Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD La problemática de las SICAV en España y su comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo Trabajo Fin de Grado presentado por Manuel Ríos Montiel, siendo el tutor del mismo el profesor Jaime Manuel Ventura Escacena. Vº. Bº. del Tutor: Alumno: D. Jaime Manuel Ventura Escacena D. Manuel Ríos Montiel Sevilla, junio de 2020 GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS LAS SICAV EN ESPAÑA: PROBLEMÁTICA Y COMPARACIÓN CON LA LEGISLACIÓN LUXEMBURGUESA EN EL MARCO EUROPEO CURSO ACADÉMICO [2019-2020] TÍTULO: LAS SICAV EN ESPAÑA: PROBLEMÁTICA Y COMPARACIÓN LA LEGISLACIÓN LUXEMBURGUESA EN EL MARCO EUROPEO AUTOR: MANUEL RÍOS MONTIEL TUTOR: D. JAIME MANUEL VENTURA ESCACENA DEPARTAMENTO: DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO ÁREA DE CONOCIMIENTO: DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO RESUMEN: En España, como en la mayoría de sociedades, existe un sentimiento de injusticia social en las clases medias-bajas, pues estas consideran estar peores tratadas fiscalmente que las personas de “clase alta”, no porque en la teoría sea así, sino porque existe la idea de que las segundas, tienen a su disposición ciertas herramientas o “trucos” para salir beneficiadas en lo que a tributación se refiere, mientras las primeras ven su poder adquisitivo muy menguado por el pago de impuestos, sumándose a esto la poca satisfacción por la administración de los mismos. Probablemente, el instrumento más polémico y popular sobre el que ondea el pensamiento de ser un instrumento para que las grandes fortunas eludan impuestos son las SICAV. Es por ello por lo que, en el trabajo realizo un estudio sobre el tema, comprobando así que parte de razón tiene la queja ante este instrumento y que parte de mito, a partir de ahí poder establecer una conclusión propia sobre la situación de este vehículo y que cambios en el podrían ser beneficiosos para el conjunto de la sociedad, si finalmente resultase defectuoso en algún aspecto o simplemente pueda existir margen de mejora. TÉRMINOS CLAVE: Inversión colectiva; tipo impositivo; SICAV; desnaturalización del producto de inversión; legislación. Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 3 - ÍNDICE 1 SICAV: ANTECEDENTES Y DEFINICIONES PREVIAS A LA REGULACIÓN ................................................................................................... 7 1.1 DEFINICIÓN DEL SICAV .............................................................................................. 7 1.2 ORÍGENES DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y SICAV ............ 7 2 REGULACIÓN ESPAÑOLA DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y SOCIEDADES DE INVERSIÓN DE CAPITAL VARIABLE .... 11 2.1 REGULACIÓN MERCANTIL E IMPOSICIÓN .............................................................. 11 2.1.1 REGULACIÓN MERCANTIL DE LAS SICAV ....................................................... 11 2.1.2 TRIBUTACIÓN DE LAS SICAV ............................................................................ 13 3 LAS SICAV EN LUXEMBURGO Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ...................................................................................................... 17 3.1 ¿POR QUÉ LUXEMBURGO? ..................................................................................... 17 3.2 CARACTERÍSTICAS DE LAS SICAV LUMBURGUESAS .......................................... 18 3.3 LIBERTAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS ........................................................... 19 4 PROBLEMÁTICA DE LAS SICAV ............................................................ 23 4.1 EL MAL USO DE LAS SICAV ..................................................................................... 23 4.2 ELEMENTOS OBJETO DE CRÍTICAS Y POSIBLES CONSECUENCIAS .................. 27 4.2.1 El tipo impositivo .................................................................................................. 27 4.2.2 El control de las SICAV ........................................................................................ 30 4.2.3 ¿Instrumentos para ricos? .................................................................................... 32 5 POSIBLES MEDIDAS CORRECTORAS .................................................. 34 5.1 CAMBIOS EN EL TIPO DE IMPUESTO DE SOCIEDADES PARA EL SICAV............. 35 5.2 ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES DE POSESIÓN DEL PATRIMONIO ...................... 36 Ríos Montiel, Manuel -4- 5.3 NÚMERO MÍNIMO DE SOCIOS .................................................................................. 37 5.4 CAPITAL SOCIAL MÍNIMO......................................................................................... 38 5.5 CAPITAL SOCIAL MÍNIMO......................................................................................... 38 6 CONCLUSIÓN ........................................................................................... 40 8 BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................... 43 9 ANEXO LEGISLATIVO ............................................................................. 45 Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 5 - Relación de Figuras Figura 1. Distribución de las SICAV según su número de accionistas......................... 25 Figura 2. Porcentaje de posesión de las participaciones de las 10 mayores SICAV de España ....................................................................................................................... 25 Figura 3. Número de SICAV extranjeras comercializadas en España………………….32 Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 7 - 1 SICAV: ANTECEDENTES Y DEFINICIONES PREVIAS A LA REGULACIÓN 1.1 DEFINICIÓN DEL SICAV Las Sociedades de Inversión de Capital Variable, en adelante, SICAV, son productos financieros para la inversión colectiva adquiriendo forma de sociedad, mediante las cuales, un grupo de personas puede reunir un capital para destinarlo a la inversión en capital variable y de esta forma poder conseguir mejores rendimientos que invirtiéndolos por separado. Las SICAV son consideradas Instituciones de Inversión colectiva, en adelante, IIC. El art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva define el concepto de Instituciones de Inversión Colectiva como “aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos”. Es importante aclarar que no se debe confundir las SICAV con los Fondos de Inversión. Es cierto que ambas son IIC, pero los primeros, a diferencia de las segundas, no adquieren personalidad jurídica y se ven en la obligación de ser representadas por una entidad gestora. En las SICAV sin embargo se da que, a pesar de tener personalidad jurídica propia, con su consejo de administración y su capital social propio, también se ven obligadas a tener una entidad externa que las gestione. En lo que sí coinciden es que ambas tienen un tratamiento fiscal beneficioso, incluso ciertos sectores hablas de privilegiado, el de las SICAV, lo veremos mas adelante. 1.2 ORÍGENES DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y SICAV La inversión colectiva, en su concepto más básico, puede tener orígenes muy remotos, probablemente hablemos de la edad media, de inversiones para el sector agrario. No obstante, son varios los autores que hablan de que, en el sector financiero, la primera persona en canalizar la inversión colectiva fue Jakov Fugger, un banquero de Augsburgo y el hombre más rico del mundo en su época. Según Prats (1971) citado por Blanco (1998), dichos banqueros captaban el ahorro de particulares, que se convertían en asociados, teniendo una responsabilidad proporcional a la aportación realizada. La primera sociedad que se dedicó en parte a la inversión, según el mismo autor, sería la Societé Générale des Pays-Bas pour Favoriser l´Industrie National Ríos Montiel, Manuel -14- Colectiva. Adicionalmente, los participantes de la sociedad tributarán por el IRPF si son personas físicas o por el IS si son personas jurídicas. En el caso de la persona física el gravamen será progresivo, de manera que, según el apartado 2 del artículo 66 de la Ley de IRPF, con la venta de las acciones, el gravamen será del 19% hasta los 6.000€ , los siguientes 44.000€, es decir, hasta 50.000€, éste será del 21% y a partir de ésta cifra, el gravamen será del 23% para el accionista. En caso de que el accionista sea una empresa, es decir, una persona jurídica, pasará a tributar por el gravamen general del impuesto de sociedades, siendo este del 25% (apartado 1 del artículo 29 de la LIS). Como podemos comprobar, las SICAV están sometidas a una doble imposición, del 1% del IS más el porcentaje correspondiente de IRPF o el 25% del IS adicional. Son varios los casos en los que la legislación permite unas exenciones para la doble imposición o una serie de deducciones en el impuesto de sociedades, que disminuyan el efecto impositivo del ahorro. En nuestro caso, el apartado 1 del artículo 52 de la LIS impide directamente que estas exenciones o deducciones se puedan aplicar para cualquier institución de inversión colectiva. “Las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, no tendrán derecho a la exención prevista en el artículo 21 de esta Ley ni a las deducciones para evitar la doble imposición internacional previstas en los artículos 31 y 32 de esta Ley” En referencia a las ganancias o pérdidas patrimoniales por la transmisión de acciones o participaciones, la sección a) del apartado 1 del artículo 94 de la LIRPF dice “Cuando existan valores homogéneos, se considerará que los transmitidos o reembolsados por el contribuyente son aquellos que adquirió en primer lugar”. Lo explicaré con un ejemplo: Si a 3 de marzo de 2015 compro 100 acciones de Endesa por 1€ cada una, el 30 de abril compro 50 más, por 1,50€ la acción, pero decido vender el 15 de mayo 40 acciones de esta empresa por 1,60€, se entenderán como vendidas 40 de las 100 primeras que compré, por lo que mi base imponible serían 40 x 1,60 – 40x 1,00 = 24€. Algo parecido con lo que ocurre en las empresas con el método first in, first out. Esto ocurre así porque de tener libertad para vender las que quisiese, podría vender 40 de las compradas el 30 de abril, con lo cual su base imponible sería de 40 x 1,60 – 40 x 1,50 = 4€. Pudiendo así eludir impuestos. El mismo apartado del mismo artículo, la ley ofrece la posibilidad de que estas transmisiones de acciones estén exentas del pago de impuestos siempre y cuando su ganancia sea destinada a la compra de acciones o participaciones de inversión colectiva, no obstante no sería valida cualquier acción, si no que expone las Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 15 - condiciones que debe cumplir, como es, que tengan la consideración de Fondos de Inversión y en el caso de que sean de una IIC de forma societaria, “Que el número de socios de la institución de inversión colectiva cuyas acciones se transmitan sea superior a 500” y “Que el contribuyente no haya participado, en algún momento dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la transmisión, en más del 5 por ciento del capital de la institución de inversión colectiva”. A tener en cuenta que, si “por cualquier medio, se ponga a disposición del contribuyente el importe derivado del reembolso o transmisión de las acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva” no será de aplicación lo dispuesto en la sección a) del apartado 1 de este artículo 94 de la LIRPF. Son medidas encaminadas a favorecer la inversión colectiva, perdonando las ganancias que sean destinadas a dicho fin. Ríos Montiel, Manuel -16- Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 17 - 3 LAS SICAV EN LUXEMBURGO Y LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 3.1 ¿POR QUÉ LUXEMBURGO? Las SICAV son un instrumento que ha suscitado polémica en la sociedad española y por supuesto es objeto de debate entre los distintos partidos políticos. Unos partidos propondrán drásticas reformas de estas sociedades, otros propondrán reformas algo más moderadas y otros preferirán no cambiar la legislación vigente, es por ello, que lo primero que se me viene a la mente cuando me planteo si las condiciones actuales son correctas, justas y beneficiosas para el conjunto de la sociedad, es en comprobar que legislación existe en otras naciones del entorno de España. Tradicionalmente, los españoles nos hemos comparado en cualquier ámbito con las oficialmente Republicas de Francia y Alemania, quizás por ser países que consideramos de cultura y tamaño parecido al nuestro, perteneciendo todos al mismo continente y a la misma unión política y económica, pero siendo ellos, además, más prósperos, desarrollados y poderosos de lo que nosotros lo somos. Hubiera sido interesante comparar nuestra legislación con las suyas, pero no hace falta profundizar mucho en el tema de las Instituciones de Inversión Colectiva para darse cuenta de que hay otro actor, que siempre suele pasar desapercibido, pero sin embargo es un gran protagonista en éste ámbito, este es el Gran Ducado de Luxemburgo, una nación de poco más de medio millón de habitantes, que se ha convertido en una “gran potencia” en lo que a inversión colectiva se refiere. Luxemburgo muchas veces ha sido mal llamado “paraíso fiscal”, por su muy atractiva tributación y sus escasos límites y condiciones a cualquier tipo de inversión, pero a diferencia de los verdaderos paraísos fiscales, Luxemburgo ofrece transparencia informativa y al ser miembro de la Unión Europea, su legislación está completamente adaptada a la normativa comunitaria, al igual que la nuestra. La pertenencia a la UE, de la que además es miembro fundador, hace que los productos financieros allí creados, más beneficiados por la ley que los nuestros, puedan ser comercializados en España por la libre prestación de servicios que existe en la unión. Es por estos motivos por lo que hemos considerado más interesante comparar la legislación de nuestro país con la del Gran Ducado en lugar de con las grandes potencias europeas, puesto que son las SICAV luxemburguesas las grandes competidoras los productos patrios en nuestra tierra. Ríos Montiel, Manuel -18- 3.2 CARACTERÍSTICAS DE LAS SICAV LUMBURGUESAS Pasemos a ver cuáles son las principales características que este estado miembro ofrece en el tema que nos concierne: La tributación de las SICAV luxemburguesas que se rigen a la directiva Undertakings for the Collective Investment of Transferable Securities (UCITS), la cual permite a las instituciones de inversión colectiva operar de forma transfronteriza. El gravamen que Luxemburgo estipula para las SICAV de este tipo es del 0,05% sobre el patrimonio de la sociedad, lo cual a priori es mucho más ventajoso que el tributo español, del 1% (veinte veces superior). Sin embargo, esta comparación no es del todo cierta, pues la tasa de gravamen no se aplica sobre el mismo objeto, mientras en Luxemburgo grava el patrimonio, en España grava el beneficio. Además, según Barrero (2000) “en circunstancias excepcionales, cualquier no residente que posea un porcentaje igual o superior al 25 por ciento de las acciones o participaciones de la sicav o fondo podrá estar sujeto a un impuesto sobre las plusvalías en Luxemburgo” adicionalmente al impuesto sobre patrimonio. Para el inversor es español, aunque sus inversiones estén localizadas en IIC en dicho país, cuando recibiese beneficios, intereses o transmitiese las acciones, tributará igualmente por el beneficio por el IRPF que corresponda o bien por el Impuesto de Sociedades si de una empresa se tratase. Por tanto, aunque la legislación luxemburguesa sea más beneficiosa que la española, no lo es en tanta medida como mediáticamente pueda parecer. Sí que es cierto que, por regla general, las plusvalías no pagan impuestos en Luxemburgo, no obstante, la Ley española de IS específica, como hemos mencionado en apartados anteriores, que las plusvalías que provengan de IIC, en ningún caso tendrán exenciones por la doble imposición, por tanto, si las autoridades luxemburguesas decidieran cambiar su legislación y gravar las plusvalías, los inversores españoles de este tipo de productos se verían sometidos a una doble imposición. Aunque esto parece poco probable debido a la seguridad y estabilidad legislativa que ofrece y ha ofrecido en su historia este país. Las condiciones del número de socios requerido para formar una SICAV, también es diferente en España con respecto a Luxemburgo, mientras que en nuestro país se necesitan 100 personas físicas o jurídicas para su constitución, en este pequeño estado no existe ningún mínimo de socios para el mismo acto, por lo que la sicav podría ser constituida por un solo socio. Esta condición sí que hace claramente más ventajosa la legislación luxemburguesa con respecto a la española, si bien es cierto que esta característica no es exclusiva del gran ducado, de hecho, ningún país Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 19 - europeo exige un número mínimo de accionistas, con la excepción de la República de Francia que exige un mínimo de 3 accionistas para ser constituida y la República de Portugal que, como nuestro país, exige 100 accionistas. Como mencionamos anteriormente, el capital mínimo inicial en España es de 2,4 millones de euros, en este caso la ley española vuelve a ser más estricta que la luxemburguesa, siendo en éste el capital social inicial mínimo poco más de la mitad que en nuestro país, 1,25 millones de euros. Otra ventaja importante que existe es la no obligación de tener este dinero en el momento de la creación de la sociedad, teniendo los accionistas hasta 12 meses tras la constitución de la sociedad para alcanzar dicho capital mínimo. En Luxemburgo también pueden dividirse las sociedades de inversión colectiva en compartimentos, según Garcia-Gassull (2015) “también denominados subfondos, cada uno compuesto por un activo y un pasivo propio. Dado que se consideran entidades diferenciadas, las políticas de inversión también pueden ser distintas y cada inversor podrá decidir participar en uno o más compartimentos dependiendo de sus intereses”. Algo muy similar a lo regulado en España. Otra condición que imponen este pequeño país europeo para la constitución de una sicav es la designación de un banco depositario que esté establecido un Luxemburgo para “salvaguardar y supervisar los activos, además de controlar la acción de la sociedad gestora” (García-Gassull, 2015). También debe estar localizado en Luxemburgo el consejo de administración de la sociedad de inversión. En definitiva, La legislación luxemburguesa sobre las sociedades de inversión de capital variable es beneficiosa sobre todo si la comparamos con la española, que exige condiciones a priori, más dificultosas. Sus beneficios se centran sobre todo en una mayor facilidad de constitución con un requisito de capital menor y más flexible, una tributación más baja y la no existencia del número de socios requeridos. 3.3 LIBERTAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A pesar de las estupendas condiciones que ofrece Luxemburgo para las SICAV, es muy probable que haya otros estados o territorios semindependientes en el planeta que ofrezcan condiciones aún más favorecedoras que éste, entonces ¿Qué hace de Luxemburgo el principal destinatario de la inversión en este tipo de instrumentos? La respuesta es escueta y sencilla: La Unión Europea. Procedamos a desarrollar esta respuesta, es el hecho de la existencia del mercado interior europeo, el cual es definido como “área de prosperidad y libertad que Ríos Montiel, Manuel -20- proporciona acceso a mercancías, servicios, empleo, oportunidades de negocio y riqueza cultural que podría ofrecer ventajas significativas para los consumidores y las empresas de la Unión” según la web oficial de la UE, siendo escrita dicha sección por Maciejewski y Ratcliff (2019). Este mercado único se sostiene en los principios de libre circulación de mercancías, capitales, servicios, establecimientos y trabajadores, recogidos todos ellos en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Es por ello que es la propia naturaleza de la UE la que hace de Luxemburgo el principal destino de la inversión de las SICAV, para los inversores españoles y de toda la unión europea, dado que sin esta característica, no tendría sentido la propia organización supranacional. En el caso de las IIC, intervienen los principios de libre circulación de capitales y el de libertad de establecimiento y prestación de servicios. Pasemos a desarrollar ambos: Como indica el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), “quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros”, es decir, que existe total libertad de realizar pagos y cobros desde distintos estados, así como invertir o trasladar tus recursos monetarios a cualquier estado miembro. Esto permite que un residente en la provincia de Zamora, por ejemplo, pueda invertir su dinero en una SICAV luxemburguesa o en cualquier tipo de institución lógicamente. Esto no quita que un estado no pueda aplicar sus propias políticas fiscales y su propia legislación a los capitales establecidos dentro de sus fronteras, siempre respetando la normativa europea. Tampoco impide que un estado miembro pueda “aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital” (apartado 1 del artículo 65 del TFUE). En cuanto a la libertad de establecimiento, el artículo 49 del TFUE apunta que “quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro”. Además, el mismo artículo especifica para las sociedades que estas gozarán de las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. Con este principio, se permite a los nacionales de un estado, ejercer actividad económica en otro y establecerse jurídicamente allí, con lo cual, se abre la posibilidad de que un inversor español cree una sociedad de inversión en Luxemburgo, en lugar de en su país de origen si lo Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 21 - considera oportuno, es por ello que la legislación luxemburguesa “le haría la competencia” a la española y podría provocar una fuga de capitales. En cuanto a la libre prestación de servicios, el artículo 56 indica: “quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación”. Con éste principio se culmina el conjunto de elementos que propician que Luxemburgo sea el principal destino de la inversión colectiva de Europa, gracias a la libertad de capitales un español puede llevar su dinero a otro país, gracias a la libertad de establecimiento puede establecer allí una sociedad donde depositar su dinero y gracias a este principio de libertad de prestación de servicio, puede ofrecerse como instrumento de inversión en España para que el inversor que lo considere, pueda invertir en la sociedad sin importancia de que sea procedente de otro estado distinto al donde se presta el servicio. Ríos Montiel, Manuel -22- Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 23 - 4 PROBLEMÁTICA DE LAS SICAV 4.1 EL MAL USO DE LAS SICAV Como ya hemos comentado en varias ocasiones anteriormente, el tipo de sociedades de las que hablamos han sido objeto de polémica durante muchos años, sobre todo, en periodo electoral. El objeto de crítica más común es el de reducido tipo de impuesto de sociedades, del 1%. En el punto 2.2 del presente trabajo, hemos comprobado cómo decir que las SICAV tributan a ese tipo es hacer un comentario muy superficial sobre este instrumento, ya que ese porcentaje se aplica sólo mientras el inversor no transfiera las acciones o no reciba dividendos u otro tipo de beneficios monetarios, en ese caso se aplicarían los tipos habituales de impuesto de sociedades o IRPF. Otras voces, profundizan más en el caso y dicen que a pesar de ello, tampoco consideran justa esta fiscalidad, esto lógicamente es algo que se puede discutir, tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin embargo, hay algo que, de forma casi general, pone de acuerdo con los expertos, esto es el mal uso que algunos inversores le han dado a este tipo de sociedades, desvirtuando su naturaleza de sociedad de inversión colectiva casi por completo. El relato de que las SICAV son un instrumento sólo para ricos es falso, cualquier inversor puede ir al Mercado Alternativo Bursátil (MAB) donde cotizan y comprar sus acciones. No obstante, si es cierto que son las grandes fortunas las que aprovechan este tipo de sociedades para obtener unas ventajes y beneficios los cuales no son para los que se crea este instrumento. ¿Cómo se aprovechan las grandes fortunas de las SICAV? Es más sencillo de lo que parece: En España, existen dos condiciones para formar una SICAV sin que nadie se pueda beneficiar en solitario de un instrumento creado para la inversión colectiva, la primera condición es el capital mínimo de 2,4 millones de euros, capital del cual disponen ampliamente por sí solas las grandes fortunas, la segunda condición, para garantizar la colectividad del instrumento, es la exigencia de al menos 100 inversores para su constitución. Lo único que separa a una gran fortuna de la creación de una SICAV para su propio beneficio es esta condición. ¿Cómo solucionan este pequeño inconveniente? Pues muy sencillo, consiguen a 99 socios de paja, a los que en el argot financiero se les denomina “mariachis”. Estos son habitualmente trabajadores de la propia empresa que gestionan los dueños de estas SICAV o incluso, la banca comercial ha llegado a ofrecer las SICAV como si fuera un producto de inversión individual, encargándose el propio banco de conseguir a esos “mariachis”. Esto hemos de destacar que es legal y que en ninguna de las muchas legislaciones que regulan Ríos Montiel, Manuel -30- inversión. España es un estado soberano y como tal, puede legislar según considere sin tener que copiar a sus vecinos, si las autoridades aquí consideran que la inversión colectiva debe ser gravada, aunque sea de manera leve, tiene todo el derecho a hacerlo, pero el hecho de que no sea así en la mayor parte del resto de estados comunitarios hace bajo mi punto de vista, que no pueda considerar este impuesto escandaloso por ser especial del 1%, puesto que quizás sería más justo que no existiese, dado que al transferir las acciones o participaciones de las SICAV, el inversor pagará sus debidos impuestos sin ningún tipo de deducción ni reducción de la cuota. Es cierto que países que podrían considerarse modelo de éxito económico e igualdad social como Dinamarca mantiene un tipo del 30% para este tipo de productos, pero este país también da opciones al inversor para que evite dicho impuesto si hace un buen uso del instrumento, mientras nuestra legislación, ni lo premia ni lo controla. 4.2.2 El control de las SICAV Otra crítica común se debe a que las SICAV sean controladas por la CNMV en lugar de por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) No siempre ha sido así, hasta el año 2005, el control de estas sociedades era competencia de la AEAT, no obstante el congreso de los diputados, aprobó el traspaso de estas competencias a la CNMV, “decisión que llegó justo cuando los inspectores denunciaron que habían comprobado que varias fortunas usaban estos vehículos de manera fraudulenta (con mariachis) y dictaminaron que debía obligárseles a tributar por el tipo correspondiente del Impuesto de Sociedades (entonces, 35%)” apunta Ruth Ugalde en Verdades y mentiras sobre las SICAV... y sus primas hermanas de Luxemburgo, (2014) escribiendo para El Confidencial. Según Josep Sánchez Llibre, economista español y por aquel entonces, diputado en aquella legislatura en el congreso español por CiU, partido que propuso esta ley de traspaso de poderes, el objetivo de la enmienda es “"aclarar la situación actual y evitar las disfunciones entre la Agencia Tributaria y la CNMV, que provocan inseguridad jurídica". Sin embargo no opinaba lo mismo la Asociación de Inspectores de Hacienda del Estado, que según Iñigo de Barrón, escribiendo para la sección de economía del diario El País en el año de promulgación de la ley (2005), dicha asociación opina que “esta enmienda ha demostrado que no existía un problema de competencias entre la CNMV y la Agencia Tributaria, sino que se ha buscado la fórmula más idónea para otorgar una amnistía fiscal a estas sociedades que hayan incumplido los requisitos para tributar al 1% por no tener los cien socios exigidos”. Además, su presidente, José María Peláez, añade Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 31 - “no podrán prosperar las actas abiertas, más de 200, porque la ley no considera que la falta de cien socios es un motivo suficientemente grave para que la CNMV repruebe a una Sicav. Si no se reprueba, no se podrá eliminar la tributación al 1% porque la norma aprobada ayer se aplicaría con carácter retroactivo al resultar más beneficiosa". Es posible que el decreto ley por el que las SICAV pasaban al control de la CNMV, llegase en el momento más sospechoso, pero no es ninguna rareza que el control lo ejerza un organismo dedicado al sector, de hecho, es lo lógico, dado que las sicav son instrumentos de inversión que cotizan en un mercado de valores como es el MAB, tiene sentido que sean supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y no por una agencia tributaria. En el hipotético caso de que estuviese controladas por la AEAT, se podría entender como intervencionismo estatal en el sector, lo cual podría “ahuyentar” la inversión de este tipo de productos, considerándose a la agencia tributaria un “extraño” en el sector. Lo que si es cierto es que en el control de la CNMV ha habido quizás demasiada laxitud, como reconoce Paula Mercado, directora de análisis de VDOS, “ha habido bastantes irregularidades respecto a los cien partícipes requeridos y en las distribuciones de capital, que se anotaban como capital suscrito para no computar como plusvalías y evitar el impuesto, lo que ha generado desconfianza que ha llevado a incrementar el control” por ello cree que en este caso, la AEAT será más rígida en la persecución de la figura del mariachi devolviendo al instrumento su naturaleza dado que “la Agencia Tributaria cuenta con más información y le resultará más sencillo comprobar la veracidad de la información suministrada por las sicav en cuanto al cumplimiento normativo de sus partícipes” apunta. También, en cuanto a la seguridad jurídica, esta situación de “amagos” de cambio legislativo por parte del gobierno de España, da una tremenda inseguridad jurídica que invita a la desinversión en este tipo de sociedades, como ha sucedido en los último años, por ejemplo, en el año 2018, las sicav españolas perdieron en conjunto un patrimonio de 2966 millones de euros según Esther García López en el artículo “La supervisión de Hacienda a las SICAV «amenaza» su continuidad en España” para Finanzas.com en 2019. Además, según las estadísticas publicadas por la CNMV, en el tercer trimestre de 2017, se comercializaban en España 339 sicav extranjeras, de las cuales 215 tenían su residencia en Luxemburgo, mientras que, en el mismo trimestre del año 2019, sólo, el número de sicav extranjeras ascendía a 417 y de ellas 266 luxemburguesas, un aumento en ambas variantes de entorno al 23% en sólo 2 años. No obstante, otra ventaja que tendría el traspasar los poderes definitivamente a la AEAT sería el fin de esta inseguridad jurídica, pues si es la propia Hacienda la que le da el visto bueno a la SICAV, absolutamente nadie lo podrá cuestionar, mientras que Ríos Montiel, Manuel -32- actualmente, debido a esta polémica, parece que el de la CNMV no ofrece todas las garantías. Figura 3. Número de SIVAC extranjeras comercializadas en España Fuente: Elaboración propia a partir de un análisis estadístico extraído de la CNMV. 4.2.3 ¿Instrumentos para ricos? En el primer apartado de este punto 4, hemos hablado sobre el mal uso de las SICAV y que éste mal uso, lo hacen las grandes fortunas, no puede ser de otra manera pues, cualquier persona no tiene 2,4 millones de euros como mínimo, para tener el 99% del control de una SICAV. No obstante, eso no quiere decir ni que ellas estén pensadas para las grandes fortunas ni que solo sean utilizadas por las mismas. De hecho, las SICAV están concebidas para que cualquier persona que quiera invertir, pueda hacerlo uniéndose a un grupo amplio de personas para juntas con un gran capital, conseguir mayores beneficios con una inversión pequeña. Según las estadísticas aportadas por la CNMV del III trimestre de 2019, en total las sicav tienen un patrimonio de 28.366.594.000€ repartidos entre 401.053 socios, con lo cual cada accionistas invierte de media 70.730.287,52€, una cifra que por completo se escapa de una persona con una renta considerada común, no obstante este cálculo no es fiable pues, como hemos dicho anteriormente, son muchas las sicav donde un gran socio tiene la mayor parte del capital y por tanto esto sería conveniente excluir del cálculo a todas estas sicav de “falsa” inversión colectiva. Al no estar identificadas con claridad cuáles son estas exactamente y cuáles no, el cálculo de inversión media se nos hace imposible de calcular, pero es seguro que la cifra es muy inferior a esos más 215 266 124 151 0 50 100 150 200 250 300 350 400 450 2017 2019 Nº SICAV COMERCIALIZADAS EN ESPAÑA Luxemburgo Resto de países Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 33 - de 70 millones de euros. Además, por el momento no existe mínimo para la inversión en este instrumento (gracias a ello nace la figura del mariachi), por lo que cualquier persona que éste interesada podría comprar acciones de una SICAV. El problema es que, en nuestro país, la población no tiene formación económico-financiera suficiente y no estamos acostumbrados a las ventajas que nos ofrecen los mercados bursátiles o los productos financieros, más allá de los más comúnmente comercializados por el banco. En definitiva, las SICAV no son un instrumento para ricos, pero el mal uso que algunas de las grandes fortunas han hecho de él, desnaturalizándolo, ha hecho que esa desnaturalización sea más popular que la verdadera naturaleza del producto, haciendo ver al público que las SICAV tienen una forma de ser distinta de la realidad. Esta visión general de ellas no hubiese sido posible sin la desinformación de parte de los medios de comunicación y también de discursos de personas influyentes contra este instrumento. Por último, hay que decir que, en última instancia, la culpa del mal uso la tendría a mi parecer el legislador, puesto que después de varias décadas, no se han puesto trabas para que no se ejerza un abuso del producto, como si se hace en otros países europeos. Ríos Montiel, Manuel -34- 5 POSIBLES MEDIDAS CORRECTORAS Tras hablar del concepto, naturaleza, funcionamiento y de la legislación española de las sociedades de inversión de capital variable, tanto de sus virtudes como de sus problemas, nos planteamos qué posibles reformas serian positivas o por el contrario, negativas para éste instrumento. Creo que las medidas tienen que ir encaminadas en dos caminos: En primer lugar, devolver a las SICAV su naturaleza de instrumento de inversión colectiva en la práctica, reforzando la legislación establecida que claramente en muchos casos no cumple su cometido. En segundo lugar, incentivar el uso de este instrumento, que beneficia la creación de riqueza directamente mediante las rentabilidades que ofrece e indirectamente, invirtiendo en otras empresas, creando estas riquezas gracias a la inversión recibida. El primero de ellos debe ser un camino debido a que el uso desnaturalizado del producto ha producido que las SICAV sean objeto de críticas que lo que han provocado por una parte es una mala imagen tanto del instrumento en sí como de las personas que invierten en él, lo que a su vez puede ser un lastre no tenido en cuenta, pues esto aleja al instrumento de las personas para acercarlo solo a unos pocos. Por otra parte, también crea un sentimiento de injusticia social cuando la población general es asfixiada por impuestos mientras que les llega información de que las grandes fortunas los eluden mediante estos instrumentos que, aunque no estén así legislados de iure, si se utilizan de facto. El segundo de los caminos, lo considero adecuado pues el camino contrario supondría de primeras una posible fuga de capitales, emigrando estos a estados más favorecedores como puede ser el Gran Ducado de Luxemburgo, cuya legislación comentamos en apartados anteriores. Lógicamente, la consecuencia inmediata y directa de una fuga de capitales, supone una reducción de los ingresos de las arcas públicas, por lo que podría ser del todo malicioso para nuestro país. Alguno autores sin embargo, le restan importancia a esto, por ejemplo, Víctor Antonio Luque y Miguel Ángel Luque en A vueltas con las sicav: Reflexiones críticas desde un punto de vista económico-tributario (2015) indican que “tal posibilidad no debe justificar que en un Estado de Derecho los beneficios tributarios se consigan contratando mariachis ni que el único beneficio fiscal que no fiscalice la Inspección sea precisamente el tipo del 1% de la sicav”, además, precisan que “La pérdida de recaudación tributaria en caso de que realmente emigraran dichos capitales sería mínima para las arcas públicas españolas” y sobre los beneficios indirectos de la inversión añaden “El hecho de que las sicav tengan su domicilio en España no constituye ninguna garantía de que la inversión se mantenga en nuestro país”. Esto es cierto, de hecho, según la estadística Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 35 - de la CNMV para el III trimestre de 2019, la cartera interior de las inversiones financiera solo abarca el 16,29%, aunque quizás no sea tan baja esta cifra teniendo en cuenta que el PIB de España sólo supone el 10% del PIB de la UE (sin el Reino Unido) y este porcentaje será muy inferior si tenemos en cuenta toda la economía mundial. Pero creo que debemos tener en cuenta, que una fuga de capitales no sólo supondrá esa huida, sino el empeoramiento de la imagen de España como país en el que invertir, un mayor intervencionismo, unos impuestos más altos y una legislación cambiante según el partido político que gobierne la nación son del todo inapropiados si España quiere ser destino de grandes inversiones tanto por capitales extranjeros como patrios y ciertamente, la imagen de España en este ámbito no es de las óptimas. 5.1 CAMBIOS EN EL TIPO DE IMPUESTO DE SOCIEDADES PARA EL SICAV Actualmente en el 1%. La opción más popular sería incrementar este impuesto, de hecho, algunos partidos políticos llegaron a proponerlo. Creo que este no es el camino, pues como he explicado antes, supondría un decremento de la desinversión y una fuga de capitales, una subida de impuesto ni siquiera garantiza una mayor recaudación. Además, este 1% no es el único para el inversor, sino que es un “plus” al correspondiente por IRPF. Por otro lado, reducir ese impuesto, incluso eliminarlo, sí que podría suponer un incentivo para la inversión colectiva, pero esto por si solo provocaría más ventajas para el mal uso de las sicav además de un enfado masivo de la población y una mayor demonización tanto del instrumento como de los inversores y eso sería contraproducente. Considero que de bajar o extinguir este impuesto, debería ser posterior a una serie de reformas legislativas de otra índole que garanticen el uso adecuado de este instrumento cambiando así la opinión pública sobre estas sociedades. Considero importante la opinión pública, puesto que la política se mueve entorno a ella y mientras las SICAV estén demonizadas como hasta ahora, continuará el riesgo de cambios en la regulación haciendo permanente la inseguridad jurídica y, bajo mi punto de vista, la estabilidad en la ley es esencial no sólo para el desarrollo de este tipo de productos sino para el desarrollo de la economía y la sociedad en general. Dentro de nuestro país, existe un par de ejemplos de consecuencias de subir el tipo impositivo de las sociedades de inversión colectiva, hablamos del cambio legislativo del País Vasco en 2009 y de la Comunidad Foral de Navarra en 2015. Estas dos CCAA pueden tomar decisiones unilaterales en el cambio de la tributación por el Concierto Económico Vasco y el Convenio Económico Navarro respectivamente, instrumentos jurídicos que regulan la relación tributaria y financiera de estas comunidades con el estado español. Los respectivos gobiernos de estas autonomías Ríos Montiel, Manuel -36- decidieron eliminar el impuesto especial de las sociedades de inversión colectiva, para aplicarle el tipo general. El resultado, según Pedro Calvo, escribiendo para El Confidencial en 2015, “en 2009 había más de 200 sicav registradas en el País Vasco, aunque verdaderamente operativas se contaban en torno a 90. Actualmente, no queda ninguna” A pesar del resultado vasco, el gobierno navarro, seis años después realizó el mismo cambio con idéntico resultado, aunque en este caso la relevancia no era tan grande ya que sólo estaban domiciliadas en Navarra 8 sicav. Tanto en el caso del País Vasco como en el de Navarra, los beneficios de incrementar el impuesto a las SICAV han sido nulos, de copiar la estrategia el gobierno central para nuestro país, las consecuencias podrían ser idénticas. Si bien es cierto que, se igualara el tipo de las SICAV con el general, pero estas pudieran estar exentas según ciertos casos, el resultado sí que podría ser positivo, motivando el buen uso del instrumento. 5.2 ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES DE POSESIÓN DEL PATRIMONIO El establecimiento de unos límites es una propuesta muy recurrente para corregir el abuso de las SICAV por una sola persona. Como vimos en el apartado 4.1, es muy común que un solo accionista posea más del 90% del capital de la sociedad. El establecimiento de unos límites mínimos o máximos atajarían el problema de raíz. Veamos las distintas posibilidades: Límites mínimos: El hecho de establecer un mínimo de participación, teniendo en cuenta la existencia también de un mínimo de 100 socios, hace que, por lógica matemática, un solo accionista no pueda obtener al menos tanto porcentaje del capital social. Por ejemplo, en el año 2015, se tentó la posibilidad de establecer un mínimo del 0,55% para la inversión, con lo cual, si existiesen 99 socios con el mínimo de capital, el socio restante, a lo sumo sólo tendría el 45,55% del control de la SICAV, lo que zanjaría el problema en cuestión. No obstante, crearía otros problemas, para empezar, el hecho de que exista un mínimo porcentual, teniendo establecido un capital social mínimo de 2,4 millones de euros, haría limitar también la inversión mínima, en el caso planteado del 0,55%, la inversión mínima sería de 13.200€ lo que excluiría a los inversores más modestos y alejaría el vehículo aún más de la idea de ser útil para cualquier persona, acercándola al elitismo de “sólo para ricos”. Además, por la misma lógica matemática, también pondría tácitamente un número máximo de inversores, si cada inversor acaparase ese mínimo del 0,55%, como máximo podría haber 181 socios, lo cual perjudicaría de igual manera a las SICAV que a día de hoy cumplen con su naturaleza de inversión colectiva. Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 37 - Límites máximos: Es decir que un socio no pueda poseer más de un porcentaje del capital de la sociedad. Pongamos la hipotética cifra del 45%. Esta cifra quizás si pudiera tener menores desventajas, puesto que igualmente acabaría con el problema de la “sicav privada” pero no perjudicaría ni al pequeño inversor por no haber mínimo, ni a la SICAV que cumple debidamente con su cometido. Sin embargo, creo que en la práctica esta medida podría ser un simple “parche” para evitar el abuso, pues de igual manera, podría la persona que quiera el control de la SICAV, comprar acciones en grandes cantidades en nombre de personas de su círculo más cercano, y para rellenar la condición de 100 socios, utilizar la figura del mariachi. Por ello, creo que el establecimiento de un límite máximo de inversión dificultaría el abuso de la SICAV, pero no lo solventaría en absoluto. 5.3 NÚMERO MÍNIMO DE SOCIOS Actualmente se exige un mínimo de 100 socios para poder constituir una SICAV. El conflicto estaría entre reducirlo, eliminarlo o dejarlo como actualmente, descartando por completo el aumentarlo, puesto que España ya es junto con Portugal el único que eleva a este nivel la cifra mínima de socios (recordemos que sólo España y Portugal junto con Francia tienen impuesto un mínimo de partícipes), por ello considero que no aportaría nada positivo el aumento del mínimo de socios. En cuanto a dejarlo en 100, es cierto que garantiza en la teoría el carácter colectivo del vehículo, pero como hemos visto, no evita que no sea así en la práctica, con lo cual no creo que sea de utilidad seguir manteniéndolo, además el hecho de que en este ámbito, nuestra legislación sea la más estricta de Europa, la hace poco beneficiosa para el producto por lo que considero que una disminución del número mínimo de socios podría entenderse como un gesto positivo de la legislación española con la inversión colectiva. Eliminar el mínimo, equipararía nuestra legislación con le regla general de países de nuestro entorno, no obstante, esto podría parecer una medida en favor a los grandes capitales que maltratan el carácter colectivo del vehículo, lo que favorecería la “demonización” del instrumento. Quizás un punto intermedio sería más beneficioso, reducir el mínimo, por ejemplo a 30 socios, que mejoraría la visión de la legislación española, pero seguiría respetando en la teoría el carácter colectivo, es cierto que no favorecería la lucha contra los que hagan un mal uso de la sicav, pero tampoco les supondría un beneficio sustancial, puesto que como hemos observado, no encuentran problemas para agrupar a 100 participantes, además teniendo en cuenta que lo que se pretende con este instrumento es favorecer el ahorro de las familias y el acceso a la Ríos Montiel, Manuel -38- financiación de las empresas, no es demasiado relevante el número mínimo de socios, siempre y cuando este garantice la colectividad. 5.4 CAPITAL SOCIAL MÍNIMO 2.400.000€ es el capital social mínimo para constituir una SICAV en España. Ciertamente, en una hipotética reforma del instrumento para apoyar la naturalización de este y democratizarlo, solo me cabría contemplar una bajada de dicha cifra. Creo que actualmente es lo suficientemente elevada para que no se pueda constituir una SICAV sin un inversor suficientemente grande y aumentarlo, tampoco lucharía contra la “sicav privada” pues, una gran fortuna invertiría en su sicav mucho más de esa cifra con toda probabilidad, mientras que cuanto más alta sea, más elitista hace al producto. Sin embargo, una bajada, acercaría el producto a inversores más humildes, si bien es cierto que, de reducirlo drásticamente, quizás haría el uso fraudulento más accesible a capitales más bajos. Una reforma que reduzca el capital social mínimo sería sólo un estímulo complementario a otras medidas, pues por sí sola, esta reforma incrementaría el mal uso de la sociedad. 5.5 CAPITAL SOCIAL MÍNIMO Según el apartado 1 del artículo 52 de la LIS, las SICAV no tienen ningún derecho a deducción o exención fiscal, esto parece lógico pues el impuesto se encuentra reducido al 1% y carecería de sentido restarle, además, deducciones o permitir la exención del 1%. Sin embargo, como ya se ha explicado, el reembolso o transferencia de acciones si supone el gravamen general de IRPF o IS de ser el inversor una sociedad. El IRPF ya asume un incentivo a las ganancias más bajas, estableciendo un 19% hasta los 6.000€, siendo este gravamen más alto si tus ganancias son superiores. También la legislación española ofrece unas exenciones muy concretas a este impuesto, que las ganancias provenientes de la SICAV se reinviertan en un Fondo de inversión o en una SICAV con más de 500 partícipes siempre y cuando el inversor no tenga más del 5% de participación en un sicav. Estas exenciones son muy positivas para apoyar a las SICAV que cumplen sin ninguna duda con su naturaleza (una SICAV con más de 500 partícipes, raramente será fraudulenta) y también evita que se vean beneficiados las grandes que fortunas que abusen de este instrumento, prohibiendo la exención al que participe en más del 5% en una de ellas. Considero estas exenciones del todo positivas y parece oportuno seguir en este camino, reforzando estas medidas con más incentivos para preservar la naturaleza del vehículo y también con deducciones o exenciones del IRPF para las ganancias más modestas, incentivando Las SICAV en España: problemática y comparación con la legislación luxemburguesa en el marco europeo - 39 - así la inversión masiva en IIC. Lo contrario no solo alejaría el producto de la población general, sino que tendría el mismo efecto que una subida del tipo del 1%, la fuga masiva de capitales hacia otros países con legislación más beneficiosa para el ahorro que la española.