el daño. A sensu contrariu , que de no h aber concurrido dicha circunstancia n o se hubiera p roducido el resultado dañoso. Por e so, también se le denomina teorí a de la co ndición sine qua non . Entiende esta co rriente que causa es toda condición que ha generado el resultado d añoso, de tal manera que éste no se h ubiera producido si dicha condición no hubiera co ncurrido. La causa, p or tant o, radica en todas y cada un a de las condiciones, ya que sin el concurso de todas ellas el d año no se h ubiera producido 73 . Así , se af irma que “causa es el con junto de condiciones empíricas antecedente s que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica , de q ue el resultado haya sucedi do; condiciones que n o pueden ser jerarqui z a das, por ser cada una de ellas tan causal com o las demás” 74 . Por ello se sostiene que “basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del d año para que d ic ha persona sea responsable de él. No importa que entre la conducta culpos a y el daño hayan mediado otros acontecimi en tos, aunque num erosos y de gran entidad” 75 . Pero esta teoría no resulta válida pues se basa sólo en la causa natural, dejando f uera la causalidad de las omisiones. Obliga 73 SANTOS BRIZ [198 4, p. 2 66; 2003, p. 4 79; 2008 , p. 540]. 74 PANTALEÓN PR IETO [19 91, p. 1981] . 75 DE ÁNGEL YAGÜEZ [2006, p. 4 06]. Por este motiv o, para este autor este criterio resulta excesivo, pues con él se hace responsable a la persona de todas las consecuencia s, aún remot as y despropor cionada s, que res ulten de sus actos. AURELIO PUCH E RAMOS 58 además a realizar una elecció n entre las distintas causas concurrentes para excluir a quellas que jurídicame nte ca r ecen de relevan cia. De ahí, que se haya afirmado que considerar cada co ndición c omo caus ante d el resultado conducir ía en Derecho civi l a una resp onsabilidad sin límites, y a que la culpa en particular sólo se refiere al supue sto de h echo ob jetiv o de la infracción y no a sus conse c uencias 76 . También se ha apuntado que e sta teoría fraca sa en los supuestos d e causali dad concurrente, que se d a cuando dos cursos causales de div erso orig en co ncurren simultáneamente a la producción del evento da ñoso; a sí como en los de causalidad hipotética, en los cuales e l curso ca usal generador de l evento daño s o puesto en m archa por el posible res ponsable i mpide al otro cur so cau sal llegar a producirlo en la misma forma, tiempo y lugar 77 . 3.3.2.3. Teoría de la causa eficiente Para sus partidario s la única causa g enerado ra de responsabilidad es la causa eficiente. En rea lidad, e sta teoría y la de causalidad a decuada integran una misma idea, pues de hecho el propio Tribunal Sup r emo se ha refe rido a la causa adecuada empleando a veces el térm i no de causa eficiente 78 . 76 SANTOS BRIZ [198 4, p. 266; 2008, p. 5 41]. 77 PANTALEÓN PR IETO [19 91, p. 1982] . 78 REGLERO CAMPOS y MEDINA AL COZ [200 8, pp. 7 34 y 737]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 59 3.3.2.4. Teoría de la adecuación o de la ca usa adecuada Defiende esta corriente que, de todas las causas que puedan concurrir, la ún ica causa productora del d año es la causa probable, posibl e o raz onable, es decir, la causa ad e cuada. Conforme a esta teoría d el conjunto de factores que const ituyen antecede ntes del hecho causal habría q ue considerar como c ausa en senti do jurídico sólo aquellos hechos d e los cuales quepa esperar a priori , y según criterios de razonable seguridad o de verosimilitud estadí stica (juicio de probabilidad), la producción de un resultado dañoso. La cue stión a resolver consistirá en de terminar si la concurrencia del da ño era d e esperar en la esfera del curso no r mal de los acontecimientos o si, por el contr ario, queda fu era de este p osible cálculo. Sólo en el pri mer c a so el r esultado s e corresponde con la actuación que lo originó, e s adecuado a ésta, e stá en rela ción causal co n ella y ha fundamentado el deber de indemniz ar 79 . Se ha afirmado que el fundamento de esta teoría viene dado por el h echo d e que para imponer a alguien la ob ligación d e rep arar el daño sufrido no e s suficiente con que el hecho haya sido condición sine qua non del daño, sino que además es nec esario que, en virtud de los juicios de probabilidad, resulte una causa adecuada para ello 80 . En algún caso se h a sostenido que esta teoría considera que “no todos los acontecimientos que preceden a un daño ti enen la misma relevancia, p or lo que el da ño se tiene que asociar a aquel an tecedente que, segú n el curso normal d e los aconteci m ientos, ha sido su causa directa e inmediata. Todos los d emás son periféricos y p or tanto 79 SANTOS BRIZ [198 4, p. 2 67; 2003, pp. 4 79-480]. 80 DÍEZ-PICAZO [ 2011, p. 364] . AURELIO PUCH E RAMOS 60 irrelevantes a efectos de atribución de responsabilidad. Po r ello, una persona responde del daño producido s ólo en el caso de que su co nducta culposa haya tenido ese ca rácter de causa a decuada o causa normalmente generadora del r esultado” 81 . En este sentido, h emos de se ñalar que la ca usalidad adecuada constituye la teoría más utilizada con ca rácter general como criterio de imputación objet iv a. 3.3.2.5. Criterio seguido por el Tribunal Supremo El T ribunal Supremo a coge e l criterio de la teoría de la causalidad, pero sin separarla debidamente de la ca usa efici ente. Af irma que el resultado dañoso debe ser consecuencia n atural, adecuada y suficiente. En este sentido, pueden señalarse las siguientes resoluci ones: En materia de responsab ilidad en general, la STS de 4 junio 2014 82 acoge la reciente doctrina jurisprude ncial que sintetiza las dive rsas teoría s antes estudiadas y plantea una doble visi ón, de hecho y de derecho, q ue permite determinar la existenci a de la relación de causalidad entre un determinado comportamie nto il í cito y el perjuicio sufrido: “La r elación de causalidad -como señaló la sentencia 815/2010, de 15 de diciembre , y las que en ella se citan- se reconstruye, en una primera fase, mediante la aplicación de la regla de la "conditio sine qua non", conform e a la que toda condición, por ser necesaria o indispensabl e para el efecto, es cau sa del resultado; a sí como la de la "equivalenci a de condiciones", según la cual, en el caso de concur rencia de varias, todas han de ser consideradas iguales en su influenci a causal si, suprimidas imagi naria mente, la consecuen cia desap arece tambi én. Afirmada la relación cau sal según las reglas de la lógica, en una segunda fase se trata de identificar la causali dad jurí dica, para lo que entran en juego criterios normativos que justifiquen o no la imputación objetiva de un resultado a su autor, en f unci ón de que permitan otorgar , previ a discriminación de todos los antecedentes 81 DE ÁNGEL YA GÜEZ [200 6, p. 407]. 82 ROJ STS 2941/2 014, Pnte . Excmo. Sr. don Jos é Ramón F errándiz Gabriel. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 61 causales del daño en funci ón d e su verdadera dimensión j urídica, la calificación de causa a aquellos que sean r elev antes o ade cuados pa ra producir el efec to. Se trat a , con esta segunda operación, de construir la causalidad según una visión jurí dica , asentada sobre juici os de probabilida d f ormados con la valoración de los demás antecede ntes causales y de ot ros criterios, en tre el los, el que ofre ce l a con sideració n del bien protegido por la propia norma cuya infr acción atribu ya antijuricidad al comportamie nto fuente de responsabi lidad” . En sede de responsabilidad derivada del proceso edificatorio, la STS de 5 abril 2006 83 confirma la condena de la aseguradora demandad a a hacerse car go de la indemnización por la ruina sobreveni da en la vivienda de los actores com o consecuencia de las obras realiz adas en la f inca colindante, af irmando q ue “para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante - efecto-, la doct rina jurisprudencial viene aplicando el pr incipio de la causalidad adecuada que, según dice la STS de 31 de enero de 1992, "exige la determinación d e si la conducta del autor del acto, es generalmente apropiada para producir un resultado de la clase dada, de tal manera que si la apreciación es afirmativa, cabe estimar la existencia de un nexo causal que da paso a la exi gencia de r espons abili dad, así como que l a orientación jurisprudencia l viene progresi va y reiteradamen te decantándose por la ace ptación de la teorí a de la causalidad adecuada, consecuencia de la expresión de una necesaria conexión entre el antecedente (causa) y un a consecu encia (efecto), también es de aplicar que tales doctrina y orientaci ón jurisprudencial sólo af ectan al módul o cuantitativo r esponsabl e cuando la causa originaria alcance tal trascendencia que haga inoperante cualquier otra incidencia, así como ésta no sea generante de una causa independi ente deberá valorarse , en cada caso concreto, si el acto es antecedente del que se presenta como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por una mera coincidenci a indu z can a pensar en una interr elación de es os acontecimientos, sino que es preci so la existencia de una prueba terminante r elativa al nexo ent re la conduc ta del agente y l a producci ón del daño, de tal forma que se haga patente la c ulpabi lidad que obliga a repararlo ( STS de 29 de mayo de 199 9)” . 3.3.3. Las causas de exoneració n de la responsabilida d En los casos e n que entre el comportamiento del agente y e l resultado dañoso concurren circunstancias no a tribuibles al mismo y sin cuya intervención el da ño no se hubiera producido, e l agente puede 83 ROJ STS 1858/2 006, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Varela. AURELIO PUCH E RAMOS 62 quedar exento d e responsabilidad. T ales supuestos son e l caso fortuito, la fuerza mayor, el he ch o de un te rc ero o la acción de la ví ctima 84 . En estos casos se habla de int errupción de la relació n de ca usalidad, que se da r á sólo cuándo se interrumpa el curso de los acontecimientos sino , especialmente, cuándo e sa interrupción su ponga el no nacimiento o la reducción de la responsabilidad del agente 85 . 3.3.3.1. El caso fortuito y la fuerza may or En materia contractual, el art. 1.105 Cc, sin nombrarlos ni definirlos, dispone que “fuera de los casos e x presamente m encionados en la ley, y de los en q ue así lo declare l a obligación, n adie responderá d e aquellos suceso s que no hubieran pod ido preverse o , que, previstos, fueran inevitables”. No existe ningún precepto parecido en materia de responsabilidad extracontractual, si bien del art. 1.902 se deduce, e n el pensamiento del legislador, que quien actúa con diligencia no incurre en respons abilidad 86 . Desde o tro punto de vista, caso fo rtuito y f uerza mayor, por un lado, y culpa, por otro, se e x cluyen mutuame nte, pues n o puede h aber culpa del agente si el daño se h a p roducid o por ca so fortuito o fue rz a 84 LACRUZ BERDEJO [2013, p. 466]. 85 SANTOS BRIZ [200 8, p. 5 87]. 86 LACRUZ BERDEJO [2013, pp. 466- 467] . El Código civil se refiere nominativa mente a ambos, conjuntament e en los art s. 1.602 y 1.625 y de forma a islada en los arts . 1.129, 1.136, 1.183, 1.425, 1. 488, 1.744, 1.745, 1.891 y 1.896 para el caso fort uito y en los arts. 457 , 1.777, 1.7 84, 1.90 5, 1.908 para la fu erza mayor. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 63 mayor . En camb io, en un régime n de responsabilidad objetiva la fuerza mayor actúa como auténtica causa de ex oneración 87 . 3.3.3.1.1. Concepto, elementos, diferencias y efec tos A diferencia de lo que o curr e en e l sistema de responsabilidad objeti va, en el sistem a de responsabilidad por cu lpa la distinción entre ambas f iguras carece de utilidad, en lo que se ref iere a sus efectos, pues son nociones que se entienden sinónimas, como así las considera el propio art. 1 .105, dado que la aplicación de una y ot ra conduciría al mismo resultado. Sin embargo, n o han f altado autores para quienes l a diferencia entre caso f ortuito y f uerza mayor es se ncilla, d e tal m ane ra que el caso fortuito es independiente no sólo de la v oluntad del deudor, sino d e toda la v oluntad humana, mientras que la f uerz a ma yor procede de un acontecimiento inevitable o d el acto, legítimo o ilegítimo, de persona distinta de la ob lig ada, q ue imp l ica para ésta la imposibilidad de cumplir su obligación 88 . Para otros, el criterio m ás aceptado de distinción en la legislación e spañola atiende a que el hecho se p roduz ca en la esfera de actividad d el deudor o fue ra de ella. En e l caso f ortuito los h echos su elen ser ten i dos en cuenta en el curso normal de la vida, pues son eventos connaturales, aunque espo rádicos, a la actividad en que suceden, mientras que la f uerza mayor deriva de un suceso totalmente extraño a 87 MARTÍN CASALS y S OL É FELIU [2010, p. 2.053]. Afirman estos a utores que en tales casos no e xiste re sponsabilida d, no porque exista c ausa de exon eración, sino porque falta de uno de los presupuestos d e la mism a. 88 MANRESA Y NAVARRO [1967, p. 248]. Pa ra SANTOS BRIZ [20 03, p. 440], en cambio, tal di stinción no e s tan clara. AURELIO PUCH E RAMOS 64 este m ismo círculo de actividad, que se pres en ta de u n modo in esperado, violento o insuperable, p or lo que el caso fortuito representa un obstácul o interno al cumplimiento d e la obligación y, en ca mbio, la f uerza mayor constituye un obstáculo interno 89 . En cuanto a los elementos, ambas f iguras se com ponen de dos, uno objetiv o ref erido a la imposibilidad sob revenida de la prestación, total o parcial, que viene dado p or un suceso inev itable o imprevisible; y otro subjetiv o, la n o imputabilid ad de tal imposibilidad, q ue equiv ale a la ausencia de dolo y culpa 90 . El efecto fundamental que producen ambas si tuaciones es la extinción de la obligación, lo que s e traduce en que queda liberado el deudor de su cumplimiento y tamb i én de la respon s abilidad por incumplimiento. 3.3.3.1.2. Requisitos En cuanto a los requisitos que han de concurrir para que tanto uno como ot ro exoneren de responsabilidad al agente, podemos establecer los siguientes: 1) Que el hecho causante sea imprevisible, por exceder del curso normal de l a v id a o que previsto, s ea inev itable, insupera ble o irresistible. 89 SANTOS BRIZ [200 3, p. 4 41]. 90 O’CALLA GHAN MUÑOZ, X. “La responsabilidad de los agentes de la edificación (Ley 28/1999, de 5 de noviembre, de Or denación de la Edi ficación )”. E DJ n º 47 (2003/1), p. 1.083. Para este autor es el suceso que produce la imposibil idad de la prestación, no imputable al deud or (por imprevisible o inevitable) que genera el incumplimiento t otal o pa rcia de la ob ligac ión. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 65 2) Que el hecho no se deba a la voluntad del presunto deudor, pues quedan fuera del campo de acción de l caso fortuito aquellas obligaciones cuyo incumplimiento sea imputable al deudor. 3) Q ue el h echo e n cuestión h aga imposible el cump l imiento de la o bligación previamente contraída (arts. 1.182 y 1.184 Cc) o impida el nacimiento d e la que pueda sobrevenir, conforme a los arts. 1.093 y 1.902 y siguientes. 4) Que entre el resultado de incumplimiento de la obligació n y el e vento que lo pr od ujo exista u na rela c ión de causalidad ef iciente o una íntima co nex ión entre el hecho origen d e l a fu erza mayor y la obligación, que sea una causa obstativ a para su cumplimiento 91 . Se añade además la e x igencia de que, en virtud del caso fortuito el deudo r quede en situación imposible de cumplir la o bligación debida, imposibili dad q ue ha de ser absoluta y poste rior a la fecha en que la obligación se contrajo 92 . 3.3.3.1.3. Caracteres Del art. 1.1 05 se desprende que dos son los caract eres que han de con currir en e l caso fortuito: la imprev isibi lidad y la ine vi tabilidad. Por regla general, la condición de prev isible deb erá apreciarse racionalmente, atendidas todas las circu nstancias, salvo que el evento fuese por cualquier motiv o conocido en tiempo oportuno por el deudor. 91 SANTOS BRIZ [200 3, p. 4 43]. 92 SÁNCHEZ ROMÁ N [1889, p. 291]. AURELIO PUCH E RAMOS 72 pese a lo cual se ha defend i do la aplicabilidad de los arts. 1.137 y 1.138 104 . No obstante est a ausencia d e regulación en sede extracontractual, la jur isprudencia se ha inclinado por la aplicación d e l a solidaridad en los supuestos de conc urrencia de varios responsables, utilizando vari os fundamento s para su justificación: como un m edio de protección al perjudicado 105 o salvag uarda del int erés social 106 , siempre que no se pueda determinar el grado de participación de cada agen te 107 . 104 DÍAZ DE LEZ CANO, [199 7, p. 111]. 105 Por todas, S TS de 18 julio 2011 ( EDJ 20 11/2049 03, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), STS de 20 mayo 2015 (EDJ 2015/ 101579, Pnte. Excmo. Sr. don Francisco Javier Ord uña Moreno) y STS de 16 enero 2015 ( EDJ 2015/855 3, Pnte. Excmo. Sr. don José Anton io Seijas Q uintana) . 106 STS 19 junio 1989 (ROJ STS 3658/19 89, Pnte. Excmo. S r. don Antonio Fernández Rodríguez), STS 19 septiembre 1989 (ROJ STS 15 607/1989, Pnte. Excmo. Sr. don Antonio Fernán dez Rodríguez), S TS 2 febrero 2004 (ROJ STS 534/200 4, Pnte . Excmo. Sr. don Jose Al magro No sete) y STS 1 octubre 200 8 (ROJ STS 502 1/2008 , Pnte. Excmo. Sr. d on Jos e Antonio Seijas Q uintana). En materia de responsa bilidad en l a edificación, vid. STS 5 octubr e 1990 ((ROJ STS 11133/1990, Pnte. Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de Temes), STS 24 septiembre 2003 (ROJ STS 5707/2003, Pnte. Excmo. S r. don José Manuel Martínez-Pereda Rodrígu ez), STS 24 mayo 2004 (ROJ ST S 3534/2004, Pnte . Excmo. Sr. don Jesú s Eugenio Corbal Fernánde z) y STS de 5 mayo 2010 (ROJ S TS 2884/2010, Pn te. Ex cmo. Sr. don Juan Anton io Xiol Rios). 107 Cfr. STS de 23 febrero 2010 (EDJ 2010/1 4201, Pnte. Excma. Sra. doña Encarnación Roca T ría s), STS de 25 marzo 2010 (EDJ 2010/52515, Pnte. Exc mo. Sr. don Juan Anton io Xiol Ríos), STS de 4 nov iembre 2010 (EDJ 2010/ 29818 5, Pnte. Excmo. Sr. don Rafael Gime no-Bayón Cobos), STS de 31 ener o 2011 (EDJ 2011/6680, Pnte . Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), STS de 28 juni o 2011 (EDJ 2011/207823 , Pn te. Exc mo. Sr. don Juan An toni o Xiol Ríos) , STS de 30 jun io 2011 (EDJ 2011/218714, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), STS de 30 noviembre 2011 (EDJ 20 11/3406 55, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Anton io Xio l Ríos), STS de 22 d iciembre 2011 (EDJ 2011/325402, Pn te. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), STS de 27 septie mbre 2013 (EDJ 2013/18245 4, Pnte. Excmo. S r. don Antonio Salas Carceller), S TS de 2 diciembre 2014 (EDJ 2014/225850, Pnte. Excmo. Sr. don José Luis Calvo Cabello), STS de 22 diciembre 201 4 (EDJ 2014/261 491, Pnte. Excmo. Sr. don Ignacio Sa ncho Gargall o). LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 73 En tales c asos se habla de solidari dad impropia, pues ni e stá pactada, n i f ijada por la ley (en cu yo caso sería propia), sino impuesta por el Juez al dictar sentencia. Una vez que se h a extinguido la obligación en la relación externa entre el perjudicado y los agentes, nace un nueva relació n, esta vez interna entre los r esponsables, como consecuencia del ejercicio del derecho de repetición que le confiere el art. 1.145 Cc a aquel que ha pagado para reclama r f rente a quien considere responsable, pero aquí ya no rige la solida ridad, sino la mancomunidad, pues dis pone este precep to que “el qu e h iz o el pa go só lo puede reclamar d e su s cod eudores la parte que a cada uno corresponda”. AURELIO PUCH E RAMOS 74 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 75 CA PÍTULO II LA RESPONSA BILIDA D CIVIL E N L A EDIFI CA CIÓN AURELIO PUCH E RAMOS 76 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 77 1. Naturaleza de la responsabilidad civil en la edificación Poco después de que se publicara e l Código civ il, se in ició un de bate doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de la responsabilidad po r vicios o def ectos constructiv os, debido a que el art. 1.591 no satis fa cía cuestiones tan trascendentales como la legitimació n activa de los suces ivos adquirentes y el pla z o d e p rescripción d e la acción 108 . Entendemos que tras la entrada en v igor de la LOE e sta cuestión y a no tiene t anta trascendencia, en la medida e n q ue la nueva regulación otorga legitim ación activa a los sucesivos adquirentes en el art. 17.1 y, ad emás, e s tablece u n p l azo específico de prescripción de la acción, en el a rt. 18 .1 109 , pue sto que el art. 1.591 Cc no daba solución a esas cuestiones, ya qu e n o resolvía el problema derivado de la po si bilidad de reclamación de lo s terceros adq uirentes y no contemplaba un plazo 108 Algunos autor es, como FERRÁNDIZ GABRIEL , J.R . La responsa bilidad civil en la construcción, el art. 1 591 d el Códig o civil , en « Estudios J urídicos en Hon or de Jo sé Gabaldón López», coord. J.L. Requero Ibánez. Trivium. Madrid (1990), p. 85, han apuntado que esta cuestión tenía una trascendenc ia indud able, por cuan to de ella dependían cue stiones tales co mo la legitimación activa, pas iva y la prescripción de la acción. 109 En el mismo sentido , ESPÍN ALBA, I. “Responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación”. Revista Xu r ídica Galega nº 25 (1999), p. 75; SIERRA PÉREZ, I. “Respon sabilidad en la construcción y la Ley de Ordenación de la Edificación” , RDPatr nº 3 (1999), p. 1 26; SÁNCHEZ RU ÍZ DE VALDIVIA, I. La falsa identificación entre el régim en de responsabilida d civil por vicios o defe ct os de construcción y la versión legal y jur ispru dencial del régimen de responsabilidad por ruina del edificio , en «Libr o Homenaje al Profes or Manuel Albaladej o García», coord. J.M. González Porras y F.P. Méndez G onzál ez. Vo l . II. CRP ME. Murcia (200 4), pp. 4.587 y 4.630; MARÍN GA RCÍA DE LEONARDO, M.T . La figura del promotor en la Ley de Ordenación de la Edifica ción . Aranzadi. Pamplon a (2002/1), p. 141, referida sólo al promotor; RUÍZ-RICO RUÍZ, J.M. Los cri terios de imputación de los distin tos agentes de la edificaci ón: la delimitación de su ámbi to de responsabil idad , en «La responsabilida d civil en la Ley de Ordenación de la Edifi cación», c oo rd. J.M. Ruíz- Rico Ruíz. Com ares. Granada (20 02), p. 88; y GÓMEZ PERALS, M. Responsab ilidad del promotor por daños en la edifica ción . Dykinson. Ma drid (2004), p. 90. AURELIO PUCH E RAMOS 78 específico de prescripción, por lo que la jurisprudencia optó por aplicar el general de 15 años prev isto en e l art. 1.964. 1.1. Teorías en la doctrina La cue stión de la na tu raleza de la respo nsabilidad por vicios o de fectos co nstructivos n o es p acifica en la doctrina, por lo q ue la s opiniones exi stentes s e p ueden dividir en tres grupos bie n di ferenciados, que distinguen entre naturaleza contractual, ex tracontractual y legal 110 . 110 Frente a esta clasificación tradicional, G ÓMEZ DE LA ESCALERA , C. La responsabilidad civ il de los promotores, construct ores y técnicos por los defectos de construcción (estudio del art. 1.59 1 del Códig o Civil y su problemática actual) . Bosch. Barcelona (1994), p. 81, al que sigue VARGAS BENJ UMEA, I. “ La responsabil idad del promotor en el proceso de la edificación ”, ECI nº 76 (2007), p. 16, h a apuntado que la responsab ilidad del art. 1.591 Cc tiene una naturaleza es pec ial o específica, que se establece al margen de la responsab ilidad c ontra ctual o extracontract ual que pueda derivarse de la ru ina de u n e dificio; de sup uesto autónomo de re s arcimi ento de daños causados en el ám bito de la constr ucción inmobiliaria, contemplad o históricamente por la ley en aten ción al i nter és general; d e orden públ ico que la construcción de edif icios s ólido s, estable s y ad ecua dos a su destino representa par a la comunidad y que se car acteriza po r las siguiente s n otas: a) La naturaleza del deb er infringido , que no tiene origen contractual ni es el naeminem laedere de la responsabil idad aquiliana, sino que deriva o v iene impuesto por la ley en razón de la específi ca fun ción constructiva de sempeñad a por el constructor o té cnico s responsable. b) Los sujetos beneficiarios de la responsab ilidad, que son sólo aquéllos que tienen un interés dominical en la obra, bien como comit entes o bien c omo propietarios act uales del edificio que se arruina. En otras palabras, el art. 1.591 Cc e s ajeno a los ter ceros perjudicados, pero entend iendo por tercero no el ajeno al contrato de obra sino el aj e no a la propi edad d el edificio r uinoso. c) Su objeto, ya que l a res ponsabilidad decenal está esencialmen te dirigid a a la reconstrucción o rep aración de l edific io ruinoso, aunque dado el texto del art. 1.591, que habla genér icamente de responder «de los daños y perj uicios», comprenderá el resarcimiento integral de todos los daños sufridos por el perjudicado a causa de l a ruina. d) Su cará cter excepcion al que se refleja en el largo período de garantí a de diez años durante e l que subsiste, y en la presunción de culpa que establece en contra de los respon sables. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 79 1.1.1. Naturaleza contractual Un amplio sector de la do ctrina co nsidera q ue la responsabilidad p or vicios de la co nstrucción regulada en el art. 1.591 Cc tiene naturaleza contractual, basado f undamentalmente en la ubicación sistemática de este precepto, dentro del Capítulo III del T ítulo VI, referido al contrato de arrend amiento, por lo que regula la rela ción cont ractual entre el propietario o com itente y e l constructor o el arquitecto, en virtud del contrato de obra o de arrendamiento de serv icios que les une 111 . 111 Son s eguidore s de e sta doctrina, SALÓM A NTEQUERA, S. La resp onsabilidad aquiliana de los propie t arios de ed ificios y de los a r quitectos y co n tratistas según el Código c ivil español . Ana les de la Un iver sidad de Valenc ia nº 129 (1 940), p. 61; LÓPEZ MORA, L.M. y DE LA CÁMARA MIN GO, F . Los contratos relacionados c on la construcción , e n «Tratado Práctico del Derecho r eferente a la Cons tr ucció n y a la Arquitectura», D ir. A. García-Gallo y L. López Ortiz. Tomo IV. Inst ituto Nacion al de Estudios Jurídicos. Madr id (1964), p. 544; CADAR SO PAL AU, J. La responsabilidad decenal de arquitectos y constructores . Montecorvo. Madrid (1976), p. 101; CABANILLAS SÁNCHEZ, A . “ La legitimación de l adquirente del edificio para ejercitar la acción de respon s abili dad decenal”, ADC nº 31 -3 (1978), pp. 672-673 y en “La responsabilida d del promotor que vende pisos defectuosamente construido s [comentar io a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1981) ”, ADC nº 35-3 (1 982), p. 924; FERR ÁNDIZ GABRIEL [ 1990, p. 83]; SIERRA PÉREZ [1999, p. 125]; MEZQUI TA GARCÍ A-GRANERO, M.D. “El artíc ulo 1591 Cc ante la Ley de Ordenación de la Edifica ción”, ARC nº 3 (1999), pp. 2.308; D ÍEZ-PICAZO, L. “Ley de Ordenación de la Edificación y Código civil ”, ADC nº 53 -1 (2000), p. 10, dad o que la tesis que pareció predominar es la de que en el artículo 1.591 nos encontra m os en presencia de un supue sto de responsab ilidad contractual y q ue, de algún modo , se trata de un contrato cuya li quidac ión definitiva se retrasa porque es n ecesario experimentar la sol idez del inmueble y contrasta r c on ella la respon sabili dad del constructor; SANTOS MORÓN, M.J. Comentarios a la Ley de O rdenación de la Edificación, ley 38/99, de 5 de noviembre , VVAA. T ecnos . Madrid (2000), p. 3 20; ORTÍ VALLEJO, A. Aspectos de la responsabilidad en l a Ley de Ordenación de la Edif icación , en «Libro Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García», coord . J.M. G onzález Porras y F.P. Ménd ez Go nzález. Vol. II. CRP ME. Murcia (2004), p. 3.632; ARNA U MOYA, F. Vicios de la construcción. Su régim en en el Código civi l y en la Ley de Ordenación de la Edifi cación . Tirant Lo Blanch. Valencia (2004), p. 16 9; MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, M.T . “La incidencia del c aso fortuito en la respon sabilid ad del promotor s eg ún la Ley de Ordenación de la Edificac ión”, RJA nº 6 (2001), p. 177 y [2002/1, p. 144]; BRENES COR TÉS, J. Garantías por defectos en la constr ucción en la ley de ordenación de la e dificaci ón. Especial refere ncia al seguro de daños decenal . Tirant Lo Blan ch. Valen cia (2005) , p. 48. AURELIO PUCH E RAMOS 80 Así, se ha defendido el carácte r contra ctual d e la responsabilidad prevista en el art. 1. 591 Cc por cuanto “no la i mpone e x novo y p or capricho legal, sino que se basa en un contrato de obra, se fundamenta e n su incumplimiento y se presum e su culpabilidad ; n o es una resp onsabilidad le gal, ya que toda responsabilidad deri va, en últim o término, de la ley; no es responsabilidad extracontractual, que ni siquiera es ta l responsabilidad, sino una obligación derivada del act o ilícito, p ues no cabe pensar en daño a tercero en un ca so en que exista un co ntrato de obra. Se trata de responsabilidad contractual que el art. 1.591 extiende a ciertos suj etos pa siv os y la jurisprudencia h a am pliado a otros sujetos activos y pa siv os. Responsabilidad contractual, con especialidades, un tanto excepcionales, que dan lugar a este precepto específico” 112 . Este mismo criterio se ha mantenido también para la responsabilidad prevista en la LOE. Su n aturalez a cont r actual, no quedaría d esvi rtuada por el ca rácter legal de esta responsabilidad, que no se opone a su naturaleza c on tractual conforme al art. 1.258 Cc; ni por el hecho de que esta responsabilidad obedezca a razones de orden pú blico e int erés social (l a se guridad de los edificios), pues en la nor mativa que regula los con tratos en p articular aparecen, con frecuencia, no rmas imperativas y de o rden público. Además, la referencia expres a a la legitimación act iv a de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en caso de que sean objeto de división, conf irma, sin nin gún género de duda s, la natu ralez a cont ractual de esta responsabilidad, puesto que no tendría se ntido dicha refer encia si e stuviese legitimado activamente cualquier tercero perjudicado. 112 O´CALLAG HAN MUÑOZ, X. “Contrato de obra. Responsabilidad por ruina”, AC nº 27 (1998), p. 1.692 y “La res pon sabilidad de los agente s de la edificac ión (Ley 28/1999, de 5 de n oviem bre, de Ordenación de la Edificación)” , EDJ nº 47 (2003), p. 497. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 81 Finalmente, la expresión “sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales” que f igura en e l a rtículo 17 .1 LOE, no constituye en modo alguno un argumento en co ntra de la naturaleza contractual de la responsabilidad que contempla este precept o, sino que nuestro legislador quiere indicar que se aplica el rég imen general de la responsabilidad contractual cuando los v icios o def ectos ocasionen da ños no contemplados en las garantías anual de perfecta te r minación, tri enal o decenal y tam bién que durante lo s p lazos de garantía previ stos en el artículo 17. 1 pueden ejercitarse las acciones típicas de l régimen de la responsabilidad contractual, como, por ejemplo, la acción resolutor ia del art. 1.124 Cc 113 . Esta doctrina tiene e l único inconveniente de que en principio no j ustifica la legitimación activa de los subadquirentes, a jenos al contrato, contra e l contratista o in cluso co ntra los subcontratistas que han 113 CABANILLAS SÁNCHEZ, A. “La responsabilidad civil por vicios en la co n strucción en la Ley de Ordenación de la Edificación”, ADC nº 53 -2 (200 0), p. 445 y “La recepción en la obra en el Código civil y en la Ley de orden ación d e la edificación ”, ADC nº 55 -2 (2002), p. 625, al presuponer u n a relación c ontr actual entre e l propietario del edificio y las personas físicas o jurídicas que intervien en en el proceso de la edifica ción, salvo que se trate de personas que el contrat ista ocupare en la obra (art. 1.596 Cc). Se inclinan también por la naturaleza c ontra ctual de l a responsabilida d prevista en el art. 17 LOE, aut ores como DÍEZ -PICAZO [2000, p. 14]; SEIJAS QUINTANA, J.A. La responsabilidad e n la Ley de Ordenación de l a Edifi cación : criterios de imp utación , en «Estudios s obre la n ueva Ley de Ordenación de la Edificación», coord. R. Fern ández Valverde, EDJ nº 27 (2000), p. 96; ORTÍ VALL EJO [2004, p. 3.63 1 y 200 8, p. 1. 165] pues para es t e autor la responsabil idad tiene s u origen en u na imputa ción contractual de riesgo; GARCÍA MUÑOZ, O. La responsabilidad civil de los arquitectos superiores y técnicos en la co ns trucción de la obra privada . 2ª edic. Atelier. Barcelona (2012), p. 33; SANTO S MO RÓN [2000, p. 324]. Por s u parte, R U ÍZ-RICO R UÍZ [200 2, pp. 91 y 94] prefiere hablar de una responsabilida d indiferentemente contract ual o extracontractu al, puesto que al legislador le resulta irrele vante y si n co n secuencia s prácticas que se acredite o no la posible cadena de adqui siciones del primer adq uirente hasta e l actual. AURELIO PUCH E RAMOS 88 dentro del p lazo de garantía, se presume que el mismo es responsabilidad de los agentes de la edificación, pues de haber actuado diligentemente no se hubiera produc ido 126 . Incluso para algunos autores se puede h abla r de presunción de culpa y de causali dad pues, producida la ruina, se presume tanto l a causalidad como la imputabilid ad, p or lo que a la presunción de que los vici os o defe ctos surgi dos d entro de l pla z o lega l se deben a un def ecto 126 GARCÍA CANTERO [1 96 3, p. 1.105]; SANTOS BRIZ [1972, p. 413]; FERNÁNDEZ HIERRO [1976, p. 91-93-94]; TORRALBA SORIA NO [1970 , p. 136]; O´CAL LAGHAN MUÑOZ [1988, p. 1. 69 3]; HERRERA CATENA [1 985, p. 124]; CABANIL LAS S Á NCHEZ, A. “Ejecución de fectuo sa de la obra inmobiliaria. Responsabilidad del promotor . Legitimación de lo s subadquirente s de piso s en régimen de propiedad horizontal . Legitimación del pre sidente de la comunidad de propi etario s. (C omentar i o a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1979 )”, ADC nº 33- 1 (1980), p. 212 y en La evoluci ón de las r esponsabilidades en la c onstrucci ón, en C en tena rio del Código civil (1989-1989) . Vol. I . CERA. Madrid (1990), p. 359 y en [2000, p. 422]; FERRÁNDIZ GABRIEL [1990, p. 83] prefiere habl ar de presunción de impericia y considera que el plazo decenal cumple la func ión de someter a unos límites temporale s dicha presu nción de c ulpa; DE MARINO Y BORREGO [1992, p. 44] considera que esta pres unción hace i napl icable las causas de exonerac ión de la responsabilidad; ALBA DALEJO GARCÍA, M. “La responsabilida d por daños causados por ruina de los inmuebl es por defectos de la construcción” , Revist a Iniuria nº 6 (2002), p. 28; S IERRA PÉREZ [1999, p. 112]; SANTOS MORÓN [2000, p. 320]; ÁLVAREZ OLALLA, P. La responsabil idad por defecto s en la ed ificaci ón (el Código Civil y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificac ión). Aranzadi. Pamplon a (20 02), p. 37; R UÍZ-RICO R UÍZ [2002, pp. 7 y 105]; LÓPEZ RICHART, J. Responsabil id ad personal e individua lizad a y resp onsabilidad solidar ia en la Ley de Ordenación de la Edificación . Dy kinson. Madri d (2003), p. 105; ARNAU MOYA [2004, p. 72]; CORDERO LOBATO, E. Co ment arios a la Ley de Ordenación de l a Edificación . VVAA, Aranzadi. Pamplona (2005), p. 3 12 y Responsabil idad civil de los agentes que interv ienen en el proceso constructiv o , en C arrasco Perera, A.-C ordero Lobato, E. y González Carras co, MC. «C oment arios a la Legislación de Orden ación de la Edificación». Aranzad i. Elcano (2011), p. 514; MARTÍNEZ ESCRIBANO [200 5, p. 63 y 2014, p. 185]; RUÍZ GARCÍA, C. “Responsabil idad civil en la construcción”. Fundación Mariano Ruíz Funes . Murcia (2006), p. 18; ÁLVAREZ ÁLVAREZ [2007, p. 1.354] y MONT SERRA T VALERO [ 2008, p. 19]. Este criter io ha sido acogido tam b ién por la jurisprud e nc ia del Tribunal Supremo, entre o tra s muchas, en SSTS d e 19 octu bre 1998 (ROJ STS 5986/1998 , Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Barcala T rillo-Figueroa), 11 diciembre 2002 (ROJ S TS 8304/2002, Pnte. Exc mo. Sr. don Anton io Gullón Ballestero s) y 31 dic iembre 2002 (ROJ STS 8942/ 2002, P nte. Exc mo. Sr. don Jo sé De Asís Garrote) . LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 89 constructivo, ta mbién se añade que los mismos son imputables a los agentes de la edificación 127 . La presunción de culpa se refuerza con un p rogr esivo aumento de la dilig encia exigible, lo que imp lica que si el daño se produce, es que no se adoptó la diligencia precisa, pues faltaba algo por prevenir 128 . Se trat a de una presunción iuris tantum , po r lo que puede ser desvirtuada por la prueba e n contrario que puedan articular los agentes demandados 129 . En vi rtud de esta p resunción de culpa al perjudicado le basta con acreditar el hecho de la ruina y que é ste se h a 127 Así opina CADARSO PALAU [1976, p. 172], al que si guen HERRERA C A TENA [1985, p. 151], CABANIL LAS SÁNCHEZ [1980, p. 212; 1990, p. 359; 2000, p . 422] y ARNAU MOYA [2004, p. 7 6]. De la misma opi nión, GÓMEZ DE LA ESCALERA [1994, p. 99], entiende que la presunción de culpa es también una presunción de causalidad, pue s aparecid a la ruina dentro del pla zo decenal, s e presum e ocurrida por causa de lo s vi cios constructivos de la obra y como ésto s no so n más que el resultado de la culpa profesional de quienes intervinieron en la obra. Par a LÓPEZ RICHART [2003, p. 106] es ta doble presunción llevó al T ribunal Su pr emo a establecer que, cuando no se pudier a acred itar la causa, la responsabil idad fues e solidaria. En contra, MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C. “La responsabilidad de cenal del art. 1591 del Código C ivil. Breve repa so a la Jurisprud encia de los años novent a”, ARC (1993), p. 1.917, ent iende que no hay presun ción d e culpabilidad. 128 GÓMEZ PERA LS [2004, p. 96]. 129 GARCÍA CANTERO [1963, p. 1.105], O´CALLAGHA N MUÑOZ [1988, p. 1. 693], CABANILLAS S Á NCHEZ [1990, p. 359 y 2000, p. 422], GÓMEZ DE LA ESCAL ERA [1994, p. 100]; GARCÍA CONESA, A. Derecho de la construcción (adap tado a la normativa vigente a diciembr e 1995) . Bosch. Barcelon a (1996), p. 464; VIGO MORANCHO [2001, p. 1.442]; ARENAS CABELLO [2003/1, p. 322]; MONTSERRA T VALERO [2008, p. 19]. Añade MARTÍNEZ ESCRIBANO [2005, p. 64 y 2014, p. 188] que en la p rác tic a resulta poco pr obable que el agente demandado pud iera quedar exonerado de responsab ilidad, puesto que la jurisprudenc ia interpretador a del art. 1.591 Cc le s exige especia les conocimientos técnico s, más allá de la diligenc ia de un buen padre de familia, por lo que e s la peric ia propia de l os profes ionales de s u categoría la det erminante de la resp onsabilid ad dec enal. AURELIO PUCH E RAMOS 90 producido d entro del plazo de garant ía legal, lo que sup one ad mitir la existencia de una inversión de la carga de la prueba 130 . Como co rolario a cuant o antecede, la STS de 12 julio 2006 131 afirma q ue el art. 1.591 Cc establece una doble presunción iuris tantum que actúa en un a doble vertiente , co mo presunción de causalidad y de imputabili dad. “y, ta mbién, es opi nión general de la d octrina científica la de fundar la responsabilidad decenal en la culpa, así como que el párrafo primero del artículo 1591 establece una presunción "iuris tantum" de responsabilid ad, que actuará en un doble espaci o: a) en el de la causalidad, en el sentido de que la ruina ocurrida dentro de los diez años es atribuible, ant e s a q ue al caso fortuito, a d efectuosa construcción, entendida com o cau sa originaria; y b) en e l d e la imputabilidad, que permite atribui r el vicio al constructor . Por ot ra parte, la doctrina jurisprudencial ha declarado sobre este extremo que la r esponsabil idad "ex lege" derivada del artículo 1591 lleva consigo la existencia de la presunción " iuris tantum" de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las personas que en ella intervinieron, de tal forma que la parte actora sólo ha de probar el hecho de la ruina ( STS de 28 de octubre de 1988, que cita la de 8 de noviembre de 2002)” . También señala la doctrina que el art. 1.591 Cc suf rió un proceso muy parecido a la e v olución de la r esponsabilidad por cul pa del art. 1 .902 Cc, po r lo que un buen núme r o de au tores se inclinan por 130 HERRERA CATENA [1985, 89 y ss], FERRÁNDI Z GABRIEL [1990, p. 9 7], DE MARINO Y BORREGO [1992, p. 44], MARTÍ NEZ DE AGUIRRE [1993, p. 1. 917], SIERRA PÉREZ [1999, p. 114], MARÍN GARCÍA DE LEONARDO [20 01, p. 173], ARNAU MOYA [2004, p. 75], ÁLVAREZ OLALLA [2002, p. 37)], MARTÍNEZ ESCRIBANO [2005 , p. 64 y 2014, p. 185] y ÁLVAREZ ÁLVAREZ [200 7, p. 1.354] para quien el perj udicado no tiene que prob ar cuál e s el vicio qu e en concret o cau sa la ruina, pues en estos casos, se trataría de una verdadera pr obatio diabó lica , pues n o se le puede imponer la av eriguación y la prueba de la c ausa del daño sufrid o, dado que han i nte rvenido varios profesionale s expert os y técnicos en la construcción, que se lucran c on su t rabaj o y que deben aplicar una diligencia especia l. Para CABANILLAS SÁ N CHEZ [2000, p. 422] e sta pre sunción const ituye una tendencia hacia la objet ivación de e sta respon sabilida d. 131 ROJ STS 4202/2 006, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Varela. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 91 considerar que la responsabilidad decenal ha evolucionado también ha ci a una responsabilidad objetiva 132 . Igualmente, la jurisprudencia considera la respon sabili dad prevista en el art. 1. 591 Cc como objetiv a, de tal manera qu e serán responsables los agentes intervinientes e n el proceso edi ficatorio si no pueden proba r la concurrencia de una ca usa d e exoneración o que la causa de l a ruina n o resulta i m putable a la esfera de sus atribuci ones y competencias 133 . Así , la S T S de 5 noviembre 2001 134 establece que el art. 1.591 Cc “ i mpone una responsabilidad objetiva, en el sentido de que establece una impugnac ión de r esponsabil idad a cargo de las personas que han interveni do en el proceso constructivo , siempre que la ruina se haya producido en el plazo de garantía, de diez a ños. Tal responsabilidad 132 Así, ORTEG A LLORCA, V. “Las responsabilidad es por vicios de la cons tr ucción en la más re ciente juri sprudencia”, RG D nº 615 (1995 ), p. 13. 03 5, aunque referida a la responsabilida d profesional del arqu itecto; RAYÓN BALLESTERO S, M.C. El a rtículo 1591 de l Có di go civi l y la nueva Ley de Ordenación de la Ed ificación: un salto normativo de más de un siglo , en «Homen aje a Don Antonio Hernánd ez Gil», coord. L. Martínez-Calcerrad a y Gómez. V ol. 2. CERA. Madri d (2001), p. 1.595, considera que es uno de los pocos preceptos del Der echo español que regula la respons abili dad sin mencionar la culpa, negligenc ia o dolo por parte del agent e; SIFRÉ PUIG, R.F. “Sinopsis de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación en relación con la constitución de las gar antía s de su artícul o 19 y el Registro de la Propiedad”, RCDI n º 669 (2002), p. 131; MARTÍN EZ ESCRIBA NO [2005, p . 64 y 2014, p. 189]; RUÍZ GARCÍA [2006, p. 18]; Y ORTÍ VALLEJO, A. El emento s de la responsabilidad por defectos en la edificación que disciplina la LOE , e n «Tra tado de Responsabilida d Civil», coord. F. Reglero Ca mpos. Tomo II, 4ª edic. Aranza di Cizu r Menor (2008), p. 1.1 40. Por s u parte, GARCÍA CONESA [1996 , p. 46 4] se refiere a culpa c uasi - objetiva; S IERRA PÉREZ [1999, p. 112] prefiere hablar de objetiva ción de la responsabilida d, pues en su o pin ión la responsab ilidad del art. 1.591 no es objetiva. Para MILÁ RAFEL, R. Promoción de viviendas pa ra uso propio, obligaciones y responsabilidad es en derecho de la edificación . Tesis Doc toral. Universidad Pompeu Fabra. Barcelona (2012), p. 56, el Tribunal Supremo adoptó una marcada tendencia a la objetivación de la responsabilidad prevista en el art. 1.591 Cc mediante la inversión de la carga de la pru eba, que aplicó, pr imero, mediante la presunción iuris tantum de culpa y, lueg o , mediante la pre sunción iuris tantum de rela ción d e causalidad. 133 Cfr. SSTS de 31 octubre 2002 (ROJ STS 7230/2002, Pnte. Excmo. Sr. don Xavier O’Callaghan M uñoz). 134 ROJ STS 8562/2 001, Pnte . Excmo. Sr. d on Xav ier O’Callag han M uñoz. AURELIO PUCH E RAMOS 92 se imputa a la pe rsona que haya intervenid o, con nexo causal, en la producción de la ruina y si no puede determinar se el nexo concre to en el que participa cada uno, la responsabilidad es solidaria, de todos ellos; así, sentencias, entre otras m ucha s, de 27 de septiembre de 1995 , 2 de febrero de 1996, 22 de novi embre de 1997, 4 de m a rz o de 1998, 13 de octubre de 1999 , 21 de febrero de 2000” . Por su parte , l a STS de 8 nov i embre 2002 135 aclara que “conviene r ecordar, en relación con este motivo, que la denominada responsabilid ad decenal se hall a considerablemente objetivada con las consecuencias que ello comporta en varios aspectos entre los que se incluye la derivada de los vicios del suelo y dirección de la obra y, en casos com o el presente, debe presumirse iuris tantum que la causa de la ruina tiene su origen en la actividad del técnico interviniente y, en esta línea, declaró la sentencia de 28 de Octubre 1989 que "la responsabilida d ex lege derivada del art . 1.591 del C.c. lleva con sigo la existencia de una presunción "iuris t antum " de que si la obra ejecutada padece ruina, ésta es debida a las per sonas que en el la intervinieron, de tal fo rma que los actores sólo han de prob ar el hecho de la ruina” . También la S T S de 2 junio 2005 136 considera qu e el art. 1.591 Cc impone una responsabilidad objetiva pura y durísima, si bien añade que no se trata tanto de una presunció n de culpa, sino de una imputación de responsabili dad a cargo de unas personas a quienes se atribuye la ruina por dar se el nexo causal, s iempre q ue el vicio aparezca dentro el plaz o de garant í a, que es un plazo de c aducida d. En cambio, algunas sentencias consideran que la responsabilid ad decenal se encuentra objetiv ada, como son las SS TS de 8 noviembre 20 02 137 , de 12 julio 2006 138 y de 14 may o 2008 139 . 2.2. En la LOE También la doct rin a mayoritaria conside r a que la LOE contempla una responsabilidad objetiv a, bas ado f undamentalmente en e l hecho de que e l a rt. 17.8 expresamente se refie re a l a posibilidad de exoner ación “ si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso 135 ROJ STS 7401/2 002, Pnte . Excmo. Sr. d on Teófilo O rtega Torres. 136 ROJ STS 3564/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on Xav ier O’Callag han M uñoz. 137 ROJ STS 7401/2 002, Pnte . Excmo. Sr. d on Teófi lo Orteg a Torres. 138 ROJ STS 4202/2 006, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Varela. 139 ROJ STS 1717/2 008, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Varela. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 93 fortuito, fuerz a mayor, acto de tercero o por e l p ropio perjudicado por el daño” 140 . 140 Así, FER NÁNDEZ HIERRO, J.M. “La r esponsab ilidad civil en la nueva Ley de Ordenación de la Edific ación”, Estud ios Deusto nº 2 (1999), p. 84; MEZQUIT A GARCÍA-GRA NERO [1999 , pp. 2.138]; SIERRA PÉREZ [1999, p. 125]; ESPÍN ALB A [1999, p. 76]; CABANILL AS SÁNCHEZ [2000, p. 422 y 2002, p. 625] jus tifica el carácter objet i vo por la obligat orieda d de la suscrip ción de seguros de daños materiales o seguro s de caución exigi da por el art. 19 LOE; DÍEZ -PICAZO [ 2000, p . 19] referido al constructor ex art. 17.6 LOE; SANTOS MORÓ N [2000, p. 323], SÁNCHEZ RUÍZ DE VALD IVIA [2004, p. 4.625], ESPINOSA LABELL A, M. “ El régimen de garantías por daños derivados de vicios o defectos de la construcción en la Ley de Ordenación de la Edif icación”, ECI nº 5 (2000), p. 6; HER NÁNDEZ MORENO y MONTSERRAT V ALER O [2004, p. 2.6 80]; ORT Í VALLEJO [2004, p. 3.630 y 2008, p. 1.162] excepto en el caso del suministr ador de producto; RUÍZ -RICO RUÍZ [2002, pp. 104 y ss.]; GÁZQUEZ S ER RANO, L. Daño s causado s por ruina del edifi cio. La Ley nº 3 (2011), p. 1.267; DOMINGO MONFORTE [2001, p. 61]; MARÍN GAR CÍA DE LEONARDO [2002/1, p. 143], e n La solidar idad en la Ley de Ordenació n de la Edificación” , Boletín de la Facultad de Derecho UNED nº 20 (2002/2), p. 353 y en El promotor, garante y responsable de la edificación , en «Estudios Jurí di cos e n Homenaje al Profesor Luis D íez- P icazo», coord. A. Cabanillas S án chez. Vol. 2. Civitas. Madrid (2002/ 3), p. 2.451; ABRIL CAMPOY, J.M. L a responsabilidad del pr omotor en la Ley de Ordenación de la Edificación , en «Estu dios Jurídicos en Ho menaje al Profesor Luis D íez-Picazo», coo r d. A. Cabanillas Sánchez. V ol. 2. Ci v itas (2002), p. 1.246, en ambos casos, sólo referida al promotor; O´CALLA GHAN MUÑOZ [2003, p. 487]; LÓPEZ RICHART [2003, p. 106] ; FEMENÍA LÓPEZ, P.J. Responsab ilida d del Arquitecto en la Ley de O rdenación de la E difica ción . Dykinson. Madr i d (2004), pp. 201 y ss ; ARNAU MOYA [2004, p. 75]; BRENES CORTÉS [2005, p. 85]; RIVES SEVA, J.M. “ Apunte s sobre la re sponsabilida d civil en la edificación. La llamad a responsabilida d decen al”, La Ley nº 2 (2005), p. 1.902; DEL ARCO TORRES, M.A. y PONS GONZ ÁLEZ, M. Derecho d e la c onstrucc ión. Aspectos administra tivos y civiles . Comares. Granada (2006), p. 519; VARGA S BENJU MEA [2007, p. 22]; LARROSA AMANTE [2009, p. 17]; FERNÁNDEZ GREGORACI, B. “La disciplina nor mativ a de l a responsabilida d de los ag entes d e la edifica ción: un intento de art iculación ”, RADP nº 23 (2009), p. 257; SER RANO RUÍZ [2012, p. 629]; BLASCO GA SCÓ, F. P. Cu estiones de responsabilidad civil en la edificación . Tirant Lo Blanch. Valencia (2013 ), p. 26; SEIJAS QUI NTANA, J.A. y S ACRISTÁN REPRE SA, G. “Responsabil idad civil. Construcción y proceso”, Sepín nº 72 (2007), p. 30; GARCÍA MUÑOZ [2012, p. 33]; y MARTÍNEZ ES CRIBA NO [2014, p. 190] . Consideran que se trata de una res pon sabilidad por culpa pero ob jetivad a GARCÍA-TRE VIJANO GARNICA, E . “Régim en jurídic o de la responsab ilidad c ivil de lo s agentes d e la edificación ”, RDUMA nº 177 (2000), p . 439; GONZÁ LEZ POVEDA, P. “La responsabilida d ci v il de los agente s i nterv inientes en la edificación”, ECI nº 10 (2001), p. 7, para quien la responsabilidad prevista en la LOE apu nt a a u na tendencia objetivad ora en cuanto se presume que los vicios o defectos s on debidos al inc umpl imiento por los intervinient es en el proc eso construct ivo de las obligacione s que les impone la propia Ley, las demás disposiciones que les s ean aplicables o por el contr ato que origina s u int erve nción; SEIJA S QUINTA NA [2000 , pp. 98-99]; DEL OLMO ALF ONSO, J. Aspect os jurídicos de la edificaci ón . Mon tecorvo. AURELIO PUCH E RAMOS 94 Expresamente con el carácter de objetiv a venía prevista esta responsabilidad en el art. 1 9 de l Anteproyecto de sep ti embre de 1998, que luego desaparece en el texto definitivo. En el caso co ncreto del p romotor, algunos autores han defendido que su responsabilidad es cuasi objetiva, pu esto que responde “en todo ca so” , po r lo que n o p uede invocar prácticamente ninguna causa de exoneración, como por ejemplo que no hay a a sumido f unci o nes técnicas 141 . No obstante ello, algún au tor ha lim itado la naturaleza objetiva de e sta responsabilidad única y exclusivamente al pr omotor, pues los perjudicados no están obligados a prob ar la negligencia d el mismo n i e l nexo ca usal entre la acción (u o mi sión) del promot or y e l daño, bastando Madrid (200 2), p. 168; y RUÍZ GARCÍA, C. “Los agentes de la edificación y las garantías en el ejercicio d e su actividad” , Anales de Derecho Universida d de Murcia nº 23 (2005), p. 379 y en [ 2006, p. 23]. De naturaleza cuasiob jetiva la ha calificado ÁLV AREZ DE BENITO, P. “L a responsabilida d por ruin a de la obra: aproximación a algun os asp ectos de l a LOE”, RGLJ nº 3 (2003), p. 362. En contra, MOLTÓ GARCÍ A, J.I. L os Agentes de la Edificaci ó n en la Ley 38/9 9, de 5 de Noviembr e, de Ordenación de l a Edifi cación . Mont ecorvo. Madr id (2 000), p. 287; MARTÍ FERRER, M. “El nuevo sistema de responsabilida d por v icios ocultos en los edific ios tra s la entr ada en vigor d e la L ey de Ordenación de la Edi ficación: algunas reflexione s”, EDJ nº 27 (2000/1), p. 80; PANTALEÓN PRIETO, F. “Responsabil idad y garantías en la Ley de Ordenaci ón de la Edificación ” , II Cong reso Nacional de Responsabil idad Civil y Seguro. Córd oba (2001), p. 3; JIMÉNEZ CLAR [2001, p. 24]; ABRIL CAMPOY [2002, p. 1.246]; ÍÑI GO FUSTER, A. La responsab ilidad de los agentes de la edifica ción. Individualizac ión de la responsabilid ad de los diversos agentes intervin ientes en el proceso constructivo ” ARC nº 21 ( 2004), p. 2.375, co n sidera que la única responsa b ilidad obje tiva e n la LOE es la del promotor, dada su condición de responsable solidario, pues la del resto de los agente s constituye un a responsab ilidad por c ulpa; y SERRA NO ALONS O [2009, p. 8] . 141 CABANILLAS SÁ NCHEZ [2000, p. 468] y GO NZÁLEZ TAUSZ, R. “El nuevo régimen jurídico del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación de la Edificación ”, RCDI nº 661 (2 000), p. 2. 702, quien justifica la objetiva ción de responsabilidad por do s razones: por su condi ción de garante de la edifica ción y porque re spon de sin culpa, dado que su prestación frente al adquirente es una obligación de resultad o en la que no interviene el elemento culpabilí stico. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 95 por ta nto la prueba de haberse p r oducido este último, co nforme al art. 17.3 LOE 142 . Dentro de est e sector doctrinal, algunos a utores se inclinan por afirmar que incluso el agente demandado no puede e x imirse de responsabilidad ni siquiera prob ando su diligencia. Sólo p odría hacerlo en los su puestos expresamente previstos e n el a partado 8 de ex oneración, entre los que no se incluy e la prueba de la diligencia debida 143 . Considera la mayorí a de los autores que en la LOE ex iste una p r esunción de culpabilidad, conforme a la cual producidos los daños materiales por vicios o defe ctos de constru cción dentro de los plazos de garantía anual, trienal o de c enal, se presume la responsabilidad de los agentes de la e dificación, po r c uanto se presume que se ha produci do por un defecto inherente al proceso constructivo 144 . 142 PÉREZ RIVARÉ S [2007, p . 27]. 143 MEZQUITA GARCÍA-GRA NERO [1999, pp. 2.139]; SIERRA PÉREZ [1999, p. 125], ESPÍN ALBA [1999, p. 76]; SANTOS MORÓ N [2000, p. 323]; MARÍ N GARCÍA DE LEONARDO [2001, p. 180]; RUÍZ -RICO RUÍZ [2002, p. 104]; ROMERO PAREJA, A. “La responsabilida d civil del arqui tecto por defectos en la edif icación (A propós ito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002) ”, ECI nº 30 (2002), p. 14 y DEL ARCO TORRES, M.A.; y PONS GONZÁLEZ , M. Comentarios p ráctic os a l a Ley de Ordenación d e la Edificaci ón . Comares. Gran ada (2003), p. 248. 144 FERNÁNDEZ HIERRO [1999, p. 84]; CABANILLAS SÁNCHEZ [2000, p. 424], GONZÁLEZ POVEDA [2001, p. 7]; DOMINGO MO NFORTE [2001, p. 61] ; ABRIL CAMPOY [2002, p. 1.246] para quien se presume la negligencia; COLINA GAREA, R. “La determinación del daño resarcible en la Ley de ordenación de la edificación. Delimitación de su ám bito objetivo de aplica ción”. RDP nº 87 (2003), p. 601; DEL ARCO TORRES y PONS GONZÁL EZ [2003, p. 213; 2006, p. 519]; RUÍZ GARCÍ A [2006, p. 23]; ORTÍ VALLEJO [2008, p. 1.157] referido al constructor ex art. 17. 1, último párrafo; LARRO S A A MANTE [20 09, p. 16 ] y PA LAZÓN GARRIDO, M.L. “ Los lí mit es temporale s de la respon sabilidad por defectos en la obra”, ADC nº 65 -2 (2012), pp. 743-744, para quien también se presum e la existencia de u n nexo causal, pr opio del sistema español de d oble plazo de garant ía y de prescripción. En contra de la existen cia de una presunci ón se muestra CORTÉ S DOMÍNGUEZ, V . La carga de la prueba en los procesos sobre resp onsabi lidad en la edificación. Aspectos procesa les: la interpreta ción del art. 17.3 de la Ley 38/1999, a la luz de la LEC , en VVAA, «Carga de la prueba y responsabilidad civil ”. Tirant Lo AURELIO PUCH E RAMOS 96 En nuestra opi nión es prefe rible hablar de presun ción de responsabilidad más que d e presunción de culpabilidad, lo que resulta más acomodado a un sistema d e responsabilidad o b jetiva como el previsto en la LOE, alejado de la culpa como criterio de imputación 145 . Para un sector m ino ritario lo que existe en la LO E en realidad es una presunción de causalidad, pues en un sistema objetivo no se puede hablar de presunción de culpabilidad 146 . También en la LOE admiten los autores la e x istencia de una inversión de la carga de la prue ba, de tal m anera que al perjudicado le Blanch. Valencia (2007), p. 125, quien sostiene que conforme al art. 17.3 LOE el actor siempre tendrá la carga de la alegac ión y la carga for mal de la pr ueba de los hechos que deter mina n la responsabili dad individu al de los demandado s, por lo que siempre tendrá la carga de demo strar la cert eza, no s ólo del daño y de su cuantifica ción, sino de la autoría individualizada y conc r eta del mi smo. Para e ste autor la LOE no le perm ite al act or l a opci ón cóm oda de no intentar la prueba, de donde el criterio normal y ordinario de atribución de la carga de la misma no ha sido modificado p or el art. 17.3. 145 En el mismo sen tido ROM ERO PAREJA [2002, p. 12] . 146 Así, S ÁNCHEZ RUÍZ D E VALDI VIA [2004, p. 4.6 25]; LÓPEZ RICHAR T [20 03, p. 106]; MI LÁ RAFEL [2012, p. 59] y SÁNCHEZ DEL C ASTILL O, J.A. La intervenció n provocada de la Disposición Adicional sépt ima de la Ley de Orden ació n de la Edificación . T esis Doctora l. Universidad de Huelv a. Hu elva (2013), p. 108. También PÉREZ RIVARÉS [2007, p. 32] referido al promotor, por lo que para e ste autor tampoco el perjudicado necesita probar que el daño se derive de la acción u omisión del promotor, de tal manera que la prueba de hab erse produc ido es sufic iente para declarar la resp onsabilid ad del promotor, con independenc ia de que éste haya cumplido s us obligaci ones o de que se h alle o no i nvolu crado en la produ cción de tales daños. Por e l c ontrar io, consideran que la causalida d ha de probarse BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, A. La responsa bilid ad civil de los agentes de la construcción , en Seoane Prado, J.; Barcala Fernán dez de Palencia, A.; y Cobo P lana, J.J. «Garantías y respon sabilidad en la Ley de Ordenación de la Edificació n: Ley 38/1999». S epín. Madri d (2000), p. 59 y FERNÁNDEZ VALVERDE, R. Justicia y Arquitectura , en «Estudi os sobre la n ueva Ley d e Ordena ción de la Edificación», coord. R. Fernán dez Valve rde. EDJ nº 27 (2000), p. 496. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 97 basta con acreditar el daño y que éste se h a producido dentro de los plazos legales previstos en el art. 17 LOE 147 . Ahora bien, si el daño se manifiesta una v e z que hayan transcurridos los p laz os legales de garantía, para la do ctrin a ma y oritaria el perjudicado ya no pod rá eje rcitar la acción de vicios o defe c tos constructivos, pero sí reclamar por ví a de in cumplimiento contra ctual o extracontractual, si bien e n tal caso cesa esa presu nció n de responsabilidad y la inversión de la carga de la prue ba que ésta conlleva 148 . 3. El daño inde mniza ble En la reda cción del art. 1.59 1 Cc se establece que la responsabilidad comprende los “dañ os y p erjuici os” , mientras que en la LOE se omite el vocablo pe rjuicio, limitando el alcance tan sólo a los daños, más concretamente a los daños materi ales 149 . 147 FERNÁNDEZ HIERRO [1999, p. 84] , MEZQUITA GARCÍA - GRA NERO [1 99 9, pp. 2.319], SÁNCHEZ RU ÍZ DE VALDIVIA [200 4, p. 4.625], DO MINGO MONFOR TE [200 1, p. 61], DEL OL MO ALFONSO [2002, p. 168], O´CALLA GHAN MUÑOZ [2003, p. 497], COLINA GAREA [2003, p. 601] , Á L VAREZ DE BE N ITO [2003, pp. 354 y 362 ], RUÍZ GARCÍA [2005, p. 379 y 2006, p. 23], SEIJAS QUI NTANA y S ACRIS TÁN REPRESA [2007, p. 30], OR TÍ VALL EJO [2008, p. 1.1 63] y LA RROSA AMAN TE [2009, p. 16]. En contra de la existenci a de es a inversión de la carga de la prueba de la culpa se mue stra SIERRA PÉREZ [1999, p. 125]. 148 CADARSO PALAU [1976, p. 108], SIERRA PÉREZ [1999, p. 115], COLINA GAREA [2003, p. 601], ARNAU MOYA [2004, p. 65], MORENO -TORRES HERRERA [2002, pp. 288-289] y RUÍZ -RICO RU ÍZ [2002, p. 343] . 149 A pesar de que la LOE en la m ayo ría de los casos se refiere al “daño materia l” , en algunas ocasiones habla de daño a s eca s en la Exposic ión de M otivos y en los art s. 3.1.b.1, 17.3, 17.6, 17.8, 18.1, 19.1.b, 19.6 y 19.9 en todos sus apartados, quizás por un error del legislador . El precedente legal inmediato de esta res p onsabilida d anual se encuentra en los arts. 1.792 y 1.792-2 del Código c ivil franc és, en la redacción dada por la Ley nº 78- 12, de 4 enero 197 8, apo dada Ley Spi netta , en lo s que se AURELIO PUCH E RAMOS 104 En la sentencia recurrida no se discute la afectación estructural, sino que entiende que los v icios no t ienen cabida en e l art . 17 LOE, porque lo s daños materiales no se han ma nifestado o material iza do. Como est ablece la doctrina, desde el punto de vista objetivo, se define el da ño como "el m enoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento dete rminado su fre una persona, ya en sus bienes vitales na turales, ya en su propiedad o pat rimonio” . De esta definición podemos deducir que estamos ante daños m a teriales en cua nto menoscaban e sencialmente el pa trimonio de los actores, al que someten a un peligro gr ave, cierto, objetivo y persistente, que a fecta a elementos es tructurales ” . Esta sen tencia cuenta co n un voto particul ar f or mulado por el Magistrado don José Antonio Seijas Quintana al que se adhiere el M agistrado don Antonio Salas C arceller, en el que se oponen al criterio mayoritario al afirm a r q ue el daño es el resultado q ue origina las consecuencias que prevé la norma, además de que debe existir en el momento de la inter posici ón de la demanda, sin que el riesg o razonable de que este se produzca sea incardinable en art. 17 LOE, por lo que en el caso enjuiciado sostienen que no hay daño, pues sin éste difíci lmente pueden q uedar afectados los elementos est ructu rales del inmueble, dado que en todo caso se t ratarí a de un daño es t rictamente contractual, aunque pueda t ener consecue ncias en la seguridad del inmueble, q ue aquí no se han material iza do. 3.3. Inde mnización de l os daños morales c ausados por v icios o de fectos constructiv os La p osibilidad de reclamar daños morales en los sup ue stos de vicios o defectos constructivos ha evolucionado a l igual que lo ha hecho el alcance del resarcimiento e n esta materia, pues ha pasado desde u na admisión t otal en sede d el art. 1 .591 Cc hasta su inadmisión en ejercicio de la acción prevista en el art. 17 LOE que, co mo hemos visto, se circunscribe a los daños materiales. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 105 3.3.1. En el art. 1.591 del Código civil La doctrina ha venido ad mitiendo la posibilidad de reclamar daños morales por vicios o defecto s constructivos ex art. 1. 5 91, por lo que constituye un perjuicio jurídicamente resarcible, al tratarse d e un daño previsto por el co nocimiento que deben tener los agentes de la edificación, en atención a la naturaleza de la obligación asumida, consistente en llevar a cabo una construcción segura y h abitable 158 . Cabe e l resarci miento del daño m oral tanto en los casos en que los vicios o def ectos co nstructivos cau s an el de rru mbamiento t otal o parcial de la edificación (cuando afecte a elementos estructurales, lo que se ha v enido a denominar ruina f ísica) , como en aquellos otros en que las no comprometen la solidez o estabilidad de la obra pero la afectan de tal forma que determinan su inadecuación o inu til idad para servir a l destin o y finalidad para la que fue construida (la llamada ruina funcional o def e ctos de habitabilidad). En el primer caso, la apreciación judicial del d año moral no planteará mucha s dificultades si se valora el sufrimiento que han soportado los perjudic ados por la situ ación de ang ustia y f rustración que les causa el abandono de sus viviendas. Si bien, en el otro su puesto la admisión po r el juzgador del daño mo ral pu ede resu ltar más co mplicada, 158 MESA MARRERO [2001, p. 2.356]. Para GÓ MEZ DE LA ESCALERA [1 994, p. 273] la reparación di nera ria está integrada, entre otros conceptos, por la “compen sación económica por la pérdida o quebra nto de bienes no patrimoniales, co m o la salud, la integridad corporal o la vida, derivados de la ruina del edificio” ; en el mismo sentido, MEZQUITA GA RCÍA-GRA NERO [199 9, pp. 2.320-2. 321]. En contra, GARCÍA MUÑOZ, O. “Responsabilidad en el contrato de obra y daños m or ales (Com entario a la STS de 30 -10-200 2”), Indret nº 2 (2003/1) , p. 4, y MARTÍNEZ MAS, F. “¿Es pos ible el daño moral por defecto s de constru cción?” Revista Arte y Cemento nº 2.050 (2007), p. 73, quien no es partid ario de admit ir la existencia del daño moral indemnizable, en cuanto que para es t e autor e l ámbit o objetivo del daño moral debe circunscrib irse ún ica y exclusivamente a la protección de los derecho s de la pers onalidad. AURELIO PUCH E RAMOS 106 pues en e stos ca sos, cuando los defe c tos exceden de las simples imperfecciones que suelen e x istir e n la mayoría de las o bras, es decir, cuando se trata de deficiencias no super ficiales, podría advertirse igualmente el quebranto m oral que las anomalías co nstructiv as h an originado al perjudica do, que v e entonces f rustrada su expectativ a de disfrutar un bien que debía haberse construid o correctament e 159 . Igualmente, la jurispru dencia también ha admitido que dentro del concepto de daños y perjuicios del art. 1.591 Cc se pueden in cluir los daños morales que pueda ocasionar la ruina, n o só lo en los supuestos en que se produ zca la muerte o lesiones físicas o psíquicas, sino ta mbién por los generados por el impacto, trastorno o angustia ocasionada por el necesario abandono de la viv ienda familiar 160 . Así , la STS de 10 octubre 2012 161 , en un supuesto de reclamación de vicios o def ectos constructiv os ex art. 1 .591 Cc, re traso en la entrega de la viv ienda y daños morales, con estimaci ón del recurso , condena a los dem andados a abonar el daño m oral reclamado pues, en el caso r esuelto, no se discute o se alberga duda alguna acerca del hecho generador del m ismo, esto es, de la necesi dad del abandono de la vivi enda familiar como consecuencia de la relevancia de las obr as de reparación, pues to que la parte recurrente reali zó una activi dad probatoria acorde y razon able respecto de la realidad del hecho g enerado r d el daño moral, concretamen te de la necesidad de abandonar su vivienda familiar ante la relev ancia de las importantes obras de r eparación que debí an realiz arse y que hacían t otal mente imposible el disfrute normal y continuado de la v iv ienda. Fren te a ello, la exigencia de probar, en términos cuantitativos, la "exact i tud del grado" o niv el de molestia en los 219 d ía s que se emplearon en las obras de reparación de la vivienda, no 159 MESA MARRERO [20 01, p. 2.356]. 160 Por todas, vid. la STS de 26 noviembre 2001 (ROJ STS 9248/2001 , Pnte. Excmo. Sr. don Pedro Gonz ález Poveda) que, con esti mación del re curso de casación, confirma la condena a los agente s constructivo s codemandado s al pago solidario de una ind emnizaci ón de cuatro millones d e pe setas p or el daño moral causado . También acogió la repara c ión del daño moral, la s S TS d e 1 0 noviembre 2 0 05 (ROJ STS 6862/2005, Pnte. Excmo. Sr. don Rafael Ruíz de l a Cuesta Cascajares), principalmente por la pérdida de las vacac iones estivale s del a ctor y su familia en un lugar que consideraban de privilegio (o de "alto standing" , al m eno s hoy en día, como es Sot ogrande). 161 ROJ STS 8859/2 012, Pnte . Excmo. Sr. d on Francisco Jav ier Orduña Moreno. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 107 sólo constituye una "probatio diabólica" ( prueba diabóli ca), sino que desnaturaliz ada el hecho g enerador del daño moral q ue no f ue otro que la nece sidad de ab andonar prolongadamente l a vivienda familiar con el consiguiente trasto rno y angustia ocasionada . No obstante esta doctrina, el T ribunal Supremo ha venido afirmando que no puede en tenderse que la sim ple ex istencia de vicios o defectos constructivos p or sí so la gen era daños m orales, p uesto que los mismos ha n de vincularse a los derechos inmateriales de las personas y no a los derechos patrimoniales. En este sen tido, la ST S de 31 octub re 2002 162 , resolvi endo una acción dirigida por la propietaria contra la constructora en reclamación de daños y perjuicios , más otra ind emnizaci ón por el lucro cesante y por los daños morales, estima el recurso en el único sentido de eliminar la condena en concepto de lucro ce sante y daños morales sufridos por la actora y sustituirla por la condena como lucro cesante, a l entender que no se había producido ningún dañ o moral, frente al criterio de la Audiencia Prov incial, entendiendo que “no es correc ta la a preciación del daño moral. El conc ept o de éste es claro y est ricto; no co mprende aspectos del daño mate rial. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiri tual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha at entado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso tam bié n de l a muerte del ser que rido, tanto si es del hi jo menor que no produc e perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, Asimismo, del «p r etium doloris». Pero no ca be alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incid e sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampl iación del daño patrimoni al” . 162 ROJ STS 72 30/2002, Pnt e. Excmo. Sr. don Xavier O’Callaghan Muñoz. Comentada por GARC ÍA MUÑOZ [200 3/1, p. 4] q uien considera que esta sentencia constituye un paradigma de corre cción del desacertado uso del dañ o moral en la res ponsabilida d derivada del c ontrat o de obra al reiter ar que no es posible alegar e l dañ o moral como u na derivación de l daño patr imonial, es de cir, cuando la les ión incide so br e bienes económicos, ya que en su opinión “el problema radica en l a desvirtuación qu e se da frecuentemente en la práctica de esta fina lidad compens atoria que le es pr opia al daño moral por pretenderse incluir en su alcance concep tos indemnizables po r daños materia les que, por lo gen eral, o no se han podido pr obar o no se pueden cuantifi car, dada su dificultad. Como sucede en el caso, el daño patrimonial puede presentarse encubierto por el daño m oral, especialment e en los casos en los que se recla ma por lucro cesant e, es decir, por las ganancias que la víctima deja de obtener como consecuencia d e una lesión ”. AURELIO PUCH E RAMOS 108 También, la STS de 7 m arzo 2005 163 desestima la petición de daño moral pues en el caso ahora enjuiciado “los demandantes no se han visto privados del uso de sus vivi endas ni de los cuarto s de baño en que aparecieron los defectos denunciados; las molestias causadas por esta situación no pueden ser consideradas como constitu tivas de un daño moral, en los términos en que éste es concebido por la doctrina de esta Sala” . En el mismo sentido, STS de 15 julio 2011 164 , en reclamación de vici os o def ectos const ructivos y daño moral, desestima la condena al daño moral de los demandados porque el caso plantea do no tiene acogida en el art. 1.591 Cc, dado que “la existencia de un vicio constructivo no ll eva aparejada de f orma inseparable la situación de "z o z obra e intranquilidad" que refiere la sentencia, ni supone tampoco la frustración del deseo de obtener una vivienda en circunstancias óptimas para ser habitada. La responsabilid ad deriv a del daño y no del incumplimiento y este dañ o no resul ta de l os datos de carácter fác tico que refiere la sentencia pues de ninguno resulta una realida d especi almente grave que permita apreciar una situación de mole stia, disgusto, aflicció n o perturbación de alguna ent idad determinante de una indemnizaci ón distinta del daño material causado por no haberse adoptado la s necesarias medidas de buena const rucci ón, sus ceptible de reparación a través del art ículo 1.591 del Código Civil” . 3.3.2. En la LOE Congruente con l a limitac ión del daño resarcible en la LOE sólo a los daños materiales, la d octrina mayoritaria co nsidera que en su art. 17 no tiene cabida el daño moral. Sólo un se ctor minoritario entiende que son reparables 165 . En el m is mo sentido, la jurisprud encia más recie nte s e muestra contraria a adm itir el daño m oral e n la LOE, en tendien do que 163 ROJ STS 1396/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on Pedro Go nzález Poved a. 164 ROJ STS 4900/2 011, Pnte . Excmo. Sr. d on José A ntonio Seijas Q uintana. 165 Así, MEZQUITA GARCÍA-GRA NERO [1999, pp. 2.320-2.321] estima que cualquier a que fuera la voluntad del legislador, tal limita ción supone una excepción a la norma general de que los daños morales son ind emnizabl es y, por t anto, deberá ser expre sa y clara, adjetiv os que no parecen c oncurrir en los referidos pre ceptos, por lo que quizás haya q ue decantarse por otr a interpr etación . LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 109 sólo tendría cab ida en el ejercicio de la acción por incumplimiento contractual. Así , la citada S T S de 15 julio 2011 sostiene q ue tampoco tendría cabida el daño m oral en el art. 17 LOE, pues se ref ie re exclu sivamente a los daños materiales “poniendo fin a una t endencia decididamente expansiva del concep to de daños que se había producido en la jurisprudencia; raz ón por la que a la hora de reclamar indemniz aciones distintas deberá hacerse por medio de las accione s generales de responsabil idad contractual o extraco ntractual, en su caso, dado que no existe precepto específico en la LOE que r egule su resarcimiento” . También la STS de 13 abri l 2012 166 , en reclamaci ón de vici os de construcción, i ncumplimiento de contrato y daños y perjuicios dirigida f rente a la prom otora y a los arquitectos, estima p rocedente l a indemniz ación del daño moral reclamado por una Comunidad de Propietarios por la no entr e ga de la pisci na en estado operativ o, que considera un incumpl imiento de amplio calado, un daño relevante pues es un elemento esencial dentr o de una urbanizaci ón, en sus facet as deportiva y lúdica, para los compradores y sus familias. Pero esta reclamación sólo cabe por v í a de incumplimiento con tractual, pues pa ra el Alto Tribunal el art. 17 LOE y concordan tes se li mita a regular los daños materiales ocasi onados en el edi ficio, lo que no excl uye que se puedan reclamar los m orales en base a la responsabi lidad cont ractual conforme al art. 1.101 Cc . 3.4. Prue ba del daño Congruente con un sistema de resp onsabil idad objetiva, sostiene la doctrina que para el ejercicio de una a cción por v icios o defectos constructivos e l perjudicad o está oblig ado a probar el da ño, así como qu e este s e ha producido dentro de l os p lazos d e garantía prev istos en la norma, operándose una inversión de la carga de la prueba en los agentes de la edificación demandados 167 . 166 ROJ STS 3065/2 012, Pnte . Excmo. Sr. d on Franci sco Jav ier Arroyo Fiesta s. 167 En este s ent ido, MARTÍ NEZ DE AGUIRRE [1993, p. 1.917]; SEIJAS QUINTANA [2000, p. 99]; COBO P LANA, J.J. Resp onsabilida d y solidaridad. Litisconsorcio necesario. Llamada en ga ran tía , en Seoane Prado, J.; Barcala Fernández de Palencia, A.; y Cobo Plana, J.J. «Garantías y respon sabilidad en la Ley de Ordenac ión de la Edificación: Ley 38/1999 ». S ep ín (2000), p. 108]; RUÍZ -RICO RUÍZ [2002, p. 10]; AURELIO PUCH E RAMOS 110 En nuestra opinión, ni siquiera le corresponde al perjudicado la prueba de la causa de los daños, pues además le bene ficia ya que, en caso de no quedar acreditada, el art. 17 LOE con sidera q ue procede la condena solidaria de los agentes d emandados. Se p roduce en esto s casos un a inversión de la carga de la prue ba de la causa que recae en los agentes demandados 168 . MORENO-TORRE S HERRERA , M.L. La LOE y el C ódigo civi l , en «La responsabilidad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación» , coord. J.M. Ruíz -Rico Ruíz. Comare s. Granada (2 002), p. 285; CARRA SCO PER ERA, CORDERO LOBATO y GONZÁL EZ CARRASCO [2 008, p. 430] si bien el perjudicado tiene que probar el d a ño cuyo resarcimiento recla ma, pero no le i n cumbe la prueba del vicio o de fecto con struct ivo que lo causó, ni de la concreta acción u omisión que generó el vicio; S IERRA GIL DE LA CUESTA, I. E l tiempo e n la resp onsabilidad por vicios o defe ctos en la edifica ción , en «Derecho de la edif icació n», coord. R. Gar cía Varela. Bosch. Barcelona (2006) , p. 388; y ESTRUCH ESTRUCH [2011, p. 616] para quien l a aparición del daño de n tro del plazo de garant ía es un he cho con stitutivo de la acción. En contra se muestra GÁ LVEZ CRIADO, A. Las garan tías específicas de la Ley de Or denación de la edificación (a rtículos 1 9, 20 y disposición adicional segun da, en «La responsabil idad civil en la Ley de Ordenación de la Edificación », coord. J.M. Ruíz - Rico Ruíz. Comares. Granada [2002, pp. 111 y 112] afirma que corresponde al demandado la c arga de probar el tipo de concreto de dañ o, c onform e a la regla general del art. 217 LEC, como puede s er que el daño se co rr esponde con un tipo de defecto con un plazo de garan tía inferior al apunta do en la de manda. 168 De la misma opinión es ORTEGA LLOR CA [1995, p. 13. 046], aunque referido a la prueba de la concurrencia de culpa o i nd ividu alización de la responsab ilidad; CADARSO PALAU [2000, p. 6]; T APIA GUT IÉRREZ , P. “La protección de los consumidores y la Ley de Ordenación de la Edificación ”, ECI nº 8 (2000), pp . 47-48; ROUANET MOTA [2002/ 1, p. 1 .006]; RUÍZ-RICO RUÍZ [2002, p. 113]; ARNA U MOYA [2004, p. 85]. Por el c ontrar io, L ACAB A SÁN CHEZ [200 0, p. 1. 624] c onsidera q ue en la práctica será muy difícil poder deter m inar a simple vista c uál es la causa directa o eficiente de los daños , para poder de ter minar si éstos están o no dentro del término de garantía, por lo que la LOE i ntrodu ce una especi e de elemento de ins eg urid ad en contra de l perj udicado, puesto que será él precisa mente e l que deber á i nv estigar cuál es la causa d e los mismos para c omprobar si le asiste o no la acción de reclamación o, si por el cont rario, su derecho ha caducado; CASTILLEJO MANZANARE S, R. [2006, p. 3] para quien la prueb a de la inex istencia de la relació n de causalidad exime de responsabilida d a los agentes. Igual mente ESTRUCH ESTRUCH [2011, pp. 491 y 567] sostiene que al perjudicado le corre sponde probar también el nexo de causa lidad entr e los vicios y el daño, así como el importe de los mismos. Y añade que le corresponde probar la causa de los daños para que sea posible determinar el plazo de garantí a. No obs t ante, en otro apartado sostiene que no le c orrespond e al perjudicado probar la causa pu es en tal caso se impone la LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 111 El T ribunal Supremo tamb i én ha estimado que a l actor no le corresponde probar la causa u origen de los daños, sólo éstos últimos, dada la existencia de una inversión de la carg a de la prueba. Así lo defiende la STS de 28 abril 2008 169 , que confirma la condena solidaria de promotora, constructora , arquitectos y aparejadore s por vicios o de fectos constructiv os, sobre la b ase de la aplicación del principio de inv ersión de l a carga de la p rueba: “Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancia s enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no reca e sobre los demandante s, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el pla zo decenal, sino sobre los demandado s (SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000). Es, por tanto, de plena apli cación el principi o de inversión de la car ga de la prueb a que oblig a al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del period o de garantía, como en la actualidad r esulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enj uiciamiento Ci vil” . Acogiendo esta m isma doctrina se pronunci a la STS de 7 junio 2011 170 que, confirmando la condena solidaria de los arquitectos, únicos demandados , llega incluso a afirmar q ue el act or no está obligad o a demandar con un in f orme pericial, pues le basta con acredi tar el daño que aduce por cualquiera de las p ruebas admi tidas en de recho. “Quien de manda no está obligado a concurrir al pleito con un informe perici al, le basta con acreditar el daño que aduce p or cualquiera de las pruebas admitidas en derecho, como hecho constitutivo o fundamento de su acción, identificándolo como causa de una defectuosa construcció n, lo que no equivale a que deba también exigírsele cuál es verdaderamente el factor desencade nante de esos deterioros, pues el hecho de que la ruina tuviera su or igen en las razon es que se apuntaban en la pericial de parte o en o tras distintas, compatibl es con cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigi rse y cuya falta de acreditación, por ende, sól o a estos pod ía perjudicar” . solidaridad de la respon sabilid ad, por lo que la c ar ga de la prueba de la causa de los daños le corr esponde a lo s agentes d emandado s. 169 ROJ STS 2178/2 008, Pnte . Excmo. Sr. d on José A ntonio Seijas Q uintana. 170 ROJ STS 3557/2 011, Pnte . Excmo. Sr. d on José A ntonio Seijas Q uintana. AURELIO PUCH E RAMOS 112 3.5. Formas de indemnización del daño: repa ración in natura o condena dineraria Vimos en e l Capítulo anterior cómo en materia de responsabilidad en general la reparación del daño en forma especí fica o in n atura constituye la regla general y p referente, mientras que la conden a genérica o dineraria se considera la ex cepción. En la reclamación de los v icios o defectos constructivos, l a reparación d ineraria puede presenta r dos inconvenientes como son, de un lado, el riesgo de la devaluación monetaria y de aumento de los costes de las o bras de reparación y, d e o tro, la eventual apa rición po sterior de otros daños imprevistos o no con te mplados en la v aloración que haya serv ido para determinar la indemnización concedida 171 . Ni el art. 1.591 Cc ni el art. 17 LOE e stablece la forma e n que h a d e llev arse a cab o la reparación de lo s da ños, ni si e l p e rjudicado tiene d erecho de opción entre una y o tra, excepción hecha de la p rev isión contenida en el a rt. 17.6 LOE referido a los seguros, que d ispone que “el asegurador podrá optar por el pago de la in demniz ación en m e tálico que corresponda a la v aloración de los daños o por la reparación de los mismos”. En sede del art. 1.591 Cc la doctrina ha negado tal posibilidad de opción, entendiendo que el p er judicado s ólo puede solicitar la reparación in natu r a con carácte r preferent e 172 . En camb io, en la LOE la 171 Cfr. GÓMEZ DE LA ESCALERA [1994, p. 274], MEZQUITA GARCÍA -GRANERO [1999, p. 2.321] y RAY ÓN BA LLESTEROS [200 1, p. 1 .606]. 172 Así, FERNÁNDEZ HIERRO [1976, p. 133], FERNÁNDEZ COSTALES [19 77, p. 342]; CABANILLAS SÁNCH EZ [1980, p. 213] ; ORTÍ VALLEJO [2004, p. 3.632]; y RUÍZ -RICO RUÍZ [2002, pp. 365 y ss.] para quien dado que la responsabilidad prev ista en el art. 1.591 Cc tien e naturaleza c ontra ctual, el perjud icad o no puede opt ar. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 113 doctrina mayoritaria se inclina por considerar que el perjudicado sí c uenta con el derecho a optar po r la forma de reparació n que estime má s oportuna 173 . La jurisprudencia mayoritaria interpretadora de l art. 1 .591 Cc ha venido a negar esta posibilidad de op ción, aunque h a establecido dos excepciones a la regla general de l a reparación in n atura : cuando el agente haya sido requerido para que procediera a su reparación y se negara a ello, reparación que resu lta además necesaria y urgente; y cuando la reparació n resulta imposible física o ju rí dicamente o extremadamente difícil o incómoda 174 . No obsta nte, desde finales de l pasado siglo se ha prod ucid o un cambio de criterio en el T ribunal Supremo dirigido a adm itir una u o tra opción, por lo que se autoriza al perjudicado a solicitar la condena En cambio, co n sideran que el perjudic ado sí t iene derec ho a optar por u na u otra forma de repara ción GÓMEZ DE LA ESCALER A [1994, p. 266] sin que ninguna de ellas tenga preferen cia sobre la otra, aunque parece referirse sólo a la teoría general de las obligacione s, no pronun ciándose res pecto al caso c on creto de vicios o defectos construct ivos; GARCÍA CONE SA [1996, p. 479]; RAYÓN BALLE S TER OS, M.C. Régimen juríd ico procesal de l a responsab ilida d decenal por defectos en la construcción de l as obras . Universidad Complutense. Madrid ( 1998), p. 215; y MEZQUITA GA RCÍA-GRA NERO [199 9, p. 2.321]. 173 RAYÓN BALL ESTEROS [2001, p. 1.606], RUÍZ-RICO RUÍZ [2002, pp. 367], ÁLVAREZ OLAL LA [2002 , p. 146)], TEJEDOR FRE I JO [2006 , p. 7] y FERN ÁNDEZ GREGORACI [20 09, p. 26 3]. También CARRASCO PER ERA, CORDERO LOBATO y GON ZÁL EZ CARRASCO [2008, p. 456] se inclina n por admitir esta posibilidad, si bien ac laran que si el perjudicado opta por la repara ción en forma específi ca, sólo podrá proce der a su reclamación judicial cuando ha ofrecido extrajud icialmente al responsa ble tal posibilidad. En contra, RIERA I BARNIOL [2001, p. 40] y ARNAU MOYA [2004, p. 115 a 119]. 174 Véanse al respecto las sentencias citadas por ESTRUCH ESTRUCH [2011, pp. 444 y siguientes y pp. 54 2-54 3]. AURELIO PUCH E RAMOS 120 “aquélla para cuyo desem p eño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional pa ra cuyo ejercicio sea necesario acred itar una titulación univ ersitaria of icial, e inscripción en el c orrespondiente Colegio Profesional”. Por aplicación d el apartado 1 de su Disposic ión Transitoria primera, incluso las sociedades constituidas con ant erioridad esta Ley deberán adaptarse a misma en el plazo de un año desde la entrada su vigor, por lo que desde entonces las personas jurídicas a que se r efiere la LOE tienen que adoptar la f orma de socieda des profesionales. La duda surge porque conforme a su art. 1.1 “de las deudas sociales q ue se deriven de los actos p rofe sionales p ropiam e nte d ichos responderán solidariam ente la sociedad y l os profesionales, soci os o n o, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las regla s generales s obre la responsabilidad contractual o extracontractual q ue correspondan” . Por aplicación de e ste último precepto, se ha afirmado que si la redacción del proyecto se encarga a una sociedad de arq uitectos, de la que todos l o s proyectistas son dependientes, responderá la m isma conjuntamente con los proyectistas que firmaron el proyecto 184 . Nosotros nos most ramos contrarios a co nsiderar solidaria esta responsabilidad, dada la ausencia en la LOE de ninguna dis posición al respecto y co nforme al principio de perso nalidad d e la responsa bilidad, pues d icha norma p rev é que el proyecto lo f irme el proyectista y no la sociedad profesional, pero no contempla expresamente la resp onsa bilidad en el caso de que el proyecto se hubi era enc argado a una sociedad 185 . 184 CORDERO LOBAT O [201 1, p. 527]. 185 En este mismo sent ido, MONT SERRAT VALERO [20 08, p. 189]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 121 5.1.2. La posición de los tribunal es Surge la duda de si p rocede la condena frente la persona jurídica en los supuestos en que resu lte demandada. La doctrina cient ífica no se pronuncia a l respecto, p or lo que siguiendo el c riterio mayoritario de los tribunales, entendemos q ue sí p rocede su condena porq ue, co mo hemos visto, la LOE considera que pueden ser proyectistas, directores de obra o directores de ejecución. 5.1.2.1. El cri terio fav orable a l a condena de las personas jurídicas Este es el crite rio seguido en los supuestos en q ue la demanda se dirige sólo contra la persona jurídica. As í, la STS de 26 febrero 2004 186 , rati fica la condena solidaria por vicios constructivos de los demandados, aparejadores y sociedad proyectista, en el caso de ésta última por cuanto el promoto r le encomendó a é sta el proyecto y dirección de obra y no al arquitecto r eprese ntante le gal de la misma, por lo que “de las deficiencias t écnicas en que haya incurrido el miembro de la sociedad por ésta designado incumbe responsabilidad a la m isma por cuanto la facilitación de tales servicios constituye su objeto social y en el present e supuesto éstos no se han desarroll ado de mane ra satisfactoria , impidiendo obtener el resultado constructivo pretendido, todo ello, sin perjuicio de la tr ascend encia que en las relac iones entr e la socie dad y sus socios pueda alcanzar la obligación de pago que la sentencia establece” . La SA P Las Pa lmas (4ª) de 6 mayo 2005 187 , conf i rmó la desestimación de la exc epción de f alta de legitimación pasiv a inv ocada por la sociedad p royectista demandada , p or lo que le condena solidariamente junto al arq ui tecto y a la constructora por v icios constructiv os. Basa la condena de dicha mercantil en el hecho de q ue la responsabilid ad imputable al arquitecto proyectista y a la superior dirección de la obra es extensible a la sociedad demandada, por cuanto fue dicha entidad mercantil la q ue figura en la documentación de obra como proyectista y como directora de obra asumiendo, por tanto, la responsabili dad del proyecto y de su ejecución material . 186 ROJ STS 1272/2 004, Pnte . Excmo. Sr. d on Anton io Romero Lorenzo. 187 ROJ SAP GC 1411/2 005. AURELIO PUCH E RAMOS 122 En el mismo sentido, la SA P Cantabria ( 2ª) de 26 febrero 2009 188 confirma la desestimación de la excepción de f alta de legitimación pasiva invocada por la sociedad pr o fesional demandada, condenando solidariam ent e a todos los demandados por defectos constructiv os, por cuanto en este caso la dirección de l a obra fue asumida por dicha sociedad con stituida p or el arquitecto y f ue dicha sociedad la que intervino en el proceso edi ficatorio como directora de la obra, por lo que es claro que ostenta plena legitimación pasiv a como tal en e l proceso, aunque fuese el ar quitecto por ell a designado, q uien realiz ara los actos propios de la pr ofesión. También la S A P Badajoz (2ª) de 27 enero 2014 189 desestimó la responsabil idad del ing eniero que también f ue demandado , confirmando así la desest imación de la demanda, y a que el encargo profesional -redacción del pr oye cto y dirección de obra - se suscr ibi ó únicamente co n l a so ci edad pro fesional de ingenierí a, pese a que lo firmara dicho t écnico, quien también fue demand ado e incluso reda ctó el proyecto de ins talación y asumió la dirección de o bra. 5.1.2.2. Resoluciones contrarias a la condena de las personas jurídicas En cambio, resolviendo una demanda interpuesta por la promotora y constructor a contra los arquitectos encargados del proyect o y de la d irección de obra, q ue actúan com e rcialmente a trav és de una sociedad de responsabilidad limitada q ue t ambié n resultó demandada, en reclamación de daños y perjuicios la incorrecta ejecuci ón de la cimentación del edi f icio, la SA P Barcelona (13ª) de 27 septiemb re 2005 190 consideró que no era procedente la responsabilidad de las personas jurídicas sino de los arqui tectos, que resultaron demandados, porque se trataba de una r esponsabil idad pro fesional y la hoja de encargo se f irmó con los técnicos: “la responsabi lidad de los arquitectos, … deriva de su intervención com o tales en el proceso constructivo, y únicamente pueden desarrollar dicha actividad las personas fí sicas poseedoras del título y demás requisitos qu e legal mente les habili ten para el desarrollo de la profesión de arquitecto, de tal manera que únicamen te pueden válidamente obligarse, es decir, concluir contratos de arrendamiento de servicio s para el ejercicio de las funciones de arquitecto quienes se encuentren legitimados para ello. Así pues, tanto en el supuesto en que se ejercite una acción directamen te contractual - responsabilid ad por incumplimiento o defect uo so cumplimiento de las obligaci ones contractualmente asumid as- o indirectamente -a través de una responsabilidad d ecenal por su intervención en un proceso constructivo, ex art. 1 .591 Cc- se está exigiendo una responsabili dad 188 ROJ SAP S 818/20 09. 189 ROJ SAP BA 40/2014. 190 ROJ SAP B 7353/ 2005. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 123 profesional, de manera que únicamente podrá exi girse a quien reúna las condiciones legalmente exigidas para el ejercicio de l a profesión. La sociedad demandada, entid ad con personalidad jurí dica, tiene capacidad para obligarse frente a terceros y responder frente a los mis mos de l as obligaci ones contractualmente asumidas en el tráfico jurí dico, pero no le será exigible una responsabi lidad pr ofesional, al no tener capacidad para el ejercicio de la profesión, responsabili dad que debe desplaz arse al facultativo di rectamen te interviniente, de ah í la obli gatoriedad, según la normas colegiales que autoriz an la constitución de asociaci ones de arquitectos para el ejercicio profesional, de hacer constar en los encargos profesionales que se formali cen en nombre de e stas entidades el nombre y número de colegiado del arquitecto o arquitectos asociado s responsables de los traba jos encargados” . En el mismo sentido, la SA P La Rioja ( 1ª) de 15 octubre 2010 191 , en reclamación de def ectos diri gida únicamente fr ente a la constructora demandada , comparte el criterio de la sentencia recurrida de que con forme al art. 1.59 1 Cc la sociedad de mandada como person a jurídica, no asume la responsabilidad prof e sional de los arquitecto s contratados pa r a l a redacción del proyecto, también demandado s, pues considera a estos últimos “ los únicos responsables a nivel indi vidual e n función de sus conocimi entos t écnicos , tan to por los eventuales defectos o insuficiencias del p royecto como de la dirección de la obra, responsabilid ad personalísima de estos, crite rio señalado en la sentencia citada, señalando est a última en línea con todo lo indicado que “entiende la Sala que la responsabi lidad de los arquitectos, tanto superiores como técnicos, en el proce so constructivo derivada de la acción por responsabilid ad decenal, se configura como una r esponsabi lidad personalísima de la pers ona física que realiz a la actividad profesional, por raz ón de infringir las obligaci ones que so porta por ra z ón de s u desempeño o vulnerar la lex artis que, como tal pro fesional, vien e obligado a conocer y ob ser var, no exi stiendo cauce, en nuestra opinión, para comparti r dicha responsabilidad individual hacia las personas jurídicas, habida cuenta de que las obligaciones asumidas por estos profesionales no traen causa del vínculo contractual, al nacer ex lege de las previsione s del art. 1.591 del Código Civil, pues pese a que las mercantiles demandada s tienen ciertamente capacidad para obligarse frente a terceros y r esp onder f rente a los mismos de las obligaciones contractualmen te asumidas en el tráfico jurídico, no les es exigibl e una responsabilid ad prof esio nal, al no t ener capacidad para el ejercicio de la profesión, responsabilidad que debe desplazarse a los f a cultativos directamente interviniente s” . Finalmente, la S A P Las Palmas (5ª ) de 18 julio 2013 192 , en reclamación, entre otras cosas, de defectos co nstructiv os, con f ir ma la condena solidaria de l a constructora y los arquitectos dem andados , desestimando la excepción de f alta de legitimaci ón pasiva q ue hab í an invo cado los técnicos, raz onando que los servici os de arquitectura fueron contratados por la actora con dos sociedades mercantiles de las que los 191 ROJ SAP LO 784/2010. 192 ROJ SAP GC 1891/2 013. AURELIO PUCH E RAMOS 124 técnicos, eran administ radores solidarios, al considerar la Sala que “sí cabe exigir responsabilidad a tales técnicos, no por derivación del contrato, sino directame nt e a través de su responsabil idad legal derivada de su intervención material y directa en el proceso constructivo y conforme a las previsione s de la Ley de Or denac ión de la Edificación; por ello, sólo y exclusivamente, por los “ daño s m a terial es ocasionados en el edificio” (vid. art. 11 LOE)” . Añade también q ue “d e haberse concertado el proyecto y dirección de obra vigente l a Ley 2/20 07, de 15 de marz o, de sociedades prof e sionales, ninguna duda exi stirí a que la responsabili dad aquí reclamada en l a que eventualmen te hubieran incur rido los arquitectos derivada de las responsabili dad de proyección y di rección e incluso derivada del incumplimiento de cuales quiera obligaciones contractuales podría exigirse no sólo a la sociedad profesional con la que se contrató sino, di rectamente en forma solida ria a dichos arquitec tos, proyectistas y/o directore s, por así disponerlo su art. 11 .2 ”. 5.2. Pluralidad de autore s del hecho dañoso. El principio de respons abilidad indi vidualizada, personal y privati v a de los agentes de la edificación Como hemos visto en el Capítulo a nterior, cuando el daño es causado por v arios autores se plantean d os posibles solucio nes par a resolver la imputa ción d e responsabilidad: de forma mancomunada, por la que los a gentes sólo r esponden en f unción d e s u participación en e l hecho dañoso; o de fo rma solidaria, en la que el perjudicado puede dirigirse con tra cualquiera d e los a gentes para pedir el resarcimiento íntegro de los daños, sin necesidad de accion ar contra cada uno de ellos. En lo s supuestos de daños en la edificación la acción se puede dirigir po r el perjudicado s ólo contra el promotor dada s u respons abilidad “en todo caso” que le conf iere el art. 17.3 LOE, indep endi entem ente de quién sea el verdad ero respons able de los mismos. Pero ante los casos de insolv encia de los promotores que abundan en los tiempos act uales, la demanda se sue le dirigir con tra ot ros agentes, dado que en el p roceso constr uctivo participan varios que pueden haber contribuido a causar el daño. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 125 El art. 1.591 Cc contempla l a resp onsabilidad prevista en el mismo como de ca rácter individual, personal y privativ a, pues atribuye la responsabilidad por ru ina ún ic amente al ar q uitecto en c aso de v icios del suelo o de la dirección y al co nstructor sólo en caso de v icios de la construcción, sin que en su t enor literal tenga cabida la responsabilidad solidaria. Conforme a este principio d e individualiz ación d e la responsabilidad, cad a agente de la edif icación responderá sólo y exclusivamente cuando la causa de los daños se le puede imputar en función de sus atribuciones y competencias, o lo que es lo mismo, se imputa la responsa bilidad a ca da age nte en f unción d e que la causa de los daños se corresponda con sus competen cias o atribuciones 193 . Podemos definir este principio en los siguientes t ér minos: “la responsabilidad sólo podrá dirigirse contra a quel interviniente en el proceso edificatorio que co n su inadecuado obrar profesiona l d io lu gar al vicio desencadenante de la ruina” 194 . En la LOE este principio se ha positivado por prim era vez e n materia de e dificación, ad emás c omo reg la g eneral conforme d ispone el art. 17.2 a l af irmar qu e ” la respo nsabilidad civil será exigib le en forma personal e individualiz ad a” , f rente a la responsabilidad solidaria como 193 En este sentido, GARCÍA CANTERO [1963, p. 1.09 9]; CADARSO PALAU [19 96, p. 127]; CABANILLAS SÁNCHEZ [1990, p. 363]; GÓMEZ DE LA ESCALERA [1994, p. 131] para quien el criteri o tomado en consideración por el legislador españ ol para atribuir cada clase de vicio constructivo, es el de la función constructiva desempeñada r espect ivamente p or cada intervini ente en la a ctividad edificatoria; LÓPEZ RICHART [2003, p. 64]; D EL ARCO TORRES y PONS GONZÁLEZ [2003, p. 221; 2006, p. 530] ; y EST RUCH ESTRUCH [2011, p. 258] para qui en el art. 1.591 di stingue entre la s d iversas causas que pueden haber prod ucido l a ruina para atribuir dicha responsabilida d a u no u otro agente, de tal manera que si se prueba que uno sólo es el responsable , sólo al mismo se le p odrá cond enar. 194 GÓMEZ DE LA ESCALERA [1994, p. 133] . AURELIO PUCH E RAMOS 126 excepción, a tenor del apartado 3 que estudiaremos en el apartado siguiente. Ya e n la Exposición de Motivos se d efinía de la siguiente manera “la responsa bilidad civil de los diferentes a gentes por daños materiales en el edific io se e xigirá d e forma personal e individualiz ada, tanto por actos propio s, com o por a ctos de otros agentes por los que , con arreglo a esta Ley, se deba responder”. En nuestra o pinión, en la medida en que el art. 1 7. 2 LOE utiliza con carácter imperativo la e xpresión “será exigible” , pa ra referirse a la resp onsabilidad indi vidual, correspo nde al p erjudicado la carga de la prueba del carácter individual de la responsabilidad, no pudiendo dirigir la demanda contra el age nte que no resul t e responsable conforme al informe pericial, bajo pena de ser condenado al pago de las costas 195 . La jurisprudencia del Tribunal Supremo lo ha definido, de forma no m uy ace rtada a l ut iliz ar la culp a como elemento def inidor: “la responsabilidad de los partícipes en e l hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos e s, en principio y como regla general, individuali z ada, personal y privativa, en arm o nía co n la cu lpa propia de 195 En el mismo s entido, CORTÉS DOM ÍNGUEZ [2007, p. 125] considera que constituye una consecue ncia de la vigencia de e ste principio la necesidad de practicar prueba que tie nda a la demostración de la responsabil idad individual, porque la re sponsabi lida d solid aria está pensada exclusivamente para el s upuesto de que los h ech os, de los que se deriven la responsab ilidad i nd ividual y cuantificad a, hayan quedado inciertos tras la prácti ca de la prueba correspond iente. Y añade que conforme al art. 17.3 LOE ”el actor siempre tendrá la carga de l a alegación y l a carga formal de l a prueba de lo s hechos que deter minan la responsa bilidad individual de los demanda dos; siempre tendrá la carga de demostrar la certeza, no sólo del daño y de su cuantificaci ón, sino de la autoría individualizada y concreta del mismo. La Ley de 1999 no l e permite al actor la opción cómoda de no intentar la prueba, de donde el criteri o normal y ordinar io de atri bución de la carga de la prueba no ha sido m odificado por el art. 17.3. Hay que concluir, por tanto, que esta norma no puede ser co nsidera da como un supuesto del art. 217.5 LEC” . En el mismo sentido ROMERO PAREJA [2002, p. 12] y SEIJAS QUINTANA , J.A. “Experienc ia de trece años de apl icación de la Ley d e Ordenación de la Edif icación”. Encuentr o de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo con Magistrad os/as de l as Audiencia s Provinci ales. Madrid (2013), p. 8 . LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 127 cada uno d e e llos en el cu m plimiento de la respectiva función es pecífica que desarrollan en el proceso edificativo ” 196 . 5.3. La responsabilidad solidaria en materia de edificación Frente a este principio de pe rsonalidad, co mo u n paso más en la evolución h acia l a ob jetiv ación de la re sponsabilidad en materia de edificación, se fue introduciendo la responsabilidad s olidaria por razones de orden p ráctico y d e interés social, en benefic io de lo s p erjudicados, como un m edio de protección a la parte m ás déb il de la relación contractual, normalmente al adquirente de una vivi enda. Y ello pese a que el art. 1. 137 Cc consagra un principio de n o presunción de solidaridad, por lo que só lo puede ser ex lege o ex contractu , de tal manera que en materia de edificación tam bién se f ue im poniendo la solida rid ad impropia o in s olidum que tuv imos oportunidad de estudiar respecto a la responsabilidad en general en el Capítulo anterior. 196 Ad exemplum , SSTS de 29 noviembre 1993 (ROJ STS 8173/1993, Pnte. Excmo. Sr. don José Almagro Nosete ), de 3 abril 1995 (ROJ STS 1965/1995 , Pnte. Exc mo. Sr. don Pedro Gonz ález Pove da), de 3 octubre 1996 (ROJ STS 5242/1996, Pnte. Excmo. Sr. don Eduardo Fernández-Cid de T eme s), de 22 marzo 1997 (ROJ STS 2169/1997 , Pnte. Excmo. S r. don Pedro González Poveda ), de 9 marzo 2000 (ROJ STS 1899/2000, Pnte . Excmo. Sr. don Alfonso Villagóme z Rodil), de 18 marzo 200 4 (ROJ STS 188 9/2004, Pn te. Ex cmo. Sr. don Rafael Ru íz De La Cuesta Cascajares) , de 30 julio 2008 (ROJ STS 4344/2008, Pnte. Excmo. S r. don Román García Varela), de 2 3 febrero 2010 (ROJ STS 129 1/2010, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), de 11 noviembre 2010 (ROJ STS 5882/ 2010, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos), de 23 febr ero 2010 (ROJ STS 1291/2010, Pnte. Excmo. S r. don Juan Antonio Xiol Ríos), de 15 febrero 2011 (ROJ STS 51 6/2011, Pnte. Excmo. S r. don osé Antonio Seijas Quintana) y de 4 octu bre 2013 (ROJ STS 5184/2013, Pnte. Excmo. Sr. don Francisco Jav ier Orduña Mo reno). AURELIO PUCH E RAMOS 128 5.3.1. En el art. 1.591 del Código civil Pese a que no estu v iera expresamente prevista y en contra del principio d e no s olidaridad del art. 1.137 Cc, a partir de la década de los sesenta del siglo pasado el Tribunal Supr emo f ue admitiendo en sede del art. 1.591 Cc la res pon sabilidad solidaria, en beneficio del pe rjudi cado, en determinados supuestos ex cepcionales que, n o ob stante, se f uero n generalizando de tal manera que se terminó p or convertir en l a regla gener al 197 . Estos supuestos que dan lugar a la solidaridad de la responsabilidad vienen d ado cuando no p ueda probarse la causa generadora de la misma 198 , o p or la imposibilidad de determinar el grado de participación que l os vicios o los agentes de la edificación hayan ten ido en la producción de la ruina 199 . Este criterio jurisp rude ncial ha sido criticado por la doctrina por injusto y p or excesiv a mente garantista, y a que s e condena a lo s 197 Vid. MEZQ U ITA GARCÍA-GRANER O [1999, p. 2.311] para qui en se ha venido a invertir de hech o la regla , ma nteniendo que la responsabilida d nacida de la acción decenal del art. 1.591 Cc es solidar ia sie mpre que no sea posible individu alizarla. Prueba de ello es la doct rina sentada re specto de la inexist encia de liti sconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de la acción decenal pues , de no “presum ir se” la solidaridad de todos los implicad os en el pro ceso cons tr uctivo, d icha solu ción sería imposible. En sede de la LOE, son de esta opinió n ARNAU MOYA [2004, p. 91] y MARTÍNEZ ES CRIBA NO [2005, p. 246 y 2014, p. 1 98]. 198 GARCÍA CONESA [ 1996, p . 458] y ORTEGA LLORCA [1995, p. 13.046]. 199 Así, RUBIO SAN ROMÁN [1987, p. 253]. También O´CALLA GHAN MUÑOZ [1988, p. 1.69 4] af irma que la idea más insi stentemente repetida por la jur isprude ncia es que hay solid aridad cuando no es posible deter minar la proporción o el grado e n que cada agente ha influido o participad o en la pr oduc ción del daño y mancomunid ad cuando sea posible deslindar la responsabilidad i nd ividual de cada uno. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 129 agentes demandados por n o haberse acreditado la causa, aunque su actuación no haya influido en absoluto en el r esultado ruinoso 200 . 5.3.2. En la LOE En la LO E la responsabilidad solidaria se con v ierte en la excepción, que sólo entra en ju ego de forma subsidiaria o excepcional, con lo que acoge la doctrina reite rada del Tribunal Supremo en la interpretación del a rt. 1.591 Cc 201 . Su Exposición de Motivo s justif ic a la solidaridad de la responsabilidad de la siguiente manera: “la responsabilidad se exi girá soli dariamente cuando no pueda ser atribuida en fo rm a individuali zada al responsable de l daño o cu ando exista concurrencia de culpa, sin que pueda prec i sarse la influencia de cada agente interviniente en el daño producido”. 200 MARTÍNEZ ESCRIBA NO [2005, pp. 66-67 y 2014, p. 194] entiende que se pro duce una situación en la que lo habitual es que tod o s los agente s de la edificac ión respondan de forma solidaria por la totalidad de los dañ os y perjuicios, lo que en su opinión constituye un importante grava men, pues se les hace respon der de daños en cuya producción no h an participado, pudiendo repetir pero con el riesgo de la insolvencia de los otros condenados. Para COR DERO LOBATO, E. “STS 16 d e diciembre de 1991: Responsabilida d del arquitecto di recto r por la ruina de la obra debida al incumplimiento de los deberes de vigilancia y control”, CCJC nº 28 (1992) , p. 160, aunque referido al arquitecto, supone la creación de una nueva f igura en la que se re sponde i nclus o au nque la conducta ni siquiera fuer a il ícita, s implemente por partic ipar en un proceso construct ivo: “se trata ría, por t anto, de que cuand o no resultase probado el o rigen de l a ruina, todos los intervin ientes en el proces o constructivo, independien temente de que c ontr ibuy esen o no al h echo dañoso, pudiera n ser declarad os responsables. A este resultado se l lega media nte la discutib le presunción del nexo de causalidad, cuya pr ueba por parte de la víctima es esencial en todo supuesto d e responsa bilidad. Con este planteamien to se va más a ll á que co n la responsabilidad objetiva … la única peculiaridad de la resp onsabilidad o bjetiv a ra dica en que se responde independientemen te de que haya existido culpabilida d en la conducta de l agen te que c ausó el daño, pero en todo caso ha de individualizar se esa conducta que, aunque no culpable, fuese la causa del dañ o” . En el mismo s entido se muestra ES TRUCH ESTR UCH [2011, pp. 2 88 y 742]. 201 MEZQUITA GARCÍA-GR ANERO [1999, p. 2.311], GONZÁLEZ PÉREZ [2001, p. 1.535] y ESTR UCH ESTR UCH [2011, pp. 7 28 y 741] . AURELIO PUCH E RAMOS 136 fuerza mayor, imprev isible y ajeno a la actuación profesional del ingeniero, q ue es el caso presente. Por ello, no aprecia infracción del artículo 1. 105 Cc, sino que se ha aplicado corr ectamente al caso de ruina de unas naves p roducida por fuerza mayor, caso inev itable e imprev isible, en que no hubo nexo causal, por acción u omisión, por parte del técnico , ingeniero, de mandado. 6.2. En la LOE Conforme al a rt. 17.8 LOE “las respo nsabilidades por daño s no serán exigible s a los a gentes qu e intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aqué llos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerz a m ayor, acto d e t ercero o por e l p ropio perjudicado por el daño”. También el a rt. 19.9, letra h), e x cl uye de la cobertura del seguro previsto en dicho precepto a “los daños que fueran ocasionados por caso f ortuito, fuer z a mayor, act o d e te rc ero o por el prop io perjudicado por el daño”. De esta man era, la LO E viene a incluir e n materia de responsabilidad en la edificación los mismos supuestos de exención de l a responsabilidad en general que hemos estudi ado en el Capítulo anterior. 6.2.1. Caso fortuito o fuerza ma y or La doctrina post LOE acoge el mismo criterio restrictivo de la aplicabilidad de la fuerz a mayor a l co nsiderar que en el ámb ito de la edificación es de escasa aplicación, dado los conocimientos especiales que se le e xi gen a los agentes de la ed i ficación 216 . Como se ha af ir mado 216 Así, SANTOS MORÓN [20 00, p. 352] para quien fenómenos naturale s tales como inundaciones o terrem otos que hab itualmente pu eden considerar se supuesto s de caso f ortuito o fuer za mayor e s dif ícil qu e l o sean en el ámbito de la construcción; LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 137 las notas de imp rev isibilidad o ine v itabilidad p ropias d el ca s o f ortuito y de la f uerza mayor deben ponerse en relación con la diligencia que utiliz ó el agente de la edificación para prevenir o e v itar los posible s daños que determinadas circunstancias extraordinarias pudieran producir 217 . 6.2.2. A cto de terce ro o del propio perjudicado La previsión contenida en el art. 17.8 LO E de eximir de responsabilidad a los agentes d e la edificación por la concurre ncia de actos de terceros o del prop io perjudicado, e ntendemos que ha d e ponerse en relación c on el art. 16, que considera agente de la e dificación HERNÁNDEZ MORE NO y MONTSER RAT VALERO [ 2004, p. 2.685]; MARÍ N GARCÍA DE LEO NARDO [2001 , p. 174 y 2002/1, pp. 179 y 185] pone de manif iesto que en Francia son rar os los c as os apre ciados por lo s trib unales, hasta tal punto que, por ejemplo, la declaración de u na catástrofe natur al en una d eterminad a r eg ión no implica necesariamente la presencia de u na fuerza mayor que exonere de responsabilida d a los qu e interv ienen en el pro ceso de la edifica ción; CA RRASCO PERERA, CORDERO LOBATO y GONZÁLEZ CARRASCO [2008, pp. 452 -453] se refieren al m odelo de dilig encia del perito, al afi rm ar que “cuando el vicio o defecto constructivo tenga su origen en circunstancias que debier on ser p revistas po r quien interviene en el proceso e dificato ri o como profesi ona l de la construcción , entonces el agente responde de todo lo que sea previsible para un perito” ; GARCÍA MU ÑOZ [2003/2, p. 3] para quien “siempre y cuando el vicio o defecto en la constru cción sea previsible para el técnic o, deberá éste resp onder de los daños causados, t enie nd o en cuenta que la diligen cia que se requier e en la actuación del agente de l a edi ficación como profesional difiere de la contenida en el art. 1.104.2 Cc, pues no consiste aquélla en l a normal pr evisión exigible a un h ombre cuid adoso sino que se define por l a especialidad de l os con ocimientos, pericia y garantía técnica y profesiona l que caracteriz a l a a ctivida d d el t écnico en la obra [diligencia pr ofesional)” y MA RTÍNEZ ESCRIBANO [20 05, p. 23 6 y 2014, pp. 188-189]. En contra parece mostr arse GONZÁLEZ PÉREZ [2001, p. 1.538] cuando afirma qu e aunque p oco probable, si po drían adm itirse el caso fortuito “cua ndo por el es tado de la c ienc ia no fuera previsible los efectos nocivos de l a utilización d e determina dos elementos de la construcción o la inadecuación de técnicas comúnmente admitidas ”. 217 ESTRUCH ES TRUCH [201 1, p. 818]. AURELIO PUCH E RAMOS 138 a los propietarios y usuarios y a su obligación de mantenimiento y conservación del edificio 218 . Dicho precep to im pone a los primeros la obligación de conservar en buen estado la edificación me di ante un adecuado u so y mantenimiento, conforme a lo dispuesto en e l a rt. 10.1,a) de la Ley de Propiedad Horizontal 219 , que considera o br as obligatorias las que “resulten necesarias p ara el adecuado mantenimi ento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y d e su s servicios e instalaciones comunes, incluyendo en t odo ca so, las necesarias para satisfac er los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad univer sal ”. Y a los u suarios, sean o no propietar ios, les impone la obligación de la utilización adecuada de los edif icios o de parte de los mismos de conformidad con las instrucciones de uso y m anten imiento contenidas en el Libro del Edificio. Para la d octri na mayoritaria la concurrencia de actos de terceros o del perjudicado no supone la total exoneración de la responsabilidad, só lo que podrá ser limitada o minorada 220 . En ca mbio, en ocasiones se so stiene que, en tales casos, se exonera de responsabilidad al demandado, pues no se podrá exig ir responsabili d ad 221 . 218 En el mismo sentido, SIERRA PÉREZ [1999, p. 133], MARÍN GARC ÍA DE LEONARDO [2001, p. 174; 2002/ 1, p. 178], SEIJA S QUINTA NA y SACRISTÁN REPRESA [200 7, p. 39] y MARTÍNEZ ES CRIBA NO [2005, p. 23 7 y 2014, p. 1 9 1]. 219 Ley 49/1960, de 21 de julio, en su actual redac ción tras la reforma operada por la Ley 8/2013, de 26 junio, de Rehab i litac ión, Rege neración y R enovac ión Urbanas (BOE nº 154, de 27 de jun io). 220 ESTRUCH ESTRUCH [2011, p. 821. En el m ismo sentido, DE MARINO Y BORREGO [1992, p. 45], SANTOS MORÓ N [2000, p. 352], HERNÁNDEZ MORENO y MONTSERRAT VALERO [ 2004, p. 2.682] y MARTÍN EZ ESCRIBA NO [200 5, p. 237]. 221 MARÍN GARCÍA DE LEONARDO [2001, p. 173]. En o pinión de CARRASCO PERERA, CO RDERO LOBA TO y GO NZÁLEZ CARR ASCO [2 008, p . 29 7] lo s acto s del LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 139 Esta actuación puede llevarse a cabo de f orma directa o indirecta y puede deberse tanto a una conduc ta activa como omisiv a. La STS de 28 abril 2008 222 inadmite la concurr e ncia del caso f ortuito aleg ada por los recurr en tes por cuanto “la sentencia descarta que no sea previsibl e un hecho de la construcción en el que intervienen personas específica mente expe rtas en el est udio y valoración de las condiciones del suelo, de la resistencia y de las previsi ones de seguridad y funcionami ent o de las edificaciones, máxime cuando el estado de la ciencia y de la técnica en estas materias, hacían posible calcular o prever la aparició n de las grietas y su poster ior reparaci ón y evitación” . propietario perjud icado rompen e l nexo causal sólo si los defectos construc tivos se producen por causa imputable e xcl usivamente al mismo, de tal m aner a que si alguno de los agentes de la edificación conc urre en la producci ón del daño, no habr á exoneración de re sponsa bilidad, sólo red u cción de la indemnizac ión. 222 ROJ STS 2178/2 008, Pnte . Excmo. Sr. d on José A ntonio Seijas Q uintana. AURELIO PUCH E RAMOS 140 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 141 CA PÍTULO III A T RIBUCIONES Y COMPETENCIA S DE LOS A P A R EJ A DORES Y A R QUITECTOS TÉC NICOS E N EL PROCESO CONSTRUCTIVO AURELIO PUCH E RAMOS 142 LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 143 1. Justificación de su estudio en este trabaj o En vi rtud del principio de personalidad o indiv idualización de la responsabilidad anali zado en el Cap ítulo II, se h ace necesario estudiar sus atribuciones o competencias, cuya regulación le gal ha re flejado las vici situd es h istóricas q ue ha sufrido la propia f igura del aparejador de sde su creación, no sólo r especto al a rquitec to, sin o ta mbién a l o s m aestros de obras. De hecho la E xposició n d e Motivos d e la LO E afirma que su objetivo prioritario es “r egular e l proceso de la edificación actualiz a ndo y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijand o su s obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que d eben satisfacer los edificios”. Y añade q ue “para los d istintos agentes que participan a lo largo del proceso de la edifi cación se enumeran las obligacione s que corr esponden a ca da uno de e llos, de las que se derivan sus responsabilidades ” . 2. Precisiones terminológicas necesarias Pretendemos en este apartado rea liz ar varias puntualizaciones resp ecto a distintas expre siones e mpleadas de f orma incorrecta tanto por la doct rina como por la jurisprudencia que, analizadas desde el punto de vi sta de su origen, quizás contribuyan a aclarar muchas de las cuestiones que trataremos en este trabajo. AURELIO PUCH E RAMOS 144 2.1. Facultades/atribuciones/competencias/obligac iones Como veremos cuando analicemos el sig uiente apartado , resultan cu rios as las dif erentes formas con que se ha v enido denominando a la mat eria objeto d e este Capítulo por las distintas normativas reguladoras de las funciones de los aparejadores. Así, el R.D. de 22 julio 1864 h ablaba d e a tribucio nes, la R.O. de 4 junio 1 902 se refería a derech os y atribuciones, el R.D. de 28 marzo 1919 de facultades, e l Decret o de 1 6 juli o 1935 de a tribucion es, el Decreto 265/1971, la Ley 12/1986, de 1 abril ut iliz a los v o cablos atribuciones y competencias y, fina lmente, la LOE frecuentemente utiliz a el término obligaciones y pocas veces e l de c ompetencia. También la Dispo sició n Final Tercera de la Ley 12 /1986, que constituye la génesis de la LOE, habla de “inte rvenciones profesionale s” de los técnicos facultativ os . Ha señalado alg ún autor q ue el término “com pe tencias” se emplea con desacierto, por la influencia de la organización administrativa, precisamente en cuyo ámbito nacieron la mayoría de las profesiones técnicas, por lo que se recom i enda sustituirla por la de “atribución” o "facultad” , que es el término utilizado por la Ley 12/1986 223 . Con esto queremos destacar que no nos parece adecuada la denominación de “ obligaciones” conte nidas en los arts. 8 a 16 LOE, para referirse en cuanto a los t écnicos, en los arts. 12 y 13 más a su s funciones en el proceso constructivo que a sus obligaciones propiame nt e 223 ARENAS CABELLO [2003 /1, pp. 100 y 102]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 145 dichas, por lo que nos parece más apropiada la expresión “competencias específicas” que utiliza e n alg unos otros artículos 224 . 2.2. A pa rejador/arquitecto técnico/i nge niero de edificación Desde sus orígenes históricos y t ras su creación por R.O. de 24 enero 1855 225 los técnicos objeto de este trabajo se h an venido denominando aparejadores h asta que se publicara el Decreto 148/1969, de 13 febrero 226 , por el que pasaron a den ominarse arquitectos técnicos, si bien dad o que aún ex isten a parejadores en ejercicio conforme al plan de e s tudios anterior al cambio de su denominación, los C olegios profesionales continúan denominándose Coleg io Oficial de Aparejadores y Arq uitectos T écnicos. 224 Así, art. 10.2, párrafos 2, 3 y 5, referidos al proyect ista, así como e n el art. 13.3,a, párrafos segun do y tercer o, referido a l director d e o bra. 225 Gaceta de Madrid nº 758, de 29 de enero, por la que s e supri men las enseñan zas de maestros de obr as y di rectores de camino s vecin ales, deno minado Decreto Luján en honor al en tonce s Ministro de Fomento; que también aprueba el Reglamento para las Escuelas de Aparejadore s de Obra y Agrimensore s. Autores como ARENA S CABELLO [2003/ 1, p. 103], IZQUIERDO G RACIA, P. H is toria de los Aparej adores y Arquitectos T écni cos . Dykinson. Madrid (2005), p. 112 y CUENCA LÓPEZ, L.J Aparej adores, arquitectos técnicos e ingenier os de la edificación: una aproxi mación histórica a sus responsabilidades . Dykinson. Madrid (2013, p. 95] sitúan su creación en la c itada R. O. de 1855. En ca mbio, C UERNO LLATA, J.R. “ La s atribuc iones d e Aparejadore s y Arquitecto s Técnicos en la L ey 12/1986, de 1 de abril. Su modificación por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999. Especial referencia en las intervenciones con alteración de los us os caracter ísticos del edificio: la jur isprudenci a del Tr ibunal Superior d e Justicia de C antabri a”, Práctica Urbanística nº 125 (2013), p. 48, considera que su creación legal tuvo lugar mediante R.O. d e 24 marzo 1854. 226 Nº 148/1969, por el que s e regulan las denomin aciones de los graduad os en Escuelas Técnicas y las especialidad es a cursar e n las Es cuelas de Arquitectur a e Ingeniería Técnica (BOE nº 39, de 14 febrero). Este Decreto estableció como única l a especialidad de dirección de ob ras, que cons iste e n “ la organ ización, r ealización y control de o bras de arquitectura, de sus instalaciones auxiliares , trabajos complementarios de gabin ete y economía de la const rucción” . AURELIO PUCH E RAMOS 248 - ST S de 11 noviembre 1982 370 dada la exi stencia d e desequilibrios de tensiones habidas en el sub suelo sobre el q ue se asentaba la edi f icación. - ST S de 28 enero 1994 371 confirma la condena del arquitecto con base en que las sentencias a quo atr ibuy en los vicios ruinógenos aparecidos en el sótano de la edif icaci ón a vi cios del suelo y del proyecto, al no haberse tenido en cuenta por el f acultativ o q ue lo elaboró las condi ciones del suelo y las variaci ones normales en aquella zona, del nivel f reático, sin q ue, por el contrario, se halla est ablecido que esos v icios hayan sido d ebidos a una def ectuosa ejecución del proyecto, por lo que no pueden imputarse los mismos al construc tor. - ST S de 10 no v iembre 1999 372 imputa responsabi lidad a l arquitecto por v icios del suelo debido a una deficiente cimentación y, como consecuencia de ello, se produjo una a gravaci ón de los resultados dañosos de la nave, cuya causa desencade nante se debió a un desliz amiento de tierras ocasionado por u n cambio en el curs o subterráneo de la s aguas freáticas. - ST S de 19 ma y o 2008 373 en cuanto debieron conocer, con arreglo a la lex art is , las especiales circunstanci as del terreno, compuesto de arcillas ex pansiv as. - Y STS de 22 diciembr e 2010 374 . En apelación, igualmente consideran responsable al arquitecto por vicios del suel o: - SA P Asturias (4ª) de 26 julio 2005 375 dado que las grietas y fisuras generalizas traen causa de una defectuosa ci mentación, generadora de un asiento excesivo, lo q ue per mite incardinarl a en el ámbito de los v icios del s uelo o de la di rección, im putables al a rquitecto. - Y Girona (1ª) de 20 octubre 2005 376 , que condena al arquitecto, con absolución el aparej ado r, por la existencia de g rietas y fisuras g en eraliz adas en toda la edi ficación, q ue tendrían como causa los asentamientos di ferencia les, debidos a v icios del suelo. 370 EDJ 1982/6837, Pnte. Ex c mo. Sr. d on Anton io Fernán dez Rodríguez . 371 ROJ STS 331/19 94, Pnte. Excmo. Sr. d on Pedro Gon zále z Pove da. 372 ROJ STS 7070/1 999, Pnte . Excmo. Sr. d on Jesús Eugenio Corbal Fernández . 373 EDJ 2008/66873, P nte. Ex cmo. Sr. don Jo sé Antonio Seija s Quintana. 374 EDJ 2010/26963 9 , Pnte. Ex cmo. Sra. doña En carnación Roca Trí as. 375 ROJ SAP O 2142/200 5. 376 JUR 2006\50122 . LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 249 1.1.2. Vicios de diseño Se refie re a la con cepción misma de l proyecto y se corresponden con la errónea elección de una solución constructiv a determinada, que puede venir def inida en el proyecto o elegida durante la ejecución de la obra. Nos parece más ac ertada la def i nición como aquellos vicios que se producen cuando e l proyecto no se adapta a las necesidades que el p romotor ha expresado al proyectista sobre dimen siones, fo rmas , alturas, normas urbanísticas, distribución y similares 377 . Podemos inclu ir d entro de este supuesto los siguientes: a) proyecto co ntrario a l encargo p rofesional; b) proyecto co ntrario a l destino o naturalez a de la obr a; c) proyecto contrario a las leyes y d isposiciones generales; d) p royect o contrario la s normas urbaní sticas; y e) proy ecto contrario a las normas de diseño y calidad apl icables al caso 378 . También la jurisprudencia del Tribunal Supremo consider a responsable por vicios de diseño al arquitecto proyectista. Así , la STS de 26 mar zo 1988 379 estima responsabl e excl usivo al arquitecto proyectista por rotura en la instalación de fontanerí a. En el mismo sentido, la STS de 13 junio 2005 380 considera un vicio de diseño del pr oy ecto q ue el arquitecto previera la ubicaci ón de treinta plaz as de gar a je, quince en cada una de las plantas sótano destinadas a aparcami ento, pe ro q ue una vez ejecutada y entre gada la obra resultó que era materialmente imposible distribuir a cada sótano las quince plazas de parking asignada s, pues los vehí culos no podían maniobrar cuando se pr oducí a la ocupación t otal y de este m odo no era posible hacer útiles las treinta p laza s, por lo que para el Tribunal lo 377 GUTIÉRREZ CA MACHO, M.E. Ley de Or denación de la Edificaci ón vista por un Arquitecto Técni co . Comar es. Granada (2001), p. 117. 378 ARNAU MOYA [2004, p . 81]. 379 ROJ STS 16674/ 1988, P nte. Excmo. Sr . don Ce cilio Serena Velloso. 380 ROJ STS 3792/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on Alfons o Villagó mez Rodil. AURELIO PUCH E RAMOS 250 proyectado por el ar quitecto condenado no r esultó adecuado en f orma alguna al fin q ue le era propio, dado el deficiente cálculo q ue se efectuó en cuanto a la maniobrabi lidad de los v ehícul os. También, la STS de 15 dici e mbre 2005 381 condena al arquitecto proyectista, s olidariamente con el a rquitecto técnico po r un defecto de ejecución y a un defecto de diseño de la red de saneamiento de la urbanizaci ón, debido al escaso dimensionado de los tubos, q ue debí an de ser de un diámetro sensiblemen te superior en todos los tramos, así como causa colateral la f alta de arquetas y pozos de registro cada 50 metros . Finalmente, la ST S d e 10 junio 2010 382 revoca la sentencia y condena a los arquitectos por vicios de diseño dado q ue las humedades producidas porque se f iltra agua en el edificio, traen causa d no se ha dotado a la cub ierta de un sis tema de canal ones sobre las v igas. En el á mbito de las Au diencias Provincia les se sigue el mismo criterio de condena al a rq uitecto por vicios de dise ño, con absolución del aparejador o arquitecto técnico, sa lv o que con curran vicios de ejecución, como puede comprobarse en las sig uientes sentencias: - SA P Se villa (5ª) de 11 junio 2002 383 considera q ue estamos ante un deficiente diseño del sistema de conducción del a ire acondicionad o previsto mediante “tubo de chapa vistos de sección circular, con conduc tos de distribució n de impulsi ón y retorno de rejillas, conforme al proyec to reformado los conductos de chapa de impulsión son empotrados en muro, y desaparecen los conductos de r etorno, ello supone una solución qu e va en contra de los princi pios fundamentale s de una buena instalación de aire acondicionado, ya que se produce una estratificación en la planta ultima, cuando el siste ma funciona en régimen de invierno, hacie ndo esta inhabitable por su elevada temperatura , es decir, estamos an te un deficiente diseño del sistema, incumpliendo la normativa correspondien te” . Por ello, con firma la condena del arquitecto y de la arquitecta técnico p orque emitió el certi ficado final de obra . - S A P Guipúzcoa (2ª) de 13 abril 2004 384 confirma la condena soli daria por la entrada de agua po r la defectuosa ca rpinterí a exterior, a los arquitectos directores de obra por el defectuoso diseño de las ventanas e incorrecta ejecución o f alta de contr ol de su adecuación al proyecto. 381 ROJ STS 7410/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on Alfons o Villagó mez Rodil. 382 ROJ STS 2894/2 010, Pnte . Excmo. Sr. d on José A ntonio Seijas Q uintana. 383 ROJ SAP SE 1931/ 2002. 384 ROJ SAP SS 220/ 2004. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 251 - SA P M urcia (2ª) de 19 m ay o 2004 385 por un incorrecto diseño del proye cto respe cto a la rampa de garaje . - SA P Barcelona (1ª) de 27 septiembre 2004 386 por una mala concepción de cómo debe quedar la cubierta para no vers e afectada por la acción d el frío y el calor. - SA P Madrid (21ª) de 20 octubre 2004 387 dado que las chimeneas para la evacuación de humos y olores de baños y cocinas no son hábile s al f in que se pretende con ell as, por la ubicación de las mismas y su desproporci onada altura, por la que se condena al arquitecto y al aparejado r por no ha berlo adv ertido. - SA P Madrid (13ª) de 3 may o 2007 388 porque los de fectos de impermeabil iza ción de las fachadas están rela cionados con el di seño y la solución const ructiva de la misma. - SA P Zaragoza (5ª) de 26 dici embre 2007 389 por el deficiente diseño y ej ecución de las chimeneas de evacuación gases, considerando responsab les de a l os arquitectos y a la ingeniero técnico autora del proye cto de cal efacción y directo ra de su ejecución. - SA P Huesca (1ª) de 18 abril 2013 390 absuelv e a la arquitecta técnico de un vicio de diseño, q ue no es de su competencia, por los vicios producidos com o consecuencia de q ue el arquitecto hubiera proyectado una vivienda q ue no cabí a en el solar disponible salvo reduciendo sus dimensiones por debajo de la superficie mínima urbaní sticamente exigible, siendo competencia del director de ob ra conforme al ar t. 12 LOE la dirección de l desarrollo de la obra en los aspectos urbaní sticos. - SA P Asturias ( 7 ª) de 25 junio 2013 391 confirma la condena del arquitecto por la aparición de f isuras de todo tipo en el interior de la v ivienda, dado que se trata de una deficiencia asoci ada al diseño y configuración de la estructura del edificio, con relación a este defecto con absolución de la arquitecta técnica. Para la Sala , se t rata de obligaciones q ue t iene como punto de pa rtida el proyecto que define la obra, responsabili dad excl usiva del arquitecto dire ctor del proyecto . - SA P Granada (3ª) de 12 julio 2013 392 revoca la sentencia de primera instancia en el sentido de absolver a l a arquitecta 385 ROJ SAP MU 1341 /2004. 386 ROJ SAP B 11282/20 04. 387 ROJ SAP M 13310/2 004. 388 ROJ SAP M 4455/20 07. 389 ROJ SAP Z 2051/2007. 390 ROJ SAP HU 128/2 013. 391 ROJ SAP O 1999/201 3. 392 ROJ SAP GR 928/ 2013. AURELIO PUCH E RAMOS 252 técnico y a la constructor a , con firmando la condena del arquitect o proyectista y direct or de obra por v icios de diseño, al no pr ev er ni d iseñar en el proy ecto un si stema preciso y concreto d e recogida del ag ua que cayera sobre la parcela, de modo q ue no se filtrase al suelo pues por sus especi ficas condiciones g eoló gicas la humedad provocaba la pérdida de su capacidad portan te, de lo que f ue adv ertido el propio arqui tecto desde el primer momento , al reiterar el estudi o g eotécni co al analiz ar las condiciones de es tabilida d. 1.2. Vicios de dirección Como su nombre indica, son vi cios que tienen que ver con la dirección de la ob ra, en la fase de ejecución de lo proyectado y se producen co mo conse cuen cia de una defectuosa aplicación de las reglas de la construcción. Dentro de este tipo de v icios podemos disting uir entre: 1.2.1. Vicios de la dirección de obra De los que se considera responsable al a r quitecto director de obra quien, como veremos, sólo responde cuando el vicio afecta a elementos esenciales de la obra o los de fectos so n generalizados, puesto que a él le corresponde la alta o mediata dirección de la obra. En se de del art. 1.591 Cc p odemos d isti nguir dent ro de los vici os de la dirección dos supuestos 393 : 1. Vicios de la direc ción derivados de la interpretación y desarrollo del proyecto, con la consiguiente obligación, de un lado, de que la obra se ejecute co nforme a dicho proyecto, manteniendo las formas, dimensiones, calidades y utilidad ; y, de otro, la ob lig ación de corregir, 393 ARNAU MOYA [2004, p p. 149-150]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 253 modificar y com plementar el proyecto en aquellos p untos en los que resulte incorrecto, inadecuado o insuficiente 394 . 2. Vicios de la dirección relativos a la v igilancia y con trol de la obra, que se traduce en la oblig ación de l arquitecto de impa rtir instrucciones y órdenes al a parejador o arquitecto t écnico y al constructor, directamente o a través de aquél, lo que conlleva la obligación de asistencia a la obra cuantas veces f uese necesario, de acue rdo con la naturaleza y complejidad de la misma. La STS de 12 noviembre 2003 395 def ine los vicios de la dirección en los siguientes términos: “En cuanto a los vicios de la dirección, considera la doctrina como tales todo pr oveniente de las órdenes o instrucciones dictadas por el arquitecto en ejecución de l edificio y con ocasión de la misma; se t rata de un concepto estricto que impli ca una separación entre proyecto y eje cución téc nica que se hallan ent relazad os”. 1.2.2. Vicios de la dirección de la ejecución De los q ue respond e el director de ejecuci ón, cuando lo realmente e jecutado no co indice con lo proyectado o con las instrucciones dadas por el director de obra (que son los co ndicionantes que debe seguir en el ejercicio de su fun ción, conforme al a rt. 13.2,c LOE), porq ue el director de e jecución no cumpla co n la doble función que le en comienda el art. 13 .1 LOE en cuanto a l control cualitativ o, ya sea porque no dio las instrucciones precisas e n e l replan teo de cada unidad de obra o p orque, aun habiéndolas dado, no comprobó qu e las m ismas se habían cu mplido. 394 Como dispone el art. 13.3,d) LOE, es obligación del director de obra “elaborar , a requerim iento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la m archa de l a obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observada s en l a redacción del proyecto”. 395 ROJ STS 7078/2 003, Pnte. Excm o. Sr. don Cle mente A uger Liñán. AURELIO PUCH E RAMOS 254 Son los denominados en sede del art. 1.591 Cc como “vicios de dir ección técnica” 396 . 1.3. Vicios de ejecución Denominados en el art. 1 .591.1 Cc como “vicios d e la construcción”, q ue se producen cuando lo rea lmente ejecutado no condice con lo proyectado o con las instrucciones dadas por e l director de o bra o por el director de ejecución 397 . Pese a q ue se trata de un concepto di fícil de de terminar, la doctrina apunta que por vicios de la construcción ha de entenderse los referentes a los materiales empleados y a la ejecución de la obra 398 . Combinando el art. 11.1 y 11 .2,a) LOE , el art. 7.1 y la definición que del constructor contiene el Anejo III de la Parte 1ª CTE, se puede af irmar que legalmente son cua tro los condicionantes a los que e l constructor se debe ajustar en su labor de ejecución de la obra 399 , a 396 GÓMEZ DE LA ESCALERA [1994, p. 123] y ARNA U MOY A [2004, p. 83] . 397 Estos dos condicionant es vienen relacionad os en el art. 13.2,c) LOE, al estab lecer como una de las oblig aciones del director de ejecuc ión “dirigir la ejecución material de la obra co mpr oband o los replante os, los ma teriales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constr uctivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucc iones del direc tor de obra ”. 398 SALÓM ANTEQUERA [1940, p. 66)] y LÓPEZ MORA y DE LA CÁMARA MINGO [1964, p. 670] . 399 En reali dad, debería hablarse de cinco, pues a di ferenc ia de la LOE, que no contiene ninguna referencia a las normas de la buena construcción, las normas del buen hacer construct ivo o las norma s de la buena práctica c onstruct iva, el CTE se refiere a ellas en varias ocasiones. Así, el art. 7, bajo la rúbri ca “Condi ciones en la ejecución de las obras”, en su aparta do 1 [ Gener alidades) estable ce l os sig uientes condicionante s de sujeción para la eje cución de la obra: “1. Las obras de const rucción del edificio se llevará n a cabo co n sujeción al pr oyecto y sus m o difi caciones […) a la legislación aplicabl e, a las normas de la buena práctica constructiva , y a las instrucciones de l direct or de obra y del director d e ejecución de la obra”. En desarrollo d e estas previsione s, los Docu mentos Bás icos recogen e sta exigencia. Así el DB HE, sobre ahorro de energí a o el DB HS, sobre salubridad, LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 255 saber: la legislación aplicable, el contrato de obra, el proyecto y sus modificaciones y las instrucciones del director de obra y del director de ejecución de la obra, de tal m anera que de aparta rs e de cualqui era de ellos, se produce un vicio o defecto constructiv o. Dado que tales condicionantes son casi coinc identes con los vistos para el director de e jecución, en la práctica s e le ha c e tamb i én responsable d e los v icios de la ejecu ción, puesto q ue los mismos s e suelen confundir con los vici os de la dirección de la ejecución. 2. Vicios del pro y ec to El art. 4.1 L OE def i ne el proyecto co mo “el conjunto d e documentos m ed iante los cuales s e definen y determ inan las exig encias técnicas de las obras contem pladas en el art. 2. El proyecto habrá de justificar té cnicam ente las soluciones propuesta s d e acuerdo con las especificaciones requeridas por la norm ativa técnica aplicable” . Por su parte, el Anejo II I CTE, bajo la rúbrica “termi nología ” , define al proyecto como “el conjunto de documentos mediante los cuales se def inen y determinan las e xigencia s técnicas de las obras utilizando indi stintament e la expresión norma s de la buena pr áctica co n struct iva [HS1 para la prote c ción f rente a la hu medad) o norma s de la buena construcción [HS4 para la instalación de su ministro de agua y HS 5 para l a evacu ación de agu as residuales. El apart ado 3 [control de ejecución de la obra) de este mismo ar t. 7 d el CTE reitera que la labor del director de ejecución ha de tener como finalid ad “compr obar su conform idad con l o indicado en el proyect o, la legislaci ón apli cable, las nor mas de buena pr áctica constructiv a y las instrucciones de la dirección fa culta tiva”. Y en Anej o II [Do cumen tación del seguimiento de la obra) al referirse al contenido del c ert ificado final de obra, añade que e l director de ejecución “certificar á haber dirigido l a ejecución material de las obras y co ntrolado cua ntitativa y cualitati vamente la construcción y la calidad d e l o edi ficado de acuerdo con el proyecto, la documenta ción técnica que lo desa rrolla y las norma s de la buena construcción”. AURELIO PUCH E RAMOS 256 contem pladas en el a rt. 2 de la LOE, y e n el que se justifican técnicamente las soluciones p ropuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la norm ativa técnica aplicable” . También este An ejo I II, así como el a rt. 6.3 d el mismo CTE, distinguen entre proyecto básico y proyecto d e e jecución, definiendo e l primero co mo l a “fase d el trabajo en la que se d efinen de m odo p recis o las características generales de la obra, mediante la adopción y justificación de soluciones concretas. Su contenido es suficient e para solicitar, una vez obt enido el preceptivo visad o colegial, la licencia municipal u otras au toriz aciones administrativas, pe ro in suficient e para iniciar la construcción” 400 . Y d efine e l p royecto de ejecución como la “fase del t rabajo en la q ue se desarrolla e l p roy ecto básico, con l a determinación com plet a de detalles y especificaciones de todos los m ateriales, elem entos, sistemas construct ivos y equipos, definiendo la obra en su t otalidad. Su contenido será  el necesario para la realiz ación de las obras contan do con el preceptivo visado colegial y la licencia correspondiente 401 ”. El contenido del proyecto viene recogido en e l Anejo I del CTE, que distingue entre m emoria, planos, pliego de condiciones, mediciones y presupuesto. El a rt. 6 del CTE se refiere a las “condiciones de l proye cto” , señalando que el proyecto describirá el edificio y de finirá, de u n lado, las obras de e jecución del mismo co n el detalle suf iciente para que pueda n valorarse e interpretarse inequív ocamente durante su ejecución y, de ot ro, definirá las ob ras proyectadas con el d etalle adecuado a sus 400 Con la misma re dacción l o define el punto 1.4.3 del R.D. 2.51 2/197 7. 401 En parecidos tér minos también lo define el punto 1.4.4. del RD citado en la nota anterior. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 257 características, de modo que pueda comprobarse que las soluciones propuestas cumplen las exigencias básicas d el CTE y demás nor mativa aplicable 402 . Dentro de este apartado de condiciones del proyecto, el art. 6.2.1 del CTE prev é lo que denomina el “cont rol del proyecto” , qu e t iene por objeto “verificar e l cumplimiento del CTE y de m ás nor m ativa aplicable y comprobar su grado de de finición, la calidad del mismo y todo s los aspectos que puedan ten er incide ncia en la calida d final del edificio proyectado. Este control pue de refe rirse a t odas o algunas de las exigencias básicas relativas a uno o varios de los requisitos básicos mencionados en el artículo 1”. 2.1. El aparejador o arquitecto técnic o co mo proy e ctista Pocos son los pronunciamientos de los tribunales sobre la responsabilidad del aparejador o arquitecto técn ico en su condición de proyectista. Por ese motivo, en este apartado vamos a estudiar los 402 Añade este artíc ulo que esta última definición, incl uirá, como m ínimo, la siguiente información: “a) Las características técn icas mínimas que deben reunir los productos , equipos y sistemas que se incorporen de fo rma permanente en el edificio proy ectado, así como sus condiciones de suministr o, l as garantías de calidad y el control de recepción que deba realizarse. b) Las caracterís ticas téc nicas de cada unida d de obra, con indicaci ón de la s condiciones para su ejecución y las verifica ciones y controles a realizar para comprobar su conformid a d con lo indicado en el proyecto. Se precisar án las medidas a adoptar durante la ejecu ción de l as o bras y en el uso y man tenimiento del edificio, para asegurar la comp atibilidad entre los difer en tes productos, elementos y sistemas constructivos. c) Las verificaciones y las pruebas de servicio que, en su caso, deban realiza rs e para comprobar las prestaciones fina les del edifi cio; d) Las instrucci ones de uso y mantenimien t o del edificio terminad o, de conformidad con lo previst o en el CTE y demá s normativa que sea de a plicación”. AURELIO PUCH E RAMOS 264 2.1.2. En especial, v icios de l suelo por deficiencias u omisión del estudio geotécnic o Especial atención merece e l e studio de la resp onsabilidad por deficiencias u omisión del estudio g eotécnico, por cuanto constituye uno de los supuestos de m ayor índice de pronunciamientos condenatorios, especialmente del arquitecto p royectista o d irec tor de obra, p ara poder ana liz ar a sí la eventu al absolución d el aparej ador o arquitecto técnico. 2.1.2.1. Concepto y r egulac ión legal Cronológicamente el art. 1. 2 d el Decreto 462/1971, de 11 de marzo, por e l que se d ictan normas sobre la red acción de proyectos y la dirección d e obras de edificación, con si deraba potestativo el estudio geotécnico, pues pe r mitía al proyectista exigir, cua ndo lo consider e necesario, un estudio del suelo y subsuelo que, f ormulado por técnico competente, debía ser aportado por el promotor 417 . El apartado 8 .9 del Capítulo V III de l a NBE -AE/88 418 , sobre acciones en la edificación 419 , sin h acer referencia expresa al estudio geotécnico, bajo la denominación “Reco nocimi ento del t erreno” establece los criterios que suelen seguirse para esta actividad, a efectos de la 417 Del Preámbu lo de este Decreto concluye PADRÓN DÍAZ, C. La profesió n de arquitecto: form ación, atr ibuciones y resp onsabilida des . Colegio Oficial de Arq ui tecto s de Canarias. G ran Canar ia (1996), p. 442, que el arq ui tecto debe ex igir un estudio del suelo y s ubsuel o, cuando sea ne cesario, de las cara cterística s aparentes del terreno, experiencias edificatorias en las pr oximidades, complejidad de la edif icación a proyectar, etc. 418 Aprobada por R.D. 1.37 0/1988, de 11 de noviembre (BO E nº 276, de 17 de noviembre). 419 Aprobada por R.D. 2.66 1/1998, de 11 de dic iembre, por el que se aprue ba la Instrucción de Ho rmigón Es tructur al (BOE nº 11, de 13 de enero d e 1999). LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 265 elección d e la presión adm isibl e en el suelo, señalando e l punto 8.9.3 que “si co n los e studios y observaciones de los ap artados anteriores u otros adecuados no pudiera fijarse de manera clara la p resión admisible para el terreno, se proce derá a la realiz ación de los en sayos precisos que deben ser programados, ejecutados e interpretados por pers onal especializado” . Hasta e ste momento se deduce que existía una normativa que obligaba al proyectista a conocer las caracterí sticas del terreno sobre el q ue se va a edificar, u na de las cu ales e s el est udio geotécnico, que sólo será necesario cua ndo la mera observ ación o la realizaci ón de perforaciones no sea su ficiente para adquirir un conocimiento a decuado de sus características. Y, en caso de op tar por esta vía, el pro yectista puede exigir al promotor que lo encargue 420 . Fue posteriorm ente, confo r me a l art. 4.1 de la EHE -98 421 , cuando pasa a tener carácte r preceptivo, pues obliga a incorporar al proyecto un e studio ge otécnico de los terr enos sobre los que la obra se va a llevar a cabo. En la actualidad, el CT E mantiene la oblig atoriedad d el estudio geoté cnico como contenido del p royect o, d entro del apartado de Anejos a la memoria, aunque denominado “Información Geotécnica”. El m ismo carácter obligatorio t iene en el DB SE -C, seguridad estructural cimientos, concretamente en el Capítulo 3 “ Estudio Geotécnico del Documento Básico de Seguridad Estructural SE -C” , que lo define como “el co m pendio de información cuantificada e n cuanto a las características del terr eno en rela ción con el tipo de edificio previsto y el entorno donde se ubica, que es necesaria para proceder al análisis y 420 MARTÍNEZ ES CRIBANO [ 2005, p. 183] . 421 BOE nº 11, de 13 enero 1999. AURELIO PUCH E RAMOS 266 dimensionado de los cimi entos de é s te u otras obras” . El mismo apartado 3.1 G eneralidades, señala en el apartado 5 que “dado que las c onclusiones del estudi o geotécnico p ueden af ectar al proyecto en cuanto a la concepció n estructural del edificio, tipo y cot a de los cimientos, se debe aco m eter en la fase inicial de p royect o y en cualquier caso antes de que la estructura esté totalmente dimensionada” . Finalmente, el apartado 6 establece que “la autoría del estudio geotécnico corresponderá al proyectista o a ot ro técn ic o competente, en su caso al director de Obra y contará con el pr eceptivo visado colegial”. En cuanto a las obras públicas, el art. 123.3 de la vig ente Ley de Contratos del Sector Público 422 dispone: “3. Sa lvo qu e ello r esulte incompatible con la naturale z a de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de lo s terreno s sobre los que ésta se va a ejecutar, a sí como los info rmes y estudios previos n ecesarios para la mejor determinación del objeto del contrato”. Por su parte, alg unas C omun idades Autónomas establece n la o bligatoriedad de este tipo de est udio, como es e l caso de Madrid en el art. 4 d e la Ley 2/19 99, de 17 de marzo, sobre Medida s de Calidad de la Edificación 423 . 422 Texto refundido aprobad o por RDL 3/ 2011, de 14 de noviembre (BOE nº 27 6, de 16 noviembre). 423 Dispone dicho pre cepto “Estudio geotécnico. 1. Previam ente a la construcc ión de un edificio de nueva planta, deberá n co nocerse las características geotécnicas del terreno en donde vaya a u bicarse, par a l o cual se har án los estudios pertinente s, que s e incorporar án al proyecto en justificación de las solucion es que en el mismo se han adoptado. 2. Estos mism os estudios serán necesar ios pa ra las obras de reforma y rehabilitación que afecten a la cimentación o modifiquen, significa tivamente, los empuj es que la estru ctura deba tran smitir a l terreno”. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 267 Por otro lado, la competencia exclusiva en materia de suelo del arquitecto en cua nt o d irector de obra v iene justificada p or la obligación contenida en el art. 12.3.b) LOE re ferida a “verificar el replant eo y l a adecuación de la cim e ntación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno” 424 . 2.1.2.2. Responsabilidad por defic iencias en el estudio geotécnico Dos so n los supuestos que vamos a analiz ar en este apartado, en pri m er lugar la responsabilidad derivada de la ex istencia de errores en el estudio geoté cnico, lo que gu arda estr echa relación c on el apartado anterior y, en segundo lugar, la derivada d e la om isión del mismo. 2.1.2.2.1. Postura d e la doctrina Antes de la entrada en vigor d e la LOE, en los supuestos de concurrencia d e e rrores en el estudio g eotécnico, l a d octrina mayoritaria consideraba que ning una respo nsabilidad debía ex igírsele al p royectista sino a su a utor, por cuanto había sido e labora do p or “técn ic o com petente” , es decir, titulado especialista en la materia 425 . 424 DEL ARCO TORRES y PONS GONZÁLEZ [2006, p. 321], al referirse al estudio geotécnico, pese a no estar incluido como obligatorio en la LOE, llegan a la conclusión de su obligatoriedad para que el director de obr a pueda desempe ñar este cometido que le encomi enda el art. 12.3.b) LO E que habla de “cara cterísticas geotécnicas del terr eno”. 425 Seguían es te criterio mayoritar io, HERRERA CA TENA [1985, pp. 233 -234], para quien la respons abilidad s ería del autor del estudio geotécnico c uando los vicios no estuvieran acusados en el mismo, salvo que fueran advertidos durante la ej ecución de la obra, en c uy o caso concurriría también la responsabilida d del director de obra por vicios de la dirección; SANTIAGO MARTÍNEZ [1996, p. 5], quien afirma que si e l AURELIO PUCH E RAMOS 268 La doctrina minorita ria, por e l con trari o, consideraba responsable al arquitecto, en cuanto sus conclusiones las asumen como propias y de las que responde como cualquier empresario 426 . Tras la LOE, e s doctrina m ayoritaria la que conside r a responsable al arqu itecto proyectista por deficiencias del estudio geotécnico, independi entemente d e que lo hubiera encargado el promotor o el prop io arquitecto 427 . En cambio, no falta quien discrepa de e sta corriente mayoritaria a l considerar la obligación del arquitecto como de resultado y no de medios, por lo que responderí a si dicho resultado no se estudio del suelo se en carg a a un pro fesional que actuara con independencia de l proyectista, respondería e xclusiva mente aquél, quedando exentos por vicios del suelo el proye ctista y el arquite cto director de obra, salvo este último si los vicios pudieran haber sido advertidos durante la e jec ución de la obra y no lo fu eran , continuándo se la misma; PADRÓN DÍAZ [1996, p. 436], consideraba que el técnic o que formula el infor me g eotécnico asu miría la respon sabilidad de su co ntenido, dado que no es auxiliar, ni ayudante del arquit ecto y, por tanto, no se pued e habla r de culpa in eligendo o in viglando del arquite cto proyect ista; RAYÓN BALLESTEROS [1998, p. 130] ofrece dos argumentos para defend e r esta postura: porque el estudio está confe ccionad o por un es pecia lista en la materia y porque las emp resas y técnicos que lo realizan disponen de sofisticados a paratos y complejas téc n icas que impiden una adecuada y eficaz revisión del arquit ecto m ediante un simple c ontrol de mediciones a posteriori. En el mismo sentido, FEMENÍA LÓPEZ [2004, p. 252] afirma que la jurisprudencia ya venía admitiendo la posibilida d de que el proy ectista pueda exigi r, si lo considera nece sario, que el estudio de l su elo sea formulado po r otro técni co c ompetent e , pero s in que ello le releve de responsabilidad al atr ibuir la causa de los daños a los informes recib idos de tal es téc n icos ya que, al aceptarlos y aplicar sus conoc imientos técnicos y profesionale s, los hace suyos y asume posible s responsabilida des. 426 Postura defend i da por GARCÍA C O NESA [19 96, p. 413] y ABASCAL MONEDERO [1999, p. 102], para quie n el arquitecto sólo qued a exen to de respon sabilid ad en e l caso de que el promotor r e sponda por hecho propio, por eje mplo, porque ac omete la preparación de l suelo con personal pr opio. 427 SANTOS MORÓN [ 2000, p. 339] y SEIJAS QU INTA NA y SA C RI STÁN REPR ESA [2007, p. 17]. Para MAR TÍNEZ ESCRIB ANO [2005, p. 184] el proyectista es responsable si se acredita que el proyecto no se adecúa a las característic as geotécnicas del terreno , tanto en el cas o de que no c ontrat ara la realizació n de un estudio o el mi smo result ara defectuoso . Pero, si no se r ealizó el estud io geotécni co y llegó a c on ocer las características ge otécnic as del terreno por otr o medio distinto y redactó el proyecto de conformidad con las mismas considera esta autora que, a l n o existir ning ún defe cto en el proyecto, no será re sponsab le, p ese a la falta de dicho estudio. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 269 produce o se produce de m anera inadecuada, aunque se a debido a que el técnico realizó mal el estudio geot écnico 428 . 2.1.2.2.2. Crit erio de los tribunales En la misma línea seña lada en el apartado a nterior, la jurisprudencia del T ribunal Supremo, incluso an terior a la L OE, considera responsable directo al arquitecto e n los supuestos de d eficiencias en e l estud i o geotécnico, so bre la base de que “es o bligación fun damental del arquitecto el examen previo de l suelo, verificando, o al menos comprobando personalm ente, su análisis y consiguiente estudio geológico, si n poder eximirse de las no civas co nsecuencias atribuyendo su causa a los infor m es recibidos de entidades o personas ajenas, ya que, de producirse, al aceptarlos y aplicarlos, sus conocimientos técnicos y profesionales los hace suyos y asum e posibles responsabilidades q ue, por otra parte le s o n exigibl es por la dignid ad y competencia inherente a su profesión” 429 . 428 ESTRUCH ES TRUCH [201 1, pp. 123 y 726]. 429 En este sentido se pronun cian las SSTS de 10 mayo 1986 (ROJ STS 13852/ 1986 , Pnte. Excmo. Sr. don Antonio Fernández Rodríguez); de 25 junio 1999 (ROJ STS 4537/1999, Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil) ; de 5 marzo 2001 (ROJ STS 1716/2 001, Pnte. Excmo. Sr. don Anton io G ullón Ballesteros), por cuanto en el estudio geotécnico no se ha localizado el nivel freáti co dentro de la profundidad reconocida por los sondeos lo que pudo i ndu cir al Arquitecto a la no inclusión de un sistema de impermeabil ización en el sótano. En apelación, SAP Burgos (3ª) de 11 octubre 2000 (ROJ SAP BU 1417/2 000), por la modif icación de la c apacidad portante del terreno debido a la altera ción del curso de corrientes d e agua subterrán ea en vaciado del sótano del edifi cio p or extracción de la misma para poder ejecutar las obras de excavación final dentro del recinto de los m uros y construcción de la losa de c imentación, no detectadas en e l estudio geotécnico y SAP Zarag oza (2ª) de 25 junio 2013 (EDJ 2013/131 046) dado que el estudio geotécnic o que sirvió de base par a la realización del proyecto no detectó agua s subterráne as y no advirt ió de esta c ircunstan cia. AURELIO PUCH E RAMOS 270 En cambio, la STS de 8 ma y o 2007 430 constituye una excepción a esta d octrina general, ya que en un supuesto de defectos constructivos por vicios d el suelo, se conden a al arquitecto proyectista y a la empresa contratad a por éste que realizó el estudio geotécnico que resultó erróneo, a unque no d e form a solidaria, por cuan to partía d e un dato erróneo, al considerar la capacidad porta nte atribuida al suelo. También considera responsable a l arquitecto en los supuestos d e deficiencias en el estudi o geotécnico la d octri na m ayoritaria de las Audiencias Provinciales, en las siguientes sentencias 431 : - SA P Murcia (1ª ) de 8 febrero 2005 432 que confi rma la condena exclusiv a de l ar quitecto y la absolución del aparejador y constructor, po r la r uina de la piscina construi da en el solar que habí a sido obj eto de un rellenado con escombros y otr os aport es , dato que f ue detectado por el propio arquitecto cuando se ejecutó el vaso de la piscina, por lo q ue int eresó un nuev o estudio geológico al resultar deficiente, ya q ue el sondeo no se realizó en el ter reno que ocupa la piscina sino sobre otro di stinto, incluso fuera de la parcela del actor. - SA P Málaga ( 6ª) de 5 septiembre 2006 433 en la que con absolución del aparej ad or, con firma la cond ena de los arquitectos. En el supuesto enjuiciado el actor para reparar la viv ienda, que ya habí a sufrido una r uina, circunstancia conocida por los arquitectos apelan t es, a los que les encargó el p royecto para aco meter las mismas, r ecalce de cimientos, reparación de daños y construcción de un cuerpo en planta alta y otro en semisótano. Para la Aud iencia acometieron la reparación sin comproba r, previo estudio, la capacidad del suelo, ni pedir pruebas o ensay os al respecto, pues redactaron el pr oye cto partiendo de un inf orme geológico incorrecto. 430 ROJ STS 2568/2 007, Pnte . Excmo. Sr. d on Rafael Ruíz de La C uesta Ca scajares. 431 También, SAP Madrid (10ª) de 17 julio 2009 (ROJ SAP M 7930/2009) y SAP Zaragoza (2ª) de 25 juni o 2013 ( EDJ 2013/13104 6). 432 ROJ SAP MU 306/ 2005. 433 ROJ SAP MA 2525/ 2006. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 271 2.1.2.3. Responsabilidad por omisión o inexistencia del estudio geotécnico Por otra pa rt e, los defectos derivados de la inexistencia de estudio geotécnico, incluso en e l caso de que no fuera obligatorio , a veces se consideran como vicios d e p roy ecto o del suelo y se estiman responsabilidad e xcl usiv a del arquitecto; otras veces, sin em bargo, se catalogan como vicio de la dirección de obra 434 . Antes de que normativamente tuviera carácter preceptivo, la doctrina entendía que, en el ca so de la existencia de vicios por la omisión del estudio geotécnico, el a rquitecto no podía exonerarse de responsabilidad si no hubiera solicitado debiendo hacerlo o si redactab a el proyecto sin el m ismo, cuando el promotor se neg aba a p roporcion árselo, debiendo ser el proyectista el que acreditase la inutilidad del estudio geotécnico por tratar se de “vicios imprevisibles” incluso p ara un geólogo 435 . La jurisprud encia de l Tribunal Supremo d esde muy antiguo ha considerado respo nsable único al arquitecto, por regla general en su condición de proyecti sta, en los supuestos de conc urrencia de vicios o defectos constructivos por inexistencia de un estudio geotécnico 436 . 434 No en vano, PEDRER O FERNÁNDEZ, M.; PÉREZ LUZARDO, J .M.; JUÁREZ RODRÍGUEZ, A.; CABRERA LÓPEZ, D.; PADRÓN DÍ AZ, C.; y G U IGO U FERNÁNDEZ, C. Los arquitect os en el pr oceso ed ificat orio , e n « Estud ios sobr e la nueva Ley de Ordenación de la Edificación», coord. R. Fernánde z Valverde , E DJ nº 47 (2000), p. 169, af irman que “El conocimien to más pormenor izado de las características geotécnicas del terreno puede conducir tanto a modificar la tipología o dimens io nado de la cimentación c omo a rediseñ ar el sistema estructura l o su dimensionad o”. 435 HERRERA CATENA [1985, pp. 225 y 233]. En el m ismo sentido, FERNÁNDEZ COSTALES [1977 , p. 275] considera que si el arquitecto s oli citaba el estudio geotécnico, la re sponsab ilidad sería imputable al técnico que lo redactó, por lo que aquél podría que dar exonerado de r es pon sabilidad. 436 En este sentido, SSTS de 10 mayo 1986 ( ROJ STS 13852/1986 , Pnte. Ex c mo. Sr. don Antonio Fern ández Rodrígu ez); de 10 junio 1986 (ROJ STS 8063/1 986 , Pnt e. AURELIO PUCH E RAMOS 272 Así , la S T S de 31 octu bre 1990 437 : la condena r e cayó e n un arq uitecto técnico en cuanto proyectista por lo s daños causados por la grieta vertical respecto d e un asentamien to difere ncial. También la S T S de 28 ma y o 2001 438 : excluyó la responsabilid ad del aparejador o arq uite cto porque en el caso enjuiciado “la imprevisi ón afecta a una solución cons tructiva que e xcede de la estricta fase de ejecuci ón competencia del Aparejador, sin que un hipotético conocimien to del problema se pued a traduci r en una específica exigencia de responsabili dad, dado que el mismo no era desconocido , o no d ebía serlo, por quienes tení an la obligación concreta de po nerle remedio” . Igualmente la STS de 18 junio 2004 439 : ratifica la condena del arquitecto proy ectista dado que las patologías ruinógenas han sido producidas por un giro del cuerpo posterio r de la obra q u e aloja aseos y escalera. Finalmente, la ST S d e 28 junio 2005 440 : conf irma la condena del arquitecto proyectista de los hundimientos por asenta miento del terr eno que soporta l os elementos exteri ores, al tratarse de un terreno deficiente, debido a q ue no realizó el estudio geotécnico, cam biando el sistema de ci m entación de la vivienda y edif icación auxiliar una vez iniciada s las obras, a base de pilotajes, cambio que no efec tuó en los elementos exte riores de la obra, lo q ue ha m o tivado la aparición de vici os ruinógenos en los mismo s. Esta misma do ctri na es ac ogida por la llamada jurisprudencia menor en numerosas se nt encias, con ab solución del Excmo. Sr. don Rafael Pérez Gimen o); de 5 diciembre 1986 (ROJ STS 67 94/1986 , Pnte. Exc mo. Sr. don Manuel Gon zález- Al egre Bern ardo); d e 13 abril 1987 ( ROJ STS 8911/1987, Pnt e. Excmo. Sr. don Cecilio Serena Velloso ); de 2 0 sept iembre 1989 (ROJ STS 14667/19 89, Pn te. Excmo. Sr. don José Luis Albácar López); de 1 diciembre 1995 (RJA 1995\91 53, Pn te. Excmo. Sr. don Alfon so Barcala T r illo -Figueroa); de 9 marzo 2000 (ROJ STS 18 99/2000, Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Villagó mez Rodil) que le condena en su condición de proyectista; de 15 julio 2000 (RO J STS 5886/2000, Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Villagó mez Rodil ); de 23 junio 2004 (ROJ STS 4406/2004 , Pnte. Ex cmo. Sr. don Luis Ma rtínez- Calcerr ada Gó mez). 437 ROJ STS 10773/ 1990, Pnte. Exc mo. Sr. don Ra m ón López Vila s. 438 ROJ STS 4388/2 001, Pnte . Excmo. Sr. d on Jesús Eugenio Corbal Fernández. 439 ROJ STS 4260/2 004, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Var ela. 440 ROJ STS 4234/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on José A lmagro Nosete. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 273 aparejador o arquitecto t écnico, dado que no tiene competencia e n materia de suelo 441 . En este sentido , la SPA Zamora (1ª) de 23 sep tiembre 2004 442 fundamenta l a absolución del ap arejador e n el hecho de que l a imprevisi ón af ecta a una solu ción constr uctiva que excede de la estricta fase de ejecuci ón competencia del aparejador, a q uien no le corresponde analizar la fase de ejecución material de l a obra de excav ación las caracterí sticas f í sico-químicas de las distintas capas del subsuelo par a decidir en un det erminado momento sobre su firmeza de acuerdo con el proyecto. También la S A P Castellón ( 1ª ) de 30 junio 2005 443 condena al arquitecto dado que las patologías observadas en la construcción de la nave son debidas a la existencia de asientos diferenciales motiv ados por la distinta compacid ad de los materiales del subsuelo, lo que a su vez atribuye a la presencia de materiale s removidos en épocas reciente s. Asimismo, la SA P Madrid (14ª) de 25 junio 2006 444 igualmente le condena por los asientos de cimen tación determinantes de grietas por la existen cia de arcillas ex pansiv as y profundización inadecuada de la base de apoyo de la ci mentación hasta la cota efectivamente ejecutada. Finalmente, la S A P C astellón (1ª) de 28 octubr e 2009 445 basa su condena en la ausencia q ue provoca que la cimentación no apoye en su totalidad sobre los niv eles de roca del sustrato rocoso co mo deberí a ser. 441 Cfr. la STSJ N avarra de 6 mayo 1994 [Núm. 10/1994 Navar ra, así como la SAP Girona (1ª) de 8 marzo 1999 (ROJ SAP GI 370/1999); SAP Mur cia (5ª) de 16 noviembre 2001 (ROJ SA P MU 3001/2001); SAP Alicante (5ª) de 15 marzo 2002 (ROJ SAP A 1232/2002); SAP Las Palmas (4ª) de 18 junio 2003 (ROJ SAP GC 1415/2003) que exclu ye de respon sabilidad tanto al c onstru ctor como al aparejador; S AP Madrid ( 9ª) de 7 octubre 2 004 (ROJ SAP M 1280 4/2004); SAP Burgos (3ª) de 10 nov iembre 2005 [ SAP BU 964/2005); Murcia (1ª) de 12 junio 2006 (ROJ SAP MU 1398/2006); SAP Las Palmas (4ª) de 12 abril 2007 (ROJ SAP GC 897/2007); SAP Jaén (2ª) de 4 julio 2008 (ROJ SAP J 649/20 08); S AP Madrid (2ª) de 12 julio 2010 (ROJ SAP M 11601/ 2010); y SAP Albacete (1ª) de 20 novie mbre 2013 (ROJ SAP AB 1080/2013). 442 JUR 2004\27769 6. 443 ROJ SAP CS 735/ 2005. 444 JUR 2007\24672 . 445 ROJ SAP CS 119 1/2009. AURELIO PUCH E RAMOS 280 Para la doctrina, en cuanto a los vici os de la dirección el arquitecto directo r de obra no sólo responde por una acción, estableciendo directrices o instrucciones incorrectas, sino también por una omisión o pasividad, si no com prueba que la obra se está ejecutando conforme a las indicaci ones contenidas en el p royecto, pues está obligado no sólo a impartir las órdenes e in struccion es precisas, sino que además tiene la obligación de vig ilar que éstas se hayan llevado a cabo 457 . En cambio, otro se ctor considera que la fun ción de inspección y vig ilancia del director de obra se debe limitar t an sólo a la supervisión general de la obra, re lacionando el d eber de vigilancia con determinados elementos constructiv os esenc iales, pero no los de carácter más secundarios 458 . Finalmente, si bien lo s vicios de la dirección son responsabilidad ex clusiv a del arq uitecto director, de los mismos también pueden responder el constructor y el aparejador cuando son aparentes o manifiestos y groseros y afe c tan a la solidez y estabilidad del edificio 459 . 457 DEL ARCO TORRES y PONS GONZÁL EZ [2003, p. 154] y MONTSERRA T VALERO [2008, p. 192]. Para GARCÍA MUÑOZ [2012, p. 121] los vicios de la dir ección se pueden deber a un error o pasividad en el control de la eje cución conforme a l proyecto (vicios de la dirección en sentido estricto), como a un inc umplim iento de su deber de modificar el proyec to defectuoso (en cuyo caso se trat a d e un vicio de dirección que tra e por cau sa un vicio d e proye cto). 458 Así, FEMENÍA LÓPEZ [2004, pp. 141 y 226] se muest ra part idario d e una acepción estricta, en la que el vi cio de direcci ón se interprete como todo defecto que provenga de las órden es e instrucciones dictadas por el director de obra e n la ejecución del edif icio, o por la om isión o incum plimiento de su función de a lta dirección o mediat a de la obra. Y ÁLVAREZ ÁLVAREZ [ 2007, p. 1.364] sost iene q ue el arquitecto sólo responde por defectos de d irección grav es, que recaigan sobre elementos esenciale s de la obra y que afecten a la estructura, solidez, habitab ilidad o seguridad del inmueble. 459 FERNÁNDEZ COSTALES [ 1997, p. 28 5]. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 281 3.2. Responsabilidad del a rquitecto directo r de obra En los supue stos en que no haya vicios de proyecto, porque la obra está bien proyectada, tradicionalmente han existido dos c orrientes en la jurisprudencia sobre la responsabilidad por vicios de la dirección de obra. Una primera doctrina m inoritaria, b asad a en un criterio de imputación de responsabilidad más amplio, que le atribuye “la general y total dirección de la o bra y la supe rvisi ón de cuanta act ivid ad se desarrolle” en la misma, considera al director de obra r es ponsable si concurren vicios o defectos constructiv os 460 .Esta corriente basa su criterio unas veces en e l h echo d e f irmar el certif icado f inal de o bra 461 y otras 460 Cfr. SSTS de 3 abril 2000 (ROJ STS 2730/2000 , Pnte. Excmo. Sr. don Jesús Corb al Fernández), de STS 24 mayo 2006 (ROJ STS 3323/2 006 , Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela) y de 14 diciembre 2006 (ROJ STS 7592/200 6, Pnte. Excmo. Sr. don Román Garcí a Varela). 461 No en vano el Tribunal Supremo ha venido afirmando q ue al arquitecto no le basta “con hacer constar las irregularid ades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsana ción antes de emitir el certifi cado final apr obatoria de la obra, único medi o de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprend idos o de frauda dos en su s d erechos contractuales” [SSTS d e 9 marzo 198 8 (ROJ STS 1677/1988, Pnte. Excmo. Sr. don M atías Malpi ca González El ipe); de 19 noviembre 1996 (R OJ S TS 64 65/19 96 , Pnte . Excmo. Sr. don José Almagro Nosete); de 23 dicie mbre 1999 (ROJ STS 8424/199 9 , Pnte. Excmo. S r. don Romá n García Varela); de 25 julio 2000 (ROJ STS 6291/2000 , Pnte. Excmo . S r. don Luis Martínez- Calcerrada Gómez); de 10 julio 2001 (ROJ STS 5987/200 1 , Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela); de 1 febrero 2002 (ROJ STS 588/2002, Pnte. Excmo. Sr. don Luis Martíne z-Calcerrad a Gómez); STS 10 mayo 2003 (ROJ STS 3176/200 3 , Pnte. Excmo. Sr. don Luis Mart ínez-Calcerrada Gómez); de 12 novie mbre 2003 ( ROJ STS 7078/2003, Pnte. Exc mo. Sr. don Clemente A uger Liñ án); de 29 diciembr e 20 03 (ROJ STS 8522/2 003, Pnte. Ex cmo. Sr. don Lui s Martínez -Calcerrada Gómez); de 6 mayo 2004 (ROJ STS 3077/2004, Pnte. Excmo. Sr. don Clemente Auger Liñán); de 24 mayo 2006 (ROJ STS 3323/200 6, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela); de 24 julio 2006 (ROJ STS 4559/2006, Pnte. Excmo. S r. don Román García Varela); de 22 diciembre 20 06 (ROJ STS 8265/2006 , Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio Xiol Ríos); de 3 d iciembre 2007 (ROJ STS 8 125/2007 , Pnt e. Excmo. Sr. don Antonio Gullón Ballestero s); de 1 3 octub re 2010 (ROJ STS 5380/ 2010, Pnte. Excmo. Sr. d on Juan Antonio Xiol R í os); y de 23 enero 2012 (ROJ STS 851/201 2 , Pnte. Ex c mo. Sr. don Juan Antonio X iol Río s)]. AURELIO PUCH E RAMOS 282 veces p or su condición de “supremo respon sable de la ed ificación” o “responsable creador del edificio” 462 . Para este criterio las f unciones del d irector de obra se definen e n forma tan extensa que prácticamente acaban absorbiendo 462 Son representat ivas de esta doctrina minoritaria las S STS de 17 f ebrero 1984 (ROJ STS 246/ 1984, Pnt e. Excm o. Sr. don Cecilio Ser ena Vell oso); por el carácter grave de los defectos); de 28 enero 1994 (ROJ STS 331 /1994, Pnte. Excmo. Sr. don Pedro González Poveda); de 22 septie mbre 1994 (ROJ STS 5958/1994 , Pnte. Excmo. Sr. don Jaime S anto s Briz); y de 24 febrero 1997 (ROJ STS 1286/1997 , Pnte . Excmo. Sr. don Francisco Mo rales Mo rales). Y tras la pu bl icación de la LOE en SSTS de 23 diciembre 1999 (ROJ STS 8424/1999, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela); de 12 noviembre 2 003 (RO J STS 7078 /2003, Pnte. Excmo. Sr. don Clement e Auger Liñán); de 25 oc tub re 2004 (ROJ STS 6762/20 04 , Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil); de 24 mayo 2006 ( ROJ STS 3323/200 6 , Pn te. Excmo. Sr. don Román G arcía V arela) que con dena a los arquit ectos por incumplir su deber de vigilancia, dad o que las p lacas incorporad as no llev aban ningún t ipo de anclaje , según e staba previsto en el pr oy ecto, e l cu al prev eía q ue el aplacado del mur o s e realizara mediante "gafas" , y simplemente van adheridas a la fachada con m orter o de agarre no adecuado, lo que ha prov ocado que varias s e hayan caíd o, con la posibilidad de que l as qu e aú n permanecen se des prendan paulatinament e por su defectuosa c oloca ción; y de 22 junio 2007 (EDJ 2007/70135 , Pnte. Exc mo. Sr. don Rafael Ruíz de la Cuesta Cascajare s ), por los defectos del proyecto de urba nización, por “la falta de adopci ón de med idas evitad oras de un problema prev isible, teniendo en cuenta lo s proyectos de edificaci ón y urba nización, que debió conocer, determina su responsabilidad en la producción de las humeda des interiores del gar aje" , así com o por el deficiente e stado d e la so lera y del pavi mento del garaje. Entre otras, en segunda instancia acogen esta doctrina, alguna de las cuales le cond ena por falta d e v igilan cia en la ejecu ción, las SSAP Sevilla (5ª) de 11 junio 2002 (ROJ SAP SE 2014/2002); Cantabria (4ª) de 5 junio 2003 (ROJ SAP S 1255/2003); Barcelona (4ª) de 23 febrero 2004 (ROJ S AP B 2235/2004) que le atribuye una función de “garante frente a los adquirentes de que la obra se ha ejecutado conform e a proyecto”; Zaragoza (5ª) de 15 f ebrero 20 05 (ROJ SAP Z 409/2005); Girona (2ª) de 15 febrer o 2 006 (ROJ SAP GI 136/2006); Cantab ria (4ª) de 16 enero 2007 (ROJ SAP S 170/2007); Murcia (5ª) de 26 febrero 2009 (ROJ SAP MU 831/2009); Burgo s (3ª) de 27 e nero 2011 (ROJ SAP BU 102/2011); y Madrid (14ª) de 5 julio 2 013 (ROJ SAP M 12783/ 2013). Y con carácter solidario con el constructor y el aparejador o arquitect o técnico, SSAP T arrag ona (3ª) de 23 diciembre 2004 (ROJ SAP T 1975 /2004; Barcelona (14ª) de 24 nov iembre 2005 (ROJ S AP B 14178/20 04; Cáceres (1ª) de 22 junio 2 006 (ROJ S AP Cc 427/2006; Barcelona (19 ª) de 12 jul io 2006 (RO J SAP B 9184/2006; Cantabria (4ª) de 16 enero 2007 (ROJ SAP S 170/2007; Málaga (6ª) 11 noviembre 2010 (ROJ SAP MA 2848/2010; Madrid (10ª) de 14 mayo 2013 (ROJ SAP M 9230/2013); y Madr id (20ª) de 21 enero 2 014 ( ROJ SAP M 1756/2014). LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 283 para sí tod os los d efectos constructivos, d ada su fu nción d e v ig ilancia y coordinación sobre todos los agentes de la edificaci ón 463 . 463 En c uanto a sus atribucione s, para el Tribunal Supremo el arq uitecto “cuan do asume su dirección se alinea como protagonis ta principal en el proceso material de su ejecución” [STS 25 octubr e 2004 (ROJ STS 6762/2 004, Pnte. Ex cmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil)]; asume “funciones de control y v igilancia superior o m ed iata del proceso constru ctivo” [SSTS de 10 octubre 2005 ( ROJ STS 6415/2007, Pnte. Excmo. Sr. d on Román Ga rcía Varela)], superior dirección que implica “la o bligación de vigilar que la obra se desarr olla con arr eglo al pr oyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la o bra, también en cuant o a l os materia les empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de l a que únicamente puede eximirs e haciendo constar en e l libro de órdenes aque llos defectos que suponen una separ ación respecto del proyect o elaborado y justificand o haber ordenado y fiscalizado su corrección” [STS de 3 diciembre 2 007 (ROJ STS 8125/2007, Pnte. Excmo. S r. don Antonio Gulló n Ballest eros)] y le atri buye “en l a fase de ejecución de la o bra, la dirección d e las o pera ciones y trabajos, gar antizand o la realización, aj ustada al proyecto según la "lex artis"” [SSTS de 28 enero 1994 (ROJ STS 331/1994, Pnte. Excmo. Sr. don Pedro González Pove da), de 3 abril 2000 (ROJ STS 2 730/2000, Pnte. Excmo. Sr. don Jesús Corba l Fernán dez), de 24 mayo 20 06 (ROJ STS 3323/2006, Pnte. Excmo. Sr. do n Román García Varela) y de 14 diciembre 2006 (ROJ STS 7592/2 006, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela)] , así como la “la obligación de solucion ar los p roblemas surgidos, previs tos e imprevistos, salvo los supuestos de fuerza mayor, ya que a estos técnicos sup eriores l es asiste la facultad de ordenar cuanto sea preciso para l a co mp l eta y mejor acabada ejecución de la obra y el desarr ollo conveniente del concepto arquitect ónico” [STS de 9 marzo 2000 (ROJ STS 1899/2000, Pnte . Excmo. Sr. don Alfonso V illag ómez Rodil)]; ta mbién “le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, q ue hace exigente una diligencia desp legada con to d o el rig or técnico, por la especialida d de sus conocimient os" [STS de 3 abril 2000 (ROJ S TS 2730/2000, Pnte. Excmo. Sr. don Jes ús Corbal Fernández); de 4 diciembre 2007 (ROJ STS 8112/20 07, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela); y de 14 febrer o 2011 (ROJ STS 503/2011, Pn te. Excmo. Sr. don José Anton io Seijas Quintana)]; teniendo en cuenta adem ás que “la misión profesional y técnica de todo arquit ecto director de una obra no queda reducida a la mera y asép tica confe cción del proyecto, sino que , en el des empeñ o de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajus ta o no a l proyecto p or el confecciona do y, en caso contrario, dar las oportuna s órdenes correctoras de la labor constructiva” [SS TS de 15 noviembre 2005 (ROJ STS 6954/2005, Pnte. Excmo. Sr. don Pedro González Poveda ) y de 3 di ciembr e 2007 (ROJ S TS 8 125/2 007, Pnte. Excmo. Sr. don A ntonio Gullón Ballestero s)] y que “bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos l os demás ” [SSTS de 16 diciembre 1991 (ROJ STS 10461/1 991, Pnte. Excmo. Sr. don José Almagro N osete) y de 22 di ciembre 2006 (ROJ STS 8265/2006, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Antonio X iol Río s)]. Sus obligaciones compre nden: “1 ) que l a construcción se ejecute en cuanto a su forma co n arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidier a en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que r ijan l a realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el p royecto aceptad o y contratado, co n el mantenim iento de sus form as, AURELIO PUCH E RAMOS 284 Como correlativo d e estas funciones que el arquitecto tiene reconocidas en el proceso constructivo, e l T ribunal Sup r emo viene afirmando que “la responsabilidad que se le exige se centra en la especialidad de sus c onocimientos y la gara ntía técn ic a y p rofesional que implica su int ervenció n en la obra” 464 . Esta corriente mino ritaria ha sido objeto de crítica por un amplio secto r de la do ctrina científ ica, contraria a esta consideración de garante supremo, al considerar que se trata d e una respons abilidad por hec ho aj eno ex agerada 465 . dimensiones, calidades y utilidad ” [SSTS de 23 d iciembre 1999 (ROJ STS 8424/1999 , Pnte. Excmo. Sr. don Román Garc ía Varela), de 25 julio 2000 (ROJ STS 6291/2000 , Pnte. Excmo. Sr . do n Luis Martínez-Calcerrada Gómez), de 10 jul io 20 01 (ROJ S TS 5987/2001, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela), de 1 febrero 2002 (ROJ STS 588/2002, Pnte. Excmo. Sr. don Luis Martínez- Calc errada Gómez), de 10 mayo 200 3 (ROJ S TS 3176/2003, Pnte. Excmo. Sr. don Luis M artínez-Calcerr ada Gómez) y de 29 diciembre 2003 (ROJ STS 8522/2003, Pnte. Excmo. Sr. don Luis Mart ínez-Calcerrad a Gómez)]. 464 Cfr. SSTS de 8 junio 1984 (ROJ STS 1541/19 84, Pnt e. Excmo. Sr . don Jaime Castro García); de 16 diciembre 1991 ( ROJ STS 10 461/ 1991, Pnte. Excmo. Sr. d on José Almagro N osete); de 9 m arzo 2000 (ROJ STS 1899/2000, Pnte. Excmo. S r. don Alfonso Villagó mez Rodil); de 3 abril 2000 (ROJ STS 273 0/2000, Pnte. Excmo. Sr . don Jesús Corbal Fern ández); de 24 mayo 2006 (R OJ STS 3323/2006 , Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela); de 14 dicie mbre 2006 (ROJ STS 759 2/200 6, Pnte. Excmo. Sr. don Román G arcía Varela); de 22 dicie mbre 2006 (ROJ STS 8265/2006, Pnte. Exc mo. S r. d on Ju an An tonio Xiol Rí os); de 4 diciembre 2007 (RO J STS 8112/2007, Pnte. Excmo. Sr. don Rom án García Varela0;) y de 14 febrero 2011 (ROJ STS 503/2011, Pnte . Excmo. Sr. don José Antonio Seijas Quintan a). Por ello, el arquitecto “responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducci ón fáctica de lo proyectado; los defe ctos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la o bra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesi onal" [SSTS de 3 abril 2000 (ROJ STS 2730/ 2000, Pnte. Ex cmo. Sr. don Jesús Co rbal Fernández), de 24 mayo 200 6 (ROJ STS 3323/2006, Pnte. Ex c mo. Sr. don Román García Varela), de 14 diciembre 2006 (ROJ STS 7592/200 6, Pnte. Excmo. Sr. don Ro mán Gar cía Varela), de 4 diciembre 2007 (RO J STS 811 2/2007, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela) y de 14 febrero 2011 (ROJ STS 503/2011 , Pnte. Excmo. Sr. d on Jos é Antonio Seija s Quintan a)] teniendo en cuenta que los “vicios imputables a la dir ección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por dir ectrices o instruc ciones técnicas incorrectas, sino tam bién a una omisión por no comproba r que la obra se es té llevando a cabo de a c uerdo con el proyecto” [STS de 22 dicie mbre 2006 ( ROJ STS 8265 /2006, Pnte. Exc mo. Sr. d on Juan Antonio Xiol R íos)]. 465 Cfr. TORRALBA S ORIA NO [1970, p. 127]. T ras la entrada en vigor de la LOE, CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO y GONZÁLEZ CARRASCO [2008, p. 442], entienden que para considerar a los técnic os responsables de c ualquie r defecto LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 285 Se ha añadido también que la d octrina france sa, en interpretación del art. 1 .792.1 Cc f rancés, co nsidera muy severo hace r responsable al arquitecto de todo ti po d e d años surgidos en el inmueble, proponiendo en cierto mod o que su (presunción) de responsabilidad se concrete a los límites de su misión 466 . En cambio, l a doctrina jurisprudencial mayoritaria sigue el principio de indiv idualización de responsabilidades d el art. 1.591 Cc, de manera que el arquitecto só lo y exclusivamente r esponde en función de sus atribuciones y com petencias en la obra, p or lo que no responderá “si no se aprecia vicio alguno relativo a l suelo, ni aún en el sentido amplio d e vicios de l proyecto” . Ello h a de suceder “cua ndo los defectos sean imputables a la dirección superior de la obra” , sólo y exclusivamente cuando q uede pro bado que los vicios o de fectos cons tructivos tienen su origen en la esfera d e com petencias de o tro agente de la edificación 467 . constructivo haría falta que la LOE lo dispusiera e xpresa mente, co mo hace para el promotor, o que los demás agentes del pr oceso edificatorio fueran terceros de cuyas acciones y o misione s debiera responder por se r dependientes suyos o haber sido ocupados por ellos en la obra, lo cu al no sucede. Par a MONTSERRAT V ALERO [2008, pp. 131 y 190] la LOE también s e aparta de est a consideración j urisprude ncial del arquitecto co mo garante de la edificación, ap ostando también por la individualiza ción, si b ien le par ece que la r e spon s abilidad de los té cnico s por el certificado final de obra en la práctica supone una vuelta a dicha consideración de garante del arquitecto. Finalmente, para CORDERO LOBATO [2011, p. 531] la ausencia de respon sabilidad del direct or era más clara en la legislación anter ior a la LOE, pues esta responsa bilidad no p odía ded ucirse d e las norma s que re gulan la dirección de obra, ya que en ninguna de ellas se dispone que el técnico director tenga la condici ón de “supr emo r esponsable” , lo que e n su opi n ión ya no está tan claro en la LOE . Esta a utora incluso llega a af irmar que la LO E conforma un panorama en el qu e la re sponsabil idad del di rect o r de obra se aproxima, al menos en apari en cia, a esa línea juris prudenc ial i nvo cada que consider aba a este técnico como “suprem o responsab l e” o “vigilante sup erior” de toda la obra. 466 CABANILLAS SÁ NCHEZ [ 2000, p. 42 6]. 467 Representativa s de esta corriente son las SS TS de 17 junio 1987 (ROJ STS 9031/1987, Pnte. Ex cmo . Sr. don G umersindo Bu rgos Pér ez d e Andrad e); de 2 7 enero 1988 (ROJ STS 16764/1988, Pnte. Excmo. S r. don Gu mers indo Burgos Pérez de Andrade) de 3 octubre 1996. Sentencia esta última comentada por CORDERO LOBATO, E. “ STS 3 d e octubre de 199 6. Responsabilidad po r ruina. Ejecución material def ectu osa no imputable al arquitecto di rector. Concepto de p r omotor, AURELIO PUCH E RAMOS 286 Conforme a esta doctrina, el a rquitecto en cuanto d irect or de obra sólo responde por v icios de dirección en supue stos como los que va mos a analizar a continuación. 3.2.1. Responsabilid ad del arquitecto director de obra y absolución del a parejador por vicios e structurales que comprometen la resistencia mecánica y e stabilidad del edificio La jurisprudencia considera responsable exclusiv o al arquitecto cuando los def ectos afectan a elementos estruct urales, previstos en la redac ción del art. 1.591 C c y def inidos p or el Tribunal Supremo como ruina física y a h ora en el art. 17 LOE, a l afirmar el Alto Tribunal que “incumbe a estos profesionales, a quienes se atribuye la tercero con poder irrev ocable para promover otorg ado por la comunid ad civil formada por i niciat iva suya”, CCJC ( 1997) , nº 43, pp. 229-250. Esta sentencia supone para esta autora la superación de los esque mas conceptuales de la responsabilidad por hecho ajen o, pues ha ce res pon sable al aparejador, junto c on el c onstru ctor, de un vicio de eje cución y absuelv e del mismo al arquitecto d irector quien, e n su opinión, no debería respon der nunca de la ruina que sólo se deba a una mal a ejecución]; de 24 febrero 1997 (ROJ STS 1286/199 7, Pnte. Excmo. Sr. don Francisc o Morales Morales); de 3 ju lio 2000 (ROJ STS 5430/ 2000, Pnte. Excm o. Sr. don Pedro González Poveda) de 18 septiembre 2001 (RJA 200 1/6596, Pnte. Excmo. Sr. don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez); de 15 octu bre 2003 (ROJ STS 6344/2003 , Pnte. Excmo. Sr. don P edro González Poveda); de 16 m ar zo 2004 (ROJ STS 1817/2004, Pnte. Exc mo. S r. don Luis Martínez- Calcerra da Gómez); de 6 julio 2006 (ROJ STS 4282/2006 , Pnte. Excmo. Sr. don Clemen te Auger Liñán); de 17 julio 2006 (ROJ STS 4423/2006, Pnte. Excmo. Sr. don José Almagro No sete) y de 14 febrero 2011 (ROJ STS 5 03/2011, Pnte. Excmo. Sr. don José Antonio Seijas Quintana). En el ám bit o de las Audi encias Prov inciale s, este criterio está ampliament e reproducido y como muestras de esta tendencia, po demos citar la s SSAP Jaén (1ª) de 16 enero 2001 (ROJ SAP J 60/2001), Granada (4ª) de 13 junio 2005 (R OJ SAP GR 983/2005), Málaga ( 7ª) de 17 abril 2006 (ROJ S AP ML 95/2006), Cantabria (4ª ) de 16 enero 2007 (ROJ SAP S 170/200 7), Las Palmas (4ª) de 6 mayo 2010 ( ROJ GC 1597/2010, Baleare s (5ª) de 30 marzo 2012 (ROJ IB 766/2012), y SAP Madrid (3ª) de 2 diciembre 2013 (ROJ SAP M 14358/2013 ), pues la rampa de g araje fue ejecutada con pend iente mayor que la proyectada, lo que im p ide su normal uso para vehículos norma les, hab iéndolo consentido el arq u itecto s in q ue conste or den de rectificación o modific ación en el proyect o de la mi sma. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 287 labor de proyección y dirección de la obra la vigilancia e inspección de algo tan esencial en un edificio como es su cim entación y est ruc tura” 468 . Por elementos estructurales hay que entender los que relaciona ad exemplum en el art. 396 Cc, art. 17.1,a) LOE y en el A nejo del C TE, a saber, cimentación, pilares, v igas, forjados, mu ros d e carg a, soportes, losa y z apatas. La ST S de 11 no viembre 1982 469 confirma la condena del arquitecto por continuo hundimiento en su ciment ación, hasta el punto de que t oda ella se inclina hacia atrás, produciendo en sus planos horizontal es una inclinaci ón, perdiend o el paralelaje respecto de la lí nea de solar, produciendo grietas y las consiguientes y gr av es molestias e inconv enientes par a su habitabilidad y am enaz ando la ruina de dicho edificio en medidas q ue cada día es más g rave, seria y amenazante para los habitantes del edi f icio . En este sentido, la S TS de 26 septi embr e 1997 470 confirma la condena de los arq uitectos directores “a quienes se atribuye la labor de proyección y dirección de la obr a la vigi lancia e inspecci ón de algo tan esencial en un edificio como es su cimentación y estructura, raz ón por la que debe rechazarse el motivo , con firmando la apreci ación que de la responsabili dad de los arquitectos recurrentes, en cuanto a los defectos de cimen t ación y estructura , hace la resoluci ón recurrida” . La ST S de 10 octubre 2005 471 confirma la condena solidaria de los arq uitectos directores por “defici encias del proyecto o de la dirección de la obra ( insuficien cia de las juntas de dilatación o problemas estruc turales), ya por haber sido pr opici adas por el incumplimiento de las fun ciones de alta vigilanci a de la ejecución de la misma que habí an de ejercer, respecto de defectos atribuibles directamente al construc tor, pero de " tal entidad que no hubieran debido escapar al cont rol de los arquitectos supe riores” . 468 Con este tenor, SSTS de 26 septiembre 1997 (ROJ STS 5683/19 97, Pnte. Excmo. Sr. don José Luis Albár car López) y de 7 m ayo 2001 (ROJ STS 3702/2 001, Pnte. Excmo. Sr. don P edro Gon zález Poveda). 469 EDJ 1982/6837, P nte. Ex cmo. Sr. d on Antonio Fernández Rodr íguez. 470 ROJ STS 5683/1 997, Pnte . Excmo. Sr. d on José L uis Albárcar Lópe z. 471 ROJ STS 6003/20 05, Pnte. Excmo. Sr. don J osé R amón Ferrándiz Gabriel. Recuerda e sta senten cia que “ la j urispr udencia, tras des tacar l a importante función que cumple el arquitec to en la construcción, en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, exige al mism o el cumplimien to de funciones de control y vigilancia superior o mediata del proceso constructivo y, en par ticular, le hace responsable de l a realidad de deficiencias que, aunque directamente atribuibles al constructor, debía habe r p ercibido en el desem peño de aqu ellas competencia s”. AURELIO PUCH E RAMOS 288 La doctrina m ayoritaria de las Audiencias Provinciales si gue el mismo criterio de condenar al arquitecto director de obra, con absolución del aparejador, por daños causados en elementos estructurales 472 . 3.2.2. Responsabilidad del arquitecto director de obra por vicios que afecten a la habitabilidad En algunas ocasiones el Tribunal Supremo considera responsable al arquitecto p or lo qu e denomina “elementos es enciales de la construcción” , que los contrap one con las simples im perfecciones, entendi endo q ue “de los mism os no se puede exonerar al Arqu itect o en su condición de responsable creador del edificio” 473 . 472 En este apartado cabría citar todas las s ent encias invocadas e n el apartado 1.1.1. y 2.1.2. de este m ismo Capítulo por vicio s del suelo en general y, en particular, por ausencia, def iciencias u o misión del e studio geoté cnico. Cfr. la SAP Za mora (1ª) de 23 septiembre 20 04 (JUR 200 4 \277696) con absolución del aparejad or, condena al arquite cto por el hech o de que ni en el proyecto ni en el Libro d e Órdenes se espe cificara la cota exacta o aprox imada de profundiza ción de las zanjas de cimentac ión; SAP Madrid (1ª) de 25 mayo 20 05 (ROJ SAP M 6124/2005), pues los desperfectos arrancan de los defectos de la cimentación; SAP Cádiz ( 4ª) de 10 jun io 2005 (ROJ SAP CA 607/2005) al tratarse de un vicio de proyecto por defectos en el sistema de cimenta ción diseñado y no siendo éste grosero y patente; SAP Asturias (4ª) de 26 julio 2005 (ROJ SAP O 2142/2005) dado que las grietas y f isuras generali zas traen causa de una defectuosa cimentación, generad ora de un a siento ex cesivo; SAP Girona ( 1ª) de 20 oc tubre 2005 (ROJ S AP GI 12 72/2005) que condena al arqui t ecto, con abs olu ción el aparejador, por la existen cia de grietas y f isuras generalizada s en toda la edificación, que tendrían como c ausa los asentam ientos diferen ciales, debido s a vic ios del suelo; y SAP Castellón (3ª) de 17 noviembre 2005 (ROJ SA P CS 1150 /2005) q ue absuelve a l aparejador por c uanto duran te la e je cución de obr a se i ntrod ujeron m odific acione s respecto de lo proyecta do; sin la necesaria ade cuación e structu ral; al no haber adecuado el arq uitecto la resistenc ia y cálculo es tructur al; técni co al que se considera úni co respon sable. 473 Así, SSTS de 3 abril 2000 (RO J STS 2730/20 00, Pn te. Exc mo. S r. d on Jesús Corbal Fernández), de 2 4 mayo 2006 (ROJ STS 332 3/20 06, Pnte. Exc mo. S r. don Román LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 289 Teniendo en cuenta la doctrina general so br e el concepto de ruina, dentro de la pretendida amp liación objetiv a de l art. 1.591 Cc, se gún el cual “ha de ser referido no sólo a lo que e n se ntido riguroso y estricto pudiera i m plicar de rrum bamiento o destrucción total o parcial de una obra, sino a u n más am plio co ntenido de arruinamiento, extensivo a de fe ctos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la con s trucción, que, por exceder de las im perfecciones corrientes, c o nfiguran una violación del contrat o de obra” 474 , así co mo que “el co ncepto jurídico d e ruina empleada e n el artícu lo 1.5 91 del Código Civil extrava sa el puram ente semántico de nuestro Diccionario al comprender en la mism a to dos aquellos defe c tos o vicios qu e por afectar a elementos esenciales de la construcción lo hagan inservible o inadecuado para el u so a qu e estaba destinado naciendo así una nueva figura que ha e ncontrado carta de naturalez a en la llamada ruina funcional” 475 , podemos entender que e l Tribunal Supremo también c onsidera responsable a l arquitecto por vicios o defectos de habitabilidad 476 . García V arela), de 14 di ciembre 20 06 (ROJ STS 7592/200 6, Pnte. Excmo . Sr. don Román García Varela), de 4 diciembre 2007 (ROJ STS 8 112/20 07, Pnte. Excmo. S r. don Román Gar cía Varela) y de 14 febrero 2011 (ROJ STS 5 03/20 11, Pnte. Excmo. Sr. don José Ant onio Se ijas Quintana). 474 Por to das, SS TS de 16 dicie mbre 1991 (ROJ ST S 10461/1991, Pnt e. Ex cmo. Sr. don José Almagro Nosete), de 16 abril 2001 (ROJ STS 309 8/2001, Pnte. Excmo. Sr. don Jose Manuel Martínez- Per eda Rodrígu ez), de 20 diciembre 2004 (ROJ STS 8231/2004, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela) y de 26 oc tubre 2006 (ROJ STS 6257/2006 , Pnte. Ex cmo. Sr. don Román G arcía Varela) . 475 STS de 1 7 julio 1989 (ROJ STS 4318/1989, Pnte. Excmo. Sr. don Juan Latour Brotons). 476 De hech o, los tribunal es vienen cond enando al arqui t ecto no sólo en los supuestos de que los vicios o defect os afecten a elementos estructurale s, sino también c uando los mismos afecten a la habitab ilidad, siendo de apli cación la jurispruden cia citada en el apartado 3. 1.3. d e este m ismo Capít ulo. AURELIO PUCH E RAMOS 296 de dirección, sino de ejecu ción y acabado, lo que acarrea el r echaz o del motivo” . En este mismo sentido, la S T S de 5 abril 2001 490 desestimó el recurso de casació n del arquitecto director de obra, q uien fue condenado por de f e ctos de ej ecuci ón solidariamente con el resto de los demandados incluido el aparej ado r, con cit a de la doctrina del Alto Tribunal: “Y por úl timo, las Sentencias de instancia declaran la existencia de omisi ón de instr uc ciones y direct rices t écnicas , así como de inspección y cont rol, lo que se t raduce en el incumplimiento por el Arquitecto (aqu í recurrente) de las obligaciones inherentes a su importante f unción en el proceso construc tivo en s intonía con la ga rantía técnica y profesional que implica su intervención, y cuya responsabilidad resulta incuestionabl e dado que, confor me a la le y ( art. 1. 591 Cc) y la doctrina jurisprudencial, le corresponde la superior dirección de la obra, lo que implica actividades import an tes de control o vigilancia de la ejecución, e inspección adecuada con el deber de dar las instruc ciones y órdenes oportunas para la cor recci ón de la labor constru ctiva, respondiendo por culpa " in vigilando" de las deficiencias fáci lmente perceptibles” . 3.2.5. A bsoluci ón del a rquitecto por v icios o defectos puntuales u oc ultos Por e l contrario, la jurisprudencia ma y oritaria se m uestra partidaria de excluir la responsabilidad del arquitecto director de obra en los supuesto s de defectos puntuales u ocultos, en f unción de la alta dirección de obra, al considerar que no es un técnico a pie de obra 491 . 490 ROJ STS 2874/2 001, Pnte . Excmo. Sr. don Jes ús Eugenio C orbal Fernández . 491 Así, SSTS de 20 junio 2007 (ROJ STS 4276/20 0 7, Pnte. Excmo. Sr. don Román García Varela) y de 5 junio 2007 (EDJ 2007/6 8122, Pnte. Excmo. Sr. don José Almagro Nosete). De ap elación, vi d . SSAP Asturias (6ª) de 29 marzo 2000 (ROJ SAP O 1265/2000) absuelve al arquitecto y al aparejador por la falta de continuidad en el aislamiento en zonas puntuale s, precisamente por no ser un vicio generaliza do, sino de puntu al eje cución; Jaén (1ª) de 2 6 abr i l 20 02 (ROJ SAP J 758/20 02); Barcelona (14ª) de 8 febrero 2008 (ROJ SAP B 1580/2008, pues la naturaleza de los ocho posibles de fectos reclamados no refleja un abandono palmario de las funciones directivas de los facultativos; A Coruña ( 6ª) de 10 diciembr e 2013 (SP/SENT/751 789) que justifica la ab solución del arquitecto proyect ista y director LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 297 En este sentido, la STS de 27 febrero 2003 492 confirma la absolución de los arquitectos, así como la condena solidaria del arquitecto t écnico y del constr u ctor, por defectos de ejecución en la adhesión de los az ulejos, pav imento y zócalos. También la STS de 20 junio 2007 493 absuelv e al a rquitecto debido a que se tra ta de “problemas puntuale s de ejecución, con la conclusión de que no e stamos ante una pluralidad de vicios que re cae n extensamente sobre el edificio, sino en un conjunto de deficiencias puntuales y di seminada s, que al pertenecer a la la bor de ejecució n, sin comprenderse dentro d e las funciones de alta dirección y vigilancia del arquitecto code mandado , no pueden alcanz arle”. La ST S de 3 diciemb re 2007 494 declara haber luga r al recurso de casación i nterpuesto por los arquitectos y, en cons ecuencia , casa y anula parcial mente la sen tencia recur rida, absolv iéndoles de los defectos “correspondientes a el ectricidad y alum brado, remates de paño de fachada sin ladri llo, drenaje de jardín y pistas de paddl e. No se pueden atr ibui r ni a defectos de proyecto ni a la de dirección de la obr a , sino a una defectuosa construcci ón que se sale del marco de esta dirección, por mucha am plitud que le haya dado la juri sprudencia” . La STS de 17 marzo 2008 495 en una obra no c oncluida confirma la absolución de l arquitecto director y la condena excl usiva a la constructora, puesto que el aparejador no habí a sido demandado , dado que “la totali dad de los defectos se refieren bien a def icienci as en la colocación de las tejas o bien a la f alta de termina ción de la obra, la cual no puede ser imputada en m odo alguno a dicha direcció n t écnica, …, que son labores de la incumbencia de la contratista demandada, pues se incluyen en la actividad comprendida den tro de las reglas o el arte de un buen constructo r y las consecuencias de la n egli gencia o defectuosa resolución, que se sitúa en el espacio de los vicios de la edificació n, sólo compete a dicho agente de la edificación, po r no ser misión de la dirección técnica de la obra la responsabili dad de esas ano malías” . de la obra por la ausen cia de un defecto generalizado de impermeabili zación y aislamiento. 492 ROJ STS 1340/2 003, Pnte . Excmo. Sr. d on Xav ier O’Callaghan Muñoz. 493 ROJ STS 42 76/20 07, Pnte. Excmo. Sr. d on Román García Varela. Esta sentencia también confirma la de apelación que absolvió al aparejador por “el daño ca usado a una pilastra, producto de una acció n violenta de un desconocido, pero no debida a vicio constructivo, y en la responsabilida d por filt rac ión en la cubierta, que se s itúa en dos zonas l oca lizadas, se trata de un me ro defecto d e ejecución material, que no atañe a este técnico, con independencia de la tarea para enco ntrar el origen de la fil tración y repar arla, por lo que también debe deducirse este Capítulo de l a condena correspondiente a la cubie rta”. 494 ROJ STS 8125/2 007, Pnte . Excmo. Sr. d on Anton io Gullón Balle s teros. 495 ROJ STS 1523/2 008, Pnte . Excmo. Sr. d on Ro mán García Varela. AURELIO PUCH E RAMOS 298 Como excepción, la S TS de 26 mayo 2005 496 confirma la sentencia de ap elación y la declaración de resp onsabili dad solidaria del arquitecto, junto con el arquitecto técnico, promoto r y const ructor , por defectos puntuales en los embaldosados y alicatados, consecuenci a exclu siva de una def ectuosa ej ecución ma terial de las obras, al tratarse de vici os perfectamente detectables : “Efectivamen te se trata de obras puntuales mal realiz adas pero no determinantes de exonerar por completo al Arquitecto, pues estas ejecuciones para nada est aban excluidas de su actuación de control y vigilancia en aras de llevar a cabo unas edi ficaciones lo más eficaces posible a efecto s de que resultasen útiles, segura s y sin defectos que las menoscabasen o pusieran en peligro su habitabilidad conveniente. No se respeta el hecho probado que declara n o haberse cursado las órdenes oportunas para completar lo proyectado y cor regir los defectos, lo que patentiz a una ausencia del control necesario que estaba obligado a presta r el recurrente . Aquí se trata de vicio s perf ectamen te detectables, y las funciones de sup erior di rección que co r respond en a l os Arquitectos son convergentes con las de los otros técnicos en el ejercicio de las actividades que les corresponden, pues la r espon sabili dad de aquellos es última por el deber que les asiste de comprobar que se tr a ta de obra correcta antes de emitir el certi ficado final ap robatorio de la construc ción” . 3.3. Vicios de dirección con orige n en el proy ecto. Responsabilidad del director de obra por omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto que no ha redactado En lo s supuestos en que el proyectista y el directo r de la obra sean una m isma persona, res ponderá por v icios de la di rección cuando los daños se produzcan por una falta de previsión o ins uficiencia del proyecto. En cambio, e n los casos en que ambas f unciones no concurran en e l mis mo técnico, el art. 17.7, párrafo segundo LO E hace responsable a l director de obra d e los v icios de l proyecto q ue no h a redactado, a l disponer que “qu ien acepte l a dirección de una obra c u yo 496 ROJ STS 3402/2 005, Pnte . Excmo. Sr. d on Alfons o Villagó mez Rodil. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 299 proyecto no haya elaborado él mi smo, a sum irá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o im perfeccione s d el p royecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle f r ente al proyectista”. El f undamento de esta imputa ci ó n descansa en la función de examen previo del proy ecto p ara comprobar su sujeción a la normativa técnica y urbanística vigente (art. 9.1 LOE), su adecuación a las circunstancias de la obra y la a usencia de omisione s, def ici encias o imperfecciones. Y ello p o rq ue un a de las competencias que tiene atribuida el d irector de la obra es la de inte r pretación d el proyecto, tanto en los aspectos técnicos como j urídicos, q ue se def ine en el art. 12.3, c) LOE como “resolver las contingencias que se produ z ca n en la obra y consignar en e l Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas pa ra la correcta interpretación del proyecto”. Para solventar esta responsabilidad, está tamb i én obligado el t écnico a mod i ficar el proyecto como establece e l mismo precep to en el aparta do d) “elabo rar, a req uerim iento del promotor o con su co nformidad, eventuales modificaciones del proye cto, que vengan exig idas po r la marcha de la obra siem pre que las mi smas se adapten a las disposiciones normativas con templa das y observadas en la red acción del p royecto” , que tiene su c orrelación en el art. 9.2,b) LOE r eferido a la s o bligaciones del promotor “facilitar la documentación e i nfor m ación previa necesaria p ara la red acción del p royecto, a sí como autoriz ar al d irector de obra la s posteriores m odificaciones del mism o” 497 . Por último, e sta responsabilidad del director de obra se entiende sin perjuicio de que el interesado tamb i én se pueda dirig ir cont ra 497 El CTE ta mbién s e ref iere a estas modifi caciones del proyecto en el art. 7.1, así como en el punto 1.c) d el Anejo II.1, entre otr os. AURELIO PUCH E RAMOS 300 el proyectista, pues la responsabilidad de la LOE es exig ible frente a cualquier agente de la edifica ción pese a las no rmas de responsabilidad por h echo ajeno d el art. 17 498 . T ambién p uede dirigir la d emanda co ntra ambos técnicos sin qu e por ello se considere solidaria la responsabilidad, pues la LOE no lo prevé expresamente 499 . 3.3.1. Teorías en la doctrina En sede del art. 1.591 Cc podemos distinguir hasta tres corrientes doctrinales bien di ferenciadas. Una prim era adm ite la responsabilidad conjunta d el proyectista y del director de obra, basado en el hecho de que determinadas características d el suelo sólo se pueden comprobar cuando se inician los trabaj os sobre el terreno 500 . Otro sector de la doctri na se inclina por la responsabilidad exclusiva d el director de obra, con f unda mento en su obligación de revisi ón de l proyecto que no ha redactado 501 . 498 En el mismo sentido, MARTÍNEZ ESCR IBANO [2005, p. 1 8 0]. En cont ra se muestran RO UANET MOTA [2002/ 2, p. 508] y G ONZÁLEZ POVEDA [2006, p. 339], para quien el perjud icad o no tendrá acción contra el proyect ista, sólo contra el director de obra , porque no se trata de una ampl iación de los sujetos responsables, sino de una sust itución de l proyectista por el direct or de obra. 499 Por el contrari o, ÁLVAREZ OLAL LA [2002, p. 108] se muestra partidar ia en este supuesto de c onsiderar solidaria la re sponsabil idad de ambo s técni cos. 500 Es el c aso de FERNÁN DEZ COSTALE S [1977 , p. 280] quien considera también responsable al constructo r cuando los vicios del suelo s on manifiesto s y groseros y, en consecuencia, debió conocerlos o si se acredita que los conoci ó. También SANTOS BRIZ [1972, p. 417)] afirmaba que el criteri o más acept able era que u n defecto de proyecto no exim iese de responsabil idad al director de la o bra, ya que tal condición le obliga a examinar el proyecto y determinar su adecuación a las circun stancias , responsabilida d conjunta del proyecti sta y del d irector que ta mbién hace e xtensibl e a los vicios d el suelo. En e l mismo sent ido, RUBIO SAN ROMÁN [19 87, p. 86]. 501 A este respecto , FERNÁN DEZ HIERRO [1976, p. 108]; HERRERA CATE NA [1985, p. 220] b asado para este autor en el he cho de q ue en ciertos casos lo s vicios sólo pueden advert irse en un momento po sterior al d e l a concepción, lo q ue deter minaría la exoneración de responsabilidad del proyecti sta y la consiguien te responsabilidad LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 301 Un tercer grupo d e autores defiende la responsabilidad exclusiva del arquitecto proyectista, al con si derar que la so lución viene dada por el criterio de la competencia d e los profe sionales que int erv e nga en cada fase de la construcción 502 . 3.3.2. ¿Responsabi lidad por hecho propio o por hecho ajeno? Al igual que oc urre con el s upuesto previ sto en el art. 17.5 , párrafo segundo LOE, la doctrina se muestra dividida sobre si estamos en presencia de una responsabilidad por hecho ajeno o por hecho pro pio 503 . La doctrina mayoritaria se inclina po r considerar que se responde po r hecho propio. Así, quien acepta la d irección de obra tie ne el deber jurídico de revisar el proyecto y asu me por esta razón un determinado riesgo, por lo no se trata de una verdadera responsabilid ad del director de ob ra por vi cio s de la dire cción; LÓPEZ MORA y DE LA C ÁMARA MINGO [1964, p. 550] d e acuerdo c on la expresión contenida en el art. 1 .591 Cc “arquitecto que l a dirigiere” , así c omo con base en la obligación del arquitecto director de rev isar y rect ificar el proye c to. 502 Postura defend ida por TORRALBA SORIANO [19 70, p. 132] en el sup uesto de que entre el proyect ista y director de obra no haya relación de s ubordina ción, pues e n tal caso consider a que la responsabilidad es exclusiva del último. También GARCÍA CONESA [1996 , p. 448]. 503 Estamos de a cuerdo con ESTR UCH ESTRUCH [ 2011, p. 710 y 717] en que es ta cuestión s ólo tiene trascenden cia jurídica e n vía de repetición del que resulte condenado frente al perjudicado , pero no en la relación ad intra entre é ste y el técnico que resulte de mandado. Para es te autor tanto la doctrina como la jurispruden cia anterior a la L OE entendían que el director de obra respondía po r hecho propio cuando determinadas peculiaridades del s uelo sólo se pudieran apreciar adecuada mente al inic iar los tr abajos s ob re el ter reno, principal mente los de cimentac ión. AURELIO PUCH E RAMOS 302 por hec ho ajeno, sino por hecho propio, de rivada de su d ilig encia en la revisi ón de l proyecto 504 . La jurisprudencia int erpretadora del art . 1.59 1 Cc esta blece el f undamento de esta responsabilidad en e l h echo de que el director de obra, al aceptar los tra bajos realizados po r otro t écnico “sin pr otesta” , asume la responsabilidad que de los mismos se derive 505 . Criterio acogido por la STS de 5 dici embre 1981 506 por haberse acreditado que el proyecto era inadecuado a la condición del terreno, al no haberlo m odificado su director , no atendiend o ninguno de ambos técnicos a las condiciones geológicas del suelo, q ue exigía especiales cimenta ciones. Tras la entrada en vigor de la LOE, la STS de 5 marzo 2001 507 condena al ar quitecto sobre la base de que “si el arquitecto demandado aceptó la obra t al como se hiz o años atrás por otra constructora y bajo proyecto de arquitecto disti nto, no es dudoso que aceptó la re sponsabil idad que de lo hecho se p udiera derivar, no puede escudarse en la ajeni dad del trabajo acep tado” . Asimismo, la STS de 1 9 octubre 2006 508 afirma q ue la falta de prev isión de u na soluci ón constructiv a que evite la flecha del forjado sob re los cerram ientos y la tabiquería como consecu encia de las amplias distancias existentes entre los pilares o luces constituy e un 504 DÍEZ-PICAZO [2000, p. 18]. Acogen este criterio, COBO PLANA [2000, p. 86] y SANTOS MORÓN [2000, p. 341] y D EL ARCO TORRES y PONS GONZÁLEZ [2006, p. 199] y ESTRUCH ESTRUCH [2011, pp. 716 y 719]. T a mbién RUÍZ -RICO RUÍZ [2002, p. 137] por cuanto la LOE conside ra que dentro del ámbito de actuac ión del director de o bra se incluye la supervisión del proyect o para averiguar las posibles dificultades técn icas de l levarlo a cabo. Por el contrario, SÁNCHE Z RUÍZ DE VALDIVIA [2004, p. 4. 61 2] se pronuncia a favor de entende r que se trata de un a respon sabilidad por hecho ajeno. 505 En apelación, c fr. las S SAP Valen cia (8ª) de 9 marzo 2000 (ROJ SAP V 1671/2000); Las Palma s (4ª) de 5 dic iembr e 2000 (ROJ SAP GC 2950/2000); Sevilla (2ª) de 8 mayo 2002 (ROJ SAP SE 1991/20 02); Ba rc elon a (17ª) de 21 mayo 2002 (ROJ SAP B 5289/2 002); Barcelona (4ª) de 29 enero 2004 (ROJ SAP B 1047/2004); Barcelona (14ª) de 7 mayo 20 04 (ROJ S AP B 5757/200 4); A Coruña (4ª) de 19 septiembre 2008 (ROJ SA P C 2 230/2008); Madr id (10ª) de 17 junio 2009 ( ROJ SAP M 7930/2009); Alicante (5ª ) de 14 septiembre 201 1 (ROJ SAP A 2317/2011) ; Bilbao (4ª) de 26 abril 2012 (ROJ SAP BI 2920/2 012); Soria (1ª) de 17 mayo 2013 (ROJ SAP SO 97/2013) y Astur ias (4ª) de 12 m arzo 2014 (ROJ SAP O 694/2014). 506 ROJ STS 266/19 81, Pnte. Ex cmo. Sr. don Manuel G onzález-Alegre Bernard o. 507 ROJ STS 1716/2 001, Pnte . Excmo. Sr. d on Antonio Gullón B allester os . 508 RJA 2006\8974, Pnte. Excmo. Sr. d on Ign acio Sierr a Gil de la Cue sta. LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 303 evid ente def ec to de cálculo del proyecto imputable no sólo a los arquitectos proyectistas, sino t ambién a los arquitectos directore s porque asumieron el proyecto básico y de ejecución iniciale s en el q ue introdujeron una serie de modificaciones, en especial, se volvió a recalcular la estructura adoptando un sistema bidireccional, pero no introdujeron ni t ampoc o exigieron durante la fase de ejecución una solución constructiv a q ue previ era la f lecha del forjado, y q ue constituí a una de sus obli gaciones en atención a la f unción de superior dirección y vigilanci a que desempeña n. 3.4. Responsabi lidad en los supuestos de contrataci ón conjunta o sucesi v a de varios directores de obra En sede d el art. 1.591 Cc la doctrina se mue s tra dividida respecto a si, en los supue stos de co nt ratación con junta de varios arquitectos cuando concurren vicios o d efectos constructiv os, la responsabilidad ha de considerarse mancomunada o solidaria 509 . Señala e l art. 17.7, párrafo tercero LOE que “cuando la dirección de obra se contrate d e manera conjunta a m ás de un técnico, los mismos responderán solidariamente si n perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda” . La L OE considera solida ria la responsabilidad por el mismo motivo que en el caso de la contratación conjunta de varios proyectistas, dada la im p osibil idad d e distribuir la responsa bilidad ante la ausencia de cuotas concretas de participación entre los directores de la obra 510 . 509 Se i nclinan por la responsabilidad mancom unada LÓPEZ MORA y DE LA CÁMARA MINGO [196 4, p. 550] y por la res ponsabil idad solidaria RAYÓN BALLESTER OS [1998, p. 99]. Por su parte, FERNÁ NDEZ HIERRO [1976, p. 110] disti ngue dos posibilidade s en los s upuesto s de contratación conjunta de varios arquitectos, según exista o no relac ión de dependenc ia o su bor dinació n entre ellos, de tal manera que en el primer s upuest os responde sólo el director d e obra c onforme al art. 1.903 Cc, mientras que en el s egun do caso responden todos ellos per o sin de t erminar cómo deben hacerlo. 510 Vid. en este sentid o LÓPE Z RICHART [200 3, p. 146] . AURELIO PUCH E RAMOS 304 En estos supuestos de contratación conjunta de varios arquitectos, los t rib unales se inclinan por la condena solida ria de t odos ellos 511 . En camb io, en los supuestos de contrataci ón suce siv a de varios arquitect os, su rge la duda de qué director d e o bra h a de responder en caso de que aparez can vicios o defectos co nstructivo. En este punto la doctrina es m uy escasa, limitándose a d efender la responsabilidad mancomunada, conforme a los principios generales en mat eri a d e obligaciones 512 . El T ribunal S upremo, por su pa rte, se inclina po r la condena de los técnicos que suceden en la dirección de obra y fin aliz an la misma, algunas veces po rque a sumen la responsabili dad d el técnico a nt erior y otras porque han emitido el certi ficado final de obra. Así, la STS de 11 febre ro 2005 513 , analizando la responsabilidad de u n arquitecto técnico, fundamenta la condena 511 En s ede d el art . 1.5 91 Cc, ad exemplum , v id. STS de 5 diciembre 1981 (ROJ STS 266/1981, Pnte. Ex cmo. Sr. don Man uel Gon zález -Alegre Bernardo), de 27 octubr e 1987 (ROJ STS 8729/198 7, Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Barcala T r illo -Figueroa), de 27 noviembre 1991 (EDJ 1991/11254, Pnte. Excmo. Sr. don Teófilo Ortega T orres) , de 5 diciembre 1998 (ROJ STS 7318/199 8, Pnte. Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo-Figueroa), de 15 noviembre 2 005 (RJA 2005\7631, Pnte. Excmo. Sr. don Pedro González Poved a), de 19 octubre 2006 (RJA 2006 \8974, Pnte. Ex cmo. Sr. don Ignacio Sierra Gil de la Cuesta), de 14 marzo 2008 (ROJ STS 3967/200 8, Pnte. Excmo. Sr. d on José An tonio Seijas Quintana), de 28 febrero 20 11 (ROJ STS 712/2011, Pnte. Excmo. S r. don José Antonio Seijas Quintana) y de 5 may o 201 4 (ROJ STS 2612/ 2014, P nte. Exc mo. Sr. don Franc isco Jav ier Arroyo Fi estas). Tras la entrada en vigor de la LOE, S SAP Baleare s (5ª) 16 junio 2000 (ROJ SAP IB 1945/2000), Málaga (6ª) de 5 septiembre 2006 (ROJ SAP MA 2525/2006), Zaragoza (5ª) de 26 d iciembre 2007 (ROJ SAP Z 2051/2007) y Madrid ( 3 ª) de 4 marzo 2013 (ROJ S AP M 4 301/201 3). 512 LÓPEZ MOR A y DE L A CÁMARA MINGO [19 64, p. 550] . 513 ROJ S TS 793/2005, Pnte. Exc mo. Sr. don Xavier O’Callaghan Muñoz. Doctrina acogida por la SAP Murcia (5ª) de 9 febrero 2006 (ROJ SAP MU 355/200 6), S AP Burgos (3ª ) de 18 diciem bre 2009 (ROJ SAP BU 1371/2009), SAP Burgo s (3ª) de 23 julio 2010 (ROJ S AP BU 1058/201 0), así como SAP Jaén (3ª) de 2 9 noviemb re 2013 (ROJ SAP J 1266/ 2013). LA RESPONS ABILIDAD CIVIL DE LOS APAR EJADORES Y ARQUITECTO S TÉCNICO S COMO CONSECUE NCIA DE SU INT ERVENCIÓN EN EL PROCESO CONSTRUCT IVO 305 de esto s espe cialista s, incluyendo a a rquitectos y a rquitectos técnicos, en la af irmac ión d e que “al t erm inar la obra ejecu tada en parte por otro, asume n la respo nsabilida d de lo hecho p or éste, ya que si existen vicios, deben solventarlos y evitarlos” , con remisión al párrafo segu ndo del art. 17.7 LOE que establece “quien acepte la dirección de una o bra cuyo proyecto n o haya elabora do él mi smo, asumirá las responsa bilidades d erivada s de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto”. Asimismo, la STS de 5 may o 201 4 514 condena exclusivamente a los arquitectos directores que f irmaron en certificado f inal de obra, con absolución del arquitecto proyectista quien ren unció a la d irección de obra cuando aún e ra posib l e corregir los defectos de ignifugación . 4. Vicios de la dirección de la ejecución Constituyen lo s vicios de la ejecu ción, sin d uda, la mayor fuente de c ondenas del aparejador o arquitecto técn ico, dada su más frecuente intervención en el proceso constructivo como director de ejecución, por lo que analizaremos a continuación los distintos supuestos en que se deriva su responsabilidad 515 . 514 ROJ STS 2612/2 014, Pnte. Excmo . Sr. don Fran cisco Javier Arroy o Fiestas. Argumenta el Tribunal Supremo que “No puede imp utarse al S r. H ermenegildo la inejecución de l as obras relativas a la prevención de incendios, cuando abandona la obra por renuncia antes de la finalización de l a mism a pues tras ell o se pudier on ll evar a efecto, co mo se dec lara en la sentencia de primera instancia , no discu tida en este aspecto en la segunda instancia, y dicha labor de c onclusión i gnífuga no fue llevad a a cabo por los Sr es. Í ñigo y Juan, cuando se "trata de un defecto apr eciable d e forma manifiesta” . 515 Para CARRA SCO PERERA, A. “La jurisprud encia post-LOE ¿ha cambiado algo en el régimen de la res pon s abilidad por ruina?”, ARC nº 3 (20 01), p. 2.358, estadísticam ente el arq uitecto té cnico e s, después del pro motor, el agente de la edificación q ue más veces acab a respondiendo , pues en la práct ica todos los defectos constructivo s pueden serle imputados, cualqu iera que sea la causa deter mina nte de la ruina. No o bstante , no estamos de acuerdo con e ste autor cuando, en este mismo trabajo, afirma que también e stadísticam ente es mayor e l número de c as os en lo s que el arquitecto director acaba respondiendo por defe ctos de c on strucción directamente imputables a otros agentes qu e aquel los otros s upue stos en los que es exonerado, pues en la práctica el arquitecto sólo responde por vicios de proy ecto, en sus distintas c las ificacion es que hemos visto y prácticamente no respond e por vicios de dirección, salvo que afecten a elementos estructur ales o sean generalizados . AURELIO PUCH E RAMOS 312 construcción de la red general de saneamien to; SA P Burgos (3ª) de 20 marzo 2007 542 que sostiene que la posible responsabil idad de l arq uitecto técnico no sería motivo para exi mir al f ontane ro de la suya por e l suministro e instalación de la gri fería def ectuo sa, en todo caso se trataría de una responsabilidad compartida y por ello so lidaria; SA P León (2ª) de 23 julio 2008 543 por los defectos de la edificación en el sistema de protección de incendio s, resulta evid ente su responsabilidad por su relación causal con los cometidos profesiona les de su respectiv o cargo, al ser imputables a la inadecuada vi gilancia de la ej ecución de la obra que no cumple las disposici ones de la NBE -CPI -96; SA P Jaén (2ª) de 11 febrero 2009 544 por defectos en la r ed de saneamiento de la viv ienda; y, finalmente, la S A P Soria ( 1ª ) de 6 febrero 2012 545 condena solidariamente al promotor, constructo r y arq uitecto técnico por el defectuoso funci onamien to de la caldera de la cal efacción. En cambio, la mayorí a de las decisiones se inclina por atribuir responsabilidad por defectos en las instalaciones tanto al ingeniero proyectista como a la e mpresa in staladora, con absolución de l aparejador o arquitecto técnico . Así , la S TS de 10 junio 2011 546 considera un vicio d e proyecto y, por ende, condena exclusiv amente al arquitecto, con absolución del aparejador y del constructor, por el mal funcionamiento del aparato descalci f icador de agua instalado en el edif icio, pues el proyecto debe calcular su instalaci ón en razón a la presión de la r ed de abastecimiento de agua de la ciudad y como consecuenci a trasladarlo al proyecto en orden a una mejor utiliz ación de los materiales constructivos para su e fectividad en el inmueble. En apelación, véanse en este sentido las siguientes sentencias: - SA P Albacete (2ª) de 4 may o 2001 547 por los defectos en las instalaciones de gas, ex cluy endo los del grupo de p resión. - SA P Barcelona (17ª) de 16 abril 2003 548 por def iciencias en el sistema de clima tización. - SA P León (2ª) de 24 mayo 2005 549 que absuel ve a los arquitectos técnicos por los defectos consistentes en la f alta de 542 ROJ SAP BU 111/20 07. 543 ROJ SAP LE 936/2008. 544 ROJ SAP J 148/2009. 545 ROJ SAP SO 20/20 12. 546 ROJ STS 3621/2 011, Pnte. Excm o. Sr. don José Antonio Seijas Q uintana. 547 ROJ SAP AB 396/2001. 548 ROJ SAP B 3371/200 3. 549 ROJ SAP LE 706/2005. [Document text truncated for crawler view.]