Principes de droit civil. T. 16

PRINCIPES DE DROIT CIVIL PAR F. LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIV ERBITÉ DE GAND. - Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME SEIZIÈME. ÉllITION ) BRUXELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C ie , LIBRAIRES – ÉDITEURS , 33, RUE BLAES. 4878 0 TITRE IV. DES CONTRATS OU DES OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES EN GÉNÉRAL. (Suite.) CHAPITRE II. DES CONDITIONS ESSENTIELLES POUR LA. VALIDITÉ DES CONVENTIONS. (Suite.) § VI. Effet des stipulations et promesses à l'égard des héritiers et des ayants cause. N° 1. DES HÉRITIERS. 1. Aux termes de l'article 1122, on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers. C'est dire que les héritiers ne sont pas des tiers ; cela est évident pour les successeurs universels qui ont la saisine, car ils conti- nuent la personne du défunt qu'ils représentent et quant à ses droits et quant à ses obligations. Ceux qui n'ont pas la saisine sont de simples successeurs aux biens ; à ce titre, ils exercent tous les droits qui sont compris dans le patrimoine du défunt, et en qualité de successeurs uni- versels ils succèdent aussi à ses obligations, sauf qu'ils ne sont pas tenus des dettes ultra vires. On peut donc dire qu'en contractant pour nous, nous contractons pour tous nos successeurs universels, activement et passive- ment. L'article 1122 semble limiter ce principe aux sti- 1 6  OBLIGATIONS. pulations, c'est-à-dire aux droits du créancier; mais le mot stipuler a encore un autre sens plus général, dans lequel il est synonyme de contracter. Cela ne fait aucun doute ; car le principe est encore consacré par d'autres articles du code civil : l'article 724 l'établit pour les hé- ritiers légitimes ; les articles 1009 et 1012 l'établissent pour les légataires en ce qui concerne les dettes; quant aux droits du défunt, il va sans dire que les légataires y succèdent, puisque tel est l'objet des legs. Nous en dirons autant des donataires universels ou à titré universel ; les héritiers contractuels sont sur la même ligne que les hé- ritiers testamentaires. 2. On croirait qu'un principe aussi élémentaire ne peut pas donner lieu à des procès portés jusque devant la cour de cassation. C'est que les principes ne se présen- tent jamais devant les tribunaux dans la simplicité qu'ils ont en doctrine. On ne plaide pas sur la question de savoir si les héritiers succèdent aux droits de leur auteur, mais on plaide sur des différends qui doivent être décidés en vertu de ce principe. Le propriétaire apparent donne mandat de vendre un immeuble ; les héritiers du manda- taire demandent à prouver que leur auteur était, en vertu de conventions occultes, le propriétaire véritable de l'im- meuble vendu, et ils contestent, de ce chef, contre l'ac- quéreur soit la régularité de la vente, soit la validité du payement du prix. Il a été jugé par la cour de Bourges que les tiers acquéreurs ne peuvent avoir à compter avec un vendeur apparent et avec un vendeur occulte et qu'il n'est pas possible d'admettre qu'à l'aide d'agissements ténébreux on puisse se faire une situation à double face et se ménager de doubles exceptions. L'arrêt pourrait être rédigé en termes plus juridiques. Il est certain que dans notre système de publicité les tiers n'ont rien à dé- mêler avec des acquéreurs occultes, sauf à ceux-ci à agir contre leurs auteurs : une transmission de droits réels immobiliers n'existe pas à l'égard des tiers si elle n'a été transcrite; tel est le principe qui résulte de l'article 1" de notre loi hypothécaire. Même sous l'empire du code civil les tiers étaient à l'abri de toute action de la part DU CONSENTEMENT. d'un propriétaire occulte quand il y avait un acquéreur apparent, car cela ne pouvait arriver que quand des contre-lettres secrètes dérogeaient à un acte public ; or, d'après l'article 1325, les contre - lettres n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles n'ont point d'effet contre les tiers. Donc, dans l'espèce jugée par la cour de Bourges, les héritiers du mandataire devaient s'adresser à ceux qui avaient consenti l'acte secret en vertu duquel leur auteur était devenu propriétaire ; ils ne pouvaient pas opposer cet acte aux tiers acquéreurs; en leur qualité d'héritiers, ils étaient considérés à l'égard des tiers comme mandataires et non comme propriétaires (i). 3. Le principe que les héritiers succèdent aux obliga- tions du défunt s'applique aux héritiers réservataires, car ils sont héritiers saisis et, comme tels, représentants de leur auteur. Toutefois ce principe est modifié par un autre principe : celui qui a des héritiers réservataires ne peut pas porter atteinte à leur réserve, pas plus par des avantages indirects ou déguisés que par des donations qui excédent le disponible ; l'héritier réservataire peut demander la réduction de toute libéralité directe ou indi- recte et, par conséquent, la nullité des conventions faites par le défunt quand elles portent atteinte à ses droits. Un individu est institué légataire à titre universel; 4 la mort du testateur, le fils du légataire produit un testa- ment par lequel il est institué héritier universel. Cet acte très-suspect est attaqué pour cause de faux : le père re- nonce, par une transaction, à son action en nullité contre le testament en faveur de son fils. Après la mort du père, les autres enfants renouvellent l'action en nullité : sônt- ils recevables? L'affirmative n'est point douteuse si la transaction conférait à l'enfant avec lequel elle a eu lieu un avantage déguisé excédant la quotité disponible. La cour de cassation a consacré ce principe : “ S'il est vrai, dit l'arrêt, que les conventions légalement fondées obli- . gent non-seulement les parties contractantes, mais aussi leurs représentants , ce principe reçoit une exception (1) Rejet, 30 juillet 1862 (Dalloz, 1862, 1, 509). OBLIGATIONS. nécessaire lorsqu'il s'agit d'actes qui constituent des libéralités excédant la quotité disponible (1). e) Il est bien entendu que les héritiers réservataires qui agissent en nullité doivent prouver que l'acte qu'ils atta- quent est fait en fraude de leurs droits. Des père et mère constituent une dot de 15,000 francs à leur fille ; la dot devait être payée aux futurs époux la veille de leur ma- riage, avec cet effet que la célébration du mariage vau- drait quittance en faveur des constituants. Par acte no- tarié ceux-ci déclarèrent qu'ils n'avaient pas remis ni pu remettre à leur fille ni les 15,000 francs de dot, ni les 2,000 francs stipulés à titre de trousseau. Les autres enfants attaquèrent cette déclaration et demandèrent le rapport des libéralités contenues dans le contrat de ma- riage. Leur demande ne fut pas accueillie. La cour de cassation ne conteste pas le droit que les héritiers réser- vataires ont de repousser les actes qui portent atteinte à la réserve; elle reconnaît que, dans l'espèce, la déclara- tion des parents ne pouvait être opposée aux réserva- taires en tant qu'elle aurait eu pour effet de les priver de leur part dans la somme de 15,000 francs, à titre de ré- serve. Mais il résultait de tous les actes et documents produits au procès que les père et mère n'avaient pas payé la dot promise et qu'ils étaient dans l'impossibilité de la payer. Dès lors il ne pouvait être question de rap- port, celui qui n'a rien reçu ne devant rien rapporter (2). 4. Après avoir posé le principe que l'on est censé sti- puler pour soi et pour ses . héritiers, l'article 1122 ajoute deux exceptions : 64 A moins que le contraire ne soit ex- primé ou ne résulte de la nature de la convention. e, Les parties contractantes peuvent donc faire des conventions personnelles qui ne passent pas à leurs héritiers ; dans ce cas, le stipulant seul a le droit d'en exiger l'exécution, et le promettant seul est tenu de les accomplir. En d'au- tres termes, l'obligation et le droit qui résultent du con- trat s'éteignent par la mort de ceux à la personne des- quels ils sont attachés. (1) Rejet, 5 mars 1867 (Dalloz, 1867, 1, 70). (2) Rejet, 20 janvier 1864 (Dalloz, 1864, 1, 222). DU CONSENTEMENT.  9 Cette exception résultant de la volonté des parties contractantes doit cependant être appliquée avec une res- triction. Si le stipulant agit en vertu d'une stipulation qui lui est personnelle et s'il vient à mourir pendant le cours de l'instance, l'action passe à ses héritiers. Il n'est pas même besoin qu'il agisse en justice, il suffit qu'il con- stitue le débiteur en demeure; dès lors le droit à la pres- tation lui est acquis ; il entre dans son patrimoine et passe avec ce patrimoine à ses héritiers. C'est un vieil adage que les actions personnelles deviennent réelles une fois qu'elles sont intentées, en ce sens qu'elles se continuent en faveur des héritiers. On a objecté que ce principe tenait à la nature particulière de la litisàontestation en droit romain; la réponse est facile et péremptoire ; ce n'est pas parce que l'adage est écrit dans une loi romaine que nous l'invoquons ; il résulte de la nature même du droit personnel. En quel sens la convention est-elle per- sonnelle lorsque je stipule que vous me payerez mille francs, mais que je ne pourrai pas exiger ladite somme de vos héritiers? C'est que si vous mourez avant que j'aie exercé mon droit, il s'éteint. Or, quand j'agis en justice ou quand je somme mon débiteur de payer, j'exerce mon droit; les lenteurs de la justice et la résistance du débiteur ne peuvent pas me nuire; si, sur ma demande, le débiteur avait payé, le payement aurait profité à mes héritiers, puisqu'ils l'auraient trouvé dans mon patri- moine; il est juste qu'ils profitent aussi du droit que j'ai acquis à la chose par l'action judiciaire ou par la somma- tion. Le code consacre ce principe dans les articles 330 et 957; il s'applique à la promesse aussi bien qu'à la sti- pulation, parce que les raisons sont identiques (1). Zb. L'article 1122 dit que le contraire doit être exprimé. Il faut donc une déclaration de volonté pour que la convention devienne personnelle, à moins que, comme le dit la loi, elle ne soit personnelle de sa nature. Les con- ventions qui ne sont pas attachées à la personne des parties contractantes passent aux héritiers; telle est la (1) Duranton, t. X, p. 261, n os 256 et 257. 16  OBLIGATIONS. La question est cependant controversée. Pour l'opinion contraire, on dit que la stipulation faite pour l'un des héritiers est la condition de la stipulation que le stipulant a faite pour lui-même; ce que l'article 1121 permet. Cela n'est pas exact; il n'y a pas deux stipulations, il n'y en a qu'une que le créancier fait à son profit et qu'il prétend ensuite limiter à l'un des héritiers ; cette dernière clause est illicite. On insiste et l'on dit que le défunt a pu don- ner la créance en tout ou en partie à l'un de ses héritiers, et il a pu le faire sous la forme d'un contrat onéreux aussi bien que par testament. Oui, mais à une condition, c'est que le contrat qui contient une libéralité déguisée soit au moins valable comme contrat onéreux; or, dans l'espèce, la stipulation est nulle, puisqu'elle est contraire à l'arti- cle 1119; donc l'acte est nul et comme stipulation et comme libéralité (1). N° 2. DES AYANTS CAUSE. 12. On entend par ayants cause d'une personne ceux qui tiennent sa place et exercent ses droits, soit pour le tout, soit pour un objet particulier. Les ayants cause sont donc ou à titre universel, ou à titre particulier. Les pre- miers sont les héritiers et autres successeurs universels ; on y comprend aussi les créanciers en tant qu'ils exercent les droits de leur débiteur, car, en principe, ils les exer- cent tous ; en ce sens, ils sont donc des ayants cause uni- versels. Quant aux ayants cause à titre particulier, ce sent l'acheteur, l'échangiste, le donataire et le légataire à titre particulier, le créancier hypothécaire et tous ceux qui exercent un droit appartenant à leur auteur sur un obj et particulier. L'article 1122 dit que l'on est censé stipuler pour soi et pour ses héritiers et ayants cause. Il place donc les ayants cause sur la même ligne que les héritiers. Pour (1) Demante, t. V, p. 47, n o 34 bis V; Demolombe, t. XXIV, p. 250, n o 270. En sens contraire, Touiller, t. III, 2, p. 269,  414-417. DU CONSENTEMENT.  17 les ayants cause à titre universel, cela ne fait aucune dif- ficulté ; ce sont ou les successeurs universels ou les créan- ciers agissant en vertu de l'article 1166 ; or, les uns et les autres exercent tous les droits de leur auteur. Mais, quant aux ayants cause à titre particulier, il y a des dis- tinctions à faire. 13. Il s'agit de savoir si les ayants cause à titre par- ticulier sont tenus des promesses faites par leur auteur relativement à la chose à laquelle ils succèdent, et s'ils profitent des droits qu'il a stipulés quant à cette chose. Si la promesse a créé un droit réel dans la chose, il n'y a aucun doute, ce droit existe dans la chose même, il l'affecte quel que soit le possesseur; celui à qui il appar- tient a le droit de suite, c'est-à-dire qu'il peut exercer son droit dans la chose, alors que celui qui le lui a concédé transmet cette chose à un successeur à titre particulier ; l'acheteur, par exemple, est tenu de souffrir l'exercice des servitudes que le vendeur a établies sur la chose vendue, de même qu'il est assujetti à l'action naissant de l'hypo- thèque qui la grève. La raison en est très-simple : tout droit réel démembre la 'propriété ; celui qui achète une chose grevée d'un droit réel, l'achète donc démembrée par le droit réel qui l'affecte. S'il doit souffrir l'exercice du droit réel, ce n'est pas qu'il soit tenu des obligations con- tractées par son auteur, c'est la chose qui est obligée, ou, pour mieux dire, démembrée, il n'a qu'une fraction de la propriété, l'autre appartient à celui qui a stipulé le droit réel. Ce que nous disons de la promesse qui crée un droit réel s'applique, à la lettre, à la stipulation qui engendre un droit réel. La servitude active est un droit attaché au fonds dominant, une qualité de' ce fonds ; si la propriété est démembrée, diminuée quant au fonds servant, elle est augmentée, étendue quant au fonds dominant ; la pro- priété, ainsi agrandie par la stipulation d'un droit réel, passe à tous ceux qui la possèdent avec la qualité qu'elle a. L'acheteur du fonds dominant exerce la servitude comme l'acheteur du fonds servant la supporte, et en vertu d'un seul et même principe, c'est que les droits réels affectent 1$  OBLIGATIONS. la chose même, soit comme charge, soit comme droit (1). 14. Quand les droits qui procèdent dè l'auteur ne sont pas des droits réels, quand ce sont des droits de créance, il faut distinguer entre les stipulations et les promesses. Celui qui a une créance peut la céder; le code admet le transport des créances et de toute espèce de droits, aussi bien que la vente des choses mobilières et immobilières; et le transport peut se faire quand le droit personnel est l'accessoire d'une chose vendue, comme il peut se faire quand c'est un droit principal. Le cautionnement est une obligation accessoire, il forme un droit de créance; le créancier peut céder ce droit; il y a plus, quand il vend la créance pour la garantie de laquelle il a stipulé le cau- tionnement, la vente comprend de plein droit le caution- nement (art. 1692). Donc le bénéfice de la stipulation peut être transmis par le stipulant à un ayant cause à titre particulier; cette transmission se fait même de droit, quand la stipulation a pour objet un droit accessoire qui garantit un droit principal. Il n'en est pas de même des promesses. Les dettes ne se transmettent pas comme les droits par voie de contrat; on cède les créances, on ne cède pas les dettes. La raison en est très-simple. Celui qui promet engage sa personne, et il engage indirectement ses biens ; il ne peut pas s'af- franchir de ce lien en transportant sa dette à une autre personne ; cela ne pourrait se faire qu'avec le consente- ment du créancier. A la vérité, le débiteur peut convenir avec un tiers que celui-ci payera sa dette, et le tiers sera admis à acquitter l'obligation, à moins qu'à raison de sa nature elle ne puisse être acquittée que par le débiteur. Mais cette convention ne décharge pas le débiteur de l'obligation qu'il a contractée. C'est une conséquence du principe établi par l'article 1134. Les conventions forment la loi des parties, le débiteur ne peut la rompre par sa seule volonté (2). 16. C'est d'après ces principes qu'il faut interpréter (1) Voyez le tome VI de mes Principes, p. 93, n° 73. (2) Bruxelles, 14 juin 1848 (Pasicrisie, 1850, 2, 192). DII CONSENTEMENT.  19 l'article 1122. On est censé stipuler pour ses ayants cause, dit la loi. Est-ce à dire que les promesses passent aux ayants cause à titre particulier? Non, car ce serait la cession d'une dette, et les dettes ne se transportent pas par la seule volonté du débiteur. Vainement dirait-on que celui qui oblige sa personne oblige ses biens, et que si l'obligation de la personne ne peut être transmise, il n'en est pas de même de la charge qui pèse sur les biens. Le gage que la dette donne au créancier suries biens de son débiteur n'est pas un droit réel, il n'empêche pas le débi- teur d'aliéner ses biens; et dès qu'un bien est aliéné, il cesse d'être le gage des créanciers. L'ayant cause ne peut donc être tenu de l'obligation de son auteur, parce qu'il possède un bien qui dans les mains de celui-ci servait de gage à ses créanciers. Il reçoit la chose libre de toute charge ; ainsi il n'est tenu ni par un lien personnel ni par un lien réel. Voici un exemple qui fait bien comprendre la différence entre le droit réel et le droit de créance (1). En concédant une servitude sur mon fonds, je promets une peine pour le cas où j'entraverais l'exercice de la servitude. Je vends le fonds. A quoi mon ayant cause sera-t-il tenu? Il reçoit un fonds démembré, il est donc tenu de souffrir l'exercice de la servitude; s'il l'entrave, devra-t-il la peine promise par son auteur? Non, car c'est un engagement personnel qui n'affecte pas le fonds, c'est donc une dette qui ne se transmet pas d'une personne à l'autre. 16. Le principe n'est pas douteux; nous en verrons des applications aux titres des divers contrats, notam- ment en traitant de la Vente et du Louage (2). On demande si le principe reçoit une exception. M. Demolombe dit qu'il y a exception à la règle pour les promesses qui, sans affecter la chose d'un droit réel, ont néanmoins un certain caractère de réalité, en ce sens que la chose elle- même répond de leur exécution et que tout tiers déten- teur est tenu de les remplir, s'il veut la conserver. Cela (1) Nous l'empruntons à Colmet de Santerre (Demante, t. V, p. 46). (2) Aubry et Rau, t. II, p. 74, et notes 1, 2, § 176 bis (de la e édition). OBLIGATIONS. est très-vague et, à notre avis, inexact. Qu'est-ce que des engagements qui ne produisent pas de droit réel et qui ont cependant un certain caractère de réalité? Qu'est-ce que ce certain caractère? On dit que la chose répond de l'exécution de l'obligation. Une chose qui répond implique un droit réel, et on avoue que le droit n'est pas réel. Qu'est-ce donc que cette garantie qui, sans être réelle, a un caractère réel (1)? Voyons si l'exemple que l'on donne éclaircira ce qu'il y a d'obscur dans le prétendu principe. Le sous-acqué- reur d'un immeuble est indirectement tenu de l'obligation contractée par son auteur, envers le vendeur originaire, de payer le prix, en ce sens que si le sous-acquéreur ne le paye pas, le vendeur peut demander contre lui, en même temps que contre le premier acquéreur, la résolu- tion de la vente. Nous dirons, au titre de la Vente, que cela n'est pas exact. Le vendeur ne peut avoir l'action en résolution d'un contrat que contre l'acheteur qui est partie au contrat ; il suffit de lire l'article 1184 pour s'en con- vaincre; il ne peut donc pas demander la résolution contre le tiers acquéreur. L'action qu'il a contre celui-ci est une action en revendication ; la résolution de la première vente fait tomber la seconde; par suite le vendeur est con- sidéré comme ayant toujours été propriétaire, il peut donc revendiquer la chose contre le tiers acquéreur. C'est pour faire prononcer par un même jugement la résolution et la revendication qu'il intente son action contre les deux acquéreurs. 17. Les droits de créance passent-ils aux ayants cause à titre particulier? En principe, non ; cela résulte de la nature même de ces droits; ils naissent d'un lien d'obli- gation, et ce lien n'existe qu'en vertu de l'obligation que le débiteur contracte à l'égard du créancier ; le débiteur ne s'est pas engagé envers le successeur de son créan- cier, celui-ci ne peut donc avoir d'action contre lui. Sous ce rapport, il n'y a aucune différence entre les stipula- tions et les promesses. Mais, à la différence des dettes (1) Demolombe, t. XXIV, p. 265, n à 284. DU CONSENTEMENT.  21 qui ne peuvent pas être cédées par le débiteur, les droits peuvent être transmis par le créancier. Et celui qui trans- met une créance, transporte au cessionnaire, son ayant cause, tous les droits qui y sont attachés. Reprenons l'exemple que nous venons de donner pour la promesse. Je stipule une servitude avec clause pénale; en vendant le fonds dominant, je transmets à l'acheteur le droit de servi- tude avec les garanties accessoires qui en assurent l'exer- cice (art. 1692); donc l'acheteur a droit à la peine comme cessionnaire du créancier, tandis que l'acheteur du fonds servant ne serait pas tenu de la peine, parce qu'on ne cède pas des dettes. Nous verrons d'autres applications du principe, au titre de la Vente, en traitant de la cession des créances. Le sous-acquéreur a contre le vendeur pri- mitif l'action en garantie qui appartenait à son vendeur, bien qu'il ne soit pas obligé au payement; c'est que l'obli- gation de payer le prix ne se transmet pas par voie de contrat, tandis que les droits se transmettent par voie de cession (1). 18. Il y a un arrêt de la cour de cassation qui parait contraire à la doctrine que nous venons d'exposer. L'ar- rêtiste formule la décision dans les termes suivants : “ Le tiers qui exerce les droits résultant d'une convention à laquelle il est étranger est tenu des obligations découlant de la même convention. ,, Formulée dans ces termes ab- solus, la proposition serait inexacte : les droits passent aux ayants cause, les dettes ne se transmettent pas par voie de convention. En réalité, la cour ne dit pas le con- traire. Les propriétaires d'une sucrerie prennent à bail une plantation de cannes à sucre pour les récolter et les manipuler en commun. Ils vendent leur établissement. Les acquéreurs succèdent-ils aux droits et aux obliga- tions de leurs auteurs dérivant du bail? En principe, non, cela est certain, à moins que le bail ne leur soit cédé; et, dans ce cas, ils exerceraient les droits des preneurs, sans être tenus de leurs obligations, au moins à l'égard du (1) Bernante, t. V, p. 46, n o 34 bis III. Aubry et Rau, t. II, p. 70 et suiv., § 176. xvi.  2 OBLIGATIONS. bailleur. On ne voit pas que, dans l'espèce, il y ait eu cession du bail. Mais de fait les acquéreurs de la sucrerie continuèrent à exploiter la plantation qui faisait l'objet du bail, comme l'avaient fait les vendeurs, c'est-à-dire en commun. Il s'agissait d'apprécier les conséquences qui résultaient de ce fait. Voici la décision de la cour de case sation : “ Quiconque a sciemment concouru à l'exécution d'une convention régulière, en vue d'en tirer profit, est tenu de satisfaire aux conditions résultant de cette con=. vention, et celui qui se Subroge à l'exercice des droits d'autrui se soumet aux obligations attachées à l'existence de ces droits. 9, C'est donc parce que, par leur fait, les acquéreurs s'étaient subrogés aux vendeurs, s'étaient mis à leur place, que la cour de cassation décida qu'ils ne pouvaient pas exercer leurs droits sans être tenus de leurs obligations. Par suite elle maintint la décision de la cour d'appel qui avait condamné les acquéreurs solidairement à payer la redevance annuelle stipulée dans le bail de la plantation (1). Il résulte de l'arrêt une conséquence assez singulière, c'est que la subrogation de fait a des effets plus étendus que la subrogation conventionnelle. Nous reviendrons sur cette dernière au titre du Louage. stemm . II. 113 la 'capacité des paelee eeatMotantes. § I er . Principes généraux. 19. L'article 1123 porte : ic Toute personne peut con- tracter, si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi. 5.9 Par les mots toute personne, il faut entendre l'homme comme tel, abstraction faite des droits que la loi lui recon- naît ou lui refuse. Dans la théorie du code, les morts ci- vilement ne jouissaient d'aucun droit, néanmoins la loi ne les déclarait pas incapables de contracter (art. 25). C'est que le droit de contracter est un de ces droits natu- rels dont la loi ne saurait dépouiller l'homme; elle a beau (1) Rejet, chambre civile, 16 novembre 1857, sur le rapport de Renouard (Dalloz, 1857, 1, 104). DE LA CAPACITÉ.  23 le déclarer mort civilement, il vit; or, il ne peut vivre sans contracter; le législateur est donc obligé de recon- nattre à tout homme la capacité de contracter; nous la tenons de Dieu, qui nous la donne en nous donnant la vie. 20. Il y a cependant des personnes incapables de con- tracter. L'incapacité peut être naturelle et absolue : tels sont les malheureux qui sont frappés d'imbécillité, leur état ne laisse pas d'intervalle lucide, ils sont pour tou- jours privés de l'usage de leurs facultés intellectuelles ; incapables de consentir, ils sont par cela même incapa- bles de contracter. La loi veille à ce qu'ils aient des représentants qui contractent pour eux, en permettant, soit de les interdire, soit de les colloquer dans un hospice d'aliénés. Il en est de même de ceux qui sont en état de démence ou de fureur. Jadis on considérait aussi les sourds-muets comme frappés d'incapacité naturelle; la charité chrétienne a donné un démenti à ce préjugé. Quel- que douloureuse que soit leur infirmité, ils sont naturel- lement capables, et aucune loi ne les déclare incapables (1). La maladie, le vice peuvent engendrer une incapacité naturelle; nous avons parlé, au n° 464 du tome XV, de l'ivresse. Il est inutile d'ajouter qu'il y a un âge où l'en- fant ne jouit pas encore de la raison et où, par consé- quent, il est incapable de consentir et de contracter. Le code ne s'occupe pas des incapacités naturelles, ni des effets qu'elles produisent. Il suppose que ceux qui jouissent de leur raison ne traiteront pas avec ceux qui en sont privés. Si cela arrivait, les plus simples notions de droit suffiraient pour décider qu'il n'y a point de con- trat là où il n'y a pas de consentement possible (2). Dans l'opinion que nous avons enseignée et qui est aujourd'hui généralement admise, le contrat dans lequel est intervenue une personne incapable de consentir est frappé d'une nul- lité radicale, il n'a point d'existence aux yeux de la loi, et il ne produit aucun effet. Le plus souvent la question de (1j Voyez le tome XI de mes Principes, p. 162, le 125. (2) Voyez le tome XV de mes Principes, p. 510, /1. 0 453. 24  OBLIGATIONS. savoir si un contrat est nul ou inexistant ne présente aucun intérêt pratique et n'est pas même soulevée devant les tribunaux. Ainsi s'expliquent les décisions qui met- tent sur la même ligne l'incapacité naturelle de consentir et les vices du consentement. Un homme contracte pen- dant qu'il est en proie à cet horrible mal que l'on appelle l'épilepsie; son frère abuse de cet état pour le dépouiller; il y a dol, il y a aussi incapacité de consentir. La cour déclare le contrat nul, comme étant l'oeuvre du dol et comme ayant été consenti dans un moment où l'une des parties n'avait pas l'usage de ses facultés intellectuelles(1). Cela n'est pas juridique : celui qui est trompé consent, tandis que celui qui est frappé d'épilepsie ne peut con- sentir; dans un cas, le contrat est nul, dans l'autre, il est inexistant. Dans l'espèce, cela était indifférent; ce qui importait, c'était d'empêcher le frère de profiter de l'acte par lequel il avait dépouillé son frère; l'annulation équi- valait à une déclaration d'inexistence de l'acte. 21. Le code ne s'occupe que des incapacités établies par la loi. Il les distingue en incapacités générales et en incapacités spéciales. Aux termes de l'article 1124, « les incapables de contracter sont : les mineurs, les inter- dits et les femmes mariées, dans les cas exprimés par la loi. ›, L'incapacité civile n'est pas absolue, comme l'inca- pacité naturelle; 11241e dit des femmes mariées et l'article 1125 le répète pour tous les incapables : " Le mineur, l'interdit et la femme mariée ne peuvent atta- quer, pour cause d'incapacité, leurs engagements que dans les cas prévus par la loi. Le code traite de l'incapa- cité des interdits et des femmes mariées au premier livre, nous y renvoyons. Rappelons seulement que leur inca-. pacité est absolue, en ce sens que lorsqu'ils font un-acte juridique, il suffit de prouver que la femme l'a fait sans autorisation maritale, ou que l'interdit l'a passé posté- rieurement à l'interdiction pour qu'il soit nul de droit, c'est-à-dire , pour que le juge doive l'annuler. Nous allons voir qu'il n'en est pas de même des mineurs; la loi a donc (1) Riom, 26 février 1820 (Dalloz, au mot Obligations, n o 344). DE LA CAPACITt.  25 tort de les mettre sur la même ligne que les interdits et les femmes mariées. En rangeant les mineurs parmi les incapables, la loi entend parler des mineurs non émancipés. Les mineurs émancipés jouissent d'une certaine capacité ; la loi l'a dé-. finie au premier livre, où nous en avons traité. Toutefois le code n'a pas dit, au premier livre, quel est le sort des actes que les mineurs émancipés font en dehors des limites de la capacité que la loi leur reconnaît. C'est au titre des Obligations que le code décide dans quels cas les mineurs peuvent demander la nullité des contrats qu'ils consen- tent, dans quels cas ils peuvent agir en rescision pour cause de lésion. Quant aux mineurs non émancipés, le code n'en parle pas au premier livre, il y organise la tu- telle et, dans notre droit, le mineur sous tutelle est repré- senté, dans tous les actes civils, par son tuteur; ce n'est pas lui qui agit, de sorte que légalement le code ne devait pas prévoir quel serait le sort des actes qu'un mineur ferait. Toutefois il se peut que le mineur agisse de fait, sans l'intervention de son tuteur; la loi a dû régler quel sera l'effet de ces conventions, elle le fait au troisième livre. La classification du code, en cette matière, n'est pas très-méthodique. Dans la section II de notre titre il traite de la capacité des parties contractantes, mais il se borne à énumérer les incapacités, sans poser aucun principe quant aux effets qui en résultent. Au chapitre de l'Action en nullité ou en rescision des conventions, le législateur revient sur la matière, et il décide quand les mineurs peuvent agir en nullité pour inobservation des formes, quand ils peuvent agir en rescision pour cause de lésion. Nous sommes obligé ici de nous écarter de l'ordre suivi par les auteurs du code. Au premier livre nous avons traité de l'incapacité des femmes mariées et des interdits, ainsi que de la capacité du mineur émancipé. Ici nous devons dire en quel sens les mineurs non émancipés sont incapables et dans quels cas les mineurs, émancipés ou non émancipés, peuvent agir en nullité ou en rescision, sauf à renvoyer au chapitre de l'action en nullité tout ce irfio oe. 11 ,or ies J19:ela aoz miss °M ` pa f âs 144 32  OBLIGATIONS. ticle 1118? cc La lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes. ep L'article 1118 est placé dans la section qui traite des vices du consentement; il considère donc la lésion comme un vice qui annule le consentement et, par suite, le con- trat. Mais, à la différence de l'ancien droit, la lésion ne vicie pas le consentement des majeurs, il vicie seulement celui des mineurs (art. 1413) ; ce sont là les certaines per- sonnes dont parle l'article 1118. La théorie de la lésion implique donc que celui qui se prétend lésé a consenti par erreur. Cela se comprend du mineur quand il contracte, cela ne se comprend pas quand le tuteur contracte pour lui. 27. On dira que notre théorie est en opposition avec la tradition. La lésion était dans l'ancien droit ce qu'elle est aujourd'hui, ce qui n'empêchait pas que l'on accordât aux mineurs l'action en rescision pour attaquer les con- ventions faites par le tuteur. Cela est vrai, mais on avouera que c'était une exception aux vrais principes ; l'ancien droit consacrait cette exception, reste à savoir si les auteurs du code l'ont maintenue. Constatons d'abord quel était l'état du droit ancien au dernier siècle. On lit dans Bourjon : « Quoique la vente ait été faite avec toutes les formalités qu'on vient d'ex- pliquer, dès que par les ventes les mineurs sont lésés, ils sont restituables. En effet, les formalités remplissent la forme de l'acte, mais n'étouffent pas le privilège des mi- neurs, de faire détruire les actes par lesquels ils souffrent lésion, ces formalités n'ayant été établies que pour mettre les mineurs à l'abri de la lésion, et non pour les en rendre les victimes ; il faut donc conclure que l'observation des formalités ne fait pas obstacle à la restitution en entier en faveur des mineurs (1). 99 Domat dit la même chose 'et en donne la même raison : " Le tuteur n'a de pouvoir que pour conserver le bien du mineur, et non pour lui nuire. /9 L'auteur des Lois civiles s'est laissé entraîner, en cette matière, par l'autorité du droit romain. On considérait le tuteur comme maître, pouvant administrer à sa guise, à (I) Bourjon, le Droit comrnvn de la France, t. II, r. 473, n os 24 et 25. Iq DE LA CAPACITII  23 une condition, c'est qu'il gérât bien et utilement ; il n'était plus le maître quand il dépouillait son pupille (1). Sans doute, le tuteur ne doit pas avoir le droit de dépouiller le mineur. Nos lois y ont veillé mieux que ne le faisaient les lois romaines. C'est en disposant des biens que le tu- teur pourrait dépouiller le mineur ; le code ne le lui per- met que pour cause de nécessité absolue ou d'avantage évident, et il appelle le conseil de famille à autoriser la vente et le tribunal à homologuer l'avis des parents . Certes, avec toutes ces garanties, il est difficile de croire que le mineur puisse être dépouillé. Il pourra être lésé ; si l'on veut à tout prix l'empêcher d'être lésé, il faut dire, avec l'ancien droit, que malgré l'observation des formalités le mineur doit avoir le droit d'agir en rescision. Mais que l'on y prenne garde ; il ne faut pas seulement considérer l'intérêt du mineur qui se trouve lésé par un acte de son tuteur, il faut considérer l'intérêt de tous les mineurs, et pour cela l'on doit voir quel est l'intérêt des tiers qui con- tractent avec eux. Consentiront-ils à traiter avec le tuteur si les mineurs ont le privilége de° rompre le contrat dès qu'ils seront lésés? Nous disons privilége ; les auteurs anciens l'appellent ainsi, et aujourd'hui cela est plus vrai que jamais. Jadis la lésion formait le droit commun dans les contrats commutatifs ; on conçoit que l'on accordât la rescision aux mineurs, comme on la donnait aux ma- jeurs; aujourd'hui, la lésion ne vicie plus les contrats; pourquoi donc les mineurs auraient-ils le privilége de n'être pas lésés, alors qu'ils sont valablement représentés par leurs tuteurs? Ce privilége ne peut se justifier, d'après les principes généraux de droit et, en fait, il nuit à ceux qu'il devrait protéger; c'est ce que Pothier va nous dire. Les jurisconsultes romains s'étaient déjà aperçus que l'excès de protection compromettait les intérêts des mi- neurs. Paul donne de sages conseils aux préteurs : ils ne doivent pas, dit-il, accorder la rescision à la légère, il faut que le mineur ait été trompé ou que le tuteur ait agi avec une grande négligence ; la restitution ne doit (1) Domat, Des lois civiles, p. 161, n o X, et p. 319, n° XIX. S4  OBLIGATIONS. être accordée qu'en grande connaissance de cause, sinon on leur causera un grand dommage, car personne ne voudra traiter avec eux, ce qui revient presque à les pri- ver du commerce, c'est-à-dire à les mettre dans l'impos- sibilité de contracter (1). Dans l'ancien droit français, on alla plus loin, et on sentit la nécessité de rejeter le pri- vilége de rescision pour les actes usuels de la vie. “ Les mineurs, dit Pothier, ne sont point restitués, pour cause de lésion, contre les actes qu'ils ont faits depuis leur émancipation, ou. contre ceux que leurs tuteurs ont faits, lorsque ces actes sont de pure administration nécessaire; par exemple, pour des baux faits de leurs héritages pour le temps qu'on a coutume de faire des baux, contre la vente ou l'achat de choses mobilières, etc. La raison est tirée de l'intérêt même des mineurs, parce qu'autrement il ne trouveraient que difficilement des personnes qui vou- lussent contracter avec eux, dans la crainte d'avoir des procès avec les mineurs sous prétexte de lésion, ce qui causerait un plus grand-préjudice que ne leur serait avan- tageux le bénéfice de restitution, s'il leur était accordé contre de pareils actes (2). ,› 28. Nous croyons que les auteurs du code se sont inspirés de ces sages considérations ; ils avaient sous les yeux les règles formulées par Domat et Bourjon; ils se sont bien gardés de les reproduire. La tradition n'a plus d'autorité légale, on ne peut l'invoquer que pour inter- préter la législation nouvelle dans les matières où le lé- gislateur l'a consacrée. Mais, dans la restitution des mie- neurs, le silence de la loi proteste contre le privilége que l'on revendique pour eux ; il n'y a pas un seul article qui restitue les mineurs contre les actes réguliers faits par leurs tuteurs, et veut-on qu'il y ait un privilége sans loi? La question se réduit, en définitive, à une difficulté de texte. On prétend que le droit des mineurs résulte à l'évi- dence des dispositions du code. Examinons. Demante, qui a prononcé le mot d'évidence, que l'on (1) 66 Et quodam modo commercio eis interdicetur. L. 24, § 1, de mime (IV, 4). (2) Pothier, Traité de la procédure civile, part. V, chap. IV, art. 11. DE LA CAPACITÉ.  85 devrait si rarement prononcer en droit, cite l'article 2252, aux termes duquel la prescription ne court pas contre les mineurs. Sur quoi cette suspension est-elle fondée ? Ce n'est pas sur l'impossibilité d'agir, puisque le tuteur a le droit et le devoir d'agir au nom de son pupille. Si la loi suspend le cours de la prescription en faveur des mineurs, c'est qu'en supposant qu'elle coure contre eux, ils auraient le droit de se faire restituer ; or, l'intérêt général s'op- poserait à la restitution quand il s'agit de prescription. Cela implique que la restitution peut s'accorder contre la négligence et, par conséquent, contre le fait du. tuteur. On répond, en écartant l'article 2252 par une fin de non- recevoir. Quand y a-t-il lieu à la rescision pour cause de lésion? Quand le tuteur a fait un acte qu'il avait le droit de faire; or, certes le tuteur qui n'agit point, alors qu'il devrait agir, n'est pas dans son droit, il viole ouverte- ment son devoir ; la rescision restitue le mineur contre les actes réguliers de son tuteur ; la suspension de la prescription le protége contre la négligence du tuteur qui ne fait pas un acte de conservation qu'il aurait dû faire. La différence est grande. Enfin il y a une réponse déci.. sive dans le texte même de la loi ; l'article 2252 suspend la prescription, non-seulement au profit des mineurs, mais aussi en faveur des interdits; or, les interdits n'ont jamais joui du privilége de restitution, donc ce privilége n'a rien de commun avec la suspension de la prescription (i). 29. On invoque d'autres articles du code qui ont du moins un rapport direct avec notre question. L'article 1314 porte : « Lorsque les formalités requises à l'égard des mineurs et des interdits, soit pour l'aliénation d'immeu- bles, soit dans un partage de succession, ont été rem- plies, ils sont, relativement à ces actes, considérés comme s' ils les avaient faits en majorité ou avant l'interdiction. » D'après l'article 463, la donation légalement acceptée a le même effet à l'égard du mineur qu'à l'égard du majeur. Enfin l'article 1309 dispose que le mineur n'est point res- tituable contre les conventions portées en son contrat de (1) bernante, et, en sens contraire, Coin:Let de Santetre, t. V, 506 note et p. 514, n o 2•70,bis XV, J6  OBLIGATIONS.  Voilà, dit-on, des exceptions au principe de l'ancien  40' ' 4  1' ,i . .  droit qui restituait le mineur contre toute espèce d'actes  ': , 01 i00; J  émanés du tuteur. Les exceptions impliquent qu'il y a une  e"  règle contraire qui permet au mineur de demander la res-  ,; ,,;ii\. '. 1,  :  cision des actes par lesquels il est lésé. Si la règle était  eti'  que le mineur n'est pas restituable, il eût été parfaitement  'Oe Pe  inutile de dire qu'il ne peut être restitué pour tels et tels  :oie  actes, cela allait de soi, comme application d'un principe  ,ides i0  général. Pour que les articles que nous venons de trans-  ;10°1  crire aient un sens, pour qu'ils ne soient pas un hors-  jet d'oeuvre, il faut supposer qu'ils dérogent à une règle qui  est celle de l'ancien droit. On a répondu que cette déro-  ,o0 prétées, ces dispositions ne sont pas inutiles, elles con- importantes; elles fournissent un argument invincible à sacrent le principe nouveau dans ses applications les plus législateur y applique le principe qui résulte implicite- nulle part formulé d'une manière expresse. Ainsi inter- ment de l'article 450 et du silence de la loi, mais qui n'est cation plausible de ces dispositions, c'est de dire que le peuvent réellement le dépouiller, comme disaient les ju- risconsultes romains, un partage, une aliénation de ses immeubles, un contrat de mariage ! Il n'y a qu'une ex- li lîsi ?sil inle lli tl iii % illll su tsutb liQr il if:I' ll ir ti) pli iiil about gation aussi n'aurait pas de sens. Quoi ! on restituerait le mineur pour le léger préjudice que lui cause un bail de neuf ans. Et on ne le restitue pas contre les actes qui l'opinion que nous soutenons : si le mineur n'est point  restitué contre les actes les plus importants, contre ceux  II%  qui pourraient le ruiner, à plus forte raison ne peut-il  l'cisiolii  être restitué contre les actes relativement peu importants,  .; at t( !n  tels qu'un bail. Pothier vient de nous dire que déjà dans  I il ' , itQui  l'ancien droit on ne restituait plus les mineurs contre les  to'  actes d'administration nécessaire, et l'on veut que le lé-  '1 et  gislateur moderne se soit écarté de cette tradition en per-  .;Ellt (104., mettant au mineur de se faire restituer contre un bail, et en ne le restituant pas contre une vente d'immeubles! \h'4 'i , n4 , mariage lorsqu'elles ont été faites avec le consentement  , e e PÇ , et l'assistance de ceux dont le consentement est requis  ' 0 01 pour la validité du mariage. Cette dernière disposition est  0 reproduite dans les articles 1095 et 1398.  1;01 le 0' us er DE LA CAPACITÉ.  37 Pour le coup, on pourrait dire que la loi n'a point de sens (i). 30. Le code de procédure fournit une objection plus spécieuse aux partisans de l'opinion contraire. Il autorise les mineurs à attaquer par la voie de la requête civile les jugements où ils n'ont pas été valablement défendus par le tuteur (art. 481). Voilà bien, dit-on, l'application du principe de restitution ; l'acte que nos lois déclarent être l'expression de la vérité peut néanmoins être attaqué par les mineurs, quoiqu'ils y aient été légalement représentés. Si la loi fait exception à l'autorité de la chose jugée, en faveur des mineurs, comprend-on qu'elle ne les restitue point contre de simples contrats passés par le tuteur ? Conçoit-on qu'aucun açte ne puisse être attaqué par le mineur, sauf celui que la loi déclare, en général, inatta- quable, contre lequel elle ne permet pas même à la jus- tice de revenir? Nous répondons que l'on comprend tout aussi peu que la loi autorise la requête civile et qu'elle n'admette pas la restitution contre les partages, les ventes d'immeubles et contre les contrats de mariage. C'est une anomalie, mais l'anomalie même témoigne contre ceux qui l'invoquent. L'argument aurait quelque chose de spé- cieux si les mineurs seuls avaient la requête civile lors- qu'ils ont été mal défendus par leur tuteur; mais le code de procédure ouvre la même voie à l'Etat, aux communes, aux établissements publics. Voici donc la conséquence à laquelle on aboutit : si l'article 481 prouve que les mi- neurs peuvent se faire restituer contre les actes de leur tuteur qui leur causent un préjudice, il faut dire aussi que les établissements publics, les communes, l'Etat ont l'ac- tion en rescision quand les administrateurs qui les repré- sentent gèrent mal et lèsent leurs intérêts. Que si l'ar- ticle 481 n'implique pas la restitution en faveur des personnes morales qui seraient lésées par leurs adminis- trateurs, cet article ne peut pas davantage être invoqué en faveur de la restitution des mineurs (2). (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 514, n o 270 bis XIV. (2) Colmet de Santerre, t. V, p. 514, n° 270 bis XVI. xv'. 38  OBLIGATIONS. 31. Nous arrivons à une disposition du code civil qui a donné lieu à d'interminables controverses. L'article 1305 dit dans les termes les plus généraux que “ la simple lé- sion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions. e5En appa- rence, cette disposition consacre le principe traditionnel de la restitution, et les termes sont si absolus qu'ils sem- blent comprendre tous les actes, ceux du tuteur aussi bien que ceux du mineur; et nous concevons que ceux qui sont imbus des idées romaines s'y soient trompés. Toutefois il suffit d'y regarder de près pour être bien con- vaincu que l'article 1305 est absolument étranger aux actes faits par le tuteur. Le texte même de la loi le prouve. Qu'est-ce que l'action en rescision que l'article 1305 ouvre au mineur? C'est l'action intentée par l'une des parties contractantes, action qui tend à l'annulation ou à la res- cision du contrat; l'action, en tant qu'elle est accordée au mineur, suppose donc que le mineur a été partie au contrat; son consentement est vicié, la loi lui permet d'agir eu rescision ; c'est l'application de l'article 1118 qui suppose que l'une des parties contractantes est lésée par le contrat auquel elle a consenti par erreur ; c'est ce que dit en toutes lettres l'article 1304, qui établit une prescription spéciale pour l'action en rescision ; à partir de quel moment court la prescription de dix ans? La loi répond : 4 ‘ A l'égard des actes faits par les mineurs, du jour de la majorité. ,5 Si les mineurs pouvaient aussi de- mander la rescision pour cause de lésion des actes faits par leurs tuteurs, la loi aurait dû, dans l'article 1304, mentionner les actes faits par les tuteurs, tandis qu'elle ne parle que des actes faits par les mineurs, ce qui, du reste, est très-juridique ; puisque la lésion est un vice du consentement, elle ne peut donc être un vice et une cause de rescision qu'à l'égard de ceux qui ont consenti, c'est- à-dire qui ont traité, donc à l'égard des mineurs quand ils ont parlé au contrat ; ce qui exclut le cas où ils ont été représentés par leur tuteur. L'article 1305 dit la même chose : les mineurs peuvent demander la rescision de toutes sortes de conventions; quand on dit qu'un mi- DE LA CAPACITÉ.  39 p eur peut agir en rescision d'une convention, cela suppose qu'il est partie à cette convention, qu'il y a parlé, mais que son consentement est vicié par la lésion. Encore une fois, si la loi avait entendu donner le même droit au mineur à l'égard des actes où il n'a pas été partie, en ce sens qu'il n'y a pas parlé, elle aurait dû le dire ; or, le nom de tuteur ne se trouve pas dans l'article 1305. Il y a plus ; l'article parle des deux catégories de mineurs, mineurs émancipés, mineurs non émancipés ; les premiers ont l'action en rescision contre les conventions qui excèdent les bornes de leur capacité, conventions qu'ils contractent personnellement, car ils n'ont pas de représentant légal ; si, dans la seconde partie de l'article 1305, le mot con- ventions indique des contrats consentis par les mineurs émancipés, la même expression doit avoir le même sens dans la première partie de l'article, car la loi établit un seul et même principe applicable aux deux catégories de mineurs. L'article 1305 a donc pour objet de déterminer les cas où un mineur quelconque est lésé par une con- vention qu'il a consentie ; c'est la suite et l'application de l'article 1118 qui pose en principe que la lésion vicie le consentement des mineurs incapables de contracter. Quant aux actes faits par le tuteur, ils sont hors de cause, la loi n'en parle pas; leur sort est réglé par les principes qui régissent la tutelle. Nous n'osons pas dire que cela est d'une évidence ma- thématique, puisque d'excellents esprits trouvent l'opi- nion contraire évidente; il vaut donc mieux confirmer notre démonstration, en comparant l'article 1304 avec les dispositions qui le suivent. L'article 1307 porte que la simple déclaration de majorité faite par le mineur ne fait pas obstacle à sa restitution. Voilà bien un contrat où le mineur parle, et où il parle en l'absence de son tuteur, alors que les parties traitent dans la conviction que le pupille a atteint sa majorité. Or, l'article 1307 est une suite de l'article 1305, il s'y rattache, comme l'application se rattache à la règle ; si l'application suppose évidem- ment (ici le mot est à sa place) un contrat consenti par le mineur, il en doit être de même de la règle , ou il faut 40  OBLIGATIONS. dire que les auteurs du code confondent et mêlent les cas les plus divers, sans ordre ni méthode; personne ne leur fera ce reproche-là. L'article 1308 est conçu dans le même ordre d'idées; il décide que le mineur commerçant, banquier ou artisan n'est point restituable contre les en- gagements qu'il a pris à raison de son commerce ou de son art. Certes le tuteur n'intervient pas dans ces enga- gements, c'est le mineur seul qui les souscrit; or, l'arti- cle 1308 et l'article 1305 se lient et ne forment qu'une même disposition; c'est donc toujours du mineur que la loi s'occupe, des cas où son consentement est ou n'est point vicié et où il peut ou ne peut pas être restitué. Pas un mot du tuteur ni des actes qu'il fait au nom de son pupille. Vient ensuite un contrat, le contrat de mariage, où le mineur intervient toujours personnellement, et auquel son tuteur, comme tel, reste étranger ; le mineur est-il restituable contre ses conventions matrimoniales? La loi répond en appliquant le principe qui est la base de notre doctrine. Pour couvrir l'incapacité du mineur, elle veut qu'il soit assisté de ceux dont le consentement est requis pour la validité de son mariage. S'il contracte avec cette assistance, le contrat sera inattaquable. Donc tout contrat doit être inattaquable quand le mineur y est repré- senté par son tuteur, car l'intervention du tuteur couvre l'incapacité du pupille, comme l'assistance des parents couvre l'incapacité du mineur qui fait un contrat de ma- riage. Enfin l'article 1310 dispose que le mineur n'est pas restituable contre les obligations résultant de son délit ou de son quasi-délit. Encore une obligation à laquelle certes le tuteur reste étranger; l'article 1310 clôt les dis- positions qui interprètent ou appliquent le principe établi par l'article 1305 ; toutes impliquent que le mineur seul agit; donc le principe doit être entendu également des conventions où le mineur parle lui-même, et non de celles où il est représenté par son tuteur (1). 32. Demante insiste. Pourquoi l'article 1305 dit-il que (1) Duranton, t. X, p. 302, n o 283. Colmet de Santerre, t. V, p. 515, te 270 bis XVIII. DE LA CAPACITÉ.  41 le mineur peut agir en rescision contre toutes sortes de conventions? N'est-ce pas pour marquer que la restitu- tion est la règle pour le mineur ? Or, dans l'opinion géné- rale que nous soutenons, l'article 1305, bien loin d'être la règle, devient une disposition spéciale qui ne reçoit d'application qu'à une certaine catégorie de conventions, celles que le mineur consent dans les cas où la loi ne prescrit pas de formes spéciales pour leur validité. C'est restreindre une disposition conçue en termes généraux. Nous avouons que la rédaction de l'article 1305 laisse à désirer ; toutefois le sens n'est point douteux. On peut d'abord expliquer la rédaction de la loi par la tradition. Les auteurs du code ont suivi, en cette matière, un de leurs guides habituels ; les articles 1305 et suivants sont presque littéralement empruntés à Domat ; or, voici ce qu'on lit dans les Lois civiles : « La restitution des mi- neurs a son étendue à toute sorte d'actes indistinctement. Ainsi ils sont relevés non-seulement lorsqu'ils se trouvent engagés envers d'autres personnes, comme par un prêt, par une vente, par une société ou par d'autres sortes de conventions, s'ils y ont été lésés, mais aussi lorsque d'autres personnes s'obligent envers eux, si l'obligation faite à leur profit n'était pas telle qu'elle devait être, soit pour la chose due, soit pour les sûretés. Ainsi ils sont restitués d'autres actes que des conventions, ils sont rele- vés s'ils ont créé une dette rendant leur condition moins avantageuse, ou s'ils ont donné quittance d'un payement qui n'ait pas été fait à leur tuteur, mais à eux-mêmes... Et généralement les mineurs sont restitués de tout ce qu'ils ont pu faire, ou manquer de faire, d'où il leur soit arrivé quelque préjudice (1). e, Il y a d'autres explications puisées dans le texte du code. Voici celle que l'on donne ordinairement. En disant que les mineurs peuvent demander la rescision pour cause de lésion de toutes sortes de conventions, la loi a en vue de les comparer aux majeurs. Ceux-ci, d'après l'arti- cle 1313, ne sont restitués pour cause de lésion que dans (1) Domat, Lois civiles, p. 317, n° IX. 48  OBLIGATIONS. mineurs. Mais, sur la question que nous venons de poser, il se trompe à son tour, nous n'hésitons pas à le dire. Il ne peut être question d'un acte inexistant quand le tuteur agit en négligeant l'observation des formes légales. Quelles sont, en effet, les conditions requises pour l'existence des contrats? Le consentement, l'objet et la cause ; or, le tu- teur consent, et l'on suppose que la convention a un objet et une cause licites. Il y a encore une quatrième condition que le code exige pour l'existence de certains contrats que l'on appelle solennels , c'est l'observation des solen- nités légales. Est-ce que les formes que le tuteur doit observer quand il aliène un immeuble de son pupille sont des solennités, en ce sens que la vente devienne un con- trat solennel quand c'est un mineur qui vend? Non, car si la solennité est une condition substantielle dans la dona- tion, par exemple, c'est qu'elle se confond avec le consen- tement, le donateur étant censé n'avoir point consenti lorsqu'il ne consent pas dans la forme authentique exigée par la loi. Telles ne sont pas les formes que le tuteur doit remplir; elles sont étrangères au consentement, elles sont établies uniquement pour protéger le mineur en sauve- gardant ses intérêts. Le conseil de famille doit autoriser la vente, le tribunal doit homologuer la délibération des parents, afin qu'il soit constaté que la vente n'a lieu que pour cause de nécessité absolue ou d'avantage évident; qu'est-ce que cela a de commun avec le consentement? Donc, d'après la théorie des actes inexistants, il faut dire que l'acte du tuteur, quoique étant irrégulier, existe; seulement le mineur en peut demander la nullité parce qu'il n'a pas joui de la protection dont la loi veut l'en- tourer. On objecte, c'est là le raisonnement de Duranton, que lorsque le tuteur, mandataire légal, agit, c'est le mineur, mandant, qui contracte par son intermédiaire. Or, le tu- teur n'est plus mandataire quand il dépasse la limite de ses pouvoirs ; donc il ne représente plus le mineur, celui- ci ne consent donc réellement pas, partant l'une des con- ditions les plus essentielles pour l'existence du contrat fait défaut, le consentement. Ici Pst 1A nœud de la diffi- DE LA CAPACITÉ.  49 cuité. Duranton a tort de mettre le tuteur sur la même ligne que le mandataire ordinaire ; celui-ci n'a qu'un pou- voir spécial, en dehors duquel il est sans qualité aucune d'agir au nom du mandant. Du mandataire ordinaire on peut dire que lorsqu'il agit en dehors de ses pouvoirs il n'oblige pas plus le mandant qu'un étranger, le premier venu, ne l'obligerait en contractant sans pouvoir aucun; mais le tuteur est un mandataire général, la loi dit qu'il représente le mineur dans tous les actes civils ; il le repré- sente alors même qu'il agit irrégulièrement, car il n'est pas mandataire à raison des formes qu'il remplit; le con- seil de famille et le tribunal n'interviennent pas pour don- ner au tuteur un pouvoir qu'il tient de la loi, ils inter- viennent pour veiller aux intérêts du mineur. Le tuteur ne cesse donc jamais d'être le représentant de son pupille, il est mandataire, alors même qu'il est mandataire négli- gent ; mais s'il agit irrégulièrement, le mineur a le droit d'attaquer les actes irréguliers, à cause de cette irrégula- rité. C'est dans ce but que la loi lui ouvre une action en nullité. Devait-elle aller plus loin et déclarer que les actes irréguliers du tuteur sont inexistants? C'eût été dépasser le but et le manquer. En effet, l'acte du tuteur, quoique irrégulier, peut être favorable au mineur, et s'il a intérêt à le maintenir, pourquoi la loi le déclarerait-elle nul de plein droit? On dira que le mineur pourra le ratifier, comme l'article 1988 le permet au mandant. Nous répon- dons qu'il est plus simple que la loi s'en rapporte à lui pour sauvegarder ses intérêts : l'acte lui est-il profitable, il le maintiendra : l'acte lui cause-t-il un préjudice quel- conque, il en demandera la nullité, et le juge devra la prononcer. Voilà une garantie suffisante pour les intérêts du mineur; or, la question est une question de garantie : la nullité de l'acte garantissant les intérêts du mineur, il était inutile de le déclarer inexistant. 37. La question a été souvent agitée devant les tribu- naux, mais elle ne s'est pas présentée dans les termes où nous venons de la poser ; l'intérêt pratique de la théorie des actes inexistants se concentre sur la prescription : faut-il appliquer l'article 1304 à l'action qui appartient 50  OBLIGATIONS. au mineur contre les actes irréguliers de son tuteur? 11 est de principe que la prescription de dix ans établie par cet article est une confirmation tacite ; or, on ne confirme pas les actes inexistants ; donc si l'acte irrégulier du tu- teur était inexistant, l'article 1304 serait inapplicable. Telle est effectivement la doctrine de Duranton. Le tu- teur vend un immeuble de son pupille sans autorisation du conseil de famille et, par suite, sans homologation du tribunal. Est-ce que le mineur devra demander la nullité de cet acte dans les dix ans? Non, dit-on; le mineur n'a pas besoin d'agir en nullité, car la vente n'existe pas à son égard ; il est resté propriétaire et il revendique ; si on lui oppose l'acte de vente, il le repoussera comme étant fait par un étranger, il aura, pour revendiquer, le délai ordinaire de trente ans, sauf au tiers possesseur à se pré- valoir de l'usucapion de dix ou vingt ans s'il 'a titre et bonne foi. Dans notre opinion, il est certain que le mineur devra agir en nullité dans les dix ans ; car il est partie à l'acte que le tuteur a passé en son nom, comme le mandant l'est dans un acte fait par le mandataire ; le mandant devrait agir dans les dix ans si l'acte passé par le mandataire était nul; donc le mineur aussi est soumis àla, prescription de dix ans. C'est le droit commun pour toute action en nullité ou en rescision ; il s'applique au mineur parce que son action est une action en nullité. Vainement le mineur dirait-il qu'il n'a pas été représenté par son tuteur, parce que celui-ci a agi irrégulièrement. Nous avons d'avance répondu â l'objection(n° 36) : le mineur est toujours repré- senté par son tuteur, c'est donc lui qui a vendu ; étant partie au contrat, il doit agir en nullité dans les dix ans. 38. La jurisprudence est assez indécise. Il ' y a des arrêts qui abondent dans l'opinion de Duranton. La cour de Rennes dit que les actes faits par le tuteur en dehors de ses pouvoirs ne sont pas des actes de tutelle ; ces actes, dit la cour de Grenoble, n'ont pas plus de valeur que s'ils avaient été consentis par un étranger ft), On en conclut (1) Rennes, l er avril 1833 ; Grenoble, 21 mars 1833 (Dalloz, au mot Obli- gations, n° 2896, 4° et 3°). DE LA CAPACITÉ. que le tuteur, en vendant l'immeuble de son pupille, a vendu la chose d'autrui; cette vente n'a aucun effet à l'égard du propriétaire; le mineur ne doit tenir aucun compte de la vente qu'un étranger a faite de son immeu- ble, il le revendique, et il a, pour l'action en revendica- tion, le délai ordinaire de trente ans. La cour de Rouen répond, et la réponse nous parait péremptoire, que la vente est faite au nom du mineur par son tuteur, donc par le représentant du propriétaire : comment la vente faite .par le propriétaire serait-elle la vente de la chose d'autrui (1)? La cour de Bruxelles dit très-bien que les tuteurs sont les administrateurs des biens de leurs pu- pilles en vertu de la loi; que comme tels ils ont qualité pour vendre leurs biens; qu'ils doivent, à la vérité, obser- ver certaines formes que la loi prescrit pour garantir les intérêts des mineurs; mais que s'ils vendent sans l'obser- vation de ces formes, on ne peut pas dire qu'ils vendent la chose d'autrui, car ils sont qualifiés pour vendre ; seule- ment n'ayant pas rempli les formalités qui doivent pro- téger les mineurs, ceux-ci peuvent agir en nullité ; et ils doivent agir en nullité, car s'ils revendiquaient, on leur opposerait l'acte où ils sont représentés par leur tuteur ; ils sont donc vendeurs, et le vendeur ne peut pas reven- diquer (2). Il y a un cas dans lequel il y aurait vente de la chose d'autrui : si le tuteur, après que la tutelle a pris fin, vendait un bien du mineur ; le tuteur n'étant plus tuteur devient réellement un étranger, et on peut le qua- lifier de premier venu ; l'acte qu'il fait ne peut donc en rien lier le mineur; si on le lui oppose, il le repousse comme la vente de la chose d'autrui (3). 39. Les termes de l'article 1304 sont invoqués à l'ap- pui des deux opinions qui divisent la jurisprudence. A entendre la cour de Riom, il résulte évidemment de l'article 1304 que le mineur a été partie à l'acte et qu'il connaît la convention, d'où elle conclut que la prescrip- tion de dix ans n'est pas applicable au cas où le tuteur (1) Rouen, 17 janvier 1846 (Dalloz, 1847, 2, 14). (2) Bruxelles, 21 mai 1814 (Pasicrisie, 1814, p. 76). (3) Rejet, S décembre 1813 (Dalloz, au mot Obligations, n° 2soe, p. 6 n 2). 52  OBLIGATIONS. agit, et dès que l'on n'est pas dans l'exception, on rentre dans la règle de l'article 2262, d'où la conséquence que le mineur a trente ans pour agir. En effet, dit la cour, la prescription court contre le mineur à partir de sa majo- rité ; donc la loi suppose que c'est lui qui a contracté ; si le législateur avait entendu appliquer la prescription de dix ans aux actes faits par le tuteur, il aurait fait courir le délai à partir du moment où le mineur devenu majeur acquiert la connaissance de l'acte (1). La critique s'adresse au législateur ; ce même article fait courir la prescription contre l'interdit à partir du jour où l'interdiction est levée ; cependant on pourrait dire de l'interdit, à bien plus forte raison que du mineur, qu'il ignore non-seulement les actes faits par son tuteur, mais aussi ceux que lui-même a consentis alors qu'il était aliéné. La cour de Nîmes a répondu à l'objection que l'on ne pouvait pas se préva- loir de la fin de l'article 1304 contre le principe que la loi pose au commencement; le dernier alinéa a unique- ment pour objet de déterminer le commencement de la prescription; quant à la durée de la prescription, elle est fixée, par le premier alinéa, à dix ans dans les termes les plus absolus, sans distinction aucune ; l'interprète doit accepter la disposition telle qu'elle est (2). La cour de cassation s'est prononcée pour l'application de l'article 1304 ; ce qui implique que le mineur est par- tie à la convention où il est représenté par son tuteur, bien que celui-ci n'ait pas rempli les formalités prescrites par la loi. Dans l'espèce jugée par la cour, le pourvoi ad- mettait que le mineur devait agir en nullité contre les actes irréguliers faits par son tuteur, mais il soutenait que la durée de la prescription était de trente ans. Ce système est peu logique; les termes généraux de l'arti- cle 1304 le repoussent: « Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure dix ans. ,, La cour de cassation a raison de dire (1) Riom, 13 décembre 1826 (Dalloz, au mot Obligations, n o 2896, 10). (2) Mmes, 14 janvier 1839 (Dalloz, au mot Obligations, n o 2895, 40). eî ed fie jrz DE LA CAPACITÉ.  53 que les termes généraux de l'article 1304 comprennent toute action en nullité, pourvu que l'action soit intentée parl'une des parties contre l'autre ; donc la prescription de dix ans -est applicable aux actes faits par le tuteur, puis- que le fait du tuteur est le fait du mineur. A l'appui de -cette interprétation, la cour invoque l'article 475, aux termes duquel " toute action du mineur contre son tu- teur, relativement aux faits de la tutelle, se prescrit par dix ans, à compter de la majorité. e, On lit aussi dans un arrêt de la cour dè Grenoble que l'article 1304 est une conséquence'de l'article 475 (1). A notre avis, c'est con- fondre deux dispositions essentiellement diverses. L'ar- ticle 475 prévoit le cas de l'action en responsabilité que le mineur intente contre le tuteur ; cette action ne met pas en question la validité des actes faits par le tuteur, elle concerne uniquement la mauvaise gestion du tuteur et le préjudice qui en résulte pour le mineur. Tandis que l'action de l'article 1304 s'attaque aux actes du tuteur, et ce n'est pas contre lui qu'elle est dirigée, c'est contre les tiers, elle tend à annuler ces actes. La courte prescription de l'article 1304 est fondée sur la confirmation résultant du silence de celui qui, ayant le droit d'agir en nullité, n'agit point; l'article 475, bien qu'il établisse aussi une courte prescription, est étranger à toute idée de confirma- tion. En définitive, les articles 1304 et 475 règlent des cas tout à fait différents ; on ne peut donc pas interpréter• l'un par l'autre. 40. En admettant que le mineur doive agir en nullité dans les dix ans, il reste à savoir quel est le fondement de son action et ce qu'il doit prouver pour obtenir l'annu- lation des actes irréguliers faits par son tuteur. L'action est-elle fondée sur le préjudice que le mineur éprouve par suite de l'inobservation des formes légales? Dans C6 cas, le mineur devra prouver qu'il est lésé. Que si, au contraire, l'action est fondée sur l'irrégularité de l'acte, le mineur n'aura rien à prouver, sinon que l'acte est irré- (1) Cassation, 25 novembre 1835; Grenoble, 10 juin 1842 ; Mmes, 14 jan- vier 1839 (Dalloz, au mot Obligations, n o 9.895, 1 0 , 3 0 et 40). xvi.  4 OaLM-ATIONS. gulier, Celte question at aussi été résolue en sens divers par les cours. Il nous semble qu'elle est _décidée par les principes généraux de droit dont l'article 1311 fait l'ap- plication aux actes du mineur; il y a, d'après cet article, des engagements nuls en la forme souscrits en minorité. Que faut-i1 entendre par là? C'est un point très-contro- versé, sur lequel nous reviendrons. Une chose est cer- taine, c'est que la convention consentie par le mineur est nulle en la forme, lorsque la loi prescrit des formes spé- ciales pour le protéger et que ces formalités n'ont pas été remplies. L'article 1311 oppose aux actes nuls en la tbrme ceux qui sont seulement sujets à restitution, c'est-à-dire ceux quo le mineur attaque pour cause de lésion. Est-ce que les actes irréguliers du tuteur sont nuls en la forme? L'affirmative ne nous parait p'as douteuse. Quand la loi prescrit des formes pour sauvegarder les intérêts d'un incapable, l'inobservation de ces formes doit entraîner la nullité de l'a.cte, par cela seul que l'incapable n'a pas joui de la protection que la loi a voulu lui assurer. En ce sens l'article 1311 dit que l'acte est nul en la forme; d'où suit que le mineur qui l'attaque n'a qu'une chose à prouver, c'eut le vice de forme qui rend l'acte nul. Si Pacte n'est pas assujetti à des formes spéciales à raison de la mino- rité de l'une des parties, le mineur ne peut ]'attaquer que pour cause de lésion et, dans ce cas naturellement, il doit prouver la lésion. Les actes du tuteur ne peuvent pas être attaqués pour cause de lésion; s'il n'y a pas de formes spéciales prescrites par la loi, ou si ces formes ont été observées, l'acte est inattaquable; s'il y a des formes qui n'ont pas été observées, l'acte est nul en la forme ; le mineur peut l'attaquer par cela seul qu'il est nul en la forme ; il ne doit pas prouver qu'il est lésé, parce que son action ne se fonde pas sur le préjudice qu'il éprouve, elle se fonde sur l'irrégularité de l'acte et sur la violation de la loi. 41 . Telle est la théorie, elle résulte des principes et de la distinction que fait l'article 1311 entre les actes nuls en la forme et les actes sujets à restitution. La jurispru dence, qui subit l'influence des faits, a eu de la peine à t n É tA. CiÙ 3 À0-11 1 .  re admettre cette. théorie. Si l'acte du tuteur, quoique irré- gulier, ne cause aucun préjudice au mineur, de quel droit celui-ci se plaindrait-il ? Dira-t-il que les formes n'ont pas été observées? Mais ces formes n'ont d'autre objet que de le protéger, c'est-à-dire d'empêcher qu'il ne soit lésé ; qu'importe donc qu'on ne les ait pas observées si, en-réa- lité, le mineur n'a éprouvé aucun préjudice? Sans intérêt il n'y a pas d'action, dit la cour de Paris. Si le mineur ne prouve pas que l'acte irrégulier du tuteur lui cause un préjudice, il doit être repoussé par défaut d'intérêt (1). C'est confondre les deux causes pour lesquelles la loi per- met au mineur d'agir, le vice de forme et la lésion. Le vice de forme n'est pas un privilége du mineur, c'est l'application du droit commun, la sanction de la nullité, soit expresse; soit virtuelle, que la loi prononce lorsque ses prohibitions ont été violées; le but du législateur est moins de garantir les intérêts des parties contrac- tantes que d'assurer le respect dit à la loi. D'ailleurs ne peut-on pas dire que le mineur est lésé par cela seul ciel n'a, pas joui de la protection que la loi a entendu lui accorder ; c'est-à-dire par cela seul que les formes protectrices n'ont pas été observées? Il est inutile que le mineur prouve un préjudice qui est prouvé par l'ir- régularité même de l'acte. C'est ce que dit la cour de Rennes dans un arrêt très-bien motivé (2). Elle ajoute une considération de fait qui n'est pas sans importance dans une matière où l'on invoque le fait contre le droit. Il s'agissait de la vente d'un immeuble; les formalités lé- gales n'avaient pas été observées, et l'on prétendait qu'il n'en était résulté aucun préjudice pour le mineur, parce que le prix pour lequel l'immeuble avait été vendu repré- sentait la valeur exacte de la chose vendue. La cour ré- pond que le prix aurait pu s'élever plus haut dans une vente publique et àl'enchère; donc on ne peut jamais dire qu'il n'y a pas de lésion; il faut dire, au contraire, que la vente est lésionnaire dès qu'elle • a été faite sans les for- (1) Paris, 6 février 1827 (Dalloz, au mot Minorité, n° 550, 1°). (2) Rennes, 2 mare 1825 (Dallo?.  mot Obligations, n° 2893, 111 OBLIGATIONS. marnés voulues par la loi. La jurisprudence s'est pronon- cée en ce sens (i). 42. Il y a cependant eu des résistances au nom de l'équité. On se prévaut si souvent de l'équité contre le droit, et les tribunaux cherchent si souvent à écarter la rigueur du droit par des considérations d'équité, qu'il est bon d'écouter l'équité et la; réponse que fait le droit. Dans une espèce qui a été déférée à la cour de cassation dans l'intérêt de la loi, la cour de Rouen avait décidé en équité, et l'équité était évidente. Une veuve, pour faire honneur à la mémoire de son mari, avait consenti à rester à la tête de son commerce; grâce à son crédit, elle avait ré- tabli les affaires, payé les dettes, mais elle avait agi sans remplir les formes longues et coûteuses de la loi. Le con- seil de famille avait approuvé ses actes : les mineurs étaient désintéressés, que dis-je? le passif de la succes- sion excédait l'actif, et s'il avait fallu procéder légale- ment, les créanciers auraient tout saisi et la ruine des enfants était inévitable, ainsi que celle de la veuve. Devant la cour de cassation, la décision de la cour de Rouen fut vivement critiquée par Merlin. Elle violait la loi, cela était certain, puisqu'elle approuvait une délibération du conseil de famille contraire à la loi. Le masque de l'équité, dit le procureur général, n'est qu'un vain prestige. Merlin accumule les autorités les plus imposantes pour justifier l'application rigoureuse de la loi. Où en serait-on, s'écrie le président Bouhier, s'il était permis aux magistrats de préférer, en jugeant, ce qu'ils s'imaginent être le plus équitable à ce qui est ordonné par le législateur. 99 64 Sotte sagesse, dit le vieux d'Argentré, que celle qui prétend être plus sage que la loi ! « Le rude jurisconsulte apo- strophe les magistrats et leur crie : De quel droit jugez- vous la loi, alors que vous êtes appelés à juger d'après la loi?.. Cessez de siéger comme juges, ou jugez confor- (1) Amiens, 29 juillet 1824 (Dalloz, au mot Obligations, n° 2979, I.). Riom. 31 mai 1830 (Dalloz, au mot Vente publique d'immeubles, n o 2051, 2°). Cassation, 16 janvier 1837 (Dalloz, au mot Obligations, n° 364, 2°). Dijon, 8 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 2, 80). La jurisprudence belge est dans le méme sens. Liége, 5 février 1818 et 8 décembre 1836 (Pasicrisie, 1818, p. 26, et 1836, p. 260). jl DE LA CAPACITÉ.  57 mément à la loi. Vous insultez aux lois en vous croyant plus sages qu'elles, et vous vous forgez une conscience fausse qui vous permet de vous élever au-dessus du lé- gislateur. « Le président Favre tonne contre l'équité imaginaire qu'il appelle cérébrine : rien de plus dange- reux, dit-il, que cette prétendue équité; chaque juge s'en forge une à sa guise et selon son caprice ; il y a autant de lois que de juges, c'est dire qu'il n'y a plus de droit. Ecoutons encore le sage d'Aguesseau. 44 Dangereux instru- ment de la puissance du juge, hardie à former tous les j ours des règles nouvelles, cette équité arbitraire se fait, s'il est permis de parler ainsi, une balance particulière et un poids propre pour chaque cause. Si elle parait quelquefois ingénieuse pour pénétrer dans l'intention secrète du législateur, c'est moins pour la connaître que pour l'éluder; elle la sonde en ennemi captieux plutôt qu'en ministre fidèle, elle combat la lettre par l'esprit et l'esprit par la lettre; et au milieu de cette contradiction apparente, la vérité échappe, la règle disparaît et le ma- gistrat demeure le maître. e, La cour de cassation jugea que l'acte du tuteur était nul par cela seul que les forma- lités prescrites par la loi dans l'intérêt des mineurs n'avaient pas été observées (1), et elle n'a jamais dévié de cette jurisprudence (2). Toutefois l'équité continue sa résistance ; il y a des dé- cisions si évidemment équitables, que l'on ose à peine les critiquer (3). A notre avis, le respect de la loi doit rem- _porter sur toute espèce de considérations, parce que, sans le respect de la loi, la société ne saurait exister. Mais aussi nous voudrions que le législateur évitât de se mettre en opposition avec l'équité. Et est-ce une loi bien équi- table que celle qui permet d'attaquer une transaction autorisée par le conseil de famille, homologuée par le tribunal, par cela seul qu'on a négligé de prendre l'avis de trois jurisconsultes, alors qu'il n'est pas prouvé que la (1) Cassation, 26 août 1807 (Dalloz, au mot Minorité, n° 549, 10). (2) Cassation, 18 mai 1813 (Dalloz, au mot Minorité, n o 549, 30). (3) Metz, 9 avril 1813 (Dalloz, au mot Obligations, n° 2892). Comparez Liége, 19 janvier 1842 (Pasicrisie, NU 2, 332), 64  OBLIGATIONS. jours interpréter les lois d'après l'objet qu'elles ont en' vue ; s'agit-il de mineurs et d'actes nuls faits par des mi- neurs, on doit supposer que la loi entend parler d'une nullité qui ne concerne que les mineurs, puisque c'est d'eux seuls qu'il est question. 50. Un acte nul en la forme fait par un mineur est donc un acte pour lequel la loi prescrit certaines formes à raison de la minorité de celui qui contacte l'engage- . ment. C'est dans ce sens que la loi emploie le mot formes dans l'article 484, lequel se rapporte directement à notre matière : 44 Le mineur émancipé, dit-il, ne pourra non plus vendre ni aliéner ses immeubles, ni faire aucun autre .acte que ceux de pure administration, sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé. y, Quelles sont ces formes? L'article 484 renvoie expressément aux arti- cles 457 et suivants. S'agit-il d'emprunter, d'aliéner ou d'hypothéquer les biens immeubles du mineur, il faut l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, et il faut de plus que la vente se fasse publique- ment et aux enchères. Pour d'autres actes, tels que l'ac- ceptation ou la répudiation d'une succession, la loi se contente de l'autorisation du conseil de famille. Pour la transaction, la loi exige, en 'outre, l'avis de trois juris- consultes désignés par le procureur du roi. Toutes ces formes ont un même objet, c'est de garantir les intérêts du mineur contre la négligence ou l'incapacité du tuteur. Quand le tuteur fait un de ces actes sans observer les formes que la loi prescrit , l'acte est nul à raison de l'inobservation des formes, donc nul en la forme. A plus forte raison l'acte doit-il être nul en la forme quand c'est le mineur qui le souscrit sans intervention de son tuteur. 41. Sur ce point, tout le monde est d'accord. Toullier et Demante vont plus loin et disent que l'engagement consenti par le mineur est nul en la forme lorsque le mi- neur a contracté sans l'autorisation de son tuteur. L'acte est nul, dit Toullier, lorsque la forme nécessaire pour sa validité n'a pas été observée. Et quelle est la forme re- quise pour la validité des obligations du mineur? C'est sans contredit l'autorisation du tuteur Donc, sans cette DE LA CAPACITÉ.  65 autorisation, l'obligation est nulle en la forme et donne lieu à l'action en nullité. La même conséquence, continue Toullier, se tire de l'article 1125. Il porte que a le mi- neur, l'interdit, la femme mariée ne peuvent attaquer, pour cause d'incapacité, leurs engagements que dans les cas prévus par la loi. e, Or, quels sont les cas où la loi permet à la femme d'attaquer ses engagements pour cause d'incapacité? C'est lorsqu'elle a contracté sans le consen- tement ou le concours du mari. Quels sont les cas où la loi permet au mineur d'attaquer ses engagements pour .cause d'incapacité? C'est également lorsqu'il a contracté sans l'autorisation de son tuteur (1). Ainsi l'autorisation du tuteur serait requise sans contre- dit pour la validité des obligations du mineur. On se demande, non sans étonnement, comment Toullier a pu affirmer avec ce ton de certitude une proposition qui n'a aucun appui dans nos textes. Les mots autorisation du tuteur ne se trouvent dans aucun article du code et ne pou- vaient pas s'y trouver, car c'est supposer que le mineur agit avec l'autorisation de son tuteur; tandis que, d'après notre droit moderne, le tuteur représente le mineur dans tous les actes civils ; ce n'est pas le mineur qui agit, c'est le tuteur. Il ne peut donc pas être question d'une autorisation du tuteur. Cependant on prétend que l'acte fait par le mineur seul est nul pour défaut d'autorisation. Il y aurait donc une nullité fondée sur l'inobservation d'une forme que la loi ignore, dont elle ne prononce pas le nom ! On dit que l'acte fait par la femme sans autorisa- tion de son mari est nul, et qu'il en doit être de même de l'acte fait par le mineur sans autorisation de son tuteur, puisque l'article 1125 met le mineur sur la même ligne que la femme mariée quant à l'incapacité qui les frappe. L'argument est d'une faiblesse extrême. Si l'acte fait par la femme sans autorisation est nul, c'est parce que la loi dit formellement que la femme ne peut agir sans le con- cours du mari dans l'acte, ou son consentement par écrit (art. 217). Où est la loi qui dit que le mineur ne peut con- (1) Touiller, t. III, 2, p. 63, n° 106. C'est aussi le système de Troplong. OntaATIONS. tracter sans l'autorisation de son tuteur?' Au lien de trouvons nous , partout le silence de la loi. Con- Textes que là où la loi est muette, Demante ait pu écrire " Nous considérons comme nul en la forme tout acte que le mineur ne pouvait consentir ou faire par lui-même et sans assistance, lorsqu'il n'y aura pas été légalement re- présenté ou assisté (i). Un jurisconsulte parle d'une assis, tance légale, alors que la loi ignore cette assistance ! 52. Les conséquences que l'on déduit de cette étrange doctrine sont tout aussi étranges que le prétendu principe d'où elles découlent. Toute cette théorie est purement- imaginaire. On conçoit, à la rigueur, que l'on transporte la tradition dans le code civil, mais due l'on maintienne au moins l'ancien droit tel qu'il était. Or, l'opinion que nous combattons n'est ni celle de l'ancien droit, ni celle du code; ce sont les interprètes qui ont fait la loi, et Ils l'ont très-mal faite. On commence par assimiler le mineur à la femme ma- riée, assimilation que les textes du code repoussent(C45). Puis on en conclut que le seul défaut d'autorisation rend nuls les contrats de la femme, sans qu'elle ait besoin de prouver qu'ils lui sont onéreux. Il en est de même, dit-on, du mineur, Oui, quand l'acte est nul en la forme ; mais pour qu'il y ait une nullité à cause de l'inobservation de formes légales, il faut que la loi prescrive des formes, sinon formes et nullité sont également imaginaires. Après avoir identifié l'incapacité de la femme et l'incapacité du mineur, on les distingue. Quand la femme contracte avec àutorisation du mari, l'acte est inattaquable, parce que l'autorisation couvre l'incapacité de çelui qui est autorisé. N'en doit-il pas être de même de l'autorisation du tuteure Non, dit-on. lie contrat qu'il fait avec autorisation du tu= teur est valide, à la vérité, mais il peut être rescindé pour cause de lésion. Voilà une singulière loi que font les interprètes. Quoi! vous faites intervenir le tuteur .pour autoriser le mineur, c'est-à-dire pour couvrir son inca- pacité, pour le rendre capable, et néanmoins vous lui (1) Demante, t. V, p. 505, n° 268. E LA CAPACITÉ. permettez d'attaquer, pour cause de lésion, l'acte qu'il a capacité de faire. Demanderons-nous des textes'? On cite l'article 1305, et cet article ne dit pas un mot, ni du tu- teur, ni de l'autorisation du tuteur (1)! Toujours le silence de la loi, et on bâtit une théorie sur ce silence, tandis que l'on méconnaît la loi quand elle a parié. En effet, que fait-on de l'article 1311? 11 distingue bien nettement deux catégories d'actes : la loi prescrit-elle des formes, et ces formes ne sont-elles pas observées, l'acte est nul en la forme : par contre, si les formes ont été observées, l'acte doit être inattaquable. C'est seulement quand la loi ne prescrit pas de formes que le mineur peut être restitué pour cause de lésion. Tel est le sens naturel, pour mieux dire, la paraphrase de l'article 1311. On n'en tient aucun compte. On déclare nuls en la forme les actes faits sans autorisation, alors que la loi ignore cette forme. On dé-, clare rescindables pour lésion des actes qui sont valables en la forme, alors que la lésion n'est une cause de resci-, sien que pour les actes qui ne sont assujettis à aucune forme. Imaginaire au point de vue des textes, la théorie de Toullier et de 1)emante est également imaginaire au point de vue de la tradition. Duvergier, le savant annotateur de Toullier, lui reproche de s'être écarté de la tradition, alors que sa doctrine n'a d'autre appui que la tradition. L'intérêt pratique consiste à savoir si le mineur peut de- manderla rescision des actes d'administration qu'il a faits avec autorisation de son tuteur, ou que le tuteur a faits en son nom. Or, dans l'ancien droit, le mineur n'était pas restitué contre les actes de pure administration né- cessaires faits par le tuteur ou, ce qui revient au même, par le mineur autorisé. Tandis que, d'après la doctrine (1) 11 y a plus : le texte même de l'article 1305 prouve qu'il nepeut pas s'appliquer aux actes pourdesquels la loi établit certaines formes. En effet, l'article compare les mineurs non émancipés aux mineurs er A4 ncipés ; les premiers peuvent, en général, attaquer tous les actes qui les lèsent, tandis qu'il y a des actes que les mineurs émancipés ne peuvent pas attaquer. Cette différence concerne-t-elle les formes? Non; car sous le rapport des formes, l'article 484 assimile nornplétement ces deux catégories de mineurs. Donc l'article 1305 est étranger aux formes. 68  OBLIGATIONS. de Toullier, aucune forme ne gàrantit les tiers contre la rescision qui les menace lorsqu'ils traitent, soit avec le tuteur, soit avec le mineur autorisé. N'est-ce pas leur dire qu'ils doivent bien se garder de contracter avec le mineur (1)? M. Colmet de Santerre adresse un autre re- proche à son maître Demante, dont il a continué l'ouvrage avec un talent remarquable; c'est que sa doctrine est en opposition avec les principes généraux de droit. Demante dit, comme Toullier, que l'acte fait par le mineur seul est nul en la forme. Peut-on dire que l'autorisation soit une forme, alors que les actes ne doivent pas être faits avec cette autorisation? La vérité est que l'acte fait par le mi- neur aurait dû être fait par son tuteur. Donc l'acte n'est pas vicié en la forme, il est fait par celui qui n'avait pas le droit ou la capacité de le faire. A raison de cette inca- pacité, on conçoit que la loi permette de l'attaquer pour cause de lésion; on ne conçoit pas qu'elle le déclare nul en la forme (2). 53. La jurisprudence s'est prononcée contre une théorie imaginaire qui n'a de base ni dans l'ancien droit, ni dans nos textes, ni dans les principes généraux de droit. Un mineur vend des immeubles sans observer aucune des formalités exigées pour la vente des biens des mineurs. Il . se trouvait dans une nécessité urgente ; condamné à mort, il avait besoin d'argent pour sa défense devant la cour de cassation ; le temps lui faisait défaut pour obser- ver les formalités requises. Certes la cause de l'acheteur était favorable; cependant la vente fut annulée, parce qu'elle était infectée d'un vice radical qu'aucune considé- ration ne pouvait couvrir (3). Sur ce point, il ne saurait y avoir aucun doute. Un père, copropriétaire par indivis, avec ses quatre enfants et trois petits-enfants issus d'un fils prédécédé, d'immeubles dépendant de la communauté qui avait existé entre lui et sa femme, fait abandon de tous ses biens à ses enfants et petits-enfants; les immeubles sont vendus (1) Duvergier sur Touiller, t. III, 2, p. 66. (2) Colmet de Santerre sur Demante, t. V, p. 511, n o 270 bis VIII. • (3) Toulouse, 8 mars 1808 (Dalloz, au mot Obligations, n° 364, 10). DE LA CAPACITÉ.  69 aux enchères par le ministère d'un notaire et le prix est distribué entre les ayants droit. Plus tard, les petits- enfants poursuivirent la nullité de la vente pour inobser- vation des formalités prescrites à . l'égard des biens des mineurs. Leur demande fut déclarée non recevable par la cour de Poitiers, par le motif que la vente attaquée était dans l'intérêt de toutes les parties et qu'elle offrait des résultats favorables aux demandeurs. C'était mécon- naître le caractère des formes que la loi établit dans l'in- térêt des mineurs : l'inobservation entraîne la nullité sans que les mineurs soient tenus de prouver qu'elle leur cause un préjudice quelconque. L'arrêt fut cassé, et il devait l'être sans doute aucun (1). La cour de cassation a appliqué les mèmes principes au contrat de mariage, pour la validité duquel la loi exige des formes spéciales ; si le mineur le fait sans être assisté de ceux dont le consentement est requis pour le mariage, l'acte est nul, sans qu'il soit besoin de recher- cher si le mineur a été lésé (2). On voit par cette revue de la jurisprudence que la question si vivement débattue par les auteurs n'a jamais été portée devant la cour de cassation, ni même devant une cour d'appel. Le bon sens des praticiens a été pour eux un guide plus sûr que la science pour les juriscon- sultes. Ceux-ci, imbus des doctrines traditionnelles, ont cru que les auteurs du code s'étaient inspirés de la tra- dition romaine. Troplong le dit : “ A part un certain nombre de cas, où le code marche avec une bannière à lui, il a presque toujours admis les anciens principes ou com- posé avec eux, et alors même qu'il les modifie, il se lie à leur disposition, de telle sorte que la chaîne du nouveau droit avec l'ancien n'est que rarement interrompue (3). 2, Nous croyons, avec un savant magistrat (4), que la pro- position contraire serait beaucoup plus près de la vérité. (1) Cassation, 25 mars 1861 (Dalloz, 1851, 1, 202). Comparez Cassation, 1 er juin 1870 (Dalloz, 1870, 1, 432). (2) Rejet, 13 juillet 1857 (Dalloz, 1857, 1, 334). (3) Troplong, De la vente, n° 166. (4) PfInt. De l'action en nullité et de l'action en rescision accordées au mineur (Lievue des Revues de droit, t. VU- n. 321). Yvt  5 e\'' 0° 0 , g idi si ;iog.,1 ,,  il :/ ,‘  0 ) : 05 1,i$e i '..ee5 y oe elele e u fa ' eete te % . ..,.. „Io l  ,1 'e e ,4 o. ",,,,,eti ''' '''' '' '''''; 1''' '' ,,,, ,. .1 ' '' ,'..' :, ..: :IT ., ,,' ,:ii''. .'1 .,ii '' ,It' ' 'ts 70  013LIGATIONS. Sans doute, notre science est une science traditionnelle, Mais elle est aussi essentiellement changeante et progres- sive, car 'elle est une face de la vie, et c'est un vrai Contre-sens de transporter dans la vie moderne les prie- ripes qui s'étaient développés sous l'influence d'un état Social qui n'est plus le nôtre. Notre droit est celui du code et non celui de Rome ; il faut donc voir avant tout èé que dit le code et non ce que dit le Digeste. C'est ce qua fait la pratique. Si les auteurs, au lieu de consulter lés Institutes, avaient ouvert le code civil, ils n'y auraient plus vu de trace d'une autorisation du tuteur et ils n'au- raient pas songé à ressusciter des formes qui sont mortes. Nous faisons cette remarque parce qu'il y a une tendance chez d'excellents esprits à interroger avant tout la tradi- tion, et quand on est bien imbu de la tradition, on la re- trouve facilement dans le code, parce qu'on l'y , cherche. Il faut, au contraire, consulter, avant tout, le code, sauf à l'interpréter, quand il laisse quelque doute, par la tradi- tion ; encore notre tradition n'est-elle pas la tradition romaine, c'est la tradition coutumière. W 1. DES ACTES POUE LESQUELS LA LOI NL PEIIScitrr AUCIT&E gnitsrdifit. MI. Le code ne fait pas en termes exprès la distinction que nous établissons entre les actes pour lesquels cer- taines formes doivent être observées et ceux qui ne sont assujettis à aucune forme; mais la distinction résulte des articles 1305 et 1311 combinés avec la tradition. Nous avons prouvé (n° 31) que l'article 1305 s'applique aux actes que le mineur fait seul. Quel est l'effet de ces actes'? L'article 1305 répond que le mineur peut les atta- quer pour cause de lésion. A s'en tenir aux termes gén& raux de la loi, il faudrait dire que c'est là une règle ab- solue sans exception ; mais l'artiCle 1311 vient restreindre la rédaction trop générale de l'article 1305 ; il distingue deux sortes d'actes que les mineurs peuvent souscrire des actes nuls en la forme, et d'autres actes simplement steets à resliiution. Ces derniers cas doivent donc être gai IDŒ Là. cAPAcrrÉ. des actes pour lesquels la loi ne prescrit aucune forme, et qui, par conséquent, ne peuvent pas être nuls en la forme ; ils sont seulement sujets à restitution, dit Fard- .  cle 1311, c'est-à-dire que le mineur peut seulement en demander la rescision pour cause de lésion. Le mot seulement, dont la loi se sert, implique qu'il y a une diffé- rence entre les actes nuls et les actes rescindables, en ce qui concerne le mineur. Quand l'acte est nul en la forme, le mineur peut l'attaquer, et le tribunal doit en prononcer l'annulation, par cela seul que les formes n'ont pas été observées, sans qu'il soit besoin de prouver que le mineur est lésé. Quand l'acte n'est soumis à aucune forme, le mi- neur peut seulement se faire restituer pour cause de lé g ion; il faut donc qu'il prouve que l'acte lui cause un préjudice. Cette interprétation est en harmonie avec la tradition. Quels sont les actes intéressant les mineurs que la loi n'assujettit à aucune forme? Ce sont les actes d'adminis- tration que le tuteur peut faire seul et qui sont inatta- quables quand le tuteur les a faits; c'était déjà la doctrine de l'ancien droit, au témoignage de Pothier (n 0 27). Mais si le mineur les fait sans intervention de son tuteur, il y a lieu d'appliquer l'article 1305: ces actes sont rescinda- bles pour cause de lésion, ou, comme le dit l'article 134, ils sont sujets à restitution. ââ. La question ne s'est présentée qu'une seule fois devant la cour de cassation ; elle a été décidée dans le sens de l'opinion générale que nous venons de résumer. Un conscrit fait un traité de remplacement militaire pen- dant sa minorité; l'acte portait qu'il était majeur. Il fut attaqué par la raison qu'il était nul en la forme pour avoir été fait sans l'autorisation du tuteur. Le tribunal se pro- nonça pour la validité de l'acte. Il repoussa la distinction que font les auteurs entre les actes que le mineur passe avec l'assistance de son tuteur et ceux qu'il passe seul ; cette distinction n'est pas dans la loi ; le code ne dit pas , que les actes non autorisés sont nuls et que les actes autorisés sont rescindables. Le mineur ne peut donc pas demander la nullité des actes qu'il fait, par cela seul qu'il u'a pas été autorisé de son tuteur; il peut seulement de- 72  OBLIGATIONS. mander la rescision pour cause de lésion et, dans l'es- pèce, il n'y avait pas lésion; le tribunal le constate. Sur le pourvoi en cassation, il intervint un arrêt de rejet de la chambre civile. La cour établit que l'article 1305, siége de la matière, est applicable aux actes que le mineur fait seul, c'est-à-dire sans intervention de son tuteur; la loi lui permet de les attaquer, mais seulement pour cause de lésion, ce qui est conforme à l'esprit de la loi : elle n'a pas voulu que le mineur ne pût jamais contracter seul, elle a voulu qu'il ne fût pas lésé en contractant. Lui don- ner le droit d'attaquer les actes qu'il fait, par la seule rai- son que le tuteur n'y est pas intervenu, ce serait dépasser la protection à laquelle le mineur a droit, et en la dépas- sant la loi manquerait son but, puisque les tiers ne pour- raient même plus faire avec le mineur des traités qui lui seraient avantageux snas risque de les voir annulés; tout ce que le mineur peut exiger, c'est .qu'il soit restitué lorsqu'il est lésé ; en lui accordant la restitution, la loi a suffisamment pourvu à ses intérêts (1). Cet arrêt, motivé avec soin, est un vrai arrêt de principes ; il s'est cepen- dant trouvé une cour qui a jugé en sens contraire. Nous ne discuterons pas ses motifs, car elle n'en donne pas (2). § III. Des mineurs émancipés. 5.6. Aux termes de l'article 1305, " la simple lésion donne lieu à la rescision, en faveur du mineur émancipé, contre toutes conventions qui excèdent les bornes de sa capacité, ainsi qu'elle est déterminée au titre de la Mino- rité. y, Il résulte de là que lorsque le mineur émancipé contracte dans les bornes de sa capacité, il n'est pas res- tituable. Quelle est la capacité du mineur? Elle est réglée par les articles 481 et 484, auxquels l'article 1305 ren- voie. L'article 481 pose le principe que 4 le mineur éman- (1) Rejet, 18 juin 1844 (Dalloz, au mot Obligations, n o 365, 2°). Dans le. même sens, Lyon, 8 juin 1865 (Dalloz, 1866, 2, 54). Comparez Rejet, 8 août 18,59 (Dalloz, 1859, 1, 3d1). (2) Bastia, 12 juin 1855 (Dalloz, au mot Oblivations, n° 2904)._ DE LA CAPACITÉ.  71 cipé peut faire tous les actes qui ne sont que de pure ad- ministration, sans être restituable contre ces actes dans tous les cas où le majeur ne le serait pas lui-même. 59 Ainsi le mineur émancipé est assimilé au majeur pour les actes de simple administration ; c'est dire qu'il n'est pas restituable, car la lésion ne vicie pas en général les conventions (art. 1118); d'après l'article 1313, les majeurs ne sont restitués pour causé de lésion que dans les cas et sous les conditions spécialement exprimés dans le code civil ; ces cas ne reçoivent pas même d'application au mineur émancipé; en effet, il ne peut ni vendre, ni partager, sans suivre certaines formes ; la vente et le par- tage ne sont donc pas des actes de simple administration que le mineur puisse faire seul; partant il ne peut être assimilé au majeur pour ces actes. Nous aboutissons à cette conséquence que le mineur émancipé n'est jamais restitué contre les . actes d'administration qu'il a le droit de faire seul. C'est ce que disent aussi les orateurs du gouvernement et du Tribunat : " Lorsque le mineur est émancipé, dit Bigot-Préameneu, la loi l'assimile au ma- jeur pour un certain nombre d'actes à l'égard desquels il ne doit pas être admissible à réclamer le privilége de mi- norité. Jaubert dit de même : « Si le mineur émancipé fait une convention qui rentre dans l'étendue de sa capa- cité, il n'est pas restituable pour cause de lésion (1). 59 L'article 484 confirme le principe en y dérogeant. Il permet au mineur émancipé de demander la réduction, pour cause d'excès, des obligations qu'il contracte par voie d'achat ou autrement. Les engagements excessifs sont des actes lésionnaires : le mineur émancipé qui les a contractés n'en peut demander la rescision, puisque ce sont des actes d'administration ; mais s'il y a excès, il peut demander que le tribunal les réduise. Ainsi les en- gagements sont maintenus, seulement à cause de l'inex- périence de son âge et de la mauvaise foi des personnes qui contractent avec lui, la loi autorise le juge à réduire les engagements excessifs; c'est une restitution partielle (1) Bigot-Préameneu. Exposé des motifs, n° 174 (Locré, t. VI, p. 178). Jaubert, Rapport, n° 61 (Locré, t. VI, *-% "A\. 80  OBLIGATIONS. La cour de Bruxelles a jugé dans le même sens que les créanciers ne pouvaient pas demander que leur débiteur fût déclaré en état de déconfiture et que la masse fût régie par un curateur (i). Toutefois la même cour a jugé qu'un débiteur non commerçant pouvait être constitué en fail- lite, en ce sens que les inscriptions hypothécaires prises dans les dix jours qui précèdent la faillite étaient frap- pées de nullité. Nous reviendrons sur la question au titre des Hypothèques. A notre avis, la décision est erronée. Ce qui a peut-être induit la cour de Bruxelles en erreur, c'est que l'ancien droit belgique permettait de constituer tout débiteur en faillite, commerçant ou non commerçant. Mais le code civil abroge cette jurisprudence , comme nous venons de l'établir. Il ne contient que des dispositions particulières sur les effets de la déconfiture que nous expliquerons en leur lieu et place. Aucune de ces dispo- sitions ne porte atteinte au droit que le débiteur a de gé- rer ses biens, de les vendre, de les hypothéquer, alors même qu'il serait insolvable, sauf aux créanciers à de- mander la nullité des actes qu'il ferait en fraude de leurs droits (art. 1167). La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que le débiteur, quoique étant en état de déconfiture, peut dispo- ser de ses biens sans qu'il y ait lieu d'appliquer les dispo- sitions exceptionnelles que la loi établit en matière de faillite (2). Le code de procédure a cependant apporté une restriction au droit du débiteur; aux termes de l'arti- cle 692, c4 la partie saisie ne peut, à compter du jour de la dénonciation à elle faite de la saisie, aliéner les im- meubles à peine de nullité et sans qu'il soit besoin de la faire prononcer. e, Il a encore été jugé que le débiteur peut payer valable- ment, ce qui semble évident, puisqu'il peut disposer de ses biens et qu'il en conserve la libre administration (3). (1) Bruxelles, 8 décembre 1815 (Pasicrisie, 1815, p. 541). (2) Voyez les arrêts rapportés par Dalloz, au mot Obligations, n e " 398 et 399. Il faut ajouter Bordeaux, 17 aoùt 1848 (Dalloz, 1849,2,61), et Bruxelles. 23 mai 1820 (Pasicrisie, 1820, p. 90). (3) Bruxelles, 24 juillet 1863 (Pasicrisie, 1863 ' -'" ,5 3). Lyon. 23 février 1869 (Dalloz, 1869, 2, 224). DE LA CAPACITÉ.  81 La question a cependant été portée devant la cour de cas- sation et, chose rare, la cour a cassé l'arrêt d'une cour d'appel qui paraissait avoir décidé en fait. Un débiteur, en pleine déconfiture, convoque ses créanciers en l'étude d'un notaire, à l'effet de s'entendre pour arriver à un arrangement qui devait avoir pour base une égalité com- plète. Deux créanciers assignent leur débiteur en justice et obtiennent contre lui un jugement emportant hypo- thèque, en vertu du code civil, un jour avant celui qui avait été fixé pour la réunion des créanciers. Pour para- lyser cette hypothèque judiciaire, le débiteur consent une hypothèque à ses autres créanciers et leur délègue une somme de 14,000 francs qui lui était due par son fils; le tout est accepté par le clerc du notaire, se portant fort pour les créanciers, ceux-ci ratifient. L'hypothèque est inscrite le jour même, la veille du jour où les deux créan- ciers qui avaient obtenu un jugement se présentèrent au bureau des hypothèques pour prendre inscription. La cour de Rouen décida que les créanciers délégataires avaient agi en fraude des droits des deux créanciers hypo- thécaires, que le débiteur et le notaire étaient fauteurs ou complices de la fraude ; elle déclara les actes frauduleux et les annula comme tels, et elle condamna solidairement tous ceux qui avaient participé à la fraude. Sur le pour- voi du notaire, la cour de cassation cassa la décision, parce qu'il résultait des déclarations mêmes de l'arrêt attaqué que les conventions annulées comme frauduleuses n'étaient intervenues que pour l'exercice et la conservation d'un droit légitime. Qu'avait fait le débiteur? Il avait payé les créanciers qui avaient suivi sa foi, et ceux-ci avaient reçu ce qui leur était dû ; or, le débiteur avait le droit de payer ses créanciers ; la' déconfiture ne le dessaisissait pas de ses biens; les créanciers qui répondirent à son appel et qui acceptèrent la délégation n'avaient fait qu'user de leur droit, comme les deux créanciers dissidents avaient usé de leur droit en exerçant des poursuites à l'effet de se créer une position privilégiée à l'égard des créanciers chirographaires; ceux-ci se seraient trouvés primés s'ils n'avaient, de leur côté, veillé à leurs intérêts. Il n'y avait St  OBLIGATIONS. de fraude de part ni d'autre; le notaire n'avait donc pas connivé à une fraude qui n'existait point (1). § V. Des établissements d'utilité publique. 62. Le code ne parle pas de la capacité des personnes fictives que la doctrine appelle personnes civiles. On pour- rait croire que les personnes dites civiles peuvent invo- quer le principe établi par l'article 1123, d'après lequel toute personne peut contracter si elle n'en est pas décla- rée incapable par la loi. Les personnes civiles sont des personnes, puisqu'on les désigne par ce nom ; donc, dira- t-on, l'article 1123 leur est applicable. Ce serait très-mal raisonner. D'abord le code civil ne donne pas le nom de personnes aux êtres fictifs que la doctrine qualifie de per- sonnes civiles; en dehors de l'Etat, des provinces et des communes, dont les droits sont établis par des lois poli- tiques, il n'y a que les établissements d'utilité publique et certaines associations commerciales qui jouissent de ce que l'on appelle la personnification civile ; or, ni le code, ni aucun texte de loi ne leur donnent le nom de personnes. Nous avons dit ailleurs que cette qualification ne leur convient pas (2). Les hommes seuls sont des personnes et ont des droits. Quant aux établissements publics, tels que bureaux de bienfaisance, fabriques, hospices, la loi les charge d'un service public; pour remplir la mission qui leur est confiée, ils doivent avoir certains droits, tels que le droit de contracter. Mais ce droit n'est, en réalité, que l'accomplissement d'une obligation ; de là suit que le droit de contracter des établissements publics est strictement limité, comme l'est le service qui leur est confié ; ils ne peuvent contracter que dans les limites de leurs attribu- tions. Hors de ces limites, ils sont frappés d'une incapa- cité radicale, car ils n'existent plus, c'est le néant, et le néant certes ne peut contracter. Quelles sont les limites (1) Cassation, 3 mars 1869 (Dalloz, 1869. 1. 200). (2) Voyez le tome I er do mes Principes, p. 369, n° 288. DE LA CAPACITÉ. dans lesquelles les établissements publics ont le droit d'agir? Nous avons répondu ailleurs à la question. Restent les sociétés de commerce, auxquelles l'opinion générale reconnaît la personnification civile. Nous y re- viendrons au titre de la Société. 63. D'après l'article 1125, 44 les personnes capables de s'engager ne peuvent opposer l'incapacité du mineur,, de la femme mariée ou de l'interdit avec qui elles ont contracté. DI Ce principe de la nullité relative s'applique- t-il aux établissements publics et aux personnes civiles en général? La jurisprudence est en ce sens. Il a été jugé que l'article 1125 établit une règle générale concernant les obligations contractées par les incapables et, spéciale- ment, que celui qui a fait une transaction emportant ac- quisition et aliénation de biens immeubles par une com- mune ne peut opposer à celle-ci son incapacité résultant du défaut d'approbation de l'autorité supérieure (1). Il a été jugé de môme que l'incapacité d'un consistoire israélite d'acquérir sans l'approbation du gouvernement ne peut être invoquée que par ce consistoire ; que le vendeur n'a pas qualité pour s'en prévaloir afin de faire annuler la vente (g). Cette jurisprudence nous laisse des doutes. Nous admet- tons que l'article 1125 établit une règle générale ; pour mieux dire, c'est l'application d'un principe qui régit les nullités ; elles ne peuvent être opposées que par celui dans l'intérêt de qui elles ont été établies, partant par les inca- pables quand la nullité a été établie en leur faveur. Cela suppose que la nullité est d'intérêt privé ; quand elle est d'ordre public, toute partie intéressée peut s'en prévaloir. Il faut donc voir quel est le caractère de la nullité quand une personne publique contracte sans autorisation. Est- il vrai, comme le dit la cour de cassation, que les formes ne sont introduites que dans l'intérêt des incapables ? Cela est vrai des incapacités de droit privé, mais cela n'est pas vrai des incapacités de droit public. Si le législateur ne (1) Rejet, 3 mai 1841 (Dalloz, ail Mot Communes le 2487)e (2) Rejet, 4 janvier 185 (balloz, 1858, 1, 134). 84  OBLIGATIONS. permet pas aux personnes dites civiles d'acquérir sans autorisation, c'est pour prévenir les abus de la main- morte; la nullité est donc d'ordre public, quoiqu'elle soit fondée sur l'incapacité. D'ailleurs les personnes civiles qui ont besoin d'autorisation sont des établissements d'uti- lité publique ou des corps politiques; tout ce qui les con- cerne est d'ordre public. Il est donc aussi d'ordre public qu'elles ne puissent contracter que dans les formes pres- crites par la loi. Or, dès que l'intérêt public est en cause, il faut que toute partie intéressée puisse se prévaloir de la nullité, sinon il est à craindre que des formes .qui sont d'ordre public ne soient négligées. Il y a des personnes civiles qui sont en guerre permanente avec l'Etat, ce sont toutes celles qui dépendent de l'Eglise. L'Eglise se pré- tend en dehors des lois et au-dessus des lois. Si l'on dé- fend à ceux qui contractent avec elle d'invoquer la nul- lité du contrat, il arrivera que la formalité de l'autorisation sera éludée ; c'est permettre indirectement à l'Egl ; se d'élu- der la loi d'ordre public qui place ses établissements sous la tutelle de l'Etat. Il y a d'autres considérations i t ui con- firment nos doutes. Les établissements publics ne sont pas des personnes, ils n'ont qu'une capacité relative et restreinte; s'ils peuvent acquérir, c'est avec l'autorisation de l'autorité supérieure; en dehors de cette autorisation, ces établissements n'ont plus aucune capacité, car ils n'ont plus d'existence; un établissement non autorisé c'est un non-être, tout ce qu'il fait n'a aucune valeur, c'est le néant. Or, il est de principe que l'inexistence d'un acte peut être opposée par toute personne intéressée. Il n'y a donc aucune analogie entre les établissements publics et les mineurs, interdits ou femmes mariées. 64. Les principes que nous venons d'exposer ont été reconnus par la cour de Colmar dans d'autres circon- stances, mais elle en a fait une fausse application, à notre avis. Un évêque contracte sans l'autorisation que les lois exigent; la partie qui a contracté avec lui réclame des dommages-intérêts pour inexécution de la convention. La cour décide qu'il n'y a lieu à dommages-intérêts que lors- que l'obligation a été valablement et régulièrement con- DE LA CAPACITÉ. tractée; or, dans l'espèce, l'évêque avait agi en cette qua- lité sans, l'autorisation du gouvernement; cette obligation est radicalement nulle, son inexécution ne peut donc don- ner lieu à des dommages-intérêts ; ce serait un moyen de valider une convention qui ne peut produire aucun effet (1). Nous croyons aussi que l'obligation était radicalement nulle, en ce sens qu'elle était inexistante, et une conven- tion inexistante ne peut donner lieu à dommages-inté- rêts. Faut-il conclure de là que l'évêque n'est pas respon- sable comme personne privée? Ce serait dire que les administrateurs d'un établissement public sont irrespon- sables dès qu'ils agissent illégalement, et bien que par leurs agissements illégaux ils causent un préjudice à ceux qui traitent avec eux. Une pareille doctrine est en oppo- sition avec le principe général de l'article 1382: tout fait dommageable donne lieu à des dommages-intérêts ; or, dans l'espèce, il n'y avait pas de convention, il restait un fait, si ce fait constituait un quasi-délit, l'auteur du fait était tenu de réparer le dommage qu'il avait causé. Nous ne disons pas que le fait de contracter sans autorisation est un quasi-délit donnant lieu à des dommages-intérêts. Nous disons que s'il y a un fait dommageable, l'auteur du fait ne peut s'excuser en disant qu'il a agi comme per- sonne civile. § VI. Des associations non reconnues. 65. Que les associations non reconnues ne puissent pas contracter comme telles, cela est d'évidence, puis- qu'elles n'existent pas aux yeux de la loi, et le néant ne peut pas stipuler et promettre. Cela ne donnerait lieu à aucune contestation sérieuse si parmi ces associations ne se trouvaient des corporations religieuses. Supprimées par la révolution comme corps moraux, prohibées même par la législation française comme associations libres, elles se sont reconstituées en Belgique, en profitant de (1) Colmar, 2 avril 1833 'Dalloz, au mot Culte, r o 404). 6 86  OBLIGATIONS. la liberté d'association proclamée par notre constitution et, en France, grâce à la tolérance coupable du gouvei.- neMent. On connaît l'ambition immortelle de l'Eglise; plus elle se trouve en opposition avec les instincts, les idées, les sentiments, les besoins de la société moderne, plus elle met de hauteur à affirmer ses prétentions : Quôs vult perdere Jupiter dementat. La logique et la nécessité poussent l'Eglise et ses établissements à se mettre en dehors de la loi et au-dessus de la loi. Elle est l'épouse du Christ, elle se confond avec Dieu, dont elle est l'or- gane : est-ce que Dieu serait sôumis aux lois humaines(1)? Telle est l'orgueilleuse prétention qui égare l'Eglisè et qui la perdra. Après cela, il faut avouer que les établis- sements ecclésiastiques sont forcément en guerre avec la loi, en guerre avéc la société. Les membres des corpo- rations religieuses font voeu de pauvreté; ils ne possèdent rien en propre, pas même l'habit qui les couvre (2). La propriété est l'expression et la garantie de l'individualité humaine. Si les religieux ne peuvent rien posséder, c'est qu'ils ne vivent pas de la vie réelle, leur individualité est complétement anéantie au profit du corps moral auquel ils appartiennent. Saint François et saint Ignace, deux fondateurs d'ordres, nous diront ce que c'est qu'un moine : un bâton, dit l'un; un cadavre, dit l'autre. Voilà l'idéal. Singulier idéal de vie que celui qui tue la vie! Mais ces hommes qui n'ont plus d'existence individuelle ont néan- moins des besoins phySiqües : ne petivant rien posséder, comment vivront-ils? Le couvent possédera pour eux, c'est-à-dire que l'existence des ordres religieux implique la nécessité d'un corps moral qui absorbe la vie de ses membres, qui seul vit et agit, et par lequel les reli- gieux vivent et agissent. Ces corps moraux ont disparu en 1789, ils sont morts et ne ressusciteront point. Cepen- dant en apparence ils sont ressuscités. Mais voici quel est le cercle vicieux qui les condamne à frauder inces- samment la loi : les moines ne peuvent pas posséder sans (1) Voyez mon Étude sur l'Église et l'État. (2) Voyez mon Étude sur la Féodalité et l'Église, et mon Étude sur le christianisme. DE LÀ 'CAPACITÉ.  tt." mentir ià leur voeu, le convent ne peut pas pôSsèder sans frauder là loi. Que fait-on? On fouie la loi aux pieds. Or. cette loi est l'eXpression de l'antipathie que la société mo. dernè éprouve pour toute corporation religieuse. De là la guerre entre l'Eglise et l'Etat, guerre à mort qui ne finira que par la ruine de l'Etat ou la ruine de l'Eglise. Il n'y a qu'une issue pour l'Eglise, une chance de salut, n'est qu'elle se transformé ; mais elle s'est déclarée divine et ir- réformable, donc elle périra. Nous allons assister, Comme nous l'avons déjà fait (i), à la lutte de mensonge, fraude, de spoliation que l'Eglise soutient (contré les lois et les familles. Nos paroles paraîtront dures et sévères; elles ne s'adressent pas aux hommes, elles s'adressent à l'institution dont ils sont les victimes. 66. Nous parlons des congrégations religieuses 'gal ne sont pas reconnues comme établissements d'utilit publique, qui n'ont pas, comme on le dit, la personn'ifi- cation civile. Elles sont frappées d'une incapacité abso-, lue de contracter; pour contracter, il faut consentit, faut manifester une volonté, il faut •donë exister. Or, les corporations religieuses n'existant pas aux yeux -de h loi, c'est, à la lettre, le néant : un non-être 'peut-il t on- tracter? Là où il n'y a pas de personnalité, il n'y a point de contrat possible. Un arrêt' 1de la cour de Gand consacre ce principe dans les termes les plus absolas(2). Da,nt l'es- pèce, une soeur renvoyée d'un -couvent requit l'apposition des scellés sur les biens meubles, papiers, etc., de la maison mère des marolles ou maricoles, à Termonde, e de la succursale, à Lede, dans lé but d'arriver au par- tage des biens de la communauté. Le partage suppose une société, la société est un contrat qui ne peut se for- mer là où il y a incapacité absolue de contracter. Y avait- il société? Y avait-il lieu â partager ? La cour répond que la communauté des soeurs iaricoles n'ayant janrait obtenu la personnification civile, n'avait aucune existence légale, d'où suit qu'elle n'avait pu valableMent eontracter. (1) Voyez le tome XI de mes Principes, p. 216, n" 165-185, (2) Gand, 27 juin 1867 .(  lef17, 2, 343), 88  OBLIGATIONS. Peu importent donc les conventions qui interviennent entre la communauté et les soeurs qui y entrent, ces con- ventions n'engendrent aucun lien de droit : le néant, dit l'arrêt, ne peut créer ni droits ni obligations. Nous dirons plus loin quels sont les droits des membres qui quittent une corporation religieuse. Pour le moment, nous consta- tons le principe consacré par la cour de Gand : les cor- porations religieuses n'existent pas, le néant ne peut pro- duire que le néant ; donc tout ce qu'elles font est inexistant aux yeux de la loi. La cour de cassation de France a jugé, dans le même sens, qu'une congrégation non auto- risée ne peut ni contracter ni ester en justice (1). 67. Le principe ne saurait être contesté. Mais l'appli- cation donne lieu à des difficultés incessantes, par suite des fraudes dont vivent les congrégations religieuses ; on ne sait plus ce qui est vrai et ce qui est faux; la limite s'efface entre la réalité et la fiction, entre la vérité et le mensonge. Il faut suivre dans leur détail ces combinai- sons où la foi s'arme de la fraude pieuse pour braver la loi. Une demoiselle vend au vicaire général de l'arche- vêque de Rouen une maison et ses dépendances ayant fait partie de l'ancien couvent des Feuillants ; le prix était de 40,000 francs. Après le décès de la venderesse, ses héri- tiers attaquèrent la vente comme cachant une donation faite par personne interposée à une congrégation non autorisée, la communauté dite de Picpus, que nous ren- contrerons encore plus d'une fois en justice. Il fut jugé que l'acte litigieux avait bien le caractère d'une vente, et en conséquence l'action en nullité fut rejetée. Les héritiers se pourvurent en cassation et soutinrent que la cour aurait dû annuler l'acte comme vente, aussi bien que comme donation . Le pourvoi fut rejeté parce que les demandeurs ne pouvaient pas invoquer devant la cour de cassation un moyen de nullité qu'ils auraient dû faire valoir devant le juge de fait. Les héritiers formèrent alors une nouvelle demande tendante à ce que l'acte fût déclaré nul comme vente, les congrégations non autorisées étant incapables (1) Cassation, e novembre 1859 (Dalloz, 1860, 1, 70). DE LA CAPACITÉ. d'acquérir à un titre quelconque. On leur opposa d'abord une fin de non-recevoir, 'l'autorité de la chose jugée. La cour de cassation la rejeta par le motif que la cause de la seconde demande n'était pas la même; les héritiers avaient d'abord demandé la nullité de l'acte comme con- tenant une donation déguisée, et dans la seconde action ils demandaient la nullité dudit acte comme contenant une vente au profit d'une congrégation incapable d'ac- quérir même à titre onéreux ; cette question n'avait pas été posée lors du premier arrêt ; elle n'avait pas été résolue, donc il y, avait une autre cause, et par suite l'une des conditions requises pour qu'il y ait chose jugée. manquait. La cour de Paris avait décidé que la vente s'était faite au profit de la congrégation de Picpus par personne interposée. On prétendit que la vente était va- lable, l'acquisition ayant été faite par une personne ca- pable de contracter. Sans doute, dit la cour de cassation, les personnes qui font partie d'une communauté non au- torisée ont capacité, comme toutes autres personnes jouis- sant de leurs droits civils, d'acquérir dans leur intérêt individuel; mais l'acquisition litigieuse n'était point faite au profit de l'acquéreur qui figurait à l'acte, car la cour de Paris avait constaté que tous les documents du procès démontraient invinciblement que l'acheteur avait servi de prête-nom à la communauté de l'Adoration perpétuelle, dite de Picpus ; que l'intervention du vicaire général avait eu pour but d'éluder l'incapacité d'une congrégation non autorisée, ce qui entraînait la nullité de la vente (1). 68. Dans ce débat, le pourvoi soutint, au nom de la congrégation, que celle-ci, quoique non autorisée, for- mait néanmoins une société de fait, capable d'acquérir à titre onéreux. La cour de cassation ne tint aucun compte de cette défense ; il n'en est rien dit dans l'arrêt. Un arrêt de la cour de Paris, rendu sous la présidence de Delan- gle, a repoussé cette prétention. Il s'agissait encore de la communauté de Picpus. Une marquise y était entrée en 1819, elle en sortit en 1853, à l'occasion de change- (1) Rejet, 15 décembre 1856 (Dalloz. IF-'77, 1, 97). ii De 9 6  OBLIGATIONS. te en tant qu'elle ne constituait pas une libéralité (1). Cet arrêt a été cassé au rapport de Renouard, après délibé- ration en la chambre du conseil. La cour de cassation constate d'abord en fait que l'acte litigieux a été passé avec la supérieure du couvent agissant dan's l'intérêt de la communauté et au nom de cet établissement; la ques- tion est donc de savoir si le couvent a eu capacité pour  9 consentir la convention dotale et pour en poursuivre (Ae l'exécution. Il suffisait de poser la question pour la ré- soudre. La cour de Grenoble avait fait une étrange con -1 fusion entre les établissements autorisés et les congréga- tions non autorisées ; à l'entendre, on dirait que la loi qui  ;Û/ règle en France et limite les conditions d'existence et de capacité des congrégations religieuses a conféré une certaine capacité aux communautés non autorisées. L'er- reur est évidente (2). Il y a un arrêt de la cour de Lyon dans le sens de notre opinion. Dans l'espèce, une demoiselle, en entrant au couvent, avait donné à la supérieure une somme de 10,000 francs à titre de dot; trois mois après elle mourut. On prétendit, dans l'intérêt de la communauté, que la supérieure avait stipulé en son nom personnel; mais cette allégation était contredite par tous les faits établis au procès. La congrégation, dans la prévision des difficultés qui s'élèveraient au décès d'une religieuse entrée mourante au couvent, avait pris ses mesures de précaution, en lui faisant signer une série d'actes frauduleux : d'abord un contrat de vente consenti à la demoiselle avant son entrée au couvent ; la cour déclare que cet acte était évidemment simulé , c'est-à-dire frauduleux ; la demoiselle n'avait jamais acheté d'immeuble, elle ne pouvait donc être débi- trice du prix. Puis on lui fit signer un billet de 10,000 francs au profit de deux religieuses de la communauté ; ces bil- lets, dit l'arrêt, n'avaient d'autre cause que l'obligation de la signataire de verser à la communauté le montant de sa dot de pareille somme ; la dot ayant été payée, le billet (1) Grenoble, 27 mars 1857 (Dalloz, 1858, 2, 119). (2) Cassation, 9 novembre 1859 (Dalloz, 1860. 1 --()) DE LA CAPACITÉ.  97 n'avait plus aucune valeur. Indépendamment de la dot, la communauté avait reçu, à titre de trousseau, une somme de 1,500 francs. La cour condamna la supérieure à restituér la dot et le trousseau, déduction faite des dé- penses (i). Cette jurisprudence se fonde sur la qualité que prend dans l'acte la dame supérieure qui stipule la dot. Ce n'est pas elle qui traite, c'est le couvent ; or, le couvent et certainement incapable de contracter. Cela implique que les conventions dotales seraient maintenues si la supé- rieure figurait dans l'acte à titre personnel. C'est ce que la cour de Nîmes décida sur le renvoi que lui fit la cour de cassation, après avoir cassé l'arrêt de la cour de Gre- noble dans l'affaire que nous venons de rapporter. La cour de Nîmes reconnaît que les communautés non auto- risées sont incapables de contracter et d'ester en juge- ment; mais, quoique non autorisées, elles existent de fait; la cour voit même quelque chose de légitime dans cette existence de fait ; c'est, dit-elle, un préalable néces- saire pour faire apprécier le caractère de la communauté et pour en justifier plus tard l'autorisation. Voilà déjà une première déviation de la rigueur du droit et, ajoutons, de la réalité des choses. Une communauté non reconnue est un fait illicite, puisqu'elle essaye de se soustraire à la né- cessité de l'autorisation et de faire fraude à la loi. Pen- dant cette période préparatoire, continue l'arrêt, il n'est pas défendu aux femmes, membres de la communauté, d'agir et de contracter en leur nom personnel, quand même elles auraient en vue l'intérêt collectif, pourvu qu'elles assument sur elles individuellement les conséquences de l'engagement et qu'elles ne se servent pas de cette voie pour faire arriver à la communauté des libéralités qu'une communauté autorisée ne pourrait recevoir qu'avec l'ap- probation du gouvernement. Ici la cour, sans le vouloir, prête la main à la fraude. Qui donc croira que la supé- rieure agit en son nom personnel et qu'elle supporte les conséquences de son engagement? C'est la fiction, c'est (1) Lyon, 23 février 1867 (Dalloz, 1867, 2, 111). gg  013LIGATIONS. le masque; la réalité, la vérité est que la supérieure n'est pas une marchande de soupé, elle n'entend pas spéculer pour son compte en faisant une convention aléatoire ; la Convention est-elle avantageuse, le profit sera pour la communauté ; est-elle désavantageuse, c'est la 'commu- nauté qui supportera la perte; chance purement hypothé- tique, puisque toutes les communautés prospèrent et s'en- richissent à vue d'oeil. Ces mauvais détours se connivent de la part des gens d'Eglise qui vivent dans une atmo- sphère de fraude ; il nous répugne de voir les magistrats s'associer à la fraude, en donnant leur approbation à ces ténébreuses inventions de la cupidité monacale. La cour de cassation qui avait cassé l'arrêt de la cour de Grenobl e confirma la décision de la cour de Nîmes, mais il importe de constater qu'elle s'est crue liée par l'appréciation sou- veraine des juges du fait. Encore l'arrêt a-t-il été rendu sur les conclusions contraires de l'avocat général (1). 71. Les religieuses quittent parfois le couvent. Ont- elles un droit sur les biens que la communauté possède en fait? Ceux qui figurent à l'acte de société ou aux actes de vente comme copropriétaires des biens ont certes le droit de reprendre ce qu'ils ont apporté, ils profitent même des bénéfices réalisés sur leur apport, sauf à sup., porter leur part dans les charges : c'est la liquidation par- tielle d'une communauté de fait. Mais les membres qui n'e figurent pas dans les actes comme copropriétaires n'ont aucun droit sur les biens que la communauté possède; en effet, il n'y a ni corps moral, ni société civile, il faut donc dire avec la cour de Gand que la communauté est affectée d'une nullité absolue qui l'empêche d'exister ; que, .par suite, elle n'a pu ni stipuler ni promettre, le néant n'étant capable ni de donner ni de recevoir. La conséquence est que les membres sortants ne peuvent reprendre que leurs apports ; pour mieux dire, la communauté doit restituer ce dont elle s'est enrichie à leurs dépens (2). La cour de Bruxelles s'est prononcée dans le même sens ; et, au (1) Rejet, de la chambre civile, 12 mars 1866 (Dalloz, 1866, 1, 193). (2) Gand, 27 juin 1867 (Pasicrisie, 1867, 2, 343) et 24 décembre 1869 (ibid., 1870, 2, 314). DE LA CAPACITÉ.  99 point de vue des principes, la question ne souffre aucun cloute (1). En France, la question a soulevé des débats très-vifs. Il faut s'en féliciter, parce qu'ils nous apprennent com- ment les couvents s'enrichissent. Nous avons dit plus haut qu'une marquise, entrée au couvent de Picpus, y avait versé une somme de 1,200,000 francs qu'elle ré- clama à sa sortie. Le tribunal de la Seine rejeta sa de- mande en se fondant sur l'incapacité même des commu- nautés religieuses. Cette singulière décision fut réformée .en appel. " Si, dit la cour; les communautés non autori- sées ne constituent pas des personnes civiles, elles for- ment cependant entre les membres dont elles se composent des sociétés de fait, responsables envers les tiers des en- gagements qu'elles prennent, soit que ces engagements dérivent de contrats ou de quasi-contrats, soit qu'ils aient pour cause des délits . ou des quasi-délits. Cette respon- sabilité s'applique, dans la mesure de leur participation aux affaires communes, à tous ceux qui font partie de la congrégation irrégulièrement établie ; elle incombe sur- tout à quiconque, sous le nom de supérieur ou autre, en a la direction et en détient les biens. S'il en était autre- ment, une communauté non autorisée, à raison même du vice de sa constitution, échapperait, et dans sa personne collective et dans les individus dont elle est formée, à toute action de la part des tiers envers lesquels elle ‘a, pu s'obliger; elle trouverait ainsi dans sa contravention aux lois un privilége que les lois refusent à bon droit aux con- grégations qui se soumettent à la règle. ›, La eoir de Paris a raison de protester contre une pareille doctrine au nom de la morale, du droit et de l'ordre public. La cour pose ensuite en principe que les membres de la com- munauté peuvent, en la quittant, reprendre leurs apports; sauf à supporter leur part dans les dettes et les charges. Dans l'espèce, la marquise avait appartenu pendant plus de trente années à la communauté dè Picpus e , la -cour fixe à 700,000 francs la part de la marquise dans les dé- (1) Bruxelles, 3 février 1868 (Pasicrisie, 1868, 2, 132). 100  OBLIGATIONS. penses et les pertes, de sorte que la communauté devait lui restituer une somme de 500,000 francs. On voit que c'est_ mal placer ses capitaux que de les confier à une con- grégation religieuse. Toutefois ce bénéfice ne satisfit pas la communauté. Elle prétendit que la marquise n'avait point rendu ses comptes et qu'en partant elle avait em- porté des valeurs considérables. La cour de Paris déclara que ces allégations étaient dénuées de preuves (i). 72. Ces difficultés ont été portées devant la cour de cassation dans une affaire qui, sous bien des rapports, mérite notre attention. Nous empruntons le récit des faits à l'arrêt de la cour d'Orléans. Une demoiselle, à moitié idiote, entre dans la communauté de Picpus ; elle possé- dait à ce moment une somme de 300,000 francs au moins ; depuis elle toucha encore 143,600 francs, sa fortune était donc de 443,600 francs ; la cour en déduit 93,000 francs pour dépenses personnelles : on ne vit pas pour rien dans les couvents. A la mort de la demoiselle, il ne restait rien de sa fortune : qu'étaient devenus les 350,000 francs, excédant de l'actif sur le passif? La cour déclare que le capital s'est écoulé au profit de la congrégation de Picpus et spécialement de son établissement du Petit Saint-Mar- tin de Tours, dans les mains des aumôniers ou des supé- rieurs de cette communauté, au nombre desquels se trou- vait l'archevêque de Chalcédoine, supérieur général des communautés de Picpus. En 1828, on transporta dans le couvent du Petit Saint-Martin les capitaux que la demoi- selle avait entassés, il y en avait tant que l'on craignait que le plancher ne fléchit; l'abbé aumônier eut soin de les faire déposer dans son appartement pour mieux les conserver. C'est sur ses exhortations que la demoiselle était entrée au couvent, il exerçait un grand ascendant sur elle : comment en serait-il autrement? Rarement, dit l'arrêt, la demoiselle sortait d'un entretien avec lui sans que ses pleurs attestassent qu'il venait d'en obtenir quel- que nouveau sacrifice. L'aumônier, dispensateur des cha- rités de sa pénitente, tourna naturellement sa bienfaisance (1) Paris, 8 mars 1858 (Dalloz, 1858, 2, 49). DE LA CAPACITÉ.  101 au profit de sa communauté. Cette communauté était si pauvre quand la riche demoiselle y entra, que celle-ci dut lui fournir le pain pendant une année entière. Les choses changèrent bientôt; la communauté s'enrichissait aux dé- pens de l'idiote qui, à sa mort, ne laissa que 100 francs, plus 2,000 arrivés la veille que l'aumônier n'avait pas eu le temps de placer. Comment parvint-on à la dépouiller de capitaux si considérables? Ses papiers et registres sur lesquels elle annotait jour par jour ses moindres dépenses avaient disparu ; mais les témoins entendus dans l'enquête déclarèrent qu'à partir de son entrée au couvent on l'ac- cablait de prévenances ; on faisait de fréquents appels à sa pieuse charité, et les abbés ne manquèrent point de lui promettre des récompenses célestes en échange de ses bienfaits. L'intelligence de la pauvre fille allait en s'affaiblissant; la famille, mais trop tard, prit l'alarme et demanda son interdiction ; le tribunal la prononça sur un simple interrogatoire, tant l'idiotisme était évident. Cet état de choses existait depuis plusieurs années. Que fit-on pour soigner ses intérêts et distribuer ses charités? Une soeur de la communauté lui prêta son intelligence et sa plume, évidemment, dit l'arrêt, sous la direction de la supérieure; l'idiote ne donnait plus que sa signature. On ne la quittait pas un instant, elle était interdite de fait, avant de l'être légalement. Cette séquestration était exploi- tée au profit du couvent. La demoiselle ne voyait plus que les personnes que la supérieure jugeait convenable de lui laisser voir; on avait pris soin d'éloigner d'elle sa filleule, en lui faisant prendre le voile malgré son anti- pathie pour le couvent; les hommes d'affaires qui géraient ses intérêts étaient tous choisis par les chefs de la com- munauté. On géra si bien que d'un demi-million il resta un sac contenant 100 francs ! Les héritiers actionnèrent l'archevêque de Chalcédoine, les supérieures et les membres de la communauté en res- titution des sommes qui avaient appartenu à la défunte. L'archevêque opposa qu'il était le supérieur purement spi- rituel de la communauté et ne s'occupait pas des intérêts de ce monde, ce qui ne l'empêchait ra g de figurer dans les 7 102  OBLIGATIONS. actes comme acquéreur et propriétaire des biens appar- tenant à la communauté de Picpus, c'est-à-dire de jouer le rôle de prête-nom et de participer à des fraudes pieuses Les supérieures et les soeurs prétendirent qu'elles ne con- naissaient pas la défunte et qu'elles n'avaient jamais eu l'administration de sa fortune. Il va sans dire que la cour écarta ces mauvais subterfuges qui auraient abouti à maintenir la spoliation, par la raison qu'il n'y avait point de spoliateurs. La cour de cassation décida que les con- grégations religieuses non autorisées formaient une com- munauté en fait, dont les membres étaient responsables à l'égard des tiers de tous les engagements qui résultaient de conventions ou de délits à charge de la communauté. Cette communauté de fait n'est pas régie par les principes que le code établit sur les sociétés ; la responsabilité dé- coule des articles 1382 et 1383 ; c'est dire qu'elle repose sur un délit ou un quasi-délit. En conséquence, il a été , jugé que la cour d'Orléans avait fait une juste application de ces articles en condamnant l'archevêque de Chalcé- doine, les supérieures et membres de la communauté, sur les biens de cette communauté, à répondre du dommage causé aux héritiers par leurs actes, et ce jusqu'à concur- rence du profit que la communauté en avait retiré (1). ;3. La cour de cassation ajoute que tous ceux qui interviennent dans les conventions ou dans le fait dom- mageable sont tenus solidairement comme auteurs ou complices d'un quasi-délit(2). C'est l'application de la doc- trine admise par la jurisprudence en matière de quasi- délits; elle étend aux délits civils le principe de la res- ponsabilité solidaire que la loi établit pour les auteurs et complices d'un délit criminel. La jurisprudence des cours de Belgique est dans le même sens(3) ; nous y reviendrons. La responsabilité que la jurisprudence impose aux membres des corporations religieuses est une conséquence logique des principes qui régissent les quasi-délits. Si elle présente des anomalies et des contradictions appa- (1) Rejet, chambre civile, 30 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 1, 21). (2r II(jet. 9 Liai 18 - ,9 (Dalloz, 1859, 1, 314). (3) Bruxelles, 13 juillet 1866 (Pctsicrisie, 1867, 2, 27). :4, DE L OBJET.  103 rentes, il faut s'en prendre à la fraude qui vicie tout. Que les auteurs et complices de la fraude soient tenus soli- dairement du dommage qui en résulte, cela est très-juri- dique : c'est le droit commun. Mais la condamnation per- sonnelle serait peu efficace s'ils ne répondaient sur leurs biens. Quels sont ces biens? La cour de cassation décide qu'ils sont tenus sur les biens de la communauté qu'ils détiennent. Ici se présentent des difficultés inextricables. On conçoit que les membres des congrégations qui figu- rent comme acquéreurs de ces biens dans les actes frau- duleux soient aussi considérés comme propriétaires des biens, quoique, d'après le droit strict et dans la réalité des choses, ils ne le soient pas ; c'est une conséquence de la fraude à laquelle ils ont prêté la main. Mais ceux qui ne figurent pas dans les actes, ceux qui, simples mem- bres, n'ont pas même un droit apparent sur les biens qu'ils détiennent, comment peuvent-ils les engager par leurs obligations? C'est, à vrai dire, la communauté qui sera responsable, et cependant la communauté n'existe pas! L'existence même de la communauté est un fait illi- cite, et tout ce qui les concerne est illicite; voilà ce que l'on peut dire pour expliquer la jurisprudence. Toujours est-il qu'il y a là des anomalies que les interprètes sont impuissants à résoudre. Le législateur seul le pourrait. Il faut ou qu'il reconnaisse l'existence des corporations religieuses, ou qu'il les proscrive même comme sociétés de fait. Nous doutons que l'humanité ait envie de retour- ner au moyen âge ; donc que les établissements créés en fraude de la loi cessent d'exister de fait, comme ils sont inexistants de droit! SECTION III. — De l'objet et de la matière des contrats. 74. L'article 1108 exige, comme une des conditions essentielles pour la validité des conventions, un objet cer- tain qui forme la matière de l'engagement. En quoi con- siste cet objet? L'article 1101, qui définit le contrat, ré- pond que le débiteur s'oblige à donner, à faire ou à ne pas faire quelque cho q e; et l'article 1126 explique cette OBLIGATIONS. définition en disant : « Tout contrat a pour objet une chose qu'une partie s'oblige à donner, ou qu'une partie s'oblige à faire ou à ne pas faire. e, Les conventions ont pour but de procurer aux hommes les objets matériels qui leur sont 'nécessaires pour vivre et pour se développer : ce sont là les choses qui forment l'objet des contrats. Dans sa plus large acception, le mot chose comprend aussi les actions des hommes et même leur omission; les actions tendent, en effet, à produire une chose ou à la transformer; et l'obligation de ne pas faire assure à celui qui la stipule une jouissance qui ne soit pas entravée par celui qui s'oblige à ne pas faire (1). L'article 1127 ajoute : " Le simple usage , ou la simple possession d'une chose peut être, comme la chose même, l'objet du contrat. 95 En opposant la chose à l'usage ou à la possession de la chose, la loi entend distinguer les contrats translatifs de propriété de ceux qui ont pour objet de transférer au créancier l'usage ou la possession. Cela était assez inutile à dire dans une loi ; les auteurs du code l'ont dit parce que Pothier le disait. Il va sans dire que le propriétaire qui peut transférer la propriété de la chose peut aussi n'en concéder que l'usage en la louant, ou la possession en la donnant en nantissement. La simple garde de la chose peut même faire l'objet d'un contrat comme dans le dépôt. Les auteurs du code auraient dû abandonner à la doctrine ces principes élémentaires, et c'est à peine s'il est nécessaire que la doctrine en fasse mention (2). Les contrats ont donc pour objet soit des choses, soit des faits. § I er . Des choses. 75. La doctrine énumère diverses conditions qui sont requises pour que les choses puissent faire l'objet d'une convention. Il faut, avant tout, qu'elles existent. Toullier (1) Toullier, t. III, 2, p. 70, n° 113. (2) Mourlon, Répétitions, t. II, p. 486. Pothier, Des obligations, n° 130. à dr Irs ,us été la 11. )11i sse ,oit DE L OBJET.  105 prend la peine de dire que les choses qui ne peuvent exister, comme un centaure ou un hippogriffe, ne peuvent faire l'objet d'un contrat. Cela parait assez inutile à dire. Nous préférons emprunter à la jurisprudence l'exemple d'un contrat qui n'existe pas faute d'objet. Il ne s'agit pas d'hippogriffes ni de centaures. A moins de supposer les deux parties empiétement en démence, dit Toullier, il est bien évident qu'elles n'ont pu avoir la volonté de sti- puler ou de promettre un être imaginaire (1). Pourquoi supposer des conventions qui ne se rencontrent jamais dans la vie réelle? Un négociant vend à un autre négo- ciant soixante-treize surons cannelle Ceylan venus par le navire le Malabar; il se trouve qu'il n'existait pas sur le navire de cannelle Ceylan appartenant au vendeur. La vente était donc sans objet, partant nulle, dit la cour de Bordeaux (2). Il faut entendre le mot nul dans le sens de l'article qui prévoit aussi le cas d'une vente manquant d'objet. ‘ 4 Si, au moment de la vente, la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle. ee C'est une vente sans cause, et le défaut de cause rend le contrat inexistant, comme nous l'avons dit ailleurs (t. XV, n° 455). 76. L'article 1130 dit que les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation. On cite comme exemple la vente des fruits à naître de tel fonds en telle année. La chose future peut ne consister que dans une simple espé- rance, comme les bénéfices que je pourrai retirer de telle entreprise : il y a alors contrat aléatoire. Nous revien- drons sur ces conventions, au titre de la Vente. Les ventes de choses futures sont très-fréquentes en matière commerciale; il arrive tous les jours qu'un fabri- cant vend des produits non encore fabriqués dont il ne possède pas même les matières premières au moment de la convention (3). Nous emprunterons à la jurisprudence une espèce dans laquelle la nature du contrat était dou- teuse. Le conseil d'administration d'un régiment de cava- lerie fait avec un marchand de foin un contrat par lequel (1) Touiller, t. III, 2, p. 74, n° 8 122 et 123. (2) Bordeaux, 10 novembre 1836 (Dalloz, au mot Vente,ir 471). (3) Massé, Droit commercial, t. III. ri. 117, n o 1539 112  OBLIGATIONS. sont inutiles à dire, même dans un ouvrage élémentaire, car on doit supposer que le lecteur a ses cinq sens (1). Le débiteur pourrait-il invoquer une impossibilité mo- rale? Voici une espèce où la question s'est présentée. Une artiste de renom, M ile Rosa Bonheur, s'était engagée à faire un tableau dans le genre de ses principaux chefs- d'oeuvre ; le prix avait été convenu, le négociant de Lyon qui le lui demandait lui donnait le temps nécessaire ; l'ar- tiste tarda à remplir sa promesse et finit par refuser net- tement. On prétendit pour elle qu'une oeuvre de génie ne se commande pas et doit, par conséquent, être laissée à l'entière discrétion de l'artiste, qui travaille quand l'inspi- ration l'anime et qui ne travaille pas si l'inspiration lui fait défaut. La cour de Paris n'admit pas cette singulière théorie. Si l'artiste ne peut pas s'engager strictement à faire, il ne doit pas faire de promesse; s'il promet, il est lié comme tout débiteur qui s'est obligé à faire, c'est-à- dire qu'il sera condamné à des dommages-intérêts en cas d'inexécution de son engagement. La cour condamna M ue Rosa Bonheur à 4,000 francs de dommages-inté- rêts (2). NU Le fait doit être utile à celui qui le stipule. Il y a un vieil adage qui dit que sans intérêt il n'y a point d'ac- tion. L'adage est fondé sur l'essence même de l'obliga- tion. Les contrats sont sanctionnés pour l'utilité des hom- mes ; quand une convention est inutile, il n'y a plus de raison pour que le législateur intervienne et que l'autorité publique prête son concours afin d'en procurer l'exécu- tion forcée. Cette exécution devient même impossible. Si le débiteur refuse de prester le fait, le créancier doit se contenter de dommages-intérêts ; et si le fait est inutile, l'inexécution ne lui cause aucun dommage, et sans dom- mage il n'y a pas de dommages-intérêts ; partant il n'y a pas d'action (3). On a prétendu qu'un intérêt d'affection suffit pour au- toriser l'action en justice. Il est vrai que le législateur (1) Pothier, Des obligations, n o 136. Touiller, t. III, 2, p. 74, n os 123, 124. (2) Paris, 4 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 2, 201). (3) Toullier, t. III, 2, p. 88, n o 146. DE L OBJET. permet quelquefois d'agir pour un intérêt purement moral en matière d'état personnel : telle est l'action en nullité du mariage qu'il donne aux ascendants. Mais il a fallu pour cela une disposition de la loi. En matière d'obli- gations, l'intérêt doit être appréciable, comme le dit l'Ex- posé des motifs (1); c'est dire qu'un intérêt moral ou d'af- fection ne suffit point pour agir ; il n'y aurait pas moyen de condamner le débiteur à des dommages-intérêts, dès lors l'obligation serait sans sanction et, par suite, sans lien de droit. 82. Le fait doit être licite. Citons les belles paroles de Papinien : Facta quce lœdunt pietatem, existimationem, verecundiam nostram, et, ut generaliter dixerim , quce contra bonos mores fiunt, nec facere nos posse credendum est (2). Conçoit-on que le législateur donne sa sanction et l'appui de son autorité à des contrats qui violent la loi, qui sont contraires aux bonnes moeurs ou à l'ordre public? Une pareille convention serait plus que nulle, elle n'aurait aucune existence aux yeux de la loi, car elle aurait une cause illicite, et l'article 1131 dit que l'obligation sur cause illicite ne peut avoir aucun effet. Nous reviendrons sur cette matière en traitant de la cause. § III. Des pactes successoires. N° 1. MOTIFS ET ÉTENDUE DE LA PROHIBITION. 83. L'article 1130, après avoir dit que les choses fu- tures peuvent être l'objet d'une obligation, ajoute : On ne peut cependant pas renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille suc- cession, même avec le consentement de celui de la suc- cession duquel il s'agit. 9, Déjà l'article 791 avait défendu de renoncer, même par contrat de mariage, à la succes- sion d'un homme vivant et d'aliéner les droits éventuels que l'on peut avoir à cette succession. L'article 1600 cor- (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 2G (Locré, t. VI, p. 152). Pothier, Obligations, n° 138. (2) L. 15, D., de tondit. instit. (XXVIII, 7). 114 . OBLIGATIONS. sacre de nouveau la même prohibition : On ne peut vendre la succession d'une personne vivante, même de son consentement. ›) Quels sont les motifs de cette prohi- bition répétée des pactes dits successoires? La place qu'occupe l'article 1130 semble impliquer que le législateur défend les pactes successoires parce qu'ils ont pour objet une chose qui n'existe pas et qui pourra ne pas exister. Il est vrai qu'il n'y a pas de succession d'un: homme vivant, mais les choses futures aussi n'existent pas, et cependant elles peuvent faire l'objet de conven- tions. Il faut donc qu'il y ait une raison particulière pour laquelle le législateur prohibe toute convention sur une succession future, même dans le contrat le plus favorisé, le contrat de mariage. Bigot-Préameneu dit, dans l'exposé des motifs, que ces conventions sont réprouvées parce qu'elles sont contraires à l'honnêteté publique. C'est l'ex- pression de Pothier, lequel dit ailleurs : K Il y a des choses qu'il est contre la décence et les bonnes moeurs d'espérer, telle qu'est une succession future, que l'on ne pourrait espérer qu'en espérant la mort de la personne qui doit y donner ouverture; ce que les bonnes moeurs ne permettent pas (1). ee Une espérance coupable pourrait faire naître des pensées criminelles (2). Les pactes suc- c'essoires sont donc contraires aux bonnes moeurs et à l'ordre public. Il faut avouer que les pactes successoires n'ont plus dans nos moeurs le caractère odieux que leur supposait l'ancien droit. Est-ce parce que nous avons gagné en mo- ralité? ou est-ce parce que notre sens moral s'est affaibli? Toujours est-il que les auteurs modernes sont à la re- cherche d'autres motifs qui justifient la prohibition des pactes successoires. Le droit du futur héritier est incer- tain, le profit qui en résultera l'est également. N'est-il pas à craindre que l'héritier présomptif, entraîné par la cupi- dité ou par le besoin, n'aliène pour un prix modique des (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 25 (Locré, t. VI, p. 152). Pothier, Obligations, n° 132 ; Vente, n° 527. (2) L. 30, 0., de pactis (II, 3) :  Hujusmodi pactiones odiosce esse vide,itur et plence tristissimi et PERICULOSI eventus. -° ci DE L'OBJET.  1.15 espérances qui peuvent ne pas se réaliser pour lui? Un pareil contrat n'est-il pas lésionnaire de son essence? Le législateur, dit-on, quoiqu'il n'admette pas, en général, la lésion comme cause de rescision, a dû réprouver des con- ventions qui par la force des choses présentent d'ordinaire les caractères de la lésion (1). Il nous semble que la con- séquence contraire serait plus logique. Puisque la lésion ne vicie pas le consentement, pourquoi l'admettrait-on comme cause de rescision dans les pactes successoires? M. Larombière développe les mêmes considérations de lésion, et il remarque de plus que le code autorise bien des conventions qui peuvent faire naître chez l'une des parties l'espérance et le désir de la mort et, avant tout, le contrat de rente viagère. Je vous emprunte dix mille francs que je vous payerai à mon décès, ou je vous donne cette somme payable à ma mort. Si ces conventions sont permises, pourquoi défendre les pactes successoires (2)? Nous insistons sur les motifs de la prohibition, parce qu'ils déterminent le caractère et la portée de la nullité qui en résulte. Si la lésion était la cause de la prohibi- tion, celle-ci serait purement d'intérêt privé; il s'ensui- vrait que la partie lésée aurait seule le droit d'agir en rescision. Pour mieux dire, on ne comprendrait pas pour- quoi la loi annule un contrat aléatoire pour lésion, alors que la chance qui fait l'objet du contrat exclut toute lé- sion. Si, au contraire, les pactes successoires sont pro- hibés comme contraires aux bonnes moeurs et à l'ordre public, ils sont plus que nuls, ils n'ont pas d'existence lé- gale. La cour de cassation, fidèle à la tradition, a con- sacré cette doctrine par une jurisprudence constante. On lit dans un de ses arrêts : « La convention portant alié- nation des droits éventuels qu'on peut avoir à la succes- sion d'un homme vivant prohibée par les articles 791, 1130 et 1600 du code civil, doit être nécessairement placée au nombre des conventions qui sont contraires aux bonnes moeurs et à l'ordre public. « La cour en conclut que la (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 56, n° 45 bis. (2) Larombière, t. 1, p. 242 et suiv. 116  OBLIGATIONS. stipulation sur une succession future est radicalement nulle, qu'elle est réputée n'avoir pas été consentie, qu'elle n'a pas d'existence légale (1). Elle est, comme nous disons, inexistante. Telle est la vraie doctrine. La théorie imaginée par les auteurs modernes n'a aucun appui dans la tradition, elle n'en a aucun dans les travaux préparatoires. Il se peut que le code soit inconséquent, mais il faut l'accepter tel qu'il est. L'interprétation que nous combattons n'est pas sans danger pour l'application de la loi. Il y a un grand nombre de convention sur des successions futures, a en juger par les débats judiciaires qu'elles provoquent. Quel principe le juge suivra-t-il? S'il est convaincu que les pactes successoires n'ont rien d'illicite, que c'est une ques- tion de lésion, il sera porté à les maintenir, en leur don- nant une interprétation qui permette de les valider. A notre avis, cela est contraire à l'esprit de la loi. Le législateur prohibe les pactes successoires comme immoraux et dan- gereux ; le juge doit donc les annuler dans un intérêt so- cial, sans se préoccuper de l'intérêt individuel. La juris- prudence n'a pas de principe certain ; tantôt elle exagère la sévérité de la loi, tantôt elle cherche visiblement des motifs pour maintenir des conventions qui, en apparence, n'ont pas de caractère illicite. Dans l'un et l'autre cas, on se met en dehors de la loi; la loi est sévère, il faut l'ap- pliquer avec sévérité, mais sans la dépasser. S4. Le code civil est plus sévère que le droit romain. On pensait, dans l'ancien droit, que les pactes successoires n'avaient plus rien d'immoral ni de dangereux lorsqu'ils se faisaient avec le consentement de celui de la succes- sion duquel il s'agit, tandis que le code dit et répète que ce consentement n'empêche pas les conventions sur une succession future d'être illicites (art. 1130 et 1600). Il suit de là que les conventions qu'une personne ferait avec un de ses héritiers présomptifs sur sa succession seraient nulles, aussi bien que celles qui interviendraient entre les héritiers et des tiers. Une personne vend à son neveu et (1) Rejet, chambre civile, 11 novembre 1845 (Dalloz, 1846, 1, 25) DE L ' OBJET.  117 à plusieurs de ses nièces des immeubles et, en outre, ses récoltes, tout son argent comptant, ses créances, ses effets mobiliers, moyennant une rente viagère, payable, à partir de son décès, à son fils, incapable par suite de faiblesse d'esprit. Il était dit dans l'acte que le taux de la rente était fixé en considération des meubles compris dans la vente. Voilà une de ces conventions que l'on voudrait maintenir, parce qu'elles ont une cause légitime, le désir si naturel du père d'assurer l'existence d'un enfant faible d'esprit. Cependant elle a été annulée et elle devait l'être L'acte était valable en ce qui concerne les immeubles ; mais quant aux meubles, il y était dit que le vendeur se réservait le droit d'en jouir sa vie durant et même d'en disposer; s'il usait de ce droit, les acquéreurs devaient prendre, en remplacement des objets dont il aurait disposé, les meubles qui existeraient au moment de son décès. Il résultait de cette clause qu'en réalité le vendeur ne s'était pas dessaisi de la propriété du mobilier vendu , que, par suite, il ne l'avait pas transmise aux acquéreurs ; la vente portait, à vrai dire, sur le mobilier qui se trouverait dans la succession du vendeur au jour de son décès. C'était bien là un pacte successoire. On objectait que ces pactes n'étaient immoraux et dangereux que lorsqu'ils interve- naient entre les héritiers et un tiers. Les termes généraux de l'article 1130 excluent cette interprétation; puisque le consentement du propriétaire ne valide pas les conven- tions que les héritiers font sur sa succession, il en doit être de même quand le propriétaire est partie au con- trat (1). 85. Dans l'espèce que nous venons de rapporter, la convention ne formait un pacte successoire que quant aux meubles. Le pacte qui a pour objet une partie de la suc- cession, ou seulement des objets particuliers, soit mobi- liers, soit immobiliers, tombe-t-il sous l'application de l'article 1130? Cela a été contesté devant la cour de cas- sation. La lettre de la loi semble, en effet, prévoir unique- ment les contrats qui ont pour objet une succession non (1) Orléans, 24 mai 1849 (Dalloz, 1849,2, 164). 8 118  OBLIGATIONS. ouverte, c'est-à-dire toute la succession. Cette interpréta- tion, que l'on pourrait à bon droit qualifier de judaïque, n'a pas été admise par la cour. Elle dit très-bien que les motifs d'intérêt général et d'ordre public qui ont déterminé la prohibition des pactes successoires s'appliquent à tout traité qui a pour objet la succession d'un homme vivant, peu importe qu'il comprenne la totalité de la succession, ou une quote-part, ou un objet particulier. Il y a une rai- son péremptoire pour le décider ainsi. Si l'on admettait que l'aliénation d'un objet spécial de la succession est va- lable, il serait facile, au moyen de ventes partielles et suc- cessives qui en absorberaient la totalité, d'éluder les dis- positions prohibitives de la loi ; donc prohiber l'aliénation de la succession, c'est prohiber implicitement la vente de tout ce qui la compose (1). 86. Il arrive fréquemment que des enfants traitent tout ensemble sur la succession échue de leur père ou de leur mère prédécédés, et sur la succession future 'du survivant. La convention sera-t-elle nulle pour le tout? ou ne sera-t-elle nulle que pour le pacte qui a pour objet la succession non ouverte? Nous avons déjà rencontré la question en traitant de la renonciation à, une succession future (2). Nous y revenons parce que ces conventions mélangées se trouvent dans toute espèce de pactes suc- cessoires. La jurisprudence annule le plus souvent la convention pour le tout, par la seule raison qu'elle est indivisible (a). Nous avons remarqué bien des fois que les tribunaux abusent singulièrement de l'indivisibilité ; à raison même de l'obscurité qui règne en cette matière, il importe de mettre la plus grande précision dans les motifs de décider. Je vends les droits que j'ai dans la succession de mon père décédé et ceux que j'aurai dans la succes- sion de ma mère survivante. Cette convention comprend (1) Rejet, chambre civile, 11 novembre 1845(Dalloz, 1e6, 1, 25). (2) Voyez le tome IX de mes Principes, p. 488, n° 419. (3) Limoges, 13 février 1828 (Dalloz, au mot Succession, n° 615); Toulouse, 27 août 1833 (Dalloz, au mot Obligations, n° 454. 1 0 ); Liège, 3 juin 1810 et 3 août 1852 (Pasicrisie, 1840, 2, 149, et 185? 2, 315). DE L'OEJET.  111 réellement deux ventes qüi ont pour objet dès choses tri , s- distinctes une succession ouverte qui peut être vendue, et Une succession future stir laquelle on ne peut faire aucune espèce de convention: En quoi ces deux ventes Sont-elles Pourquoi la nullité de l'une en - traine-t-elle la nullité de l'autre ? Ce n'est pas parce qu'elles sont Constatées par un seul et même acte, car là validité Ou la nullité des conventions est indépendante des écrits qui lès constatent; et certes, parmi les règles de l'indivisi- bilité on chercherait vainement celle qui déclarerait deux conventions indivisibles parce qu'elles seraient Comprises dans titi seul acte. Elles Sont indivisibles, dit-on, parée que les detiX ventes sont faites pour un prix unique. Que l'on nous montre un article du code qui établit l'in- divisibilité à raison du prix cille les parties stipulent. N'arrive-t-il pas tous les jours, et pour les motifs les plus divers, que l'on fait une ventilation pour déterminer la partie du prix qui s'appliqué à tel ou tel objet d'une vente? Pourquoi ne pourrait 7 ori pas faire une ventilation des deux successions vetid.ties par tut seul acte? Cela est impossible, dit-on (1). Si l'on disait cille cela est plus On moins difficile, cin serait dans le Vrai; mais une difficulté de fait est-elle une Cause d'indivisibilité? Qu'est-ce qui empêche d'évaluer très-exactement la succession échue ? Cela suffit pour déterminer la portion du prix qui se Éap.. porte à la sticcession non ouverte. La jurisprudence elle-même distingue.- Elle admet l'il& divisibilité on elle la rejette selon qu'il est possible non de diviser le prit. Cela prouve Contre le principe : si l'unité du prix suffisait pour qu'il y eût indivisibilité, il faudrait toujours l'admettre. Cependant il à été jugé qu'une transaction portant Sur la vente d'une succession échue et sur celle d'une succession à échoir pouvait se di= viser, bien que la tra,nsaction soit le plus, indivisible dos contrats (2). La Cour de cassation semble même admettre en principe que les deut conventions peuvent eeé diviser ; (1) Montpellier, 4 août 1832 (Dalloz, au mot Succession, n o " 615Y. (2) nejet, 9 février 1)830 (a):010z; au Mot Transaction, tt° 162). 120  OBLIGATIONS. toutefois en confirmant un arrêt qui s'était prononcé pour la division, elle invoque une circonstance de fait, c'est que le défendeur avait consenti à payer le prix inté- gral pour la succession échue (1). On croirait que ce con- sentement doit mettre fin à toute difficulté; néanmoins la cour de Metz a poussé la sévérité jusqu'à annuler la convention tout entière, malgré l'offre faite par le défen- deur d'imputer le prix sur la succession ouverte, parce que, dit-elle, le consentement de l'acheteur ou sa renon- ciation ne purge pas le vice d'un pacte qui est un outrage public fait aux moeurs (2). C'est une rigueur déplacée; la question est précisément de savoir s'il y a un pacte im- moral, en ce qui concerne la succession ouverte, et la négative est incontestable. S'il y avait réellement impossibilité de faire une venti- lation, il serait impossible, par cela même, de valider la vente de la succession échue, non parce que les deux ventes sont indivisibles, dans le sens légal du mot, mais parce qu'il y aurait une indivisibilité de fait (3). Il nous est difficile de croire à cette impossibilité. Nous citerons un cas dans lequel la difficulté était grande, c'est la vente, dont nous avons parlé (n° 84), faite par un proprié- taire de ses immeubles présents et de son mobilier futur pour une rente viagère qui devait être payée à son fils. Pour maintenir la vente quant aux immeubles, il eût fallu faire une ventilation entre la valeur des immeubles et celle des meubles, et pour y parvenir, on aurait dû, dit la cour d'Orléans, recourir à des appréciations arbi- traires, peut-être impossibles, après un long espace de temps , pendant lequel les meubles s'étaient dépréciés. La cour ajoute qu'il est un certain prix de convenance ou d'affection que les parties seules peuvent déterminer. Après avoir dit que la ventilation était peut-être impos- sible, la cour finit par conclure qu'il était impossible de reconnaître pour quelle somme la valeur du mobilier et celle des immeubles étaient entrées dans la fixation de la (1) Rejet, 17 janvier 1837 (Dalloz, au mot Succession, n° 616, 1°). (2) Metz, 14 juillet 1825 (Dalloz, au mot Obligations, n° 453). (3) Rejet, 14 novembre 1843 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 1684, 6° or ut • f Eu fur, DE L ' OBJET.  121 rente viagère et elle décide que l'indivisibilité du prix en- téaine l'indivisibilité de la convention, qu'elle annule en conséquence pour le tout (1). C'est oublier qu'il y avait un autre élément d'appréciation : la valeur des immeubles; or, il s'agissait de maintenir la vente des immeubles ; n'était-il pas possible, disons mieux, facile de déterminer le prix des immeubles, même sous forme de rente via- gère? Cette appréciation se fait tous les jours. 87. Pour qu'il y ait convention sur une succession future, il faut naturellement qu'elle se fasse avant le dé- cès de celui de la succession duquel il s'agit. Que doit-on décider d'une convention antérieure au décès, dont on a laissé la date en blanc, et que l'on a remplie immédia- tement après le décès? Il a été jugé que c'est un pacte sur une succession future. Cela n'est pas douteux, à notre avis. Il est inutile d'alléguer la fraude, comme le fait la cour de Paris; les principes élémentaires suffisent pour décider la difficulté, qui n'en est pas une. Qu'importe l'écrit et sa date? La convention était antérieure à l'ou- verture de la succession, donc c'était un pacte succes- soire. L'écrit n'est jamais qu'une preuve, et la date de l'écrit ne prouve rien par elle-même, puisqu'il peut y avoir postdate, comme dans l'espèce; tout ce qui en résulte c'est que la partie intéressée est admise à prouver la vraie date. Dans le procès jugé par la cour de Paris, cette convention était faite en fraude des droits des créan- ciers ; ceux-ci, tiers à l'acte, pouvaient prouver par tout moyen de preuve , même par de simples présomptions (art. 1353), la fausseté de la date, et une fois la vraie date de la convention reconnue ou prouvée, la nullité était é vidente (2). N° 2. APPLICATIONS. L Les renonciations. 88. Nous avons dit ailleurs (3) que, dans l'ancien droit, la renonciation à une succession future était admise par b au (1) Orléans, 24 mai 1849 (Dalloz, 1849, 2, 165). (2) Paris, 4 février 1863 (Dalloz, 1863, 2, 45). (3) Voyez le tome IX de mes Prie--:res, p. 486, n o 418. R8  OBLIGATIONS. Deux soeurs vendent une maison et un jardin dont elles se réservent l'usufruit. L'acte ajoute : “ Tous les meubles meublants, tous les objets et effets mobiliers, enfin tout ce qui se trouvera au décès de la survivante des deux demoiselles venderesses, sans aucune exception, même les dettes actives dont les titres se trouveront dans ladite maison sont comprises dans la vente. Toutefois les ven- deresses se réservaient la jouissance et la libre disposition du mobilier. On attaqua l'acte comme contenant une libéralité déguisée. La cour de Limoges le déclara vala- ble. Il l'était, quant à la maison et au jardin, soit comme vente, soit comme donation déguisée, la jurisprudence admettant la validité des donations sous forme d'un con- trat onéreux. Mais l'acte était nul quant au mobilier : nul, si on le considérait comme donation, en vertu de l'arti- cle 943 qui déclare nulles les donations de biens à venir : nul comme vente en vertu de l'article 1600 qui prohibe la vente de la succession d'une personne vivante. La cour de cassation cassa l'arrêt en ce qui concernait le mobi- lier (1). III. Conventions sur successions futures. 93. Toute convention sur une succession non ouverte est prohibée par l'article 1130. La promesse de consentir un bail des biens qui lors de l'acte appartenaient à l'oncle du promettant est nulle comme contenant une stipulation sur une succession future. Dans l'espèce jugée par la cour d'Amiens, on objectait que l'oncle avait promis de faire donation de ces biens à son neveu ; on en concluait que le bail avait pour objet un bien futur, et non un bien qui devait advenir au promettant dans une succession future. En réalité, la promesse de bail était conçue en termes généraux et comprenait toutes les éventualités, le cas où le promettant recueillerait les biens dans la succession de son oncle, aussi bien que le cas où celui-ci en ferait dona- (1) Cassation, 30 juin 1857 (Dalloz, 1857, 1, 308). Comparez Rejet, 14 no- vembre 1843 (Dalloz, au mot Obligations, n° 1684. en` DE L'OBJET.  129 tion. Dès lors il y avait pacte successoire. Il est vrai que, le bailleur reçut les biens par donation, mais la promesse de bail n'en était pas moins viciée et nulle; pour décider si une convention est nulle ou valable, il faut se reporter au moment où l'acte est passé et, à ce moment, on ne sa- vait si le promettant deviendrait propriétaire comme do- nataire ou comme héritier ; ce qui était décisif (1). 94. Le cautionnement donne lieu à des questions plus difficiles. Des enfants cautionnent solidairement l'obliga- tion contractée par leur mère comme venderesse d'un fonds dotal; elle avait renoncé à son hypothèque légale sur les biens vendus ; les enfants promirent que l'acqué- reur ne serait troublé et recherché par qui que ce fût et en aucune manière. On demanda la nullité de la promesse comme contenant une stipulation sur une succession fu- ture. La cour de Montpellier décida que le cautionnement était valable; elle dit qu'en cautionnant une obligation de leur auteur, les enfants ne traitent évidemment en aucune façon sur la succession de leur auteur (2). Cela ne nous parait pas aussi évident. La vente était nulle comme vente d'un fonds dotal; si la vente était annulée, l'immeuble serait rentré dans la succession de la mère; en caution- nant l'obligation de leur mère, les enfants s'obligeaient à garantir l'acheteur de toute éviction ; ils renonçaient donc à demander la nullité de la vente, à ne pas reven- diquer un immeuble qui leur devait appartenir en qua- lité d'héritiers. N'était-ce pas disposer d'un immeuble de l'hérédité? La même question s'est présentée devant la cour de Bordeaux, mais dans des circonstances différentes. Une femme, mariée sous le régime dotal, hypothèque des fonds dotaux. L'hypothèque était nulle ; par suite ses héritiers avaient le droit de se prévaloir de la nullité. Ses enfants cautionnèrent l'obligation contractée par leur mère, mais avec cette restriction que le cautionnement était consenti sous la condition expresse que le créancier hypothécaire (1) Amiens, 26 décembre 1839 (Dalloz, au mot Obligations, n° 440, 40). (2) Montpellier, 7 mars 1850 (Dalloz, 1852, 2, 142). Y d OBLIGAPIONS. n'en ferait usage qu'après le décès de leur mère; et seule- ment sur les biens qui pourraient échoir dans sa sucdes- sion à ses deux enfants ; il était dit expressément que tous les biens que les cautions posséderaient à tout autre titre que celui d'héritiers de leur mère ne pourraient être soumis aux effets du cautionnement. Cette clause altérait la nature du cautionnement, il cessait d'être une obliga- tion personnelle; en ce sens qu'il ne donnait aucun gage au créancier sur les biens des cautions, il était limité aux biens que les cautions recueilleraient dans la succession de leur mère; c'étaient donc les biens de la succession seuls qui se trouvaient affectés à la garantie du créan- cier ; il n'y avait plus de doute sur le caractère dé la con- vention : c'était un pacte successoire (1). Dans une espèce qui parait identique; il a été jugé que le cautionnement ne contenait pas de pacte successoire. Père et mère avaient cautionné leur fils en stipulant que le créancier ne pourrait exercer ses droits qu'après leur décès et sur leurs successions. Ce n'est pas un pacte successoire; dit la cour d'Orléans. En effet, les cautions s'obligent personnellement, seulement elles stipulent que l'exécution de cet engagement est ajournée à leur mort ; or, on peut valablement stipuler que la dette que l'on contracte ne pourra être poursuivie que contre les héritiers, pourvu que le stipulant soit lui-même débiteur (2). oe. Les conventions consenties par le testateur ou le légataire sont des pactes successoires quand elles con- cernent la succession qui fait l'objet du testament: Cela ne fait aucun doute ; il n'y a pas de raison de distinguer entre la succession testamentaire et la succession ab intes- tat. Un enfant, légataire du disponible, s'oblige à délivrer à ses deux soeurs les deux tiers de cette donation. Cet engagement, pris du vivant du testateur, portait sur une partie de la succession future du père ; donc c'était un pacte successoire (a). Le testament même peut devenir un pacte successoire, (1) Bordeaux, 16 août 1852 (Dalloz, 1853, 1, 70). (2) Orléans, 15 juin 1861 (Dalloz, 1861, 2, 151). (3) Grenoble, 13 décembre 1828 (Dalloz, au mot Obligations, le 444. DE L'OBJET. quoiqu'il ne soit pas une convention : c'est quand le testa- ment et un contrat intervenu le même jour entre le testa- teur et le légataire sont la cause l'un de l'autre et consti- tuent dans leur ensemble un pacte sur une succession non ouverte. Un testament est ainsi conçu : u Je sous- signée, en vertu d'un écrit par lequel ma belle-fille, d'ac- cord avec son mari, m'abandonne la jouissance pendant ma vie de toute propriété qui pouvait lui revenir à la mort de son père, lui donne et lègue tous mes biens. Le même jour, la légataire et son mari faisaient l'acte sui- vant : « Nous soussignés, en vertu d'un testament par lequel notre belle-mère nous institue légataires univer- sels, reconnaissons lui laisser la jouissance pleine et en- tière de tous les droits que nous pourrons avoir à la pro- priété de notre père et beau-père. Dans le cas où notre belle-mère révoquerait sondit testament, le présent écrit sera nul. 5, Il fut jugé par la cour de Bordeaux que les deux actes ne formaient qu'un seul et même tout et con- stituaient un pacte sur succession future. Le testament rappelle la convention; il n'est, en réalité, qu'une con- vention dont l'abandon de jouissance forme le prix; ce n'est donc plus un acte à titre gratuit ; le testateur ne donne pas ses biens, il en trafique. Donc c'est un pacte successoire. Pourvoi en cassation. On soutient que le testament ne peut être considéré comme un pacte, puis- qu'il est essentiellement révocable; on ajoute qu'il n'y a pas de pacte successoire quand le propriétaire lui-même dispose de ses biens, peu importe quelle est la cause de ses dispositions. La cour de Bordeaux avait d'avance ré- pondu à ces arguments. L'article 1130 est absolu, il ne distingue pas et défend toute stipulation sur une succes- sion non ouverte; peu importe donc qu'elle émane de celui de la succession duquel. il s'agit, peu importe qu'elle soit révocable; ce n'en est pas moins un pacte entrela tes- tatrice et les légataires sur une succession future (i). Par testament olographe, une femme institue son mari héritier sous la clause suivante 4ie Au moyen de l'engage- (1) Rejet, 25 janvier 1853 (Dalloz, 1853, 1, 43). 132  OBLIGATIONS. ment ei-dessus pris par moi, mon mari s'engage à dispo- ser, en faveur de mes héritiers, de tout ce qu'il possédera au jour de son décès s'il me survit. 5, Sur la même feuille de papier, au verso, le mari avait écrit la disposition sui- vante : “ Ma femme stipulant l'engagement de ma part de donner à ses héritiers- tout ce que je posséderai au jour de mon décès, je prends ici l'obligation de satisfaire à ses intentions. e5 Les héritiers demandèrent la nullité du testament. Rejetée en première instance, leur demande fut accueillie par la cour de Paris. Il y avait un motif de douter. L'acte souscrit par la femme était régulier, tandis que celui souscrit par le mari était sans valeur; pourquoi ne pas maintenir l'un et annuler l'autre? La cour de Paris répond que ce serait altérer les volontés de la testatrice qui entendait tester ou, comme elle le disait énergique- ment, qui s'engageait à laisser ses biens à son mari à condition que le mari, de son côté, s'obligeât à laisser ses biens aux parents de la testatrice. On ne pouvait donc pas effacer la condition en vertu de l'article 900; t'eût été transformer une convention onéreuse et bilatérale en une libéralité ; puisqu'il y avait engagement réciproque, c'était le cas d'appliquer l'article 1172 et d'annuler toute la convention, parce qu'elle portait sur une succession future (1). IV. Quand il n'y a pas pacte successoire. 96. Il est très-difficile de définir le pacte successoire et tout aussi difficile de dire quand il n'y a pas pacte suc- cessoire. Pour la définition, il faut s'en tenir aux termes des articles 791, 1130, 1600 et 1389; et ce sont encore ces mêmes dispositions qu'il faut appliquer quand on con- teste qu'il y ait pacte successoire : toute convention qui ne tombe pas sous l'application de ces articles est per- mise. Dans l'application de ces principes, il y a un écueil : c' est que le juge s'inspire d'une opinion préconçue sur le caractère des pactes successoires ; s'il n'y voit rien. d'im- (1) Paris, 12 novembre 1858 (Dalloz, 1859, 2, 131). DE L'OBJET.  133 moral, il sera porté facilement à les maintenir. Il faut laisser là ces théories et s'en tenir à la tradition que le code a consacrée, en se montrant encore plus sévère que l'ancien droit. 97. Les conventions faites sur la succession d'un absent sont-elles des pactes successoires? Il y a un motif de dou- ter. L'article 791 porte que l'on ne peut renoncer à la succession d'un homme vivant, ni aliéner les droits éven- tuels que l'on peut avoir à cette succession. Or, l'absent est-il vivant? On ne le sait, puisque l'absence implique l'incertitude sur la vie ou la mort de l'absent. Mais cette incertitude même n'est-elle pas une raison pour déclarer la convention nulle? La mort de l'absent n'est jamais pré- sumée, sa succession n'est jamais ouverte ; la loi prescrit des mesures différentes, selon la durée de l'absence, à l'effet de concilier les intérêts de l'absent avec l'intérêt de ses héritiers présomptifs. Ceux-ci n'ont que les droits que la loi leur donne, l'administration provisoire ou l'admi- nistration définitive; nulle part il n'est dit qu'ils puissent aliéner la succession de l'absent. Cela nous paraît déci- sif. Toute convention sur la succession de l'absent reste prohibée, parce que sa succession n'est pas ouverte et que sa mort n'est pas présumée (1). La doctrine et la jurisprudence sont très-divisées et très-incertaines. MM. Demolombe, Aubry et Rau distin- guent. D'après eux, les conventions postérieures à la dé- claration d'absence sont valables, sauf à les annuler s'il est prouvé que l'absent existait encore au moment de l'acte. Ils partent d'un tout autre principe que nous : c'est que la déclaration d'absence donne lieu à l'ouverture pré- sumée de la succession de l'absent. Nous rejetons le prin- cipe et partant la conséquence. Tant que l'absence n'est pas déclarée, la présomption de vie l'emporte, dit-on ; d'où l'on conclut que les traités sur la succession de l'ab- sent pendant cette période de l'absence sont des pactes successoires, et toutefois l'on ne perme' t, pas aux parties (1) Dalloz, au mot. Absence, n° 462. Larombière, t. I, p. 255, n° 23. Com parez le tome II de mes Principes, p. 155, n oe 122 et suivants. 9 134  OBLIGATIONS. contractantes d'en demander la nullité(i). Ces distinctions nous paraissent tout à fait arbitraires : lé législateur pouvait les consacrer, mais l'interprète est lié par un texte absolu qui prohibe les pactes successoires ; en pré- sence des termes généraux de la loi, nous ne comprenons pas qu'une convention sur la succession de l'absent soit tantôt nulle, tantôt valable, ou nulle à l'égard des tiers et valable entre les parties : cela s'appelle, à la lettre, faire la loi. La jurisprudence de la cour de cassation, en cette ma- tière, varie presque d'un arrêt à l'autre, de sorte qu'il est impossible de dire quelle est sa doctrine. Elle a jugé d'abord sans motiver sa décision, comme si la chose était évidente, que - la prohibition des pactes successoires ne s'applique point aux stipulations sur la succession d'une personne dont l'absence est déclarée (2). Un arrêt non motivé est une allégation, ce n'est pas une autorité. Plus tard la cour a maintenu une transaction sur la succession d'un absent faite après la déclaration d'absence. L'arrêt se fonde d'abord sur les circonstances de fait qui, à notre avis, sont complétement indifférentes, la question étant une question de droit. La cour ajoute que le code ne contient aucune disposition formelle et précise sur l'exis- tence ou le décès de l'absent. Cela est vrai, mais n'en ré- sulte-t-il pas que la prohibition est applicable? Il faudrait que la mort fût présumée et la succession déclarée ouverte pour que la convention fût permise. Dans une espèce où il n'y avait pas de déclaration d'absence, la femMe et la fille de l'absent avaient vendu, l'une comme sa veuve, l'autre comme son héritière, la part qui leur appartenait dans plusieurs communautés ; la vente fut attaquée par los venderesses ; il a été jugé qu'elles devaient prouver l'existence de l'absent à l'époque de l'acte litigieux. Un arrêt récent a jugé dans le même sens. La cour invoque le principe qui oblige tout demandeur à justifier le fait qui sert de fondement à sa demande ; or, pour qu'il y ait (1) Aubry et Rau, t. IV. p. 318 et suiv., § 344, et les autorités qu'ils citent. (2) Rejet, 3 août 1829 (Dalloz, au mot Absence, n° 463). Comparez Rejet, 4 décembre 1822 (ibid., n o 464). DE L'OBJET.  135 pacte suCcessoire, la loi exige qu'il y ait convention stil' la succession d'un homme vivant; de là suit que la vie doit être prouvée par celui qui soutient qu'il y a pacte suc- eessoire (l). On peut répondre que l'absent n'est pas prê- t semé mort, que sa succession n'est pas ouverte, que' par conséquent, le demandeur n'a rien à prouver, que c'est à celui qui soutient qu'il n'y a pas pacte successokre à prouver le décès de l'absent. La cour oppose rarti.:. de 135, aux termes duquel celui qui réclame un choit échu à un absent (bit prouver que l'absent vivait au temps où le droit à été ouvert. Mais, dans l'espèce, il ne s'agit pas d'un droit échu à l'absent, il s'agit de savoir si la succession est ouverte par le fait de l'absence. La cour de cassation l'a jugé ainsi en cassant un arrêt de la cour de Bordeaux qui s'était conformé à la première jurisprudence de la cour suprême, et avait décidé que la stipulation relative à la succession d'un absent, même non déclaré tel, est licite. L'arrêt de la chambre civile consa- cre les principes que nous venons .d'établir. On ne peut pas présumer que l'absent soit mort à partir, de Ses der- nières nouvelles, ni que la succession soit ouverte (2). Nous demanderons si on peut le présumer après que rab- sence est déclarée? OC est la loi qui établit cette présomp- tion légale? Il y a encore un arrêt qui déclare la demande e ' nullité non recevable, parce que, dans l'espèces il n'y avait pas eu de déclaration d."absence„ ni de preuve de la mort nous semble qu'il fallait tirer de là une con- clusion contraire, celle de la nullité de la convention. 9M. La jurisprudence tend à maintenir les conventions plutôt qu'à les annuler. C'est l'esprit du code (art. 1157) ; mais cela suppose qu'il s'agit d'un contrat d'intérêt privé. Lorsque l'ordre public et les bonnes moeurs sont en cause, il est très-dangereux d'appliquer la règle d'inter- prétation formulée par l'article 1157, car c'est donner aux parties contractantes le moyen d'éluder la prohibi- (1) Rejet, dé la chambre &elle, 30 août 1826 (Dalloz, au iilotiibiehee, n o 466); Rejet, 14 août 1871 (Dalloz; 1874 1;193). (2) Cassation, 21 décembre 1841 (Dalloz, au mot Absence i 487). (3) Rejet, 17 janvier 1843 (Dalloz, au mot Absence, n° 468). 133  OBLIGATIONS. tion en rédigeant l'acte d'une manière équivoque. Une mère fait donation à sa fille d'un immeuble par contrat de mariage, moyennant quoi celle-ci déclare renoncer à la succession de sa mère. Il a été jugé que cette conven- tion peut n'être considérée que comme un avancement d'hoirie ; la cour de cassation a maintenu cette interpré- tation forcée (1). C'est valider toutes les renonciations qui se font par contrat de mariage, car toutes se font moyennant une libéralité. 99. Deux enfants, créanciers hypothécaires inscrits sur un immeuble appartenant à leur père, disposent de cet immeuble. Est-ce un pacte successoire? Non, car les enfants ne figurent pas à l'acte comme héritiers présomp- tifs; s'ils vendent, c'est pour se couvrir de leur créance. Ils font, sans doute, ce qu'ils n'ont pas le droit de faire : c'est la vente de la chose d'autrui, ce n'est pas la vente d'un droit successif. Il y a nullité dans l'un et l'autre cas ; toutefois la différence est grande : la vente de la chose d'autrui est seulement annulable, tandis que la vente d'une succession est inexistante (2). Il en serait autre- ment, à notre avis, si l'héritier présomptif aliénait comme tel un immeuble appartenant à la personne à laquelle il est appelé à succéder, avec stipulation d'une clause pé- nale pour le cas où le vendeur n'exécuterait pas son obligation. Le contraire a été jugé, mais en fait plutôt qu'en droit. Les acheteurs ignoraient que le bien n'ap- partenait pas à leur vendeur. Cette circonstance nous parait indifférente au point de vue des textes. Dès que l'on vend un bien sur lequel on n'a de droit, ou pour mieux dire, d'espérance que comme héritier, il y a pacte successoire. Au point de vue de l'esprit de la loi, on peut dire que la vente n'est ni immorale, ni dangereuse. Cela est vrai ; mais n'est-ce pas faire le procès à la loi (3). Quand la vente est faite par un ascendant à ses des- cendants, elle a une cause favorable, c'est une espèce de partage fait sous forme de vente. Toutefois nous croyons (1) Rejet, 25 avril 1831 (Dalloz, au mot Obligations, n° 436). (2) Cassation, 23 janvier 1832 (Dalloz, au mot Vente, n° 545). (3) Rejet, 17 mars 1825 (Dalloz, au mot Vente, n o 510). DE L'OBJET.  137 qu'il faudrait l'annuler. Une mère, agissant tant en son nom qu'au nom de sept enfants mineurs d'un second lit, transige avec un enfant d'un premier lit; elle lui cède tous les droits qui lui appartiennent à elle et à ses enfants g dans la succession du premier et du second mari à charge d'une rente viagère à son profit, et à charge de payer à chacun des sept enfants mineurs une somme déterminée pour leur tenir lieu de légitime paternelle et maternelle. Cette dernière clause portait sur la succession future de la mère, c'était donc un pacte successoire. Cependant la convention fut maintenue par la cour de Lyon et par la cour de cassation. La cour de Lyon dit que la mère ven- dait seulement ce qu'elle possédait lors du traité. Cela est vrai, mais les enfants mineurs renonçaient à sa succes- sion moyennant les légitimes qu'ils recevaient, de sorte qu'au fond la mère disposait de son hérédité (1). 100. Par contrat de mariage, les père et mère de la future lui font une donation en avancement d'hoirie, cha- cun pour moitié, sous la condition de laisser au survivant des donateurs la jouissance viagère de la succession du prémourant, sans que l'enfant doté pût demander compte ni partage ; et dans le cas où il le demanderait, la totalité de la dot devait être imputée sur la succession du pré- mourant. Il a été jugé que cette convention ne constituait pas un pacte sur succession future, puisque les droits de l'enfant restaient entiers. Il y a une alternative, dit la cour de Paris, la seconde condition de l'alternative étant parfaitement valable, la convention doit produire son effet (2). La seconde, oui ; mais la première? Dire que le survivant jouira de la succession du prémourant, n'est-ce pas disposer de l'usufruit des biens qui devaient appartenir à l'enfant héritier du prémourant ? Donc la convention implique une renonciation à un droit successif. Qu'im- porte que ce ne soit qu'une alternative? Il suffit qu'il y ait stipulation sur une succession future , pour vicier toute la convention. (1) Rejet, 20 avril 1842 (Dalloz, au mot Obligations, n° 2988, 4°). (2) Paris, 3 juillet )841 (Dalloz, au mot Obligations, n° 444, 2°). 144  OBLIGATIONS. ception qui autorise ces pactes, on rentre dans la règle qui les défend (1). Un ascendant partage ses immeubles entre ses descen- dants ; les meubles restent en dehors de la donation ; mais les copartageants font entre eux des conventions sur le partage de ces valeurs, en les attribuant à l'un d'eux, sauf les meubles meublants et autres effets mobi- liers qui se trouveraient dans les domaines attribués aux donataires, lesquels objets devaient appartenir aux pro- priétaires desdits domaines. C'était un vrai partage de la succession mobilière de l'ascendant. Celui-ci aurait pu faire cette distribution de commun accord avec ses en- fants ; voilà le pacte successoire que la loi autorise sous les conditions qu'elle détermine. Mais la loi ne donne pas aux enfants le droit de partager la succession de leur ascendant du vivant de celui-ci; le pacte n'étant pas per- mis, est par cela même défendu. Il n'y a aucun doute sur ce point. Mais on prétendait que le pacte successoire vi- ciait tout le partage en vertu de l'article 1172 ; la cour de cassation repoussa cette prétention évidemment mal fon- dée. Il y avait deux conventions tout à fait indépendantes l'une de l'autre : l'une comprenant le partage des immeu- bles fait par l'ascendant conformément à la loi, donc va- lable : l'autre, comprenant le partage de la succession mobilière de l'ascendant, fait par lés enfants entre eux sans le concours de l'ascendant, donc nul. La nullité de l'une des conventions ne pouvait pas entraîner la nullité de l'autre (2). N° 3. EFFET DES PACTES SUCCESSOIRES. 106. La loi prohibe les pactes successoires par des motifs d'ordre public ; c'est dire qu'ils sont nuls par appli- cation du principe général de l'article 6. Mais en quel sens sont-ils nuls'? sont-ils simplement annulables? ou sont-ils inexistants'? L'article 1131 répond à la question (1) Rejet, chambre civile, 5 janvier 1846 (Dalloz. 1846, 1, 15). (2) Rejet, 27 novembre 1865 (Dalloz, 1'65. 1. 2 DE LA CAUSE.  145 en disposant que l'obligation sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet; et, d'après l'article 1133, la cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public. Le pacte successoire est illicite sous tous ces rapports. Quelle est la cause du contrat? Un objet sur lequel la loi défend de faire aucune stipulation, la succession d'un homme vi- vant. Pourquoi la loi prohibe-t-elle cette convention? Parce qu'elle est immorale, dangereuse pour la vie des hommes. Donc, à tous égards, la cause est illicite. Or, quand la cause est illicite, la convention est frappée de nullité radicale ; elle ne peut produire aucun effet, dit l'article 1131. Elle est donc inexistante ; par conséquent il faut appliquer les principes qui régissent les contrats inexistants. Nous les avons exposés, en ajournant l'ap- plication, en ce qui concerne la prescription de dix ans établie par l'article 1304 et la confirmation. Ces questions sont très-controversées, précisément quant aux pactes successoires : peuvent-ils être confirmés, soit par un acte confirmatif, soit par la confirmation tacite de l'article 1304? A notre avis, la négative est certaine ; nous reviendrons sur cette matière en traitant de la confirmation et de l'ac- tion en nullité. SECTION IV. — De la cause. § I er . Définition. Quand une convention est-elle sans cause? N° 1. QU'EST-CE QUE LA CAUSE ? 107. Une cause licite dans l'obligation est une des quatre conditions que l'article 1108 exige pour la validité des conventions. L'article 1131 est plus explicite ; il porte que l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Il suit de là que le défaut de cause dans une obligation vicie le contrat aussi bien qu'une cause illicite ou une fausse cause. Le principe posé par le code est donc que la cause est requise pour la validité, disons mieux, pour l'exis- 14à  CrI3LIGAIIONÉ. tente des conventions. Qu'est-ce que la cause? et pour- quoi est-elle une condition essentielle pour que la c5nven- don existe? A cette question les auteurs font des réponses peu sa- tisfaisantes. Par là cause d'une obligation ou d'un con- trat, dit Toullier, le code entend le motif qui détermine à faire la promesse qu'il contient, le pourquoi elle a été faite. Pourquoi faut-il une cause pour qu'il y ait unie obli- gation? Toullier répond qu'on ne s'engage pas sans un motif quelconque; cela lui paraît si évident, que l'on Con- çoit difficilement une obligation sans cause. Mais quand on demande quel est le motif sans lequel une Convention ne saurait e x ister, la réponse n'est plus si simple. if faut distinguer, selon Toullier, entre la cause déterminante et principale et la cause impulsive et accessoire ; pre- mière seule forme une condition essentielle pour l'exis- tence de l'obligation (1). Cette distinction scolastique,nbus le craignons fort, ne servirait pas à grand'chose ati juge; il demandera de nôuve-au comment on peut distinguer la cause déterminante de la cause impulsive. Demante dit aussi qu'un engagement sans Celse est acte de folie, ce qui semble dire que la cause est une chose plus claire que la lumière du soleil. Toutefois quand il s'agit d'expliquer ce qui est si évident, Demante repro- duit la distinction passablement obscure de Toullier : “ La cause est ce qui dans un contrat détermine une partie à s'obliger. Cette cause déterminante de l'obligation ne doit pas être confondue avec la cause impulsive du contrat, autrement le motif qui porte à contracter (2). ›, Il y a donc une différence entre la cause et le motif. Quelle est cette différence et comment la saisir? Quand le motif est-il une cause impulsive, quand est-il une cause déterminante? Les explications que M. Demolotnbe donne pour dé- finir la cause ne sont pas faites pour jeter une grande lumière sur notre question. Il dit que la causé dont il est parlé dans les articles 1108 et 1131 est Celle qui détee- (1) t. III, 2, p. 103 et  der 166 et. 168. (2) Demante, continué par Colmet de Santerre, t. V, p.  n° eld Dt LA CAUSE.  14/ mine essentiellement la partie à s'obliger et qui est le but direct et immédiat que cette partie se propose d'atteindre en s'obligeant ; c'est, en un mot, la cause finale de l'obli- gation elle-même (1). e, Dire que la cause est la cause finale, c'est presque dire que la cause c'est la cause. 108. Domat nous dira en termes plus clairs ce que dans l'ancien droit on entendait par cause, et le code n'a pas innové én cette matière. Il commence par expliquer que les relations des hommes produisent quatre espèces de conventions : ceux qui traitent ensemble ou se donnent réciproquement une chose pour une autre, comme dans une vente et un échange : ou font quelque chose l'un pour l'autre, comme s'ils se chargent de l'affaire l'un de l'autre ou bien l'un fait et l'autre donne, comme lorsqu'un mer- cenaire donne son travail. pour un certain prix. On peut ranger ces trois sortes de conventions dans la classe des contrats que le code appelle commutatifs ; chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne ou de ce qu'on fait polir elle (art. 1104). Domat dit, en d'autres termes, que dans ces trois sortes de conventions il se fait un commerce où rien n'est gratuit et l'engagement de. l'un est le fondement de celui de l'autre. C'est ce que le code appelle la cause, combe Domat va nous le dire. Il y a une quatrième espèce de conventions par laquelle un seul fait ou donne, l'autre ne donnant ou ne faisant rien, comme lorsqu'une personne se charge gratuitement de l'affaire d'une autre tels sont encore le prêt et le dépôt. Qu'est-ce qui forme la cause dans ces conventions? Dans les conventions mêmes, dit Domat, où un seul pa- raît obligé, comme dans le prêt d'argent, l'obligation de celui qui emprunte a été précédée, de la part de l'autre, de ce qu'il devait donner pour faire la convention. Domat conclut que l'obligation qui se forme dans ces sortes de conventions au profit de l'un des contractants a tenjoutes sa cause de la part de l'autre. L'obligation serait nulle si elle était sans cause. Reste à savoir quelle est la cause (1) Demolombe, t. XXIV, p. 325, n o 345. 148  OBLIGATIONS. dans les contrats de bienfaisance. Domat répond : u L'en- gagement de celui qui donne a son fondement sur quelque motif raisonnable et juste, comme un service rendu, ou quelque autre mérite du donataire, ou le seul plaisir de faire du bien. Et ce motif tient lieu de cause de la part de celui qui reçoit et ne donne rien (1). e, Bigot-Préameneu résume les explications de Domat en quelques lignes. « La cause, dit-il, est dans l'intérêt ré- ciproque des parties ou dans la bienfaisance de l'une d'elles (2). 5, En quoi consiste cet intérêt? La promesse de l'une des parties constitue l'intérêt que l'autre a à con- tracter dans les contrats bilatéraux, et le fait de l'une des parties est la cause de l'obligation que l'autre contracte dans les conventions unilatérales. L'explication de Domat, que l'orateur du gouvernement s'est appropriée, peut donc être considérée comme l'interprétation authentique du code. 109. D'après cela, il est certain que la cause n'est pas dans le motif qui engage l'une des parties à contracter. Ce motif varie d'une personne à l'autre, tandis que la cause est toujours la même, et il ne peut y en avoir qu'une, puisqu'elle consiste dans le fait qui produit le contrat unilatéral, ou dans la promesse réciproque qui constitue le contrat synallagmatique. J'emprunte une somme de mille francs : quelle est la cause de l'obligation que je contracte de rembourser ces mille francs? Domat vient de nous le dire, c'est le fait presté par le prêteur, la remise des mille francs qui engendre le prêt. Cette cause est tou- jours la même dans toute espèce de contrats de prêt; quant au motif qui engage à emprunter, il varie ou peut varier d'un prêt à l'autre. J'achète un livre. Quelle est la cause de l'obligation que je contracte de payer le prix? c'est l'obligation contractée par le vendeur de me livrer la chose et de m'en transférer la propriété. Cette cause existe dans toute vente, et il n'y a que cette cause, elle est identique pour tous ceux qui achètent. Mais le motif (1) Domat, Des lois civiles, livre I, titre I, p. 20, n es V et VI. (2) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 27 (Loué, t. VI, p. 152). DE LA CAUSE.  149 de fait qui les engage à acheter peut différer d'une vente à l'autre : j'achète un livre pour en faire cadeau, j'achète un livre pour le lire dans un but d'agrément, je l'achète parce que j'en ai besoin, enfin je l'achète pour le placer dans ma bibliothèque, sans autre motif que celui de col- %   lectionner. Les motifs diffèrent, la cause est identique (1). Ceci n'est pas une distinction d'école. Nous dirons plus l e  loin que l'erreur sur la cause vicie le contrat dans son j P   essence et le rend inexistant, tandis que l'erreur sur le motif est indifférente. Pour distinguer le motif de fait et la cause, Zachariœ tp  dit que l'auteur de la promesse doit être déterminé à s'en- gager par un motif juridiquement suffisant (2). Cela est t, bien vague; il faudrait définir la définition et nous dire ce que l'on entend par un motif juridiquement suffisant. On peut dire que la cause est le motif juridique qui légi- time l'obligation contractée par le débiteur, en ajoutant l'explication donnée par Domat, explication sans laquelle f,  la définition ne serait guère intelligible. 1 10. Il résulte de la doctrine de Domat une cons& quence qui, au point de vue de la théorie, est très-impor- tante, c'est que dans les contrats à titre onéreux la cause ue  se confond avec l'objet, c'est-à-dire avec la chose que l'une 10  des parties s'oblige à donner ou à faire. Pour les con- je  trats bilatéraux, cela est admis par tout le monde. Nous le  venons de dire quelle est la cause de l'obligation contrac- e  tée par l'acheteur : c'est la chose que le vendeur s'oblige à lui donner. Et quelle est la cause de l'obligation con- tractée par le vendeur? Il s'oblige à transférer la pro- fit  de la chose pour recevoir le prix que l'acheteur s'oblige à lui payer. Donc la chose promise par l'acheteur est la cause de l'obligation du. vendeur, et la chose pro- mise par le vendeur est la cause de l'obligation de l'ache- e  teur. Ce qui est vrai de la vente est vrai de tous les con- le trats bilatéraux (3). (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 57, n o 46 bis I. (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 320, § 345. (3) Aubry et Rau, t. IV, p. 321 et 322, § 345. Demolombe, t. XXIV, p. 326, n°' 346-348. Gand, 19 juin 1873 (Pasicrisie, 1873. 2, 341. Dans les consi- dérants, p. 342). 10 150  OBLIGATIONS. Dans les contrats unilatéraux, la oause de l'obligation du débiteur est la chose ou le fait qui est presté par l'autre partie et qui donne naissance au contrat; en ee sens, c'est aussi l'objet du contrat qui en forme la cause. Pourquoi l'emprunteur s'oblige-t-il à restituer la chose qu'il a empruntée? Parce qu'il l'a reçue à titre de prêt; s'il n'avait rien reçu, certes il ne serait pas tenu à rendre quoi que ce soit ; son obligation de rendre a done sa cause dans la remise que le prêteur lui en a faite, avec faculté de s'en servir. Le prêt se forme par la remise de la chose, et en même temps prend naissance l'obligation de rendre la chose empruntée; en ce sens, objet et cause sè confort.. dent. telle est aussi la doctrine de Domat, il ne fait aucune différence entre la cause dans les contrats synal. lagmatiques et la cause dans les contrats unilatéraux: c'est la promesse ou le fait qui constitue la cause, dont la chose promise ou faite. On prétend cependant que, dans les contrats unilaté- raux, la cause diffère de l'objet. Je m'engage à vous payer 1,000 francs. Les 1,000 francs, voilà l'objet; il est absolu, dit Demolombe. Quelle est la cause? Elle est nécessaire= ment relative ; elle peut procéder d'un prêt ou de tout autre contrat (1). Cela ne nous paraît pas sérieux. On ne doit jamais rien d'une manière absolue, car toute obligation naît d'un contrat, et la théorie de la cause ne s'applique qu'aux obligations conventionnelles. La question n'est donc pas de savoir quel est d'une manière absolue l'objet d'une dette de 1,000 francs, la dette vient d'un contrat déterminé ; on demande quel est dans ce contrat l'objet et quelle est la cause. Si la dette de 1,000 francs naît d'un prêt, l'objet est la somme de 1,000 francs, et la cause ëst également cette somme que l'emprunteur doit rendre, parce qu'elle lui a été prêtée. 111. Nous ne voulons pas trop longtemps nous arrêter sur des questions de pure théorie ; ce que nous venons do dire est la reproduction de la doctrine de Domat. Il en résulte, nous semble-t-il, que la théorie du code sur la Dettidlotabei, t. XXIV, p. 320, n o 350. DE Li dATISt.  151 emtse n'est pas juridique. Si la cause se confond avec l'ob- jet, la loi a tort de distinguer la cause de l'objet et d'en faire une quatrième condition essentielle pour la validité des conventions. Une chose est certaine, c'est que le ton- trat existe et est valable dès que les trois premières con- ditions exigées par l'article 1108 existent ; le consente- ment, la capacité et l'objet, Je vous vends un cheval pour 1 5 000 francs ; dès qu'il y aura consentement sur la chose et le prix, la vente sera parfaite, en supposant que ncnis soyons capables de contracter. Faut-il encore une qua- trième condition, la cause? Non, car il y a cause par cela même qu'il y a promesse de vendre et promesse d'acheter, Je vous dois 1,000 francs pour prêt. Que faut-il pour que le prêt soit valable? Il faut le consentement, l'objet et la capacité de contracter. Dès que l'emprunteur aura reçu la chose à titre de prêt, il est obligé, le contrat existe, et par cela seul que le contrat existe il a une cause. Est-il logique d'exiger, comme quatrième condition essentielle pour la validité des conventions, un élément qui existe par cela seul que le contrat est formé? Et le contrat est formé dès que les trois premières conditions sont rera- plies, Dans la donation, il est tout aussi évident qu'il y a Une catiSè par cela seul qu'il y a consentement, capacité et objet, pourvu que le eonSeritetnent soit exprimé dans les formés voulues par la loi. Seulement dans la donation, la cause se confond, non avec l'objet, mais avec le consen- tement du donateur. Qu'est-ce, en effet, que la cause dans la donation? La volonté de conférer un bienfait, c'eSt-à- dire la -volonté de donner, donc le consentement. Est-il juridique do distinguer la volonté de donner du consen- tement, alors que le donateur ne consent que parce qu'il a la volonté de donner'? Toujours estsil que dès qu'il y a consentement, objet et capacité, il y à donation.; la cause existe, par cela seul que la donation se forme, et elle se forme par le concours do consentement des doux partie, concours qui implique la cause (l). Nous reproduisons, eti cette matière, l'efiseigtiétheût «té nOtrè maitre chéri, M, ÉrnEet, Antoine, a donné à l'université dé Liée, 152  OBLIGATIONS. f n 1 0 2. QUAND N'Y A-T -IL PAS CAUSE ? 112. Les auteurs disent qu'une obligation sans cause serait un acte de folie. Cela est vrai, en ce sens que l'on ne conçoit pas d'obligation sans cause. Et, en vérité, la loi n'avait pas besoin de le dire. La cause pour laquelle nous contractons, c'est l'intérêt que nous avons à le faire; et il n'est pas nécessaire que la loi dise aux hommes qu'ils ne peuvent contracter que s'ils y ont un intérêt. Toutefois il se peut qu'il y ait des conventions dépourvues de cause, alors il n'y a réellement pas de convention. D'après les explications que nous venons de donner, cela est d'évi- dence : la cause se confondant avec l'objet dans les con- trats onéreux, il est certain qu'il ne saurait y avoir une convention là où il n'y aurait pas d'objet, c'est-à-dire pas d'intérêt à contracter. Le code a donc raison de dire qu'une obligation sans cause n'existe pas et ne peut pro- duire aucun effet. Alors même qu'il n'y a point de cause, dans le sens légal du mot, il y a toujours un intérêt de fait qui engage les parties à contracter ; mais la loi ne reconnaît pas cet intérêt comme une cause légitime et, par suite, elle dé- clare l'obligation inexistante. Voici un cas qui s'est pré- senté pendant la révolution de 1789. Une dame et sa fille, emprisonnées comme prévenues d'émigration, souscrivent une promesse de 6,000 livres au profit d'un individu qui se vantait de jouir d'un grand crédit auprès d'un représen- tant du peuple. On devine quel était le mobile des pau- vres prisonnières ; la cause exprimée à l'acte était que le créancier avait acquitté les contributions des signataires pendant les années 1791 et 1792. Les détenues ayant recouvré leur liberté, le prétendu créancier les assigna en payement de 3,000 francs qu'il prétendait lui être dus pour voyages faits dans leur intérêt. Jugement qui lui ordonne de fournir un état détaillé de ces voyages et de leur époque. En faisant connaître ce jugement à la dame, celui qui se disait son créancier ajouta une menace : il attendra six jours la réponse, de laquelle dépendront la DE LA CAUSE.  153 vie et la fortune que les voyages par lui allégués ont eu pour but de sauver. Effrayées, les dames lui payent une somme de 3,048 francs, moyennant quoi il déclare les acquitter de toute dette. Cependant il revient à la charge et se fait souscrire deux actes par lesquels les deux émi- grées lui constituent une rente perpétuelle de 400 francs pour salaires, déboursés et autres bons offices rendus aux constituantes. En même temps celles-ci protestent, par un acte authentique tenu secret, que cette convention leur a été extorquée par crainte, menaces et violences. Quel- ques années se passent ; l'empire prend la place de la ré- publique ; les émigrés n'étaient plus des criminels, ce qui n'empêche pas notre révolutionnaire d'assigner ses débi- trices en payement des billets et obligations par elles souscrits. La première obligation de 6,000 francs fut annulée pour défaut de cause, et la rente, comme entachée de dol et de violence. Le demandeur eut l'impudence de recourir en cassation, il va sans dire que la décision de la cour de Paris fut maintenue (1). 113. Les brevets d'invention ont donné lieu à des con- ventions déclarées inexistantes pour défaut de cause. Parfois l'invention est imaginaire ; quand donc on la cède, la cession manque réellement d'objet; c'est presque comme si l'on vendait un centaure ou un hippogriffe ; il n'y a pas d'objet réel qui puisse servir de cause à l'obligation con- tractée par le cessionnaire dont la cession est inexistante pour défaut de cause. Telles sont les méthodes de calli- graphie pour lesquelles le prétendu inventeur avait ob- tenu un brevet d'invention; en cinq ou six jours un maitre improvisé pouvait apprendre à écrire ou à perfectionner l'écriture, pourvu qu'il eût quelque intelligence. Il se trouva des acheteurs, mais la méthode était une illusion. Sans doute on peut perfectionner l'enseignement de l'écri- ture comme tout enseignement, mais les méthodes nou- velles ne sont pas des inventions mécaniques que le pre- mier venu, sans instruction préalable, puisse mettre en oeuvre, comme on met une machine en mouvement; dès (1) Rejet, 9 juin 1812 (Dallo7- au mot ( - )Migatio7ts, n° 533, 10). 256  OBLIGATIONS. peut, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Sur le pour- voi en cassation, il est intervenu un arrêt de rejet qui ne contient aucun argument nouveau (1). Les éditeurs de Zachariœ font une restriction à ce prin- cipe lorsqu'il s'agit de denrées ou de marchandises ayant un cours certain ; le juge peut, en ce cas, disent-ils, allouer au créancier des dommages-intérêts représentant la dif- férence entre le prix d'achat et le cours des objets achetés au jour fixé pour la livraison (2). A notre avis, cette dé- cision est tout aussi erronée que celle de la cour de Bruxelles. De quel droit le juge modifierait-il la loi du contrat? et n'est-ce pas la modifier que d'accorder des dommages-intérêts au créancier qui demande les mar- chandises ou les denrées qu'il a achetées? II. De l'obligation de faire. 1. PRINCIPE. 197. L'article 1142 porte : ‘ 4 Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur.. Cette disposi- tion semble dire que les obligations de faire, à la diffé- rence de celles qui consistent à donner, ne peuvent pas être exécutées directement par voie de contrainte. La dif- férence parait tenir à la nature particulière des obliga- tions de faire. Elles exigent l'intervention personnelle du débiteur; or, il est de principe que personne ne peut être forcé à faire ce qu'il ne veut pas faire, la liberté humaine ne pouvant être contrainte. Cela est très-vrai lorsque le fait ne peut être presté que par le débiteur ; si, dans ce cas, le débiteur refuse son concours, l'exécution directe et forcée devient impossible; il ne reste au créancier que le droit aux dommages et intérêts. Mais il faut se garder (1) Rejet, 2 juillet 1874 (Pasicrisie, 1874, 1, 244). (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 110 et  et note 1 ‘..`  § 299. DE L EFFET DES OBLIGATIONS.  251 dely filer. uteor es réIi '; d é10 e^p 14, de conclure de là que les obligations de faire ne peuvent pas s'exécuter directement. En principe, il n'y a aucune différence, sous ce rapport, entre l'obligation de faire et l'obligation de donner (i). Celui qui a stipulé un,fait peut demander que ce fait soit presté, aussi bien que celui qui a stipulé une chose peut demander qu'elle lui soit livrée, car toute obligation doit être remplie telle qu'elle a été contractée; cela est de l'essence de l'obligation. Dira-t-on que cette exécution directe est impossible dans les obli- gations de faire? Cela n'est pas exact ; le texte même du code suppose le contraire. S'agit-il d'une obligation de ne pas faire , l'article 1143 donne au créancier le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; voilà bien l'emploi de la force publique mise au service d'une obligation ayant pour objet un fait; cette obligation est exécutée directement par la destruction de ce qu'a fait le débiteur. L'article 1143 ajoute, en effet, que le créancier peut se faire autoriser à détruire lui-même ce qui a été fait par le débiteur et aux dépens de celui-ci, sans préjudice des dommages- intérêts, s'il y a lieu. S'il s'agit d'une obligation de faire, le créancier peut aussi, dit l'article 1144, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débi- teur. Voilà encore une exécution directe, puisque c'est le fait stipulé par le créancier qui est presté. Qu'importe que le fait soit exécuté par un tiers au lieu de l'être par le débiteur? Le plus souvent le créancier n'a aucun intérêt à ce que le fait soit presté par le débiteur même. Donc la plupart des obligations de faire pourront être exécutées directement. Restent les obligations de faire dont l'exécution directe est impossible, parce que le débiteur seul peut la remplir et qu'il s'y refuse. Dans ce cas, le créancier doit se con- tenter de dommages et intérêts, parce qu'il lui est impos- sible d'obtenir la prestation du fait. Ceci n'est pas parti- culier aux obligations de faire ; la même impossibilité (1) Demante, t. V, p. 88, n° 60, et Colmet de Santerre, p. 88, n° 60 bis I, et p. 90, n o 60 bis III. OnLIGAI*IONg. peut s présenter dans les obligations de donner. Le dé- biteur détruit la chose qu'il s'est obligé à livrer, il la cache; si le créancier se trouve clans l'impossibilité de saisir la chose, il devra, se contenter de dommages-inté- rêts. 19S. Ainsi l'exécution directe de l'obligation est la règle pour toute espèce d'obligations. La règle ne reçoit d'exception que s'il y a impossibilité de poursuivre l'exécu- tion directe. Cette impossibilité existe plus souvent dans les obligations de faire que dans les obligations de don- ner; c'est une différence de fait plutôt que de droit. Il y a cependant une différence de droit qui touche à la liberté humaine. La liberté est hors de cause quand il s'agit d'une. obligation de donner : la force publique s'adresse à. la chose, et non à l'homme. Dans les obligations de faire, la liberté de l'homme est en jeu, en ce sens que l'obligation ne peut pas être exécutée en faisant violence au débiteur. Il va sans dire que l'on ne peut pas séquestrer celui qui s'est obligé à ne pas faire, ce serait un attentat à la liberté, un crime. Mais alors même que le débiteur ne serait pas privé de sa liberté, on ne pourrait user de violence pour l'empêcher de faire ce qu'il s'est obligé à ne pas faire. Un acteur s'engage à ne pas jouer sur tel théâtre; il manque à son engagement ; peut-on, pour l'empêcher d'y man- quer, le faire enlever de le scène par la force publique? Le tribunal de la Seine a jugé que l'on pouvait recourir à la force. Tous les auteurs critiquent cette décision et, il nous semble, avec raison (1). L'homme est libre de ne pas remplir ses engagements, sauf à supporter les consé- quences de cette inexécution : on ne peut pas lui enlever cette liberté en employant la violence. Il est vrai que le texte de la loi ne le dit pas, mais l'esprit de la loi ne laisse aucun doute. En expliquant l'article 1142, l'orateur du gouvernement dit : Le motif est que nul ne peut être contraint dans sa personne à, faire ou à ne pas faire une chose et que, si cela était possible, ce serait une vio- (1) Mouflon, d'après Valette, t. Il, p. 511 et suiv. Colmet  Santerre, t. V, p. 90,n° 60 bis III. DE 1:EFFET DES OBLIGATIONS.  t50 p ence qui ne peut pas être un mode d'exécution des con- trats (1). 199. Dès que la liberté du. débiteur n'est pas compro, mise, dès que l'on n'exerce pas de violence contre sa personne, l'obligation de faire ne diffère plus en essence de l'obligation de donner. Le débiteur s'est obligé à ne pas faire; il contrevient à son engagement. Quel est le droit du créancier? Il peut demander l'exécution directe de l'obligation si elle est possible. Elle est possible si ce qu'a fait le débiteur peut être détruit. Pothier donne cet exemple. Mon voisin s'est obligé envers moi à ne pas fer- mer son avenue pour m'y laisser le passage libre; il la ferme par une barrière : je puis demander qu'il soit tenu de retirer sa , barrière et que, faute de le faire, je serai autorisé à enlever la barrière à ses frais (2). Si je conclus en ce sens, le, tribunal pourra-t-il se borner à m'allouer des dommages-intérêts? La négative nous paraît évidente,. le créancier a le droit de demander l'ex-écution directe de la convention, pourvu qu'elle soit possible; le juge doit, par conséquent, l'ordonner. C'est en ce sens que l'arti- cle 1143 est conçu ; la loi, dit que le créancier a le droit de demander que ce qui a été fait en contravention à l'en- gagement soit détruit. Dès que c'est un droit pour le créancier, c'est une obligation pour le juge. La mémo question se présente lorsque le débiteur s'est obligé à faire et qu'il refuse de remplir son engagement. Dans cg cas, çlit l'article 1144,1e. créancier peut être auto- risé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens clu débiteur. La loi ne dit pas que le créancier a le droit de demander que le tribunal l'y autorise. Faut-il conclure de cette différence de rédaction entre l'article 1144 et l'arti- cle 1143 que le tribunal peut ne pas lui donner cette auto- risation, en se. bornant à condamner le débiteur à des dommages-intérêts? La jurisprudence est en ce Seikt. A notre avis, elle est contraire aux principes. L'obligation de faire, de même que l'obligation de ne pas faire, doit (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n o 38 (LoCré, t. vi„ p: 154). (2) Pothier, Des obligations, le 158. 260  OBLIGATIONS. ,r0 être directement exécutée si la chose est possible et si le créancier y conclut; son droit est le même. La différence  ,0° de rédaction qui existe entre l'article 1144 et l'article 1143 est indifférente. En disant que le créancier peut être auto- risé, la loi n'entend pas donner au juge le pouvoir de refu-  A\ ser cette autorisation; elle entend dire que le créancier  ? , peut demander à faire exécuter l'obligation par un tiers ; e l'article 1143 dit aussi que le créancier peut se faire auto- riser à démolir ; si les expressions diffèrent, le sens est identique, parce que les principes sont les mêmes. C'est ainsi que le rapporteur du Tribunat explique l'article 1144. Après avoir dit qu'il a fallu laisser au créancier le droit de faire détruire, aux dépens du débiteur, ce qu'il aurait fait en . contravention du contrat, Fa y ard ajoute : a fallu aussi, et par la même raison, laisser au créancier le droit de faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Cela est conforme au principe que celui qui s'est obligé de faire une chose ne peut pas y être contraint, mais qu'on peut la faire faire pour lui et à ses frais, ou demander des dommages-intérêts à raison de son inexécu- tion (1). e5 Le choix appartient donc au créancier, le juge doit respecter son droit, bien loin de pouvoir le modi- fier (2). La cour de cassation dit,au contraire, que641'article 1144 permet d'autoriser le créancier à faire exécuter lui-même l'obligation du débiteur, et qu'il appartient aux juges du fait d'user ou de ne pas user, suivant les circonstances, de cette faculté qui leur est donnée (3). 5> C'est le renver- sement des principes ; en matière d'obligations conven- tionnelles, le droit, pour mieux dire, le devoir du juge est de maintenir les droits des parties ; or, le créancier a le droit de demander l'exécution forcée de l'obligation con- tractée par le débiteur, et le juge doit lui adjuger ses conclusions, sinon il viole la loi du contrat. 200. Le créancier a-t-il besoin de l'autorisation de (1) Fa y ard, Rapport au Tribunat, n° 36 (Locré, t. VI, p. 195). (2) Demolombe, t. XXIV, p. 499, la° 8 503 et 504, et les autorités en sens divers qu'il cite. (3) Rejet, chambre civile, 19 mars 1855 (Dalloz, 1855, 1, 297). DE L ' EFFET DES OBLIGATIONS.  261 IS 1111 drr aur ulr justice pour démolir ce qui a été fait par le débiteur, ou pour faire exécuter l'obligation à ses frais? Quand il s'agit d'une démolition, l'affirmative ne souffre aucun doute ; l'article 1143 dit que le créancier peut se faire autoriser à détruire. Il lui faut donc une autorisation. Détruire est une voie de fait qui s'exécute sur la propriété du débiteur, et une voie de fait ne devient légitime que par l'interven- tion du magistrat. Il en est de même, à notre avis, quand il s'agit de l'obligation de faire ; l'article 1144 dit aussi que le créancier peut être autorisé ; ce qui implique qu'il doit demander l'autorisation. D'ailleurs c'est une voie d'exécution forcée; or, aucune violence ne peut être em- ployée que par ordonnance du juge. Enfin, et cela est dé- cisif, le contrat ne donne pas au créancier le droit de faire exécuter l'engagement par un tiers; il n'acquiert ce droit que par l'inexécution de l'obligation, et au juge seul il appartient de régler ce que le créancier a le droit et ce qu'il n'a point le droit de faire. La doctrine est contraire, mais elle est peu sûre, à en juger par le langage de M. Demolombe. Il commence par dire que le mode régulier de procéder consiste à deman- der l'autorisation de justice , puis il enseigne que le créancier peut évidemment lui-même exécuter l'obligation quand il ne s'agit pas de s'immiscer dans le patrimoine du débiteur ; enfin il dit qu'il sera toujours plus régulier pour le créancier de se faire autoriser préalablement, s'il le peut (1). Si la marche régulière est de s'adresser à la justice, il est irrégulier de procéder sans cette autorisa- tion, et ce qui est irrégulier en droit ne peut et ne doit pas se faire. Nous comprenons les scrupules qui produisent cette hésitation. Il y a des cas où il faut procéder immé- diatement et sans aucun retard ; nous croyons que le créancier peut le faire, sauf au juge à régler ensuite les droits et obligations des parties. Le créancier ne pourra (1) Demolombe, t. XXIV, p. 498, n o 500. Comparez • Duranton, t. X, p. 478, n o 461. Un arrêt de la cour de cassation, du 6 janvier 1869 (Dalloz, 1869, 1, 207), dit, dans les considérants, qu'il n'est pas nécessaire que le jugement qui autorise le créancier à faire, ait été notifié au débiteur et même qu'il ait été rendu. &t r i.  17 262  OBLIGATIONS. pas, dans ce cas, demander que l'exécution par un tiers soit considérée comme l'équivalent de l'exécution par le débiteur, car il l'a fait sans yétre autorisé ni par la con- vention ni par un jugement, pourra seulement deman- der qu'on lui alloue. â titre de dommages et intérêts, ce # qu'il a dépensé. Ce n est pas une dispute de mots; lorsque le créancier agit avec autorisation, toutes les dépenses qu'il fait sont pour le compte du débiteur : c'est l'exécution de l'obligation. Quand, au contraire, le créancier agit de son chef, le juge appréciera le dommage causé et décidera si le créancier est resté dans les limites de son droit : c'est unequestion de dommages et intérêts. 201. se présente encore une difficulté dans cette matière si élémentaire. Le débiteur, obligé de faire, peut-il offrir des dommages -intérêts à son créancier? Non, sur ce point tout le monde est d'accord ; le débiteur doit la prestation du fait,et il ne peut offrir à son créancier que ce qu'il doit. Mais si le débiteur ne remplit pas son engagement , quel sera le droit du créancier, et quel sera le droit du débiteur? Le créancier ne peut demander que ce qui lui est dû, c'est-à-dire la prestation du fait; il ne peut pas conclure directement à des dommages- intérêts, car il n'a pas stipulé une somme d'argent, il a stipulé un fait. Cela décide la question de savoir si le dé- biteur poursuivi par le créancier peut arrêter la pour- suit« en lui offrant des dommages et intérêts. A notre avis, il ne peut pas plus arrêter la poursuite que prévenir la demande par des offres de dommages-intérêts. L'arti- cle 1 l4 ne dit pas cela ; il ne donne aucun droit au dé- biteur, il est même peu juridique de prétendre que le dé- biteur ait un droit, il a une obligation qu'il doit remplir telle qu'il ra contractée; c'est seulement quand il ne l'ex& cute pas que l'obligation se transforme en dommages et intérêts. Tel est le sens de l'article 1142 ; l'interpréter autrement ce serait donner au débiteur le droit de payer autre chose que ce qu'il doit, ce qui est contraire aux principes e contraire au texte de la loi (art. 1243) (1). (1)  na ) 1n sens contraire, Duranton, t. X, p. 4'75, n os 458 et 459; Demolombe, t. XXIV, p. 482, n o 489. Dn L'EPPET DES OBLIGATIONS.  â (Joliment le tribunal formulera-W1 sa décision? Nou- veau désaccord entre les auteurs : l'un dit que le juge ne peut pas condamner principalement et directement le débiteur à faire ou à ne pas faire (1), un autre enseigne que le juge peut certainement condamner le débiteur à exécuter l'obligation qu'il a contractée (2). Nous disons que, non . seulement il le peut, mais qu'il le doit, car il est lié par le contrat qui est la loi des parties ; mais puis- que le créancier conclut à des dommages-intérêts, le tri- bunal doit prononcer une condamnation aux dommages et intérêts si le débiteur n'exécute pas ses engagements. La jurisprudence aussi manque de précision. D'Une part, la cour de cassation a cassé un jugement qui condam- nait ut débiteur à la prestation d'un pur fait, parce que le tribunal n'avait pas prononcé une condamnation pécuniaire pour le cas d'inexécution ; un arrêt récent juge mieux, à notre avis, que le tribunal peut se bor- ner à condamner le débiteur a exécuter l'obligation de faire, en ajoutant qu'en cas d'inexécution•il soit fait droit (3).Et si le créancier concluait uniquement à ce que le débiteur fût condamné à prester le fait, le juge de- vrait se borner à lui adjuger ses conclusions, sauf au créancier à demander ultérieurement des dommages- intérêts. 2. ÀPPLICLT iON. 202. Les obligations de faire qui ont tant occupé les auteurs aboutissent dans la pratique à une condamnation à des dommages-intérêts; ces dommages et intérêts don- nent lieu à de nouvelles difficultés. Nous laissons de côté les débats qui n'auraient pas dû êtré portés devant les tribunaux. Telle est la question suivante que la Cour de Paris a été appelée à décider. Un passager paye sa place (1) Larombière, t. I, p. 509, n° 3 de l'article 1142 (Ed. B., t. I, p. 210). (2) Demolombe, t. XXIV, 424, n o 491. (3) Oassktion, 26 juillet 1812, et Rejet, 22 février 1862 (Devilleneuve, 4, 1, 152 a 1862, 1, 242). 264  OBLIGATIONS. sur un navire devant partir à un jour fixé; son départ est retardé sans que l'on justifie d'un cas fortuit, ni d'une force majeure : peut-il réclamer non-seulement le prix de sa place, mais des dommages et intérêts (1)? Abordons des questions plus sérieuses. Un père se porte fort pour son. fils mineur; celui-ci ne ratifie pas l'engagement. Le père sera-t-il tenu d'une indemnité à, titre de dommages et intérêts? Ainsi posée, la question n'en est pas une, car l'obligation du porte-fort consiste précisément à indemniser l'autre partie du préjudice qu'elle éprouve de l'inexécution de l'engagement. Dans l'espèce, la cour de Gênes se prévalut de la minorité du fils pour annuler l'engagement du père : c'était violer l'ar- ticle 2012 et les principes les plus élémentaires. L'obli- gation d'un mineur peut être cautionnée, donc on peut se porter fort pour lui ; c'est un engagement principal dont l'inexécution entraîne des dommages et intérêts (2). L'engagement du porte-fort a donné lieu à une con- testation où l'essence même de l'obligation de faire était en cause. Dans l'espèce, le mari s'était porté fort pour sa femme en s'engageant à apporter sa ratification. N'ayant pas satisfait à cette obligation, le créancier demanda qu'il fût condamné à la remplir, dans les trois mois, à peine de cinq francs de dommages-intérêts par jour de retard. Le porte-fort prétendit que c'était violer l'article 1142 et porter atteinte à sa liberté. Que dit l'article 1142? Que le débi- teur est tenu à des dommages-intérêts en cas d'inexécu- tion, c'est-à-dire à réparer le dommage qu'il a causé. La cour de Bordeaux prononça des dommages-intérêts à titre de contrainte pour forcer le débiteur à faire. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida qu'il s'agissait de dommages-intérêts dus à raison du simple retard dans l'exécution d'une obligation et non de l'inexécution de l'obligation (3). Nous reviendrons plus loin sur les dom mages et intérêts prononcés comme sanction, à raison de tant par jour. (1) Paris, 18 février 1860 (Dalloz, 1860, 5, 248). (2) Cassation, 16 février 1814 (Dalloz, au mot Obligations, n o 713, 1°). (3) Rejet, chambre civile, 26 juillet 1854 (Dalloz, 1854, 1, 297). • X: 11.1k nî,E use ïgà cli} e IlSia aBl (1 0 (10 ; 'e nd DE L'EFFET DES OBLIGATIONS.  265 203. L'obligation de faire se convertit en dommages- intérêts en cas d'inexécution, dit l'article 1142. Y a-t-il inexécution quand le débiteur se déclare prêt à remplir ses engagements? La question parait étrange. Elle a cepen- dant été décidée affirmativement dans l'espèce suivante. Deux oncles s'obligent, par le contrat de mariage de leur neveu, à affilier les futurs époux dans leur maison, c'est- à-dire à les entretenir eux et leur famille. Après la mort de l'un des oncles, un procès s'élève entre le survivant et son neveu au sujet d'un testament du prédécédé. Le neveu le gagne, mais prétend que la vie commune est devenue insupportable et demande que la dette alimentaire soit remplacée par une pension de 1,800 francs. Rejetée par le premier juge, cette demande fut accueillie en appel, et sur le pourvoi, la cour de cassation rendit un arrêt de rejet, fondé sur ce qu'il ne lui appartenait pas de contrôler la déclaration de la cour d'Aix portant que, par le fait de l'oncle, la cohabitation était devenue impossible (1). L'ar- rêt nous laisse des scrupules ; il eût fallu, nous semble- t-il, l'inexécution de l'obligation contractée par l'oncle ; or, il n'avait rien fait, aux termes de l'arrêt, que soutenir un procès. Il n'y avait donc pas d'inexécution, dès lors l'article 1142 était inapplicable. 204. Le nom d'une tragédienne célèbre a donné du retentissement à un débat où M" Rachel devait succom- ber. Elle avait prié Legouvé de composer une pièce pour elle, et avait accepté le rôle de Médée, créé à son in- tention; après avoir promis de le jouer, elle manqua à sa promesse. Y avait-il obligation de faire? Jouer un rôle est certes un fait qui peut être l'objet d'une obligation. Fallait-il le consentement du directeur du Théâtre-Fran- çais? Non, d'après l'arrêt de la cour de Paris. Restait un refus que rien ne justifiait : un caprice d'artiste. Ces ca- prices ne trouvent pas faveur devant les tribunaux; le juge ne peut pas les écouter sans violer le droit du créan- cier. Le poète avait aussi sa gloire et ses intérêts à sau- vegarder ; au palais, cela se traduit en dommages-inté- (1) Rejet, 26 juillet 1843 (Dalloz, au mot Obligations, n° 710). 272  OBLIGATIONS. distinguer, les risques et la translation de la propriété. 212. La confusion qui existe dans la loi a donné lieu à une controverse dont il nous faut dire un mot, parce qu'elle met les principes en évidence. Il est stipulé dans un contrat de vente que le vendeur restera propriétaire jusqu'à la tradition ou jusqu'au payement du prix. La chose sera-t-elle néanmoins aux risques de l'acheteur? Si • l'on admet l'explication que nous avons donnée de l'arti- cle 1138, il n'y a aucun doute ; peu importe qui est pro- priétaire ; si l'acheteur supporte les risques, ce n'est pas comme propriétaire, c'est comme créancier; or, dans l'es- pèce, la vente est parfaite, malgré l'ajournement de la translation de la propriété ; donc le vendeur est obligé de- conserver et l'acheteur est tenu de payer; si la chose pé- rit, le vendeur est libéré, tandis que l'acheteur ne l'est point : c'est dire qu'il supporte le risque. L'hypothèse dans laquelle nous raisonnons est précisément celle de l'ancien droit, elle doit donc être décidée d'après les an- ciens principes : Res perit creditori. Dans l'opinion con- traire, on s'attache à la lettre de l'article 1138 et l'on dit que la chose est aux risques du créancier qui en devient propriétaire; donc, dit-on, elle n'est pas à ses risques tant qu'il n'en est que créancier. Nous avons répondu d'avance à l'argument en exposant la théorie des risques. On fait encore une autre objection. Dans les contrats condition- nels, dit-on, les risques sont pour le débiteur, bien que le créancier soit propriétaire conditionnel ; à plus forte raison le débiteur doit-il supporter les risques quand il est, lui, resté propriétaire. Nous répondons que si, dans les contrats conditionnels, les risques sont pour le débiteur, c'est par application du principe Res perit domino : la vente conditionnelle n'existe pas dans la théorie du code, donc il faut dire que la chose vendue périt pour le pro- priétaire ; tandis que, dans notre espèce, il y a vente; dès lors le principe des risques doit recevoir son applica- tion (1). (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 86, n° 58 bis V. Demolombe, t. XXIV, p. 399, n° 418. En sens contraire; Mourlon, d'après Wette, t. H, p. 508 et suiv. 0 Qi DE LA FAUTE.  273 § IV. De l'inexécution des obligations. N° 1. DE LA FAUTE. I. La règle. 213. L'article 1136 dit que le débiteur qui s'est obligé à donner est tenu de conserver la chose jusqu'à la livrai- son, à peine de dommages-intérêts envers le créancier. Quand encourt-il ces dommages et intérêts? Lorsqu'il est en faute, c'est-à-dire lorsqu'il n'a pas rempli l'obligation 'qu'il .a contractée de conserver la chose. Naît la question de savoir de quelle faute le débiteur est tenu. En théorie, on peut dire que le débiteur est en faute toutes les fois qu'il a failli de remplir son obligation sans excuse légi- time. Mais les fautes ne sont pas toutes d'une égale gra- vité, en droit pas plus qu'en morale. Il faut donc voir quels doivent être les caractères de la faute pour que le débiteur en soit tenu. L'article 1137 répond à la question ; il faudrait dire qu'il y répond très-mal, si l'on en jugeait par les interminables controverses auxquelles la loi a donné lieu. Pour les comprendre, il faut remonter à l'an- cien droit français. La théorie des fautes a toujours été considérée comme une des parties les plus difficiles du droit. Nous croyons qu'il faut s'en prendre aux théoriciens; ils ont voulu régler à priori, et jusque dans les moindres détails, une matière qui est essentiellement de fait. Aussi ne trouve-t-on pas un arrêt sur des questions qui ont tant occupé les auteurs. Ce n'est pas qu'elles manquent d'intérêt pratique; il n'y a pas de procès plus fréquents que les demandes en dom- mages-intérêts, mais les juges les décident en fait sans se soucier des débats de l'école. Toutefois il y a une loi, et nous devons en préciser le sens. Les auteurs du codé se sont écartés de la tradition. Il faut connaître la tradi- tion pour comprendre le système du code. 214. En droit romain, on distinguait le dol, la faute 013LIGATIONS. lourde et la faute légère. Tout débiteur était tenu du dol; le sens moral nous dit que le débiteur doit être respon- sà,ble lorsque, volontairement et de propos délibéré, il occasionne un dommage au créancier en n'exécutant pas son obligation. C'est moins de l'inexécution de l'engage- ment qu'il répond que des suites de son dol. Il y a faute lorsque le débiteur n'a pas l'intention de nuire ; il cause un dommage en ne remplissant pas ses obligations ou en ne les remplissant pas avec les soins et la vigilance qu'il devrait y apporter, Quels sont ces soins, quelle est cette vigilance? Il y a une faute que l'on met sur la même ligne que le dol; les lois romaines l'appellent faute grave ou lourde; elle consiste à ne pas apporter à l'exécution de ses obligations les soins que personne ne néglige. On conçoit que le débiteur est inexcusable et, par conséquent, responsable quand il néglige les soins les plus ordinaires. Les jurisconsultes ne se contentaient pas de cette respon- sabilité, et avec raison; ils déclaraient, en principe, tout débiteur responsable de la faute légère, ce qui veut dire qu'il doit mettre dans l'exécution de ses obligations les soins qu'un bon père de famille apporte dans la gestion de ses affaires ; ils exigeaient donc la diligence d'un bon père de famille, en général, considérée d'une manière abstraite. De là l'expression imaginée par les interprètes de faute légère in abstracto. Parfois on estimait la faute d'une manière moins sévère, en prenant pour terme de comparaison, non pas le bon père de famille abstrait, mais le débiteur lui-même ; on ne déclarait le débiteur responsable que lorsqu'il ne mettait pas à remplir ses  1 obligations los soins qu'il avait coutume d'apporter à ses propres affaires : les interprètes qualifiaient cette faute de légère in concreto. Restait à déterminer les cas dans les- quels le débiteur était tenu de la faute légère in abstracto, de la faute lourde et de la faute légère in concreto. On distinguait : le débiteur était tenu de toute faute, ou de la faute légère in abstracto, lorsqu'il retirait un avantage du contrat; il ne répondait que de la faute lourde lorsqu'il n'y avait aucun intérêt personnel. Quant à la responsa- bilité de la faute légère in concreto, elle avait lieu, par DE LA Peina  e78 exception, dans certains contrats, à raison de la position particulière du débiteur (i). Cette doctrine était suivie dans la jurisprudence fran- çaise, mais avec des modifications. D abord on admettait une laute très-légère, qui consistait à ne pas apporter dans l'exécution de ses obligations les soins què le père de famille le plus soigneux, le plus diligent met dans la gestion de ses affaires. On distinguait donc trois degrés de- faute, ce qui amenait une dérogation au droit romain qui, en principe, ne connaît que la faute légère et la faute lourde. Comment savoir de quelle faute le débiteur est tenu? On distinguait les diverses espèces de contrats, selon qu'ils avaient pour objet l'utilité dé l'une des parties ou leur utilité commune. Quand le contrat ne concernait que l'utilité du créancier, tel que le dépt, le débiteur n'était tenu que de la faute lourde. Si le contrat était fait uniquement dans l'intérêt du débiteur, tel que le prêt, il répondait de la faute la plus légère. Dans les contrats qui avaient pour objet l'utilité des deux parties, chacune d'elles était tenue de la faute légère in abstracto et, par excep- tion, de la faute légère in concreto (2). ete. Le code a-t-il maintenu cette théorie des fautes? Il suffit de lire l'article 1138 pour se convaincre qu'il l'a rejetée ; le premier alinéa porte : L'obligation de veiller à la conservation de la chose, soit que la convention n'ait pour objet que l'utilité de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet une utilité commune, soumet celui qui an est chargé à y apporter tous les soins d'un bon père de famille. » Quelle était la base de l'ancienne doctrine? Elle admettait trois degrés de faute et elle distinguait les con- trats qui avaient pour objet l'utilité de l'une des parties et les contrats qui avaient pour objet leur utilité com- mune. Que fait rarticle 1128? 11 rejette formellement la distinction des contrats, et il rejette tout aussi formelle- ment la division des fautes, puisqu'il applique la même responsabilité à tout débiteur, et cette responsabilité est (1) Namur, Cours d'Institutes, t. I, p. 304 et suiv. Van Wetter, t. I, p. 672. (2) Pothier, Des obligations,n° 142. f Z76  OBLIGATIONS. celle du bon père de famille ; ce que l'on appelle, dans le langage de l'école, la faute légère in abstracto. La même conséquence résulte de l'ensemble des dispo- sitions du code civil. S'il avait maintenu la théorie tradi- tionnelle, il aurait conservé la terminologie consacrée par la tradition ; or, les mots de faute légère, de faute très-légère ne se trouvent point dans le code ; quant à l'ex- pression de faute grave, le code ne l'emploie qu'une seule fois, dans une matière étrangère aux contrats ; l'arti- cle 804 porte que l'héritier bénéficiaire n'est tenu que des fautes graves dans l'administration dont il est chargé. Lorsque cette disposition fut votée, les auteurs du code n'avaient pas encore de système arrêté sur la théorie des fautes; à partir de l'article 1137, dans tous les titres con- sacrés aux contrats, il n'est plus question de faute grave ni de faute légère. 216. Voilà pour le texte; il suffirait pour prouver que le législateur moderne n'a pas admis la théorie tradition. nelle des fautes. Les orateurs du gouvernement et du Tribunat le disent de la manière la plus formelle, en même temps qu'ils expliquent les motifs de cette innovation. Ecoutons l'exposé des motifs. “ Les Romains avaient cru pouvoir distinguer les différents degrés de fautes qui se commettent dans l'exécution des conventions. Cette divi- sion des fautes est plus ingénieuse qu'utile dans la pra- tique; il n'en faut pas moins, sur chaque faute, vérifier si l'obligation du débiteur est plus ou moins stricte, quel est l'intérêt des parties, comment elles ont entendu s'obli- ger, quelles sont les circonstances. Lorsque la conscience du juge a été ainsi éclairée, il n'a pas besoin de règles générales pour prononcer suivant l'équité. La théorie dans laquelle on divise les fautes en plusieurs classes, sans pouvoir les déterminer, ne peut que répandre une fausse lueur et devenir la matière de contestations plus nombreuses. L'équité elle-même répugne à ces idées sub- tiles. On ne la reconnaît qu'à cette simplicité qui frappe à la fois l'esprit et le coeur (1). ee (1) Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n o 32 (Locré, t. VI, p. 153). DE LA FAUTE.  277 Les paroles de Bigot-Préameneu sonc trop absolues ; si on les prenait au pied de la lettre, on arriverait à la conclusion que le législateur ne peut et ne doit poser aucun principe en matière de fautes. Ce n'est certes pas là la pensée de l'orateur du gouvernement, car il expose les motifs de l'article 1137, lequel établit un principe général, en admettant des exceptions, comme nous le dirons plus loin. La seule conclusion que l'on puisse tirer de l'exposé des motifs, c'est que les auteurs du code civil n'ont pas voulu de la distinction des divers degrés de faute, parce qu'ils l'ont jugée inutile et même contraire à l'équité. Mais ils ne se sont pas bornés à abolir la doctrine des inter- prètes, ils l'ont remplacée par un nouveau principe. Quel est ce principe? Nous avons dit que, d'après le texte de l'article 1137, tout débiteur est tenu d'une seule et même faute qui consiste à ne pas apporter les soins d'un bon père de famille à l'exécution de ses obligations, ce qui, dans le langage traditionnel, signifie que tout débiteur est tenu de la faute légère in abstracto. C'est ainsi que le rapporteur du Tribunat explique la loi. Fa y ard commence par dire que le code écarte toutes les distinctions que l'on faisait dans l'ancien droit, distinctions dont les règles étaient si difficiles à appliquer. Il les remplace par un principe simple du droit naturel, qui veut que l'on fasse pour les autres ce que nous voudrions qu'ils fissent pour nous-mêmes. Ce principe certes ne comporte aucune dis- tinction; la diligence du débiteur doit être la même. Fa- y ard, à l'exemple du code, n'applique le principe qu'à un seul cas : à l'obligation de conserver la chose jusqu'à la livraison; de quelque nature que soit le contrat qui charge le débiteur de l'obligation de conserver, le soin de con- server la chose doit être le même. Il en est de même dans les autres obligations ; ce que le code dit de l'obligation de donner s'applique nécessairement à toutes les obliga- tions ; il n'y a qu'un seul article concernant la faute dans les contrats, c'est l'article 1137; il est donc général et s'applique à toutes les obligations qui naissent d'un con- trat. Sur ce point, il ne saurait y avoir de doute. Il y a donc un principe nouveau emprunté au droit naturel; ce 18 278  (513LIGA1'IoNsi principe est que tout débiteur est tenu de la diligence d'un bon père de famille. Doit-on aller plus loin dans cer- tains contrats? Non, répond Fa y ard ; on ne peut pas exiger que le débiteur apporte un soin extraordinaire à remplir ses engagements, à moins qu'il ne s'y soit obligé. Doit-on se contenter d'une responsabilité moindre dans certains cas, comme on le faisait dans l'ancien droit, quand le dé- biteur n'avait aucun . intérêt au contrat? Non, dit Fayard; dans aucun cas le débiteur n'est dispensé d'apporter les soins qu'on doit raisonnablement attendre d'un bon père de famille pour la conservation de sa propre chose ; la loi ne fixe et ne pouvait fixer aucune gradation pour l'ap- plication de ce principe (1). Si l'on veut traduire le rap- port dans le langage de l'école, on dira : il n'y a plus de faute très-légère, il n'y a plus de faute grave, il n'y a qu'une seule faute, la faute légère, et tout débiteur en est tenu. II. L'exception. 217. Le deuxième alinéa de l'article 1137 est ainsi conçu : Cette obligation est plus ou moins étendue rela- tivement à certains contrats dont les effets, à cet égard, sont expliqués sous les titres qui les concernent. C'est cette disposition qui a donné lieu à des controverses sans fin. Si l'on s'en tient au texte de la loi, le sens est très- simple.. Que dit le premier alinéa? 11 rejette la théorie traditionnelle des divers degrés de faute et la remplace par le principe d'une faute unique, dont tout débiteur est tenu, faute qui consiste à ne pas apporter à l'exécution de son obligation tous les soins d'un bon père de famille; pour abréger nous l'appellerons faute légère in abstracto. Voilà la règle. Le second alinéa de l'article 1137 admet une exception à la règle ; cela résulte des termes de la loi : la responsabilité du débiteur est plus ou moins éteni due, donc une responsabilité autre que celle qui est définie dans le premier alinéa. A quels cas s'applique cette res- 4 O à ' eo tèls prc âu pro 11i ia uo in vo' ] aux cou la 1 roi flan 111'1 L i 11 ,,,01111 (1) Fa y ard. Rapport au Tribunat, n o 32 (Locré, t. VI, p. 195). DE LA FAUTF  279 ponsabilité exceptionnelle? L'article renvoie aux titres concernant les contrats dans lesquels la loi admet une dérogation au droit commun. C'est donc une question de texte ; la règle est établie par le premier alinéa de l'arti- cle 1137, c'est la faute légère in abstracto; les exceptions concernent certains contrats, elles se trouvent expliquées, c'est-à-dire précisées dans les titres qui concernent ces contrats. Le rapport entre ces dispositions exceptionnelles et l'article 1137 est donc celui de l'exception à la règle : la règle reste applicable dans tous les cas où la loi n'y déroge pas, car elle n'y déroge que pour certains con- trats. 218. Il s'en faut que cette interprétation soit admise par tous les auteurs : chacun a son système. Duranton prétend que. le deuxième alinéa de l'article 1137 repro- duit la distinction des trois degrés de faute, telle qu'elle existait en droit romain, sauf les modifications que le texte du code y apporte . C'est l'exagération de la doctrine de Proudhon, que l'on confond d'ordinaire avee celle de Duranton, bien qu'elle en diffère grandement. L'interpré- tation de Duranton se base sur le texte de la loi. Que dit le premier alinéa de l'article 1137? Il établit comme règle la responsabilité de la faute légère in abstracto : voilà un degré de faute. D'après le deuxième alinéa, l'obligation du débiteur peut être plus étendue, donc plus sévère; une responsabilité plus sévère que celle de la faute légère in abstracto ne peut être que la faute la plus légère : voilà un second degré de faute. L'article 1137 prévoit aussi une obligation moins étendue; moins sévère, par conséquent, que la faute légère in abstracto, ce qui doit être la faute légère in concreto ou la faute grave : voilà un troisième degré de faute. C'est dire que nous retrouvons dans le deuxième alinéa la distinction des fautes que le premier semblait proscrire (1). L'interprétation de Duranton n'a pas trouvé faveur. Comment, croire que le législateur établisse une règle dans le premier alinéa d'un article et qu'il l'abolisse dans (1) Duranton, t. X, p. 409, n° 398, et p. 419, n o 409. OBLIGATIONS. le deuxième? Quoi ! les auteurs du code ont proclamé, et dans le texte et dans les discours officiels, qu'ils ne vou- laient plus de la distinction des divers degrés de faute ; ils ont dit pourquoi ils n'en voulaient point; elle leur a paru inutile, injuste même dans son application; ils ont déclaré qu'ils substituaient aux subtilités des in- terprètes une règle empruntée au droit naturel. Puis ils auraient dit dans le second alinéa, d'un trait d'haleine : Cette théorie que nous trouvons injuste, inutile, au moins, que nous répudions comme telle, nous la maintenons, et nous voulons que le juge recoure encore au droit-romain en dépit de ses subtilités. Cela n'a point de sens et il est impossible que le code dise ce que Duranton lui fait dire. En effet, il ne le dit point. Quand, après avoir établi une règle, le législateur y admet une exception, il n'entend point abolir la règle; il est, au contraire, de la nature de l'exception de confirmer la règle. Nous avons donc une règle dans l'article 1137 et nous avons des exceptions pour certains contrats dans les titres qui les concernent. Lorsqu'on n'est plus dans les termes de l'exception, on rentre dans la règle; donc on revient au principe de la faute légère. Duranton arrive à une tout autre conclusion. Hors les cas, dit-il, où le code s'est formellement expliqué sur la faute dont le débiteur répond, ce qui est rarement arrivé, il n'y a pas d'inconvénient à suivre les règles tracées par le droit romain que nos anciens jurisconsultes avaient pris pour guide en cette matière (1). Il n'y a pas d'inconvénient! Nous disons qu'il y en a un très-grand; c'est que l'on ressuscite une législation ou une théorie des interprètes que les auteurs du code ont abolie; c'est vio- ler la loi que d'appliquer des distinctions que la loi n'a pas voulu maintenir; c'est violer la première règle d'in- terprétation que de ne pas appliquer la règle générale, alors que l'on n'est pas dans les termes de l'exception. On nous demandera comment un jurisconsulte distingué a pu aboutir à de pareilles aberrations. C'est qu'il a donné (1) Duranton, t. X, p. 422, n° 410. DE LA FAUTE.  281 au second alinéa de l'article 1137 une interprétation qui confond la règle avec les exceptions en ne laissant sub- sister ni exception ni règle. Et par quoi remplace-t-on le principe de la loi? Par le droit romain, c'est-à-dire que là où le législateur a voulu établir une règle certaine, empruntée au droit naturel, on met à la place une règle incertaine, sur laquelle les interprètes ne sont jamais parvenus à s'entendre. Nous croyons inutile d'insister. Malheureusement Duranton n'est pas le seul qui ait mé- connu le texte et l'esprit de l'article 1137. 219. M. Demolombe reconnaît que le code abroge l'ancienne doctrine, mais c'est seulement dans ce qu'elle avait de scolastique et de subtil, avec sa prétention de tarifer d'avance toutes les responsabilités qui sont si di- verses. Tel est l'objet du premier alinéa de l'article 1137. En disant que tout débiteur doit apporter à la chose les soins d'un bon père de famille, la loi n'entend pas sou- mettre l'application de cette responsabilité à une règle toujours identique; elle a voulu laisser aux magistrats le soin d'apprécier les considérations d'après lesquelles la gradation pourrait en être mesurée : tel est l'objet de la seconde partie de l'article 1137. On ne saurait douter que les rédacteurs du code aient par là conféré aux magistrats le pouvoir de tenir compte de la nature des différents contrats, pouvoir discrétionnaire qui leur permet d'ap- précier les divers degrés de responsabilité, même d'après les distinctions anciennes, car il n'était pas possible que le législateur effaçât toutes les traces d'une tradition qui avait jeté de si profondes racines (i). Ainsi les distinctions anciennes sont tout ensemble abrogées et maintenues : abrogées par le premier alinéa de l'article 1137, maintenues par le deuxième! Sur quoi fonde-t-on cette étrange interprétation? Sur les paroles un peu vagues de Bigot-Préameneu que nous avons tran- scrites plus haut (n° 216). Si on leur donne le sens que M. Demolombe y attache, on met l'exposé des motifs en opposition avec le texte de la loi qu'il a pour objet de mo- (1) Demolombe, t. XXIV. p.:888. Yi n 411. 288  OBLIGATIONS. tains contrats; il a expressément renvoyé aux titres où il est traité de ces conventions. C'est dire qu'il n'y a d'autres exceptions que celles que le code consacre. Les étendre à des cas non prévus, ce serait créer des exceptions, c'est- à-dire faire la loi. Et chaque interprète la ferait à sa guise. Aubry et Rau étendent l'exception de l'article 804 à l'as- socié qui gère, sans mandat spécial, les affaires de la société. Duranton, au contraire, ne se contente pas de cette responsabilité, il veut que l'associé réponde de la faute légère in concreto. D'Hautuille estime que le mari, administrateur légal des biens de sa femme, ne doit ré- pondre que de la faute grave; les éditeurs de Zacharie n'admettent pas cette opinion. On voit à quoi l'on aboutit quand on s'écarte du texte et de la rigueur des principes, à l'incertitude la plus absolue et partant à l'arbitraire du juge. Ce n'est pas pour cela que le code a été fait. . Il y a des cas où le code reproduit les termes de l'arti- cle 1137; c'est dire que le débiteur est tenu de la faute légère in abstracto. D'après l'article 450, le tuteur doit administrer les biens du mineur en bon père de famille, et il répond des dommages-intérêts qui pourraient résul- ter d'une mauvaise gestion. Les termes étant ceux de l'ar- ticle 1137, le principe doit aussi être le même. Il est vrai qu'il en résulte une apparente anomalie. Nous venons de constater que le mandataire dont le mandat est gratuit ne répond que de la faute légère in concreto ; or, le tuteur gère toujours gratuitement ; pourquoi est-il tenu plus sé- vèrement qu'un mandataire ordinaire? C'est que le man- dataire est choisi par le mandant, tandis que le pupille ne choisit pas son tuteur ; l'incapacité du mandant exigeait que la loi veillât à ses intérêts en imposant au tuteur une responsabilité plus sévère. L'article 1374 dit que le gérant est tenu de tous les soins d'un bon père de famille. Aux termes de l'article 601, l'usufruitier donne caution de jouir en bon père de famille; le mari, sous le régime dotal, étant tenu de toutes les obligations de l'usufruitier (art. 1562), la même respon- sabilité lui incombe. Le preneur est tenu d'user de la chose en bon père de famille (art. 1728 1306). L'emprun- DE LA FAUTE.  289 teur doit aussi veiller, en bon père de famille, à la garde et à la conservation de la chose prêtée (art. 1880). Dans tous ces cas, il faut appliquer la règle de l'article 1137 ; l'identité des termes dont le législateur se sert ne laisse aucun doute sur sa volonté. Parfois la loi parle de la faute en général, sans rien préciser, sans ajouter que le débiteur doit la diligence d'un bon père de famille. Cela était inutile, puisqu'il est de principe que la règle générale reçoit son application dans tous les cas où il n'y est point dérogé ; la faute est donc celle qui est déterminée par l'article 1137. L'article 1245 dispose que le débiteur d'un corps certain répond des dété- riorations qui viennent de son fait ou de sa faute. D'après l'article 1732, le preneur répond des dégradations qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne prouve qu'elles ont eu lieu sans sa faute. Quelle est cette faute? Pour le bail, il ne peut y avoir de doute, puisque le pre- neur est obligé d'user de la chose en bon père de famille (art. 1728); c'est donc la faute générale de l'article 1137. L'associé répond de sa faute(art. 1880), ainsi que le man- dataire (art. 1992); c'est toujours la faute de droit com- mun telle qu'elle est définie par l'article 1137. 227. Le deuxième alinéa de l'article 1137 semble dire qu'il y a des cas où la responsabilité du débiteur est plus rigoureuse qu'elle ne devrait l'être d'après la règle géné- rale; ce qui constituerait la faute très-légère ou la plus légère des anciens interprètes. Y a-t-il, aux titres des contrats, une disposition qui consacre cette faute excep- tionnelle? On cite l'article 1882 qui porte : “ Si la chose prêtée périt par cas fortuit, dont l'emprunteur aurait pu la garantir en employant la sienne propre, ou si, ne pou- vant conserver que l'une des deux, il a conservé la sienne, il est tenu de la perte de l'autre. e, Voilà, dit-on, une exception à la règle de l'article 1137, exception qui aggrave la responsabilité ordinaire, puisqu'il en résulte que le dé- biteur peut être tenu de faire plus pour la chose d'autrui qu'un bon père de famille n'eût fait pour sa propre chose. Si, par exemple, de deux choses exposées au danger, il a sauvé la plus précieuse, il a fait ce qu'eût fait un bon 290  ontraitTioN84 père de famille; cependant e la chose qui a péri était une chose prêtée, il est tenu de la perte, parce qu'il était obligé, en vertu de l'article 1882, de la sauver de préfé- rence à la sienne (1). Est-ce à dire que l'emprunteur soit tenu de la faute la plus légère? L'article 1880 dit, au con- traire, que l'emprunteur est tenu de veiller, en bon père de famine, à la conservation de la chose prêtée; ce qui est la faute commune de l'article 1137, c'est-à-dire la faute légère. Il faut donc dire que l'article 1882 impose à l'em- prunteur une obligation spéciale, ce qui se conçoit si l'on réfléchit que l'emprunteur reçoit un service gratuit ; il doit donc de la reconnaissance au prêteur ; de là le devoir de délicatesse que l'article 1882 impose à l'emprunteur; c'est manquer gravement à la reconnaissance que de ne pas sauver avant tout la chose empruntée ; on ne peut donc pas dire que la loi soumet l'emprunteur à la responsabi- lité de la faute la plus légère. 228. Duranton va plus loin ; il dit que dans les con- trats qui sont formés pour l'utilité de l'une des parties seulement, comme le dépôt, le prêt à usage, celui qui a tout l'avantage du contrat répond de sa faute même très- légère, tandis que l'autre répond seulement de la faute grave (2). Nous ne mentionnons cette opinion que pour montrer à quels égarements aboutissent les meilleurs auteurs quand ils ne restent pas fidèles au texte. Ce que Duranton dit est en opposition avec le texte formel de la loi ; il distingue les contrats formés pour l'avantage derme des parties seulement, tandis que l'article 1137 dit qu'il n'y a pas lieu de distinguer les conventions qui n'ont pour objet que l'utilité de l'une des parties ; la contradiction entre l'auteur et la loi ne saurait être plus patente. 229. Touiller a encoreun système plus radical; d'après lui, tout débiteur est tenu de la faute la plus légère. Cette. opinion est restée isolée, et il serait inutile d'en parler si la même erreur ne se reproduisait sous une autre forme. importe donc d'établir les vrais principes. Touiller se (1). Colmet de Santerre, t. V, p. 72, n° 54 bis IL En sens contraire, Aubry et Rau, t. IV, p. 102, note 30, 4 308. (2) Mironton, t. X, p. 403, n o 412. tE LA FAtTÊ.  tO1 fonde sur des textes qu'il interprète très-mal. 11 reconnaît que le code rejette l'ancienne doctrine, mais voici la con- séquence singulière qu'il en tire. Plus de distinction entre a faute légère et la faute très-légère: tout débiteur doit tous les soins d'un bon père de famille ; tous, dit la loi, elle n'en excepte pas les moindres, elle les exige tous ; donc le débiteur répond de la faute la plus légère, pourvu qu'elle lui soit imputable. La réfutation est facile et pé- remptoire. Par tous les soins, le code entend toute faute, comme disent les textes romains, ce qui marque que le débiteur est tenu de la faute légère. Pour qu'il fût tenu de la faute la plus légère, la loi aurait dû dire qu'il doit les soins du père de famille le plus diligent; or, l'arti- cle 1137 se borne à exiger tous les soins d'un bon père de famille, ce qui dans le langage traditionnel veut dire qu'il est tenu de la faute légère in abstracto. Inutile d'insister; ce qui a induit Toullier en erreur, ce n'est pas l'article 1137, ce sont les articles 1382 et 1383, qu'il cite tout d'abord. Il dit que le code, abandonnant la tradition, s'est rapproché du droit naturel, suivant lequel tout homme doit réparer le tort qu'il a causé à autrui par sa faute, même la plus légère. Ce principe est consacré par l'article 1382 : « Tout fait quelconque de l'homme (c'est-à-dire toute action, ou omission) qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. » L'article 1383 ajoute : " Chacun répond du dommage qu'il a causé, non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. ». Ainsi la responsabilité s'étend à la faute la plus légère, à une simple négligence, à une simple imprudence (1). Telle est la doctrine de la faute la plus légère; nous dirons plus loin s'il est vrai qu'elle soit conforme au droit naturel. Il est certain qu'elle est en opposition avec les textes et les principes. Oû, se trouvent placés les arti- cies 1382 et 1383? Ce n'est pas dans le titre des. 0,b4ga.. tiens conventionnelles, c'est dans le titre des Engagements qui se forment sans convention sous la rubrique du cha- (1) Touiller, t. III, 2, p. 146, n°' 232 et 233. 292  OBLIGATIONS. pitre intitulé : Des délits et des quasi-délits. Il est très- vrai que les articles 1382 et 1383 établissent la respon- sabilité de la faute la plus légère ; mais - à quels cas s'appliquent-ils? Aux délits et aux quasi-délits. Il y a donc deux règles concernant les fautes : l'une, établie par l'ar- ticle 1137, pour les obligations conventionnelles ; l'autre, établie par les articles 1382 et 1383, en matière de délits et de quasi-délits. Quel est le principe consacré par l'ar- ticle 1137? C'est la responsabilité de la faute légère in abstracto. Quel est le principe des articles 1382 et 1383? C'est la responsabilité de la faute la plus légère. L'erreur de Toullier est patente; il a confondu deux ordres de principes tout à fait différents : la faute dans les obliga- tions conventionnelles et la faute dans les obligations qui naissent d'un délit ou d'un quasi-délit ; de deux règles différentes il a fait une seule et même règle, en appliquant aux conventions la règle que le code établit pour les délits et les quasi-délits (1). 230. Malheureusement l'erreur de Toullier s'est repro- duite sous une autre forme, et elle est plus générale qu'on ne le pense. Le code, à l'exemple du droit romain, éta- blit deux principes différents en matière de fautes : la faute légère dans les obligations conventionnelles, la faute très-légère dans les délits et les quasi-délits; les inter- prètes appellent cette dernière la faute aquilienne, parce qu'elle a sa source dans la lex Aquilia; nous lui conser- vons ce nom pour abréger les explications, et surtout parce que le nom spécial marque bien qu'il s'agit d'une matière toute spéciale. Les principes différant, il va de soi que chacun ne doit recevoir son application qu'à la matière pour laquelle il a été établi. Qui a jamais songé à appliquer aux délits et aux quasi-délits la théorie des fautes graves, légères in abstracto, légères in concreto? Cela n'aurait pas de sens. Il y a tout aussi peu de sens à transporter la faute aquilienne dans les conventions. Cependant au barreau l'on cite les articles 1382 et 1383 en toute matière, comme s'il s'agissait d'un principe gé- (1) Voyez la réfutation détaillée de l'opinion de Toullier dans Proudhon, De l'usufruit, t. III, p. 479 et suiv. kô DE LA FAUTE.  293 néral, universel. Sans doute le principe est général en ce sens qu'il s'applique à tout tait dommageable, mais avec cette restriction que le fait doit constituer un délit ou un quasi-délit. Si le dommage a été causé par le débiteur, en ne remplissant pas un engagement conventionnel, il faudra appliquer, non les articles 1382 et 1383, mais l'ar- ticle 1137 ; et la différence est grande, car le débiteur sera tenu, non de la faute la plus légère, mais, de la faute légère seulement. Appliquer la faute aquilienne aux obligations conven- tionnelles, c'est non-seulement violer le texte du code, c'est surtout méconnaître l'esprit de la loi. Grande est la différence, en ce qui concerne la responsabilité du débi- teur, entre les conventions et les délits ou les quasi-délits. Le délit est une atteinte portée à l'ordre public, le quasi- délit intéresse également la sécurité des personnes ; quand la vie des hommes peut être compromise par une impru- dence, on conçoit que le législateur se montre sévère pour indemniser la victime et pour engager les hommes, par la sévérité de la loi, à prévenir des fautes qui peuvent occasionner la mutilation ou la mort de leurs semblables. Il en est tout autrement en matière d'obligations conven- tionnelles ; l'inexécution des engagements qu'une personne contracte ne causequ'un dommage pécuniaire ; le légis- lateur devait donc user de moins de rigueur. Il y a une autre raison de la différence qu'il fait entre la faute aqui- lienne et la faute conventionnelle. Celui qui stipule une chose ou un fait est libre de contracter ou de ne pas con- tracter ; et s'il contracte, il peut sauvegarder tous ses intérêts en exigeant que le débiteur se soumette à la res- ponsabilité la plus rigoureuse, celle de la faute la plus légère, même celle du cas fortuit. Dans les délits, au con- traire, et les quasi-délits, on devient créancier malgré soi; victime d'une imprudence, celui qui éprouve le dom- mage n'a pas pu sauvegarder ses intérêts ; il faut que la loi le fasse pour lui en l'indemnisant de la manière la plus complète. Transporter la faute aquilienne dans les con- ventions, c'est donc confondre deux ordres d'idées qui dif- fèrent entièrement. OettGAIIIMO. 231. Nous connaissons maintenant le Aystémé du code : est-il fondé en raison ? Il exige, en principe, la même diligence de tout débiteur, en le rendant respon- sable quand il ne met pas dans l'exécution de ses obliga- tions les soins qu'un bon père de famille apporte dans la gestion de ses propres affaires. N'est-ce "pas trop ou trop peu? La doctrine traditionnelle se contentait d'une res- ponsabilité moindre lorsque le contrat était fait unique- ment dans l'intérêt du créancier. Nous croyons que le code a bien fait de se montrer plus sévère en règle générale, sauf à modérer la responsabilité dans quelques cas excep- tionnels, où le débiteur rend service au créancier. Celui qui contrac - te promet, par la nature même de l'obligation, tous les soins d'un bon père de famille : telle est l'inten- tion des parties contractantes. On peut affirmer qu'en gé- néral le créancier ne contracte que sous cette condition ; peu lui importe quelle est la diligence ou la négligence que le débiteur met dans ses affaires; il l'ignore le plus souvent. Autre est la position de celui qui gère ses affaires, autre est, position du débiteur : je puis négliger mes intérêts, c'est mon droit, légalement parlant; mais quand je contracte une obligation, je ne suis plus libre, je n'ai plus le droit d'être négligent, j'ai le devoir de remplir mon engagement, et ce ne serait pas le remplir que d'y mettre la négligence que j'apporte dans mes affaires. C'est dire que le débiteur doit apporter tous ses: soins à exécuter sa. promesse : les auteurs. du code ont donc eu raison de poser comme règle la responsabilité de la faute légère in abstracto. Devaient-ils aller plus loin et exiger dans certains contrats la responsabilité de la faute la plus légère? Non, les lois sont faites pour tous les hommes ; or, le commun des hommes ne se compose . pas de pères de famille les plus soigneux, les plus diligents;, c'est là une exception, et le législateur ne peut pas transformer l'exception en règle, il ne peut pas: demander que tout débiteur soit un type et an idéal de père de famille, en remplissant son obligation avec les soins du père de fa- mille le plus diligent, alors que peu de personnes sont capables de cette diligence exceptionnelle. Il devait donc 1 4 )1 LA teAtPritt  20b se contenter d'une diligence moyb..:n.e, dont tout homme est capable. Cela n'empêche pas les parties, si l'affaire demande des soins extraordinaires, de les stipuler. Le débiteur peut se soumettre à une obligation plus étendue. Cela sauvegarde pleinement les intérêts des parties con- tractantes. Il n'y a d'exception que pour les délits et les quasi-délits. L'ordre public demande que les hommes fas- sent tout ce qui est humainement , possible pour ne pas compromettre la vie de leurs. semblables... 232. Il reste une légère difficulté de texte; le code suppose qu'il y a des cas où le débiteur est tenu de plus que de la faute légère, ce qui implique la faute la plus légère. On répond que supposer n'est pas disposer. Tout ce que le législateur a entendu dire dans l'article 1137i c'est que la règle qu'il établit reçoit des exceptions; il n'a pas précisé quelles étaient ces exceptions, et il ne pou- vait pas le faire, puisqu'il n'avait pas sous les yeux les titres concernant les conventions où la responsabilité du débiteur est exceptionnelle. C'est tout au plus_une végli- gence de rédaction. Il y a un autre vice de rédaction qui a donné , lieu à une controverse. L'article 1137 ne parle que de robligation qui a pour objet la livraison d'une chose et sa. conserva- tion. Faut-il appliquer le même principe aux obligations de faire? C'est l'opinion commune, et nous la croyons fon- dée en droit et en raison. On n'a jamais distingué, dans la matière des fautes, les obligations de faire et les obli- gations de donner, et il n'y a pas lieu de distinguer. Les auteurs du code disent qu'ils ont emprunté la règle de l'article 1137 au droit naturel; or, le droit naturel exige la même diligence de celui qui s'oblige à faire que de celui. qui s'oblige à donner. En d'autres termes, les motifs qui justifient la règle s'appliquent à toute espèce d'obliga- tions. On objecte le texte ; s on le prenait à la lettre,, n'y aurait pas de principe dans le code concernant la res- ponsabilité qui incombe au débiteur dans les obligations, de faire ; ce qui n'est guère admissible. La rédaction, en apparence restrictive, de. l'article 1137 s'explique; les auteurs du code ont suivi la classification de Pothier qui 296  OBLIGATIONS. traite des fautes en parlant de l'obligation de conserver la chose ; mais certes Pothier ne songeait pas à limiter la théorie des fautes aux obligations de donner, et le code doit être interprété dans le même sens (1). Le texte du code vient à l'appui de l'opinion générale ; le mandataire salarié qui s'oblige à faire est tenu de la même faute que le vendeur qui s'oblige à donner (n° 223). Le code ne dit rien des fautes dans les quasi-contrats : par la place qu'il occupe, l'article 1137 n'est relatif qu'aux obligations conventionnelles ; mais le code lui-même ap- plique la règle au quasi-contrat de gestion d'affaires (art. 1374), et il n'établit de règle différente que pour les délits et les quasi-délits. Il faut donc admettre que la règle de l'article 1137 est générale, en ce sens qu'elle reçoit son application à tous les engagements, sauf ceux qui naissent d'un délit ou d'un quasi-délit. De là suit que les engagements qui résultent de la loi (art. 1370) sont aussi soumis à la règle de l'article 1137; le code applique ce principe à la responsabilité du tuteur (art. 450); on doit l'appliquer aussi au père administrateur légal des biens de ses enfants, au mari administrateur des biens de sa femme et à l'administrateur provisoire des biens qui ap- partiennent aux aliénés colloqués dans une maison de santé. N° 2. DE LA. DEMEURE. I. Quand le débiteur est-il en demeure? 233. Le mot demeure est un terme technique qui si- gnifie que le débiteur est en retard d'exécuter son obliga- tion et qu'il est tenu des dommages-intérêts que le retard occasionne au créancier. Il ne faut pas confondre la de- meure avec le retard. Toute demeure implique un retard, mais tout retard n'est pas une demeure ; la loi détermine les conditions sous lesquelles le retard devient une de- (1) Dalloz, Répertoire, n o 680. Demolombe, t. XXIV, p. 378, n o 404. En sens contraire, Larombière t. I, p. 414, n o 15 de l'article 1137 (Ed. B., t. I, p. 173). DE LA DEMEURE.  297 meure : le débiteur n'est donc en demeure que dans les cas prévus par la loi. Pourquoi le débiteur n'est-il pas en demeure par cela seul qu'il est en retard? La demeure implique que le créancier éprouve un dommage et que le débiteur est tenu de le réparer. Or, le retard seul ne prouve pas que le créancier souffre une perte, il peut n'avoir aucun intérêt pécuniaire à l'exécution immédiate de l'obligation ; n'éprouvant aucun dommage, il ne peut pas réclamer de dommages-intérêts ; c'est dire que le dé- biteur n'est pas en demeure, il ne l'est que lorsqu'il est constaté légalement que le retard qu'il met à remplir son obligation cause un dommage au créancier. La demeure n'est autre chose que cette constatation légale. 234. Aux termes de l'article 1139, le débiteur est con- stitué en demeure par une sommation ou par tout autre acte équivalent. On appelle sommation l'acte par lequel le créancier interpelle le débiteur de donner, de faire ou de ne pas faire quelque chose; cet acte doit être notifié par un officier public ayant caractère pour ces sortes d'actes. Les sommations se font ordinairement par huissier; les notaires ont aussi le droit de les faire, parce qu'il s'agit uniquement de constater un fait; cela est de tradition (1). La sommation n'est pas de rigueur ; elle peut être rem- placée par un acte équivalent. Il suit de là qu'une inter- pellation verbale serait insuffisante ; la loi exige un acte, donc un écrit, ce qui exclut la preuve par témoins et, par conséquent, une interpellation orale. Une pareille inter- pellation ne présente pas un caractère assez sérieux pour que l'on en puisse induire que le créancier a intérêt à l'exécution immédiate de l'obligation (2). Il faut un acte, et cet acte doit être équivalent à une sommation. Quels sont ces actes? Il y en a qui ne donnent lieu à aucun doute, parce qu'ils sont d'une nature plus rigoureuse en- core qu'une simple sommation et qu'ils sont aussi noti- fiés par un officier public. Tel est le commandement, acte (1) Larombière, t. I, p. 481, n° 12 (Ed. B., t. I, p. 199). Demolombe, t. XXIV, p. 520, n° 524. (2) Bruxelles, 5 août 1871 (Pasicrisie, 1872, 2, 50). Toullier, t. III, 2, p. 158, n° 253. 304  OBLIGATIONS. que le créancier se présente au domicile du débiteur. Je stipule vingt chevaux qui doivent m'être livrés pour la foire de Gand. En principe, le débiteur sera en demeure par cela seul qu'il ne livre pas les chevaux à l'époque convenue, puisqu'ils ne peuvent plus être livrés utilement après l'expiration de ce temps. Mais, pour constater que le débiteur ne leà a pas livrés, il faut que le créancier se présente au domicile du débiteur ; s'il veut que celui-ci soit en demeure par le seul effet de la convention, il doit stipuler que le payement se fera à son domicile (arti- cle 1247) (1). Reste à savoir quelles sont les conventions qui ne peu- vent être exécutées que dans un certain temps. Ceci est une question de fait. La cour de Rennes a jugé que l'ar- ticle 1146 reçoit son application au cas où le contrat im- pose au bailleur l'obligation de faire les grosses répara- tions dans un certain délai (2). Nous ne croyons pas que ce soit là l'hypothèse que le législateur a eue en vue : les grosses réparations sont plus ou moins urgentes, mais on ne peut pas dire qu'elles doivent se faire dans un temps fixe. La cour de cassation a rendu une décision analogue, qui nous laisse également un doute. Un culti- vateur vend sa récolte de houblon pendant trois années; est-il en demeure par la nature de la convention sans clause spéciale et sans sommation? La cour de cassation a jugé que la livraison, par sa nature, ne pouvait être faite qu'après que la récolte avait été détachée du sol ; d'où elle conclut que cette époque constitue par elle-même le débiteur en demeure de livrer la chose vendue (3). Sans doute, on ne peut pas livrer le houblon avant qu'il soit récolté, mais ce n'est pas là la question. Il s'agit de sa- voir si le houblon ne peut être livré que dans un temps passé lequel le débiteur ne peut plus remplir son obliga- tion ; il faut qu'il y ait pour cela un terme fixé ; or, le houblon peut être livré demain aussi bien qu'aujour- d'hui. Quand donc commencera le délai? Quand expire- (1) Duranton, t. X, p. 484, n° 466, et tous les auteurs. (2) Rennes, 24 février 1819 (Dalloz. au mot Obliaations, n o 759, 10). (3) Rejet, 23 février 1858 (Dalloz, 1858, 1, 39(%' D DE LA DEMEURE.  305 t-il? On ne le sait; donc l'article 1146 est inapplicable. L'article 1146 ne précise pas et ne pouvait pas préci- ser les conventions qui constituent le débiteur en demeure par leur nature ; il en résulte qu'on l'invoque parfois à tort et à travers. Il est convenu que des travaux de con- struction doivent se faire dans un délai fixé, l'entrepre- neur est-il en demeure par la nature de la convention s'il ne remplit pas ses engagements? Il a été jugé que l'ar- ticle 1146 était évidemment inapplicable à l'espèce (1). Cependant il y a telles circonstances où il serait appli- cable; s'il s'agissait de la construction d'un édifice destiné à une exposition universelle de l'industrie, alors que le jour de l'ouverture est fixé par un décret de l'autorité pu- blique, le débiteur serait en demeure si la construction n'était pas achevée. 240. On peut encore rapporter au cas prévu par l'ar- ticle 1146 la disposition de l'article 1145 : “ Si l'obliga- tion est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit les dommages et intérêts par le seul fait de la contravention. ee C'est dire qu'il est en demeure sans sommation ni clause. La demeure résulte de la nature même de la convention ; une clause de mise en demeure est inutile. Pourquoi faut-il, soit une sommation, soit une convention pour constituer le 'débiteur en demeure? Parce qu'il peut croire que le retard qu'il met à remplir ses engagements ne nuit pas au créancier ; or, dans l'espèce, il y a plus que re- tard, il y a violation du contrat et cette violation est prouvée par le fait de la contravention. Le débiteur s'est donc mis lui-même en demeure en faisant ce qu'il s'était obligé de ne pas faire, comme il se met lui-même en de- meure quand il ne fait pas ce qu'il ne pouvait faire que dans un certain temps. 241. La loi constitue quelquefois le débiteur en de- meure. Aux termes de l'article 1302, le voleur doit resti- tuer le prix de la chose volée, de quelque manière qu'elle ait péri ou qu'elle ait été perdue ; il supporte donc le cas fortuit, c'est dire qu'il est en demeure, et il l'est sans som- (1) Bruxelles, 5 aolit 1871 (Pasicrisie, 1872, 2, 50). be.ateemed. mation et sans convention, en vertu de la loi qui attache cette espèce de peine au vol. Si une chose payée indûment périt par cas fortuit, celui qui l'a reçue est garant de la perte, quand même elle ar- riverait par cas fortuit, s'il l'a reçue de mauvaise foi (ar- ticle 1379). C'est dire aussi que le débiteur de mauvaise foi, dans l'espèce, supporte, le cas fortuit; ce qui est un des effets principaux de la demeure. On peut doue dire que le débiteur, dans le cas de l'article 1379, est consti- tué en demeure en vertu de la loi : c'est une conséquence de son dol. Dans les obligations qui ont pour objet une somme d'argent, les intérêts tiennent lieu de dommages-intérêts (art. 1153). Or, il y a des cas dans lesquels les intérêts courent de plein droit ; nous les indiquerons plus loin. C'est donc la loi qui constitue le débiteur en demeure, car si le débiteur doit les intérêts, c'est parce qu'il est en demeure; les dommages-intérêts n'étant dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir ses obligations (art.. 1146). IL, Effets de la demeure.. 242. Le débiteur qui est en demeure doit les domma- ges-intérêts (art. 1146). C'est l'effet naturel de la de- meure, puisque la demeure n'est autre chose que la constatation légale du dommage que le créancier éprouve par le retard que le débiteur met à remplir ses obliga- tions; et dès que le dommage est constaté, le débiteur est tenu de réparer le préjudice qu'il a causé. Ces dom- mages-intérêts sont dus au créancier à raison du retard qu'il a mis à exécuter sês engagements. Cela n'empêche pas le créancier de demander l'exécution du contrat ; il a droit à des dommages et intérêts,, par cela seul que cette exécution est tardive (i). Nous verrons plus Loin une con- séquence de ce principe. On demande si le débiteur doit les dommages èt inté- rêts à partir de la demeure ou s'il les doit à partir du re-  Ni (1) Bruxelles, 23 novembre 1871 (Pasierisie, 1872, 2, 372). à rl b1 tÀ bÉMÉttitiL  gd tara Nous ne comprenons pas que la question ait 6t6 posée et bien moins encore qu'elle ait été résolue dans le sens que les dommages-intérêts soient dus à partir du re- tard (1). Le texte et l'esprit de la loi ne laissent aucun doute. Aux termes de l'article 1146, les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de rem- plir son obligation. Si l'article 1147 dit que le débiteur est condamné à des dommages et intérêts à raison du retard dans l'exécution , le mot retard y est employé comme synonyme de demeure. Cela résulte à l'évidence de la notion même de la demeure. Pourquoi faut-il une mise en demeure du débiteur? pourquoi le simple retard ne suffit-il point pour que les dommages-intérêts soient dus? C'est que légalement le créancier n'éprouve un dom- mage, à raison du retard, que lorsqu'il a constitué le débiteur en demeure, donc il ne peut avoir droit à des dommages et intérêts qu'à partir de la demeure. La de- meure n'est autre chose que la constatation du dommage que le créancier souffre par le retard dans, l'exécution. Dire que le débiteur doit les dommages-intérêts à partir du retard, c'est dire qu'il est tenu des dommages-intérêts avant qu'il y ait dommage. Sans doute, il se peut que le créancier ait souffert une perte avant de constituer le débiteur en demeure ; il paraît dur de tourner contre lui l'indulgence qu'il a montrée pour son débiteur. Mais ces considérations d'équité n'ont aucune influence en droit. C'est au créancier à sauvegarder ses intérêts, la loi lui en donne les moyens; il peut constituer son débiteur en demeure, soit 'par une convention, soit par une somma- tion ; s'il néglige ses intérêts au point de rester inactif, alors qu'il souffre un dommage, il doit supporter les con- séquences de son inaction. 244. La demeure produit un second effet, c'est que la chose est aux risques du débiteur (art.. 1138) . ; si ene vient à périr depuis qu'il est en demeure, elle périt pour lui, quand même la perte serait arrivée par cas fortuit. Quelle en est la raison? Si, en principe, le créancier- supporte (I) Larombière le dit (t. I, p. 520, n° 3 de l'articte i 196) (Ed. B., t. I, p. 215). Et sens contraire,. Demolomhe. t. XXIV, p. 51% n o 516. 308  OBLIGATIONS. les risques, c'est que l'on suppose que la perte est pure- ment fortuite, c'est-à-dire qu'aucune faute ne peut être reprochée au débiteur ; il a rempli toutes ses obligations, dès lors il ne peut encourir aucune responsabilité. Or, on ne peut plus dire que le débiteur est sans faute quand il est en demeure, car la demeure est aussi une faute. Si le débiteur avait livré la chose au créancier, elle n'eût point péri; si donc elle périt, on peut dire qu'elle périt par sa faute; dès lors il est responsable. Toutefois il y a une dif- férence entre la demeure et la faute, qui consiste à ne pas apporter à la conservation de la chose tous les soins d'un bon père de famille. Lorsque la chose périt par manque de soins, le débiteur est tenu, parce que la perte lui est imputable. Lors, au contraire, que la chose périt pendant qu'il est en demeure, il y a seulement présomption qu'elle n'eût point péri si elle avait été livrée. Cette présomption admet la, preuve contraire. L'article 1302 le dit : “ Lors même que le débiteur est en demeure et s'il ne s'est pas chargé des cas fortuits, l'obligation est éteinte dans le cas où la chose fût également périe chez le créancier si elle lui eût été livrée. La demeure ne cause, en ce cas, aucun préjudice au créancier; elle est étrangère à la perte de la chose : il eût été injuste d'en rendre le débi- teur responsable. III. Quand ces effets cessent-ils? 211. La demeure est le retard légal. Elle donne des droits au créancier tant qu'elle subsiste. Mais rien n'em- pêche le débiteur de remplir son obligation en prestant ou en livrant la chose. Dès ce moment il cesse d'être en demeure; par conséquent, les dommages et intérêts ces- sent de courir et la chose n'est plus à ses risques. Il va sans dire que les effets déjà produits par la demeure ne cessent pas. Le créancier a droit à des dommages-inté- rêts tant que la demeure dure; si le débiteur exécute l'obligation, les dommages-intérêts encourus par sa de- meure restent dus. Il se peut que le débiteur soit dans l'impossibilité de remplir son obligation; dans ce cas, il DE LA DEMEURE.  309 doit des dommages et intérêts non-seulement pour le re- tard, mais aussi pour l'inexécution. Ainsi la chose a péri pendant qu'il était en demeure : le débiteur sera tenu de la perte et du dommage que le créancier a souffert par la demeure. Le créancier peut aussi demander la résolution du contrat s'il est synallagmatique, en vertu de la condition résolutoire tacite. En effet, le débiteur qui est en de- meure ne satisfait point à son engagement, ce qui, d'après l'article 1184, donne au créancier le droit d'agir en ré- solution. Si le créancier demande la résolution, on appli- que les principes qui régissent la condition résolutoire tacite; nous les exposerons plus loin. Le créancier peut aussi maintenir le contrat. Dans ce cas, il a droit, outre l'exécution du contrat, à des dommages et intérêts à rai- t: son de la demeure. Il suit de là que si le débiteur est tenu à des fournitures successives' de marchandises, et s'il est constitué en demeure, cela n'empêche pas que le débiteur ne puisse continuer ses fournitures, et le créan- cier peut les recevoir sans perdre son droit aux domma- ges-intérêts. Le créancier, en cas -de demeure, a deux 0 , droits : il peut réclamer des dommages-intérêts et il peut demander soit l'exécution, soit la résolution de la convention. S'il demande la résolution, il doit agir en justice. S'il demande l'exécution, il n'a aucune action à intenter. Cela a été contesté, mais sans fondement au- cun. Le créancier conserve son droit aux dommages-in- térêts tant qu'il n'y a pas renoncé ; or, il n'y renonce cer- tes pas en recevant les fournitures que le débiteur lui fait en exécution de la convention, car c'est un. droit pour lui, et en exerçant l'un des droits qui lui appartiennent, il ne renonce pas à l'autre (1). 245. Le créancier a des droits en vertu de la demeure; il y peut renoncer, car ce sont des droits . d'intérêt privé qu il est toujours permis d'abdiquer. La renonciation peut être expresse ou tacite, comme toute manifestation de volonté. Il est inutile de parler de la renonciation (1) Bruxelles, 23 novembre 1871 (Pasicrisie, 1872, 2, 372). xvi.  20 810  OBLIGATIONS. expresse qui ne donne lieu à aucun doute, par cela seul qu'elle est formelle. La renonciation tacite résulte d'un fait qui implique nécessairement la volonté du créancier de renoncer aux effets de la demeure. C'est une question de fait. On cite comme renonciation tacite le cas où le créan- cier accorde un nouveau délai au débiteur sans réserver les droits que lui donnait la demeure. La réserve est- elle nécessaire? Oui, car accorder un délai ou le prolon- ger, c'est reconnaître que le retard du débiteur n'a pas causé de dommage au créancier ; dès lors il n'y a pas de demeure, elle est purgée, comme on dit, ce qui suppose qu'elle n'a jamais existé. Il en est de même en cas de novation. Si l'obligation que le débiteur a été en demeure d'exécuter est novée, elle est éteinte; le créancier y renonce moyennant la nou- velle obligation qui remplace la première. Renoncer à cette obligation, c'est renoncer à tous ses effets et, par conséquent, aux effets qu'a produits la demeure. Cela n'est-il pas trop absolu? Quand le débiteur est en de- meure, le créancier a deux droits : un droit aux dommages et intérêts et un droit à l'exécution de l'obligation. S'il nove l'obligation, l'ancienne dette est à la vérité éteinte; mais le créancier en y renonçant ne renonce pas aux dommages-intérêts dus à raison de la demeure. Ce sont deux droits distincts : l'un peut s'éteindre , l'autre peut subsister. Nous ne disons pas qu'il subsistera nécessai- rement; cela dépend des circonstances, puisque c'est une question de fait; il se peut que les parties aient compris les dommages-intérêts dans la nouvelle obligation; dans ce cas, la demeure sera purgée ; mais si la nouvelle obli- gation est la représentation exacte de l'ancienne, la re- nonciation du créancier aux dommages-intérêts n'aurait plus de cause ; nous en concluons que la demeure ne se- rait pas purgée, alors même que le créancier n'aurait pas réservé ses droits ; on n'est pas tenu de réserver ses droits pour les conserver (1). (1) Comparez Toullier, t. III, 2, p. 159, n° 256. Demolombe, t. XXIV, p. 529, n° 535. DE LA DEMEURE.  811 240. On dit encore que les effets de la demeure ces- sent quand le créancier ne donne pas suite à l'action qui a constitué le débiteur en demeure. Il faut pour cela que l'instance soit périmée et il n'y a de péremption que lors- qu'elle est demandée. Une action périmée est considérée comme si elle n'avait jamais été formée ; tous ses effets cessent (code de procédure, art. 401), donc aussi la de- meure. C'est une renonciation du créancier aux droits qu'il avait en vertu de la demande. Que faut-il décider si le débiteur a été constitué en de- meure par une sommation ? Les effets de la demeure subsisteront-ils pendant trente ans comme tout droit? Il nous semble que l'affirmative n'est point douteuse. La sommation donne au créancier un droit à des dommages et intérêts ; ce droit, il peut l'exercer, comme tout droit, pendant trente ans. Toullier dit qu'il paraît impossible de penser que la loi fasse durer l'effet d'une simple som- mation autant que l'action principale. Pourquoi pas? Il e p o faudrait, en tout cas, une disposition qui fit exception au droit commun. Telle est la décision en droit. Il se peut qu'en fait il y ait renonciation ; mais ce ne sera pas par le seul silence du créancier, car l'inaction ne nous fait pas perdre nos droits (1). 247. Nous avons toujours supposé que les principes de la demeure s'appliquent à toutes espèces d'obligations, à celles qui consistent à faire comme à celles qui consis- tent à donner. Il est vrai que l'article 1139 est placé sous la section qui traite de l'obligation de donner, mais les principes qu'il établit sont, de leur nature, généraux. L'ar- ticle 1146 le dit implicitement. Il soumet le débiteur à des dommages et intérêts lorsqu'il est en demeure de remplir son obligation, quelle que soit cette obligation, et il ne dit pas dans quels cas le débiteur est en demeure; il faut donc nécessairement recourir à l'article 1139, cela ne fait aucun doute. Il y a un simple vice de classi- fication (2). 41) Toullier, t. III, 2, p.161, n° 260. En sens contraire, Larombière, t. I, p. 495, n o 19 (Ed. B., t. I, p. 200), et Demolombe, t. XXIV, p. 530, n o 539. (2) Toullier, t. III, 2, p. 154, n° 246, et tous les auteurs. 812  OBLIGATIONS. IV. De la demeure du créancier. 248. Le code ne parle pas de la demeure du créan- cier, du moins, il n'en traite pas en termes formels. Ce- pendant il se peut que l'obligation ne puisse pas être exé- cutée par la faute du créancier ; dans ce cas, on dit que le créancier est en demeure. Le créancier refuse de re- cevoir le payement ; le débiteur peut alors lui faire des offres réelles et, si le créancier ne les accepte pas, con- signer la chose offerte. C'est le créancier qui, dans ce cas, empêche l'exécution de l'obligation; sa demeure est constatée par les offres réelles que le débiteur lui fait. Nous traiterons des offres réelles au chapitre de l'Ex- tinction des obligations (art. 1257 et 1258). Aux termes de l'article 1247, le payement doit être exécuté dans le lieu indiqué par la convention. Si le créancier ne s'y trouve pas, l'exécution de l'obligation devient impossible par sa faute ; il est en demeure. Le débiteur devra, pour être libéré, faire des offres réelles au créancier et consigner. Dans ces deux cas, la demeure du créancier est con- statée par un acte d'huissier. Il y a un cas, celui de l'ar- ticle 1657, où le créancier est constitué en demeure par la 16i, ou, si l'on veut, par la nature de la convention : En matière de vente de denrées et d'effets mobiliers, la résolution de la vente aura lieu de plein droit et sans som- mation au profit du vendeur, après l'expiration du terme convenu pour le retirement. 35 Nous expliquerons cette disposition au titre de la Vente. 219. Quels sont les effets de la demeure du créancier? Dans le cas de l'article 1657, la demeure du créancier entraîne la résolution de la vente, en vertu de la loi, ou de plein droit ; si c'est par la faute du créancier que le débiteur ne peut pas exécuter l'obligation, le débiteur peut se libérer en faisant des offres réelles suivies de consignation; les risques seront alors pour le créancier, et les intérêts cesseront de courir. Nous reviendrons sur cette matière en traitant du payement. DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS.  318 SECTION III. — Des dommages et intérêts. 250. Les principes que le code établit sur les dom- mages et intérêts sont généraux: ils s'appliquent à toutes les'obligations conventionnelles, qu'elles aient pour objet une chose ou un fait. Cela résulte de l'article 1146. Il y a des dispositions qui ne concernent que les dommages- intérêts, dans les obligations de donner (art. 1136), ou dans les obligations de faire (art. 1142). La seule diffé- rence entre ces deux espèces d'obligations , est que l'obli- gation de faire se résout généralement en dommages-et intérêts quand le débiteur refuse de l'exécuter, tandis que l'obligation de donner peut être remplie directement par la saisie de la \ chose qui en fait l'objet. Mais la distinc- tion n'est point fondamentale; car il peut aussi arriver que les obligations de donner ne puissent pas être exé- cutées directement, comme nous l'avons dit ailleurs; dans ce cas, il y aura dommages-intérêts pour inexécu- tion comme pour une obligation de faire. Il y a une remarque plus importante, c'est que les principes sur les dommages-intérêts que nous allons ex- poser ne s'appliquent pas aux dommages-intérêts résul- tant des délits ou des quasi-délits. Ce n'est pas ici le lieu d'expliquer cette matière ; elle fait l'objet du titre IV. § I er . Quand le débiteur est-il tenu des dommages et intérêts? N° 1. IMPUTABILITÉ. 1. Principe. 251. Le débiteur n'est tenu à des dommages-intérêts que s'il n'exécute pas son obligation ; l'article 1147 dit qu'il y est condamné, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution. A vrai dire, ce ne sont pas là deux cas distincts, puisque le retard dans l'exécution, ou. la demeure, implique aussi 320  OBLIGATIONS. intérêts auxquels le débiteur est condamné; nous revien- drons plus loin sur la différence qui existe entre les obli- gations du débiteur de bonne foi et les obligations du débiteur de mauvaise foi. II. Du cas fortuit. 257. L'article 1148 porte : Il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force ma- jeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi'il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit. 5, La raison en est que, dans ce cas, l'inexécution de l'obligation n'est pas imputable au débi- teur, et il ne saurait être responsable d'un dommage qui ne peut lui être imputé. Quand y a-t-il cas fortuit ou force majeure? On a toujours considéré comme cas fortuits les événements de la nature (art. 1754), tels que la tempête, le feu du ciel, le tremblement de terre. La loi les qualifie de force majeure pour marquer que l'homme y est soumis fatalement, en ce sens qu'il ne peut les prévoir ni y ré- sister. Il ne faut donc pas ranger parmi les cas fortuits de force majeure les événements ordinaires de la nature, quelque irréguliers qu'ils soient, si les parties ont dû s'y attendre : telle est la crue ordinaire des fleuves et rivières, quoiqu'elle n'ait pas lieu tous les ans, ni toujours avec la même violence (1). (25s. Les faits de l'homme peuvent aussi être des cas fortuits. Tel est le vol. Toutefois le code ne considère le vol comme une excuse pour l'aubergiste que lorsqu'il a été fait à main armée ou autre force majeure; de sorte qu'il réponde du vol ordinaire (art. 1953, 1954). Cette distinction prouve qu'il n'y a rien d'absolu dans la force majeure qui est l'oeuvre de l'homme ; elle diffère des évé- nements de la nature en ce sens qu'il est possible de la prévoir et de se garantir contre le danger qui en résulte. C'est seulement quand les faits de l'homme acquièrent une (1) Troplong, Du louage, n os 202 et 204. Bordeaux, 21 avril 1847 (Dalloz, 1847, 4, 343). DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS.  321 violence telle qu'il est impossible d'y résister, qu'on peut les qualifier de cas fortuits. 259. La jurisprudence a fait l'application de ces prin- cipes à la guerre funeste qui a amené l'ennemi jusque dans la capitale de la France. Que la guerre soit, en gé- néral, un événement de force majeure, cela n'est pas dou- teux. Un avis du conseil d'Etat du 27 janvier 1814 décide que la force majeure résultant de l'invasion de l'ennemi et .des événements de guerre peut relever les porteurs des effets de commerce de la déchéance encourue à défaut de dénonciation du protêt dans les délais de la loi au tireur et aux endosseurs (1). Mais le conseil d'Etat ne décide pas d'une manière absolue que la guerre est toujours un cas de force majeure, il dit seulement qu'elle peut être consi- dérée comme telle; c'est aux tribunaux à apprécier les cir- constances. La question de savoir s'il y a force majeure est donc essentiellement une question de fait.> Un locataire devait donner congé au plus tard le 31 dé- cembre 1870; le congé ne fut donné que le 24 mars 1871; le locataire demanda qu'il fût déclaré valable, parce qu'il avait été mis dans l'impossibilité de le faire plus tôt par un cas de force majeure, l'investissement de Paris. Il fut jugé que le locataire ayant quitté volontairement Paris au mois de septembre 1870, à un moment où il devait prévoir qu'il serait pendant un temps plus ou moins long dans l'impossibilité d'y rentrer et même de communiquer avec cette ville, il aurait pu prendre, avant son départ, les mesures que comportait le soin de ses intérêts et anti- ciper le congé ; la cour en conclut que le locataire devait s'en prendre à lui-même de ne l'avoir pas fait, sans en rendre responsable le bailleur qui, n'ayant rien à se repro- cher, devait rester dans la plénitude de son droit (2). La même cour a rendu un arrêt en sens contraire en faveur d'un autre locataire placé dans des circonstances toutes différentes. Il s'agissait d'un étranger qui, aux termes de son bail, aurait dû signifier son congé le 30 sep- (1) Dalloz, au mot Effets de commerce, n° 359). Comparez les arrêts rapportés au mot Force majeure, n° 34, 2 0 et 30. (2) Paris, 17 janvier 1872 (Dalloz, 1873, 2, 145). 322  OBLIGATIONS. tembre 1870 ; dès le 11 septembre, il fut frappé d'un arrêt d'expulsion; la cotir constate qu'il fut obligé d'obéir immé- diatement. Puis vint l'investissement de Paris ; réfugié à Londres, le locataire essaya vainement de faire parve- nir à Paris la signification régulière de son congé. Enfin la capitale étant tombée au pouvoir de l'insurrection, la force majeure empêcha le locataire de vider les lieux. La cour en conclut que le bail avait été valablement résilié par une signification faite le 30 mars 1871, et qu'après cette époque il n'y avait plus eu qu'une occupation de fait qui n'obligeait le locataire qu'à ce titre, dans les termes des locations faites sans écrit et suivant l'usage des lieux (i). 260. Le blocus et le bombardement donnèrent lieu à des débats analogues. Par suite du. bombardement, un locataire est obligé de quitter momentanément les lieux qu'il occupe. Cette interruption de jouissance est-elle un cas de force majeure qui suspend les effets du bail? L'af- firmative n'est guère douteuse, mais sous une condition, c'est que le locataire ait réellement été en danger de mort, ce qui suppose que la maison qu'il habitait était sé- rieusement menacée par le bombardement ; question de fait que le juge décide d'après les circonstances (2). Pendant le siége de Paris, un arrêté de l'administra- tion du 9 septembre 1870 ordonna la fermeture de tous les théâtres de la capitale, et une ordonnance de police enjoignit notamment au directeur du Théâtre Italien d'en- lever tout son matériel théâtral, costumes et décors. Ces actes de l'autorité, motivés par les nécessités de la guerre, constituaient un événement de force majeure auquel le locataire a dû se soumettre ; il en résulta pour lui une impossibilité absolue de jouir des lieux loués pour l'usage auquel ils étaient destinés. L'empêchement ayant duré jusqu'en mai 1871, c'est-à-dire pendant toute l'année théâ- trale, il en résultait que le locataire avait perdu toute la jouissance à laquelle il avait droit par l'effet de la force (1) Paris, 29 avril 1872 (Dalloz, 1873, 2, 145). (2) Jugement du tribunal de paix du 27 janvier 1871 (Dalloz, 1872, 3, 6). DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS.  323 majeure. En conséquence, le bail fut déclaré résilié à par- tir du 9 septembre 1870 (1). Dans les autres villes de France menacées par l'en- nemi, on mit également les théâtres en réquisition ; mais il y en eut qui restèrent à l'abri de l'invasion et où les représentations, interrompues pendant quelques jours, furent reprises. Il a été jugé que cette interruption mo- mentanée ne pouvait être considérée comme une force majeure justifiant une demande en réduction du loyer (2). En droit strict, la réduction aurait dû être accordée dès que le fait de force majeure était établi. 261. Les arrêtés pris par l'autorité publique à raison des nécessités de la guerre sont aussi qualifiés par les tri- bunaux de fait du prince. On entend par là les comman- dement sou les défenses de l'autorité supérieure, auxquels les particuliers doivent obéissance ; si, par suite d'un acte pareil, un débiteur est empêché de remplir son obliga- tion, il y a force majeure. Le fait du prince peut résulter de la loi qui, dans les temps modernes, a pris la place de la volonté de souverain. Il a été jugé que la loi ne donne pas ouverture à une action en dommages-intérêts pour le dommage qui en résulte (3). Cela est de toute évidence ; en effet, l'action en dommages-intérêts suppose une faute, une imprudence, une négligence; or, il n'y a aucune faute à reprocher au législateur qui exerce le pouvoir souve- rain, ni à ceux qui obéissent à la loi, puisqu'ils ne font que remplir un devoir. Le fait du prince a encore une autre signification moins favorable. Sous l'ancien régime, l'abus de pouvoir était presque inévitable, la puissance du souverain étant Mi- ' mitée. De là l'expression de fait du prince pour marquer un acte de violence. C'était toujours une force majeure, puisqu'il fallait obéir. Les révolutions ont aussi un carac- tère de violence qui les assimile au fait du prince. 11 a (1) Paris, 23 décembre 1871 (Dalloz, 1871, 2, 225). (2) Jugement du tribunal de Lyon du l er février 1871 (Dalloz, 1871, 3, 103). (3) Rejet, de la cour de cassation de Belgique, 27 juin 1845 (Pasicrisie, 1845, 1, 392). 324  OBLIGATIONS. été jugé que la révolution de février (1848) était un cas de force majeure qui avait rompu les marchés de fournitures passés avec l'ancienne liste civile, sans qu'il y ait lieu à aucuns dommages et intérêts pour les fournisseurs. L'ar- rêt invoque l'article 1148 pour ce qui concerne le droit ; quant à la force majeure, elle était flagrante (1). 262. Le fait d'un tiers est un cas de force majeure, quand même ce ne serait qu'un simple particulier ; nous ne pouvons pas plus l'empêcher que le fait du prince, ou le fait de • la nature. Il y a cependant une restriction à apporter à ce principe. Si le débiteur est responsable du fait du tiers, il ne peut certes pas l'invoquer comme cas fortuit. La raison en est simple; nous dirons plus loin que les cas où une personne est responsable des faits d'un tiers sont fondés sur une présomption de faute; or, dès qu'il y a faute, il ne peut plus être question de cas for- tuit, car la faute entraîne l'imputabilité, tandis que le cas fortuit implique que l'inexécution de l'obligation n'est pas imputable au débiteur (2). 263. Il y a des faits dont le caractère est douteux. L'incendie, quand il est occasionné par le feu du ciel, est certainement un cas fortuit. Mais hors ce cas, il est le plus souvent la suite d'une imprudence; les jurisconsultes romains en ont déjà fait la remarque. Domat a reproduit leur observation : les incendies, dit-il, n'arrivent presque jamais que par quelque faute, au moins d'imprudence ou de négligence (3). Le code a consacré cette opinion fondée sur l'expérience, en disposant que le locataire répond de l'incendie (art. 1733), sauf à lui à prouver que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction. Il a été jugé que le même principe s'ap- plique au voiturier ; la cour de Montpellier avait mis la preuve de la faute à charge du propriétaire des mar- chandises expédiées; son arrêt fut cassé par le motif que le voiturier, pour dégager sa responsabilité, doit prouver que la chose a péri par un cas purement fortuit ; or, l'in- g (1) Rejet, chambre civile, 8 janvier 1855 (Dalloz, 1855, 1, 9). (2) Aubry et Rau, t. IV, p. 103 et note 33, § 308. (3) Domat, Des lois civiles, livre II, titre VIII, section IV, p. 197, n o VI DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS.  325 cendie n'est pas, le plus souvent, un cas fortuit, donc c'est à celui qui l'allègue comme tel d'en faire la preuve (1). 264. La loi ne définit pas la force majeure ni le cas fortuit. De là des difficultés dans l'application du prin- cipe. La jurisprudence s'en tient à la définition des lois romaines : un événement que l'on ne peut prévoir et auquel on ne saurait résister, quand même il serait prévu. Il nous semble que mieux vaut s'en rapporter à la pru- dence du juge. L'article 1147 lui donne une règle, c'est que le débiteur n'est déchargé de la responsabilité qui lui incombe que s'il justifie que l'inexécution de l'obligation provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être impu- tée. Tout dépend donc du point de savoir si l'événement allégué par le débiteur a ou n'a pas eu pour effet de dé- truire l'imputabilité ; ce qui est une question de fait. La jurisprudence se montre très-sévère dans l'appréciation des faits. Lorsque la perte d'une lettre de change en rend la pré- sentation impossible, le porteur de l'effet perdu conserve, en cas de refus de payement, tous ses droits par un acte de protestation dressé au plus tard le surlendemain de l'échéance et notifié aux tireurs et endosseurs, dans les formes et délais prescrits pour la notification du protêt ; mais l'article 42 du code de commerce (art. 152 du code de 1808) veut que la demande en payement, qui doit précéder l'acte de protestation, n'ait lieu qu'en vertu d'une ordonnance du président du tribunal de commerce obtenue par le propriétaire de l'effet perdu, en justifiant de sa propriété et en donnant caution. La cour de cassa- tion admet que le propriétaire n'encourt pas la déchéance lorsque la force majeure l'a empêché d'obtenir l'ordon- nance en temps utile. Il avait semblé à la cour de Paris que l'absence du propriétaire pendant les jours où il aurait pu et dû agir était un cas de force majeure. Sa décision a été cassée par le motif que la force majeure suppose un événement supérieur à la volonté individuelle, que celle-ci est impuissante à prévoir ou à empêcher (2). (1) Cassation, 23 août 1858 (Dalloz, 1858, 1, 359). (2) Cassation, l er juillet 1857 (Dalloz, 1857, 1, 307). 21 [Document text truncated for crawler view.]