La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias

www.reei.org L A REGULACIÓN DEL R EGLAMENTO 4/2009 EN MATERIA DE OBLIGACIONES DE ALIMENTOS : C OMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL , LEY APLICABLE Y RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS . T HE COUNCIL REGULATION (EC) 4/2009 IN MATTERS RELATING TO MAINTENANCE OBLIGATIONS : I NTERNATIONAL JURISDICTION , APPLICABLE LAW AND RECOGNITION AND ENFORCEMENT OF DECISIONS . Mª Ángeles Rodríguez Vázquez 1 Sumario: I. L A JUSTIFICACIÓN DE UN NUEVO INSTRUMENTO EN MATERIA DE OBLIGACIONES ALIMENTICIAS . II. E L ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL R EGLAMENTO 4/2009 Y SU RELACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS . III. L A CONTINUIDAD DE LAS SOLUCIONES DEL REGLAMENTO B RUSELAS I EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL . IV. L A REGULACIÓN DE LA LEY APLICABLE POR REMISIÓN AL P ROTOCOLO DE L A H AYA DE 2007: E L TALÓN DE A QUILES DEL REGLAMENTO . V. L A SUPERACIÓN DEL EXEQUÁTUR : ¿S OLUCIÓN A MEDIAS ? R ESUMEN : Este artículo analiza el contenido del Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Se trata del primer instrumento que ofrece una respuesta de conjunto a todas las cuestiones que, desde la perspectiva del Derecho internacional privado, plantea esta institución. El estudio de sus aspectos esenciales permite realizar una valoración de su compleja regulación. A BSTRACT : This article analyzes the content of the Council Regulation (EC) nº 4/2009 of 18 december 2008, on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and cooperation in matters relating to maintenance obligations. It is the first instrument that provides an overall response to all the questions arises from the perspective of the Private international law, regarding maintenance obligations. Reflecting on the essential aspects allows an assessment of its complex regulation. P ALABRAS CLAVES : Alimentos, competencia judicial internacional, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones. K EYWORDS : Maintenance obligations, international jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions. Fecha de recepción del artículo: 17 de febrero de 2010. Fecha de aceptación de la versión final: 8 de abril de 2010. 1 . Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado. Universidad de Sevilla. rod[email protected] [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 2 - I. L A JUSTIFICACIÓN DE UN NUEVO INSTRUMENTO EN MATERIA DE OBLIGACIONES ALIMENTICIAS “La crisis aumenta un 30% los pleitos por las pensiones de alimentos”. Con esta noticia el Diario El País, de 5 de octubre de 2009, se hacía eco de una realidad presente en los tribunales españoles. Si al dato de la crisis económica mundial unimos el de la sociedad multicultural en la que vivimos y el del incremento del número de divorcios, no será difícil pensar en supuestos de reclamaciones de alimentos con elementos de internacionalidad. Y en estos supuestos, donde nos enfrentamos a una pluralidad de ordenamientos jurídicos, la efectiva materialización de los alimentos tropieza con muchas dificultades puesto que, en muchas ocasiones, los acreedores renuncian a hacer valer sus derechos por desconocimiento de los mecanismos de cooperación de los que pueden beneficiarse, por desaliento, lentitud… 2 . No obstante, no puede olvidarse que se trata de una cuestión que afecta a la vida diaria y al bienestar de muchos ciudadanos. El derecho a alimentos ha sido objeto de una vasta regulación internacional y buena prueba de ello es que desde hace más de un año contamos con un nuevo instrumento, el Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, que viene a sumarse al elenco de las normas ya vigentes en la materia 3 . Así las cosas, la primera interrogante que puede plantearse es la justificación o necesidad de esta nueva normativa, máxime si se tiene en cuenta el dato de que las distintas cuestiones que puede plantear una reclamación internacional de alimentos se encontraban ya reguladas por varios Convenios internacionales y por otros tantos Reglamentos comunitarios: desde la determinación de la autoridad competente hasta la eficacia extraterritorial de la resolución dictada, pasando por el derecho aplicable a la reclamación alimenticia y la cooperación internacional de autoridades 4 . 2 . Así se deduce del Estudio sobre el cobro de las deudas alimenticias en los Estados miembros de la Unión Europea, encargado por la Comisión Europea y que puede consultarse en la página web http://europa.eu.int/comm/justice_home/doc_centre/civil/studies/doc_civil_studies_en.htm 3 . DOUE núm. L 7, de 10 de enero de 2009. 4 . La competencia judicial internacional se encuentra regulada en el Reglamento 44/2001 (Reglamento Bruselas I, con la consolidada jurisprudencia del TJCE) y en el Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (que ha sido sustituido por el Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007). En el sector de la eficacia extraterritorial de resoluciones, a los instrumentos citados hay que añadir el Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados; el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias (que, entre los Estados parte, sustituye al Convenio de La Haya de 15 de abril de 1958 relativo al reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia de obligaciones alimenticias). Por lo que se refiere a la ley aplicable, el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias (que sustituye entre los Estados Parte al Convenio de La Haya de 24 de octubre de 1956). Y en el plano estricto de la cooperación de autoridades, el Convenio de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero de 20 de junio de 1956. Este Convenio, que presenta ciertas especialidades en relación con las normas citadas, tiene como finalidad facilitar a una persona que se encuentra en el La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 3 - Nos encontramos pues ante una pluralidad de instrumentos que regulan parcialmente distintos aspectos de una misma materia. Así, por ejemplo, en el espacio judicial europeo el Reglamento Bruselas I, que regula la competencia judicial internacional y la eficacia extraterritorial de las resoluciones, está obligado a convivir con el Reglamento del Título ejecutivo europeo, los Convenios de La Haya sobre reconocimiento de resoluciones en materia de obligaciones alimenticias y los Convenios de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Demasiadas normas para el operador jurídico que se ve obligado a acudir a diversos textos que hay que saber articular, cosa no siempre fácil 5 . Y tampoco puede afirmarse que tantas normas hayan facilitado a los acreedores el cobro de sus alimentos. Ante esta perspectiva, era patente la necesidad de un instrumento comunitario que regulase de forma completa todas las cuestiones que, desde la óptica del Derecho internacional privado, plantea esta institución. El tema de las obligaciones alimenticias se encontraba en la agenda de trabajo del legislador comunitario desde que el Consejo Europeo de Tampere advirtiese sobre la necesidad de que se establecieran procedimientos comunes especiales con la finalidad de simplificar y acelerar la solución de los litigios transfronterizos relativos a dicha materia y que se suprimieran las medidas intermedias en materia de reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas en otro Estado miembro. Posteriormente tanto el Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de territorio de un Estado contratante, la obtención de alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona, que se encuentra sujeta a la jurisdicción de otro país contratante. Dicha finalidad se procura mediante la cooperación de los servicios prestados por los organismos denominados “autoridades remitentes” e “instituciones intermediarias”. A ellos tenemos que unir el Convenio de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre el cobro internacional de alimentos para niños y otros miembros de la familia y el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias (ninguno de ellos en vigor puesto que, como se analizará en el epígrafe IV, está prevista la fórmula de la adhesión de la Comunidad a ambos textos). En el plano europeo recuérdese que el Convenio de Roma de 6 de noviembre de 1990 sobre la simplificación de procedimientos para el cobro de alimentos, aún no ha entrado en vigor. Además en el caso de nuestro país las obligaciones alimenticias se encuentran también incluidas en el ámbito de aplicación de los Convenios bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras (con la excepción de los Convenios con Brasil, de 13 de abril de 1989, y con México de 17 de abril de 1989) y en el Convenio con la República Oriental de Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecución de decisiones y transacciones judiciales, de 4 de noviembre de 1987. Para un estudio de conjunto de las normas citadas vid. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M., “Los alimentos y el título ejecutivo europeo”, en AA.VV, Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: El título ejecutivo europeo, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 2006, pp. 79-87. 5 . Ello conduce, como afirma CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., a una fragmentación normativa del supuesto (“Crisis matrimoniales internacionales y la dispersión del pleito”, en CALVO CARAVACA, A.L. y CASTELLANOS RUIZ, E., (dir), El derecho de familia ante el siglo XXI: aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, pp. 213-227). [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 4 - resoluciones en materia civil y mercantil, como el Programa de La Haya, previeron la supresión del exequátur para los alimentos 6 . Brevemente, y por lo que se refiere a su gestación, sobre la base del citado “Estudio sobre el cobro de las deudas alimenticias en los Estados miembros de la Unión Europea”, la Comisión presentó, el 15 de abril de 2004, un Libro Verde relativo a las obligaciones de alimentos 7 ; tras varias sesiones de trabajo y después de haberse barajado diversas posibilidades se optó por la necesidad de elaborar un instrumento comunitario que abarcase todos los ámbitos de acción posible en materia de obligaciones de alimentos. Así el 15 de diciembre de 2005 se presentan, de forma simultánea, la Propuesta de Reglamento del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos 8 ; y la Comunicación de la Comisión al Consejo por la que se solicita al Consejo que las medidas adoptadas con arreglo al art. 65 del Tratado en materia de obligaciones de alimentos se rijan por el art. 251 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea 9 . Si en dicha Comunicación la Comisión solicitaba al Consejo la transferencia de las obligaciones alimenticias de la unanimidad al procedimiento de codecisión, el Reglamento finalmente aprobado se fundamenta en los arts. 61.c) y 67.2 TCE primando así la vertiente familiar, antes que patrimonial, de la materia. De esta forma el Reglamento 4/2009 sigue el camino abierto por el Reglamento Bruselas II bis (Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental), de la competencia de las instituciones comunitarias en materia de derecho de familia, competencia reforzada a raíz de la comunitarización de la cooperación judicial en materia civil del Tratado de Ámsterdam. A ellos se unirán otros 6 . DOCE núm. C 12, de 15 de enero de 2001; “El Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”, DOUE núm. C 53, de 3 de marzo de 2005. La plasmación de este Programa de La Haya en acciones concretas se llevó a cabo mediante un Plan de Acción Común del Consejo y de la Comisión y en él se menciona expresamente a las obligaciones alimenticias (DOUE núm. C 198, de 12 de agosto de 2005). 7 . Documento COM (2004) 254 final. 8 . Documento (COM) 2005 649 final, Bruselas 15 de diciembre de 2005. El 12 de mayo de 2006 se presenta la “Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo: Comentarios sobre los artículos de la Propuesta de Reglamento del Consejo sobre la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos”, Documento (COM) 206 final. Para un estudio de la evolución legislativa de la Propuesta de Reglamento vid. FORCADA MIRANDA, F.J., “Obligaciones alimentarias: hacia la supresión del exequátur”, en AA.VV, Hacia la supresión del exequátur…, ob. cit, pp. 265-278. 9 . Documento (COM) 2005, 648 final, Bruselas 15 de diciembre de 2005. Vid. BOSSE-PLATIÈRE, H., “Procédure d’adoption du Règlement communautaire relatif aux obligations alimentaires: de l’unanimité à la codécision?”, Droit de la famille, nº 2, 2006. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 5 - instrumentos que están encima de la mesa del legislador comunitario sobre ley aplicable en materia de divorcio, régimen económico matrimonial… 10 . Tres años tuvieron que transcurrir desde que se presentase la Propuesta de Reglamento hasta su definitiva aprobación y como primera valoración puede decirse que en poco se parecen ambos textos puesto que de la regulación inicialmente prevista sólo han quedado las previsiones en materia de competencia judicial internacional y de cooperación de autoridades, sufriendo una mutilación, por diversas razones a las que iremos haciendo referencia, cuestiones vitales como la regulación de la ley aplicable, las normas procesales comunes o las novedosas soluciones previstas para la efectiva ejecución transfronteriza de las resoluciones 11 . Como se ha afirmado, el nuevo texto parece un quiero y no puedo si lo comparamos con los objetivos iniciales 12 . El Reglamento 4/2009, primer instrumento comunitario que ofrece una respuesta de conjunto a todas las cuestiones atinentes a los alimentos, es un Reglamento muy extenso (76 artículos, que ocupan más de 70 páginas en el Diario Oficial de las que casi 50 son formularios), de difícil comprensión y cuya plena operatividad se hace depender de un conjunto de circunstancias que van a dificultar mucho su efectiva aplicación. En las líneas que siguen realizaremos un análisis de las cuestiones más importantes de su regulación. II. E L ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL R EGLAMENTO 4/2009 Y SU RELACIÓN CON OTROS INSTRUMENTOS 1. Los presupuestos de aplicación del Reglamento - Por lo que se refiere al ámbito ratione materiae el Reglamento se aplica, como señala el art. 1.1, “a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad”, con la finalidad de garantizar la igualdad de trato a todos los acreedores (Considerando 11). La redacción definitiva de la norma se aparta de la inicialmente prevista que aludía a las relaciones familiares o “relaciones que, en virtud de la ley que les sea aplicable, produzcan efectos similares”, por lo que pueden plantearse problemas con respecto a los nuevos modelos familiares reconocidos en la realidad social y jurídica de muchos de 10 . Para un estudio de la evolución de la competencia de las instituciones comunitarias en materia de Derecho de familia vid. HONORATI, C., “Verso una competenza della Comunità Europea in materia di diritto di famiglia?” en BARIATTI, S., La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, Giuffrè, Milán, 2007, pp. 3-45. 11 . Presentada la Propuesta de Reglamento emitieron sus Dictámenes el Comité Económico y Social (DOUE núm. C 185, de 8 de agosto de 2006) y el Supervisor Europeo de Protección de Datos (DOUE núm. C 242, de 7 de octubre de 2006). Por su parte, el Parlamento Europeo emitió dos resoluciones legislativas con fecha 13 de diciembre de 2007 (DOUE núm. C 323 E, de 18 de diciembre de 2008) y 4 de diciembre de 2008 (DOUE núm. C 21E, de 28 de enero de 2010). 12 . GARAU SOBRINO, F., “Reglamento Bruselas III (ó 2’5)”, http://conflictuslegum.blogspot.com (entrada del 10 de enero de 2009). [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 6 - los Estados miembros. Piénsese en el caso de las uniones no conyugales o en los matrimonios homosexuales –en los que existirá una relación familiar que no va a ser reconocida como tal en otros países-. La aplicación uniforme del Reglamento puede verse comprometida al variar el número de deudores y beneficiarios de los alimentos, según los distintos sistemas jurídicos 13 . Y como afirma R. ESPINOSA CALABUIG, “la atribución de un significado autónomo a los términos que aparecen en el Reglamento 4/2009 sería no sólo útil sino necesario para garantizar la ausencia de discriminaciones entre situaciones similares, así como el respeto de los mismos derechos y obligaciones para todas las partes independientemente del juez que resuelva el litigio, facilitando por tanto el cobro de los alimentos 14 . El propio Reglamento es consciente de las diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros al establecer que “el reconocimiento y ejecución de las obligaciones de alimentos tiene como único objetivo el cobro del crédito alimenticio, de modo que no implicarán el reconocimiento de las relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad en que se basa la obligación de alimentos” (art. 22 y Considerando 25). Y puesto que el establecimiento de las relaciones familiares sigue estando regulado por el Derecho nacional de los Estados miembros, incluidas sus normas de Derecho internacional privado, serán dichas normas las que determinarán quiénes van a beneficiarse de una pensión alimenticia, lo que en la práctica se va a traducir en la aparición de no pocos problemas. Supuestos como este abogan, precisamente, por una interpretación autónoma del concepto “familia” en el ámbito europeo, que supere las divergencias de las legislaciones de los Estados miembros en la materia 15 . Lo que sí queda claro es que el Reglamento sólo se aplica a las obligaciones alimenticias derivadas de una relación familiar. Aspecto en el que se emparenta con las 13 . En este sentido POCAR, F. y VIARENGO, I., “Il Regolamento (CE) n. 4/2009 in materia di obbligazioni alimentari”, Riv.dir.int.priv.proc, nº 4, 2009, p. 810; PÀSTINA, G., “La comunitarizzazione del diritto delle obbligazioni alimentari nella Proposta di Regolamento presentata dalla Commissione”, Studi sull’integrazione europea, 2007, p. 669. 14 . ESPINOSA CALABUIG, R., “Las obligaciones alimenticias hacia el menor y su relación con la responsabilidad parental: los Reglamentos 4/2009 y 2201/2003”, en BARUFFI, C. y CAFARI PANICO, R., (a cura di), Le nuove competenze comunitarie. Obbligazioni alimentari e successioni, Cedam, 2009, p. 71. En el mismo sentido VIARENGO, I., “La disciplina comunitaria delle obbligazioni alimentari e il rapporto con la nuova normativa convenzionale”, en CARBONE, S.M. y QUEIROLO, I., (a cura di), Diritto di famiglia e Unione Europea, ed. Giappichelli, Turín, 2008, p. 361. 15 . Sin ánimos de ser exhaustivos vid. ANTOKOLSKAIA, M., (ed), Convergence and divergence of family Law in Europe, Intersentia, 2007; BOELE-WOELKI, K., (ed), Perspectives for the unification and harmonisation of family law in Europe, Intersentia, 2003; MARTINY, D., “Is unification of family law feasible or even desiderable?”, in Towards a European Civil Code, Kluwer, 2004, pp. 307-333; MEEUSEN, J., PERTEGÁS, M., STRAETMANS, G. and SWENGEN, F., (eds), International Family Law for the European Union, Intersentia, 2007; PARRA RODRÍGUEZ, C., “Characterisation and interpretation in European family law matters”, in MALATESTA, A., BARIATTI, S. and POCAR, F., (eds), The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters, Cedam, 2008, pp. 337-355. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 7 - normas ya vigentes en la materia 16 . Con respecto a lo que debe entenderse por obligación de alimentos se sostiene, en el Considerando 11, que dicho concepto debería interpretarse de forma autónoma. Aunque el Parlamento Europeo presentó varias enmiendas con la finalidad de ofrecer una definición de dicho concepto, ninguna de ellas fue aceptada 17 . Como se sabe, el concepto de alimentos ha sido objeto de una interpretación autónoma en el marco del art. 5.2 del Reglamento Bruselas I y dada la vinculación entre ambos instrumentos la duda que surge es si dicha interpretación sería aplicable, por analogía, a este nuevo Reglamento. Un argumento a favor sería garantizar la coherencia entre un instrumento y otro. Ello sería perfectamente posible en sede de competencia judicial internacional y eficacia extraterritorial de resoluciones, por lo que no puede descartarse que puedan plantearse nuevas interrogantes sobre dicho concepto en sede de ley aplicable 18 . Recuérdese que a los efectos de aplicación del art. 5.2 del Reglamento Bruselas I el TJCE ha sostenido una interpretación amplia de lo que entenderse por alimentos puesto que lo son todas aquellas prestaciones que la ley establece con el objetivo de paliar las necesidades económicas de ciertas personas y que se imponen sobre ciertos parientes o personas que disponen de mayores recursos económicos (STJCE de 20 de marzo de 1997, Farell/Long, asunto C-295/95). De ese concepto tan amplio, independientemente de la denominación que reciba en la legislación de los distintos Estados miembros, se ha derivado que incluso sea aplicable a algunas pensiones compensatorias entre excónyuges (aunque el litigio del que derivan no entre en el ámbito de aplicación del Reglamento -SSTJCE 6 de marzo de 1980, De Cavel II, asunto C-120/79 y de 27 de febrero de 1997, Van den Boogaard/Laumen, asunto C-220/95-) 19 . 16 . Vid. VIARENGO, I., “Le obbligazioni alimentari nel Diritto internazionale privato comunitario”, en BARIATTI, S., La famiglia nel diritto internazionale…, ob. cit, pp. 227-265. 17 . En concreto se propuso que por obligación de alimentos debía entenderse: “el deber establecido por la legislación, incluso cuando la cuantía y las modalidades estén determinadas por una decisión judicial o un contrato, de proveer, en cualquier forma, a la manutención o, al menos, los medios de subsistencia de una persona vinculada en la actualidad o en el pasado por una relación familiar con el deudor. Estas obligaciones se interpretarán de la manera más amplia posible y abarcarán, en particular, el conjunto de órdenes, resoluciones o autos de un órgano jurisdiccional competente relativos a pagos periódicos, los pagos de cantidades a tanto alzado, las transferencias de propiedad y los ajustes en la materia, y se determinarán en función de las necesidades y recursos respectivos de las partes y tendrán carácter de alimentos”. 18 . El mismo debate se ha planteado, por ejemplo, en relación con el Reglamento Roma II a propósito de lo que debe entenderse por “obligación extracontractual”, laguna que podría cubrirse, inicialmente, acudiendo a la jurisprudencia del TJCE interpretando el alcance de dicho concepto en el ámbito del art. 5.3 del Reglamento Bruselas I. 19 . Para un estudio in extenso de dicha jurisprudencia comunitaria vid. CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., “Alimentos”, en CALVO CARAVACA, A.L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho internacional privado, vol. II, 9ª ed, Comares, Granada, 2009, pp. 325-328; MONÉGER, F., “L’obligation alimentaire”, en FULCHIRON, H. y NOURISSAT, C., (dir), Le nouveau droit communautaire du divorce et de la responsabilité parentale, Dalloz, Paris, 2005, pp. 167-178. [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 8 - - Desde un punto de vista territorial el art. 1.2 afirma que se entiende por “Estado miembro” todo Estado miembro al que se aplique el Reglamento (párrafo que, realmente, no dice nada). Mientras que Irlanda sí notificó su deseo de participar en la adopción y aplicación del instrumento –opting in-, el Reino Unido no (esta reticencia inicial se explica por su rechazo a aceptar las normas sobre ley aplicable). No obstante, este país ha notificado que desea participar en la aplicación del Reglamento, aunque aceptándolo tras su adopción y, al respecto, ya se ha publicado la Decisión de la Comisión 20 . En cuanto a Dinamarca hay que tener en cuenta que conforme a lo previsto en el art. 3.2 del Acuerdo de 19 de octubre 2005 entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia civil y mercantil, este país ha notificado a la Comisión su decisión de aplicar el contenido del Reglamento 4/2009 en la medida en que modifica el Reglamento Bruselas I. Esto significa que las disposiciones del Reglamento 4/2009 se aplicarán a las relaciones entre la Comunidad y Dinamarca con excepción de los Capítulos III y VII (ley aplicable y cooperación administrativa entre autoridades centrales). Las disposiciones del art. 2 y el Capítulo IX del Reglamento 4/2009 sólo serán aplicables en la medida en que se refieran a la competencia judicial, al reconocimiento y la ejecución de sentencias y el acceso a la justicia 21 . La fórmula empleada por Dinamarca, como ya ha sido advertido, es criticable puesto que parece poco adecuado que se ampare en una pretendida modificación del Reglamento 44/2001, cuando tal modificación no existe 22 . Y es que aunque el art. 68 se refiera a una “modificación” del Reglamento Bruselas I, lo que se va a producir es su sustitución (Considerando 44). Parece como si Dinamarca y el Reino Unido le hubieran ganado el pulso al legislador comunitario que ha cedido incorporando en la propia letra del Reglamento soluciones hechas a su medida. - Por lo que se refiere al ámbito de aplicación personal la operatividad de los foros de competencia judicial internacional no depende, como ocurre con los Reglamentos Bruselas I o Bruselas II bis, del dato de la residencia habitual del demandado en un Estado miembro 23 . El Reglamento 4/2009 contiene una regulación completa de la competencia judicial internacional descartándose la aplicación subsidiaria de los foros del derecho autónomo (Considerando 15). 20 . Decisión de la Comisión de 8 de junio de 2009, relativa a la intención del Reino Unido de aceptar el Reglamento 4/2009 (DOUE núm. L 149, de 12 de junio de 2009). Como luego se analizará, el Reino Unido no participa en la adopción de la Decisión del Consejo sobre la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias. 21 . DOUE núm. L 149, de 12 de junio de 2009. 22 . GARAU SOBRINO, F., http://conflictuslegum.blogspot.com (entrada del 10 de enero de 2009); ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “El Reglamento 4/2009/CE sobre obligaciones alimenticias: cuestiones escogidas”, La Ley/UE, nº 7230, 31 de julio de 2009, p. 3. 23 . ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “El Reglamento 4/2009…”, ob. cit, p. 5; HELLNER, M., “The Maintenance regulation: A Critical Assessment of the Commission’s Proposal”, in BOELE-WOELKI, K. and SVERDRUP, T., (ed), European Challenges in Contemporary Family Law, Intersentia, 2008, p. 347. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 9 - - Por último y en cuanto a la aplicación temporal, se establece como regla general que las disposiciones del Reglamento sólo se aplicarán a los procedimientos incoados, a las transacciones judiciales aprobadas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados como tales con posterioridad a su fecha de aplicación (art. 75.1). No obstante, se establecen en el párrafo 2 de dicha norma un conjunto de disposiciones transitorias con la finalidad de garantizar la continuidad con el Reglamento Bruselas I. Si la entrada en vigor se produjo el 30 de enero de 2009, su efectiva aplicación se aplaza al 18 de junio de 2011 con la condición de que, en esa fecha, sea aplicable en la Comunidad el Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Si no se diese esa circunstancia, el Reglamento se aplicará a partir de la fecha de aplicación de dicho Protocolo 24 . La ausencia de una reglamentación ad hoc en el Reglamento sobre la ley aplicable a los alimentos y su remisión a lo dispuesto en el Protocolo de La Haya conlleva que la efectiva aplicación del instrumento comunitario dependa de la de otro, lo que va a retrasar su plena operatividad en las relaciones intracomunitarias. Y las consecuencias de la compleja fórmula elegida no sólo se reflejan en este ámbito sino que también, como analizaremos, se dejan sentir mucho en sede de eficacia extraterritorial de las resoluciones. 2. Las relaciones del Reglamento 4/2009 con otros instrumentos comunitarios y convenios y acuerdos internacionales Los arts. 68 y 69 del Reglamento regulan las relaciones con otros instrumentos comunitarios y con los convenios y acuerdos internacionales existentes. Por lo que se refiere a los instrumentos comunitarios el art. 68 del Reglamento 4/2009 establece lo siguiente: - El Reglamento 4/2009 sustituye las disposiciones del Reglamento 44/01, sin perjuicio de la aplicación de las normas transitorias. Como ya hemos avanzado aunque el art. 68.1 hable de modificación del Reglamento Bruselas I, entendemos que tal modificación no existe. Cuando el nuevo Reglamento sea aplicable, las obligaciones de alimentos se excluirán del ámbito de aplicación del Reglamento Bruselas I que quedará circunscrito a la materia patrimonial stricto sensu 25 . El presente Reglamento sustituye también al Reglamento (CE) núm. 24 . A partir del 18 de septiembre de 2010 serán aplicables el art. 2.2 (delimitación de las autoridades administrativas que, a los efectos del Reglamento, van a ser consideradas como órgano jurisdiccional); art. 47.3 (derecho a la justicia gratuita en procedimientos de reconocimiento y ejecución); y los arts. 71, 72 y 73 (información y datos que los Estados miembros deben comunicar a la Comisión, modificación de formularios y Comité que asistirá a la Comisión). 25 . En este sentido también se pronuncian la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo “Comentarios a los artículos de la Propuesta de Reglamento”, cit, p. 9; y el Libro Verde sobre la reforma del Reglamento Bruselas I (Doc. COM (2009) 175 final, Bruselas 21 de abril de 2009, p. 11). [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 16 - - la resolución dictada en el Estado de origen parte del Convenio de La Haya de 2007 no pueda ser reconocida o declarada ejecutiva en el Estado miembro en el que se esté considerando la posibilidad de un nuevo procedimiento para modificar la resolución o dictar una nueva 43 . 6. Problemas de aplicación de las normas de competencia judicial internacional Junto a la descripción detallada de los foros de competencia judicial internacional los arts. 9 y ss del Reglamento regulan los problemas que la aplicación de esas normas puede suscitar. Por lo que se refiere a la comprobación de la competencia judicial internacional se consagra como regla general el control de oficio de dicha competencia (art. 10). No obstante, dado que los foros generales del art. 3 pueden ser derogados por la autonomía de la voluntad de las partes, también debería permitirse el control de la competencia a instancia de parte 44 . Y puesto que el control de la competencia a instancia de parte no se regula por el Reglamento corresponderá a las normas de cada Estado miembro fijar el procedimiento para impugnar dicha competencia. En el caso concreto del ordenamiento jurídico español se realizaría interponiendo la declinatoria internacional (arts. 63 a 65 LEC) 45 . Para garantizar el pleno respeto del derecho de defensa, se establecen unas concretas garantías que el tribunal de origen deberá respetar en el supuesto de incomparecencia del demandado. En tal caso, el tribunal deberá cerciorarse de que el demandado no ha sufrido lesión de su derecho de defensa y que si no comparece es porque no quiere, no porque no puede, al ser un rebelde por conveniencia. En este punto el Reglamento, al igual que sus predecesores, no se opone a que se desarrollen y dicten sentencias en rebeldía, sino que lo que trata de garantizar es el pleno respeto del derecho a la tutela judicial efectiva 46 . Si un demandado con residencia habitual en el territorio de un Estado (ya sea Estado miembro o no), distinto del Estado miembro donde se ejercitó la acción no compareciera, el órgano jurisdiccional competente suspenderá el proceso hasta que se demuestre que se le notificó la demanda o documento equivalente con antelación suficiente para que pudiera defenderse o que se tomaron todas las diligencias posibles a 43 . Para un estudio de dichos supuestos vid. ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “El Reglamento 4/2009…”, ob. cit. p. 8. 44 . En este sentido se había pronunciado RODRÍGUEZ PINEAU, E., a propósito del Reglamento Bruselas II bis, “El nuevo Reglamento comunitario sobre litigios matrimoniales y responsabilidad parental”, La Ley/UE, nº 5944, 30 de enero de 2004, p. 10. 45 . ARENAS GARCÍA, R., “Falta e impugnación de la competencia judicial internacional en la LEC (2000)”, AEDIPr, T. I, 2001, pp. 155-199. 46 . Recuérdese que en el ámbito del Convenio de Bruselas de 1968 -Reglamento Bruselas I- el motivo de denegación del reconocimiento/exequátur de resoluciones extranjeras que más problemas ha ocasionado ha sido, precisamente, el de la lesión de los derechos de defensa del demandado vid. RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª.A., Denegación de la eficacia de sentencias europeas por indefensión del demandado, J.Mª Bosch editor, Barcelona, 2001. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 17 - tal fin (art. 11.1). En el supuesto de notificación intracomunitaria será aplicable el art. 19 del Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil; y si la demanda fue notificada conforme al Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, se aplicará lo dispuesto en su art. 15 47 . Por lo que se refiere a la litispendencia y a la conexidad se recogen literalmente, en los arts. 12 y 13, las soluciones de los arts. 27 y 28 Reglamento Bruselas I 48 . En el supuesto de litispendencia el tribunal ante el que se presenta la segunda demanda deberá suspender de oficio el proceso hasta que el primero se declare competente y cuando éste se declare competente aquél se inhibirá en su favor. Y en el caso de la conexidad el órgano ante el que se hubiera presentado la demanda posterior podrá bien suspender el proceso, bien inhibirse (si se cumplen los requisitos exigidos). Estas reglas, basadas en la prioridad temporal, exigen establecer correlativamente las pertinentes para saber el momento procesal a partir del cual se considera que un tribunal conoce de un litigio y así poder solucionar los problemas de litispendencia y conexidad (art. 9 que no innova para nada lo ya dispuesto en los arts. 30 del Reglamento Bruselas I y 16 Reglamento Bruselas II bis). Por último, y en virtud de lo dispuesto en el art. 14, podrán solicitarse las medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado, incluso, si, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro sea competente para conocer sobre el fondo 49 . 47 . Vid. MARCHAL ESCALONA, N., Garantías procesales y notificación internacional, Comares, Granada, 2001, pp. 347-357; íd, El nuevo régimen de la notificación en el espacio judicial europeo, Comares, Granada, 2002, pp. 135-144. 48 . El Parlamento Europeo, en su Resolución de 13 de diciembre de 2007, propuso que esas normas podrían suprimirse y sustituirse por una referencia genérica al Reglamento Bruselas I. Aunque se refieran a la regulación del, por entonces, Convenio de Bruselas pueden consultarse para un estudio más profundo de dichos problemas, entre otros, CANO BAZAGA., E, La litispendencia comunitaria, Eurolex, Madrid, 1997; GARAU SOBRINO, F., “Comentario al art. 22”, en CALVO CARAVACA, A.L., (ed), Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Univ. Carlos III/BOE, Madrid, 1994, pp. 412-418. 49 . A juicio de QUEIROLO, I. y SCHIANO DI PEPE, L., “Le obbligazioni alimentari nel diritto…”, ob. cit, p. 383, aunque se recoge literalmente la previsión del art. 31 del Reglamento Bruselas I habría que tener en cuenta la jurisprudencia del TJCE interpretando dicha norma. [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 18 - IV. L A REGULACIÓN DE LA LEY APLICABLE POR REMISIÓN AL P ROTOCOLO DE L A H AYA DE 2007: E L TALÓN DE A QUILES DEL REGLAMENTO La disparidad de criterios sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos se explica por las distintas concepciones sobre la institución 50 . Por lo que se refiere a su regulación, en el plano europeo la materia de los alimentos ha sido excluida de los distintos instrumentos aprobados sobre ley aplicable 51 ; y con respecto a los Convenios de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias no todos los Estados miembros se encuentran vinculados por los mismos. Pero la rápida materialización de los créditos alimenticios exigía instaurar una armonización de las normas de conflicto lo que, a su vez, facilitaría la supresión del exequátur de la resolución, como medida intermedia de control en el Estado requerido, en pro del principio de reconocimiento mutuo 52 . Ahora bien, el Capítulo III del Reglamento 4/2009 (Ley aplicable) consta de un solo artículo, el 15, que se limita a establecer que la determinación de la ley aplicable se realizará de acuerdo con el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias en los Estados miembros que estén vinculados por ese instrumento. Queda claro que el legislador comunitario abandonó su propuesta inicial que contenía una regulación propia de la ley aplicable 53 . 1. La influencia sobre el Reglamento 4/2009 de los trabajos desarrollados en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado Cuando se presentó la Propuesta de Reglamento sobre alimentos, el legislador comunitario era consciente de que, paralelamente, en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado se estaba trabajando sobre la misma materia. Buena prueba de ello es que en dicha Propuesta se afirmaba expresamente que “la articulación entre las negociaciones realizadas en La Haya y los trabajos comunitarios debe 50 . Para un estudio de Derecho comparado vid. MARTINY, D., “Maintenance obligations in the conflicts of laws”, RCADI, 1994-III, pp. 131-290. 51 . Como se sabe, los Reglamentos Roma I y Roma II circunscriben su ámbito de aplicación a la materia patrimonial en sentido estricto por lo que la solución de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias tenía que venir dada por otro instrumento comunitario, vid. RODRÍGUEZ BENOT, A., “La exclusión de las obligaciones derivadas del Derecho de familia y de sucesiones del ámbito material de aplicación del Reglamento Roma I”, Cuadernos de Derecho transnacional, nº 1, 2009, pp. 112-130. 52 . La misma fórmula se ha seguido en los Reglamentos Roma I y Roma II que afirman que la armonización de las normas de conflicto de leyes facilita el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales. 53 . Es en esta materia donde mayores divergencias se aprecian si la comparamos con la Propuesta originaria de Reglamento ya que, si en ésta se recogían un conjunto de normas de conflicto propias para la determinación de la ley aplicable, el resultado final fue otro. Para un estudio de esa inicial regulación vid. PÀSTINA, G., “La comunitarizzazione del diritto delle obbligazioni alimentari..”, ob. cit, pp. 674 y ss. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 19 - orientarse hacia la búsqueda de sinergias posibles entre los dos ejercicios que no son contradictorios, sino coherentes y complementarios…” 54 . En concreto, durante la XIXª Sesión de la Conferencia de La Haya, la Comisión especial de asuntos generales y política marcó con carácter prioritario en la agenda de sus trabajos, la elaboración de un nuevo convenio en materia de obligaciones alimenticias que tendría como principal finalidad modernizar los existentes y ofrecer una regulación de conjunto de la materia 55 . Dicho convenio se firmaría, junto con un Protocolo sobre la ley aplicable, el 23 de noviembre de 2007 al concluir la XXIª Sesión Diplomática de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado 56 . Desde el momento en que ambos organismos, uno de ámbito universal y otro regional, estaban trabajando sobre la misma materia, había que establecer cómo iban a relacionarse los futuros instrumentos. Y en este punto hay que tener en cuenta varios datos. De un lado, la comunitarización de la cooperación judicial en materia civil no sólo tiene efectos en el ámbito interno sino también en las relaciones con terceros Estados tal y como estableció el TJCE en su Dictamen 1/03, de 7 de febrero de 2006, relativo a la 54 . A juicio de FORCADA MIRANDA, F.J., “Obligaciones alimentarias…”, ob. cit, p. 276, “se habla de búsqueda de sinergias pero en mi opinión los objetivos nunca van a ser los mismos dada la mayor confianza que existe entre los países que forman la Comunidad y que les permite avanzar más en la supresión de procedimientos intermedios”. Para una visión crítica de este aspecto de la Propuesta de Reglamento vid. HELLNER, M., “The Maintenance regulation…”, ob. cit, pp. 377-378. 55 . VIÑAS FARRÉ, R., “Convenios multilaterales sobre obtención de alimentos: necesidad de una reforma”, en CALVO CARAVACA, A.L. y CASTELLANOS RUIZ, E., (eds), El derecho de familia ante el siglo XXI…, ob. cit, pp. 845-854. 56 . Como señala BONOMI, A., Rapport Explicatif: Avant projet de Protocole sur la loi applicable aux obligations alimentaires, Doc. Prél. Nº 33 (http://www.hcch.net) en materia de ley aplicable había enfrentadas dos posturas: la de los países del Civil Law, partidarios de la inclusión de normas de conflicto de leyes en el Convenio que se estaba elaborando; y la de los países del Common Law, contrarios a esa posibilidad. Ante esa situación se discutió el tema de si la ley aplicable debía ser un Capítulo opcional dentro del Convenio (solución inviable para los países de la Comunidad Europea) o un texto separado como, finalmente, se optó. Vid, entre otros, AZCÁRRAGA MONZONÍS, C., “El nuevo Convenio de La Haya sobre el cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia (Sobre la negociación de determinados artículos en la Sesión Diplomática del 5 al 23 de noviembre de 2007), REDI, nº 2, 2008, pp. 491-522; BORRÁS, A. y DEGELIN, J., Proyecto de informe explicativo. Anteproyecto de Convenio sobre el cobro internacional del alimentos con respecto a los niños y otras formas de manutención de la familia, Doc. Prél. Nª 32 (http://www.hcch.net); BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Dos nuevos instrumentos en materia de alimentos: el Convenio y el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007”, AEDIPr, T. VII, 2007, pp. 1305-1318; DUNCAN, W., “The Hague Convention of 23 november 2007 on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Maintenance. Comments of its Objectives and Some of its Special Features”, YPIL, 2008; LONG, E., “The New Hague Maintenance Convention”, ICLQ, nº4, 2008, pp. 984-996. Un análisis de las distintas reuniones de la Comisión Especial sobre el cobro internacional de alimentos con respecto a los niños y otras formas de manutención de la familia puede consultarse en las distintas notas de BORRÁS RODRÍGUEZ, A. y PARRA RODRÍGUEZ, C., en la Revista Española de Derecho internacional. [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 20 - competencia de la Comunidad para negociar la reforma del Convenio de Lugano 57 58 . Y de otra parte, la Unión Europea ingresa como miembro de la Conferencia de La Haya el 3 de abril de 2007 59 . Durante los trabajos del Reglamento la principal duda que se planteó fue cuál debía ser la relación con el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias y buena prueba de ello es el Documento de debate sobre la relación entre la Propuesta de Reglamento y el Protocolo de La Haya, que la Secretaría General del Consejo presentó al Comité de Derecho Civil y en el que se barajaron distintas posibles vías para solucionar el problema 60 . Al final se optó por la elaboración de un Reglamento sin normas sobre ley aplicable y la adhesión de la Comunidad al Protocolo de La Haya. Para sostener esta decisión se adujo que sus principales ventajas serían las siguientes: en primer lugar, en algunos Reglamentos ya se había hecho referencia a otro instrumento internacional (poniéndose el ejemplo del art. 11 Reglamento Bruselas II bis que se refiere al Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores) 61 ; en segundo término, las normas del Protocolo pasarían a formar parte del Derecho comunitario, lo que permitiría al TJCE interpretarlo; y, por último, así se posibilitaría que el Reino Unido modificase su postura inicial. 57 . En la doctrina española vid, entre otros, BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “Competencia exclusiva de la Comunidad Europea para la revisión del Convenio de Lugano de 1988 sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil. Comentario al Dictamen C-1/03, de 7 de febrero de 2006”, RGDE,, nº 10, 2006 (http://www.iustel.es); ELVIRA BENAYÁS, Mª J., “Las competencias externas de la UE y el Derecho internacional privado tras el Dictamen del Tribunal de Justicia relativo al Convenio de Lugano”, http://www.reei.org nº 16, 2008; ESPINIELLA MENÉNDEZ, A., “La competencia de la Comunidad para celebrar un nuevo Convenio de Lugano”, AEDIPr, T. VI, 2006, pp. 503-538; GUZMÁN ZAPATER, M., “Competencia de la UE para concluir tratados internacionales”, http:// www.reei.org nº 14, 2007. 58 . No obstante, desde un plano teórico, resulta dudoso que de una correcta interpretación de ese Dictamen se derive la competencia de la Comunidad para obligarse por el Protocolo de La Haya. En este sentido, entre otros, ÁLVAREZ GONZÁLEZ, S., “El Reglamento 4/2009…”, ob. cit. pp. 4-5. 59 . Decisión del Consejo, de 5 de octubre de 2006, sobre la adhesión de la Comunidad a la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (DOUE núm. L 297, de 26 de octubre de 2006). BORRÁS RODRÍGUEZ, A., “La Comunidad Europea como miembro de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado”, AEDIPr, T. VII, 2007, pp. 1305-1318. Para un estudio de las labores llevadas a cabo en el seno de la Conferencia de La Haya para dicha admisión vid, GONZÁLEZ CAMPOS, J.D., “La admisión de la Comunidad Europea en la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y la reforma de su estatuto: líneas generales y principales cuestiones en un proceso aún no concluso”, REDI, nº 2, 2005, pp. 1157-1161. 60 . Documento JUSTCIV 20, Bruselas 7 de febrero de 2008. Hay que destacar que la Presidencia del Consejo pronto dejó muy claro que las disposiciones sobre ley aplicable serían las del Protocolo de La Haya y que dicho Protocolo sería firmado únicamente por la Comunidad, sobre la base de una decisión del Consejo (Documento JUSTCIV 100, Bruselas 22 de mayo de 2008). Sobre la recíproca influencia de los trabajos vid. BEAUMONT, P., “International Family Law…”, ob. cit, pp. 519-521. 61 . Hay que aclarar que a diferencia de lo que ocurre en el Reglamento 4/2009, que realiza una remisión en bloque al Protocolo de La Haya de 2007, el Reglamento Bruselas II bis lo que hace en el art. 11 es afirmar que el Convenio de La Haya de 1980 sigue aplicándose en las relaciones entre los Estados miembros, aunque mejorando algunos de sus aspectos para garantizar la rápida restitución del menor. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 21 - Aunque frente a esas ventajas también se señalan dos grandes inconvenientes, tales como que la entrada en vigor del Reglamento y el Protocolo debería ser simultánea (como ya se ha visto), y que habría que establecer dos vías para el reconocimiento y exequátur de las resoluciones judiciales (una para aquellos Estados miembros vinculados por el Protocolo y otra para los que no lo estuviesen). En coherencia con la fórmula elegida, la ley aplicable se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya de 2007, ya se ha publicado la Decisión del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias 62 . 2. Las normas sobre ley aplicable en el Protocolo de La Haya de 2007 La finalidad del Protocolo es armonizar sólo las normas de conflicto de leyes en materia de obligaciones alimenticias por lo que la ley aplicable al establecimiento de la relación familiar, en la que se basa dicha obligación, seguirá determinándose conforme a las normas de cada Estado. Y siendo coherente con esta afirmación señala el art. 22 del Reglamento que “el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia de obligaciones de alimentos en virtud del presente Reglamento no implicarán en modo alguno el reconocimiento de las relaciones familiares, de parentesco, matrimonio o afinidad en que se basa la obligación de alimentos que dio origen a la resolución”. Como ya hemos tenido ocasión de afirmar, a pesar de la dicción de estas normas la práctica demostrará que las cosas no van a ser tan sencillas 63 . Sentada la premisa de su naturaleza erga omnes el Protocolo fija como conexiones para determinar la ley aplicable, la autonomía de la voluntad, una regla general y varias especiales. Como norma general, y a salvo que se dispusiere otra cosa, se establece que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de residencia habitual del acreedor de alimentos. En el supuesto de conflicto móvil se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio (art. 3). Tal y como señala A. BONOMI, en el Informe Explicativo al Anteproyecto de Protocolo, este punto de conexión presenta las ventajas de que la obligación alimenticia se establece teniendo en cuenta el medio social y las condiciones reales del país del acreedor; permite la igualdad de tratamiento de todos los acreedores que tienen su residencia habitual en un mismo país (sin distinción por razón de su nacionalidad); y, 62 . DOUE núm. L 331, de 16 de diciembre de 2009. También se ha publicado la Propuesta de Decisión del Consejo sobre la celebración por la Comunidad Europea del Convenio sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia (Documento COM (2009) 373 final/2, de 24 de agosto de 2009). El Parlamento Europeo ha aprobado, con fecha 11 de febrero de 2010, el proyecto de Resolución legislativa sobre dicha propuesta de Decisión del Consejo. 63 . En sentido análogo, ESPINOSA CALABUIG, R., “Las obligaciones alimenticias hacia el menor…”, ob. cit, p. 83. [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 22 - por último, es el criterio ampliamente utilizado en sede de competencia judicial internacional tanto en instrumentos internacionales, como en muchas legislaciones nacionales (correlación forum-ius). Aunque la noción de residencia habitual no sea definida hay que entenderla en el sentido tradicionalmente utilizado por la Conferencia de La Haya: se trataría de una cuestión fáctica que se correspondería con el “centro social de vida” y que se determinaría en función de todas las condiciones individuales, sociales y familiares 64 . Junto a la regla general se establecen las siguientes normas especiales 65 : El art. 4 del Protocolo dispone que tratándose de obligaciones alimenticias de los padres a favor de sus hijos, de los hijos a favor de sus padres o tratándose de personas distintas de los padres a favor de personas que no hayan alcanzado la edad de 21 años (salvo el caso de los cónyuges y excónyuges), se aplicará: - La ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos en virtud del art. 3. - También será aplicable la ley del foro en el supuesto que el acreedor hubiese acudido a la autoridad competente de la residencia habitual del deudor. - Si el acreedor no pudiese obtener alimentos ni conforme a la ley de su residencia habitual ni conforme a la del foro, se aplicará la de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe. Con respecto a las obligaciones alimenticias entre cónyuges, excónyuges o entre personas cuyo matrimonio haya sido anulado, establece el art. 5 que no se aplicará la regla general del art. 3 si una de las partes se opone y si existe vinculación más estrecha con la ley de otro Estado (por ejemplo, con la ley del Estado de su última residencia habitual común). En tal caso se aplicará la ley de ese otro Estado. La regla de este art. 5 se aparta de la del Convenio de La Haya de 1973 –que somete las obligaciones alimenticias entre los cónyuges a la ley aplicada al divorcio, separación o nulidad matrimonialpor las múltiples críticas y problemas que ha planteado su aplicación 66 . Se establece ahora una solución más flexible que permitirá a la autoridad 64 . Un análisis de la evolución del concepto en los Convenios de La Haya sobre protección de menores puede consultarse en ANCEL, B. y MUIR WATT, H., “L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des jurisdictions: le Règlement Bruxelles II bis”, Rev.crit.dr.int.pr, nº 4, 2005, pp. 579-583. 65 . Para un estudio más detallado vid. MALATESTA, A., “La Convenzione e il Protocollo dell’Aja del 2007 in materia di alimenti”, Riv.dir.int.pr.proc, nº 4, 2009, pp. 840-842; íd., “Osservazioni sul nuevo Protocollo dell’Aja sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari”, en CARBONE, S.M, y QUEIROLO, I., (a cura di), Diritto di famiglia e Unione Europea…, ob. cit, p. 382-384. 66 . Tal y como señala BONOMI, A., Rapport Explicatif, p. 13, las principales críticas que ha planteado la regla del Convenio de La Haya de 1973 son las siguientes: en primer lugar, al no existir armonización sobre las normas de conflicto en materia de divorcio, tampoco hay una unificación de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias; en segundo término, se trata de una solución que favorece el forum shopping; y, por último, en el supuesto de que los alimentos se resuelvan con posterioridad al divorcio se La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 23 - competente, en función de las circunstancias del caso, aplicar la ley más vinculada al matrimonio. En el caso de que ninguna de las partes se opusiese y no existiera esa especial vinculación, se aplicaría la regla general. No obstante todas estas disposiciones, se permite que las partes puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad 67 . Aunque, de forma análoga a lo que ocurre en sede de competencia judicial internacional, se trata de una autonomía de la voluntad limitada por varias razones: De un lado, porque se enumeran taxativamente las leyes que acreedor y deudor de alimentos pueden designar, en cualquier momento, como aplicable. En virtud de lo dispuesto en el art. 8.1 del Protocolo sólo podrá designarse la ley del Estado de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes en el momento de la designación; la ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales o la ley que efectivamente se aplique a tales relaciones; o la ley elegida por las partes para regular su divorcio o separación o la ley aplicada a tal divorcio o separación 68 . De otro lado, porque dicha autonomía de la voluntad no se aplicará a las obligaciones alimenticias a favor de una persona menor de 18 años o a un adulto que, por razón de una disminución o insuficiencia de sus facultades personales, no se encuentra en condiciones de proteger sus intereses (art. 8.3). Así diseñada la autonomía de la voluntad puede deducirse que resultará sumamente útil en las relaciones entre esposos. El acuerdo de elección de ley aplicable se somete a condiciones de forma estrictas puesto que deberá constar “por escrito o ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su ulterior consulta” y deberá ser firmado por ambas partes. En todo caso la ley elegida no será aplicable si conduce a “consecuencias manifiestamente injustas o no razonables para cualquiera de las partes” (a menos que en el momento de la designación las partes fueran debidamente informadas y conscientes de las consecuencias de la ley designada) 69 . El art. 11 delimita el ámbito de aplicación de la ley aplicable –el mayor posible para así conseguir el principio de unidad de la ley aplicableal establecer que determinará en particular: “si, en qué medida y a quién el acreedor puede reclamar alimentos; la medida en que el acreedor puede solicitar alimentos retroactivamente; la base para el cálculo de la cuantía de los alimentos y de la indexación; quién puede iniciar un procedimiento en materia de alimentos, salvo las cuestiones relativas a la capacidad procesal y a la representación en juicio; la prescripción o los plazos para iniciar una acción; el alcance aplicará a los alimentos un ley que no está vinculada a la situación de los exesposos ni a sus respectivos intereses. 67 . También se establece en el art. 7 que el acreedor y el deudor de alimentos pueden, a los efectos de un procedimiento específico en un determinado Estado, designar expresamente la ley de dicho Estado. 68 . En este punto habrá que ver el desarrollo de los trabajos del legislador comunitario sobre ley aplicable en materia de divorcio. 69 . Como afirma MALATESTA, A., “La Convenzione e il Protocollo…”, ob. cit, p. 846, tal previsión parece atribuir al órgano un importante poder de apreciación de todas las circunstancias para descartar la ley elegida y aplicar la que corresponda sobre la base del resto de conexiones. [19] R EVISTA E LECTRÓNICA DE E STUDIOS I NTERNACIONALES - 24 - de la obligación del deudor de alimentos, cuando un organismo público solicita el reembolso de las prestaciones proporcionadas a un acreedor a título de alimentos” 70 . En todo caso en la determinación de la cuantía de los alimentos habrán de tenerse en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor, así como cualquier compensación concedida al acreedor en lugar de un pago periódico de alimentos y ello aunque la ley aplicable dispusiera algo distinto (art. 14). En virtud de esta disposición la autoridad competente estará obligada a realizar una valoración de las concretas circunstancias del acreedor y deudor de los alimentos, debiéndose tener en cuenta, además, el diferente nivel de vida que puede existir entre los distintos Estados, lo que puede llegar a convertirse en una complicación (así, por ejemplo, lo que puede considerarse como suficiente en el Estado de residencia del deudor puede ser insuficiente en el de la residencia habitual del acreedor) 71 . Siguiendo la línea de los anteriores Convenios de La Haya en materia de ley aplicable, se excluye el reenvío y se establece que la ley designada como aplicable sólo puede ser rechazada en la medida en que sus efectos fueran manifiestamente incompatibles con el orden público del foro (arts. 12 y 13) 72 . 3. Las consecuencias negativas de la fórmula elegida Que la determinación de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias se realice por la aplicación del Protocolo de La Haya de 2007 tiene varias consecuencias. Una, como ya se ha visto, es que la efectiva aplicación del Reglamento va a depender de que el 18 de junio de 2011 sea aplicable en la Comunidad el Protocolo de La Haya, cosa que parece va a producirse tal y como señala el art. 4 de la Decisión del Consejo de 30 de noviembre de 2009 relativa a la adhesión de la Comunidad Europea al Protocolo de La Haya de 2007. En segundo lugar, y sin perjuicio de que luego analicemos el tema, si el Reglamento parte de la fórmula de que la armonización de las normas de conflicto es una condición previa para la supresión del exequátur de la resolución en el Estado requerido había que establecer, en consecuencia, un doble sistema de eficacia extraterritorial de 70 . Téngase en cuenta que el art. 10 del Protocolo establece que “el derecho de un organismo público a solicitar el reembolso de una prestación proporcionada al acreedor a título de alimentos se regirá por la ley a la que se sujeta dicho organismo”. 71 . En este sentido se ha manifestado ROSETTENSTEIN, D.S., “Choice of law international child support obligations: Hague or vague, and does it matter?-An American perspective”, IJL, nº 22, 2008, pp. 129- 130. 72 . Con carácter genérico AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, M. y AGUILAR GRIEDER, H., “Alimentos y orden público”, BIMJ, nº 2011 y nº 2012, 2006, pp. 1561-1593 y pp. 1747-1765. El resto de disposiciones del Protocolo se refieren a cuestiones genéricas tales como los sistemas jurídicos no unificados, la relación del Protocolo con otros instrumentos internacionales, disposiciones transitorias, firma, ratificación y adhesión (siendo destacable el “guiño” del art. 24 a la Unión Europea), declaraciones… A diferencia de lo que ocurre en el Convenio de La Haya de 1973 o en el recién firmado de 2007, no se admitirán reservas al presente Protocolo. La regulación del Reglamento 4/2009 en materia de obligaciones de alimentos: competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias. - 25 - resoluciones: uno, basado en la supresión del exequátur, para aquellas resoluciones dictadas en los Estados miembros vinculados por el Protocolo y otro para aquellas decisiones dictadas en aquellos Estados miembros –léase Reino Unido y Dinamarcano vinculados por dicho Protocolo (Considerandos 20 y 24). Dato que vuelve a recalcarse en el Dictamen de la Comisión sobre la petición del Reino Unido de aceptar el Reglamento (“la Comisión señala que si el Reino Unido queda vinculado por el Protocolo de la Haya de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias tras la celebración por parte de la Comunidad de este Protocolo, las decisiones que adopte circularán libremente por la Comunidad… Si el Reino Unido no queda vinculado por dicho Protocolo, sus decisiones serán objeto de un procedimiento de exequátur…”) 73 . La complejidad de la fórmula elegida, la interdependencia de ambos instrumentos, constituye, sin lugar a dudas, la gran debilidad del Reglamento, su talón de Aquiles, por lo que no sorprenden las críticas que ha recibido 74 . Si la finalidad del Reglamento era dar respuestas a todos los problemas que suscitan las obligaciones alimenticias, la solución final adolece de muchos defectos. Quizás el tiempo demuestre lo contrario. V. L A SUPERACIÓN DEL EXEQUÁTUR : ¿S OLUCIÓN A MEDIAS ? El Capítulo IV del Reglamento, Reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones, contiene tres secciones: la primera aplicable a aquellas resoluciones dictadas en Estados miembros vinculados por el Protocolo de La Haya de 2007, la segunda para aquellos Estados miembros que no lo están y, finalmente, una tercera que se aplicará a todas las resoluciones. Esta regulación se hace extensiva, en virtud de lo dispuesto en el Capítulo VI, a las transacciones judiciales y los documentos públicos con fuerza ejecutiva (por lo que no serán objeto de análisis en este trabajo) 75 . Si en la regulación inicialmente prevista se consagraba como regla general la supresión del exequátur, fijándose a tal efecto unas normas procesales mínimas 76 , en el Reglamento definitivamente aprobado se acogen dos soluciones: la supresión del exequátur y la ejecutividad directa para aquéllas resoluciones dictadas en un Estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007 (art. 17); y el reconocimiento 73 . En los trabajos de elaboración del Reglamento varias soluciones se ofrecieron teniendo en cuenta la especial posición del Reino Unido (vid, en particular, Documento JUSTCIV 100, Bruselas 22 de mayo de 2008; Documento JUTSCIV 123, Bruselas 23 de junio de 2008 y Documento JUSTICV 216, Bruselas 21 de octubre de 2008). 74 . Así, por ejemplo, para GARAU SOBRINO, F., “me parece poco adecuado que la UE vaya a remolque del Protocolo de La Haya… Creo, en primer lugar, que con ello damos a entender que en la UE no somos capaces de ponernos de acuerdo sobre unas normas de conflicto. En segundo lugar, perdemos la posibilidad de uniformar el tema en el ámbito comunitario. Finalmente me parece que con ello se abre una peligrosa brecha entre Estados miembros parte y no parte del Protocolo” http://conflictuslegum.blogspot.com (entrada del 10 de enero de 2009). 75 . Para un estudio in extenso RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Mª A., “La eficacia de los documentos públicos extranjeros en el espacio judicial europeo”, Extranjería: función notarial y derecho documental (II), La Notaría, Colegio Notarial de Cataluña, Marcial Pons, 2009, pp. 97-121. 76 . Este esquema inicial seguía la filosofía del Reglamento 805/2004 sobre el Título ejecutivo europeo.