El poder constituyente y sus condicionantes en la era de la globalización de los derechos humanos

Facultad de Derecho Departamento de Derecho Constitucional Programa de Doctorado de Derecho Constitucional EL PODER CONSTITUYENTE Y SUS CONDICIONANTES EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Director: Manuel Carrasco Durán Doctorando: Juan Carlos Sánchez Lora Sevilla, 18 de mayo de 2017 AGRADECIMIENTO A Dios, por llenarme de vida y darme la oportunidad de seguir día a día rodeado de tantas bendiciones. A mis padres Pastor y Rocío, por ser mis ejemplos de trabajo, constancia y dedicación. No hay momento en la vida en el que no agradezca a Dios la dicha de tenerlos como padres. Gracias por el amor y el apoyo incondicional que me han brindado en todo momento. Ésta y todas las metas alcanzadas son para ustedes. A Mónica, mi compañera de vida, fuente de empuje e inspiración. Simplemente te doy gracias por el amor y la paciencia que me has tenido en este largo proceso. Por acompañarme a las bibliotecas, por impulsarme y hacerme entender que los últimos meses de 2016, no fueron más que la manera perfecta que dispuso Dios para que culminara definitivamente la tesis. Gracias por ser parte de mi mundo y hacerlo mejor a tu lado. A mis hermanos Fedy, Luis y Rocío, porque no hay distancia que sea capaz de quebrar nuestra unidad. Su cariño y confianza se han encargado de fortalecer mi vida. Gracias por sus enseñanzas y el inmenso apoyo en todos estos años. A mi tutor y gran profesor Manuel Carrasco Durán. Esta tesis es una prueba de cómo la globalización, a pesar de la distancia, y como aspecto positivo, me permitió acceder a miles de fuentes y estar en contacto con usted en todo momento. Gracias por haberme guiado durante estos años al plasmar cada una de las ideas que forman parte de esta investigación. Al profesor Javier Pérez Royo, a quien le tengo una gran admiración pues, desde su enseñanza, me sumergió en el impresionante mundo del poder constituyente. Muchas gracias maestro. A mi amigo y colega José Rafael Belandria. Desde tu inteligencia, en estos últimos años tu apoyo académico fue vital para engranar esta investigación. Siempre estaré agradecido contigo. A mi país Venezuela, donde nací, crecí y aprendí que, frente a cualquier adversidad, debemos luchar para ser cada día mejor. Con el sueño de que un día seas nuevamente libre y, junto a tu pueblo, retomes el sendero de la democracia y el Estado de derecho. A todos mis amigos de Venezuela, México, España, Italia, Chile y Ecuador que, de alguna u otra forma, contribuyeron a que pudiera alcanzar esta meta. INDICE ABREVIATURAS ……………………………………………………………………...1 MARCO INTRODUCTORIO ………………………………………………………….2 I.Objetivos e hipótesis ................................................................................ …..7 II.Metodología ................................................................................................. 11 III. Estructura .................................................................................................. 13 CAPÍTULO I EL PODER CONSTITUYENTE: ANTECEDENTES Y ORIGEN EN PERSPECTIVA HISTÓRICA ……………………………………..18 1.- Antecedentes históricos del poder constituyente ...................................... 19 1.1.- Elementos constituyentes en la reflexión sobre el poder en la Edad Antigua ......................................................................................... 20 1.2.- La reflexión sobre los límites al poder en la Edad Media ....................... 31 1.3.- La Revolución inglesa de Cromwell en el siglo XVI y sus aportes a la teoría del poder constituyente .................................................... 43 1.4.- La evolución del contractualismo como fundamento de la teoría del poder constituyente en la Edad Moderna ....................................... 50 1.5.- La teoría del contrato o pacto social en Rousseau ................................ 65 2.- La teoría del poder constituyente tras la Guerra de Independencia de los Estados Unidos ................................................................................... 72 3.- La Revolución francesa y su teoría del pouvoir constituant ...................... 82 4.- El poder constituyente en el siglo XIX: su desaparición y su renacimiento en el siglo XX ............................................................................ 95 CAPÍTULO II CARACTERÍSTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE .......105 1.- Definición de poder constituyente y sus características básicas ............ 108 2.- El sujeto titular del poder constituyente .................................................. 119 3.- Objeto y clases de poder constituyente .................................................. 123 3.1.- El Poder constituyente originario o fundacional ................................... 124 3.2.- El poder constituyente derivado ........................................................... 129 4.- Naturaleza del poder constituyente ......................................................... 134 4.1.- La naturaleza del poder constituyente originario ................................. 135 4.2.- La naturaleza del poder constituyente derivado .................................. 137 5.- Los límites al poder constituyente ........................................................... 138 5.1. Límites formales al poder constituyente derivado ................................. 140 5.2. Límites materiales al poder constituyente derivado .............................. 143 6.- El proceso o ejercicio práctico de manifestación del poder constituyente ...................................................................................... 153 6.1.- El procedimiento práctico de manifestación del poder constituyente originario ...................................................................... 154 6.2.- El procedimiento práctico de manifestación del poder constituyente derivado ....................................................................... 160 A.- La modificación constitucional realizada por órganos constituidos actuando como poder constituyente derivado .............................................. 170 B.- La modificación constitucional realizada por órganos especiales .......... 173 C.- La participación del pueblo dentro del proceso de reforma constitucional ................................................................................................ 175 7.- La mutación constitucional y el mito del poder constituyente difuso ........................................................................... 177 8.- El poder constituyente y sus manifestaciones recientes en América Latina ............................................................................................. 185 CAPÍTULO III EL PODER CONSTITUYENTE EN EL MUNDO GLOBALIZADO Y EL PARADIGMA DE LOS DERECHOS HUMANOS …...193 1.- La globalización como fenómeno internacional y sus implicaciones en el Derecho constitucional .................................................. 198 1.1.- El significado de la globalización y su presencia en el mundo contemporáneo ............................................................................................ 199 1.2.- Las dimensiones de la globalización .................................................... 204 A.- La dimensión tecnológico-científica de la globalización ......................... 206 B.- La dimensión económica de la globalización ......................................... 208 i) Los nuevos procesos de producción global .............................................. 209 ii) La libre circulación de bienes, servicios y capitales ................................. 210 C.- La dimensión ideológica de la globalización .......................................... 211 D.- La dimensión político-institucional de la globalización ........................... 213 1.3.- Las características principales de la globalización .............................. 217 A.- El fenómeno de la globalización es el resultado de la creciente interdependencia que se presenta en todos los ámbitos y niveles de la sociedad ............................................................................... 218 B.- La globalización lleva consigo la aparición y participación de nuevos actores que van a interactuar en el sistema internacional con los Estados ............................................................................................ 219 C.- La unificación del tiempo y el espacio de la sociedad en las interacciones transnacionales ........................................................... 220 1.4.- Los efectos progresivos de la globalización y su incidencia en el Estado constitucional ........................................................................... 222 A.- La globalización ha sido un fenómeno internacional que ha configurado una sociedad mundial interconectada ..................................... 223 B.- La erosión de la soberanía y la pérdida progresiva del protagonismo del Estado ........................................................................ 225 1.5.- El discurso de la globalización como fenómeno de internacionalización jurídica ......................................................................... 229 2.- El canon de los Derechos Humanos en el mundo globalizado ............... 235 2.1. La uniformidad de los derechos humanos y su ordenamiento internacional ................................................................................................. 240 2.2. Los sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos ................................................................................ 245 2.2.1.- El sistema internacional de protección de derechos humanos de dimensión universal ................................................. 247 A.- Los mecanismos convencionales de protección de derechos humanos ....................................................................................... 252 i) Los informes periódicos ............................................................................ 251 ii) Las comunicaciones o denuncias interestatales ...................................... 252 iii) Las comunicaciones o denuncias personales ......................................... 253 B.- Los mecanismos extraconvencionales de protección de derechos humanos ....................................................................................... 255 i) Los procedimientos especiales ................................................................. 255 ii) El procedimiento confidencial ................................................................... 258 2.2.2.- Los sistemas internacionales de protección de derechos humanos de dimensiones regionales ........................................... 261 A) El Sistema europero de protección internacional de derechos humanos …………………………………………………………….. 263 i) Historia, evolución y esquema general …………………………………..... 263 ii) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el sistema de tutela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................................................. 266 B.- El Sistema americano de protección internacional de derechos humanos ....................................................................................... 270 i) La Convención Interamericana de Derechos Humanos y el sistema de protección de la Comisión IDH y la Corte IDH ....................... 274 a) El procedimiento de control y supervisión ejercido por la Comisión IDH .............................................................................................. 277 b) El procedimiento contencioso y Consultivo de la Corte IDH .................... 281 b.1) La función contenciosa de la Corte IDH ................................................ 281 b.2) La función consultiva de la Corte IDH ................................................... 286 2.3. Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales en los procesos de integración ..................................................................... 288 2. 4 Las implicaciones constitucionales de las resoluciones adoptadas por Comités y Tribunales de las organizaciones internacionales y supranacionales en materia de derechos humanos .................................. 298 A.- La proyección de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 5 de febrero de 2001 (Asunto “La última tentación de Cristo” Olmedo Bustos y otros c Chile) ..... 301 B.- La influencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de enero de 2000, Asunto C-285/98 (Tanja Kreil c República Federal Alemania) ................................................. 305 C.- Las recomendaciones del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer y el orden de sucesión de la Corona dentro del sistema constitucional español .................................................................................. 311 3.- El poder constituyente: la restructuración de su teoría conforme al nuevo esquema de la globalización ........................................................ 316 ! CONCLUSIONES …………………………………………………………………..337 ! BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………….354 ! ! 1! ! ABREVIATURAS ACNUDH Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos AFC Acuerdo sobre Facilitación del Comercio AG Asamblea General de las Naciones Unidas ALCA Área de Libre Comercio de la Américas CECA Comunidades Europeas del Carbón y del Acero CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CEE Comunidad Económica Europea CEEA Comunidad Europea de la Energía Atómica CDH Comisión de Derechos Humanos CDFUE Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea CIDH Convención Interamericana de Derechos Humanos Comisión IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CSE Carta Social Europea DADH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ECOSOC Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas EUROTAM Comunidad Europea de la Energía Atómica MERCOSUR Mercado Común del Sur NAFTA Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte OEA Organización de Estados Americanos OMC Organización Mundial de Comercio ONG Organizaciones no gubernamentales ONU Organización de las Naciones Unidas TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea TUE Tratado de la Unión Europea UE Unión Europea 8! ! Los objetivos específicos que abarca la presente tesis consisten en: i) analizar la teoría del poder constituyente desde su origen y su manifestación en el mundo contemporáneo, con especial atención a sus características fundamentales; ii) estudiar el fenómeno internacional de la globalización como parte de la evolución del Estado; iii) precisar los efectos del fenómeno internacional de la globalización en el Estado constitucional; iv) examinar la proyección del reconocimiento y garantía de los derechos humanos como parte de los efectos de la globalización; v) explorar y comparar, en el grado necesario para el desarrollo de nuestro estudio, los sistemas supraestatales de protección de derechos humanos de carácter universal y regional; vi) analizar el impacto de los mecanismos supraestatales de protección internacional de derechos humanos dentro del Estado constitucional, a partir del estudio de una serie de decisiones emanadas de organismos internacionales y supranacionales; vii) evaluar las repercusiones de los derechos humanos y los sistemas de protección supraestatal en el Estado constitucional y el poder constituyente; viii) determinar si el poder constituyente, como efecto de la globalización, puede seguir conceptuándose como un poder autónomo e independiente, de acuerdo con su entendimiento clásico, o si, por el contrario, puede aseverarse que el mismo, hoy en día, es un poder que se encuentra condicionado. Por lo tanto, desde la perspectiva de la evolución del Estado en la sociedad internacional en torno al desarrollo progresivo de los derechos humanos, intentaremos generar una contribución que permita al lector obtener un mayor 9! ! entendimiento, en términos actualizados, del poder constituyente como la autoridad encargada de crear, modificar o renovar el orden normativo constitucional. Los citados objetivos de estudio parten de la hipótesis de que el poder constituyente, reconocido hoy en día en el pueblo soberano, es un poder de naturaleza política que, desde su afirmación clásica, se ha caracterizado por ser autónomo e independiente, es decir, que tiene la capacidad de actuar sin límite o condicionante alguno. No obstante, en el proceso evolutivo de la sociedad internacional, el Estado se ha encontrado sujeto a múltiples embates, a causa de factores exógenos que inciden directamente en su soberanía y el ejercicio de su actividad. Uno de estos factores, sin lugar a dudas, se halla en la internacionalización de los derechos humanos, los cuales, como hemos apuntado, constituyen un canon mínimo jurídico de comportamiento que, sobre la base del derecho internacional, es exigido a los Estados por parte de la comunidad internacional. En este sentido, la imposición de los derechos humanos ha cristalizado jurídicamente como corolario de la configuración de organizaciones supraestatales tiene como fin, único o compartido, la afirmación y la garantía de los derechos, y a las que los Estados, soberanamente, han otorgado una serie de competencias para el cumplimiento de sus funciones. Ello implica que las atribuciones de estas 10! ! organizaciones, además de pasar por funciones creadoras de Derecho, incluyen también mecanismos de protección que son ejercidos por Tribunales o Cortes supraestatales, los cuales tendrán la potestad de supervisar el cumplimiento de las obligaciones internacionales que son adquiridas por los Estados tras haber suscrito y ratificado los tratados de derechos humanos. En este supuesto, las normas y decisiones emanadas de los organismos supraestatales gozan de tal fuerza que, en sus efectos, son capaces de afectar al Estado y su soberanía, repercutiendo, específicamente, en su sistema de fuentes de Derecho, lo que abarca, incluso, a las normas constitucionales. De hecho, algunas de estas decisiones envuelven modificaciones directas o indirectas a las Constituciones estatales, por lo que es razonable afirmar que el poder constituyente ha podido sufrir una mutación que afecta a los elementos básicos que fundamentan la Constitución. Estamos, por tanto, ante la eventualidad de que el poder constituyente, en este nuevo escenario internacional de la globalización, ha podido perder parte de su autonomía o independencia, en el sentido de encontrar una serie de condicionantes que constriñen su libre ejercicio. Sobre estas consideraciones, bajo el estudio sistemático de la teoría del poder constituyente y de los efectos propiciados por el fenómeno internacional de la globalización en torno a la afirmación de los derechos humanos, como trataremos de dilucidar si el poder constituyente continúa siendo un poder autónomo o independiente, o si dicha 11! ! caracterización ha cambiado y exige una nueva restructuración, para adaptarse a los cambios a los que el Estado se ha visto continuamente expuesto. II. METODOLOGÍA La investigación en cuestión se desarrolla a partir de una metodología teórica de tipo explicativo y discursivo, en la cual se formula un problema político-jurídico vigente respecto al entendimiento que podamos tener del poder constituyente dentro del actual mundo globalizado, a causa de la proyección de los derechos humanos. Para ello, abordaremos la construcción que se ha hecho de los derechos humanos en el marco de organizaciones internacionales de carácter general, como es el caso de la Organización de las Naciones Unidas, y de las organizaciones regionales de derechos humanos en el ámbito europeo y americano, e incluso de la organización supranacional que constituye hoy en día la Unión Europea. El motivo por el que decidimos utilizar durante el estudio de la presente tesis los sistemas regionales de protección de derechos humanos de ámbito europeo y americano se halla, principalmente, en la importancia que han tenido éstos para el impulso progresivo de los derechos humanos desde la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ello no implica, bajo ninguna circunstancia, omitir la trascendencia que 12! ! han tenido otros sistemas regionales, si bien, aunque resulten muy interesantes, exceden el objeto trazado para la presente investigación. Por otro lado, la elección de estos sistemas, igualmente, se explica en virtud de la afinidad que para el autor representa el ser originario de un país latinoamericano (Venezuela) y haberse formado académicamente en España. Además de ello, no debe obviarse la oportunidad que el autor ha tenido para desarrollar la investigación que presenta en tres países (Venezuela, España y México), los cuales, a pesar de contar con culturas jurídicas distintas, fueron capaces de enriquecer el debate desde distintas vertientes. En lo que respecta a los sistemas supranacionales de derechos humanos, en la presente investigación se acogió el estudio de la experiencia propiciada en la Unión Europea, por el hecho de ser justamente éste el proceso de integración que ha logrado cristalizar mayor avance en distintos ámbitos y materias, incluido el reconocimiento y protección de derechos fundamentales. De hecho, debe precisarse que la Unión Europea, al día de hoy, y pese a sus dificultades actuales, encarna el proceso de integración prototipo que pretenden alcanzar aquellos sistemas regionales de integración que, desde mediados del siglo pasado, se han venido desarrollando en otros continentes. Ahora bien, por ser ésta una tesis que abarca un proceso evolutivo, pueden fijarse los límites temporales que guían la investigación a partir de las referencias 13! ! históricas. Así, el estudio del poder constituyente, pese a que existan ciertas ideas que fueron desarrolladas en períodos anteriores de la historia, debe tenerse en cuenta que su formulación teórico-práctica se configuró efectivamente con el surgimiento del Estado constitucional y las primeras Constituciones escritas, que fueron producto de las revoluciones liberales suscitadas a finales del siglo XVIII en Estados Unidos y Francia. Desde este punto, se iniciará el análisis de las características del poder constituyente, para enmarcarlo, posteriormente, en la evolución del Estado en el desarrollo dela sociedad internacional, hasta llegar al proceso actual de globalización, perfilado en la formulación y desarrollo de los derechos humanos y los sistemas supraestatales de protección, que, al día de hoy, han podido generar un cambio en lo que se refiere al entendimiento y caracterización de dicho poder. III.- ESTRUCTURA La investigación se divide en tres capítulos que, con la finalidad de completar un estudio amplio, que nos permita obtener una explicación del proceso de evolución y del entendimiento del poder constituyente, se integran en varios apartados. El capítulo I, denominado “El poder constituyente: antecedentes y origen histórico en perspectiva histórica”, abarca una serie de aspectos que permiten identificar la construcción de la teoría del poder constituyente, así como también el 14! ! proceso de evolución por el que tuvo que transitar hasta lograr imponerse y expandirse, como elemento de sustento de la Constitución dentro del Estado democrático, tras la Segunda Posguerra Mundial. Este capítulo, en sus primeros apartados, contempla una serie de ideas que fueron construidas en distintas fases de la historia, y que, en su apreciación, sirvieron de cimiento para la teoría del poder constituyente que se formularía a finales del siglo XVIII. Las ideas en cuestión se expresan sobre la base de una línea discursiva que parte de la Edad Antigua, al surgir, durante esa época, la necesidad de crear un orden político que pudiera mantener organizada a la sociedad de forma estable. Pasando de ahí, nos sumergimos en el escenario político-histórico de la Edad Media, cuando se discutió el origen divino del poder del monarca para imponerle límites a su actuar. Posteriormente, ubicados en la Edad Moderna, estudiaremos la construcción de la teoría contractualista, que sentó las bases para afirmar el origen popular del poder en el momento de la creación del Estado constitucional. Por otro lado, se analizará el ensayo práctico que se hizo de las teoría contractualista en la Revolución americana, por medio de las Cartas de las Colonias inglesas radicadas en el territorio americano, y, después, con la formulación de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, las cuales fueron elaboradas con fundamento en el principio de soberanía popular, 15! ! que se hizo residir en el pueblo, y se estructura conforme a un sistema representativo. Seguidamente, se hará un examen del proceso revolucionario francés y la construcción de la teoría del pouvoir constituant o poder constituyente, que sirvió de pilar para el establecimiento de la Constitución de Francia de 1791, momento en el que se articulan los principios de representación y soberanía nacional, apoyados en el principio de igualdad, como sustento para organizar el Estado. Finalmente, se examinará el contexto histórico-político que provocó la desaparición del poder constituyente durante el siglo XIX y su reaparición en el siglo XX como elemento clave del Estado constitucional, en un entendimiento que se ha consolidado y expandido después de la Segunda Guerra Mundial con la proyección de la democracia constitucional. El capítulo II, denominado “Características básicas del poder constituyente”, hace un análisis exhaustivo la teoría del poder constituyente, donde se incluyen aspectos que son esenciales para su entendimiento, entre ellos, su definición, titularidad, objeto y clases, naturaleza y sus límites. Por otra parte, se examinan los procedimientos prácticos más usuales sobre los que se ha manifestado el poder constituyente y su particular aparición en las Constituciones latinoamericanas formuladas a finales del siglo XX e inicios del siglo XXI conforme a la tendencia del llamado “nuevo constitucionalismo”. 16! ! En último lugar, para demostrar de qué manera puede entenderse el poder constituyente en el actual mundo globalizado, en el capítulo III, denominado “El poder constituyente en el mundo globalizado y el paradigma de los derechos humanos”, se hará, en primer lugar, un estudio amplio del fenómeno internacional de la globalización y de las implicaciones que ha podido tener en el Estado constitucional. En segundo lugar, se examinará la configuración de los derechos como el estándar jurídico mínimo que, desde la comunidad internacional, es exigido a los Estados, tras la conformación de organizaciones internacionales o supranacionales a las que aquéllos han otorgado una serie de atribuciones para dictar normas encaminadas a reconocer y garantizar los derechos humanos. Igualmente, se hará un análisis de los sistemas internacionales y regionales de tutela de derechos humanos que han sido creados por los organismos internacionales, bajo la anuencia de los Estados, así como también de los mecanismos de protección que se han configurado en los procesos de integración, haciendo el estudio necesario para entender, en el marco de esta investigación, el papel que los procedimientos internacionales cuasi-contenciosos y contenciosos han desarrollado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los Estados al suscribir y ratificar los respectivos tratados de derechos humanos. 17! ! Posteriormente, se estudiará una serie de decisiones emanadas de los organismos internacionales, regionales y supranacionales para la protección de los derechos, con el fin de describir los efectos que han producido en el orden interno de los Estados, principalmente, dentro de sus sistemas de fuentes y sus Constituciones. En tercer y último lugar, desde la óptica de los derechos humanos impulsados en el marco del fenómeno internacional de la globalización, se retomará la teoría del poder constituyente clásica, con una especial atención a sus características básicas, para determinar finalmente si dicha teoría se ha mantenido inalterada, o si, por el contrario, la misma necesita una restructuración que le permita ajustarse a los cambios y exigencias que son propios de la evolución de Estado dentro de la sociedad internacional. 24! ! violenta por un grupo determinado que venciera a otro (Constitución de los vencedores) sino que la misma debía ser originada en el seno de la propia comunidad con la participación de todos los sectores a partir de un contexto conciliatorio (Constitución mixta), que fuera capaz de mantener la unidad y estabilidad social11. Años más tarde, ARISTÓTELES retomaría las ideas de la Constitución mixta planteada por su maestro PLATÓN como propuesta necesaria para salvar la unidad de la ciudad-estado; empero, antes de desarrollar ese régimen, resaltó la necesidad de atacar de raíz el problema que pudo haber generado la desigualdad social que caracterizó a la sociedad ateniense durante aquella época, el cual localizó en la mercantilización que se había hecho de la vida pública, al inmiscuirse los intereses económicos en toda situación política, ética y social. Desde esta perspectiva, ARISTÓTELES enfatizó que la forma de abordar esta situación pasaba por la revalorización del verdadero significado de todo lo político y ético, a partir de la llamada “virtud ciudadana12”, la cual debía permanecer alejada de todo revestimiento material, que, en definitiva, tendía, en su opinión, a trastornar el sistema, al superponer lo económico sobre lo político y social13. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 11 PLATÓN; Libro III: Leyes, Obras Completas de Platón (Trad. D. Patricio de Azcárate), Biblioteca Filosófica, Madrid, 1872, p. 177. 12 El concepto de virtud ciudadana reviste un carácter deontológico que se encuentra dirigido a todo ciudadano que actúa como autoridad en el Estado, quien debe obrar en beneficio de los ciudadanos. Ver: ARISTÓTELES; La política, Espasa-Calpe, Madrid, 1974, p. 82-85. 13 FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 22-23. 25! ! En este particular, la doctrina aristotélica pudo destacar de manera lógica y premonitora que una de las causas de las grandes crisis sufridas por muchos países a lo largo y ancho del mundo, incluso en la actualidad, se encuentra radicada en la mercantilización de la vida pública, ya que ciertos sectores de la sociedad que ejercen poderes económicos de hecho son capaces de influenciar y corromper los sistemas políticos en beneficio de sus intereses particulares, para acumular mayores riquezas en detrimento del resto de la población. Ahora, retomando las ideas de inspiración constitucional que pudieron generarse en la Edad Antigua, la doctrina aristotélica distinguió que la mencionada Constitución de SOLÓN del año 594 a.C. tuvo, entre otras cosas, un carácter unificador de la sociedad, al tratar de equilibrar la distribución del poder político entre todos los sectores sociales con la finalidad de moderar sus respectivas pretensiones. Sin embargo, la crisis político-social se mantuvo en un sistema que, en vez de un equilibrio, exigía para su buen funcionamiento una igualdad absoluta entre todos los estratos de la sociedad y que, a fin de cuentas, culminaría, de hecho, con la formación de gobiernos tiránicos que impusieron un conjunto de reglas parciales e inestables a la comunidad. Tras todo este análisis, y atendiendo a los postulados de su mentor PLATÓN, ARISTÓTELES reafirmó con mayor precisión el ideal organizativo del punto de equilibrio entre los sectores de la sociedad como mejor forma de gobierno a través de la llamada politeia, definida como una especie de organización que promueve y 26! ! realiza el justo equilibrio entre la oligarquía y la democracia. A partir de este sistema, que impone un equilibrio entre los sectores sociales, ARISTÓTELES va a postular como gobierno ideal aquel en el que el acceso a los cargos públicos correspondería a la aristocracia (los mejores) sostenidos por las clases medias, pero con la participación democrática de los ciudadanos en todo lo que sería el proceso electoral14. Pese a la construcción teórica formulada por ARISTÓTELES para mantener el equilibrio social y la unidad de la polis, la estabilidad de la denominada Constitución ateniense nunca llegó a producirse. A raíz de ello, ya durante el siglo I a.C. el filósofo-historiador POLIBIO va a retomar la idea aristotélica de la Constitución mixta, pero partiendo del análisis del hecho coyuntural que generó dicha idea en clave de anacilosis o ciclo recurrente de las distintas Constituciones, para determinar el punto de inicio del Estado y hacia dónde éste debería dirigirse. Desde ese punto de vista, el autor griego observa que la mayoría de los sistemas de gobierno de los que había noticia en su época (Monarquía, aristocracia o democracia) eran el reflejo de la ocupación del poder por un sector social, y que, en tal contexto, la eventual Constitución podría ser considerada simple, pero, al integrarse en el sistema la participación de todos los estratos de la sociedad, se formalizaría la Constitución mixta o compleja15. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 14 FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 22-23 15 MARTÍNEZ LACY, Ricardo; “La Constitución mixta de Polibio como modelo político”, Revista Studia Historica-Historia Antigua, núm. 23, 2005, p. 377-378. 27! ! De acuerdo con esta estructura social en la que se encuentra el surgimiento de la Constitución mixta, POLIBIO toma en cuenta que todas las instituciones o poderes políticos son estrictamente necesarios para mantener la estabilidad de lo que podría ser considerado como una especie de Constitución y, con ello, del sistema político y de la propia sociedad. Para llegar a esta conclusión, este pensador argumentó que, si bien existían tres poderes dentro de la República romana que eran ejercidos por los distintos sectores de la sociedad, es decir, el reino como cónsules, la aristocracia como senado y el pueblo como asamblea popular o componente democrático, cada uno de éstos, en ejercicio de sus atribuciones, estaba en la obligación de controlar o limitar al resto de los poderes cuando actuaran fuera de sus funciones, todo ello con la finalidad de garantizar que las reglas organizativas y el propio sistema político perduraran a lo largo del tiempo. La aportación de POLIBIO, al puntualizar que cada uno de los poderes del Estado debe controlar a los otros, no sólo va a redefinir la idea de Constitución mixta de ARISTÓTELES, al trasladar la disciplina social que éste propugnó a una disciplina del poder16, sino que, a partir de dichos postulados, pueden concebirse ciertos vestigios del origen del principio constitucional de separación de poderes que sería descrito en el siglo XVIII por MONTESQUIEU en su célebre obra De l'esprit des lois, y que, posteriormente, se recogería en todas las Constituciones democráticas. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16 FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 27. 28! ! Sin duda alguna, el pensamiento de POLIBIO tuvo gran repercusión en la República romana y la teoría política, pero la idea del control y equilibrio del poder no fue efectiva durante su época debido al conflicto de clases subyacente al ejercicio del poder. Desde esta vertiente, en el siglo I a.C. el filósofo político MARCO TULIO CICERÓN va a retrotraerse a las ideas aristotélicas para tratar de hallar una solución a la lucha social que padecía la República romana, invocando para ello la conciliación y el equilibrio entre la oligarquía y el elemento democrático del pueblo en la restauración del Estado óptimo. CICERÓN, a partir de sus obras políticas De re publica y De legibus, escritas entre los años 54 al 49 a.C. inicia sus análisis tomando en cuenta aspectos fundamentales que habían sido desarrollados por PLATÓN y ARISTÓTELES en cada una de sus respectivas obras políticas. Para CICERÓN, la res publica óptima no sería aquella en la que existen grupos separados de poder entre los diversos sectores de la sociedad, por lo que el verdadero significado del pueblo no se entendería como la suma de individuos que forman una comunidad, sino en una situación en la que el conglomerado de gentes encuentra sus bases en el consenso y en la preponderancia de los intereses de la comunidad sobre los particulares17. Desde esta perspectiva, pareciera que el Estado óptimo de CICERÓN se refiere a la virtud ciudadana invocada por ARISTÓTELES, en la que el pueblo unido tiene que actuar en interés de la comunidad para que pueda existir una !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17 FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 27. 29! ! estabilidad y perdurabilidad de los gobiernos y sus respectivas reglas organizativas. Ciertamente, hacer un paralelismo entre el pensamiento de los autores de las épocas griega y romana con la teoría moderna del poder constituyente es imposible. Faltan, ante todo, presupuestos básicos para que se pueda hablar de poder constituyente en el sentido actual. Ante todo, falta una ciudadanía entendida en sentido inclusivo, es decir, como noción que permite que los miembros de la comunidad política participen en la decisión sobre su organización política en un plano de igualdad. En la Edad Antigua, la ciudadanía, más que un signo de igualdad, era el signo que privilegiaba a una clase dominante de reducidas dimensiones respecto al resto de la población, que carecía de los derechos que confería la condición de ciudadano. Por otra parte, ni siquiera existe una reflexión que tienda a situar en los considerados como ciudadanos la potestad de conformar la organización política de la sociedad. En esta época, el pensamiento político se dedica a reflexionar sobre cómo dotar a la organización política de un cierto sentido de equilibrio entre clases sociales que asegurara su mantenimiento en condiciones de paz social. Se trata, pues, de una reflexión que tiende a perpetuar una "Constitución de la desigualdad" (entiéndase el uso amplio y contrapuesto de ambos conceptos), más que a preguntarse sobre la legitimidad del orden político con el fin de fundar sobre dicha base una propuesta de reforma radical de aquél. El rechazo de la 30! ! democracia, convertida por estos autores, como máximo, en un elemento que debe conjugarse con otros en la conformación del sistema político, ejemplifica suficientemente esta idea y, al mismo tiempo, ilustra sobre la carencia de un postulado fundamental para hablar de una teoría del poder constituyente. Ahora bien, la reflexión de la Edad Antigua, sin duda, contiene algunos elementos que contribuyeron a generar una determinada cultura política que supuso el contexto necesario para que, al cabo de los siglos, surgiera la noción de la Constitución y del poder constituyente. En efecto, durante toda la Edad Antigua, y conforme a los antecedentes esgrimidos a través de los esquemas teóricoprácticos de los filósofos-políticos griegos y romanos, pudo evidenciarse que la noción de lo que podríamos considerar como Constitución, bien sea bajo el nombre de politeia, anacilosis o res publica, se refería a un elemento orgánico que necesitaba toda sociedad para organizarse políticamente de forma estable, sobre una base de unidad y conciliación social. Si bien en esta época solamente puede hablarse de Constitución en un sentido impropio, es cierto que esta aspiración de ordenar la totalidad de la organización política de la sociedad es un elemento compartido con las Constituciones actuales. Además de ello, y sin que pueda pasar desapercibido, muchos de los pensadores de esta fase histórica trataron, siquiera de forma incipiente, algunos elementos que, siglos después, serían utilizados no sólo para analizar el origen del poder en el momento de crear la Constitución, sino también para estructurar y 31! ! afirmar algunos principios entendidos como necesarios para garantizar la estabilidad y el correcto ejercicio del poder por parte de las autoridades estatales. 1.2.- LA REFLEXIÓN SOBRE LOS LÍMITES AL PODER EN LA EDAD MEDIA Ha podido comprobarse que, durante la Edad Antigua, el fenómeno de lo que podría considerarse en los términos actuales como constitucionalismo, estuvo dirigido exclusivamente a teorizar sobre la organización político-social de la polis griega y la res publica romana como consecuencia de determinadas crisis sociales que se generaron en el marco de sus respectivos sistemas políticos. Bajo aquellas ideas, los pensadores de la época buscaron construir un modelo reglado de carácter organizativo y permanente, que fuese capaz de promover el equilibrio social, con el que se configuraría un “gobierno ideal” dentro de la ciudad-estado ateniense o la República romana, ya que la concepción de Estado-Nación, como organización política, económica y social, no se afirmaría formalmente sino hasta la Edad Moderna. En la Edad Media, por su parte, los avances en la teorización del poder no se producirían sino a partir del siglo XI, cuando se pretendió limitar el poder de la autoridad real, al principio como parte de la reflexión sobre su origen divino, para terminar cuestionando el propio origen divino de dicha autoridad. En esta época, el ejercicio del poder se llevó a cabo por dos extensiones completamente opuestas. Por un lado, se encontraban los llamados reinos del occidente, en los que se 32! ! instauraron entes políticos tales como Monarquías, Principados, Ducados, entre otros18, y que, junto a una diversidad de poderes inferiores y núcleos urbanos, ejercieron el control y dirección de ciertos territorios que consideraban como una herencia o propiedad patrimonial, sobre los que podían disponer sin responsabilidad alguna frente a la comunidad. Por otro lado, se encontraba el Sacro Imperio Romano Germánico que, a diferencia de los anteriores, mantuvo un eje de control y dirección de mayor extensión con una evidente expansión por toda Europa bajo el auspicio del papado. Ahora bien, dichos poderes, a pesar de ser perfectamente diferenciables en cuanto a sus límites de acción y extensión, tuvieron como elemento común el apego a la fe religiosa cristiana. En este sentido, la legitimación del poder de la mayor parte de las Monarquías europeas, durante esa época, tuvo su fundamento en el poder divino, pues se creía que el poder descendía de la mano de Dios a la tierra y se personificaba en los reyes, quienes, sobre esta base, tendían a concentrar en torno a sí el ejercicio del poder. En efecto, el pensamiento político medieval marcó una diferencia clave en cuanto a las ideas que se gestaron en la Antigüedad, pues el problema que podía generar la inestabilidad de los gobiernos o de los sistemas políticos de la época, según los antiguos, no se encontraba, para los autores de esta época, vinculado a la falta de organización de la comunidad. Muy por el contrario, el problema objeto !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 18 HELD, David; Democracy and Global Order. From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Stanford University Press, Stanford, 1995, p. 33. 33! ! de análisis de los autores medievales se concentró en el estudio del poder y sus limitaciones, todo ello con la finalidad de poner un dique a las acciones desmedidas de los gobiernos tiránicos, que no tuvieron otro efecto que el de oprimir a las sociedades que pudieran sufrirlos. Ciertamente, la limitación del poder sobre la base de reglas jurídicas, a propuesta de los pensadores del Medievo, no fue una situación que se impuso inmediatamente a los gobiernos monárquicos de la época, puesto que la producción de normas y su aplicación se encontraba supeditada, en muchas ocasiones, al exclusivo mandato de los reyes y sus círculos de poder, por lo que la sociedad, en general, carecía de mecanismos efectivos para hacer valer efectivamente sus pretensiones. En cualquier caso, tras la caída del Imperio romano, la limitación del poder se hizo derivar de ordenamientos particulares provenientes del Derecho consuetudinario, donde las comunidades encontraban ciertas medidas con las que, además de resguardar su seguridad propia, restringían acciones propias del gobierno, como el ejercicio de las facultades de imponer tributos y hacer un llamamiento al uso de las armas. Desde esta perspectiva, los gobiernos de la época no actuaban bajo la comprensión de respetar la autonomía de los particulares, sino que su proceder se veía determinado por la necesidad de no quebrantar un conjunto de relaciones de recíproca interdependencia que se encontraban reconocidas por un conjunto de reglas dadas u otorgadas. De ahí 40! ! no podía gozar de aplicación27. En contrapartida, los Fueros servían también para reafirmar la autoridad del rey como garante de unas limitadas libertades juridificadas en zonas urbanas, en contraste con la situación del campo, sometida al poder de la nobleza. Precisamente, desde los señalados Fueros españoles hasta la Carta Magna, puede apreciarse, en cierto modo, la supremacía de la comunidad política sobre las autoridades monárquicas territoriales, pues, a través de determinadas disposiciones normativas, se vería limitada la actuación de los reyes en beneficio y respeto de la comunidad. Del mismo modo, la concreción de la supremacía de la comunidad política también estuvo presente en otras instituciones políticas europeas, entre ellas, los Municipios o Comuni durante la Italia Medieval en el siglo XI, los cuales se consolidaron como instituciones autónomas e independientes de acuerdo con sus propias leyes y su forma de gobierno frente a otros poderes superiores. Con el tiempo, a partir de todas estas teorías y prácticas que forjan las limitaciones del poder del rey, poco a poco se irá poniendo en entredicho el propio fundamento religioso del poder de las Monarquías. En un principio, como bien se ha venido mencionado, durante la Edad Media la organización política estuvo constituida en la conformación de Monarquías auspiciadas por el poder divino de Dios, pues de él se suponía que emanaba el poder que ejercían los reyes. No !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 27 FAJARDO, Ángel; Principios del Derecho Constitucional general, Nus, Caracas, 2002, p. 129. 41! ! obstante, estas teorías religiosas fueron perdiendo crédito paulatinamente, incluso entre las propias Monarquías, que, a su vez, querían erradicar la dependencia que tenían de la Iglesia. En este sentido, se reconoce al filósofo italiano MARSILIO DE PADUA como el autor medieval que en mayor grado se acercó a fijar algunas ideas emparentadas con lo que siglos después se configuraría como soberanía popular, al publicar en el año 1324 su obra política Defensor Pacis o el Defensor de la Paz, en la cual explica al emperador italiano Luis IV de Baviera las causas que originan la destrucción de la paz en el seno de la comunidad y, consecuentemente, le ofrece una serie de alternativas que podía adoptar para restablecer la paz y la unidad de la sociedad. Para ello, el filósofo italiano observa la discordia que existía entre los Papas y los Emperadores. Específicamente, el Papa Juan XXII no reconocía a Luis IV de Baviera, quien, a su vez, acusaba a aquél de incitar la rebelión de los súbditos del Imperio y de violar los cánones de los Santos Padres28. Tras puntualizar esta tensión, DE PADUA da un fundamento secular al poder de los monarcas, al sustituir la antigua fórmula de omnis potestas a Deo, o todo el poder deriva de Dios, por la de omnis potestas a populo, es decir, todo el poder dimana del pueblo, donde éste, como titular real del poder, es el que delega el ejercicio del poder al !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 28 BAYONA AZNAR, Bernardo; “La paz en la teoría política de Marsilio de Padua”, Revista Internacional de Filosofía Contrastes, núm. XI, 2006, p. 46-47. 42! ! monarca, quien debía permanecer completamente independiente de las exigencias de Iglesia29. Asimismo, DE PADUA afirmó en su obra que las leyes, como límites al ejercicio del poder, deben ser elaboradas por todo el pueblo o la mayor parte de él mediante la articulación de su voluntad en una asamblea general. De este modo, una vez que dichas leyes fueran promulgadas por el mismo pueblo, tanto él como el gobernante estarían en la obligación ineludible de respetarlas, pues la voluntad del pueblo, además de ser la clave de una interpretación adecuada de los fines que orientan a la comunidad, sirve para DE PADUA, como único fundamento de la delegación legítima del ejercicio del poder, que hace aquél como monarca30. Es cierto que los esquemas organicistas de los que parten los autores de esta época, ajenos a la noción de libertad individual y enmarcados en la división estamental propia de la sociedad en la que viven, impiden hablar de una teorización equiparable, siquiera lejanamente, al discurso posterior sobre el poder constituyente. Incluso, la afirmación de derechos en textos como la Magna Charta tiene más bien el carácter de la consolidación de unos privilegios en beneficio de la nobleza, que remarcaban, en el plano jurídico, la enorme diferencia ya existente en el plano social y material con los demás sectores de la sociedad. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 29 SARTORI, Giovanni; Teoría de la democracia. 1. El debate contemporáneo, Alianza, Madrid, 2005, p. 52. 30 HELD, David; Modelos de Democracia, Alianza, Madrid, 2006, p. 67-69. 43! ! Con todo, la gran mayoría de los filósofos jurídicos y políticos del Medievo vislumbraron en la práctica el problema que suponía el ejercicio del poder de forma ilimitada por parte del monarca, y, con ello, estimamos, fueron enriqueciendo el contexto cultural en el que, a final del siglo XVIII, aparecería la teoría del poder constituyente, al reflexionar sobre la existencia de límites al poder del gobernante mediante normas escritas o consuetudinarias fundamentadas en el interés general de la sociedad, que, en el caso de no ser respetadas por los gobernantes, permitirían la activación del derecho de resistencia por parte de la comunidad. Nos encontramos, pues, ante autores que teorizan ya sobre la juridificación del ejercicio del poder. En particular, el fundamento de la legitimidad popular del poder que utilizó DE PADUA para justificar la secularización de las Monarquías supone un precedente, siquiera en estado incipiente, del principio de soberanía popular y la teoría del poder constituyente, al fundamentar el origen del poder y su titularidad en el propio pueblo. 1.3.- LA REVOLUCIÓN INGLESA DE CROMWELL EN EL SIGLO XVI Y SUS APORTES A LA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE ! Casi de manera simultánea a la Guerra de los Treinta Años, generada en la Europa central desde el año 1618 hasta el año 1648, cuando llega a firmarse el Tratado de Paz de Westfalia, se va a generar en Inglaterra la llamada Revolución 44! ! puritana, liderada por el político-militar OLIVER CROMWELL entre los años 1648 y 1658. Debe recordarse, citando a GARCÍA PELAYO, que desde el momento en el que el Rey Juan I reconoció en el año 1215 una serie de derechos subjetivos a la nobleza tras el otorgamiento de la Carta Magna, el reino inglés empezó el camino para configurarse como una “Monarquía constitucional”, en la que los poderes de la Corona se encontraban incipientemente limitados por el Parlamento31. Dentro de este contexto histórico, en Inglaterra se mantuvo con particular virulencia la discusión que venía generándose en todo el continente europeo acerca de cuál era el ente en el que recaía la supremacía del poder, si el Parlamento o el monarca. Precisamente, en el marco de ese conflicto político, se produce la Revolución puritana desarrollada en el siglo XVII dentro del territorio inglés y que analizaremos a continuación. De manera precisa, la figura del Parlamento inglés es una figura que surgió en el año 1265 durante el reinado de Enrique III, cuando el caudillo SIMÓN DE MONTFORT32 hizo un llamamiento a todas las clases activas del reino, incluyendo a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31 GARCÍA-PELAYO, Manuel; Derecho Constitucional Comparado, Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1964, p. 249-250. 32 En el siglo XIII, las malas políticas y reformas que realiza el rey Enrique III provocan una sublevación contra el rey denominada guerra de barones, propiciada bajo el liderazgo de SIMÓN DE MONTFORT, quien al convertirse en gobernante de facto, va a convocar en el año 1265 al primer parlamento inglés, integrado por los magnates eclesiásticos y laicos y los caballeros de las ciudades y los burgos. 45! ! los representantes de todas las ciudades y los burgos, para conformar de manera efectiva a un Parlamento como guardián del Derecho y del propio gobierno de Inglaterra. Bajo este escenario, la autoridad del rey estuvo ceñida a una serie de competencias que le fueron confiadas por el Parlamento, de modo que el ejercicio de sus funciones se encontró limitado desde distintas materias33. A partir del siglo XV, tras instaurarse la dinastía Tudor en el año 1485, se intentó actualizar y reforzar el sistema monárquico de acuerdo con un modelo centralista, en el que, si bien las funciones de los tribunales del common law, el Parlamento y los poderes locales no fueron suprimidas en su totalidad, las mismas, por otro lado, poco a poco fueron centralizándose en la Corona, que se erigió como el eje del resto de los poderes estatales. Esta situación causó una tensión entre la Corona y resto de los órganos, la cual se acrecentó cuando el Rey Jacobo I, entre los años 1567 y 1603, afirmó que el poder del monarca era supremo y se encontraba por encima del Parlamento y los tribunales. Así pues, desencadenada la pugna por el poder entre el Parlamento y el monarca durante el siglo XVII, los primeros lograron imponer limitaciones al !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 33 Por ejemplo, en el plano financiero, el rey poseía facultades para establecer tributos extraordinarios, sin embargo, desde el año 1340, se le limitó el poder de imponer impuestos directos sin que mediara el consentimiento previo de los parlamentos. En la función legislativa, tras preverse una distinción entre los estatutos o normas generales y las ordenanzas o normas particulares, únicamente el Parlamento podía promulgar los estatutos, mientras que al rey sólo correspondía dictar las ordenanzas. En la vertiente judicial, se estableció, con exclusión del rey, que la Cámara de los lores sería la única autoridad que tendría la posibilidad de acusar y juzgar a los funcionarios de la Corte. Ver: GARCÍA-PELAYO, Manuel; Derecho Constitucional Comparado, ob. cit., p. 256. 46! ! rey Carlos I a través de la conocida Petition of Rights o Petición de Derechos, firmada el 7 de junio de 1628, como una solicitud del restablecimiento de aquellos derechos que, en su oportunidad, fueron consagrados en la Carta Magna de 1215. Esta particular situación fue entendida por Carlos I como un agravio a la Corona, y no sería más que el elemento catalizador que haría estallar la guerra civil inglesa que se produjo desde el año 1642 a 1649 entre los monárquicos, a favor de Rey Carlos I, y los parlamentarios, dirigidos por CROMWELL como representante del partido puritano34. Al hilo de lo anterior, como consecuencia del triunfo de los parlamentarios, fueron abolidas la Corona y la Cámara de los Lores, y más tarde, el 19 de mayo de 1649, se promulgó el acta que declaró a Inglaterra como una Commonweatlh o Mancomunidad de Naciones, bajo un esquema de gobierno republicano gobernado por un Consejo de Estado en el que CROMWELL participaba como máximo dirigente. A pesar de ello, muchos de los entonces parlamentarios se opusieron a las reformas legales que eran requeridas para la materialización del esquema republicano, lo que conllevó a que el ejército presionara para la disolución del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 34 En la Inglaterra de la Edad Media se percibió un clima de conflicto religioso entre la Iglesia Católica y los protestantes, quienes se dividían en anglicanos y puritanos. Los anglicanos por su parte, llegaron a establecer una Iglesia oficial del Estado desde el gobierno de Isabel I en el año 1558, mientras que los puritanos, liderados por Oliver Cromwell, rechazaban a la Iglesia Católica y la Iglesia Anglicana, sosteniendo la libertad de conciencia de los fieles para seguir la organización religiosa que desearan. 47! ! Parlamento, que se produjo en el año 1653. A raíz de ello, se instauró un gobierno militar liderado por CROMWELL, quien, en realidad, no era proclive a un gobierno dictatorial, sino a un gobierno respaldado por algún tipo de Asamblea Legislativa de carácter provisional, hasta tanto fueran alcanzados los principales objetivos de la Commonweatlh35. En este nuevo escenario, el gobierno militar adoptó una serie de instrumentos normativos identificados como el Agreement of the People y el Instrument of Government del año 1653, los cuales son reconocidos como los únicos instrumentos constitucionales de carácter codificado que ha tenido Inglaterra en su historia. El primero de dichos instrumentos, es decir, el Agreement of the People, fue aprobado el día 27 de octubre de 1647, y se configuró como un conjunto de normas que, encabezado por un preámbulo que decía “We, the free people of England”, recogía una serie de derechos inherentes a los británicos y a la organización del gobierno, disponiendo, a su vez, que los parlamentarios no eran los titulares de la supremacía, pues el poder de los representantes de la Nación se consideraba como inferior al de quienes los elegían, es decir, el propio pueblo36. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35 CUEVA FERNÁNDEZ, Ricardo; “Una constitución republicana inglesa: El Instrument of Government de la Commonwealth (1653-1657)”, Revista de filosofía del derecho y derechos humanos, núm. 26, enero 2012, p. 269-270. 36 FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio; “La idea de la constitución real en Gran Bretaña”, Fundamentos, núm. 6, 2010, p. 367. 48! ! Por su parte, el Instrument of Government, entre otras cosas, reconocía al Parlamento como el órgano representativo de todos los hombres libres, en el que sus miembros serían electos a través del sufragio por parte de aquellas personas libres de reconocida integridad. De esta forma, el Parlamento compartía su función legislativa con el Lord protector, cargo desempeñado por CROMWELL, que ejercía la magistratura principal y la administración del gobierno sobre todos los países de la Commonweatlh. Ciertamente, las innovaciones de la época de CROMWELL, sobre la base del Agreement of the People y el Instrument of Government, tuvieron un carácter episódico37. No hay más que recordar la restauración de la Monarquía poco después de su fallecimiento en el año 1658. De hecho, la resolución de la experiencia de la época de CROMWELL, en perspectiva histórica, seguramente haya sido determinante para que en el Reino Unido no se pueda hablar del ejercicio del poder constituyente en los términos propios del resto de Europa, ni !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 37 Pese a ello, el Derecho específico de esta época previó una serie de nociones y elementos fundamentales que, hoy en día, pueden catalogarse como una contribución real al constitucionalismo, entre los que podemos destacar los siguientes: A.- La consagración de una norma superior que, si bien fue otorgada por parte de un gobierno militar, tuvo un carácter escrito o codificado y tenía la aspiración de llevar a cabo una organización total de la estructura de poder, B.- El reconocimiento de derechos inherentes a todos los británicos “libres” por su condición de personas, que podían hacerse valer frente a la autoridad; C.- La afirmación de la hoy conocida soberanía popular, como poder supremo que reside en el pueblo; D.- El régimen de representación del pueblo por parte del Parlamento; E.- La organización institucional de los poderes en Parlamento, Lord Protector, auxiliado por el Consejo de Oficiales, y jueces que, en otras palabras, se traduciría en una división de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, los cuales, de manera equilibrada, tenían la función de controlarse entre ellos; F.- El vínculo u organización políticoterritorial, que en este caso fue la Comunidad Británica de Naciones; y G.- El sufragio en la elección de los parlamentarios. 49! ! mucho menos de una Constitución escrita. Además, ya la propia distinción de la época entre británicos "libres", con su contrapartida de británicos "no libres", habla de la imposibilidad de encontrar en esta época la noción de ciudadanía imprescindible para identificar el ejercicio del poder constituyente. Por otra parte, es cierto también que en la Europa continental los parlamentos heredados de la Edad Media fueron perdiendo tanto su autoridad, como su utilidad, sobrepasados ampliamente por la tendencia a la centralización del poder en la persona del monarca, lo cual terminó por originar en países como Francia y España la práctica de no convocarlos. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, la época de CROMWELL dejó en herencia la convicción en Gran Bretaña de que el rey habría de gobernar necesariamente con el Parlamento, representante de la sociedad, o, al menos, de aquel sector de la sociedad al que se reconocía capacidad política, y de que, por tanto, el rey no podría prescindir del Parlamento. En resumen, el precedente examinado, por ende, tiene valor, por cuanto ilustra los comienzos del sistema parlamentario, que, con el paso del tiempo, se extendería por Europa, ya en la época del Estado liberal. La evolución progresiva de este sistema en Gran Bretaña, posiblemente, evitó el surgimiento del fenómeno revolucionario que a final del siglo XVIII, ya en otro contexto político y cultural, se generó en Francia. 56! ! con sus magistrados o representantes, designados mediante la elección de ministros y otros cargos públicos, sobre la base del Derecho de gentes. Mayor importancia, como antecedente de las teorías contractualistas modernas, tienen las ideas del jurista holandés HUGO GROCIO, que, a través de sus obras De iure belli ac pacis y Mare liberum, estableció la existencia de un Derecho de las naciones tanto en la guerra como en la paz, derivado del estudio del Derecho de gentes romano, el Derecho natural y los principios básicos del concepto de soberanía de los Estados. Para GROCIO, el contrato político es algo común y se encuentra recogido en un pacto suscrito por el pueblo, que podrá elegir la forma de gobierno que más le convenga. Sin embargo, para este autor, en el caso de que el pueblo renuncie a su soberanía a favor del monarca, en ningún momento podrá recuperarla unilateralmente, ya que el Derecho natural implica que todo lo pactado siempre debe cumplirse (juris naturae est stare pactis)48. A este respecto, si el pueblo simplemente se limitó a delegar al monarca ciertas facultades a través de un mandato, y éste se excediera en el ejercicio de las atribuciones que le fueron encomendadas, aquél, según GROCIO, podrá hacer uso del derecho de resistencia pasiva y activa propuesto por SANTO TOMÁS DE AQUINO dentro de su pensamiento político, al no sólo desconocer aquéllos actos emanados del rey que vayan en contra del interés general, sino rebelarse contra !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 48 RECASENS SICHES, Luis; Historia de las doctrinas sobre el contrato social, ob. cit., p. 193. 57! ! ese monarca tirano, haciendo uso de los mecanismos preventivos establecidos ante los magistrados y los ministros, con el objeto de evitar el quebrantamiento de la comunidad y del propio sistema49. En todo caso, es conveniente dejar claro que las contribuciones anteriores fueron simples ideas doctrinarias que en ningún momento fueron puestas en práctica, dada la coyuntura político-social de dichas épocas. Será más adelante cuando tendría lugar un cambio radical, al surgir, dentro de los círculos políticos e intelectuales, ciertas teorías de corte racionalista que consideraban que el poder soberano residía en el pueblo y que era éste el que, por su voluntad, constituiría el ente político territorial (Estado) con la forma de gobierno que más le conviniera. Dentro del panorama de la modernidad, el primer autor que va a iniciar el desarrollo de lo que sería la teoría del contrato social es el filósofo-político inglés THOMAS HOBBES, que, en el año 1651, publica su obra política denominada Leviatán, la cual generaría gran repercusión en el pensamiento político de su época. Dicha obra, como dice DE LA HIDALGA, supone una sustitución de la aristocracia por la burguesía, pero en la que, de manera concurrente, se hace una severa crítica al orgullo de ambas clases. De entrada, la teoría hobbesiana se sustenta en el intento de legitimar la Monarquía patrimonial, o soberanía del pater familias, como forma natural y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 49 PORRÚA PÉREZ, Francisco; Teoría del Estado, Porrúa, México, 2005, p. 437-438. 58! ! legítima del Estado, derivando la legalidad de sus decisiones de la delegación voluntaria de la soberanía que ha realizado la ciudadanía en favor de un representante político para que la gobierne50. Para ello, THOMAS HOBBES se apoya en la noción de soberanía construida por el filósofo-político francés de JEAN BODIN51, al considerar a aquélla como un poder supremo, absoluto e indivisible, esgrimiendo que el poder político no se encuentra basado en elementos teológicos-religiosos, sino que, por el contrario, su origen radicaba en la voluntad del propio pueblo, presupuesto que lo llevó a analizar al hombre desde el estado de origen o naturaleza. El hombre, en su estado de naturaleza, es un lobo para el hombre (homo homini lupus), ya que en él predominan las ansias de poder y de dominación frente al prójimo, pues se ve guiado por la satisfacción de sus propios deseos, en un marco en el que no existe el summum bonum o bien superior que debe imperar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 50 DE LA HIDALGA, Luis; Teoría general del Estado, ob. cit., p. 224. 51 El principio de soberanía fue formulado en el año 1576 por el filósofo-político francés JEAN BODIN, al publicar su obra Les six livres de la République, la cual tuvo como objeto fundamental la consolidación de la Monarquía absoluta en su país en el siglo XVI, al sostener que la noción de soberanía se plasmaba en una soberanía personal, y, como cualificación de un poder subjetivo, tiende a identificarse en la representación jurídico-política del poder ejercido por el rey. En este sentido, para el citado pensador, la soberanía es un poder de carácter perpetuo y absoluto que se impone a los ciudadanos y súbditos no sometidos a ley, y cuya ulterior finalidad es unificar a la sociedad política. En virtud de ello, el pueblo necesariamente debe conceder el poder político al monarca, quien será la persona mejor capacitada para atender a la sociedad. De esta forma, BODIN argumenta que el poder absoluto no nace de la nada, por el contrario, su origen radica en la manifestación de voluntad de la colectividad en ejercicio de ese poder soberano bajo las simples palabras “el pueblo o los señores de una República pueden conferir pura y simplemente el poder soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes, de sus personas y de todo el Estado a su placer así como de su sucesión, del mismo modo que el propietario puede donar sus bienes pura y simplemente, sin otra causa que su liberalidad, lo que constituye la verdadera donación”. Ver: BODIN, Jean; Los seis libros de la República (Trad. P. Bravo), Tecnos, Madrid, 1997, p. 51 y PORRÚA PÉREZ, Francisco; Teoría del Estado, ob. cit., p. 88 59! ! en toda la comunidad. Por ende, al considerarse contrincantes los unos de los otros, de manera cotidiana existirá una situación de conflicto violento entre todos los seres humanos, de modo que, inmersos en esa guerra perenne, llega un momento en que los hombres razonan e intentan resolver ese estado anárquico al que se encuentran sometidos, y deciden voluntariamente trasladarse de ese estado natural a un estado civilizado, al constituir un organismo social que concentrará el poder que le ha sido otorgado previamente por los ciudadanos a través de un acuerdo, determinado por la finalidad de que aquél mantenga el orden y la paz dentro de toda la comunidad. En resumidas cuentas, como consecuencia de la traslación del estado natural al estado civilizado de la comunidad, surge la fundación del Estado, desde el momento en que todos y cada uno de los hombres deciden voluntariamente darse a un soberano con poderes absolutos que, como autoridad, será capaz de garantizarles la paz y la armonía en la sociedad, al decirse mutuamente los unos a los otros, en palabras de HOBBES: “Autorizo y concedo el derecho de gobernarme a mí mismo, dando esa autoridad a este hombre o a esa asamblea de hombres, con la condición de que tú también le concedas tu propio derecho de igual manera52”. A partir de aquí, como apunta NORBERTO BOBBIO, podría decirse que se consagra la expresión primera del Estado moderno, como una larga y sangrienta !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 52 HOBBES, Thomas; Leviathan, Pogson-Smith, Oxford, 1909, p. 87. 60! ! lucha por la unidad del poder que resultó de un proceso de liberación y unificación de la sociedad contra una autoridad universal que, por ser espiritual, se proclamaba superior a cualquier poder civil. Como consecuencia de estos dos procesos, la formación del Estado moderno viene a coincidir con el reconocimiento y consolidación de la supremacía absoluta del poder político (soberanía) sobre cualquier otro poder humano, lo que significa, hacia el exterior, independencia, y hacia el interior, la superioridad del poder estatal sobre cualquier otro centro de poder existente en un territorio determinado. De hecho, al Estado moderno se le atribuye un poder soberano que es originario, en el sentido de que no depende de ningún otro poder superior, e indivisible, por el hecho de que no puede otorgarse en participación con ningún otro poder inferior53. A pesar de ello, es fundamental señalar que para HOBBES el hombre, por naturaleza, no es un ser sociable, pues, tal como mencionó el jurista francés CHEVALIER, en el estudio del Leviatán se deduce que el hombre es un ser asocial que no posee ningún interés en tener compañeros, si no es por razones de necesidad o beneficio, y, a raíz de ello, la sociedad política se perfila como el resultado artificial de un pacto voluntario que se ve resumido en un cálculo de intereses de todos los individuos54. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 53 BOBBIO, Norberto; Thomas Hobbes, Ediciones Paradigma, Barcelona, 1991, p. 108-110. 54 CHEVALIER, Jacques; Historia del pensamiento (Trad. J. A. Migues), Aguilar, Tomo II, Madrid, 1967, p. 56. 61! ! En cualquier caso, la teoría contractual de HOBBES, a diferencia de algunas doctrinas formuladas anteriormente, como el caso de ALTHUSIUS, va a engranar en un solo contrato dos acuerdos, ya que el pacto político que ocurre cuando se pasa del estado salvaje al pacífico de la sociedad política equivale, simultáneamente, a la cesión del poder soberano que se hace al gobernante, que, para el citado pensador, es el monarca55. Bajo estas consideraciones, el autor del Leviatán fundamenta el orden jurídico del Estado haciendo uso de la mencionada noción de soberanía, entendida ésta como el poder absoluto e indivisible del que será titular el Estado tras su institucionalización, como resultado de un pacto acordado previamente por la voluntad de los individuos. Con ello, esboza también la teoría de la representación, que se refiere al momento en que la comunidad le confiere a un solo hombre o a una asamblea todo su poder y su fuerza mediante la pluralidad de votos, con la finalidad de que aquéllos puedan mantener la convivencia civil y política dentro de la comunidad. Años más tarde, la teoría política hobbesiana sería acogida, con ciertos matices, por autores como el filósofo-jurista alemán PUFENDORF, quien combina la doctrina de la soberanía de BODIN y el concepto de Derecho natural propuesto por !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 55 BLANCO A., Joaquín; Teoría del Poder, ob. cit., p. 272-773. 62! ! GROCIO, entendiendo éste como una serie de principios indiscutibles que no guardan relación alguna con el mandato divino56. En este orden de ideas, PUFENDORF inicia sus reflexiones a partir del estado de naturaleza propuesto por HOBBES, donde los hombres viven en un estado anárquico frente a sus coterráneos, hasta un momento en el que, a pesar de ser libres e iguales, encontrándose asediados al vivir en ese entorno, deciden organizarse voluntariamente en sociedad a través del contrato social, pues, para este pensador, a partir de este pacto podrán estar al amparo del Derecho natural. En este escenario de socialización, las personas, según PUFENDORF, pueden tomar la decisión de conferir voluntariamente su soberanía a una autoridad a la que se comprometen a obedecer, una vez que ellas mismas realizan las normas que son requeridas para alcanzar el bienestar de la sociedad. A diferencia de HOBBES, quien destacó que la constitución de la sociedad y la sujeción de ésta a una autoridad se configuran con la perfección de un solo contrato, PUFENDORF, por su parte, según esgrime RECASENS SICHES, compone su doctrina a partir de tres contratos que se generan sucesivamente conforme el tenor siguiente: en primer lugar, el contrato social a través del cual queda constituida la comunidad política; en segundo lugar, el contrato donde la comunidad actúa como persona jurídica y decidirá la forma de gobierno que se establecerá; y, en tercero y último lugar, el contrato de sumisión, mediante el cual !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 56 DE LA HIDALGA, Luis; Teoría general del Estado, ob. cit., p. 231-232. 63! ! la comunidad cede el poder a una o varias personas para que la gobiernen, y donde la comunidad original quedará disuelta y se pasará a coexistir en una relación entre individuos y soberanos57. Posteriormente, el filósofo inglés JOHN LOCKE publica en el año 1690 los Dos Tratados sobre el gobierno civil, mediante los cuales promueve la legitimación del Estado y su poder a través del consentimiento voluntario de todos los ciudadanos. LOCKE, en contraposición a HOBBES, desde el estudio del estado de la naturaleza, argumenta que no existe la beligerancia entre los hombres que fue descrita por aquél, sino que, contrariamente, persisten en ellos una condición pacifista. En este estado presocial y pacífico, el hombre posee la libertad plena de ordenar sus actos. En la propuesta de LOCKE puede destacarse que la traslación del estado pacífico de naturaleza del individuo (estado presocial) al estado de sociedad se perfecciona a través de un solo contrato (contrato social) en el que el hombre cede su poder a una autoridad para que le proporcione a él y a toda la comunidad el auxilio y la garantía de sus derechos, principalmente el de la propiedad, frente al asedio violento que pudiese producir cualquier individuo, y es ulteriormente cuando surgirá el poder, entendido como institución estrictamente necesaria para salvaguardar el derecho a la vida y mantener el orden de la propiedad existente. No obstante, el poder político creado por la comunidad no es ilimitado, puesto que !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 57 RECASENS SICHES, Luis; Historia de las doctrinas sobre el contrato social, ob. cit., p. 194. 64! ! en todo momento estará supeditado al respeto de los derechos naturales, y, en el caso de ser aquéllos cercenados por la autoridad, automáticamente se reconocerá a los miembros de la sociedad el derecho de sublevación para poder restablecer el orden político-social que ha sido quebrantado por el gobernante58. En este sentido, el derecho de resistencia al que hace mención LOCKE tiene como finalidad una cuestión ética, como es defender o restaurar el orden establecido, sin concebirlo en ningún momento como el resultado de aspiraciones populares ante la colisión directa entre los criterios jurídicos y políticos de gobernantes y gobernados59. Del mismo modo, se afirma que el poder permanecerá siempre en manos de la comunidad por encima del príncipe, y, en virtud de ello, aquél podrá modificar o revocar el mandato que le ha sido otorgado a este último en cualquier momento. En otros términos, la doctrina de LOCKE, tiene como rasgo diferente que para él, en contraste con los autores anteriores, la racionalización del contrato se explica partir de su contenido y sus efectos. Paradójicamente, el contrato, según LOCKE, configura una limitación a los derechos de los individuos, especialmente su libertad, al momento en que organizan como una comunidad política y deciden ceder ciertas facultades a una autoridad para que tutele sus derechos y libertades. Empero, la limitación de la libertad que se hacen voluntariamente los individuos a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 58 BLANCO A., Joaquín; Teoría del Poder, ob. cit., p. 281. 59 TOUCHARD, Jean; Historia de las ideas políticas, (Trad. J. Pradera), Tecnos, Madrid, 1972, p. 296. 65! ! favor del poder soberano, no se hace de un modo incondicionado, pues ellos sólo sacrificarán aquella parte de su libertad y derechos que hace posible la formación del Estado como órgano superior de tutela. Así, de esta forma, la voluntad popular, para este autor, quedará afirmada como soberana y, en todo momento, el consentimiento del pueblo será la medida de la legitimidad del gobierno60 el cual se encontrará limitado en todo momento por la propia sociedad. En orden a lo anterior, debe recalcarse que las ideas teóricas aquí estudiadas aportaron una serie de componentes y condicionantes que, basados en el principio legitimidad del poder proyectado en la voluntad de la sociedad, sirvieron de fundamento para la construcción de la doctrina madre del contrato o pacto social, que sería formulada por el filósofo JEAN-JACQUES ROUSSEAU en el siglo XVIII, punto sobre el cual reservaremos un análisis específico en las siguientes páginas, dada la importancia que representa para el objeto de la presente investigación. 1.5.- LA TEORÍA DEL CONTRATO O PACTO SOCIAL EN ROUSSEAU En el año 1762 es publicada la teoría del contrato o pacto social elaborada por ROUSSEAU, al escribir su célebre obra El contrato social, con la cual, además de culminar la doctrina contractualista que hemos venido analizando, indaga cuál es el origen histórico de las sociedades políticas, dándose respuesta a dos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 60 RECASENS SICHES, Luis; Historia de las doctrinas sobre el contrato social, ob. cit., p. 195. 72! ! 2.- LA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE TRAS LA GUERRA DE INDEPENDENCIA DE LOS ESTADOS UNIDOS Tras la formación de las teorías contractualistas, y la particular formulación de la voluntad general por parte de ROUSSEAU, años más tarde se haría el ensayo práctico de estas ideas con los procesos revolucionarios que se desarrollaron en Estados Unidos y en Francia a finales del siglo XVIII, y es que, como acertadamente señala ELOY GARCÍA, “la noción de poder constituyente es una derivación o una consecuencia directa de la idea de revolución y de lo que ésta comporta en el terreno de las elucubraciones y abstracciones jurídicas, porque revolución significa la fuerza creadora de un régimen nuevo que se construye por la acción del poder constituyente71”. Han sido extensos los estudios realizados por la doctrina acerca del constitucionalismo estadounidense. Nosotros, en esta oportunidad, nos ceñiremos a aquellos aspectos básicos que se relacionan con las aportaciones realizadas por los autores de las distintas etapas históricas en todo lo que refiere a la teoría sobre el origen del poder, que, en definitiva, cristalizaría en la formación el Estado constitucional originado como consecuencia de la Guerra de la Independencia. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 71 GARCÍA LÓPEZ, Eloy; “Poder constituyente evolutivo en las crisis de la modernidad política”, en YEPES ARCILA, Hernando y SUELT COCK, Vanessa (Eds.); La Constitución 20 años después, Ibáñez, Bogotá, 2012, p. 361-362. 73! ! En un principio, como argumenta PÉREZ ROYO, resulta evidente que Estados Unidos de América no sólo ha sido el primer país del mundo que estableció una Constitución escrita en la que se impusieron límites al poder, se organizó al Estado y se expresaron los procedimientos para introducir reformas en su texto, sino que cuenta, incluso, con una “prehistoria constitucional”, a partir de las Cartas de las Colonias inglesas radicadas en el territorio americano, que, en buena medida, explicarían el acuerdo que se alcanzó posteriormente a la hora de elaborar la Constitución Federal72, tras el proceso independentista del Imperio británico. En la base histórica de la Guerra de Independencia americana, debemos destacar que, si bien dentro de las trece colonias inglesas radicadas en América existía una diversidad cultural, política, social, religiosa, etc., no es menos cierto que, con el tiempo, en medio de esa pluralidad, surgiría una identidad social común que se alzaría contra la Corona inglesa, fundamentándose en una serie de principios y valores basados en la libertad e igualdad, considerados como propios del Derecho natural. En esta línea, los colonos revolucionarios JAMES OTIS y JOHN ADAMS afirmaron la idea de los derechos subjetivos reconocidos a los individuos por la ley de la naturaleza y los documentos ingleses incorporados en el common law, entre ellos la Carta Magna (1215), el Agreement of the people (1647) y el Bill of rights !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72 PÉREZ ROYO, Javier; La reforma de la Constitución, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, p. 19-20. 74! ! (1688). Estos documentos, al reconocer derechos subjetivos inalienables e inderogables a las personas, servirían como base axiológica para cuestionar el poder de la Corona y justificar la rebelión que venía gestándose desde la Asamblea de Virginia en 1765, cuando los colonos rechazaron el acto impositivo de tributos creados por el Parlamento inglés, al considerarlo “ilegal, inconstitucional e injusto73”. Dentro de este panorama, las propias colonias redactarían sus declaraciones de derechos, entre ellas, la Declaración de Derechos de Boston del año 1772 y la de Filadelfia en el año 1774, como fruto del primer Congreso continental, en las cuales se hacía un reconocimiento de derechos de los colonos como hombres, cristianos y ciudadanos. A partir de este momento, las colonias fueron organizándose para impulsar el proceso independentista, lo que culminaría con la unión de las colonias bajo el paraguas de la Confederación y, posteriormente, en la Federación. El 12 de junio de 1776, muy interconectada con la teoría del pacto otorgado por el monarca al pueblo durante la Edad Media, pero, en este caso, transformado en un pacto político o covenant elaborado desde el seno del pueblo institucionalizado como poder soberano, se sancionó la Declaración de Derechos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 73 Según FIORAVANTI, la ilegalidad, inconstitucionalidad e injusticia alegada por los colonos para rechazar la imposición de los tributos creados por el Parlamento inglés supondría la primera vez en que el concepto de Constitución se utilizaría como criterio para afirmar la invalidez de una ley no generadora de una obligación legítima. Ver: FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 104. 75! ! Virginia, conocida como la primera declaración moderna de derechos, que disponía en su artículo II lo que se concibe, en esencia, como el fundamento del poder constituyente, al señalar que: “Todo poder es inherente al pueblo y, en consecuencia, procede de él; que los magistrados son sus mandatarios y sus servidores, y en cualquier momento, responsables ante él74”. De esta afirmación, la Declaración de los Derechos de Virginia, en su artículo I, dedujo el reconocimiento de una serie de derechos que, a su decir, han pertenecido y pertenecen al hombre por su naturaleza, incluyendo el derecho a la vida, libertad, propiedad y a obtener la felicidad y la seguridad, así como también dispuso en su artículo V, como principio estructural, el de separación de poderes, desarrollado por MONTESQUIEU en su obra célebre obra De l'esprit des lois, publicada en el año 1747. Los elementos indicados (fundamento del poder, derechos subjetivos y separación de poderes) convergen en que la Constitución es un acto que el pueblo puede y debe imponer como poder soberano, a cualquier autoridad ilegítima. A razón de ello, el pueblo asume la potestad irrevocable de activarse para derrocar a cualquier gobierno ilegítimo o injusto en salvaguarda de los derechos individuales. Es a partir de esta proyección intelectual, conjugada con una convulsión económico-social, como terminaría gestándose el levantamiento armado del pueblo estadounidense en la lucha por su independencia. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 74 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio; Derecho positivo de los derechos humanos, Editorial Debate, Madrid, 1987, p. 101-105. 76! ! Así las cosas, el 2 de julio de 1776 se lleva a cabo el Segundo Congreso Continental, donde se aprueba una proposición razonada en la cual las colonias se declaran libres e independientes, y el día 4 de julio se aprueba la Declaración de Independencia, que, tomando como fundamento expreso el Derecho natural y las leyes de Dios, señaló: “We, therefore, the Representatives of the united States of America, in General Congress, Assembled, appealing to the Supreme Judge of the world for the rectitude of our intentions, do, in the Name, and by Authority of the good People of these Colonies, solemnly publish and declare, That these United Colonies are, and of Right ought to be Free and Independent States; that they are Absolved from all Allegiance to the British Crown, and that all political connection between them and the State of Great Britain, is and ought to be totally dissolved; and that as Free and Independent States, they have full Power to levy War, conclude Peace, contract Alliances, establish Commerce, and to do all other Acts and Things which Independent States may of right do. And for the support of this Declaration, with a firm reliance on the protection of divine Providence, we mutually pledge to each other our Lives, our Fortunes and our sacred Honor75”. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 75 SUNSTEIN, Cass; The Declaration of Independence and the Constitution of the United States of America, Georgetown University Press, Washington D.C., 2003, p. 10-11. 77! ! A raíz de la Declaración de Independencia, las trece colonias procedieron a darse una Constitución, desde Virginia (la primera) hasta Massachusetts (la última)76. En este contexto, se elaboraron las Constituciones escritas de los Estados, que organizaron el poder tomando como fundamento en el principio de soberanía popular, ya que dichos textos fundamentales serían elaborados por asambleas constituyentes y, algunas de ellos, ratificadas en referendos populares77. En este mismo orden de ideas, las antiguas colonias se plantearon la cuestión de cómo podían permanecer unidas a fin de salvaguardar la felicidad, libertad y la seguridad de América. En líneas generales, la solución se ajustó a la propuesta de establecer una Confederación78 permanente, que sería organizada mediante el Articles of Confederation, aprobado por el Congreso Continental el 5 de noviembre de 1777 y ratificado por los recién creados Estados el 1 de marzo de 1781, disponiendo que “cada Estado conserva su soberanía, libertad e independencia y todo poder, jurisdicción y derecho que no haya delegado !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 76 GARRORENA MORALES, Ángel; Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y sistema de fuentes, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, p. 32. 77 En la tradición norteamericana, dentro del proceso de elaboración de las Cartas de las Colonias, la soberanía popular no podía ser representada, por cuanto las Convenciones o Asambleas designadas para elaborar los proyectos constitucionales no se consideraban como depositarios o titulares de la soberanía popular. En efecto, el ejercicio del poder constituyente, por tratarse de una autoridad inalienable del pueblo, requería en todo momento su participación para ratificarlo bien a través de las town-meetings o directamente por aquél. Ver: DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Tecnos, Madrid, 1985, p. 29-32. 78 La Confederación de Estados, dentro de sus limitadas competencias, sólo tenía atribuciones para llevar a ejecutar la política exterior, la organización de las fuerzas militares, la acuñación de moneda y la emisión de deuda. Ver: GARCÍA-PELAYO, Manuel; Derecho Constitucional Comparado, ob. cit., p. 334. 78! ! expresamente a los Estados Unidos reunidos en Congreso”, siendo este último el único órgano de la Confederación, donde cada uno de los Estados tendría un voto. Ahora bien, la Confederación y sus limitadas atribuciones se hicieron insostenibles desde el final de la Guerra de la Independencia, que dio lugar al reconocimiento de la independencia de las colonias a través del Tratado de Versalles, firmado el 3 de septiembre de 1783. Los Estados miembros no pagaban los intereses de la deuda pública, y a la Confederación se le hacía prácticamente imposible asumir la deuda exterior, el pago al sector industrial, el pago de los oficiales y soldados, etc., lo que era estrictamente necesario para su mantenimiento. La crisis económica de la Confederación y la falta de autoridad pública estable hizo necesaria la consolidación de una nueva organización políticoterritorial con mayores atribuciones. Por este motivo, tomó impulso la propuesta de reformar el Articles of Confederation, para dictar una Constitución que daría una nueva configuración a la organización institucional. En este marco, y ya en la Convención de Filadelfia, se generó la disputa entre aquellos que, por un lado, defendían el Estado federal (federalistas)79, que explicaron su pensamiento constituyente a través de una serie de papers o artículos llamados The Federalist, dirigidos a la ciudadanía para demostrarles la necesidad de ratificar una Constitución Federal, y, por otro lado, aquellos que exigían el mantenimiento de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 79 Entre los líderes federalistas se encontraban Alexander Hamilton, John Jay, Gouverneur Morris, James Madison y George Washington. 79! ! Confederación (antifederalistas)80, quienes rechazaban otorgar mayores atribuciones a un ente político, ya que entendían que ello suponía una amenaza a la soberanía de los Estados miembros. La aceptación del modelo federal fue parte de un largo proceso intelectual, que supuso una ardua tarea de compenetración dentro de la propia sociedad, así como también el esfuerzo por lograr el consenso entre federalistas y antifederalistas. En cualquier caso, el proceso terminó con la adopción de la Constitución de 1787, que acoge una estructura política federal. Ésta, al igual que las Constituciones de los Estados miembros de la Confederación, fue inspirada por el principio de soberanía popular roussoniano y la influencia de la doctrina lockeana de los Derechos naturales, los cuales sirvieron para fundar el componente democrático del poder constituyente del pueblo americano en el propio momento de su elaboración. Los padres fundadores, al elaborar la Constitución Federal, pudieron observar, dentro de su análisis del sistema político, el peligro al que quedaba sujeto el modelo federal cuando el poder legislativo, como representante primario del pueblo, pudiese ser capaz de absorber e imponer su preponderancia frente a los demás poderes, con el riesgo de convertirse en una mayoría tiránica que actuara ilimitadamente. De hecho, esta reticencia se encontraba avalada por la práctica de algunos ordenamientos estatales en el período de la Confederación. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 80 Los líderes antifederalistas más emblemáticos fueron Patrick Henry, Samuel Adams, James Monroe, George Mason y George Clinton. 80! ! Esta polémica fue resuelta por los constituyentes ALEXANDER MADISON y JAMES HAMILTON, al enaltecer que la Constitución Federal de los Estados Unidos de América es la supreme law of the land, es decir, el parámetro normativo superior que decidiría la validez de las leyes del Parlamento81. En otras palabras, la Constitución es una ley suprema que limita a los representantes del pueblo, lo que evita la confusión que pudiera producirse entre la voluntad del legislador y la expresada por el poder originario al crear la Constitución. Por otro lado, es significativo hacer mención a que la Constitución Federal de 1787, en ese primer momento, sólo configuró la organización política de los Estados Unidos de América, y no fue sino hasta el 15 de diciembre de 1791, al aprobarse las diez primeras enmiendas constitucionales, cuando se hizo el reconocimiento expreso de los derechos subjetivos de todos los individuos a través del llamado Bill of Rights o Carta de Derechos, que obedece a una propuesta de los antifederalistas presidida por el intento de poner un límite explícito al poder de la Federación. En resumidas cuentas, en la experiencia norteamericana el concepto de poder constituyente no surge expresamente en la elaboración de su Constitución. Sin embargo, su aparición práctica pudo apreciarse desde el momento en que se crearon las Constituciones de las antiguas colonias, al identificarlo con el principio de soberanía popular, claramente ligado a la idea de contrato social. De igual !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 81 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, p. 53-54. 81! ! manera, dentro de la práctica del poder constituyente en la experiencia americana, puede evidenciarse la perfecta simetría que existe entre el principio de soberanía popular y la Constitución, al proclamarse que la titularidad del poder soberano y constituyente reside en el propio pueblo, y que éste juridificará su soberanía política en la configuración de la Constitución82, donde se plasma un sistema en el que el poder será ejercido a través de las instituciones representativas. Así entendido, la Constitución, producto de la soberanía popular, limitará las ramas del poder del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial), al atribuirles una serie de atribuciones a través de las cuales se controlarán unas con otras, en aprehensión de la técnica de checks and balances, frenos y contrapesos, que fue recogida de la tradición inglesa. Por otra parte, no podemos dejar de referirnos a la aportación que hizo el juez JOHN MARSHALL al constitucionalismo americano, cuando en el año 1803 configura la doctrina del judicial review en el conocido caso Marbury vs. Madison, en el que, además de quedar sentada la facultad de todos los jueces dejar sin aplicación la leyes que fueran contrarias a la Constitución, por ser ésta fruto elocuente del poder soberano radicado en el pueblo, se va a establecer una clara distinción entre ley constitucional y ley ordinaria y entre poder constituyente y poder constituido, al señalar: “the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature” !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 82 DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 38-40. 88! ! través de los cuales se aspiraba a establecer límites legales al ejercicio del poder92. En otro orden de ideas, dentro del compendio de principios y derechos recogidos en la Declaración francesa, además de prever en sus artículos I y II el reconocimiento expreso de una serie de derechos de carácter civil y político, tales como la libertad, la igualdad, la seguridad y la propiedad, entre otros, que estaban destinados a servir como límite material al ejercicio de los poderes del Estado, por entenderse como inherentes a la naturaleza del ser humano, se estableció en su artículo XVI el principio de separación de poderes de MONTESQUIEU, al disponer que “toda sociedad que no asegura la garantía de los derechos, ni determina la separación de poderes, no tiene Constitución”; y se afirmó en su artículo III, como rasgo legitimador del poder, que “el origen de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún órgano, ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”. Sobre este último particular, la soberanía nacional francesa, como elemento estructural en torno al cual se alinea el poder constituyente, sería fundamentalmente el producto de la interpretación intelectual por EMMANUEL SIEYÈS, cuando en el año 1789 publica su obra Qu`est ce que le Tiers Etat?, en la cual vendría a explicar la institución del pouvoir constituant o poder constituyente de una manera distinta a la que pudieron prever los americanos, en esta ocasión, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 92 FIORAVANTI, Maurizio; Constitución: De la Antigüedad a nuestros días, ob. cit., p. 114. 89! ! tomando en cuenta los principios de representación y soberanía nacional apoyados en el principio de igualdad, como una reestructuración de la noción de soberanía popular que había sido propuesta por ROUSSEAU. Las bases de estos principios, que servirían como elemento legitimador para configurar la Constitución francesa de 1791, fueron abordadas en la obra de SIEYÈS cuando se plantea, y responde a su vez, tres simples preguntas, como son: 1.- ¿Qué es el Tercer Estado?, 2.- ¿Qué ha representado hasta ahora el orden político? y 3- ¿Qué pide el Tercer Estado? A la primera de las cuestiones señala que el Tercer Estado es “todo”, porque integra la Nación, la cual desarrolla todas las actividades privadas que sostienen a la sociedad y gran parte de las funciones públicas93. Es menester destacar que el concepto de Nación, concebido como el cuerpo de ciudadanos iguales en derechos y sin ningún tipo de privilegio, sería utilizado para despojar a la figura del rey del ejercicio de los poderes del Estado, al serle conferida la representación de la Nación al Tercer Estado, personificado como el único y legítimo propietario de la potestad soberana94. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 93 HERNÁNDEZ CAMARGO, Lolymar; El proceso constituyente venezolano de 1999, Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Caracas, 2008, p. 27. 94 CARRÉ DE MALBERG, Raymond; Teoría general del Estado, ob. cit., p. 889-890. 90! ! Con relación a la segunda interrogante, SIEYÈS señala que la Nación95, hasta ese momento, no ha representado “nada” en el orden político, pues para que aquél pudiera ser considerado como una verdadera Nación, requería una ley y una representación común que garantizara la libertad en igualdad de condiciones para todos, en virtud de que no se podía ser realmente libre si esa libertad se encontraba fundamentada en privilegios. Por último, en cuanto a la tercera pregunta, se responde señalando que la Nación pide “algo” y ello no sería más que disponer de un número de representantes igual al de los otros dos sectores de la sociedad dentro de los Estados Generales, que fuesen capaces de servir de intérpretes de la voluntad general y defender de sus intereses96. En todo caso, lo esencial de las ideas de SIEYÈS, al estructurar su teoría del poder constituyente, se halla al momento de relacionar los conceptos de Nación y soberanía, es decir, en la articulación del principio de soberanía nacional apoyado en la lógica de la igualdad ciudadana de todos las personas. A partir de ello, la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 95 Con frecuencia, se consideran como de igual significación los conceptos de nación y pueblo, pero la palabra “Nación” es más expresiva e induce menos a error. Nación designa al pueblo como unidad política con capacidad de obrar y con la conciencia de su singularidad política y la voluntad de existencia política, mientras que el pueblo que no existe como nación es una asociación de hombres unidos en alguna manera de coincidencia ética o cultural, pero no necesariamente política. Ver: SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución (Trad. Francisco Ayala), Alianza, Madrid, 1982, p. 127. 96 En este sentido, para que pudiera preverse una representación igualitaria en todos los sectores de la sociedad (clero, nobleza y pueblo) dentro del funcionamiento del Estado General), el voto de los representantes, según SIEYÈS, debía ser considerado individual (por cabeza) y no por conjunto. Ver: SIEYÈS, Emmanuel; ¿Qué es el Tercer Estado? (Trad. Francisco Ayala), Aguilar, Madrid, 1973, p. 25-26. 91! ! Nación sería el único y verdadero soberano, capaz de constituir al Estado mediante una Constitución en la que se organiza el poder a través de instituciones que son elegidas y controladas por los ciudadanos para salvaguardar sus derechos. En este orden de ideas, a diferencia de la soberanía popular americana, ejercida de manera directa para la aprobación de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América, en la teoría francesa, por su parte, se introduce el método representativo para el ejercicio del poder constituyente, ya que la Nación, ente abstracto por naturaleza, para expresar su voluntad, requerirá de representantes electos por el pueblo que integren la Asamblea Nacional Constituyente que elaborará la Constitución. Con ello, de manera efectiva, en palabras de PEDRO DE VEGA, el poder constituyente deja de ser el poder en el que el pueblo participa directamente como titular indiscutible de la soberanía, para convertirse en el poder de la Asamblea en el que la Nación delega sus competencias97. A partir de ello, SIEYÈS afirma que la Constitución, en todas y cada una de sus partes, no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente, y, por ello, ninguna clase de poder delegado podrá modificar algo que ha sido dispuesto en el texto de la Constitución98. Bajo esta perspectiva, la Nación, en el ejercicio de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 97 DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 32-33. 98 LUCAS VERDÚ, Pablo; Curso de Derecho Político, Vol. II, Tecnos, Madrid, 1976, p. 582. 92! ! su poder soberano, será la encargada de constituir el Estado, dándole sus leyes fundamentales, que lo son no porque puedan ser modificadas por el pueblo, sino porque los cuerpos que existen y actúan regulados en ellas no podrán modificarlas en lo absoluto99. Además, dado que la Nación no se encuentra ligada a ningún tipo de formalidad o condicionante, como fuente originaria del poder, no posee límites en su actuar, de modo que aquélla, en todo momento, estará facultada para reformar la Constitución que le ha dado al gobierno. De esta forma, el reseñado autor francés hace una clara distinción entre lo que es el pouvoir constituant o poder constituyente propio de la Nación, cuya función es redactar y establecer el orden constitucional que regirá al Estado, y los pouvoirs constitués o poderes constituidos, que existen y tienen una regulación concreta al ser configurados y definidos en la Constitución, sin que éstos puedan ser titulares del poder de hacerla o cambiarla. Ciertamente, en ello va la afirmación del poder constituyente residenciado en el pueblo, en este caso, en la Nación, como un poder de distinta naturaleza y superior a los poderes constituidos, así como también en la intangibilidad de su obra, la Constitución, para estos propios poderes constituidos100, que no podrán llevar a cabo las funciones del poder constituyente, ni este último las de aquéllos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 99 MARTÍNEZ SOSPEDRA, Manuel; Manual de Derecho Constitucional. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, p. 177-178. 100 PÉREZ ROYO, Javier; La reforma de la Constitución, ob. cit., p. 43. 93! ! Sobre la base de estas ideas, es aprobada la Constitución Francesa el 3 de septiembre de 1791, que es sancionada por el Rey el 14 de septiembre de ese mismo año. En este sentido, a partir de la Constitución de 1791, se rompe la omnipotencia del rey, que pasaría a tener, como función esencial, proceder a ejecutar las leyes a través de los ministros. De este modo, el monarca quedaba limitado por el predominio del poder legislativo, conformado por los representantes del pueblo electos a través del voto censitario, lo que consagraba el principio de separación de poderes descrito por MONTESQUIEU, el cual, a su vez, fue reconocido expresamente en el artículo 16 de Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. No obstante, pese al carácter revolucionario que tuvo la Constitución de 1791, el gobierno monárquico se mantuvo conforme al ejercicio del poder ejecutivo, y no sería sino hasta un año más tarde, como resultado de una serie de altercados sociales producidos como reacción a la actitud del rey, cuando la Asamblea Nacional, el 10 de agosto de 1792, decide suspender a Luis XVI en el ejercicio de sus funciones, resolviendo tras ello reunirse nuevamente en una Asamblea Constituyente. Este nuevo proceso constituyente decide abolir el sistema monárquico a favor de un sistema republicano-democrático basado en el principio de soberanía popular, que se consagró en la Constitución jacobina del 24 de junio de 1793 y 94! ! que, a su vez, eliminó el principio de separación de poderes y concentró la unidad de la soberanía en el poder legislativo101. En resumen, lo fundamental que trae consigo la Revolución francesa para la evolución del Estado constitucional se sintetiza en la teoría del poder constituyente, formulada por EMMANUEL SIEYÈS, al establecer que la Nación, ente soberano y sujeto titular del poder constituyente, será la autoridad que, a través de representantes electos, tendrá la capacidad exclusiva de organizar y estructurar el Estado a través de la Constitución. Así, una vez dictado el texto fundamental en el que se articula el Estado, la soberanía, como poder originario e inmutable, permanecerá siempre en la Nación, y aquellos órganos creados por el poder constituyente actuarán simplemente como delegados del pueblo. De esta forma, a partir de la teoría de SIEYÈS del pouvoir constituant, se materializa la distinción clara entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Y, a raíz de la delimitación del poder constituyente, cobra la misma importancia la idea de Nación, entendida como la comunidad de ciudadanos que participa en condiciones de igualdad formal en la decisión sobre la conformación de la organización política, a través de sus representantes electos en el Parlamento o Asamblea. En este marco, los derechos dejan de ser privilegio de una clase social, para pasar a ser el sello de la igualdad, es decir, el instrumento a través del cual se configura la comunidad política o ciudadanía, que dispondrá de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 101 ÁLVAREZ, Tulio; Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Tomo II, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2012, p. 34-36. 95! ! su organización política como ente soberano para autodeterminarse en el plano interno. Ciertamente, la igualdad, en la época, no deja de ser una mera proclamación formal. Como veremos, será necesaria una evolución histórica para abandonar el sistema del sufragio censitario, incluir a las mujeres en el ámbito político y dotar a las Constituciones de un conjunto de valores representativo de los intereses de todos los grupos sociales, pero el camino, construido sobre la base igualdad- Nación-derechos-ciudadanía, viene marcado ya desde el momento en que se afirma el poder constituyente con los rasgos que acabamos de apuntar. 4.- EL PODER CONSTITUYENTE EN EL SIGLO XIX: SU DESAPARICIÓN Y SU RENACIMIENTO EN EL SIGLO XX Como consecuencia del surgimiento del Estado constitucional propiciado por las ya estudiadas revoluciones americana y francesa, la teoría del poder constituyente, afirmada en términos políticos de legitimidad como fundamento del poder residenciado en el pueblo, va a propagarse fugazmente por América y Europa. Derivado de ello, muchos países latinoamericanos, inspirándose en el espíritu revolucionario de la época, tras conseguir su independencia de España, procedieron a dictarse sus propias Constituciones, en las que se establecieron, en 96! ! términos similares al recogido en la Constitución de los Estados Unidos de América, sistemas republicanos bajo gobiernos presidenciales102. Por su parte, en el continente europeo, el Estado constitucional, por lo que respecta especialmente al ejercicio de la teoría del poder constituyente, tomó un rumbo completamente distinto al esperado. Así, tras la etapa napoleónica, que perduró desde el año 1799 a 1814, y el abandono de la restauración monárquica de tintes absolutistas que se estableció como resultado del acta final del Congreso de Viena firmada el 18 de junio de 1815, lo que llegó a imponerse en Europa fue una versión moderada o conservadora de los ideales liberales que inspiraron la Revolución francesa. De esta forma, a partir del año 1830, con la desaparición del sistema monárquico de Luis XVIII, se dio paso al Estado liberal, en el que además de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 102 Dentro del proceso de descolonización de los países latinoamericanos, países como Venezuela, Colombia y Perú, al conseguir su independencia, procedieron a darse sus propias Constituciones [Venezuela en 1811, Colombia (Estado de Cundinamarca para ese entonces) en 1811, Perú en el año 1823, entre otros]. Sin embargo, a diferencia de la estabilidad que ha podido demostrar el sistema constitucional estadounidense por más de dos siglos, los países latinoamericanos, por su parte, se han visto históricamente plagados de gobiernos autoritarios, militares y dictatoriales que, en violación de sus Constituciones y en menoscabo progresivo del Estado de Derecho, han originado oleadas que han irrumpido la perdurabilidad democrática en la región. A esta desestabilización democrática, producto de los gobiernos dictatoriales, deben igualmente sumárseles los problemas económicos y sociales que han caracterizado a los países de la zona, dentro de los que han surgido, incluso en pleno siglo XXI, algunos gobiernos inmersos en una doctrina denominada “nuevo populismo”, en el que los gobernantes, en uso de un discurso dirigido a las masas sociales en llamamiento del supuesto interés colectivo, apelando al principio de soberanía nacional, reclaman poderes excepcionales con los que tratan de escapar de los límites que la democracia constitucional ha confeccionado en la Constitución a partir del principio de mayoría relativa o limitada. Al respecto se puede ver el artículo de PARAMIO, Ludolfo; “Giro a la izquierda”, Revista Nueva Sociedad, núm. 205, septiembre-octubre, 2006, p. 62-74. 97! ! afirmarse el principio de soberanía compartida entre el Rey y la Nación, el protagonismo político fue asumido por la alta burguesía a través del sufragio censitario. A este respecto, de acuerdo con estos principios, llegaron a conformarse sistemas parlamentarios en los que el Rey, por una parte, seguía manteniendo el poder ejecutivo, mientras que el poder legislativo, por la otra, residía en el órgano del Estado a través del cual se expresa la Nación, es decir, el Parlamento. En este orden de ideas, el nuevo Estado liberal se encargaba únicamente de obedecer a los intereses políticos y económicos de la alta burguesía, de modo que la institución del Estado quedó supeditada a salvaguardar las libertades individuales, el derecho de propiedad y el orden público, elementos en los que se plasmaban los intereses de dicha clase. En este panorama, la discusión sobre el poder constituyente, paulatinamente, fue difuminándose. Así, en la práctica, la mayor parte de las Constituciones dictadas durante esta época fueron elaboradas, previa concertación con el Rey, por los Parlamentos elegidos en virtud del sufragio censitario. Éstos, en el ejercicio de su actividad, plasmaban las exigencias e intereses de la clase burguesa, que monopolizaba la capacidad de influir en el sistema político, siendo, además, las leyes, producto de los mismos 104! ! En síntesis, esta es la manera en que resurgió la teoría del poder constituyente en el Estado constitucional, que logra imponerse en muchos países a partir del establecimiento de la Constitución, configurando una sinergia clave entre la expresión democrática de la sociedad y la libertad e igualdad de todos los ciudadanos. Y esto interesa resaltarlo, puesto que la Constitución, además de concebirse como la expresión máxima del poder soberano, establece una serie de principios estructurales propios del sistema democrático (reconocimiento del principio de separación de poderes, derechos fundamentales y temporalidad en la periodicidad de las elecciones como mecanismo de rendición de cuentas o accountability a los representantes del pueblo), que servirán como límite al poder y permitirán que las minorías, en cualquier momento, puedan formar nuevas mayorías y acceder al poder como ejercicio de alternancia. 105! ! CAPITULO II CARACTERÍSTICAS DEL PODER CONSTITUYENTE 106! ! La Constitución escrita112, norma fundamental del ordenamiento jurídico y obra propiciada por el poder constituyente, etimológicamente proviene del latín constituere, cuya expresión, en forma similar a las acepciones que fueron concebidas tras las revoluciones liberales de los Estados Unidos de América y Francia a finales del siglo XVIII, corresponde a la operación racional de instituir y fundar al Estado en apoyo de un estatuto jurídico primario. Dicho término resulta completamente equiparable a un sistema, organización, forma o estructura de gobierno expresado en un conjunto de reglas jurídicas básicas que emanan del pueblo en ejercicio del poder constituyente. Ello quiere decir que a partir de la Constitución, el punto de intersección entre la política y el Derecho113, será desvelada y articulada la estructuración técnicojurídica del Estado que servirá como ordenación general y obligatoria de aquellas competencias que le son atribuidas a éste114. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 112 Dentro del Derecho constitucional, las Constituciones han sido clasificadas tradicionalmente según su grado de formalidad en escritas y no escritas. Para ello, en contraposición a la Constitución escrita, hoy día establecida en la mayoría de los países del mundo, y entendida como un tipo de norma que articula formalmente en un documento la organización del poder del Estado y la limitación de sus poderes, encontramos las Constituciones no escritas, las cuales fueron configuradas tradicionalmente en el sistema inglés. Particularmente, este tipo de Constituciones, al no encontrarse codificadas en un documento, son producto de leyes adoptadas por el Parlamento, decisiones judiciales y las costumbres que forman parte de su tradición. Al respecto pueden verse las obras de: BRYCE, James; Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, p. 25-26; SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, ob. cit., p.38-41; y LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Constitución, ob. cit., 158-161. 113 BURDEAU, Georges; Traité de Science Politique, Vol. III, Librairie générale de droit et jurisprudence, Paris, 1950, p. 171. 114 LUCAS VERDÚ, Pablo; Curso de derecho político, Vol. II, ob. cit., p. 416-423. 107! ! Pese a dicha precisión, el concepto de Constitución, tal como afirma GARCÍA PELAYO115, ofrece una pluralidad de formulaciones, ya que presupone la existencia política del pueblo para construir un nexo entre diversas esferas de la vida humana de las que no pueden escindirse, y que son concretadas en las condiciones políticas, jurídicas, económicas, culturales y sociológicas de cada país116. Por ende, debe considerarse que el objeto de toda Constitución puede resumirse en el establecimiento de un orden político-jurídico que expresa la voluntad normativa del poder constituyente, por el que además de organizar el Estado, limitar su poder y consagrar un catálogo de derechos, se prescribe un marco programático que sirve de guía para alinear la acción de los poderes públicos con arreglo a determinados valores y principios. Indudablemente, es de esta forma como la definición de Constitución se ha universalizado bajo la aprehensión de una serie de elementos esenciales que la erigen como la norma fundamental del Estado y del propio sistema democrático. Conforme a ello, podemos afirmar, en líneas generales, que la Constitución es la base política y jurídica del ordenamiento estatal, que, “por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 115 GARCÍA-PELAYO, Manuel; Obras Completas Tomo I, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, p. 259. 116 VITTORIO ENMANUEL, Orlando; La Constituzione della Repubblica nei lavori preparatori dell´Assemblea costituente, Vol. I, Camera dei Deputati-Segretariato generale, Roma, 1970, p. 289. 108! ! como los objetivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad”117. Tomando en cuenta esta precisión como punto de partida, y con el objeto de analizar la problemática que puede presentar la teoría del poder constituyente, hoy en día, en el actual mundo globalizado, como fuente de producción de las normas constitucionales que regulan las relaciones jurídicas de una comunidad118, es necesario que, de manera preliminar, nos detengamos a estudiar aquellos aspectos que han sido desarrollados por la doctrina a la hora de analizar al poder constituyente, como elementos caracterizadores del objeto de nuestro estudio. 1.- DEFINICIÓN DE PODER CONSTITUYENTE Y SUS CARACTERÍSTICAS BÁSICAS La Constitución, producto del poder constituyente, encuentra su base de legitimación en el principio político democrático119, pues es a través de éste como aquélla adquirirá su singular condición normativa de documento político básico capaz de organizar y limitar el poder del Estado. Así pues, desde esta vertiente ordenadora de carácter normativo podemos encontrar una estrecha sinergia entre !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 117 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 49. 118 MORTATI, Costantino; “Appunti sul problema delle fonti del petere costituente”, Rassegna di diritto pubblico, Vol. 1, 1946, p. 26. 119 Bajo el principio político democrático, la Constitución se presume válida porque procede de quien tiene el poder de darla, es decir, el pueblo en cuanto titular de la soberanía, que no tiene ninguna limitación, en virtud de no encontrarse sometido a ninguna norma. Ver: DE OTTO, Ignacio; Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, p. 53. 109! ! democracia, poder constituyente y Constitución, pues la democracia supedita la existencia de los otros dos elementos. Ahora bien, dentro de la problemática que relaciona la soberanía popular y la ley fundamental, aparece la teoría del poder constituyente para explicar el origen de la Constitución como fundamento de validez de ésta, a partir de la cual el pueblo como titular de la soberanía, y bajo la configuración de la democracia representativa de estirpe francés120, no sólo va a constituir y limitar los poderes del Estado, sino que, además de ello, se autolimitará a sí mismo en el sentido de que, cara al futuro, sólo podrá ejercer su poder en los términos que han sido previstos en su obra121, dada la transformación que ocurre del principio político de soberanía popular por el de supremacía jurídica de la Constitución, con el que se vincula a los poderes públicos y a los propios ciudadanos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 120 En la teoría del poder constituyente, EMMANUEL SIEYÈS vinculó el principio de soberanía nacional con el principio de representación, haciendo una clara distinción de los miembros del Estado en representantes y representados, lo que es igual a gobernantes y gobernados. Precisamente, bajo el principio de soberanía nacional como fuente constituyente, la Nación aparece como un ente abstracto que lógicamente, para poder manifestarse, requiere de representantes que expresen su voluntad en la elaboración de la Constitución. Esto no es óbice para argumentar que el componente democrático que envuelve el proceso constituyente, se agote con la elección de los representantes encargados de elaborar la Constitución; por el contrario además de que el pueblo conserva la soberanía, para que ésta pueda entrar en vigor, es tónica habitual, en la elaboración de las Constituciones modernas, la intervención del pueblo para que confirme su aprobación a través del mecanismo de referéndum, aspecto que fue recogido en la Francia revolucionaria a través del Decreto del 21 de septiembre de 1792, en el que se establece que “No puede haber Constitución que no haya sido aceptada por el pueblo”. Ver: LOEWENSTEIN, Karl; Political Reconstruction, Macmillan, New York, 1946, p. 116 y ss. 121 DE OTTO, Ignacio; Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit, p. 53-55. 110! ! Por lo tanto, se intuye que el poder constituyente no quiere más que la regulación y por ende la autolimitación de la propia fuerza122. Pero la Constitución, en definitiva, no podrá encadenar al soberano mismo, o sea al pueblo, pues, como dueño indelegable de aquélla, siempre tendrá la posibilidad de cambiarla123. En este contexto, a la luz de la experiencia histórica desarrollada en el capítulo anterior, hemos podido analizar cómo fue el proceso de formación y ejercicio del poder constituyente. Como resultado de ello, debemos enfatizar que toda Constitución demanda, previamente a su creación, la existencia de un poder que, por su naturaleza excepcional, superior y anterior a los constituidos, es capaz de organizar el poder del Estado, y a su vez, limitarlo. En efecto, debe precisarse que la teoría del poder constituyente stricto sensu no surge para explicar el proceso de creación del Estado, aunque en algunas ocasiones ha podido coincidir con él124. Por lo contrario, la configuración de dicha teoría va a permitirnos explicar el proceso de gestación y configuración de la fuente primaría del ordenamiento jurídico, es decir, la Constitución. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 122 JELLINEK, Georg; Allgemeine Staatslehre, Springer, Berlin, 1914, p. 342 y ss., citado en NEGRI, Antonio; El poder constituyente, Traficante de sueños, Madrid, 2015, p. 32. 123 CARRÉ DE MALBERG, Raymond; Teoría general del Estado, ob. cit., p. 1.165. 124 Para autores como BURDEAU y PORRAS NADALES, el poder constituyente se sitúa en el momento originario y trascendental de creación o surgimiento del Estado, ya que a través de su configuración se impulsa el nacimiento del Estado y el Derecho. Tras la Revolución americana de fines del siglo XVIII, el proceso constituyente en el que se elaboró la Constitución Federal de los Estados Unidos de América coincidió sustancialmente con el surgimiento del Estado; en nuestra opinión, sin embargo, como en el caso francés y en mucho países europeos, el Estado ya existía y lo que se determinó fue darle una nueva forma a través de una Constitución para organizar y regular los poderes del Estado, a partir del principio de igualdad, en respeto de los derechos individuales de toda persona y sobre la base de la soberanía nacional. Ver: PORRAS NADALES, Antonio; “Notas sobre la teoría del poder constituyente y la experiencia española”, Revista de Estudios Políticos, núm. 24, 1981, p. 175-176. 111! ! Bajo esta dialéctica, el poder constituyente, tal como afirma DÍAZ RICCI, corresponde a una expresión compuesta donde el poder se afirma como la capacidad impositiva de hacer algo, mientras que el término constituyente se refiere a la posibilidad de constituir, conformar o componer algo. En este sentido, el poder constituyente, en su entera apreciación, se relaciona directamente con el proceso de creación efectiva de la Constitución125. A partir de esta conjunción podemos afirmar que el poder constituyente, directamente relacionado con el concepto de Constitución, surge de las necesidades e intereses propios de las personas como un poder prejurídico o metajurídico imperativo y de carácter colectivo, que se manifiesta particularmente para configurar o reconfigurar el orden normativo que servirá como instrumento con el que se organiza y limita el ejercicio del poder del Estado, y que cristaliza en la Constitución. De esta forma, el concepto de poder constituyente, desde la formulación originaria propuesta por SIEYÈS, ha pasado por un proceso de análisis doctrinal que ha sido desarrollado por las distintas corrientes del Derecho en el marco del constitucionalismo, dada la universalización de la Constitución escrita como resultado de las conquistas que fueron corolario de las revoluciones americana y francesa. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 125 DÍAZ RICCI, Sergio; Teoría de la reforma constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) – Universidad Complutense de Madrid - Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 88. 112! ! CARL SCHMITT, quien a pesar de ser considerablemente criticado dentro del ámbito académico al haber sido uno de los colaboradores intelectuales del régimen nazi entre los años 1933 a 1936, en su controvertida teoría decisionista de la Constitución, establece que ésta, en su sentido positivo, es un sistema cerrado de normas que recoge la unidad política del pueblo. Desde esta perspectiva, SCHMITT señala que la Constitución no surge de la nada. Previamente a ella, existe un poder constituyente que es definido como la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política. En este sentido, para este autor, “de las decisiones de esa voluntad política, se derivará la validez de toda ulterior regulación legal-constitucional”126. En este contexto, esta noción de poder constituyente tiene aspectos que, más que definirlo, se encuentran dirigidos a una especificación del desarrollo del acto constituyente en el momento originario de creación de la Constitución. Indiscutiblemente, ésta es producto del acto del poder constituyente que se produce cuando el “Ser Político”, bien se denomine pueblo o Nación, actuando soberanamente en un vacío legal que lo regule, va a decidir dotarse de una Constitución cuya validez dependerá solamente de su voluntad. Así, según SCHMITT, el poder constituyente pertenece al mundo del “Ser”, es parte viva de la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 126 SCHMITT, Carl; Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 123-124. 113! ! existencia de la propia comunidad127, y por consiguiente, se mantendrá y participará activamente en todo momento a través de ciertos mecanismos decisionistas, como lo pueden ser el referendo o el plebiscito, por encontrarse la entidad popular por encima de la propia Constitución. Ahora bien, el problema al que se enfrenta esta teoría se encuentra en la reducción que hace el autor de la Constitución a una decisión que emana de la voluntad política, pues, tal como afirma HANNAH ARENDT, la decisión de la voluntad política sobre la que se edifica la Constitución, se encuentra, por definición, en constante cambio. En efecto, situados en el marco del poder constituyente, contrariamente a la democracia y a la propia Constitución, se permite que la estructura constitucional y legal, al no ser catalogada como una norma, pueda ser modificada por la mayoría de turno en contravención al propio sistema democrático, los derechos y las garantías individuales128. Así pues, tomando en consideración la teoría positivista del Derecho, en la que la Constitución es concebida como una norma jurídica, el estudio de la teoría del poder constituyente en lo que respecta a su definición y caracterización tuvo un desarrollo formidable desde su vertiente democrática a inicios del siglo XX, específicamente, en la escuela alemana. Fue justamente en ese país, en el año 1918, donde por primera vez se reconoció expresamente pueblo, bajo el principio !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 127 CARPIZO, Jorge; “Algunas reflexiones sobre el poder constituyente”, en: Estudios en homenaje al doctor Hector Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 1988, p. 144. 128 ARENDT, Hannah; On revolution, Penguin Books, New York, 1990, p. 163 y ss. 120! ! soberanía popular derivado de la doctrina del pacto social formulada por ROUSSEAU. Importa ahora precisar que, así como existe una estrecha relación entre Democracia y Constitución, o de esta última con el poder constituyente, igualmente concurre una vinculación directa entre la soberanía popular y el poder constituyente, pues este último es quien determinará y hará realidad la concepción de soberanía143. Como hemos venido advirtiendo, el origen de la teoría del poder constituyente se encuentra en la Revolución francesa y se concibe como un acto imperativo de la Nación que, como poder soberano, surge de la nada para organizar democráticamente los poderes del Estado144. De ahí que podamos apuntar que el poder constituyente, atribuido a la Nación, no es más que el resultado de la sustitución que ocurre en el Estado moderno, donde la soberanía dejó de estar asentada en la figura del monarca para ser ocupada por la Nación, personificación del pueblo como unidad política, que traduce su actuar voluntario y consciente en la producción de su propia Constitución, sobre la cual, como afirmó SIEYÈS, “ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”145. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 143 PÉREZ ROYO, Javier; Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 87-88. 144 BOUTMY, Émile; Étude de droit constitutionnel: France, Angleterre, États-Unis, Librairie Plon, Paris, 1909, p. 241, citado en NEGRI, Antonio; El Poder Constituyente, ob. cit., p. 28. 145 SIEYÈS, Emmanuel; ¿Qué es el tercer Estado?, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 1983, p. 108-209. 121! ! A partir de esta fórmula, desde el surgimiento del constitucionalismo moderno, la configuración del poder constituyente de la Nación, en su evolución, confirió distintos matices a la definición del término pueblo. Como hemos examinado en el primer capítulo, durante gran parte del siglo XIX, el poder constituyente llegó incluso a desaparecer del escenario político, pues el principio de soberanía fue compartido entre el Rey y el Parlamento. En esta fase, la Nación fue concebida como un sujeto político a fines electorales que estaba integrado por la burguesía junto con los restos, en su caso, de la clase aristocrática, los cuales conformaban los sectores sociales representados en el Parlamento. Ello supuso adoptar una configuración “orgánica” de la Nación. Más adelante, a inicios del siglo XX, tras la desaparición del Estado liberal, y con él, la del antiguo orden social, el poder constituyente reaparece con la participación de toda la sociedad sin exclusiones por motivos de riqueza o sectores sociales. Sin embargo, no es hasta la Segunda Posguerra Mundial, con la instauración del constitucionalismo democrático, cuando la titularidad del poder constituyente se asienta definitivamente en la Nación como voluntad política del pueblo en el ámbito político de Europa occidental. A partir de entonces, nunca se ha puesto en duda en nuestro ámbito político y cultural, cuando se admite el principio político democrático de la soberanía popular, que la titularidad del poder constituyente corresponde exclusivamente al 122! ! pueblo146, conformado sin ningún tipo de distinción que formalmente pudiera oponer alguna imposibilidad individual por razón económica, política, social, cultural, entre otras147, a la participación política en el proceso de creación o modificación de la Constitución, pues, como diría PÉREZ ROYO, el Estado que no esté democráticamente constituido en estos términos, carece de legitimidad y, en consecuencia, no podría considerarse como un verdadero Estado de Derecho148. Sobre la base de estas premisas, debemos entender que el poder constituyente en la teoría democrática, desde el ápice de su titularidad, radica en el propio pueblo como poder soberano, y, en la práctica, conforme a la tradición francesa, es ejercido democráticamente a través de unos representantes que son electos mediante el sufragio universal, a quienes se les encomendará la tarea exclusiva de redactar o reformar la Constitución en nombre y representación del propio pueblo. No obstante, es importante hacer mención de que actualmente, en el Derecho comparado, se ha vuelto una práctica habitual que el propio pueblo !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 146 DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 29. 147 Así, igualmente, fue incluida la participación política de las mujeres al reconocer y garantizar su derecho al sufragio. En un principio, dicho derecho fue reconocido en países como Nueva Zelanda (1893), Australia (1903), Finlandia (1906), Noruega (1913) y Reino Unido (1918), este último sólo para las mujeres mayores de treinta años. Años después, y de manera paulatina, es incorporado dentro de muchas Constituciones, como en efecto ocurrió, por ejemplo, en España, con la Constitución de 1931, y en Francia, en el año 1944. Ver: CARPIZO, JORGE; “Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina”, Revista general de derecho público comparado, núm. 1, 2007, p. 353. Para una visión general de Derecho comparado en Europa, ver: RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca y RUBIO MARÍN, Ruth; The Struggle for Female Suffrage in Europe. Voting to Become Citizens, Brill, Leiden, Boston, 2012. 148 PÉREZ ROYO, Javier; Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 89. 123! ! intervenga en los procesos constituyentes para aprobar definitivamente el texto constitucional mediante el mecanismo de referéndum. En cualquier caso, la afirmación que se ha hecho teóricamente del pueblo como sujeto del poder constituyente, probablemente, en la praxis, pueda ser objeto de muchas controversias en el mundo actual. Esta paradoja se deriva de que la actividad que lleva a cabo el pueblo al ejercer su función constituyente ha podido verse afectada como consecuencia de la erosión de la soberanía estatal tras los embates producidos por el fenómeno transnacional de globalización, punto este que será abordado en el tercer capítulo de la presente investigación. 3.- OBJETO Y CLASES DE PODER CONSTITUYENTE Suele definirse al poder constituyente in totum como un poder extrajurídico, original y supremo que funda y configura a la Constitución normativa para, entre otras cosas, organizar y regular los poderes del Estado. Ahora bien, para analizar el telos del poder constituyente según autores como FROCHOT y CARPIZO, en la propia idea de dicho poder está ya implícita, hasta cierto punto, la de la modificación que puede sufrir la Constitución en cualquier momento149. Sin embargo, otra corriente del constitucionalismo, integrada por autores como CARL FRIEDRICH, CARL SCHMITT, GEORGE BURDEAU, NICOLÁS PÉREZ SERRANO y PEDRO DE !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 149 Dentro de esta perspectiva, JORGE CARPIZO sostiene que la Constitución es reformada por el propio poder constituyente o un órgano que creó éste, y la distinción que hacen algunos autores entre poder constituyente originario y poder constituyente derivado es muy socorrida, pero no acertada. Ver: CARPIZO, Jorge; “Algunas reflexiones sobre el poder constituyente”, ob. cit., p. 146. 124! ! VEGA, entre otros, ha distinguido una dicotomía en la figura del poder constituyente contraponiendo el fin que éste pretenda llevar a cabo en el marco de su actividad, cuando se manifieste en el eje originario, al crear la Constitución, o bien actúe al modificarla posteriormente, para adecuarla a los nuevos contextos y realidades que exige la sociedad. Es así, en este orden, como el objeto del poder constituyente va a depender de la finalidad que supone su actividad. Por ello, la doctrina, comúnmente, suele fragmentar al poder constituyente según la función que éste desempeñe en dos modalidades: poder constituyente originario o fundacional y poder constituyente derivado150, constituido, instituido, reformador o revisor de la Constitución. Estos tipos van a distinguirse según una serie de características elementales que se relacionan directamente con su ejercicio y que de manera detallada pasaremos a analizar. 3.1.- EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO O FUNDACIONAL De acuerdo con gran parte de la doctrina, el poder constituyente originario corresponde al sujeto que actúa primigenia y fundacionalmente en el proceso de creación del orden normativo (Constitución) que organizará y limitará los poderes !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 150 En el desarrollo de la investigación, utilizaremos el término de poder constituyente derivado, a pesar de los distintos términos sinónimos que la doctrina ha desarrollado (poder constituyente instituido, reformador o revisor de la Constitución), precisamente para referirnos a aquel poder que se manifiesta para llevar a cabo, a través de los procedimientos previstos en la Constitución, cualquier modificación del texto constitucional. 125! ! del Estado. Según JORGE DE ESTEBAN Y GONZÁLEZ TREVIJANO, “el poder constituyente originario, es el poder creador de la Constitución, aquel poder de naturaleza metajurídica que da lugar a la norma fundamental del Estado”151. Otros autores, entre ellos NOGUEIRA ALCALÁ152 y SAGÜÉS153, no sólo se limitan a definirlo como el poder que organiza y da forma jurídica al Estado en su inicio. Por el contrario, van más allá y lo complementan al incluir las manifestaciones que pueden darse al momento de refundar el orden jurídico estatal cuando ocurre un proceso revolucionario o, en algunos casos, como consecuencia de un golpe de Estado, o como producto de una decisión pacífica del cuerpo político de la sociedad que voluntariamente decide dotarse una nueva Constitución154. Así entendido, el poder constituyente originario, en principio, puede ser aquél que por ser previo a la Constitución y no encontrar fundamento de legitimidad en algún poder jurídico preexistente, no encuentra límite jurídico que sea capaz de restringir su actuar cuando se crea la primera Constitución, la cual, como hemos mencionado, en algunas ocasiones pudo coincidir con el proceso de creación del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 151 DE ESTEBAN, Jorge y GONZÁLEZ TREVIJANO, Pedro; Tratado de Derecho Constitucional III, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 708. 152 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto; “Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la Constitución en la teoría y la práctica constitucional”, Revista Ius et Praxis, núm. 15, 2009, p. 232- 238. 153SAGÜÉS, Néstor Pedro; Manual de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 65-66. 154 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto; “Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la Constitución en la teoría y la práctica constitucional”, ob. cit., p. 232-233. Para el autor argentino SAGÜÉS, el poder originario es entendido como un poder irregular que no se encuentra obligado por regla alguna, que se distingue, a su vez, en poder fundacional, como creador del Estado, y poder posfundacional, como aquel que inaugura un nuevo ciclo o era constitucional en un Estado ya existente. Ver SAGÜÉS, Néstor Pedro; “Notas sobre el poder constituyente irregular”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, año XV, 2009, p. 154 -155. 126! ! Estado [p. ej., Estados Unidos de América (1787) y Venezuela (1811)], o, por el contrario, con el establecimiento de un orden constitucional para una organización política preexistente como el caso de la Monarquía Absoluta [p. ej., Francia (1971) y España (1812)] o la organización, en términos democráticos, de un Estado que transitó de un autoritarismo [p. ej., España (1978), Portugal (1976), Grecia (1975), Brasil (1988); etc.]. Igualmente debe entenderse que el poder constituyente originario también puede manifestarse sin ningún tipo de limitante, al desarticular el orden constitucional precedente para reconfigurar la Constitución en su totalidad como producto de un golpe de Estado [p. ej., Venezuela (1953)] o por la manifestación política que voluntariamente hace el pueblo para reorganizar y refundar el orden constitucional, tras considerar que el existente no se acopla a las necesidades y exigencias de la sociedad [p. ej., la Constitución de la República Española de 1931, o, las más recientemente elaboradas en el ámbito latinoamericano, como las de Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009)]. En cualquier caso, el poder constituyente originario, de acuerdo a su actividad fundacional o posfundacional del orden constitucional, reúne una serie de características que, esquemáticamente, destacamos a continuación: a) Es un poder extrajurídico o metajurídico, pues previamente a él no existe un orden jurídico que sea capaz de regularlo. Más bien, el constituyente 127! ! originario es el poder que va a fundar el orden normativo al momento de crear la Constitución estatal o reestructurarla en su totalidad. b) Es un poder originario porque emana del propio pueblo, y, al ser producto de la soberanía popular ejercida democráticamente, se encuentra por encima del resto de las ramas del poder público creadas a partir de la Constitución, es decir, los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial). c) En principio, se dice que es un poder ilimitado y con plenos poderes al momento de elaborar la Constitución, ya que no encuentra ningún orden jurídico previo a partir del cual puede ser controlado. Sin embargo, el poder constituyente originario, en el mundo contemporáneo, es una mera representación histórica, pues, además de no ser nuevo, nunca se podrá conformar como legibus solutus ilimitado155. Sobre este particular, podemos destacar la existencia de derechos individuales que son consagrados como principios que resultan indisponibles para el poder constituyente, pues, como apuntaba ya el político francés BENJAMIN CONSTANT, “el reconocimiento abstracto de la soberanía del pueblo no aumenta en nada la suma de libertad de los individuos, y si se le atribuye una amplitud indebida, puede perderse la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 155 BREWER CARÍAS, Allan; Golpe de estado y proceso constituyente en Venezuela, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 2002, p. 99. 128! ! libertad, a pesar y en contra de este principio”156. En otras palabras, la afirmación de la soberanía popular sólo puede existir de un modo relativo, ya que, como regla de principio no exenta de matices, donde comienza la independencia y la existencia individual, se detiene el alcance de la soberanía. En efecto, si bien entendemos que el poder constituyente originario es un poder autónomo, libre e independiente que tiene plena capacidad para ordenar y reordenar la Constitución cuando así lo exija la propia sociedad, por otro lado, no debemos obviar que en el Estado democrático, pese a que la Constitución emane de la propia voluntad soberana del pueblo y sea la fuente primera del Derecho positivo, su actuar siempre estará dirigido al respeto y salvaguarda de los derechos y libertades, que, desde otro punto de vista, configuran condicionantes a su actuación, pues, en caso contrario, la potestad soberana vaciaría con ello uno de los elementos primarios que hacen parte del propio sistema democrático. d) Es un poder extraordinario que, por su carácter primigenio, va a manifestarse al momento de crear la Constitución o en la eventual refundación del orden constitucional. Dichas manifestaciones, en su mayoría, suelen darse a través de procesos constituyentes que discurren a raíz de una Asamblea Constituyente electa por el sufragio universal del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 156 CONSTANT, Benjamin; Escritos políticos (Trad. María Luisa Sánchez-Mejía), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 9. 129! ! pueblo, cuya función estará exclusivamente dirigida a redactar la Constitución157. Una vez que la Constitución es aprobada por el pueblo, todos los poderes del Estado pasan a ser poderes constituidos, y el poder constituyente originario desaparece, para que la normatividad fundamental se convierta en el punto cardinal del sistema158, que vincula a los poderes públicos y al propio pueblo. No obstante, es también posible que un Parlamento no elegido como constituyente asuma dicha función, como por ejemplo ocurrió en España en 1978. 3.2.- EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO El poder constituyente derivado, también denominado por la doctrina como poder constituyente constituido, instituido, reformador o revisor de la Constitución, corresponde a aquel sujeto constituyente que tiene por función primaria la modificación de la Constitución vigente. Quiere decir, entonces, que mientras el constituyente originario crea o reconstituye el orden constitucional, el constituyente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 157 También es posible que un Parlamento no elegido como constituyente asuma esta función (p. ej., España, 1978) 158 DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 222. 136! ! soberano. Es, por tanto, un poder absoluto y total que, en el marco del Estado democrático, debe ser ejercido por la soberanía popular, y el cual, por ser previo a la Constitución, va a manifestarse sin limitación alguna para fundar o refundar el orden constitucional. En palabras de IGNACIO DE OTTO, la Constitución posee validez porque procede de quien tiene el poder de darla, y es válida incondicionalmente porque no tiene limitación alguna, dado que, en cuanto emanación del poder originario, no está sometida a normas169. En este contexto, podemos sostener que el poder constituyente originario va a configurarse como el instrumento mediante el cual se dará vida a una forma política con vocación única170, que puede fundar o refundar el orden constitucional. Su carácter extrajurídico o metajurídico impide explicar su naturaleza en términos jurídicos, puesto que aparece como una energía social que establecerá la organización normativa estatal, bordeando los dominios de la sociología y la ciencia política171. Bajo esta perspectiva, pude decirse que la potestad del poder constituyente originario es la de un poder de naturaleza notoriamente política, por ser una manifestación inequívoca del pueblo soberano, que escapa del espectro jurídico, y que, sin estar sometido a ningún otro poder o regulación jurídica, puede crear el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 169 DE OTTO, Ignacio; Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, ob. cit. p. 53. 170 PÉREZ ROYO, Javier; “Por qué en España no se reforma la Constitución”, en LÓPEZ GARRIDO, D. (Dir.) y MARTÍNEZ ALARCÓN, M. L. (Coord.); Reforma constitucional y estabilidad presupuestaria. El artículo 135 de la Constitución española, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2013, p. 23. 171 DÍAZ RICCI, Sergio; Teoría de la reforma constitucional, ob. cit., p. 128. 137! ! orden constitucional, cuya legitimidad y validez procederá directamente de la voluntad política del propio soberano, al manifestarse democráticamente. 4.2.- LA NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO A diferencia de lo que ocurre con el fundamento del poder constituyente originario, en el caso del poder constituyente derivado, su naturaleza se ve plasmada de una forma completamente distinta, ya que éste es un poder que, al emanar directamente de la Constitución, se presenta dentro de una dimensión jurídica, por el mero hecho de encontrarse regulado en el propio texto fundamental como producto inequívoco de la labor constituyente originaria. Ello supone, entonces, que, una vez producida la Constitución, el poder constituyente derivado aparece reglado y sólo podrá manifestarse para modificar y adaptar su contenido a aquellos cambios que exige la sociedad, ya que la configuración normativa originariamente realizada en la Constitución permanece, siempre, incompleta e inacabada, debido a que pretende normar vida histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos172. En efecto, el poder constituyente originario, una vez que crea la Constitución, pasa a ser procedimentalizado y, por tanto, juridificado en el ahora constituyente !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 172 HESSE, Konrad; Escritos de Derecho constitucional (Trad. Pedro Cruz Villalón), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 19. 138! ! derivado173. De este modo, la naturaleza del poder constituyente derivado encuentra un fundamento jurídico, y cualquier cambio que pretenda realizarse al texto fundamental, sólo podrá hacerse respetando el procedimiento establecido por la propia Constitución como garantía de la rigidez que la caracteriza. 5.- LOS LÍMITES AL PODER CONSTITUYENTE Cuando hablamos de límites al poder constituyente, nos referimos en su estricto sentido a las regulaciones o condicionamientos que debe atravesar dicho poder al momento de manifestarse en cualquiera de sus funciones, de acuerdo con la clasificación que hemos venido sosteniendo de dicho poder. En esta perspectiva, el poder constituyente originario se caracteriza por ser un poder extrajurídico o metajurídico que tiene plena autonomía y libertad, lo que consecuentemente le va a permitir actuar sin regulación o límite jurídico alguno al momento de crear o reorganizar el ordenamiento constitucional. Contrariamente a ello, una situación inversa se plantea con el poder constituyente derivado, cuya existencia y actividad depende sustancialmente de la propia Constitución, pues es precisamente ella la que lo legitima y habilita al momento en que éste intente llevar a cabo algún cambio al texto constitucional, cuando uno o varios artículos hayan perdido su capacidad funcional conforme a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 173 DE CABO, Carlos; La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del derecho, ob. cit., p. 33. 139! ! las nuevas realidades y, en definitiva, tengan que ser completados, eliminados o acoplados de alguna manera a las nuevas exigencias, en interés de un adecuado desarrollo del proceso político174. Desde esta perspectiva, es claro que el constituyente derivado, al nacer de un poder preexistente y encontrarse condicionado por un marco jurídico-normativo, se encuentra subordinado y regulado directamente por la ley fundamental mediante la formulación de una serie de condicionamientos con los que se limita su actividad cuando intente hacer una modificación constitucional, pues es precisamente de esta manera como se representa la función particular de asegurar el contenido y la continuidad del marco normativo constitucional de cara al futuro. Sobre esta base, debemos partir del presupuesto de que los límites que se imponen al constituyente derivado no hacen más que enaltecer uno de los pilares fundamentales que, al igual que la democracia, sostiene al Estado constitucional. Se trata del citado principio jurídico de supremacía constitucional, del que, bajo una perspectiva objetiva, y a fin de garantizar la estabilidad y perdurabilidad de la obra del constituyente, se deduce la rigidez175 de la norma constitucional, en atención a la cual la propia Constitución prevé una serie de mecanismos y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 174 LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 170. 175 La rigidez de la Constitución toma cuerpo de la distinción formulada por James BRYCE entre Constituciones rígidas y flexibles, en la que la primera de ellas se refiere a aquellas en que su estructura es dura y fija y no puede ser modificada por la ley, mientras que las otras son las que poseen elasticidad y pueden ser modificadas, derogadas y abrogadas por los órganos legislativos mediante la aplicación del procedimiento ordinario de formación de leyes. Ver: BRYCE, James; Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, ob. cit., p. 96; y GUASTINI, Ricardo; Estudios de Teoría Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 2001, p. 187-189. 140! ! requisitos reforzados que deben cubrirse cuando se quiera realizar alguna modificación a su contenido, que se distinguen de los que se aplican a los procedimientos que son ejecutados por el legislador ordinario al modificar, derogar o sustituir alguna ley176. En este contexto, es preciso advertir que la doctrina y el propio Derecho comparado han formulado distintas clasificaciones de los límites de los que puede ser objeto el poder constituyente derivado, o lo que es igual, la reforma constitucional. Sin embargo, en esta ocasión, de manera general, nos referiremos al análisis de los límites tradicionales que han sido enmarcados expresamente dentro de los ordenamientos estatales, con la apreciación de dos clases (formales y materiales), y que necesariamente deben ser respetados y completados para que la modificación de la Constitución pueda adoptarse sin que se transgredan las reglas fijadas por el poder constituyente originario. 5.1. LÍMITES FORMALES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Cuando hablamos de límites formales al constituyente derivado, nos referimos a los condicionamientos que son previstos por el constituyente originario explícitamente al dictar la Constitución, y que se asocian a los aspectos de tipo institucional y procedimental que deben cumplirse cuando se pretende tramitar y aprobar alguna modificación al contenido normativo del texto fundamental. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 176 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, ob. cit., p. 50. 141! ! Desde este punto de vista, siguiendo a ALÁEZ CORRAL, los límites formales al poder constituyente derivado cumplen una función selectiva afirmativa, es decir, establecer condiciones que hacen posible la programación normativa constitucional en la determinación de expectativas normativamente garantizadas por la rigidez constitucional, puesto que de ellos se deducen los cauces por los que debe discurrirse para poder hacer algún cambio a la Constitución177. En otras palabras, los límites formales no son más que elementos positivizados construidos a partir de la rigidez constitucional, donde expresamente se establecen los mecanismos adjetivos por los que ineludiblemente debe atravesar el constituyente derivado cuando pretenda elaborar, modificar o derogar alguna norma constitucional. Esta caracterización positiva de los límites formales contempla una serie de elementos especiales que se encuentran previstos en los distintos mecanismos de modificación constitucional dentro de toda Constitución escrita, implicando aspectos como: i) La titularidad, es decir, cuál es el órgano que se encuentra constitucionalmente legitimado para realizar la reforma constitucional; ii) El ámbito de actividad o competencias que posee el titular para participar, aprobar y adoptar alguna reforma a la Constitución; y iii) El trámite o procedimiento preestablecido de carácter reforzado, que deberá seguirse para la adopción e implementación de la modificación (p. ej., los artículos 167 y 168 de la Constitución española de 1978, el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 177 ALÁEZ CORRAL, Benito; Los límites materiales a la reforma de la Constitución española de 1978, ob. cit., p. 171. 142! ! artículo 79 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, el artículo 139 de la Constitución de la República de Italia, el artículo V de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América, los artículos 342 al 349 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, los artículos 374 al 379 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, etc.). Además de ello, podemos considerar que, junto a las limitaciones formales que son impuestas al constituyente derivado, se encuentran los condicionamientos temporales178, que son contemplados en algunas Constituciones para impedir que éstas puedan ser reformadas durante un plazo o momento circunstancial determinado. El primero de estos limitantes, también denominados constitucionalmente como lapsos de espera, tienen su fundamento cuando el constituyente originario ordena que la Constitución no sea sometido a ninguna modificación durante un determinado período, todo ello con la finalidad de dar posibilidad, por una parte, a que la ley suprema se consolide, y, por la otra, a que la sociedad se familiarice con ella179 (p. ej., el artículo V de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América, en el que se prohibió expresamente que se llevaran a cabo reformas a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 178 Según PEDRO DE VEGA, los llamados límites temporales no pueden ser considerados como cláusulas de intangibilidad como tales, ya que corresponden a prohibiciones que se disuelven o desaparecen por sí mismas. Ver: DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 245. 179 LOEWENSTEIN, Karl; Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 188. 143! ! las cláusulas primera y cuarta de la sección noventa del artículo primero hasta el año 1808 y el artículo 375 de la Constitución española de 1812, en el que se estableció la intangibilidad del texto constitucional hasta tanto transcurrieran ocho años de vigencia). En segundo lugar, en el caso que atañe a los límites circunstanciales, podemos definirlos como aquellos impedimentos expresos que prohíben al constituyente derivado realizar alguna modificación al contenido de la ley suprema en momentos o situaciones especiales, como el estado de guerra, excepción o regencia180, garantizando así que no puedan hacerse reformas en circunstancias que alteran la vida normal de la sociedad dentro del Estado (p. ej., el artículo 89 de la Constitución francesa de 1958, que prohíbe la reforma mientras sufra menoscabo la integridad del territorio; y los artículos 169 de la Constitución española de 1978 y 291 de la Constitución de la República Portuguesa de 1976, en los que se imposibilita realizar reformas en tiempos de guerra o vigencia de estados de alarma, excepción o sitio). 5.2. LÍMITES MATERIALES AL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO Dentro del constitucionalismo contemporáneo, en la dogmática del poder constituyente derivado, se ha sostenido que además de los límites de tipo formal que regulan y demarcan su ámbito de actuación, existen también otros límites de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 180 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo; “Sui limite della revisione costituzionale”, Annali del Seminario giuridico dell´Università di Catania, vol. III, 1949, p. 36. 144! ! carácter material181 que resultan inherentes a la Constitución e inmutables para el constituyente derivado, y que, dentro de su objeto existencial, sirven para garantizar el núcleo de valores y principios que fundamentan y legitiman el propio sistema. La formulación axiológica de este tipo de límites, tuvo su desarrollo durante el período de entreguerras, y surgió para mantener dentro de una esfera de fronteras infranqueables la actividad de las fuerzas parlamentarias más importantes, al prever que éstas, eventualmente, podían llegar a alcanzar una mayoría lo suficientemente amplia como para reformar la Constitución182. Y es que, de acuerdo con una apreciación que debió conjugarse con la afirmación de la democracia constitucional, la idea simplista de identificar a la democracia con el principio de la mayoría quedó obsoleta en esta época, al reconocer la pluralidad de intereses sociales y el respeto que en todo momento debe existir hacia los derechos de las minorías. Bajo esta precisión, muchos sistemas constitucionales impusieron límites expresos de carácter material o sustancial al constituyente derivado, también !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 181 JELLINEK distingue tres categorías de límites materiales a la reforma constitucional como son: a.- Límites heterónomos, es decir, los límites provenientes del Derecho supranacional respecto a las obligaciones contraídas por los Estados; b.- Límites autónomos, correspondientes a las limitaciones generadas a partir del propio ordenamiento jurídico interno de manera expresa o tácita y; c.- Límites absolutos, que responderían a aquéllos límites cuya fuente no es voluntaria, sino que emanan de la propia esencia del Derecho y pertenecen a la naturaleza jurídico-normativa misma de la Constitución. Ver: JELLINEK, Walter; Grenzen der Verfassungsgesetzgebung, Julius Springer, Berlín, 1931. 182 PÉREZ ROYO, Javier; La reforma de la Constitución, ob. cit., p. 43. 145! ! denominados por un sector de la doctrina como cláusulas pétreas o de intangibilidad, para garantizar la irreformabilidad de la regulación constitucional de determinadas instituciones, que se corresponden, generalmente, con los principios y valores más fundamentales que sostienen el Estado constitucional en el sistema político como ocurre con la soberanía popular, la separación de poderes y los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, se planteó en el artículo 139 de la Constitución de la República de Italia de 1947, el artículo 79.3 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949, el artículo 89 de la Constitución francesa de 1958, el artículo 110.1 de la Constitución griega de 1975, el artículo 288 de la Constitución portuguesa de 1976, entre otras, como medio de reafirmación y defensa del sistema republicano frente a eventuales intentos de restaurar la Monarquía como forma de gobierno. En una forma similar, la cláusula de intangibilidad fue recogida en el artículo 79 de la Ley Federal Alemana, con la que se extendió la irreformabilidad a los principios y valores supremos reconocidos en sus artículos 1 y 20183, pues la intención del constituyente estuvo dirigida a construir un sistema político cuyo fin superior se proyectaría al respeto de la dignidad humana, los derechos humanos y los derechos fundamentales184. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 183 Al respecto, STERN señala que dentro del sistema constitucional alemán, en los derechos fundamentales, existe un contenido intangible de la dignidad del hombre y de los derechos humanos. Ver: STERN, Klaus; Derecho del Estado de la República Federal Alemana (Trad. Javier Pérez Royo y Pedro Cruz Villalón), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, p. 356; FAVOREU, Louis; La révision de la Constitution, Economica-Puam, París, 1993, p. 7 y ss.; y TORRES DEL MORAL, Antonio; Introducción al Derecho Constitucional, ob. cit., p. 110. 184 En este contexto, Constituciones latinoamericanas como el caso de la Constitución de Brasil de 1988 en su artículo 60 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 342, limitan de manera expresa la reforma constitucional que pretenda modificar los principios estructurales del sistema democrático, entre ellos, la organización federal del estado, la separación de poderes y los derechos fundamentales. 248! ! derechos humanos y las libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción alguna por motivos de raza, sexo, idioma o religión. Desde esta perspectiva, para el cumplimiento de dichos objetivos, el Consejo Económico y Social (ECOSOC)340 creó a la Comisión de Derechos Humanos (CDH) por medio de las resoluciones 5 (I) del 16 de febrero de 1946 y 9 (II) del 21 de junio de 1946, como órgano técnico auxiliar de asesoramiento intergubernamental que llevaría a cabo todas las acciones necesarias en materia de derechos humanos, principalmente, para la codificación y promoción341 de las nuevas normas internacionales en dicha materia y la aplicación de los mecanismos de garantía que resulten oponibles a los Estados a fin de determinar el cumplimiento o no de los instrumentos internacionales de protección de los derechos. A partir de su creación, la CDH, en su funcionamiento, estableció estándares internacionales de derechos humanos al redactar la Carta Internacional de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 340 Según el artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social (uno de los principales órganos de la ONU junto a la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia y la Secretaría) sería el órgano encargado de establecer las comisiones de orden económico y social y para la promoción de los derechos humanos, así como las demás comisiones necesarias para el desempeño de sus funciones. 341 Para la promoción y protección de todos los derechos humanos, a través de Resolución AG 48/141 de 7 de enero de 1994, se creó un Alto Comisionado para la promoción y la protección de todos los derechos humanos, al que no correspondieron nuevos poderes en esta materia, sino sólo la tarea de lograr una mayor coordinación e impulso dentro del sistema de la ONU. Ver: GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D.; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis I., SÁENZ DE SANTAMARÍA, Paz Andrés; Curso de Derecho Internacional Público, ob. cit., 842. 249! ! Derechos Humanos342 y el resto de normas internacionales que se especializan en determinados tipos de derechos343. Paralelamente, dentro de su organización, se estableció una serie de mecanismos procesales de control y supervisión donde Comités especializados tendrían la tarea de inspeccionar la plena vigencia de los derechos consagrados en los tratados como parte fundamental de los compromisos adquiridos por los Estados al ratificarlos. Ahora bien, es importante destacar que la CDH, pese a su formidable labor, al codificar los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, estuvo siempre sujeta a críticas por parte de los Estados y la propia sociedad civil en lo que respecta a la función supervisora que debía desempeñar, dada su ineficiencia y la tendencia que mostró, al politizar el programa de derechos humanos de las Naciones Unidas344. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 342 La Carta Internacional de los Derechos Humanos es el instrumento jurídico internacional de dimensión universal surgido en el seno de la Comisión de los Derechos Humanos de la Naciones Unidas, que se encuentra compuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el conjunto de normas específicas que establecen mecanismos de control y supervisión internacional del comportamiento de los Estados (p. ej., Protocolo Facultativo Primero al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la AG el 16 de diciembre de 1966). 343 Al margen de la Carta Internacional de Derechos Humanos, la ONU ha impulsado la promoción y protección de determinados derechos a través de otros instrumentos internacionales de protección de derechos específicos, como es el caso de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 344 BUERGENTHAL, Thomas; GROSSMAN, Claudio y NIKKEN, Pedro; Manual Internacional de Derechos Humanos, ob. cit., p. 43. 250! ! Esto trajo consigo una falta credibilidad de la CDH, lo que hizo que, tras sesenta años de funcionamiento, fuese extinguida y sustituida por el actual Consejo de Derechos Humanos345. En efecto, el mencionado Consejo fue creado por la Resolución AG 60/251 de 15 de diciembre de 2006, como un avance institucional de la ONU para subsanar las deficiencias que tuvo la CDH, con el objetivo primordial de promover, coordinar, vigilar y examinar las situaciones de violaciones de los derechos humanos dentro los Estados parte, haciendo dentro de su actividad recomendaciones y observaciones al respecto. En cualquier caso, lo que interesa dejar sentado es que la labor supervisora que ejerce la ONU para garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones internacionales propias de los tratados de derechos humanos supone la creación de órganos especializados, como es el caso de los Comités346, que han sido !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 345 El Consejo de Derechos Humanos es un órgano intergubernamental de la ONU subsidiario de la Asamblea Nacional que se encuentra compuesto por 47 Estados miembros, que serán elegidos, de acuerdo con el artículo 7 de la Resolución 60/251, de forma directa e individual en votación secreta por la mayoría de los miembros de la Asamblea General, por un período de tres años, sin poder optar a la reelección inmediata después de dos períodos consecutivos. 346 Existen nueve Comités creados en virtud de los tratados de derechos humanos para supervisar su cumplimiento: 1.-El Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2.- El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales creado por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 3.- El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial creado por la Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; 4.- El Comité contra la Tortura creado por la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; 5.- El Comité de los Derechos del Niño creado por la Convención Sobre los Derechos del Niño; 6.- El Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares creado por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; 7.- El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer creado por la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas 251! ! creados en el corpus iuris para la protección internacional de los derechos humanos, y el Consejo de Derechos Humanos, instituido por la propia Carta de las Naciones Unidas, que actuarán a través de dos procedimientos claramente diferenciables, a saber, los mecanismos convencionales y los extraconvencionales de protección de derechos humanos que seguidamente pasaremos a explicar brevemente: A.- LOS MECANISMOS CONVENCIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Los mecanismos convencionales de protección de derechos humanos son aquellos que se han previsto sobre la base de los tratados internacionales de derechos humanos. Estos mecanismos se encuentran a cargo de una serie de órganos (Comités) que se han creado en virtud de los referidos tratados, para velar por el cumplimiento efectivo de las obligaciones que han adquirido los Estados parte de promover y garantizar los derechos que son consagrados en dichos instrumentos347. La actividad que ejecutan los Comités para asegurar los compromisos establecidos en los tratados de derechos humanos es llevada cabo a través de tres tipos procedimientos, como son: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! de Discriminación Contra la Mujer; 8.- El Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad creado por la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; y 9.- El Comité contra las Desapariciones Forzadas creado por la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. 347 DÍEZ DE VELASCO, Manuel; Instituciones del Derecho internacional público, ob. cit., p. 669-673. 252! ! i) Los informes periódicos: Constituyen el procedimiento habitual de supervisión y se encuentra previsto en todos los tratados de derechos humanos. Mediante ellos, los Estados parte se comprometen a presentar informes periódicos a los Comités respectivos según el tratado en cuestión, detallando las disposiciones y medidas que han sido adoptadas en su foro interno, así como también el progreso que se ha dado tras la implementación de los derechos reconocidos en el instrumento respectivo. Dichos informes son examinados por el Comité, que, tras un proceso de diálogo con los representantes de los Estados, redactará un informe definitivo donde se recogerán observaciones y recomendaciones para que los Estados cuestionados adopten una serie de medidas que resulten útiles para cumplir los compromisos de promoción y protección de derechos que son previstos en el instrumento internacional respectivo. ii) Las comunicaciones o denuncias interestatales: Corresponden a un procedimiento contencioso que se encuentra previsto en algunos tratados de derechos humanos348. A través de ellas, se permite que un Estado parte denuncie !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 348 Dentro de los tratados internacionales de derechos humanos que prevén el procedimiento de comunicaciones o denuncias interestatales encontramos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Convención 253! ! a otro Estado parte ante el Comité correspondiente, tras la presunta violación que ha realizado este último de las obligaciones impuestas por el tratado. Ahora bien, pese a que algunos tratados internacionales de derechos humanos han recogido el procedimiento de comunicaciones o denuncias interestatales, este mecanismo ha resultado ser ineficaz, ya que, hasta la fecha, ningún Estado ha tomado la iniciativa de denunciar a otro por la presunta violación de algún derecho consagrado en cualquiera de los tratados349. iii) Las comunicaciones o denuncias personales: Es el mecanismo procesal previsto en los tratados internacionales de derechos humanos350 que permite a cualquier persona denunciar a un Estado parte ante el Comité respectivo, tras presuntamente haber sufrido una violación de alguno de los derechos recogidos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! sobre los Derechos del Niño. Es importante destacar que la competencia de los Comités para recibir y examinar este tipo de denuncias sólo podrá ser ejercida en el supuesto en que ambos Estados (denunciante y denunciado) hayan reconocido dicha competencia al Comité a través de una declaración facultativa. Este requisito se exceptúa en la Convención Internacional sobre la eliminación sobre la eliminación de todas las Formas de discriminación racial, ya que la competencia del Comité para recibir denuncias interestatales viene implícita desde el momento en que un Estado ratifica o se adhiere a la Convención. 349 Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, [consultado 2 de octubre 2016]. Disponible en http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/TBPetitions/Pages/HRTBPetitions.aspx#interstate. 350 El procedimiento de comunicaciones o denuncias personales es uno de los mecanismos recogidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y la Convención Sobre los Derechos del Niño. 254! ! en los referidos instrumentos internacionales. En este supuesto, el Comité hace un examen del caso y redacta un dictamen u opinión en el que determinará si ocurrió o no la violación denunciada. En caso de acreditarse la violación, el Comité formulará observaciones y recomendaciones sobre las medidas de reparación que el Estado deberá adoptar para resarcir los daños ocasionados351. No obstante, el cumplimiento de dichas recomendaciones queda a discreción del Estado infractor, ya que el dictamen carece de carácter vinculante. Finalmente, si el Estado interesado no acepta las observaciones hechas por el Comité, no cabe una ulterior acción internacional, salvo la publicación que puede hacer el Comité del respectivo informe. De este modo, y en última instancia, la eficacia del mecanismo procesal de comunicaciones o denuncias individuales radica en la publicidad de dicho informe, el cual someterá al Estado involucrado a la observación y crítica de la comunidad internacional352. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 351 Entre las medidas de reparación que puede indicar el Comité se encuentran: a.- la derogación o modificación de la legislación interna, incluso las disposiciones constitucionales, en torno al reforzamiento de las garantías y derechos; b-. solicitar la libertad inmediata de la víctima; c-. indemnizar a las víctimas, etc. 352 GONZÁLEZ CAMPOS, Julio D.; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, Luis I., SÁENZ DE SANTAMARÍA, Paz Andrés; Curso de Derecho Internacional Público, ob. cit., p. 846. 255! ! B.- LOS MECANISMOS EXTRACONVENCIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS A diferencia de los mecanismos convencionales que se han previsto directamente en los tratados de derechos humanos para supervisar su cumplimiento, los mecanismos extraconvencionales corresponden a aquellos procedimientos que se fundamentan en la Carta de las Naciones Unidas y los poderes que se han atribuido a la ONU en materia de derechos humanos353, los cuales son ejecutados por el Consejo de Derechos Humanos, para atender el sinnúmero de comunicaciones o denuncias de violaciones de derechos humanos que son recibidas por la Organización. Así pues, para afrontar y responder efectivamente a cada una de estas violaciones, se han previsto dos procedimientos especiales, como son: i) Los procedimientos especiales: Dichos procedimientos tienen su origen en las Resoluciones 8 y 9 (XXIII) de la Comisión de Derechos Humanos y la Resolución 1235 (XLII) del ECOSOC de 6 de junio de 1967, por la que se autorizó a la primera de ellas y a la Subcomisión de Prevención y Protección a las Minorías354 a examinar y debatir públicamente la situación de las “violaciones !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 353 DÍEZ DE VELASCO, Manuel; Instituciones del Derecho internacional público, ob. cit., p. 673. 354 La Subcomisión de Prevención de Discriminación y Protección a las Minorías, es un órgano vinculado de la Comisión de Derechos Humanos establecido en el año 1947, compuesto por expertos independientes a propuesta de los Estados, que tendrían por objeto fundamental emprender estudios sobre la prevención de cualquier discriminación y sobre la protección de minorías raciales, nacionales, religiosas, lingüísticas y presentar recomendaciones a la Comisión 256! ! notorias de los derechos humanos y las libertades fundamentales” en aquellos países en los que persistían políticas oficiales de dominación colonial, discriminación racial o de apartheid. Los procedimientos especiales355, en su entera apreciación, constituyen el mecanismo habitual de investigación por medio del cual el Consejo de Derechos Humanos, a través de grupos de trabajos de carácter geográficos o temáticos (órganos especiales conformado por relatores especiales356), lleva a cabo el estudio y análisis de la evolución de los derechos humanos a nivel mundial. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! de Derechos Humanos, así como también desempeñar cualquier función que le asigne el ECOSOC o la Comisión. En el año 1999, la Subcomisión cambió su denominación y pasó a llamarse Subcomisión de Promoción y Protección de Derechos Humanos, y depende del actual Consejo de Derechos Humanos. 355 De acuerdo con el Manual de Operaciones de los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos, la expresión "procedimientos especiales" ha sido acuñada a la luz de la práctica de la Comisión de Derechos Humanos, del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y de la Asamblea General para describir los distintos procedimientos establecidos para promover los derechos humanos en relación con cuestiones o temas concretos, o para examinar la situación en determinados países, a través de informes públicos que son discutidos públicamente por el Consejo de Derechos Humanos. Dentro de los procedimientos especiales, los órganos fueron facultados para recibir comunicaciones o denuncias individuales a fin de realizar investigaciones en el territorio de los Estados denunciados, incluso sin su autorización, a través de visitas in loco Ver: VILLÁN DURÁN, Carlos; “La protección de los derechos humanos en el sistema de las Naciones Unidas”, Jueces por la democracia, núm. 24, 1994, p. 84 y Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, [consultado 13 de octubre 2016]. Disponible en http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/SP/Manual_Operations2008.pdf. 356 Los titulares de los sistemas de relatores especiales responde a distintos nombres: Relatores Especiales, Grupos de Trabajo, Representantes Especiales del Secretario General, Representantes de Secretario General, Representantes de la Comisión de Derechos Humanos o Expertos Independientes, e incluso un Equipo de Trabajo integrado por cinco miembros, pertenecientes a cada uno de los cinco grupo regionales de las Naciones Unidas. Ver: VILLÁN DURÁN, Carlos; Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Trotta, Madrid, 2002, p. 576 257! ! Los órganos especiales van a recabar la información relativa a la investigación encomendada por el Consejo de Derechos Humanos para examinarla, y, posteriormente, redactar un informe definitivo, que es remitido a aquél para ser discutido públicamente. Finalmente, el Consejo, emitirá una resolución en la que formulará observaciones y recomendaciones de alcance general a los Estados interesados, a fin de que apliquen una serie de medidas que les permitan cumplir con las obligaciones exigidas por los instrumentos internacionales. Es importante destacar que los procedimientos especiales, tal como apunta DÍEZ DE VELASCO, no constituyen un procedimiento judicial o cuasijudicial que tenga por objeto obtener la condena del Estado, ni mucho menos otorgar derecho de reparación alguna a los particulares357. En efecto, de lo que se trata es de constatar las situaciones fácticas que presentan los Estados en relación con los derechos humanos, todo ello con la finalidad de que el Consejo de Derechos Humanos, en última instancia, determine cuál ha sido la evolución de la situación de los derechos humanos a través de los informes públicos y las resoluciones que consecuentemente adopta. En este sentido, al igual que ocurre con los dictámenes elaborados por los comités de acuerdo con los mecanismos convencionales de comunicaciones o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 357 DÍEZ DE VELASCO, Manuel; Instituciones del Derecho internacional público, ob. cit., p. 675. 264! ! sobre derechos humanos dentro del ámbito regional europeo363. El CEDH no es sólo un instrumento internacional que simplemente reconoce derechos y libertades individuales. Paralelamente, y con el objeto de asegurar el respeto de los compromisos asumidos por los Estados parte y garantizar los derechos en él reconocidos, estableció un mecanismo de garantía y control conformado por dos órganos fundamentales: la Comisión Europea de Derechos Humanos364 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos365 (TEDH). Años después, a través del Protocolo Adicional 11, suscrito el día 11 de mayo de 1994, se modificó el sistema de control y salvaguarda del CEDH. En efecto, fue suprimida la Comisión, y, en consecuencia, se simplificó el funcionamiento del sistema a través del establecimiento del TEDH como único órgano de control de carácter permanente. En otro orden de ideas, debemos indicar que si bien el CEDH no consagró derechos económicos y sociales, dicha situación no supone que el Consejo de Europa haya pasado por alto su importancia. En efecto, con el objeto de mejorar el nivel de vida y promover el bienestar social de los pueblos de los Estados miembros del Consejo, la protección de este tipo de derechos se llevó a cabo de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 363 DÍEZ-PICAZO, Luis María; Sistema de Derechos Fundamentales, ob. cit., p. 172. 364 La Comisión Europea de Derechos Humanos, era el órgano al cual los individuos o Estados parte se dirigían para alegar la vulneración del Convenio y se pronunciaba sobre la admisibilidad o no de la demanda. 365 Hemos de añadir que el Convenio de Roma es el texto internacional que estableció por primera vez en la historia un Tribunal de derechos humanos como órgano de control. 265! ! manera complementaria a través de la Carta Social Europea (CSE), adoptada en Turín el 18 de octubre de 1961 y firmada en Estrasburgo el 27 de abril de 1978366, mediante la cual se reconoció el derecho al trabajo, el derecho a la familia, los derechos de los niños y adolescentes, el derecho a la salud, a la seguridad social, a la vivienda, etc. Ahora bien, a diferencia del mecanismo de control y supervisión de carácter jurisdiccional que fue previsto en el CEDH, la CSE, por su parte, estableció un sistema de informes a partir del cual los Estados son examinados por diferentes entidades del Consejo de Europa367, como son el Comité Europeo de Derechos Sociales, el Comité Gubernamental y el Comité de Ministros. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 366 La CSE ha sido modificada y complementada a través de cuatro Protocolos Adicionales en los años 1988, 1991 y 1995 con los cuales se han introducido nuevos derechos y, en el último, establecido un sistema de reclamación colectiva en el que organizaciones internacionales de empleados y trabajadores, organizaciones internacionales no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas del CE y organizaciones nacionales representativas de empleadores y de trabajadores sometidas a la jurisdicción de la parte contratante pueden presentar reclamaciones en las que se denuncie la aplicación insatisfactoria de la Carta, para que el Comité de Ministros adopte una resolución en la que se hagan observaciones y recomendaciones dirigidas al estado afectado. La CSE fue revisada en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996 y entró en vigor en 1999. Actualmente, el sistema de derechos sociales europeo cuenta con la ratificación de 43 de los 49 Estados que forman parte del Consejo de Europa, bien con la ratificación de la Carta original de 1961 o de la Carta revisada en 1996. 367 Los informes estatales, en primer lugar, son recibidos por el Secretario General del Consejo de Estado y remitidos a su vez, para su examen, al Comité Europeo de Derechos Sociales. Seguidamente, el Comité Europeo de Derechos Sociales redactará un informe con sus conclusiones, las cuales se harán públicas por la Secretaría General y se remitirán al Comité Gubernamental. Posteriormente, el Comité Gubernamental preparará las decisiones del Comité de Ministros, que, finalmente, adoptará una resolución relativa al ciclo de control, la cual contendrá recomendaciones individuales dirigidas a los Estados parte. 266! ! Desde esta perspectiva, importa enfatizar que el marco jurídico-institucional conformado por el CEDH y la CSE se configura como el sistema europeo de protección de derechos humanos; no obstante, dado que el mecanismo de control que prevé la Carta Social corresponde sólo a un instrumento de naturaleza política y diplomática, en esta ocasión nos detendremos a estudiar sólo el aparato jurisdiccional que se encuentra desarrollado en el Convenio de Roma, vista la influencia y repercusión que ha representado para los Estados parte, e, inclusive, para otros Estados que pertenecen a sistemas distintos de integración regional. ii) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y el sistema de tutela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos El CEDH y sus Protocolos Adicionales, como se anticipó, reconocen una serie de derechos que son inherentes a todas las personas, entre los que pueden destacarse el derecho a la vida; el derecho a no ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes; el derecho a no ser sometido a esclavitud o trabajo forzado; el derecho a la libertad y a la seguridad personal; el derecho al debido proceso equitativo; el derecho a la no retroactividad de la ley penal; el derecho al respeto a la vida privada y familiar; el derecho a la libertad de pensamientos, derecho a la libertad de expresión, entre otros. Ahora bien, a la luz del catálogo de derechos que recoge el CEDH, principalmente, de derechos de primera generación (derechos civiles y políticos), 267! ! el control y supervisión que se previó para asegurar su respeto se concretó en un mecanismo de tutela jurisdiccional, que es ejercido hoy en día por el TEDH368. Sobre este esquema, el Tribunal es competente para conocer: 1) demandas interestatales (art. 33 CEDH) presentadas por el incumplimiento que ha hecho un Estado del Convenio o el Protocolo; 2) demandas individuales369 (art. 34 CEDH) presentadas por personas físicas, organizaciones no gubernamentales o grupo de particulares que se consideren víctimas de una violación de alguno de los derechos consagrados en el Convenio o sus Protocolos que presuntamente fuera cometida por algún Estado parte; y 3) opiniones consultivas que son solicitadas por el Consejo de Europa (artículo 48 del CEDH). !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 368 El TEDH se compone por un número de jueces igual al de los Estados parte del CEDH, los cuales son propuestos y elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa por un período de nueve años, y no reelegibles. Desde el punto de vista funcional, el Tribunal ejerce su actividad jurisdiccional a través de cuatro órganos, como lo son: 1) Jueces únicos, competentes para declarar la inadmisibilidad o archivar las demandas siempre y cuando la decisión no requiera adoptar un examen complementario (art. 27 CEDH); 2) Comités integrados por tres jueces, que actuarán en la fase de admisión de las demandas tras la remisión de aquéllas por el juez único (art. 28 CEDH); 3) Salas conformadas por siete jueces que serán competentes para pronunciarse sobre el fondo de las demandas (art. 29 CEDH); y 4) La Gran Sala, integrada por diecisiete jueces, que actúa, para conocer de aquellos casos en los que las Salas, en tanto no hayan dictado sentencia, se inhiben a favor de la Gran Sala por presentarse una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o sus Protocolos; cuando la decisión adoptada por las Salas sea contraria a una sentencia dictada anteriormente por el Tribunal; y para conocer de las opiniones consultivas que el Consejo de Ministros le plantee al Tribunal (art. 30 y 31 CEDH) 369 Para la presentación de demandas individuales, el o los recurrentes deberán cumplir con una serie de extremos legales como: a) agotar, de acuerdo con el principio de subsidiariedad en el derecho internacional de los derechos humanos, los recursos internos, para poder presentar la demanda en un lapso no mayor de seis meses contados a partir de la fecha de la decisión definitiva; b) alegar la violación de alguna de las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, con lo cual deberá demostrar al menos un interés legítimo como víctima; y c) cumplir con los requisitos formales exigidos (art. 35 CEDH). 268! ! En la función contenciosa del TEDH, es decir, la que ejerce al conocer demandas interestatales y demandas individuales, una vez que éstas son admitidas y llevadas a trámite, el Tribunal, finalmente, emitirá una sentencia definitiva en la que, luego de analizar y valorar los argumentos y pruebas presentadas por las partes, resolverá si el Estado involucrado cometió o no alguna violación al CEDH. Paralelamente a ello, podrá acordar alguna satisfacción equitativa como medida indemnizatoria a favor de la víctima (art. 41 CEDH)370. En lo que respecta a los efectos de las sentencias del TEDH, las mismas resultan vinculantes para los Estados involucrados en el litigio en cuestión, y, en virtud de ellas, están en la obligación de poner fin a la violación y reponer la situación infringida al estado anterior al de la lesión del derecho vulnerado mediante la aplicación de los procedimientos que disponga internamente cada Estado (art. 46.1 CEDH). Por otra parte, para velar por el cumplimiento efectivo de las decisiones, el Tribunal transmitirá las sentencias definitivas al Comité de Ministros del Consejo de Europa, como órgano encargado de supervisar su cumplimiento. En este supuesto, el Comité podrá, conforme al Protocolo 14, en caso que existan dudas en la interpretación de la sentencia a ejecutar, pedir al Tribunal que se pronuncie sobre ellas (art. 46.3 CEDH). Igualmente, ante la negativa de los Estados a acatar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 370 Es importante destacar que contra las decisiones dictadas por la Gran Sala del TEDH, no cabe el ejercicio de ningún recurso. Contrariamente ocurre con las sentencias dictadas por las Salas del Tribunal, puesto que, dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha que fue dictada la sentencia, podrán ser objeto de un recurso excepcional ante la Gran Sala (art. 43 CEDH) 269! ! las sentencia, el Comité de Ministros se encuentra facultado para plantear, previa notificación del Estado, la cuestión al Tribunal, con la finalidad de que determine si aquél ha incumplido su obligación a respetar los derechos humanos conforme al artículo 1 de CEDH371. Ahora bien, en lo que respecta a la función consultiva del TEDH, el Comité de Ministros podrá solicitar, por medio de la decisión adoptada por la mayoría de los representantes con derecho a intervenir en el Comité, que el Tribunal se pronuncie acerca de cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del CEDH y sus Protocolos372. En este sentido, el Tribunal, de acuerdo con su competencia, emitirá un dictamen motivado que es comunicado a Comité de Ministros. Visto lo anterior, el elemento más importante del sistema europeo de protección de derechos humanos se encuentra en su mecanismo de control jurisdiccional, que permite condenar por medio de una sentencia, a cualquiera de los Estados partes que haya incumplido alguno de los derechos consagrados en el CEDH. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 371 En caso de que se determine que el estado incumplió su obligación de respetar los derechos humanos, se permitirá al Comité adoptar las medidas que considere pertinentes contra el Estado involucrado (arts. 46.4 y 46.5 CEDH). 372 Al tenor del artículo 47.2 del CEDH, las opiniones no podrán referirse a cuestiones que guarden relación con el contenido o la extensión de los derechos enunciados en el Título I de dicho instrumento internacional y sus Protocolos, ni sobre las demás cuestiones de las que el Tribunal o el Comité de Ministros pudiera conocer como resultado de la presentación de un recurso previsto por el Convenio. 270! ! Desde el punto de vista práctico, las decisiones del Tribunal, en su gran mayoría, han sido acatadas voluntariamente por los Estados parte. Ello quiere decir, como elemento positivo del sistema, que los propios Estados se han percatado de que el cumplimiento de las sentencias del TEDH, no sólo constituye una obligación internacional asumida frente a la comunidad internacional en virtud del CEDH, sino que, además, en el fondo, resulta ser el único medio eficaz por el que puede disminuirse el nivel de presión que ejerce la opinión pública internacional luego de las implicaciones internacionales que posee este tipo de fallos. B.- EL SISTEMA AMERICANO DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS El Sistema americano de protección internacional de derechos humanos se ha configurado en el marco de acción de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que es la organización intergubernamental de cooperación regional creada el 30 de abril de 1948, a través de la Carta de la Organización de Estados Americanos. Paralelamente a ello, en esa misma fecha, fue adoptada la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), la cual corresponde al primer instrumento internacional de derechos humanos que ha sido aprobado, inclusive con antelación a la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 271! ! La DADH, en el orden sustantivo, reconoció una serie de derechos y deberes que, tras su consagración, debían ser garantizados y respetados por todos los Estados parte. Sin embargo, en contraste con lo que dos años más tarde se construiría dentro del Sistema europeo de protección internacional de derechos humanos, la Declaración, adjetivamente, no previó ningún mecanismo de control y salvaguarda que fuese capaz de!garantizar la plena observancia de los derechos que consagraba. En este sentido, la eficacia de dicho instrumento fue dejada al libre albedrío de cada uno de los Estados parte373 con fundamento en el principio internacional de pacta sunt servanda. Ahora bien, ante el vacío de la DADH en relación con los mecanismos para la protección de los derechos en ella previstos y el silencio de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, por medio de Resolución de 18 de agosto de 1959 fue creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) como el órgano responsable de promover la observancia y defensa de los derechos humanos en el continente americano. En este sentido, el diseño normativo promovido por la DADH, una vez que se instaura la Comisión IDH como órgano permanente de la OEA en el año 1967374, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 373 AYALA CORAO, Carlos; “El sistema interamericano de promoción y protección de los derechos humanos”, en FIX-ZAMUDIO, Héctor (Coord.); México y las declaraciones de derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos-UNAM, México, 1999, p. 100-101. 374 A través del Protocolo de Buenos Aires suscrito el 27 de febrero de 1967, la Comisión IDH fue incluida dentro de los órganos principales de la OEA como órgano responsable de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esa materia 272! ! condujo, al poco tiempo, a la adopción de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)375, también conocida como el “Pacto de San José”, tras ser adoptado en la ciudad de San José de Costa Rica el 21 de noviembre de 1969. En este contexto, la CIDH es reconocida como el documento normativo internacional más extenso que hasta la fecha se ha desarrollado en esta materia, al estar compuesto por 82 artículos. Dentro de su contenido, además de consagrar expresamente un catálogo de derechos, establece un mecanismo de control y salvaguarda bicéfalo, que se encuentra integrado por la Comisión IDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En suma, debemos destacar que el sistema de protección internacional de derechos humanos en el continente americano se encuentra compuesto por dos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 375 Además de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, dentro del seno de la OEA se han desarrollado distintos instrumentos internacionales de derechos humanos dirigidos a reconocer y proteger un tipo específico de derechos. Entre ellos podemos encontrar la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985; la Convención Interamericana contra el racismo, la discriminación racial y Formas conexas de intolerancia, suscrita en La Antigua, Guatemala, el 6 de mayo de 2013; la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación y tolerancia, suscrita en La Antigua, Guatemala, el 6 de mayo de 2013; la Convención Interamericana para la eliminación de todas las Formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada en Ciudad de Guatemala, Guatemala, el 6 de julio de 1999; la Convención Interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer, adoptada en Bogotá, Colombia, el 5 febrero de 1948; la Convención Interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer, suscrita en Bogotá, Colombia, el 5 de febrero de 1948; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 6 de septiembre de 1994; y la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores, adoptada en Washington D.C., Estados Unidos, el 15 de junio de 2015. 273! ! grupos de fuentes. En primer lugar, por el sistema general previsto en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la DADH y el Estatuto de la Comisión IDH, cuyo órgano de salvaguarda es la Comisión IDH. En segundo lugar, el sistema de la CIDH, que obliga sólo a aquellos Estados parte que han ratificado dicho instrumento y cuyos órganos de control y supervisión son la Comisión IDH y la Corte IDH376. Como acertadamente expresa JESÚS MARÍA CASAL, la dualidad que plantea el sistema de protección de derechos humanos americano va a depender de las fuentes y los procedimientos con los que son sometidos los asuntos de derechos humanos las autoridades de la OEA, en el entendido de si el sometimiento de un caso a su examen se plantea como corolario o no de la ratificación el Pacto de San José377. De cualquier manera, por lo que respecta a esta doble formulación, para el estudio de la presente investigación nos dedicaremos a analizar el contenido de la CIDH, precisamente, por ser éste el instrumento más importante para la región en lo que respecta a la materia y el que integra el mecanismo de tutela más eficaz !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 376 BUERGENTHAL, Thomas; GROSSMAN, Claudio y NIKKEN, Pedro; Manual Internacional de Derechos Humanos, ob. cit., p. 234. 377 Bajo este entendido, si un Estado parte de la OEA no ha ratificado la CIDH (p. ej., Canadá y Estados Unidos), estará sujeto a las disposiciones de la Carta de la Organización de Estados Americanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Ahora bien, si el Estado ratificó el Pacto de San José, va a encontrarse sometido a los preceptos de la Convención y, eventualmente, a la competencia contenciosa de la Corte IDH, siempre y cuando hubiese aceptado su competencia. Ver: CASAL HERNÁNDEZ, Jesús María; Los derechos humanos y su protección (Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales), ob. cit., p. 37. 280! ! Cumplidas dichas formalidades, la Comisión IDH deliberará en privado sobre el fondo de la comunicación y, mediante votación, decidirá si ha existido o no la violación alegada (art. 43 CIDH). Para ello, redactará un informe donde, en caso de constatar la violación391, hará una serie de proposiciones y recomendaciones al Estado involucrado, fijándole un plazo para su cumplimiento392 (arts. 50 CIDH y 43.2 Reglamento de la Comisión IDH). En este contexto, tras notificar a las partes del informe, sólo en caso de que el Estado parte del Pacto de San José hubiese aceptado la jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, la Comisión IDH dará oportunidad al denunciante para que presente su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte (art. 43.2 de la CIDH). En el supuesto de que el Estado denunciado no hubiese dado cumplimiento al informe, la Comisión IDH someterá el caso a la Corte IDH, excepto por decisión fundada de la mayoría absoluta de los miembros de la Comisión393. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 391 Caso contrario, manifestará tal situación en su informe de fondo, el cual remitirá a las partes y publicará en su informe anual (art. 44.1 Reglamento de la Comisión IDH) 392 Una vez publicado el informe sobre la solución amistosa o sobre el fondo en el cual hubiese formulado recomendaciones, la Comisión IDH podrá tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas (art. 48 Reglamento de la Comisión IDH). 393 Si dentro del plazo de tres meses a partir de la transmisión del informe al Estado denunciado, el asunto no hubiese sido solucionado, o en el caso de que la denuncia no hubiese sido elevada a la jurisdicción de la Corte IDH, la Comisión IDH emitirá, por mayoría absoluta de los votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre la cuestión sometida a su consideración, haciendo las recomendaciones pertinentes para que las partes den cumplimiento a la decisión. Sin embargo, si el Estado involucrado no cumpliera con la misma, la Comisión IDH determinará por mayoría absoluta de los votos de sus miembros si publica o no el asunto en el informe anual que debe presentar ante la Asamblea General de la OEA (art. 51.3 CIDH). 281! ! En suma, así culmina el procedimiento de control y supervisión que lleva a cabo la Comisión IDH, el cual constituye una instancia que ineludiblemente debe seguirse, para tratar de obtener, previamente a acudir a la Corte IDH, una solución amistosa entre las partes a través de la mediación que lleva a cabo la Comisión. De hecho, y en resumidas cuentas, desde una visión práctica, este procedimiento ha representado un mecanismo eficaz de control para depurar los casos que, eventualmente, serán elevados al procedimiento contencioso que es tramitado por la Corte IDH. b) El procedimiento contencioso y consultivo de la Corte IDH La Corte IDH394 es un órgano supraestatal de control judicial autónomo a quien compete la aplicación e interpretación de la CIDH. Desde esta perspectiva, como ya hemos aludido a lo largo de este apartado, la Corte IDH ejerce su actividad a través de dos procedimientos que se distinguen según la naturaleza del asunto que es sometido a su consideración y que responden, en un caso, a una función contenciosa, y, en el otro, a una función consultiva. b.1) La función contenciosa de la Corte IDH La Corte IDH es competente para conocer, previo reconocimiento de su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 394 El funcionamiento de la Corte IDH se encuentra desarrollado a través del Estatuto de la Corte IDH aprobado mediante Resolución N° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en octubre de 1979, y el Reglamento de la Corte IDH, aprobado por la propia Corte en su LXXXV Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009. 282! ! competencia contenciosa395, y una vez que ha sido agotado el procedimiento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 395 Hasta la fecha, 20 Estados de los 24 que son parte de la CIDH han reconocido la competencia de la Corte IDH. En esta perspectiva, es importante traer a colación las controversias que han surgido en ciertos países de Suramérica y el Caribe, específicamente el caso de Perú en 1999, Venezuela en 2012 y la República Dominicana 2014, cuando intentaron desentenderse, con resultados más o menos significativos, de la vinculación de las decisiones dictadas por la Corte IDH. En el primero de los casos, en la década de los noventa, durante el mandato del Presidente Alberto Fujimori, la Corte IDH dictó una serie de fallos (asuntos: Loayza Tamayo c Perú de 17 de septiembre de 1997; Castillo Petruzzi c Perú de 30 de mayo de 1999) en los que determinó la responsabilidad internacional del Estado peruano por la violación de derechos protegidos por la CIDH. A raíz de ello, la Corte Suprema de Justicia del Perú y la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar del Perú, en fechas de 14 de junio de 1999 y 30 de mayo de 1999, respectivamente, dictaron dos resolución en las que declararon la inejecutabilidad de las sentencias dictadas por la Corte IDH, alegando, entre otras cosas, argumentos de soberanía del Estado peruano, la autonomía de su poder judicial y el desconocimiento que hacía la Corte IDH de la Constitución Política del Perú. En virtud de ello, el Congreso peruano, a través de Resolución Legislativa 27.152, aprobó la retirada, con efecto inmediato, del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH, la cual fue notificada a la Secretaría de la OEA el 9 de julio de 1999, principalmente, con la finalidad de eludir las condenas por la violación de la CIDH que iban a ser adoptadas en los asuntos Tribunal Constitucional c Perú e Ivcher Bronstein c Perú. Bajo esta situación, la Corte IDH, manifestó a través del fallo de 24 de septiembre de 1999 [asunto Tribunal Constitucional c Perú (Competencia)] que la decisión del Estado peruano de denunciar su reconocimiento a la competencia contenciosa de la Corte, con efectos inmediatos, era inadmisible en vista de que: 1) no era una previsión contenida en la CIDH, ni podía aplicarse la hipótesis de efectos inmediatos en virtud de que todo tratado, según el artículo 56.2 del Convenio de Viena, prevé un plazo de anticipación de, por lo menos, doce meses para la notificación de un Estado parte de su intención de denunciar un tratado o retirarse de él; y 2) que el Estado que aceptó la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana, según el artículo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por la Convención como un todo, por lo cual, la pretendida denuncia del Estado peruano, además de afectar a la integridad de la Convención, requería, en su eventual caso, la denuncia de la totalidad de la CIDH. De cualquier forma, en el año 2000 el Presidente Fujimori abandonó su cargo, y la eventual denuncia a la CIDH nunca llegó a materializarse. Ver: DULITZKY, Ariel; “El retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de Perú. Análisis Jurídico”, Pensamiento Constitucional, Vol. 6, núm. 6, 1999, p. 705-708 y Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pleno) [Internet]. Sentencia de 24 de septiembre de 1999, caso Tribunal Constitucional c Perú (Competencia), [consultado 18 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_55_esp.pdf. En el segundo caso, se trata de la denuncia formulada el 10 de septiembre de 2012 por la República Bolivariana de Venezuela a la CIDH, la cual surtió efectos un año después, es decir, el día 10 de septiembre de 2013. Esta denuncia, surgió como medida de retaliación a la sentencia dictada por la Corte IDH el día 5 de agosto de 2008, caso Apitz y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) c Venezuela, en la que determinó la responsabilidad internacional del Estado venezolano por la violación de algunos derechos consagrados en la CIDH. Esta condena fue sentida por el país suramericano, razón por la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en su sentencia 1939/2008, de 18 de diciembre de 2008, a través de un recurso de interpretación interpuesto por la Procuraduría General de la República, hizo un 283! ! obligatorio que lleva a cabo la Comisión IDH, los casos individuales de violación de derechos consagrados en la CIDH que han sido sometidos a su conocimiento por la Comisión IDH o un Estado parte en caso de corresponder a una demanda interestatal (art. 61 CIDH)396. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! llamamiento al Ejecutivo Nacional a denunciar la CIDH tras declarar la inejecutabilidad del fallo de la Corte IDH, en virtud de que, a su criterio, desconocía el ordenamiento constitucional interno e intervenía en la soberanía venezolana, y lo que finalmente resultaba obligatorio para el Estado a tenor del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, eran sólo las normas creativas derechos humanos y no los fallos o dictámenes de instituciones, resoluciones de organismos, etc. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pleno) [Internet]. Sentencia de 5 de agosto de 2008, caso Apitz y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) c Venezuela, [consultado 18 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_182_esp.pdf, y República Bolivariana de Venezuela. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Pleno) [Internet]. Sentencia núm. 1939/2008 de 18 de diciembre de 2008, [consultado 18 de noviembre 2016]. Disponible en https://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Diciembre/1939-181208-2008-08-1572.html. Finalmente, una situación similar fue planteada en el caso de República Dominicana, a la que la Corte IDH, a través de sentencia de 28 de agosto de 2014 (asunto de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana), declaró su responsabilidad por la violación de los derechos establecidos en la CIDH. Meses después, como medida de rechazo, el Tribunal Constitucional de República Dominicana, tras conocer de una acción directa de inconstitucionalidad contra el instrumento de aceptación de la competencia de la Corte IDH, mediante sentencia TC/0256/14, de 4 de noviembre de 2014, declaró inconstitucional dicho instrumento, por cuanto, además de la firma del presidente de la República, exigía también la ratificación del Congreso Nacional, lo cual no se había llevado a cabo en su momento. De cualquier manera, el razonamiento del Tribunal Constitucional dominicano no resultó un argumento válido para que el Estado dominicano se desligue de los efectos de la Corte IDH, pues, al igual que el supuesto peruano antes mencionado, el retiro del reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte IDH, necesariamente debe pasar por la denuncia de la CIDH, lo cual, al día de hoy, en ningún momento ha sido planteado por la República Dominicana. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pleno) [Internet]. Sentencia de 28 de agosto de 2014, caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, [consultado 18 de noviembre 2016]. Disponible en http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_282_esp.pdf, y República Dominicana. Tribunal Constitucional (Pleno) [Internet]. Sentencia TC/0256/14, de 4 de noviembre de 2014, [consultado 18 de noviembre 2016]. Disponible en https://www.tribunalconstitucional.gob.do/sites/default/files/documentos/Sentencia%20TC%200256- 14%20%20%20%20C.pdf. 396 Para que la Corte IDH pueda entrar en conocimiento de cualquier caso que se someta a su jurisdicción, es condición, conforme al artículo 61.2 de la CIDH, haber agotado el procedimiento de control y supervisión ante la Comisión IDH, tras emitir su informe definitivo, que contiene los hechos supuestamente violatorios de algún derecho y la identificación de la presunta víctima (arts. 48 al 50 CIDH). 284! ! De acuerdo con ello, la Corte IDH tramitará dichos asuntos a través de un proceso que se encuentra compuesto por una fase escrita y otra oral (Capítulos II y III de Reglamento de la Corte IDH397). El primero de ellos, es decir, la fase escrita, se inicia con la presentación del informe final de la Comisión IDH o por escrito motivado del Estado parte en las demandas interestatales (arts. 35 y 36 del Reglamento de la Corte IDH). En cualquier de estos casos, la Corte procederá a notificar a las partes involucradas a fin de que la víctima, por un lado, presente su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, y el Estado demandado, por el otro, dé contestación u oponga las excepciones preliminares, que se encuentran establecidas en el artículo 42 del Reglamento de la Corte IDH. Por otro lado, la fase oral corresponde a la celebración de audiencias públicas398, que son dirigidas por el Presidente de la Corte IDH, con el objeto de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 397 Dentro de cualquiera de estas fases, la Corte IDH se encuentra facultada para adoptar todas las medidas provisionales que estime convenientes en aquellos casos que, por situaciones de extrema gravedad y urgencia, resultaren necesarias para salvaguardar a la víctima ante daños irreparables (arts. 63 CIDH y 27 del Reglamento de la Corte IDH). Igualmente, podrá permitir la participación de un amicus curiae (amigo de la Corte), con el que se permite que un tercero (que no es parte en el proceso) colabore con la Corte ofreciendo su opinión, dada la trascendencia e interés que representa para la resolución definitiva del asunto (art. 44 Reglamento de la Corte IDH). 398 Por regla general, las audiencias de la Corte IDH son de carácter público, salvo que aquélla estime oportuno mantener la privacidad de las mismas (art. 15.1 Reglamento de la Corte IDH). 285! ! practicar todas las pruebas que fueron promovidas por las partes399 (arts. 45 al 55 del Reglamento de la Corte IDH). Una vez culminadas las audiencias, la Corte IDH deliberará en privado y aprobará el contenido de la sentencia, que será notificada a las partes (arts. 66 al 68 CIDH y 65 al 68 del Reglamento de la Corte IDH). Ahora bien, en caso de haberse acreditado la violación de alguno de los derechos contenidos en la CIDH, la Corte ordenará al Estado involucrado el cese inmediato de la violación y, paralelamente, le instará a que garantice el ejercicio pleno de los derechos de la víctima. Eventualmente, podrá acordar una medida de reparación a la víctima y, si procede, condenar en costas. De otro lado, ha de tenerse en cuenta que las sentencias de la Corte IDH son inapelables. Por ende, una vez notificadas las partes de su contenido, estarán en la obligación de cumplirlas. Conforme a ello, la Corte supervisará el cumplimiento de las decisiones (art. 69 del Reglamento de la Corte IDH) a través de los informes estatales y de las observaciones que, a su vez, realizan la víctima o sus representantes y la Comisión IDH a dichos informes, pudiendo incluso celebrar, si lo considerara pertinente, una audiencia para supervisar el cumplimiento de la decisión. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 399 De cada una de estas audiencias, la Secretaría de la Corte asentará, a través de acta, las declaraciones emitidas por las partes, testigos, peritos, representantes y asesores legales (art. 55 Reglamento de la Corte IDH) 286! ! Una vez que la Corte IDH cuente con la información necesaria, determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime convenientes, dando así fin a sus atribuciones jurisdiccionales. b.2) La función consultiva de la Corte IDH Aunque no se trate de un mecanismo de control o protección, en sentido estricto, de los derechos reconocidos en la CIDH, la Corte IDH, conforme a lo establecido al artículo 70 del Reglamento de la Corte IDH, se encuentra facultada para interpretar el Pacto de San José y otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos, tras la consulta que haya sido planteada por alguno los Estados miembros de la OEA o la Comisión IDH (arts. 64 CIDH y 70 y 71 del Reglamento de la Corte IDH). Asimismo, podrá conocer, a solicitud de un Estado parte de la OEA, de la interpretación de las leyes internas de los Estados, algo también denominado control de convencionalidad400, con el objeto de determinar la compatibilidad de éstas con el Pacto de San José. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 400 La denominación de control de convencionalidad apareció por primera vez en la jurisprudencia de la Corte IDH en su sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Almonacid Arellano /Chile), al afirmar que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” 287! ! En efecto, tras la solicitud de interpretación planteada por alguno de los Estados miembros de la OEA o por la Comisión IDH, la Corte IDH emitirá un dictamen que será leído en público, de acuerdo con las exigencias que se encuentran previstas en el art. 75 del Reglamento de la Corte IDH. Debe subrayarse que el sistema americano de protección internacional de derechos humanos, en su evolución, ha mostrado importantes avances, en cuanto a la protección de los derechos consagrados en el Pacto de San José y el resto de tratados de derechos humanos de ámbito americano. Sin embargo, para su verdadera consolidación, como ocurre en el sistema europeo de protección internacional de derechos humanos, es indispensable contar con el apoyo y cooperación de los Estados parte de la OEA, no sólo al ratificar la CIDH y aceptar la competencia contenciosa de la Corte IDH, sino para asumir y cumplir las decisiones que son adoptadas por estos órganos supraestatales. Y es que ha sido una práctica habitual que aquellos Estados a los que la Corte IDH les ha determinado su responsabilidad internacional, además de incumplir con los fallos, tras alegar una supuesta parcialidad o politización de la OEA y sus órganos, han decidido no suministrar los recursos financieros que son necesarios para la supervivencia de este organismo regional401. Inevitablemente, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 401 GARCÍA CASADO, Cristina; “La CIDH enfrenta su peor crisis financiera en medio de críticas de países OEA”, Agencia EFE, 29 de mayo de 2016, Disponible en 288! ! esta situación ha generado una grave crisis en el sistema, pues los órganos de control y tutela se han visto materialmente dificultados para cumplir con la responsabilidad que poseen de velar por el respeto de los derechos humanos en el continente. 2.3. RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN La generalización de la garantía de los derechos fundamentales en un marco supranacional se manifiesta también en la Unión Europea, la cual constituye el ejemplo más significativo de organización internacional de integración. El proceso de integración que se inició en los años cincuenta con fines eminentemente económicos con la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o EUROTAM), constituye hoy en día, ya cristalizado en la Unión Europea, un bloque regional que abarca múltiples materias. Paralelamente, la promoción y protección de los derechos fundamentales402, integrados ya en el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! http://www.efe.com/efe/america/portada/la-cidh-enfrenta-su-peor-crisis-financiera-en-medio-de- criticas-paises-oea/20000064-2939661. 402 En el proceso de integración de la UE, la protección de los derechos fundamentales constituyen un principio constitucional de la organización al representar un elemento propio e irrenunciable de toda Constitución que resulta de gran interés en su función integradora. Ver: MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José; “La protección de los derechos fundamentales en la UE: cuestiones pendientes tras la Carta de Niza”, Anuario Jurídico de la Rioja, núm. 6-7, 2000-2001, p. 388-389, y MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José;; “La protección de los derechos sociales en la Unión Europea: sobre el papel cuasiconstitucional del Tribunal de Justicia”, en VON BOGDANDY, Armin; 289! ! Derecho de la Unión Europea403, se ha perfilado como uno de los ámbitos que ha experimentado mayor cambio en su configuración en el seno de la Unión. De manera cronológica, en un inicio, los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no hicieron mención alguna de los derechos fundamentales y su protección. Sin embargo, dentro del Tratado de la Comunidad Económica Europea (TCEE), pudo apreciarse la recepción particular de algunos derechos (p. ej. el derecho a un nivel de vida equitativo, el derecho al empleo y el de igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo), los cuales cumplieron predominantemente una función eliminadora de trabas a la libre competencia y complementaria de las libertades económicas dentro del proceso de integración404. A pesar de ello, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), mediante una construcción pretoriana, logró dar un viraje de ciento !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! FIX-FIERRO, Héctor; MORALES ANTONIAZZI, Mariela y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coords.); Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius constitutionale commune en América Latina, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), México, 2011, p. 252. 403 El derecho comunitario, según el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE de 15 de julio de 1965 Costa/Enel) constituye un ordenamiento propio, integrado en el sistema jurídico de los Estados miembro, que conforma un conjunto estructurado de normas jurídicas que posee sus propias fuentes, dotado, además, de órganos y procedimientos aptos para emitirlas e interpretarlas. Dicho ordenamiento se encuentra conformado por el derecho originario (los tratados constitutivos o modificatorios de la Comunidad) y el derecho derivado (el derecho creado por las instituciones comunitarias en el ejercicio de sus competencias, con el fin de cumplir los objetivos de los tratados). Ver: MORCILLO MORENO, Juana; “Fuentes del derecho comunitario”, en ORTEGA ÁLVAREZ, Luis (Dir.) y MORENO MOLINA, José A. (Coord.); Derecho Comunitario Europeo, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 93-95. 404 MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José; “La protección de los derechos fundamentales en la UE: cuestiones pendientes tras la Carta de Niza”, ob. cit., p. 391. 296! ! en los que: 1.- Los particulares son destinatarios directos; 2.- No siendo dirigidos directamente a los particulares, les afectan directa e individualmente. Por lo tanto, los particulares deberán demostrar, conforme a la doctrina Plaumman, que ese acto “les atañe debido a ciertas circunstancias que les son propias o a una situación de hecho que les caracteriza en relación con cualesquiera otra persona y, por ello, les individualiza de una manera análoga a la del destinatario”415; y 3.- contra los actos reglamentarios que los afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución416. Sobre esta base, debemos mencionar que el TJUE no es propiamente un Tribunal o Corte que se encargue de tutelar, al estilo de los sistemas regionales de protección de derechos humanos regionales, los derechos fundamentales. Contrariamente a éstos, es un órgano supranacional encargado de asegurar la correcta aplicación del Derecho de la Unión, en el que, actualmente, se incluyen la CDFUE. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 415 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Tribunal de Justicia) [Internet]. Sentencia C- 25/62, asunto Plaumann & Co. c Comisión de la Comunidad Económica Europea, de 15 de julio de 1953, [consultado 31 de octubre 2016]. Disponible en http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d5b5193d5a6b9a4bca98c9bc510c68 18f8.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuNbxr0?text=&docid=87101&pageIndex=0&doclang=ES&mode=ls t&dir=&occ=first&part=1&cid=25270. 416 Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en auto de inadmisibilidad de fecha 6 de septiembre de 2011 (asunto Inuit Tapiriit Kanatami y otros c Parlamento y Consejo), señaló que los impugnables por este medio son sólo los actos reglamentarios no legislativos de carácter general, pues en caso de ser actos legislativos deberán cumplirse los requisitos de la doctrina Plaunman, es decir, afectar al particular directa e individualmente. Ver: Tribunal General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea [Internet]. Auto de inadmisión, C-18/10, asunto Inuit Tapiriit Kanatami y otros c Parlamento y Consejo, de 6 de septiembre de 2011, [consultado 31 de octubre 2016]. Disponible en! http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=109461&pageIndex=0&doclang=E S&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=314014. 297! ! En otro orden de ideas, no debemos obviar que, a pesar de que la UE no se ha adherido formalmente al CEDH417, y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no tenga competencia ratione personae para enjuiciar los procedimientos y decisiones de las instituciones europeas, dicho Tibunal, por otra parte, ha venido ejerciendo indirectamente una supervisión del Derecho de la Unión a través del control ejercido sobre los Estados miembros cuando aplican dichas disposiciones normativas [Sentencias TEDH de 9 de enero de 1990 (asunto M & Co. c Alemania), 15 de noviembre de 1996 (asunto Cantoni c Francia), 18 de febrero de 1999 (asunto Matthews c Reino Unido), 10 de marzo de 2004 (asunto Senator Lines GmnH c varios Estados), 30 de junio de 2005 (asunto Bosphorus Hava Yollary Turizm c. Irlanda y 6 de diciembre de 2012 (asunto Michaud c Francia)]. Al respecto, como bien ha destacado ALONSO GARCÍA, el control que lleva a cabo el TEDH sobre la actividad de los Estados miembros del CEDH cubierta por !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 417 Así se desprende de lo acordado por el TJUE en su dictamen 2/94, de 28 de marzo de 1996, y más recientemente en el dictamen 2/13, de 18 de diciembre de 2014, donde este órgano jurisdiccional examinó la compatibilidad entre el Proyecto de Acuerdo de Adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos y los Tratados constitutivos de la Unión tras la solicitud que fuere presentada por la Comisión de acuerdo al artículo 218.11 del Tratado de Funcionamiento de la UE. En este sentido, tras el análisis realizado, el TJUE determinó que la adhesión de la Unión al CEDH no es compatible con el artículo 6.2 del Tratado de la Unión Europea ni con el Protocolo núm. 8 de la UE en virtud de varias circunstancias: 1.- puede afectar las características específicas y la autonomía de la Unión; 2.- puede afectar el articulo 344; 3.- no prevé modos de funcionamiento del mecanismos de codemandado y del procedimiento de intervención previa del TJUE que permita preservar las características específicas de la Unión y su Derecho; y 4.- no tiene en cuenta las características específicas del Derecho de la Unión en lo que respecta al control jurisdiccional de los actos, acciones y omisiones que permitan preservar las características de la política exterior y seguridad común (PESC). 298! ! el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, es desarrollada de acuerdo con los siguientes criterios: 1) Cuando un Estado miembro de la Unión mantengan un margen de apreciación a la hora de ejecutar el Derecho de la Unión, el control que ejercerá del TEDH sobre el Estado que, a su vez, es parte de la CEDH, responderá a los mismos parámetros que el control ejercitado sobre la actividad nacional desvinculada por completo del Derecho de la Unión, y 2) cuando los Estados miembros de la Unión no tengan margen de apreciación a la hora de aplicar el Derecho a la Unión, el TEDH pondrá en práctica la doctrina de la protección equivalente, en la que existirá una presunción iuris tantum de la conformidad de la actividad nacional reglada con el CEDH, siempre y cuando el ordenamiento jurídico de la Unión permita, con carácter general, y en términos de control judicial, la efectiva protección de los derechos fundamentales por ella reconocidos, en términos sustanciales, a los derivados del CEDH, pero que podrá desvirtuarse si se llegara a demostrar que la protección de los derechos fundamentales por la Unión hubiera resultado manifiestamente deficiente418. 2.4 LAS IMPLICACIONES CONSTITUCIONALES DE LAS RESOLUCIONES ADOPTADAS POR COMITÉS Y TRIBUNALES DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS En el apartado anterior, tuvimos la oportunidad de analizar los sistemas internacionales para la protección de los derechos humanos que han sido !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 418 ALONSO GARCÍA, Ricardo; El juez nacional en la encrucijada europea de los derechos fundamentales, Porrúa, México, 2015, p. 44-45. 299! ! desarrollados por organizaciones internacionales de cooperación en el ámbito universal y regional, así como también la forma en que está planteada hoy en día la protección de los derechos fundamentales en el ámbito de la Unión Europea, caracterizada por ser una organización de integración supranacional. Sobre esta particularidad, debemos entender que las decisiones que son adoptadas por las instancias internacionales en materia de derechos humanos, además de las repercusiones que poseen al someter a un Estado al señalamiento de la opinión de la comunidad internacional, en muchos otros supuestos, como ocurre en el caso de las sentencias emanadas de los tribunales internacionales o supranacionales, implican el establecimiento de una responsabilidad internacional que pesa sobre el Estado frente a la comisión de un hecho ilícito419. Aunado a ello, todas estas decisiones, de manera generalizada, entrañan una serie de observaciones y recomendaciones que procuran modular la actividad del Estado, al instarle, por ejemplo, a modificar su ordenamiento interno para adecuarse a los estándares de respeto a los derechos han sido fijados sobre la base de los tratados. Desde este punto de vista, es conveniente señalar que la mayor parte de las violaciones a los derechos humanos que son cometidas por los Estados y sus !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 419 Según DÍEZ DE VELASCO, el hecho internacionalmente ilícito es definido “como un hecho atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o infracción al Derecho internacional, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia comunidad internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad del sujeto autor del hecho”. DÍEZ DE VELASCO, Manuel; Instituciones del Derecho internacional público, ob. cit., p. 824. 300! ! respectivos órganos suponen, en gran medida, la no aplicación o la incorrecta aplicación del Derecho internacional de los derechos humanos o el Derecho proveniente del proceso de integración. Por lo tanto, dentro de las distintas incidencias que pueden ocasionar las decisiones dictadas por organismos internacionales o supranacionales en el fuero interno de los Estados, encontramos aspectos que no sólo repercuten constitucionalmente en el sistema de fuentes del Derecho y su jerarquía, sino también en determinados elementos que, en muchas ocasiones, influyen y logran sobreponerse al propio poder constituyente como ente generador de la Constitución. En efecto, este es el problema fundamental que se desprende del estudio de la teoría del poder constituyente conforme a los cambios que ha impuesto el fenómeno internacional de la globalización, de modo que, encontrándonos en medio de esta encrucijada, en el transcurso de las siguientes páginas nos detendremos a analizar tres resoluciones adoptadas por Comités y Tribunales de organizaciones internacionales y supranacionales en materia de derechos humanos, todo ello con el objeto de determinar el grado en que éstas han podido ser capaces de influir en la afirmación y ejercicio del poder constituyente. 301! ! A.- LA PROYECCIÓN DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS DE 5 DE FEBRERO DE 2001 (ASUNTO “LA ÚLTIMA TENTACIÓN DE CRISTO” OLMEDO BUSTOS Y OTROS C CHILE) Dentro del sistema interamericano de protección de derechos humanos, la Corte IDH, en el año 1999, entró en conocimiento de una demanda sometida por la Comisión IDH contra la República de Chile por la presunta violación cometida por esta última de los artículos 13 (libertad de pensamiento y expresión) y 12 (libertad de consciencia y religión) de la CIDH. En aquella época, la Constitución Política de la República de Chile de 1980 recogía en su artículo 19.12420 un sistema de censura previa para la exhibición y publicidad de producción cinematográfica, por el que el Consejo Nacional de Calificación Cinematográfica, en aplicación del Decreto Ley núm. 679 de 1974, a !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 420 Artículo 19 Constitución Política de la República de Chile. La Constitución asegura a todas las personas: (…) 12. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social. Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida. Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley. El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión. Habrá un Consejo Nacional de Radio y Televisión, autónomo y con personalidad jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de estos medios de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo. La ley establecerá un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y fijará las normas generales que regirán la expresión pública de otras actividades artísticas” (subrayado propio) 302! ! través de resolución administrativa de fecha 29 de noviembre de 1988, rechazó la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”. Ante el rechazo del citado Consejo, la empresa productora de la película, United International Pictures Ltda, recurrió ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la cual confirmó la prohibición en sentencia de fecha 14 de marzo de 1989. Siete años después, el Consejo, revisó la prohibición de exhibición de la película ante una nueva petición formulada por United International Pictures Ltda y, por mayoría de votos, autorizó por resolución administrativa del 11 de noviembre de 1996 la exhibición del film bajo la clasificación para espectadores mayores de 18 años de edad. No obstante, la resolución del Consejo, en esta oportunidad, sería recurrida ante la Corte de Apelaciones de Santiago por medio de un recurso de protección interpuesto por varias personas, actuando “por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos”. En virtud de ello, la Corte de Apelaciones, por medio de sentencia de 20 de enero de 1997, acogió el recurso y procedió a dejar sin efecto la resolución administrativa del Consejo Cinematográfico, por lo que quedó nuevamente prohibida la exhibición de la película. Contra este fallo, un grupo de personas procedió a presentar un recurso de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de Chile, que confirmó la decisión de la Corte de Apelaciones mediante sentencia de 17 de junio de 1997. Con esta 303! ! decisión, quedaron agotados los medios jurisdiccionales internos, y, como consecuencia de ello, los interesados procedieron a demandar al Estado chileno ante el sistema interamericano de protección de derechos humanos. En este sentido, tras el trámite del referido caso, la Corte IDH, en su fallo definitivo, declaró que el Estado chileno violó el derecho a la libertad de pensamiento y expresión consagrado en el artículo 13 de la CIDH, en virtud de que el artículo 19.12 de su Constitución política establecía una censura previa que limitaba la exhibición de producciones cinematográficas. El punto que interesa recalcar del fallo dictado por la Corte IDH viene dado por que, luego de condenar y establecer la responsabilidad internacional del Estado chileno por la violación a la CIDH, le insta a “modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película ‘La última tentación de Cristo’”. Desde esta perspectiva, debemos extraer que la Corte IDH no sólo garantiza de manera individualizada el respeto de los derechos reconocidos en la CIDH. Además, asume la potestad de llevar a cabo un control del ordenamiento interno de los Estados, incluidas sus Constituciones, con el objeto de que éstas se adecúen a los cánones mínimos en materia de derechos exigidos en los instrumentos internacionales. 304! ! Así las cosas, desde la óptica del control normativo ejercido por la Corte IDH en el caso “La última tentación de Cristo”, pese a que, durante el proceso tramitado ante el mencionado órgano, el Estado chileno se encontraba gestionando un procedimiento de reforma constitucional421, la Corte, en su sentencia, ordenó al Estado chileno modificar su ordenamiento jurídico, específicamente el artículo 19.12 de su Constitución, a fin de suprimir la censura previa cinematográfica, que contradecía el artículo 13 de la CIDH. Bajo esta imposición internacional de carácter jurisdiccional, el Estado chileno, llanamente, dio cumplimiento al fallo en cuestión, pues, a través de la Ley 19.742, publicada el día 25 de agosto de 2001, llevó a cabo la reforma constitucional exigida por la Corte IDH para ceñirse a los estándares establecidos en la CIDH. De esta forma, fue reemplazado el párrafo final del artículo 19.12 de Constitución de la República de Chile, al modificar la censura cinematográfica por un sistema de calificación422. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 421 Para la fecha en que se llevaba a cabo el proceso ante el sistema interamericano de derechos humanos, el entonces Presidente de la República chilena Eduardo Frei Ruiz-Tagle, había presentado el 14 de abril de 1997 un proyecto de reforma al artículo 19.12 de la Constitución chilena ante la Cámara de Diputados, con el que se pretendía eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística. Dicho proyecto sería aprobado el 17 de noviembre de 1999. Sin embargo, para el día 5 de febrero de 2001, fecha en la que la Corte IDH dictó su sentencia, la reforma constitucional planteada no había sido adoptada. 422 Es importante destacar que la Corte IDH, en la fase de supervisión del cumplimiento de sus decisiones, dio por terminado el caso y ordenó el archivo del expediente en 2003. Por otro lado, en la reforma constitucional llevada a cabo por el Estado chileno, igualmente, fue consagrado el derecho a la libre creación artística, tras sustituir el párrafo primero del artículo 19.25, y disponer: “La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular”. Ver: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile; Historia de la Ley Nº 305! ! Al hilo de lo anterior, lógicamente, si bien la Corte IDH en ningún momento asume la figura del poder constituyente, por otro lado, y de manera palpable, sí logra convertirse en un factor determinante en lo que respecta al ejercicio de dicho poder; y es que los Estados, tras la configuración de las organizaciones internacionales, a las cuales reconocen una serie de competencias en virtud del Derecho internacional de los tratados, se encuentran jurídicamente obligados frente a la comunidad internacional, por lo que no pueden, bajo ninguna circunstancia, invocar su Derecho interno para justificar el incumplimiento a las decisiones emanadas de las instancias internacionales. B.- LA INFLUENCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS DE 11 DE ENERO DE 2000, ASUNTO C-285/98 (TANJA KREIL C REPÚBLICA FEDERAL ALEMANIA) El asunto Tanja Kreil c la República Federal Alemania es uno de los casos que, de manera más paradigmática, han puesto de relieve el significado de la primacía del Derecho de la Unión por encima del Derecho interno de los Estados miembros, inclusive las normas de rango constitucional. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 19.742. Reforma Constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación y que consagra el derecho a la libre creación artística, [consultado 1 de noviembre 2016]. Disponible en https://www.google.com.mx/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0 ahUKEwjKmLGn_5HQAhUGYiYKHZcMCfMQFggcMAA&url=https%3A%2F%2Fwww.leychile.cl%2 FNavegar%2Fscripts%2Fobtienearchivo%3Fid%3Drecursoslegales%2F10221.3%2F4748%2F1%2 FHL19742.pdf&usg=AFQjCNG17hhlOqxhuM0bdSeJDs0sVTtAhg&sig2=jHQDPwudTxShrJKdosPm EQ. 312! ! regencias se venían ejerciendo en virtud del principio jurídico de preferencia, mas no exclusividad, del varón en la sucesión de la Corona430. De esta forma, tras la promulgación de la Constitución de 1978, en la cual se proclamó la restauración de la Monarquía española y pasó a ser su primer titular D. Juan Carlos I de Borbón, se estableció en el artículo 57 un régimen de sucesión en el que se otorgaba preferencia al hijo varón sobre la mujer. Es importante mencionar que, en un principio, esta previsión constitucional no planteó inconveniente, ya que, antes de zanjar el proceso constituyente, por medio del Real Decreto de 21 de enero de 1977, había sido nombrado Príncipe de Asturias D. Felipe de Borbón y Grecia431, pese a tener una hermana mayor (Elena de Borbón y Grecia), que era la primogénita del Monarca mencionado en el artículo 57 de la Constitución española. No obstante, con el paso del tiempo, el principio de preferencia del hijo varón sobre la mujer dentro del sistema de sucesión a la Corona española se volvió una cuestión controvertida, que logró subir a la palestra pública y académica por contradecir el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación entre el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! modificaciones a la Constitución española, [consultado 6 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.consejo-estado.es/pdf/modificaciones%20constitucion%20esp.pdf, p. 21-26. 430 TORRES DEL MORAL, Antonio; “Fórmulas para el establecimiento de la igualdad sucesoria en la Corona”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, núm. 54/55, 2006, p. 52. 431 SERRANO ALBERCA, José Manuel; El orden de sucesión a la Corona española, abdicaciones y renuncias (artículo 57 de la Constitución española), Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 2013, p. 33. 313! ! hombre y la mujer, que se encuentran consagrados en el artículo 14 de la Constitución de 1978. En medio de esta polémica, desde el sistema universal de protección internacional de los derechos humanos que lleva a cabo la ONU, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, creado por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer para supervisar su aplicación, el cual fue ratificado con reserva por el Estado español el 3 de septiembre de 1981 en lo que refiere a las disposiciones constitucionales en materia de sucesión a la Corona432, ha destacado en sus informes periódicos la situación discriminatoria que plantea dicha cuestión. Desde esta perspectiva, de la reserva planteada por el Estado español podría inferirse un reconocimiento implícito que hace el Gobierno español de que el artículo 57.1 de la Constitución, relativo a la sucesión de la Corona española, conlleva una discriminación directa contra la mujer, lo que, en su estricto sentido, constituye el objeto cardinal que intenta suprimir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer sobre la base de la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 432 España. Instrumento de Ratificación de 16 de diciembre de 1983 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1979. Boletín Oficial del Estado, de 21 de marzo de 1984, núm. 69, p. 7715-7720, [consultado 6 de noviembre 2016]. Disponible en https://www.boe.es/boe/dias/1984/03/21/pdfs/A07715-07720.pdf. 314! ! De hecho, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, dentro de las observaciones que ha venido realizando al Estado español, ha hecho sugerencias y recomendaciones de carácter general sobre algunos aspectos en los que la legislación y las políticas públicas españolas no se adecúan a las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Interesa destacar sobre este punto las observaciones finales que realizó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en el mes de julio de 2015, en los informes periódicos séptimo y octavo combinados de España. Dentro del contenido de dichos informes, en sus numerales 12 y 13, se incluyó la situación de la sucesión de la Corona española, ante la declaración y reserva planteada para la aplicación de la Convención en España, dada la preferencia que otorga al varón sobre la mujer, señalando al respecto lo siguiente: “El Comité reitera su recomendación anterior e insta al Estado parte a que considere la posibilidad de retirar oportunamente la declaración sobre la Convención relativa a la sucesión de la Corona española”433. Sin duda alguna, esta recomendación, emanada de un organismo supranacional como es la ONU, constituye un señalamiento de gran peso sobre el !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 433 Organización de las Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer: Observaciones finales sobre los informes periódicos séptimo y octavo combinados de España, [consultado 6 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.msssi.gob.es/ssi/igualdadOportunidades/internacional/onu/Documentos/Observaciones _finales_Comite_CEDAW.pdf. 315! ! Estado español, que se encuentra obligado frente a la comunidad internacional a respetar y garantizar los derechos reconocidos en los Tratados de los que es parte. En esta disyuntiva, el Gobierno español propuso en 2004 llevar a cabo la reforma del artículo 57 de la Constitución, a los fines de establecer el derecho a la igualdad sucesoria en la Corona y, así, ajustarse a los estándares internacionales. Sin embargo, esta cuestión, como lo ha considerado el Consejo de Estado434, no plantea hoy en día una prioridad y la Constitución no se ha modificado. En realidad, la cuestión de hecho que impide llevar a cabo la reforma constitucional del artículo 57.1 de la Constitución española, más allá de su trasfondo jurídico, recae, sobre todo, en un problema político de elevada magnitud para el sistema español. Ello se debe a que el precepto en cuestión, al estar ubicado en el Título II de la Constitución, por un lado sólo puede ser reformado a través del procedimiento agravado previsto en el artículo 168 constitucional, que exige, entre otros trámites, un referéndum; y, por otra parte, el uso de este !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 434 El 15 de abril de 2004, el Presidente de Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero, en su discurso de investidura, propuso “modificar sin alterar las previsiones que afectan al Príncipe de Asturias, las normas que regulan el orden de sucesión en la Corona con el fin de adaptarlas al principio de no discriminación de la mujer que con carácter general consagra la propia Constitución”. Tras esta propuesta, solicitó, en 2005 al Consejo de Estado que informara sobre la reforma propuesta. Éste, al aprobar su informe en enero de 2006, destacó que la reforma constitucional propuesta por el Gobierno no era una situación urgente que debía llevarse a cabo, sino hasta tanto se produjera la segunda sucesión de la Corona, después del entonces Rey D. Juan Carlos I de Borbón. Desde esta perspectiva, la reforma constitucional propuesta ni siquiera llegó a formalizarse ante el Congreso de los Diputados. Ver: Consejo de Estado español. Informe sobre modificaciones a la Constitución española, [consultado 06 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.consejoestado.es/pdf/modificaciones%20constitucion%20esp.pdf, p. 35 316! ! procedimiento, como afirma de PEDRO DE VEGA, “terminaría generando un trauma político y constitucional grave435”, ya que, planteada para tratar un aspecto secundario, como es el establecimiento de la igualdad sucesoria, la reforma, eventualmente, podría dar lugar a una especie de referéndum sobre la Monarquía en sí436. 3.- EL PODER CONSTITUYENTE: LA RESTRUCTURACIÓN DE SU TEORÍA CONFORME AL NUEVO ESQUEMA DE LA GLOBALIZACIÓN El poder constituyente, entendido desde su concepción clásica como la fuerza político-jurídica encargada de fundar, refundar o modificar el orden constitucional, es una institución que, al igual que la evolución que ha mostrado el Estado dentro de la sociedad internacional, se ha encontrado sujeto a una serie de transformaciones que nos impide afirmar su pureza estrictamente soberana, en lo que respecta a las decisiones que debe adoptar en el momento de hacer efectivo el ejercicio de su actividad. Como expusimos en su momento, el fenómeno internacional de la globalización, desde sus múltiples dimensiones, ha incidido intensamente en la soberanía del Estado, que ahora, por cuestiones de cooperación, coordinación, integración e incluso necesidad, debe compartirla con distintos actores que hacen !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 435 DE VEGA, Pedro; La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, ob. cit., p. 150. 436 PEREZ ROYO, Javier, La reforma de la Constitución, ob. cit., p. 213. 317! ! parte de la sociedad internacional, entre ellos, con organizaciones internacionales y supranacionales de integración creadas en virtud del Derecho internacional de los tratados para gestionar una serie de materias de acuerdo con el marco competencial que le ha sido atribuidas por los Estados. De ahí que, dentro del sistema internacional, las mencionadas organizaciones no sólo gozan de plena autonomía en el ejercicio de sus funciones a la hora de crear o producir normas, sino, también, al adoptar una serie de decisiones que indiscutiblemente afectan la soberanía interna de los Estados. De hecho, es tal la vinculación, que los Estados están en el deber de acatar tales decisiones sin poder siquiera invocar disposiciones de su derecho interno como justificante para su inobservancia437, pues éstas, en esencia, constituyen obligaciones internacionales cuyo incumplimiento, desde el punto de vista jurídico, supone un hecho internacionalmente ilícito que acarrea la responsabilidad estatal. En este marco, una de las principales cuestiones entre las ligadas a la transformación del principio de soberanía del Estado en el nuevo esquema globalizado, se relaciona con la existencia de una pluralidad de fuentes del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 437 Así lo ha entendido la Cote Internacional de Justicia, al sostener que un Estado no puede invocar su Constitución o sus leyes internas para sustraerse a las obligaciones dimanantes del Derecho internacional, destacando lo siguiente: “se debe observar, sin embargo, que si, por una parte, conforme a los principios generalmente admitidos, un Estado no puede respecto a otro Estado prevalerse de las disposiciones constitucionales de este último, sino solamente del Derecho Internacional y de los compromisos internacionales válidamente contraídos, por otra parte, e inversamente, un Estado no puede invocar respecto a otro Estado su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el Derecho Internacional o los tratados en vigor”. C.I.J, Serie A/B, núm. 44, p. 24, citado en PASTOR RIDRUEJO, José Antonio; Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, Tecnos, Madrid, 2015, p.176. 318! ! Derecho, entre ellas las creadas por las organizaciones internacionales y supranacionales de integración, que regulan distintas materias e inciden internamente en el orden jerárquico del ordenamiento jurídico nacional, pudiendo, incluso, sobreponerse a la Constitución y, por tanto, al propio poder constituyente al momento de ejercer su función fundadora, modificatoria o refundadora del orden constitucional. Por consiguiente, el poder constituyente, en el ejercicio de su actividad, con el objeto de eliminar las antinomias o contradicciones que puedan surgir entre el Derecho interno y el supraestatal, de acuerdo con el principio de lógica y coherencia438, no sólo debe evitar invadir las competencias que soberanamente ha atribuido a las organizaciones internacionales o supraestatales de integración. Además de ello, en el fuero interno, deberá adoptar aquellas normas o decisiones de carácter internacional o supranacional, con el objeto de que su Constitución y el resto del ordenamiento jurídico sean capaces de responder, de manera eficaz, a los parámetros de conducta que se han establecido de manera concertada por los distintos Estados en el seno de las organizaciones internacionales. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 438 El principio de la lógica y coherencia ha sido denominado jurisprudencialmente como principe allant de soi, a partir del cual “en el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas” Ver: Exchange des populations grecques et turques, avis consultatif, 1925, C.P.J.I, Serie B, núm. 10, p. 20, citado en: Corte Interamericana de Derechos Humanos (Pleno) [Internet]. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, caso Radilla Pacheco c Estados Unidos Mexicanos, [consultado 10 de noviembre 2016]. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf. 319! ! Ciertamente, desde una perspectiva comparada, según la relación entre el Derecho internacional y el Derecho Interno439 establecida en el sistema de integración del Derecho internacional que ha acogido cada Estado, hay situaciones en que las normas internacionales, como regla general, una vez publicadas oficialmente en el país, se incorporan de manera inmediata al ordenamiento interno, pudiendo incluso gozar de jerarquía constitucional, al formar parte del llamado bloque de constitucionalidad (p. ej., tratados de derechos humanos ratificados por los Estados), por lo que su aplicación resulta selfexecuting o inmediata por los distintos órganos de la Administración Pública y, consecutivamente, invocable por los particulares. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 439 Dentro de la relación fundamental entre el derecho internacional y el derecho interno, existe un debate académico que se ha reflejado en el Derecho constitucional bajo la teoría dualista, monista y coordinadora o conciliadora. En la primera de ellas, la teoría dualista, su máximo exponente fue CARL HEINRICH TRIEPEL, y señala que el Derecho internacional y el Derecho interno al ser autónomos e independientes, además de tener un origen distinto, regulan ámbitos distintos puesto que el ordenamiento internacional se encarga de regular las relaciones que tienen lugar entre Estados, mientras que el ordenamiento interno rige la actividad que se desarrolla entre individuos o entre el Estado y sus súbditos. A raíz de ello, para la aplicación en el foro interno de las normas internacionales, se requiere un acto especial de recepción. En segundo lugar, la teoría monista, propuesta fundamentalmente expuesta por HANS KELSEN, sostiene que existe una unidad e integralidad de todos los ordenamiento jurídico, según el cual todas las normas jurídicas derivan de la obligatoriedad y validez de otras normas superiores o de mayor jerarquía que, dentro de una cadena en cuyo extremo o vertiente piramidal, se situaría la llamada norma fundamental o grundnorm que podía ser colocada en el Derecho interno o internacional según los factores éticos o políticos. Sin embargo, entendió que la norma que en definitiva fundamentaba todo el Derecho se trasladaba progresivamente hacia la esfera internacional donde ésta tendría primacía sobre el Derecho interno. En tercero y último lugar encontramos la teoría coordinadora o conciliadora que al igual que la teoría monista, se basa en la unidad e integridad de todos los sistemas normativos. Esta teoría no habla de subordinación del Derecho interno a favor del internacional, ni deligación entre éste a favor de aquél, sino de coordinación entre uno y otro sobre la base de normas superiores que, según Pastor Ridruejo, serían precisamente las de Derecho natural. Ver al respecto: PASTOR RIDRUEJO, José Antonio; Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, ob. cit., p. 174-175, y AGUIAR, Asdrúbal; Código de Derecho internacional. Estudio preliminar y normas básicas, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2006, p. 230. 320! ! Por otro lado, hay casos en los que la recepción del Derecho internacional, pese a su publicación, exige la adopción de medidas legislativas para su ejecución. En este sentido, los Estados deberán ajustar su ordenamiento a la tendencia generalizada en el Derecho globalizado, es decir, al Derecho que es producido como resultado de la integración que ha tenido la sociedad internacional en todos sus niveles y escalas, para, así, dar cumplimiento efectivo a las obligaciones internacionales. En esta medida, dentro de este nuevo contexto globalizado, los derechos humanos han sido aspectos fundamentales de innovación y cambio en las relaciones de coexistencia y cooperación entre Estados dentro de las organizaciones internacionales y las organizaciones supranacionales de integración. En este contexto, los tratados internacionales relativos al reconocimiento y protección de derechos han consagrado un estándar jurídico común que no sólo llega a sobreponerse al Derecho interno de los Estados. Además de ello, al referirse a una materia que trasciende la soberanía estatal e interesa a toda la comunidad internacional, vincula a todos los Estados, en el sentido de que éstos deberán ejecutar todas la medidas que resulten necesarias para promoverlos y 321! ! garantizarlos, ya que sus violaciones, de acuerdo con el Derecho internacional contemporáneo, se encuentran sujetas a la acción colectiva de los Estados440. Bajo esta percepción, es importante destacar que, en el caso de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, según CARRILLO SALCEDO, han demostrado ser un fecundo cauce para la limitación de la soberanía nacional y un poderoso factor en el proceso de transformación del Derecho internacional441. Ello podemos constatarlo en la producción de normas que irradian y se integran en el Derecho interno. En otras palabras, dentro de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos, así como también en los mecanismos de tutela de derechos fundamentales que emanan de los sistemas supranacionales de integración, la soberanía nacional no sólo se ve limitada por la producción y aplicación de normas supraestatales. Paralelamente a ello, se ve condicionada por las decisiones emanadas de las autoridades que han sido creadas en virtud de los instrumentos internacionales para velar por el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los Estados de promover y proteger los derechos. Desde esta perspectiva, los actos dictados por los tribunales de las organizaciones internacionales y las organizaciones supranacionales de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 440 ACEVEDO, Domingo E.; “Relación entre el Derecho internacional y el Derecho Interno”, Revista del Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, núm. 16, jul.-dic., 1992, p. 134. 441 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio; Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo, ob. cit., p. 113-114. 328! ! Sin lugar a dudas, la irradiación que ha tenido la integración de la sociedad internacional en todos sus niveles ha configurado un nuevo panorama en el que la comunidad internacional ha dejado de ser “una simple sumatoria de naciones claramente delimitadas y diferenciadas, un simple punto de encuentro temporal o de pasada, sino que ahora se aborda como un real espacio de convivencia, de comunión, de común unión entre los individuos, entre los pueblos, en definitiva, en un espacio donde se busca el bien común de la humanidad448”. Bajo estas precisiones, lo que queremos expresar es que cada Estado, y, por ende, el poder constituyente, al compartir su soberanía con instancias internacionales o supranacionales de integración en el momento en que se hace parte de éstas al ratificar un tratado, debe aceptar los lineamientos e indicaciones en materia de derechos que han sido establecidos, bien en las normas codificadas en los distintos instrumentos normativos, o bien en las decisiones que toman las autoridades supraestatales en el ámbito de sus competencias. Más allá de todo ello, ocurre, sin embargo, que muchas de las reformas constitucionales que se han llevado a cabo en distintos países desde la segunda mitad del siglo XX y lo que va del siglo XXI, incluso algunas ya no vinculadas específicamente al tema de los derechos humanos, responden a decisiones que han sido adoptadas previamente en sedes supraestatales, como efecto del !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 448 AGUILAR CAVALLO, Gonzalo; “La internacionalización del Derecho Constitucional”, ob. cit., p. 248. 329! ! fenómeno internacional de la globalización. Así, por ejemplo, podemos mencionar el caso del Estado español, en las dos únicas reformas constitucionales que se han hecho a su Constitución, en los años 1992 y 2011. Como afirma PÉREZ ROYO, “dichas reformas no han sido propiamente reformas de la Constitución, sino ‘incidentes’ en el proceso de integración de España en la Unión Europea. No han sido el resultado de un impulso interno, sino de un impulso exterior”449. En este sentido, la primera de las reformas constitucionales mencionadas, es decir, la realizada en el año 1992, se llevó a cabo después de que el Consejo Europeo firmara el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Maastricht)450. En virtud de ello, el Estado español se vio en la obligación de reformar el artículo 13 de su Constitución para incluir la expresión “y pasivo” en su apartado segundo451, con el objeto de garantizar el derecho al sufragio pasivo en las elecciones municipales a los nacionales de los Estados integrantes de la UE. Por lo que concierne a la reforma constitucional del año 2011, la misma tuvo lugar tras las directrices que fueron impuestas desde la Unión Europea en ejecución de las políticas económicas establecidas en el marco de la unión económica y monetaria, conforme a lo previsto en el Tratado de la Unión Europea, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 449 PÉREZ ROYO, Javier; “Por qué en España no se reforma la Constitución”, ob. cit., p. 62. 450 El Tratado de Maastricht hizo el reconocimiento de la ciudadanía europea, y, como consecuencia de ello, consagró el derecho al sufragio de todos los ciudadanos europeos para ser electores y elegibles en las elecciones municipales del Estado miembro en el que fueran residentes 451 España. Congreso de los Diputados [Internet]. Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, serie B, núm. 147-5, de 20 de agosto de 1992, [consultado 8 de febrero 2016]. Disponible en http://www.congreso.es/public_oficiales/L4/CONG/BOCG/B/B_147-05.PDF. 330! ! en el Protocolo Anejo al Tratado sobre limitación de déficits excesivos y niveles de deuda y en el Pacto de Establecimiento y Crecimiento de 1997 (reformado en 2005 y 2011), para asegurar la continuación de la disciplina fiscal, que, dentro de la zona euro, se había fijado a fin de evitar el riesgo de que el endeudamiento público de los Estados miembros pudiese acabar con el euro452. En este contexto, el Estado español, con el objeto de reforzar los compromisos asumidos con la Unión Europea, el día 6 de septiembre de 2011, llevó a cabo la reforma constitucional del artículo 135 de la Constitución, mediante la cual se sustituyó íntegramente el contenido de dicho artículo para garantiza a nivel constitucional el principio de estabilidad presupuestaria, que vincula a todas las Administraciones Públicas. Ello suponía la adaptación a los cánones de política económica fijados en el marco de la Unión Europea para controlar el nivel de endeudamiento público y prevenir y corregir la aparición de un déficit presupuestario excesivo en la zona euro. Como podemos observar, está claro que la globalización, desde sus múltiples dimensiones, tiene efectos directos en el Estado constitucional e, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 452GARCÍA ROCA, Javier; “El principio de estabilidad presupuestaria y la consagración constitucional del freno al endeudamiento”, en CARBONELL, Miguel (Coord.), FIX FIERRO, Héctor (Coord.), GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl (Coord.) y VALADÉS, Diego (Coord.); Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida universitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo, Tomo IV, Vol. 2, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) – Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), México, 2015, p. 735-736. 331! ! inevitablemente, en el propio poder constituyente453, que ahora debe analizarse e interpretarse a la luz de los estándares internacionales fijados en los tratados internacionales, decisiones institucionales e incluso jurisprudenciales de carácter internacional y supranacional, como lo son, señaladamente, las fundadas sobre la base de los derechos humanos, pues las obligaciones asumidas por los Estados en esta materia instruyen a todos sus poderes y órganos, sean ordinarios o extraordinarios, para adoptar y hacer efectivo en el foro interno los principios y valores que tales derechos encarnan. Sobre la base de estas precisiones, debemos insistir en que la globalización, en ningún momento, ha conllevado de facto o de iure la desaparición de la soberanía del Estado, ni tampoco la del poder constituyente. De hecho, la afectación que ha sufrido el Estado, y por ende, el poder constituyente, como consecuencia del fenómeno internacional de la globalización, se sintetiza en la transformación que ha sufrido el principio de soberanía del Estado, que ha ido derivando hacia el de soberanía compartida. Ello significa, el debilitamiento de la capacidad de decisión y acción que tiene el Estado, pues no necesitamos demasiada perspicacia para percatarnos de que en él influyen vigorosas fuerzas exteriores que condicionan su actividad y, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 453 FERRAJOLI señala que, dentro de los efectos de la globalización, ha surgido “una suerte de anarcocapitalismo mundial que ha hecho de la falta de reglas –o, agregamos, de la imposición de reglas de excepción, su nueva y particular “Grundnorm”, que irradia sobre el Estado y sus Constituciones. Ver: FERRAJOLI, Luigi; “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en: CARBONELL, Miguel (Coord.); Estado de Derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 2002, p. 196. 332! ! sucesivamente, en la actividad del poder constituyente en cualquiera de sus funciones. De este modo, la transformación que la globalización ha forjado en la teoría del poder constituyente se explica en la disminución de su autonomía o independencia respecto a ciertas materias, que el Estado ha cedido a instancias internacionales o supranacionales. En esta idea, es obvio e irrefutable que los representantes del pueblo, en el ejercicio del poder constituyente, son quienes fundan, refundan o modifican el orden constitucional para organizar y limitar el poder del Estado. No obstante, hoy en día, el poder constituyente se encuentra condicionado por normas y decisiones supraestatales que son adoptadas previamente por las distintas instituciones de las organizaciones internacionales o supranacionales de integración, según las competencias que les han sido atribuidas por los propios Estados para su funcionamiento. De ahí que el poder constituyente, de acuerdo con el esquema de cooperación e integración que interconecta la sociedad internacional, habrá de tener en cuenta los estándares supraestatales a los que el propio Estado se ha sometido, a fin de evitar que una norma constitucional, hipotéticamente, se desvincule del Derecho internacional454, lo que, si es un comportamiento reiterado, puede convertirlo en un estado “paria” en el ámbito internacional. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 454 DÍEZ-PICAZO, Luis María; “Límites internacionales al poder constituyente”, p. 15. 333! ! Este es justamente el caso en el que actualmente se ve inmerso el Estado venezolano, que, tras haber objetado los parámetros internacionales emanados de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos a nivel universal (p. ej., el informe emanado de Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de la ONU455), y regional (p. ej., la denuncia que realizó a la CIDH en 2012), hoy en día ha quedado bajo la mira de la comunidad internacional, que, desde distintos escenarios, viene ejerciendo presión al Gobierno venezolano para que garantice de manera efectiva los derechos que han sido consagrados en los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos. Retomando el tema, de acuerdo con el nuevo esquema de la globalización que hemos venido estudiando, en primer lugar, cuando nos preguntamos qué es el poder constituyente, podemos argumentar que es la fuerza propiciada por el propio pueblo, que se manifiesta en dos momentos específicos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 455 Un ejemplo de cómo el Estado venezolano ha incumplido con las exigencias emanadas de los órganos internacionales de protección de derechos humanos de los que es parte, podemos observarlo en el informe emanado del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, quien el 15 de septiembre de 2015 instó al gobierno venezolano a liberar al dirigente de oposición Leopoldo López, el cual fue condenado a 13 años de prisión por la presunta comisión de los delitos de instigación pública, asociación para delinquir y daños a la propiedad e incendio intencional en medio de un proceso lleno de irregularidades en violación al debido proceso y el derecho a la defensa. Ver: Organización de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [Internet]. Opinión adoptada por el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria en su 70° período de sesiones (25 a 19 de agosto de 2014) núm. 26/2014, de 3 de noviembre de 2014, [consultado 15 de enero 2017]. Disponible en https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G14/196/47/PDF/G1419647.pdf?OpenElement. 334! ! En primer lugar, cuando actúa como fuerza política (poder constituyente originario), sin más limitantes que los condicionantes que la sociedad internacional, dentro de nuevo escenario de la globalización, ha reconocido comúnmente como elementos sustanciales de la democracia constitucional (p. ej., respeto de los derechos humanos), en el momento en que el pueblo, por medio de sus representantes, pretende fundar o refundar el orden constitucional. En segundo lugar, cuando actúa como fuerza jurídica (poder constituyente derivado) que emana directamente de la Constitución y se manifiesta de acuerdo con el procedimiento que ha sido previsto por el constituyente originario en el propio texto fundamental para poder modificarla y adaptarla a las nuevas realidades y exigencias que son propias de la evolución de la sociedad. Por otra parte, al cuestionarnos dónde radica el poder constituyente, teniendo en cuenta la teoría cardinal del poder constituyente formulada por EMMANUEL SIEYÈS y la praxis que se ha venido desarrollando en el actual mundo globalizado, resulta indiscutible que el poder constituyente, como fuerza políticojurídica, según la función originaria o derivada que pretenda llevar a cabo, radica en el pueblo, como titular de la soberanía, el cual ejerce dicho poder a través de unos representantes que son elegidos mediante el sufragio universal para llevar a cabo la redacción de la Constitución o su eventual reforma. Finalmente, se ha hecho común que el pueblo manifieste su opinión, mediante referéndum, sobre el texto de la Constitución elaborado por sus representantes, algo que ocurre 335! ! también, en ocasiones, en los procedimientos de reforma de la Constitución. Sobre la base de estas premisas, debemos poner de manifiesto que, si bien las organizaciones internacionales o supranacionales, a través de sus normas o decisiones, condicionan la autonomía e independencia del poder constituyente, también es cierto que, en ningún momento, han llevado a cabo una sustitución formal del poder constituyente en lo que respecta al ejercicio de sus funciones, pues es éste el ente que finalmente adoptará las decisiones que bien considere dentro de su jurisdicción. En este orden de ideas, en lo que respecta a quién es el sujeto que ejerce el poder constituyente en el mundo globalizado, no hay duda alguna de que las organizaciones internacionales o supranacionales, a través de las normas o decisiones que adoptan, de acuerdo con el marco competencial que les ha sido atribuido por los Estados, establecen parámetros de conducta que sujetan y constriñen a éstos últimos frente a la comunidad internacional. No obstante, aquéllas en ningún momento suplen a las instancias nacionales en la adopción definitiva de sus decisiones. De hecho, en el supuesto de que el parámetro internacional o supranacional emanado de las organizaciones supraestatales pudiera exigir al Estado la modificación de su Constitución, el poder constituyente derivado ejecutará su actividad al tenor de los cauces establecidos en la propia Constitución, y, a fin de 336! ! evitar que el Estado incurra en el incumplimiento de un compromiso internacional que ha asumido tras ratificar un tratado, deberá aceptar voluntariamente cada uno de estos condicionantes para adecuar su Derecho interno a las exigencias supraestatales, de manera que de no sea sometido al aislamiento de la comunidad internacional ante una conducta incompatible con el mundo globalizado en el que nos encontramos. 337! ! CONCLUSIONES Como conclusión de la presente investigación, es de interés hacer una descripción del entendimiento que al día de hoy, en el mundo globalizado, y como consecuencia de la influencia de los derechos humanos, podemos tener del poder constituyente. 1.- La teoría del poder constituyente encuentra antecedentes remotos en una serie de ideas desarrolladas por pensadores en distintas fases de la historia. Estas ideas, en su conjunto, sirvieron de sustento para configurar la teoría del poder constituyente, con la que se intentó explicar de manera racional que el origen del poder del Estado, y por consiguiente, la propia Constitución, se erigía sobre la base del principio de soberanía nacional. En este contexto, si bien, en América, la Constitución se produjo inmediatamente como consecuencia de la afirmación de la soberanía popular, en Europa, por su parte, la tradición de la soberanía nacional como soberanía popular debió esperar al siglo XX. . 2.- El poder constituyente surge formalmente en el marco de los movimientos revolucionarios suscitados a finales del siglo XVIII en los Estados Unidos y Francia, como consecuencia de la aplicación práctica de la teoría del contrato o pacto social elaborada por ROUSSEAU, en el momento en que sus respectivas comunidades adquirieron conciencia política y decidieron, de manera voluntaria, 344! ! constitucionalismo”, representa un paradigma muy singular para el estudio de la teoría del poder constituyente, en virtud de la forma atípica en que llegó a concretarse su manifestación sustantiva, al refundar el orden constitucional de dichos países en lo que podría considerarse como un poder constituyente originario que actuó sin control ni límite alguno. De tal manera, aun cuando el principio de soberanía popular tendió un puente para activar el llamamiento a una Asamblea Constituyente a través de la consulta popular, el prestigio que, según los sectores más progresistas de la doctrina, puede tener este mecanismo innovador, desde el punto de vista teórico-dogmático de la Constitución, se ve comprometido por el hecho de contradecir el principio de rigidez constitucional, al articular un mecanismo de modificación constitucional no previsto en la texto fundamental con el que se permitió, sin ningún tipo de control o limite, la refundación tabula rasa del orden constitucional en dichos países. 12.- El poder constituyente, como elemento fundamental del Estado constitucional, ha sido un ente político-jurídico que, al igual que el Estado, se ha encontrado sujeto a un largo proceso evolutivo que le exige adaptarse a las nuevas realidades y exigencias de la sociedad, dentro del nuevo escenario internacional de interconexión de las sociedad que provocado por el fenómeno internacional de la globalización. 345! ! 13.- En lo que refiere a la evolución de la sociedad internacional, la globalización se presenta como un fenómeno actual que incide sobre el Estado, y, consecuentemente, en el estudio de la teoría del poder constituyente. En este sentido, la globalización corresponde a un fenómeno que envuelve a la sociedad en todos sus niveles y escalas desde las distintas dimensiones en las que suele manifestarse. En suma, el fenómeno internacional de la globalización, además de promover el surgimiento de una diversidad de actores transnacionales y subestatales que actúan en la sociedad internacional junto con los Estados, ha generado una interconexión de los Estados que se ha hecho evidente en el establecimiento de redes regionales o transcontinentales que se ven materializadas en la conformación de organizaciones internacionales y supranacionales creadas en el marco del Derecho internacional de los tratados. 14.- La principal consecuencia del fenómeno internacional de la globalización dentro del Estado constitucional se ve estrechamente ligada a la erosión del principio de soberanía. En este entendido, la soberanía estatal, vinculada tradicionalmente al poder supremo, autónomo e independiente que ostentaba el Estado frente a sus pares, se ve transmutada a favor de una soberanía compartida, dada la relación que hoy día mantiene aquél con autoridades supraestatales (organizaciones internacionales y supranacionales) a las que los propios Estados, soberanamente, han atribuido una serie de competencias 346! ! decisorias, normativas o jurisdiccionales que los vinculan frente a la comunidad internacional como parte de los compromisos adquiridos en virtud del Derecho de los tratados. 15.- El carácter vinculante que tienen las decisiones, normas o jurisprudencia emanadas de las organizaciones supraestatales en los Estados, como fuente de Derecho de origen externo, una vez que se incorporan en sus ordenamientos internos, consecuentemente, va a alterar la estructura jerárquica del sistema interno de fuentes del Derecho, dadas las obligaciones internacionales que han sido asumidas por los Estados tras la suscripción y ratificación de los tratados en cuestión. De ahí que, tratándose de una obligación internacional que resulta jurídicamente exigible, los Estados, se encuentran impedidos de invocar disposiciones de su Derecho interno, incluyendo sus normas constitucionales, para justificar su inobservancia, so pena de incurrir un hecho internacionalmente ilícito, que supone su responsabilidad frente a la comunidad internacional. 16. Los derechos humanos, concebidos como bienes y valores supremos que son comúnmente aceptados por la sociedad internacional, los cuales, una vez positivizados, son exigibles a los Estados como un estándar jurídico mínimo de comportamiento, constituyen un elemento que se ha reforzado particularmente tras la interconexión de la sociedad, como corolario del fenómeno internacional de 347! ! la globalización, en la configuración de organizaciones internacionales y supranacionales de integración. 17.- A partir de la conformación de las organizaciones en cuestión, se han originado los denominados sistemas internacionales y regionales de protección de derechos humanos, los cuales, además de reconocer derechos en instrumentos internacionales, es decir, declaraciones, tratados, convenciones, convenios, pactos internacionales o cualquiera que sea su denominación particular, igualmente han creados tribunales especializados que actúan bajo el principio de complementariedad o subsidiariedad en el Derecho internacional, a fin de proteger los derechos que han sido reconocidos en los referidos instrumentos internacionales. Del mismo modo, dentro de las organizaciones supranacionales propiciadas dentro de los procesos de integración regional, paralelamente, se ha hecho un reconocimiento expreso de derecho fundamentales dentro su marco normativo, que incluyen una serie de mecanismos para su tutela, los cuales son ejercidos los por órganos jurisdiccionales que garantizan la correcta aplicación del Derecho producido por dichas organizaciones. 19.- Las decisiones emanadas de los referidos órganos especializados de protección de derechos humanos constituyen una obligación internacional para aquellos Estados que han reconocido voluntariamente sus competencias. Como 348! ! consecuencia, una vez que es determinada la responsabilidad del Estado en las decisiones correspondientes, estarán en la obligación de acatarlas: i) restituyendo la situación jurídica infringida; ii) reparando los daños ocasionados a la víctima como consecuencia de la violación de alguno de los derechos reconocidos en los tratados; y iii) modificando su ordenamiento jurídico interno, incluyendo su Constitución, para adecuarlo a los estándares de respeto de los derechos que han sido reconocidos en los instrumentos internacionales. 19.- En relación con lo anterior, desde el punto de vista práctico, en las sentencias analizadas en la presente investigación, pudo demostrarse cómo la Corte IDH, en el asunto “La última tentación de Cristo” de 5 de febrero de 2001, una vez que determinó la responsabilidad internacional del Estado chileno, tras vulnerar la libertad de pensamiento y expresión consagrada en el artículo 13 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH), le ordenó modificar su ordenamiento jurídico, específicamente el artículo 19.12 de su Constitución, a fin de que se ajustara a las previsiones de la CIDH, como parte de las obligaciones internacionales adquiridas por Chile al ratificar dicho instrumento internacional. De la misma manera, se comprobó cómo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Unión Europea), tras conocer la cuestión prejudicial en el asunto “Tanja Kreil c la República Federal Alemania” de 11 de enero de 2000, llevó a cabo un control normativo del Derecho nacional a la luz del Derecho comunitario (actualmente Derecho de la Unión Europea), a raíz de cual determinó 349! ! que el apartado IV del artículo 12A de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana contradecía la Directiva 76/207/CEE del Consejo, en cuanto a la igualdad de trato entre hombres y mujeres para el acceso al empleo, la formación y promoción profesional y las condiciones de trabajo. No obstante, a pesar de que, por la naturaleza del asunto, el TJCE no ordenó al Estado alemán modificar su Derecho interno para adecuarse al Derecho comunitario, aquél, dada la influencia de la sentencia, terminó reformando el inciso final del apartado IV del artículo 12A de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana. 20. En el presupuesto de los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, específicamente, el provisto por la Organización de Derechos Humanos a través del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, como parte de los mecanismos convencionales creados directamente por la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, hemos podido comprobar que aquél órgano, dentro de sus informes periódicos, recomendó al Estado español que llevara a cabo la reforma del artículo 57.1 de su Constitución, en atención al orden de sucesión de la Corona, por constituir una violación flagrante al derecho de igualdad entre hombres y mujeres. En este contexto, tras análisis de dicho caso, observamos que, si bien el informe en cuestión no impone una obligación directa al Estado español, por el hecho de 350! ! ser una mera recomendación que se hizo con respeto a la declaración o reserva que el Gobierno español formuló al ratificar la Convención en cuestión, por otro lado, no puede obviarse que dicha recomendación puso en el punto de mira de la comunidad internacional, en extenso, la situación de la igualdad de derechos entre hombre y mujer en España. 21.- Por tanto, las decisiones adoptadas en los sistemas supraestatales de protección de derechos humanos, en el actual marco de interconexión de la sociedad internacional como efecto directo del fenómeno internacional de la globalización, tienen una enorme influencia dentro del estudio de la teoría del poder constituyente, pues su afirmación como poder político autónomo e independiente, que se manifiesta sin ningún tipo de limitación o condicionante por emanar directamente de la soberanía popular, se ha visto afectada como resultado de la transmutación que se ha dado del principio de soberanía nacional por el de soberanía compartida. 22.- Sin duda alguna, hemos podido demostrar que el ejercicio del poder constituyente, en la actualidad, encuentra una serie de condicionantes en las normas, decisiones y sentencias que emanan de los organismos internacionales y supranacionales, al ser su cumplimiento parte de las obligaciones internacionales que los Estados han asumido en virtud de los tratados internacionales, pues, en el nuevo escenario global cada vez más interconectado, donde los derechos humanos tienen impacto e interés para la comunidad internacional, no es plausible 351! ! que los Estados invoquen disposiciones de su Derecho interno, incluyendo su propia Constitución, para justificar el incumplimiento de los instrumentos internacionales que han sido elaborados por las organizaciones internacionales o supranacionales en esta materia. 23.- Dentro de los condicionantes que derivan de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos en la actual era de la globalización, el poder constituyente estará impedido de entrometerse en aquellas competencias que los Estados han atribuido soberanamente a los sistemas supraestatales de protección de derechos humanos en lo que respecta, por un lado, a la producción de normas en la materia, y, por el otro, a la aplicación que de dichas normas pueden tener los órganos especializados que han sido creados para asegurar su cumplimiento, de acuerdo con el principio de complementariedad o subsidiariedad en el Derecho internacional. En este sentido, el poder constituyente debe adoptar todas las medidas que resulten necesarias para trasponer armónicamente, dentro de la Constitución, los parámetros mínimos de conducta que son exigidos a los Estados por los instrumentos internacionales de derechos humanos, y así evitar que, tras su inobservancia, el Estado pueda incurrir en un hecho internacionalmente ilícito que acarree su responsabilidad frente a la comunidad internacional. 352! ! 24.- Desde esta perspectiva, de acuerdo con el nuevo orden que supone la interconexión de la sociedad internacional en la era la globalización, podemos afirmar que el poder constituyente, a raíz de su caracterización tradicional, es un poder político que, día de hoy, tras emanar directamente de la soberanía popular, continúa siendo una fuerza autónoma e independiente que tiene la potestad de adoptar las decisiones que considere pertinentes al momento de fundar, modificar o refundar el orden constitucional. 25.- Sin embargo, un aspecto que bajo ningún motivo puede pasar desapercibido en el nuevo esquema de la globalización respecto a la proyección de los derechos humanos, es que la actuación autónoma e independiente del Estado, y, en consecuencia, la del poder constituyente en cualquiera de sus manifestaciones, se encuentra subordinada a los estándares mínimos jurídicos que han sido impuestos a través de las normas y decisiones originadas en el seno de las organizaciones internacionales o supranacionales en esta materia, como consecuencia de la transmutación del principio de soberanía estatal por el de soberanía compartida. Ello quiere decir que las normas o decisiones que son adoptadas por dichas organizaciones en ejercicio de las funciones que les han sido atribuidas por los Estados, establecen un condicionante que atañe al poder constituyente, de manera que la inobservancia de las directrices supraestatales no sólo conllevan que el Estado incumpla una obligación internacional, sino que, además, y en su perjuicio, pueden someterlo a la opinión crítica de la sociedad. Esto, en los casos 353! ! más extremos, puede conllevar el eventual aislamiento del Estado respecto del resto de la comunidad internacional. 26.- En resumidas cuentas, los instrumentos internacionales de derechos humanos, incluyendo las decisiones y sentencias emanadas de los organismos internacionales y supraestatales, representan actualmente un condicionante para el poder constituyente, puesto que, en el caso de ser obviados, pueden generar importantes dificultades para el Estado a nivel internacional, dada la interconexión e interés común de la sociedad en un tema tan sensible como lo es el respeto y resguardo de los derechos humanos. 360! ! CARBONELL, Miguel; Notas sobre el origen de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2012. 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