Las fuentes del derecho del trabajo. La intervención del gobierno en los actos con fuerza de ley

LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. LA INTERVENCIÓN DEL GOBIERNO EN LOS ACTOS CON FUERZA DE LEY SUMARIO: 1. Introducción. 2. La Constitución como fuente del Derecho del Derecho del Trabajo. 3. La ley como fuente del Derecho del Trabajo. 3.1. La Ley Orgánica. 3.2. Leyes de Presupuestos Generales del Estado y Derecho del Trabajo. 3.3. Leyes ordinarias en materia de Derecho del Trabajo. 3.4. El Decreto-Ley como fuente del Derecho del Trabajo. 3.5. El Decreto Legislativo. Especial referencia al Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores. 3.6. Legislación de las Comunidades Autónomas. 4. El reglamento como fuente del Derecho del Trabajo. 5. La jurisprudencia: ¿fuente del Derecho del Trabajo? 1. INTRODUCCIÓN Tradicionalmente, a la hora de estudiar las fuentes del Derecho', se ha partido del artículo 1 del Código Civil, que enumera como tales: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho; pues «hablar de fuentes de Derecho del Trabajo es hablar de fuentes en generaP» . Sin embargo, la Constitución de 1978 pone en entredicho este enunciado, no sólo porque aparece en nuestro ordenamiento una Norma Suprema que se antepone en jerarquía a todas las demás, sino porque, consecuencia de la creación de un nuevo orden constitucional que esto supone es que pueda disponer de las anteriores, lo que nuestra Norma Fundamental aprovecha. Así, la Constitución contiene una regulación y organización de las fuentes mucho más pormenorizada que la del Código Civil: precisa el sentido y la forma- 1. Para el análisis del término «fuentes del Derecho» desde sus orígenes puede verse Balaguer Callejón, F.: Fuentes del Derecho L Principios del ordenamiento constitucional, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, pp. 31 a 41. 2. Alonso Olea, M.: Las fuentes del Derecho. En especial del Derecho del Trabajo según la Constitución, Editorial Civitas, Madrid, 1982, p. 13. 34  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO ción de la ley, sus diferentes clases y fuentes normativas (leyes orgánicas y ordinarias, Decretos Ley y Legislativos, Tratados Internacionales, Reglamentos, Convenios colectivos), reservas de ley, distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas, ... 3 . El Derecho del Trabajo como parte de nuestro ordenamiento no será ajeno al sistema de fuentes establecido por la Constitución ni a la teoría general sobre las fuentes que mana del Derecho Civil. Y así el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores establece, aunque defectuosamente, el sistema de fuentes de la relación laboral, que en poco difiere del sistema general de fuentes, aunque presenta particularidades de todos conocidas. De ahí que podamos ya anticipar que este precepto necesita de una revisión, y que, para el supuesto de que se produzca la modificación del sistema de negociación colectiva, su reforma seria ineludible si se estableciese un criterio de aplicación jerárquica entre las distintas manifestaciones de la autonomía colectiva. Modificación que debería afectar en primer término a la propia rúbrica del precepto, pues no es correcto técnicamente hablar de «fuentes de la relación laboral», sino de fuentes del Derecho del Trabajo. La importancia del estudio del sistema de fuentes ha sido destacada ya por la doctrina constitucionalista al precisar que «viene a reflejar, por un lado, las relaciones entre las distintas fuerzas sociales políticamente organizadas..., y por otro, el equilibrio entre los distintos órganos dotados de capacidad normativa constitucionalmente reconocidos"»; sistema donde «se sabe cuál es la norma superior y cuál la inferior y cuál debe, en consecuencia, prevalecer en caso de conflictos». Aspecto éste último que quiebra en Derecho del Trabajo, donde precisamente es en la cuestión de la elección de la norma aplicable donde se plantean cuestiones más peliagudas; no ya por la indiscutida aplicación del principio de jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico-laboral, sino porque no es éste el único principio que se utiliza; pero además porque determinados principios específicos del Derecho del Trabajo —como el de condición más beneficiosa o el principio de norma más favorable— tienen una más que problemática aplicación a la hora de determinar cuál es la norma aplicable. Muestra de ello es la numerosa casuística jurisprudencial sobre el principio de condición más beneficiosa, que viene reiterándose y alegándose ante nuestros Tribunales desde la STS (Social) de 31 de octubre de 1961 (RAJ 4363) 6 , que hace complicado establecer una teoría general sobre utilización de este principio. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  35 El estudio sobre las fuentes del Derecho del Trabajo no se agotará, por todo ello, en el estudio de las fuentes de la relación laboral sino que será más amplio. No obstante, la doctrina laboralista se ha centrado fundamentalmente en el análisis del papel del convenio colectivo en el sistema de fuentes de Derecho del Trabajo, como norma particular del ordenamiento jurídico-laboral sin parangón con otras normas del ordenamiento jurídico en general. Son muchas las obras y trabajos en relación al convenio colectivo y a otras manifestaciones de la autonomía colectiva, que contemplan incluso la especial complejidad de las relaciones internormativas y la elección de la norma aplicable en caso de conflicto. Sin desmerecer la importancia del convenio como fuente del Derecho del Trabajo, de la que no cabe duda alguna, nos centraremos en otras fuentes más olvidadas en la disciplina laboral y más cuidadas, por el contrario, en otras disciplinas; porque además la negociación colectiva y el convenio colectivo como fuente del Derecho del Trabajo fue el tema elegido en las anteriores Jornadas Andaluzas de Derecho del Trabajo, y las novedades en relación al mismo en este año han sido prácticamente nulas y no merecen un análisis específico; que sí sería necesario en caso de que se produjese finalmente la modificación legislativa del sistema de negociación colectiva regulado en el Título III del Estatuto de los Trabajadores. La delimitación de este trabajo se completa apuntando que hemos excluido el análisis del Derecho Internacional y Comunitario, aunque sea innegable y de todos conocido su papel de fuente en el ordenamiento jurídico en general y en el ordenamiento jurídico laboral en particular. Nos centraremos por ello en analizar otras fuentes de nuestra disciplina, cuyo papel ha ido cambiando estos últimos años y sobre las que jurisprudencia y doctrina han adoptado una postura vacilante. Con ello pretendemos dar luz a algunos problemas de las fuentes del Derecho del Trabajo menos tratadas por la doctrina laboralista, como es el caso del reglamento laboral, como regulador de condiciones de trabajo, y su relación con la ley, o de las normas con rango legal, como el Decreto Ley, muy utilizadas en general en el ordenamiento jurídico, y en particular en el ordenamiento laboral. No obstante, antes de afrontar el análisis de estas fuentes del Derecho del Trabajo, hemos de partir de algunas consideraciones sobre la Constitución como fuente, que nos servirán de punto de partida para entender este estudio específico. 3. García de Enterría y Fernández Rodríguez: Derecho Administrativo, Ed. Civitas, op. cit. 4. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p. 14. 5. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho, op. cit., p. 21. 6. Ya el Tribunal Supremo aludía a este principio en sentencias de 1951; y también en las Bases de trabajo de los Jurados Mixtos, en las Reglamentaciones de Trabajo de la época franquista o en la Ley de Convenios colectivos de 1958, véase detalladamente en Ojeda Avilés, A.: «El principio de condición más beneficiosa»..., op. cit., p. 21 y ss. Más brevemente, Rodríguez-Piñero Royo, M.: «La condición más beneficiosa», DL n° 33, 1991, p. 58. 2. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO El Derecho del Trabajo, en cuanto parte del ordenamiento jurídico, tendrá como fuente suprema la Constitución, que establece un nuevo orden, formulando los valores superiores del Ordenamiento Jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político —art. 1.1—), reconociendo una serie de derechos y libertades y principios, que, al igual que la propia Norma Suprema, vinculan a todos los ;', LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  37 36  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO poderes públicos, y que trae, como consecuencia de su carácter de auténtica norma jurídica, la derogación de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ella (Disposición Derogatoria Tercera). Por ello no es exagerado afirmar que la Constitución ha instaurado un nuevo orden en el sistema de producción jurídico-laboral y de relaciones laborales, potenciando la autonomía colectiva. De ahí que se haya afirmado reiteradamente que la Constitución es fuente del Derecho en sí misma y también es la norma donde se regula el resto de fuentes del Derecho'; pero además ha instaurado límites materiales y formales a la ley, rompiendo con el principio de supremacía absoluta de ésta'. Y así, expresamente, se refiere al Estado social de Derecho, por lo que el aspecto social impera entre los valores superiores constitucionales y ha supuesto que numerosas sentencias del Tribunal Constitucional se hayan centrado expresamente en la interpretación de qué se entiende por la cláusula de Estado social de Derecho. Ha sido precisamente el Alto Tribunal el que ha desentrañado los principios que inspiran el ordenamiento jurídico-laboral, al partir de la desigualdad originaria entre empresario y trabajador (STC 3/1983), que constituye el basamento de la fundamentación constitucional del Derecho del Trabajo'. Nuestra Norma Fundamental dedica escasos preceptos al Derecho del Trabajo, alcanzando mayor relevancia el artículo 28 que reconoce los derechos de libertad sindical y de huelga, catalogándolos como derechos fundamentales y dotándolos de la máxima protección. La importancia de este precepto ha sido destacada por el propio Tribunal Constitucional, cuyos pronunciamientos en materia laboral se centran fundamentalmente en analizar las eventuales vulneraciones de los derechos en este precepto protegidos. Así, se ha afirmado que el proceso de renovación constitucional, por su interpretación doctrinal y por el propio Tribunal Constitucional, ha incidido, a su vez, en un importante número de preceptos, entre los que se encuadran los típicamente laborales (derecho de huelga y derecho de negociación) (Casas Baamonde). El artículo 7 de la Constitución reconoce la importancia del hecho sindical y el 28.1 consagra la libertad sindical. El 129.2 ordena a los poderes públicos promover eficazmente las diversas formas de participación en la empresa y el artículo 35 mandata al legislador a promulgar un Estatuto de los Trabajadores. En 7. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho..., op. cit., p. 27. En dicho sentido este autor afirma que «la tarea esencial de todo texto constitucional consiste en disciplinar las formas de producción de las normas jurídicas, precisando tanto los órganos competentes para ello, como las categorías básicas a través de las cuales se manifiesta la voluntad de dichos órganos, y las relaciones entre las mismas por razón de jerarquía o de competencia». 8. Balaguer Callejón, F.: Las fuentes del Derecho..., op. cit., p. 53. 9. Así, se ha afirmado que el artículo 1.1 de la Constitución ha constituido para el Tribunal Constitucional un importante instrumento de interpretación y aplicación de la normativa constitucional en el ámbito jurídico-laboral, Rey Guanter (Del), S.: «La aplicación de los valores superiores de la Constitución española en el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, n° 6, 1988, p. 41. contraposición, reconoce el derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho a la propiedad privada, donde la función social delimitará su contenido (art. 33 CE). Este conjunto de principios constitucionales habrán de interpretarse de forma conjunta, puesto que no son compartimentos estancos, sino que cada uno cobra valor en función de los demás, ya que la unidad de la Constitución no toleraría que una de sus disposiciones se desvirtuara íntegramente por lo establecido en otra (STC 26/1987). Otros artículos que regulan materias laborales son el artículo 35 que regula el derecho al trabajo y el derecho a un salario suficiente, así como el derecho a la libre elección de profesión u oficio, el 40.2 que reconoce el derecho al descanso y vacaciones retribuidas y el derecho a la protección de la salud y seguridad, el artículo 37 CE, que reconoce el derecho a la negociación colectiva laboral, el artículo 38 CE que establece la libertad de empresa, 129.2 derecho a participación en la empresa por los trabajadores... La ubicación de los preceptos referidos en el Capítulo III del Título I de la Constitución, De los principios rectores de la política social y económica, significa que no serán de aplicación directa, sino que necesitarán desarrollo por parte del Legislador que deberá promulgar las leyes que aseguren su cumplimiento (art. 53.2 CE), o en su caso, del Ejecutivo, reglamentando lo necesario. En cualquier caso, dichas normas, inspirarán la actuación de los poderes públicos referidos, así como del Poder Judicial, que deberá considerarlas en su función constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. No obstante, existen otros preceptos que regulan la materia laboral, como el artículo 149.1.7' de la Constitución, que asigna al Estado competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas. Y ello es así porque las referencias de la Constitución al Derecho del Trabajo o a materias integradas o relacionadas directamente con esta disciplina no acaban con las referencias realizadas, sino que el constituyente, al redactar la Norma Suprema, tuvo en cuenta una circunstancia como la pérdida del monopolio legislativo por el Estado y el reconocimiento de esta potestad a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, así como la existencia de nuevos entes con potestad reglamentaria, lo que determinó la necesidad de establecer criterios de distribución de competencias entre las distintas instituciones públicas con potestad normativa, Estado-Comunidades Autónomas. Para ello utilizó el principio de competencia y le dedicó los artículos 148 y 149 , sitos en el Título VIII de la Constitución rubricado De la Organización Territorial del Estado. Por todo ello, la regulación constitucional del Derecho del Trabajo permite extraer dos conclusiones: primera, que contiene una serie de mandatos a los poderes públicos del Estado, susceptibles de desarrollo legislativo y reglamentario; y, segunda, que este desarrollo corresponderá, según la materia concreta, a distintos Entes de los que conforman el Estado. Sin embargo, debemos advertir 38  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  39 que los poderes que ejerzan las potestades normativas y reglamentarias no verán limitados los mandatos por la Constitución exclusivamente, puesto que del marco normativo que ésta crea se deducirán otras obligaciones para estos poderes, como son la prescripción de que «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas suscritos por España» (art. 10.2 CE), y la consideración como fuentes de nuestro ordenamiento interno mediante su incorporación a éste de los propios Tratados internaciones suscritos por nuestro país. No cabe duda de que nuestra Constitución está plenamente aceptada y consolidada en el sistema de fuentes, y específicamente en el de fuentes del Derecho del Trabajo, lo que no es una realidad inmutable, y la interpretación de sus preceptos, por lo que afecta al odenamiento jurídico-laboral, ha alcanzado un importante grado de consolidación, que nos permite afirmar que no existen demasiadas sorpresas en la jurisprudencia constitucional en relación a las fuentes del Derecho del Trabajo. Aunque, como veremos en su momento, las tajantes afirmaciones del Tribunal Constitucional en algunas cuestiones son de agradecer en supuestos como el de los pactos colectivos, sobre los que se afirma que no tienen eficacia normativa y no son por ello fuentes del Derecho del Trabajo (STC 121/2001). Y es que, como se ha afirmado, el Tribunal Constitucional al interpretar el Derecho del Trabajo con un criterio finalista «ha facilitado, con mucha más intensidad que en otros sectores del ordenamiento, una interpretación más valorativa y principialista de la normativa laboral, sensible a los aspectos constitucionales del problema enjuiciado'°». Botón de muestra de estas afirmaciones lo constituyen los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga (art. 28.2) y sobre el derecho a la negociación colectiva (art. 37) como contenido del derecho de libertad sindical, pues de otra forma no seria tutelable en amparo; y a los que no vamos a referirnos por ser objeto de otra ponencia de las Jornadas. Así, existe un verdadero Estatuto constitucional del trabajador y del Derecho del Trabajo, y así ocurre como en el supuesto del derecho de huelga donde no es posible estudiarlo sin tener en cuenta la STC de 8 de abril de 1981, que conforma por derecho el régimen jurídico vigente de este derecho fundamental. Y que muestra la inseparabilidad entre la regulación normativa y la jurisprudencia constitucional. No empero, el Tribunal Constitucional ha afirmado tajantemente que «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación de una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano» (STC 88/1985). 10. Rodríguez-Pifiero, M.: «La aplicación de la Constitución por la Jurisdicción laboral». Relaciones Laborales, n° 9, 1992, p. 7. Una conclusión importante que se extrae de la labor del Tribunal Constitucional es que, en ausencia de regulación normativa, ha aplicado directamente la Constitución, como ocurrió con la STC 23 de noviembre de 1981 que declaró el despido radicalmente nulo, cuando aún no existía la Ley Orgánica de Libertad Sindical siquiera en proyecto, al afectar al derecho fundamental de libertad sindical y aplicando directamente el artículo 28.1 de la Constitución. Otros ejemplos de la protección de los derechos fundamentales del trabajador y el contrato de trabajo los tenemos en supuestos de discriminación retributiva por razón de duración del contrato de trabajo (STC 52/87), despido por causa de embarazo (STC 166/88), despido por motivos ideológicos (STC 47/1985), despido que vulnera la libertad de expresión en el seno de la empresa (STC 88/85), sanción a un trabajador por manifestaciones realizadas en medios de comunicación (STC 6/88)...". No querría dejar pasar la oportunidad de pronunciarme sobre una cuestión candente en estos momentos: cuál es los derechos constitucionales de los extranjeros en nuestro país, cuyo punto de partida lo constituye la Constitución española de 1978, que es el centro alrededor del cual giran los derechos y libertades de los extranjeros en España, donde, como se ha puesto de manifiesto, inmigración y extranjería, materias y políticas estrechamente relacionadas, están reguladas en lugares distintos en la Constitución'. La Constitución reconoce derechos y libertades a los extranjeros de forma dispar, coincidiendo para «todos» —nacionales y extranjeros, legales o no— los relativos a los derechos inherentes a la persona. El problema, no sólo en España, consiste en pronunciarse sobre si el legislador puede establecer, sin que ello suponga una vulneración de la Constitución, una diferenciación entre nacionales y extranjeros". Dicho de otra forma, habrá que determinar si la Constitución establece nítidamente diferencias entre éstos, y si no es así si puede el legislador prefijarlas sin por ello vulnerar derecho fundamental alguno, para lo que habrá que distinguir entre titularidad y ejercicio de estos derechos y entre su contenido esencial y no esencial". De esta forma, si bien los derechos establecidos en la Constitución, incluso los fundamentales, no son ilimitados, como ha declarado el Tribunal Constitucional, también es cierto que el legislador 11. Una selección de sentencias del Tribunal Constitucional en Pérez Borrego, G: «Contrato de trabajo y derechos fundamentales», Revista El Proyecto, n° 15-16, pp. 151 y ss. 12. Rodríguez-Pifiero, M.: El Derecho del Trabajo y los inmigrantes extracomunitarios, Ponencia General presentada al Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Organizado por la Asociación Nacional de Derecho del Trabajo, Santander, 2001, ejemplar multicopiado, p. 2. 13. En este mismo sentido, Franck Modeme: «Los derechos fundamentales de los extranjeros en Francia». VV.AA.: Ciudadanía y extranjería: Derecho nacional y Derecho comparado, coord. Paloma Biglino Campos, Mc Graw Hill. Madrid, 1998, p. 20. 14. Borrajo Iniesta, I.: «El status constitucional de los extranjeros». VV.AA.: Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 765. 40  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO no puede vulnerar el contenido mínimo o esencial de estos derechos'', interdicción extensible igualmente a los sujetos privados. 3. LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO Adelantábamos que la Constitución, al establecer el sistema de fuentes del Derecho, regula no sólo la Ley sino sus diferentes clases, aunque no establece un concepto material de ésta. Al estudiar la Constitución como fuente suprema del ordenamiento hemos constatado cómo los preceptos que dedica a la materia de Seguridad Social se ubican en el Capítulo III del Título I, lo que traerá como consecuencia inmediata, de conformidad con el artículo 53.3 CE, que éstos «informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», amén de que «sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen». La referencia constitucional a la legislación positiva y leyes que desarrollen estos derechos contiene una clara mención a esta fuente del Derecho, sin referirse a las diversas formas en que ésta puede manifestarse, lo que derivará de otros preceptos constitucionales. Para tratar la ley como fuente del Derecho del Trabajo, hemos de dejar claro, que todas las normas con forma o valor de ley tendrán idéntico rango normativo, puesto que lo que determina la manifestación de esta fuente no es la jerarquía sino otras circunstancias como la competencia para aprobarlas (Estado, Comunidades Autónomas o Gobierno en el caso de los actos de éste con fuerza de Ley —Decretos Ley y Decretos Legislativos—), su contenido (ordinaria, orgánica, de presupuestos), etc..., aunque desde luego sabemos que no es una cuestión pacífica en la doctrina. Previamente al análisis de las distintas manifestaciones de leyes como fuentes del Derecho del Trabajo, hemos de referirnos a que la Constitución instaura un principio de reserva de ley sobre determinadas materias, lo que impide su normación por una fuente diferente a ésta, fundamentalmente derivada de la actividad del ejecutivo (STC 83/1984), lo que no impide remisiones a normas reglamentarias, siempre que éstas queden subordinadas a la ley (SSTC 42/1987, 99/1987). No obstante, podemos afirmar, siguiendo al Tribunal Constitucional (STC 76/1983) , que el legislador no necesita título alguno para legislar, y la opción de cómo hacerlo le corresponde a éste con el único respeto a la Constitución'. No obstante, existen preceptos constitucionales que posibilitan que el legislador haya de tener en cuenta otras circunstancias, amén del respeto a la Constitución y de 15. Es lo que ha sido denominado «efecto-freno», Franck Moderne: «Los derechos fundamentales de los extranjeros en Francia», op. cit., p. 23. 16. Rodríguez Ramos, M' J.: El Estatuto de los funcionarios públicos. Su convergencia con el Estatuto de los Trabajadores, Editorial Comares, Granada, 1997. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  41 su propia voluntad para promulgar normas legales, que en todo caso habremos de interpretar conjunta y no aisladamente'. 3.1. La Ley Orgánica El artículo 81 de la Constitución determina que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Sin perjuicio de que realicemos una interpretación restrictiva o extensiva de qué se entiende por derechos fundamentales y libertades públicas, son derechos fundamentales de contenido laboral el derecho de huelga y el derecho de libertad sindical; por lo que han de ser regulados por Ley Orgánica. Así, ocurre con éste último, desarrollado por la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 1985. No ocurre lo propio con el derecho de huelga, recogido en el Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 1977, normativa preconstitucional que será tratada en el momento oportuno. La utilización de la Ley orgánica en Derecho del Trabajo, al regular derechos fundamentales y libertades públicas, está, por todo ello, muy limitada, puesto que derechos fundamentales constitucionalizados están: el derecho de huelga, regulado por un Real Decreto-Ley de Relaciones de trabajo de 1977 preconstitucional; y el derecho de libertad sindical, ambos reconocidos en el artículo 28 de la Constitución. Pues, aunque el derecho de libertad sindical es de contenido complejo, sin embargo, los derechos y facultades que lo integran no requieren ley orgánica para su regulación, aún cuando la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya realizado una interpretación flexible, fundamentalmente en relación al derecho a la negociación colectiva. Y todo ello, sin perjuicio que otra ley orgánica (L.O. 10/1995, de 23 de noviembre), el Código Penal, dedique su título XV a «los delitos contra los derechos de los trabajadores» (arts. 311 a 318). La Ley Orgánica de Libertad Sindical reguladora del derecho de libertad sindical, como derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de la Constitución, fue reformada por Ley Orgánica 14/1994, de 19 de mayo, que introdujo una disposición adicional cuarta en relación al no cómputo de los representantes unitarios con el mandato prorrogado. Esto no es más que una muestra de que es necesaria ley orgánica tanto para regular derechos fundamentales y libertades públicas, como para reformar otras leyes orgánicas. E incluso en aquellos supuestos en que no estén en juego derechos fundamentales y libertades públicas directamente implicados. Es el caso de los órganos de representación unitaria de los 17. «Los principios constitucionales no son compartimentos estanco, sino que al contrario, cada uno de ellos cobra valor en función de los demás, puesto que la unidad de la Constitución no toleraría que una de sus disposiciones desvirtuara íntegramente lo establecido en otra» (STC de 6 de noviembre de 1986, 27/1981, de 20 de julio, 63/1982, de 20 de octubre), Rodríguez Ramos, M' J.: El Estatuto de los funcionarios públicos..., op. cit, p. 540. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  43 42  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO trabajadores en la empresa, que no están protegidos por el derecho de libertad sindical, como ha declarado en ocasiones el Tribunal Constitucional, pero de cuya designación deriva todo el sistema de mayor representatividad instaurado en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; por lo que cuando la Ley Orgánica 14/1994, de reforma de la LOLS, incluye en esta última una Disposición Adicional 4° que establece que «los delegados de personal y los miembros de comités de empresa con el mandato prorrogado no se computarán a efectos de determinar la capacidad representativa de los artículos 6 y 7 de la presente Ley», está afectando directamente a eventuales derechos de los sindicatos, sí protegidos por el derecho de libertad sindical. Esta segunda función, como reformadora de otras leyes orgánicas, no ha sido muy utilizada en Derecho del Trabajo, como tampoco lo ha sido la regulación de los derechos laborales por Ley Orgánica por los motivos indicados. Se comprueba, por tanto, que la Ley Orgánica se utiliza para regular derechos fundamentales y libertades públicas, o para reformar otra Ley Orgánica, pero no para modificar una ley ordinaria o un Real Decreto, y habría que plantearse qué ocurre si una ley ordinaria contiene regulación que pudiera afectar a algún derecho fundamental o libertad pública si necesitaria de Ley Orgánica para su modificación. Y es que no será mucho mayor el juego que puede dar para la materia que nos ocupa esta manifestación de la ley formal, emanada del Poder Legislativo. Puesto que la utilización de la Ley Orgánica ha de quedar encuadrada exclusivamente a aquellos supuestos en los que se trate de materias que afecten a derechos fundamentales y libertades públicas de forma directa; pues lo contrario supondría la proliferación de Leyes Orgánicas porque «es dificil concebir una norma que no tenga una conexión, al menos remota, con un derecho fundamental» (STC 6/1982). Sobre la denominada reserva de ley orgánica es necesario reafirmar que no existe jerarquía entre leyes orgánicas y ordinarias, sino mera cuestión de competencia material. De ahí que el Tribunal Constitucional afirmara hace algunos años que «si es cierto que existen materias reservadas a las leyes orgánicas (...), también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que por tanto sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria» (SSTC 5/1981, 6/82, 76/83, 26/87, 56/90, 224/93, entre otras); pues «del principio de competencia sólo pueden valerse o las Cortes Generales, al aprobar una Ley con el carácter de orgánica o de ordinaria, o el Tribunal Constitucional, al tomar una decisión sobre la ley que es sometida a su consideración por cualquiera de los procedimientos previstos para ello. Todos los demás operadores jurídicos sin excepción están vinculados por el principio de jerarquía (...). Y de ahí que, aunque en teoría en las relaciones entre la Ley Orgánica y la Ley ordinaria sólo debiera intervenir el principio de competencia, en la práctica resulte inexcusable recurrir al principio de jerarquía de forma complementaria'S. 18. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho..., op. cit., pp. 72 y 74. 3.2. Leyes de Presupuestos Generales del Estado y Derecho del Trabajo La Leyes de Presupuestos Generales del Estado se aprueban en virtud de un procedimiento especial que otorga un importante protagonismo al Gobierno en su elaboración que no tiene respecto de otras leyes. Esta circunstancia, unida a la temporalidad que las caracteriza, ha planteado el debate sobre su contenido al considerarse que se estaba produciendo una utilización abusiva, más allá del contenido y objetivos que éstas podían alcanzar. De esta forma se afirmó que se habían «convertido en un medio alternativo de modificación legal que deja en un segundo plano el más formalizado procedimiento común de elaboración y aprobación parlamentaria de las leyes»'. El Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que las Leyes de Presupuestos Generales del Estado no sólo tienen como contenido la expresión de ingresos y gastos, sino que también podían incluir otras materias, ahora bien, ésta ha de tener relación directa con el contenido esencial —ingresos y gastos— o con la política económica, debiendo por ello tener un objetivo final de mayor y mejor eficacia en la ejecución del presupuesto (STC 76/1992). Un botón de muestra de la regulación de materia laboral por la Ley de Presupuestos Generales del Estado es la Ley 8/1988, de 7 de abril, de infracciones y sanciones del orden social en la Ley de 1991. La excesiva utilización de las Leyes de Presupuestos en la materia laboral, que mantenía en vilo a la doctrina en relación a las eventuales reformas laborales, llevó a buscar una solución alternativa. Y así, finalmente, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado en sentido restrictivo porque de lo contrario implicaría vulnerar la competencia que la propia Constitución atribuye al poder legislativo, lo que el legislador ha solventado con las llamadas «leyes de acompañamiento de los Presupuestos», que los complementan pero cuyo contenido excede del permitido a estas Leyes Presupuestarias, por lo que adoptan la forma de leyes ordinarias, garantizando así una mayor seguridad jurídica. Estas Leyes, por el interés que tienen para el ordenamiento jurídico laboral —no empero se denominan «de Medidas fiscales, administrativas y de orden social»—, alcanzan una indudable importancia, desde el momento en que se han convertido en el baluarte de uno de los elementos caracterizadores del Derecho del Trabajo: la coyunturalidad, la adaptabilidad del ordenamiento laboral a la realidad social que le hizo nacer. De ahí que son ahora estas leyes y no las de Presupuestos Generales del Estado las que mantienen en vilo a la doctrina laboralista, al ser el referente a tener presente todos los años cuando son aprobadas como acompañamiento de la de Presupuestos. La envergadura que han alcanzado las reformas introducidas por estas Leyes ha sido tal que en ocasiones su solo estudio ha supuesto un barrido en horizontal a la práctica totalidad del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; 19. Escudero Rodríguez, R. y Mercader Uguina, J.: «Leyes de Presupuestos Generales del Estado y modificación del artículo 49.7 ET», Relaciones Laborales, n° 10/1994. 44  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  45 dígase si no el caso de la Ley 42/1994 20 . Hasta el punto que la Ley 24/2001, de 31 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, de Acompañamiento de la de Presupuestos Generales del Estado para 2002, supera cuantitativamente —cualitativamente sería una cuestión que decidir en cada caso— a la propia Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el 2002. Todo esto se plantea a la hora de determinar la idoneidad de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado como fuente del Derecho del Trabajo, calificadas como leyes extravagantes'', pero que deben ser consideradas como fuente de la materia que tratamos. En cualquier caso, su contenido está seriamente limitado por el artículo 134.2 de la Constitución que lo determina, disponiendo que «los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado». Es la interpretación de este precepto lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a limitar notablemente los contenidos de estas Leyes declarando la inconstitucionalidad de aquellas materias sobre las que «no puede entenderse que tengan una relación directa con los ingresos y gastos o con los criterios que definen la política económica del Ejecutivo» (STC 195/1994 y STC de 15 de octubre de 1998). Esta limitación en el contenido de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado ha dado lugar a las Leyes de Acompañamiento, rubricadas año tras año, de Medidas Administrativas, Fiscales y del Orden Social, que desde que se pusiera en práctica con la Ley 22/1993, de acompañamiento de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1994, no ha dejado de utilizarse en las ramas del Derecho contenidas en su rúbrica —y en muchas otras—, utilizando esta vía en no pocos casos para reformar leyes preexistentes, autorizar al Gobierno a deslegalizar materias, o autorizarlo a promulgar textos refundidos mediante la técnica del Decreto Legislativo, como aspectos más significativos. De esta forma, las leyes de acompañamiento no sólo sirven para introducir nuevas instituciones y figuras, sino para reformar de forma considerable otras, ejemplo es la Ley 50/98 que modificó sustancialmente el tema de infracciones y sanciones en el orden social. 20. Un análisis de sus principales novedades en Escudero Rodríguez, R. y Palomo Balda, E.: «Novedades de la Ley 42/1994: en especial en materia de contratos de fomento del empleo y a tiempo parcial, incapacidad temporal, maternidad e invalidez permanente», Relaciones Laborales, n° 6, 1995, pp. 84 y ss. 21. Almansa Pastor, J. M.: Derecho de la Seguridad Social, Editorial Tecnos, Madrid, 1983. 3.3. Leyes ordinarias en materia de Derecho del Trabajo Lo normal en un Estado de Derecho es que sea el Legislativo quien apruebe las leyes, salvo los casos de legislación delegada como ocurre con el TRLGSS y del Decreto Ley. No obstante, la vocación de Código con que nace el TRET hace que sólo se promulguen leyes ordinarias en tres circunstancias, lo que es una observación, no una regla imperativa inmutable: 1°) Cuando se trata de reformarlo, lo que el legislador ha hecho en diversas ocasiones", la última con la Ley 12/2001, sin contar con la Ley 24/2001, de acompañamiento de la de Presupuestos Generales del Estado para el 2002, sobre la que ya nos hemos pronunciado. Donde podríamos incluir eventuales reformas que pudieran producirse, aunque hoy parece improbable, de nuestro Texto Constitucional, que regula expresamente las leyes de reforma de la Constitución, que tienen un papel subordinado a la propia Constitución", hasta que se integran y pasan a tener igual esencia. 2°) Cuando sobre lo que se trata de legislar es una materia específica con entidad propia. Como el supuesto de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales, cuyo desarrollo reglamentario es numeroso (destaca el Reglamento de servicios de prevención) y que, pese a su corto bagaje, ha sido modificada por Leyes de acompañamiento (Ley 50/98) por otras leyes ordinarias (Ley 39/99) e incluso por el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden social. El mandato constitucional del artículo 40.2 CE (se encomienda a los poderes públicos velar por la seguridad e higiene en el trabajo) «conlleva la necesidad de desarrollar una política de protección de salud de los trabajadores mediante la prevención de riesgos derivados de su trabajo y encuentra en la presente ley su pilar fundamental». 3°) Cuando se regula una relación especial para la que existe reserva de ley, como la relación laboral especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad, aprobada por RD 782/2001, de 6 de julio, la técnica ha sido la contraria, la deslegalización. Esta relación laboral especial deriva de la autorización de la Ley 55/99, de Medidas Fiscales, Administrativas y de orden social en su art. 21 que encomienda al Gobierno la articulación de la relación laboral especial de los penados que realicen actividades en talleres penitenciarios y su protección de Seguridad 22. Así, la Ley 4/1983, de 29 de junio; la Ley 32/1984, de 2 de agosto; la Ley 8/1988, de 7 de abril; la Ley 3/1989, de 3 de marzo; la Ley 36/1992, de 30 de abril; Ley 4/1995, de 23 de marzo; Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de acompañamiento de la de Presupuestos Generales del Estado para 1995; Ley 10/1994, de 19 de mayo; y Ley 11/1994, de 19 de mayo, entre otras. 23. Es indiscutido por la doctrina constitucionalista, Pérez Royo, J.: Las fuentes de Derecho del Trabajo..., op. cit., pp. 38 y 39. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  47 46  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO Social, basándose en el artículo 25.2 de la Constitución que establece el derecho de los condenados a penas de prisión de un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, y el artículo 27.2 de la Ley Orgánica 1/79, General penitenciaria que establece que el trabajo directivamente productivo que realicen los internos será remunerado y, el artículo 2.c ET que enuncia como relación laboral la de los penados en instituciones penitenciarias (Exposición de Motivos del RD 782/2001). La utilización de la ley ordinaria ha tenido, en este sentido, una gran importancia. No sólo porque nuestro texto nuclear —el Estatuto de los Trabajadores—fue regulado por ley ordinaria —Ley 8/1980—; sino porque sus modificaciones se han producido en la generalidad de los casos y, como hemos visto, por dicho instrumento legislativo, aunque en otros casos, se han utilizado Leyes de Presupuestos Generales del Estado, Leyes de acompañamiento o incluso se ha visto afectado por normas de rango reglamentario —RD 2412/1982, que afectó a los artículos 41 y 57 del Estatuto de los Trabajadores— e incluso por sentencia judicial por ser contrario a la Constitución —Disposición Adicional 5' del Estatuto de los Trabajadores por sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 1981—. El Estatuto de los Trabajadores significó la adaptación del nuevo modelo constitucional de relaciones laborales, derogando la práctica totalidad, aunque no íntegramente —si no véase el Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo de 1977, que regula el derecho de huelga—, el sistema de relaciones laborales del régimen anterior. En algunos casos con un espíritu continuista que posteriormente quebraría, como el caso del contrato de trabajo con la Ley 32/1984, de reforma del Estatuto de los Trabajadores, y en otros con una clara ruptura, sobre todo en el régimen de derechos colectivos y de representación de los trabajadores, con la desaparición del sindicalismo vertical y la instauración del doble canal de representación en la empresa y en el centro de trabajo". 3.4. El Decreto-Ley como fuente del Derecho del Trabajo El artículo 86 de la Constitución autoriza al Gobierno, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, a «adoptar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título primero, al régimen de Comunidades Autónomas y ni al Derecho electoral general». Los Decretos-Ley «deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de la totalidad del Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, que habrá de pronunciarse expresamente en dicho plazo sobre su convalidación o derogación». Todo ello no obsta para que durante el plazo establecido, las Cortes puedan tramitar los Decretos-Ley como proyectos de ley por el procedimiento legislativo de urgencia, donde «el resultado final del procedimiento legislativo será una ley formal del Parlamento que sustituye en el ordenamiento jurídico tras su publicación (...). No obstante, ello no significa que se transforme en ley, es decir, no cambia su naturaleza jurídica (STC 29/1982), pues lo que el artículo 86.2 de la Constitución llama convalidación es más genuinamente una homologación respecto a la existencia de la situación de necesidad justificadora de la iniciativa normativa encauzada por este camino (STC 6/1983) 25 . Los requisitos exigidos por la Constitución para la viabilidad del Decreto-Ley como fuente del Derecho y presupuesto habilitante de su utilización es: la extraordinaria y urgente necesidad, a lo que se unen la imposibilidad de regular determinadas materias, que prácticamente coinciden con las que requieren ley orgánica, y convalidación inmediata por el Congreso de los Diputados. Elementos que han hecho que este instrumento normativo se prodigue más basándose en razones políticas que en jurídicas, puesto que lo decisivo para que prospere es asegurar una mayoría en el Congreso de los Diputados, ya que superado este control, tan sólo queda su impugnación ante el Tribunal Constitucional. Es precisamente la jurisprudencia constitucional la que ha incidido en la exigencia indispensable de la concurrencia de los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad como presupuesto inexcusable para la viabilidad de un Decreto-Ley. Un botón de muestra lo constituye la cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 129.1 LGSS, según redacción por Real Decreto-Ley 5/1992 y de la Ley 28/1992, resuelta por la STC 37/1994, que justificó que «la reforma introducida por estas normas en el artículo 129.1 de la Constitución se encuadra en un conjunto de medidas de carácter urgente destinadas a reducir el crecimiento del déficit público, actuando sobre los gastos públicos, y no cabe olvidar que en estos derechos de prestación el grado de su efectividad se encuentra condicionado por los medios económicos disponibles (STC 129/1989), dado el carácter limitado de los recursos». Y es que el Tribunal Constitucional ha interpretado de forma amplia qué ha de entenderse por extraordinaria y urgente necesidad, considerando que es «una necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes» (SSTC 51/1983, 116/1983). Así ha llegado a producirse tal abusiva utilización de la figura del Real Decreto-Ley que ha sido llamada la atención por la doctrina, ante la inexistencia de un presupuesto de hecho habilitante de extraordinaria y urgente necesidad en la mayoría de los casos; y así se ha afirmado que «la situación de necesidad viene 24. Véase Rodríguez Ramos, M' J. y Pérez Borrego, G.: Las elecciones en la empresa y en el centro de trabajo, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2001. 25. Pérez Royo, J.: Las fuentes del Derecho..., op. cit., pp. 128-129. 48  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO a condicionar el contenido de la urgencia, con la que debe guardar una relación de adecuación o conexión de sentido"». Pero además el Real Decreto Ley no puede ser instrumento para regular derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, supuestos de los artículos 35 y 38 CE en relación a la materia laboral (STC 111/1983). En suma, el Real Decreto Ley no puede ser utilizado, como veremos en materia laboral, para eludir los trámites parlamentarios de elaboración de las leyes, pues estaría privando al poder legislativo de su legítimas competencias atribuidas en la Constitución. Trasladadas estas consideraciones a la materia de Derecho del Trabajo encontramos que existen amplios espacios normativos susceptibles de ser regulados por este instrumento, llegado el caso de producirse una extraordinaria y urgente necesidad que deberá de estar justificada, puesto que son escasas las materias laborales que afecten a la prohibición del artículo 86.1 de la Constitución. Prueba de ello son recientemente el RDL 5/2001, de 2 de marzo, de medidas urgentes del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, convalidado por resolución de 15 de marzo de 2001, que inicia la reforma de 2001, objeto de análisis en otra ponencia, por lo que sólo nos centraremos en analizar si concurren o no las notas de extraordinaria y urgente necesidad que justificaron su elaboración por Real Decreto-Ley. Es significativo ver la Exposición de Motivos del RDL 5/2001 que justifica la «prisa» por elaborar esta norma en «la necesidad de decidir sobre la continuidad del contrato de fomento del empleo, como por la procedencia de corregir las disfunciones observadas» en relación al trabajo a tiempo parcial, que ha sufrido ya varias reformas desde que en 1994 se modificara su concepto y contenido. Sigue la exposición de motivos diciendo «este conjunto de nuevas reformas mantiene su orientación hacia el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad, tanto utilizando, con las mejoras o correcciones necesarias, las fórmulas contractuales ya experimentadas en los últimos años, como el tiempo parcial o el contrato de fomento de la contratación indefinida, como introduciendo nuevas regulaciones en los muy diversos aspectos de la contratación laboral y del desarrollo de las relaciones laborales que puedan incidir positivamente en el crecimiento del empleo y la mejora de su calidad». Desde luego la estabilidad en el empleo y la política de empleo, en su variante de reparto de empleo, son de los aspectos más importantes en la actualidad, dado el nivel de desempleo existente aún en nuestro país, pero entendemos que las reformas laborales desde que en 1980 se promulgara el Estatuto de los Trabajadores aconsejan un replanteamiento de la situación antes de reformar. No es suficiente que una Comisión de Expertos aconseje, es necesario ver la real implantación de las reformas anteriores. 26. Cruz Villalón, P.: «Tres sentencias sobre el decreto-ley (STC 29/1982, 6 y 111/1983)». VV.AA., El Gobierno de la Constitución española y los Estatutos de Autonomía, Barcelona, 1985, p. 146. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  49 Por ello, el Real Decreto-Ley no es actualmente, entendemos, la mejor vía para las reformas laborales en general o del mercado de trabajo en particular. Las urgencias y las prisas no son buenas consejeras en estos casos. Por ello, cuando la Exposición del Motivos afirma «siendo urgente la adoptación de las anteriores medidas, tanto para permitir su inmediata efectividad como para evitar distorsiones en el funcionamiento del mercado de trabajo, haciendo uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales», parece referirse a eventuales movilizaciones al no haber llegado a un Acuerdo con las representaciones de los trabajadores, y esto no es, entendemos, extraordinaria y urgente necesidad. Podemos además afirmar, continuando con la crítica de utilización abusiva de esta fuente del Derecho, que derogar incluso la Disposición Adicional 10a del Estatuto de los Trabajadores sobre jubilaciones forzosas, parece un atrevimiento vía Real Decreto-Ley. Resulta llamativo que los Reales Decretos Leyes que se han promulgado en los últimos años — vgr. RDL 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida— se han basado en Acuerdos Interconfederales negociados con los sindicatos más representativos y las asociaciones empresariales más representativas. La pregunta es: si el Gobieno se permite estar durante meses negociando con sindicatos y asociaciones empresariales más representativas, ¿por qué posteriormente utiliza la vía del Decreto-Ley, alegando «extraordinaria y urgente necesidad»? Entiendo que se está produciendo una invasión de competencias del poder legislativo, con lo que se está entrando en una costumbre malsana. Hemos de pronunciarnos en relación al Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 1977, que constituye, tras su interpretación por el Tribunal Constitucional, el régimen jurídico del derecho de huelga. Debiendo considerar que existe un problema de insuficiencia de rango normativo, ya que al tratarse de un derecho fundamental —el de huelga— ha de estar regulado por Ley Orgánica. En este sentido, y siguiendo lo preceptuado en el artículo 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, habría que plantearse la inconstitucionalidad del Decreto-Ley 17/1977 por infracción del artículo 81 de la Constitución, al estar regulada materia propia de Ley Orgánica por un Real Decreto-Ley. No obstante, tal regulación es preconstitucional y se produjo por tanto antes de la promulgación de la Constitución, por lo que dicho problema no puede resolverse, creemos, por el trámite del artículo 28.2 LOTC, que parece referirse a regulaciones posteriores a la Constitución, como por las reglas que analizaremos sobre la problemática del Derecho preconstitucional aún vigente, para lo que nos remitimos al apartado oportuno. Otra importante conclusión es que en la mayoría de las ocasiones que el Gobierno ha hecho uso del artículo 86 de la Constitución ha sido para la reforma del mercado de trabajo y de la contratación —contratación a tiempo parcial, 62  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  63 de la materia deslegalizadora. Naturalmente que tal virtualidad no puede extenderse a regular materias constitucionalmente sometidas de modo expreso al principio de reserva de ley» 49 . Una importante sentencia en relación a estas cuestiones fue la Sentencia del Tribunal Supremo (Contencioso-Administrativo, secc. 7 8 ) de 31 de enero de 1990 (RJ 574) sobre impugnación del RD 2001/1983, sobre condiciones de descanso y horas extraordinarias de los trabajadores. Afirmó el Tribunal Supremo que no existe reserva absoluta de ley en la materia, de forma que se extienda a todos los contenidos materiales del Derecho del trabajo, sin que exista el menor resquicio en que la Administración pueda ejercer un poder normativo autónomo. «Es lícito concluir que fuera del campo que no está reservado a la ley actúe la potestad reglamentaria (...) anudados ciertamente a la especialidad y singularidad del Derecho laboral, pero sin que forzosa o necesariamente no existan más que reglamentos rabiosamente ejecutivos, porque partimos de la idea de que el contenido del contrato de trabajo no forma parte de ninguna reserva de la ley que por lo tanto el reglamento no está prescrito en los términos que el sector doctrinal aludido defiende desconfiando en grado sumo del reglamento. En su consecuencia, cuando no se descubra una vulneración frontal del precepto legal no es posible imponer la conclusión anulatoria amparada en los artículos 16 y 24 de la LRJAPPAC; allí donde el reglamento sea complementario, sin vulnerar principios generales del Derecho del Trabajo, hay que admitir una amplia habilitación al ejecución, amparada en tantas cuantas delegaciones contiene el Estatuto de los Trabajadores para adoptar reglas especiales en determinadas materias, (...) sin que sea válido afirmar, como se hace en la demanda que se hacen regulaciones de carácter general en los preceptos impugnados, cuando lo que se hace es introducir determinados singulares y complementarlas». Hoy por hoy seria impensable que una ley regulase la totalidad de condiciones de trabajo, por ello el reglamento tiene un importante valor, sin perjuicio de que tenga que someterse a la ley y a la Constitución. No obstante, también es cierto que no existe una reserva de ley en materia de contrato de trabajo, porque no hay, como hemos dicho, reserva de ley absoluta, por lo que el reglamento podría entrar a regular materias siempre que tenga una función complementaria de la regulación legal, y nunca contraria a la misma. El artículo 53.1 CE establece que sólo podrán regularse por ley los derechos comprendidos en los artículos 14 a 38; el 53.3 establece que los derechos comprendidos en el capítulo 3 del T. I sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen, comprendiéndose los artículos 39 a 52. 49. STS (3°, 6') de 27 de enero de 1994 (RJ 254), de 28 de noviembre de 1994 (RJ 8955) y jurisprudencia allí citada de 17 de marzo de 1992 (RJ 1592), de 16 de noviembre de 1992 (RJ 8939), de 5 de diciembre de 1992 (RJ 9795), y de 26 de enero de 1993 (RJ 229), entre otras. Por ello, la regulación laboral por norma reglamentaria está íntimamente unida a la regulación por norma con rango legal y a su desarrollo, porque al reglamento laboral le está vedado invadir el campo de la ley. Un botón de muestra es la anulación del Real Decreto sobre jornadas especiales (2001/83) en lo referente a que «la duración y ordenación de la jornada de trabajo y el régimen de descansos aplicables serán los pactados en convenios colectivos o contrato de trabajo, que en todo caso respetarán lo establecido con carácter de derecho necesario en las disposiciones legales y reglamentarias», anulándose «reglamentarias» por la STS de 31 de enero de 1990; de forma que los reglamentos no sólo no pueden contravenir lo dispuesto en la Ley sino que tampoco pueden hacer lo propio con los convenios colectivos, dotándole a éstos de una mayor fuerza si cabe. Como ha dicho el Tribunal Supremo reiteradamente «el reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene valor subordinado a la ley, a la que complementa. Por ser el reglamento norma jurídica de colaboración, deben distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales (reserva de ley) que siempre corresponde a la ley, y aquellas normas secundarias pero necesarias para completar el ordenamiento jurídico: el reglamento ejecutivo o secudum legem, el reglamento independiente o praeter legem o extra legem y el reglamento de necesidad o contra legem»s° . «La reserva de ley [...] no pertenece al dominio del legislador. En virtud del principio de primacía de ley que informa el sistema español de fuentes, el legislador puede regular cualquier sector de la vida jurídica, que automáticamente queda sujeto a un principio de reserva formal de ley. Pero lo que aquél tiene vedado, pues de otro modo se violentaría la garantía sustancial en que consiste la reserva material de ley, es ordenar a su discreción e, incluso a su arbitrio, el campo reservado a la norma legal por la Constitución... El artículo 35.2 ET no contiene, en suma, una reserva de ley... sino una previsión de que en el futuro habrán de dictarse una o varias normas con rango de ley, cuyo objeto normativo puede ser libremente decidido por el legislador sin más límites genérico que el de ordenar, total o parcialmente, el régimen jurídico del trabajo por cuenta ajena y dependiente'. En suma, «la norma reglamentaria pasa a integrarse en lo que cabe denominar como el bloque de legalidad laboral [...]. El carácter imperativo o dispositivo del reglamento depende del modo cómo se enuncie el mandato normativo, no pudiendo alegarse pretendidas prioridades del convenio colectivo en el orden de prelación de fuentes pues las relaciones entre norma colectiva y norma reglamentaria no se resuelve de acuerdo con este binomio sino con arreglo a otro más complejo formado por el bloque de la legalidad laboral (art. 3.1.a) y por el convenio colectivo, de otro»". Si los reglamentos son derecho dispositivo los conve- 50. STS (Contencioso-Administrativo, secc. 3°) de 1 de octubre de 1997 (RJ 7789). 51. Valdés Dal-Ré, F.: «El lugar del reglamento en el ordenamiento laboral (II)..., op. cit., p. 4. 52. Valdés Dal-Ré, F.: «El lugar del reglamento en el ordenamiento laboral (11)..., op. cit., p. 6. 64  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  65 nios colectivos podrán entrar a regular dichas condiciones de trabajo, lo que no ocurrirá si su formulación es derecho imperativo. Otro aspecto que destacar es la derogación de reglamentos preconstitucionales como el Real Decreto de ordenación del salario derogado con la reforma de 1994 y que no ha sido sustituido desgraciadamente por uno posterior. Conclusiones que podemos extraer a la vista de la regulación normativa reglamentaria en materia laboral: el reglamento laboral ha sufrido un retroceso claro en detrimento de la ley en algunos casos —fomento del empleo—, del convenio colectivo en otras, al que tiene que respetar su espacio vital para no ahogarlo, ya que no es aplicable en este supuesto el principio de jerarquia normativa, cuando el reglamento es derecho dispositivo; «pues la norma reglamentaria no es incondicionada, sino que está sometida a la Constitución y a las leyes, tanto a las leyes orgánicas como a las leyes ordinarias del Estado"»; por ello, aunque el artículo 3.1.a) ET ponga en un mismo plano a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, no quiere decir que tengan igual jerarquía normativa, por lo que podría ser un error de técnica legislativa. Así, se observa que la mayoría de los reglamentos de desarrollo lo han sido del Estatuto de los Trabajadores, pero que existen otros pilares básicos de las relaciones de trabajo que están regulados en normas legales-satélite del ET, como la LPRL, la LETT, con su consiguiente desarrollo reglamentario por RD 4/1995, cada una de ellas y las consiguientes reformas en las que no nos detendremos. Mención aparte merecen los Reglamentos de las Comunidades Autónomas en materia laboral, que no darán excesivo juego, dada la consolidada jurisprudencia constitucional que considera que el concepto de legislación a que se refiere el artículo 149.1.7' CE incluye no sólo los actos normativos con fuerza de Ley sino también su desarrollo reglamentario —con la amplitud que sea necesaria en función de su determinación (SSTC 18/82 y 7/85)— e incluso aquellos actos que, aún sin entrar formalmente en el cuadro de fuentes, contienen materialmente normas de desarrollo de las disposiciones anteriores —STC 249/1988—. Sin embargo, la inclusión de todo ello en el concepto de legislación laboral no viene motivada en atención a su carácter normativo sino más bien en cuanto que sólo un concepto de legislación que los incluya permite garantizar la finalidad del precepto constitucional de mantener una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia (STC 86/1991, de 25 de abril). Basándose en esta doctrina se ha calificado como legislación laboral la Circular P-117, de 14 de julio de 1983, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (STC 249/1988, de 20 de diciembre), o las disposiciones acordando el establecimiento del calendario laboral (STC 7/1985, de 25 de enero). Así, las Comunidades Autónomas que hayan asumido competencias en la materia tienen la facultad de dictar reglamentos organizativos pero no reglamen- 53. STS (Contencioso-Administrativo, secc. 3') de 1 de octubre de 1997 (RJ 7789). tos en ejecución de la legislación laboral u otras potestades reglamentarias (SSTC 33/1981, 39/1982 y 360/1993). Por ello, se ha declarado la naturaleza de ejecución de la legislación laboral un Decreto del Gobierno Vasco que establece la obligación de los empresarios de informar a los comités de empresa y delegados de personal sobre las subvenciones recibidas (STC 39/1982). Por el contrario, se han considerado actos de ejecución y no de legislación o reglamentación la promulgación de decretos de establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga (STC 233/1997, de 18 de diciembre), o el acto de extensión de un convenio colectivo que pertenece a la esfera de lo ejecutivo (STC 102/1991, de 13 de mayo), si bien en un principio se considerara de naturaleza reglamentario por la STC 17/1986, de 4 de febrero, en doctrina que fue superada por la STC 86/1991, de 25 de abril. No obstante, parece pacífico la facultad de las Comunidades Autónomas que hayan asumido estas competencias para regular por vía reglamentaria los Consejos de Relaciones Laborales (STC 35/1982, de 14 de junio), o aquélla para regular los aspectos internos de la organización y reglamentación interna de un Registro de Convenios Colectivos, correspondiendo al Estado la competencia a la reglamentación en todo aquello que exceda de los aspectos internos de organización (STC 18/1982, de 4 de mayo), al igual que corresponde a éste la competencia para regular la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, lo que no impide a las Comunidades Autónomas establecer sus propios órganos consultivos (STC 17/1986, de 4 de febrero). Ejemplos de este tipo de reglamentos de las Comunidades Autónomas los encontramos en materia de organización de sus Administraciones Laborales, Oficinas Públicas de registro de los estatutos de los sindicatos, de elecciones sindicales, y administración consultiva. 5. La jurisprudencia: ¿fuente del Derecho del Trabajo? La jurisprudencia como institución de nuestro Derecho viene regulada en el artículo 1.6 del Código Civil, que determina que «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, es decir, las fuentes que enumera el artículo 1.1 del referido Código». Aceptando que el papel de la jurisprudencia de Seguridad Social es análogo al de esta institución en otras disciplinas jurídicas, nos encontramos con que, si bien es excesivo atribuirle la categoría de fuente del Derecho del Trabajo, no podemos ignorar que su papel en la materia que nos atañe va más allá que el previsto en el Código Civil, debido a dos circunstancias que conectan con el sistema de fuentes que estamos tratando: el carácter de Derecho Público de parte del ordenamiento laboral y la conexión de esta materia con otras susceptibles de ser enjuiciadas por el Tribunal Constitucional. Ello ocasionará dos manifestaciones de la jurisprudencia sobre 66  XX JORNADAS ANDALUZAS DE DERECHO DEL TRABAJO Seguridad Social que exceden del papel previsto en el artículo 1.6 del Código Civil: la emanada de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional o Tribunales Superiores de Justicia en procesos de impugnación directa o indirecta de disposiciones de carácter general de rango inferior a la Ley (con la excepción de los Reales Decretos Legislativos dictados por el Gobierno cuando excedan los límites de la delegación del Legislativo), o sea, de reglamentos (art.1.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) , según hayan sido dictados por el Gobierno de la Nación, uno o varios Ministros, o los Ejecutivos o titulares de Departamentos de las Comunidades Autónomas; y la jurisprudencia constitucional. Las decisiones judiciales dictadas en procedimientos de control de legalidad de Decretos Legislativos o de disposiciones generales de rango inferior a la Ley —reglamentos— (arts. 8 y 58.1 LOPJ y 1 LJCA) son una manifestación de la función depuradora del ordenamiento por la jurisdicción contencioso-administra- tiva, a la que se atribuye en exclusiva, la declaración de nulidad o anulabilidad de estas normas jurídicas, que una vez revocadas por el Tribunal competente, quedarán automáticamente expulsadas del ordenamiento una vez sea firme la sentencia que así lo declara. Ello significa que ni la función de la jurisprudencia será exclusivamente la de integrar lagunas normativas sino de la legislador reglamentario (o delegado) de carácter negativo al tener la facultad inversa a la de normar, es decir, anular normas jurídicas, y que tampoco se requerirá la reiteración en los pronunciamientos que exige el artículo 1.6 del Código Civil, puesto que una sola sentencia valdrá para apartar del ordenamiento la norma ilegal. Similar será el papel de la jurisprudencia constitucional sobre Seguridad Social cuando la función depuradora del ordenamiento afecte a normas con rango o fuerza de ley formal, en que su control de constitucionalidad corresponderá al Tribunal Constitucional, y una declaración de inconstitucionalidad supondrá su derogación automática, con lo que la jurisprudencia emanada de este Tribunal mediante la resolución de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad será la operación inversa a la de creación de la ley. Esta función se completa con la doctrina elaborada en la resolución de conflictos de competencia entre Estado y Comunidades Autónomas, en que la decisión adoptada determinará la titularidad de la competencia, lo que significará la exclusión necesaria para normar la materia de uno u otro, situación que se da en los casos en que la Constitución distribuye las competencias. 6. El problema de la forma del vigente Derecho del Trabajo preconstitucional Hemos partido en nuestro planteamiento del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo como Norma Suprema de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, su aprobación supone la instauración de un nuevo modelo de sociedad y de un nuevo marco jurídico, que paradójicamente, lejos de romper de forma violenta con el sistema anterior, intenta una transición pacífica hacia el nuevo orden constitucional. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO  67 En los primeros apartados de esta exposición afirmábamos el carácter de norma jurídica de la Constitución y uno de los argumentos en que nos basamos era su Disposición Derogatoria Tercera, que establece la derogación de cuantas disposiciones se opongan a lo en ella establecido. Sucede sin embargo, que no pocas disposiciones anteriores a la Norma Suprema, que no la contradicen, serían bien distintas de haber sido promulgadas en desarrollo de ésta o, al menos, con posterioridad a ésta. Hemos visto al tratar sobre las distintas fuentes que regulan el Derecho del Trabajo cómo no todas las leyes derivan de la Constitución, puesto que el legislador no necesita de ningún título para legislar teniendo como único límite el respeto a la Norma Fundamental (STC 76/83), y que existen fuentes infralegales que no tiene por qué desarrollar una ley siempre que no la contradigan (reglamentos autónomos). Si la Constitución establece reglas para las relaciones entre las distintas normas jurídicas, se plantea el problema de las relaciones con las preconstitucionales, dado que la referida Disposición Derogatoria Tercera tan sólo expulsa del ordenamiento jurídico a las que se opongan a lo establecido en ella. ¿Qué ocurrirá con las normas anteriores a la Constitución que, aunque no se oponen a ella, pueden tener problemas en su relación con ésta, al afectar a materias que requieren reserva de ley y estar reguladas por normas que no tienen este rango? El Tribunal Constitucional solucionó en sus primeras decisiones esta cuestión, sentando que «el principio de legalidad que se traduce en la reserva absoluta de ley, no incide en disposiciones o actos nacidos al mundo del Derecho con anterioridad al momento en que la Constitución fue promulgada» (STC de 7 de mayo de 1981), así como que «no es posible admitir la reserva de ley retroactivamente para considerar nulas las disposiciones reglamentarias anteriores a la Constitución» (STC 69/1989, de 20 de abril), por lo que el referido principio de reserva de ley «no permite anular normas reglamentarias reguladoras de materias y situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho preconstitucional, aunque a partir de la entrada en vigor de la Constitución, deban entenderse caducadas por derogación las habilitaciones ilimitadas a la potestad reglamentaria y las deslegalizaciones realizadas por leyes preconstitucionales, incompatibles con la Norma Suprema» (STC 83/1990, de 4 de mayo) —STS de 12 de marzo de 1994 (RAJ 1750)—. En conclusión, el vigente Derecho del Trabajo preconstitucional seguirá como tal hasta que no sea expresamente derogado por normas de idéntico o superior rango, si bien, este problema ha perdido gran parte de su entidad con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores y sus posteriores reformas, LOLS, LPRL...