La acción civil para la defensa de los derechos derivados de la igualdad de trato y la no discriminación

4.2023 Ana María Chocrón Giráldez Universidad de Sevilla - La acción civil para la defensa de los derechos derivados de la igualdad de trato y la no discriminación Sumario - Este trabajo tiene como objetivo el análisis de las garantías procesales para la protección de la igualdad de trato y la no discriminación. Partiendo de una breve introducción sobre las Directivas antidiscriminatorias y su influencia en nuestra legislación, se analizan los cambios operados en la Ley de Enjuiciamiento Civil por las Leyes 15/2022, de igualdad de trato y no discriminación y 4/2023, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. El nuevo régimen legal conlleva un importante avance en la regulación de los derechos de igualdad de trato y la no discriminación, sin embargo, muchos de los aspectos introducidos por las nuevas disposiciones generan no pocos problemas interpretativos y de aplicación. En ese sentido, se presta especial atención a la ampliación de la legitimación, a la distribución probatoria y, con el ánimo de contribuir a la reflexión, se valora la idoneidad de la tramitación de las demandas de tutela antidiscriminatoria a través del juicio declarativo ordinario. Abstract - The aim of this paper is to analyse the procedural guarantees for the protection of equal treatment and non-discrimination. Starting with a brief introduction on the anti-discrimination directives and their influence on our legislation, it analyses the changes made to the Spanish Law on Civil Procedure by Spanish Laws 15/2022, on equal treatment and non-discrimination, and 4/2023, for the real and effective equality of transgender individuals and to guarantee the rights of LGBTI people. The new legal framework represents an important step forward in the regulation of the rights to equal treatment and non-discrimination, however, many of the aspects introduced by the new provisions generate a number of problems in terms of interpretation and application. In this sense, particular attention is paid to the extension of legal standing, the distribution of evidence and, in an attempt to encourage reflection, the suitability of processing anti-discrimination protection claims through an ordinary court action for declaratory judgment is assessed. Title: Civil action for the defence of rights arising from equal treatment and nondiscrimination - Palabras clave: Derechos fundamentales, Derecho Antidiscriminatorio, pretensión de cesación, legitimación colectiva, desplazamiento de la carga de la prueba. Keywords: Fundamental rights, Antidiscrimination Law, claim for injunctive relief, collective standing, shifting the burden of proof. - DOI: 10.31009/InDret.2023.i4.04 83 4.2023 Recepción 06/07/2023 - Aceptación 05/09/2023 - Índice - 1. Introducción 1.1. Directivas europeas antidiscriminatorias : revisión del marco normativo. «Hacia una Unión de la Igualdad» 1.2. La influencia del Derecho de la Unión Europea en la legislación interna 2. La tutela procesal civil frente a prácticas discriminatorias 2.1. Aspectos conceptuales 2.2. Alcance subjetivo de la prohibición de discriminación. La discriminación entre particulares 2.3. Contenido de la tutela: pretensiones que pueden ejercitarse 2.4. Cauce procesal apropiado 3. Legitimación y llamamiento al proceso de las personas afectadas por la discriminación 3.1. La defensa de intereses colectivos y difusos 3.2. Publicidad e intervención en el proceso 4. Reglas especiales sobre la carga de la prueba de la discriminación 4.1. Regulación legal 4.2. Distribución probatoria 4.3. Informe o dictamen de los organismos públicos competentes 5. Conclusiones 6. Bibliografía - Este trabajo se publica con una licencia Creative Commons Reconocimiento-No Comercial 4.0 Internacional 84 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez 1. Introducción La defensa y protección de los derechos fundamentales constituye, sin lugar a duda, uno de los principales objetivos de la política social europea encaminada a asegurar una convivencia basada en la tolerancia, la justicia y el respeto en todo el territorio de la Unión. No obstante, situaciones de crisis humanitaria sin precedentes a nivel mundial como la acaecida en los inicios de la tercera década del siglo XXI, han exigido de las instituciones y los Estados miembros de la Unión Europea la toma de decisiones de indudable trascendencia en los derechos fundamentales. Algunas de estas decisiones han supuesto, incluso, el cuestionamiento de valores esenciales del funcionamiento de la Unión Europea lo que ha generado una mayor atención y vigilancia de los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales1. En el caso específico de la protección del derecho a la igualdad de trato y la no discriminación, no podemos desconocer que la Unión Europea ha realizado avances muy significativos en los últimos lustros constituyendo una de sus prioridades legislativas2. Por eso, aunque este estudio se centre en el ámbito del proceso civil, procede efectuar una breve referencia a la evolución de la regulación legal del derecho a la igualdad de trato y la interdicción de la discriminación. En primer lugar, a través de las denominadas «Directivas antidiscriminatorias», normativas que con una sistemática reguladora muy similar desarrollan las disposiciones generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) en esta materia. Pero, al mismo tiempo, las mejores y más convincentes propuestas pueden resultar baldías si los Estados miembros no las incorporan a sus ordenamientos jurídicos y las aplican convenientemente. Por esa razón, en segundo lugar, abordaremos la transposición de estas Directivas al ordenamiento jurídico español. Estamos, pues, ante uno de los grandes desafíos a los que se enfrentan actualmente la Unión Europea y sus Estados miembros. 1.1. Directivas europeas antidiscriminatorias : revisión del marco normativo. «Hacia una Unión de la Igualdad» El compromiso de la Unión Europea con la tutela antidiscriminatoria queda patente en los textos que integran su ordenamiento jurídico. El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) reconoce el derecho a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación como fundamento de la Unión y el artículo 3 apartado 3, hace expresa alusión al ámbito de la igualdad entre mujeres y hombres. Por su parte, el TFUE reconoce iniciativa normativa a las instituciones europeas para la adopción de cuantas medidas sean necesarias para luchar contra la discriminación «por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u 1 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Estrategia para reforzar la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales en la UE», Bruselas, 2.12.2020 COM (2020) 711 final. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza en 2000, conforma el conjunto de valores europeos y de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros. No se incorporó directamente al Tratado de Lisboa, pero el artículo 6.1 del TUE le atribuye el mismo valor jurídico que los Tratados de donde se infiere su carácter jurídicamente vinculante. 2 En pleno proceso de recuperación pospandemia, la Unión Europea y sus Estados miembros acordaron impulsar una Europa Social en torno al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia previsto en el Reglamento (2021/241) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021 que contiene referencias a los derechos fundamentales, en relación con la igualdad de género y de trato entre los distintos Estados miembros. 85 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez orientación sexual» (art. 19.1)3. En la misma línea y en clave constitucional, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) prohíbe toda discriminación «por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual» en el artículo 21 y el artículo 23 afirma que «la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución». Con esta base jurídica como telón de fondo, el ordenamiento de la Unión Europea en la materia que nos incumbe ha transcurrido en paralelo a las demandas de una ciudadanía cada vez más sensibilizada con sus derechos y obligaciones. De esta forma nos encontramos un conjunto de Directivas que han ido perfilando los contornos de la tutela antidiscriminatoria en el ámbito europeo ampliando paulatinamente el alcance de sus fundamentos normativos. En términos más concretos deben destacarse las Directivas 2000/43/CE, sobre igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico y la 2000/78/CE, para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad y de orientación sexual en el ámbito del empleo y en la ocupación y a fin de establecer un marco general para la aplicación del principio de igualdad de trato por los Estados miembros. Ambos textos completan los motivos o causas de discriminación del artículo 19 del TFUE superando el marco tradicional desarrollado, hasta ese momento, en torno a la discriminación por razón de sexo. Debe citarse en ese sentido las «Directivas sobre igualdad de género» que son la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación que compendia las primeras Directivas de los años 70 y 80 del siglo pasado4, al tiempo que incorpora las novedades planteadas por la doctrina del TJUE; la Directiva 2004/113/CE, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro y, por último, la 2010/41/UE, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma5. Por tanto, a resultas de lo expuesto, la normativa antidiscriminatoria en el contexto europeo ha ido evolucionando desde una primera etapa centralizada en la discriminación por cuestiones de género -y centrada básicamente en el ámbito de laboral6- para, con posterioridad, enfocar la regulación hacia otras manifestaciones: el origen racial o étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual. Ahora bien, una breve pero detenida reflexión conduce a considerar que, en rigor, todas estas manifestaciones no implican una protección genérica frente a cualquier motivo de discriminación7. Las causas son taxativas, su régimen jurídico diverso y 3 No obstante, la prohibición de discriminación ya aparece contenida en la versión original del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica de 1957 instando a los Estados miembros a trabajar en la integración y el crecimiento económico sin discriminación debida a la nacionalidad y abogando por la igualdad en materia de empleo. 4 Directivas 75/117, 76/207/, 97/80 y 86/378/CEE 5 Estas Directivas se completan con la propuesta de Directiva sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica COM (2022)105 final, 2022/006 (COD). 6 BALLESTER PASTOR, «La lucha contra la discriminación en la Unión Europea», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, 2011, p. 207. 7 De hecho, en los distintos textos normativos la prohibición de discriminación se halla referida a un conjunto de motivos más o menos amplio y sólo la CDFUE permite entrever una prohibición genérica. En su apartado 1 el 86 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez también difiere el ámbito de aplicación8. Todo ello desemboca en un panorama legislativo poco sistemático y muy dividido lo que impide o, cuando menos, dificulta un tratamiento integrador de la igualdad y la prohibición de discriminación. Este ámbito material tan heterogéneo ha sido objeto de atención por parte de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) en su Informe de 2021. Tomando como base el artículo 19 del TFUE y las Directivas antidiscriminatorias que lo desarrollan, concluye que algunas de las características protegidas que se recogen en dicho precepto (en concreto, género y origen racial o étnico) gozan de una protección en esferas esenciales de la vida como el empleo y la ocupación, la protección social y la accesibilidad y el suministro de bienes y servicios para el público, incluida la vivienda, mientras que otras (como religión o convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual) se circunscriben únicamente al empleo y la ocupación. Los diferentes ámbitos sobre los que discurre la protección contra la discriminación -más limitados en el segundo casoha llevado al FRA a alertar sobre la implantación de una jerarquía artificial de motivos protegidos9. En realidad, la organización o distribución jerarquizada de las causas de discriminación no es nueva. Incluso, por la doctrina, se apunta a su origen en una opción del legislador de la Unión que se proyecta tanto en el distinto alcance material de las discriminaciones prohibidas como en los diferentes niveles de justificación en los que las diferencias de trato resultan admisibles10. Las instituciones europeas son conscientes de esta realidad. De hecho, la Comisión trabaja desde hace años en la potenciación de la igualdad de trato a fin de promover un abordaje integral contra la discriminación11. En todo caso, en periodos de crisis global -financiera, sanitaria, energéticacomo los que se vienen sucediendo en Europa en el transcurso de estos años, la jerarquización de motivos de discriminación cobra especial relevancia en tanto que evidencia un nuevo perfil de la víctima de discriminación y ello, por sí mismo, obliga a replantear el enfoque y la estrategia para combatirla12. El legislador europeo, en su propósito de consolidar la «Unión de la Igualdad», debe responder a esa realidad no sólo reforzando instrumentos y estrategias ya consolidados sino también explorando otros modos de reacción frente a formas de desigualdad y discriminación que hasta ahora no se habían manifestado. artículo 21 señala que «se prohíbe toda discriminación» antes de particularizar ámbitos concretos sobre los que se proyecta esta prohibición. 8 PRECIADO DOMENECH, Igualdad y no discriminación en el derecho de la Unión Europea, ed. Bomarzo, 2016, p.28. 9 Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) Informe de 2021, p. 7. 10 REQUENA CASANOVA, «La tutela judicial del principio general de igualdad de trato en la Unión Europea: una jurisprudencia expansiva basada en una jerarquía de motivos discriminatorios», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 40, 2011, p.791. Concretamente la Directiva 2000/78 contempla en su artículo 6 diferencias de trato por motivos de edad que no constituyen causa de discriminación si se cumplen con las exigencias del propio precepto. Véase la doctrina jurisprudencial del TJUE citada por el autor que delimita esta excepción. 11 Hay que hacer referencia a la lejana propuesta de Directiva de 2008 que plantea la ampliación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. 12 La utilización de los servicios en línea aumentó de manera exponencial durante el confinamiento impuesto por la pandemia de covid-19 introduciendo un cambio de hábitos en la vida de los ciudadanos. Algunos cambios han sido meramente coyunturales, sobre todo los vinculados a la situación sanitaria, pero otros han sido claramente estructurales como los relacionados con la transformación digital. Un ejemplo se encuentra en la digitalización del sector bancario que ya venía materializándose desde la crisis económica de 2008. La banca digital ha tenido un impacto muy negativo en el colectivo de personas mayores a quienes se coloca en una situación social desfavorable respecto al resto de clientes lo que entraña una forma de discriminación por razón de edad que desborda el ámbito material de la Directiva 2000/78. 87 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez 1.2. La influencia del Derecho de la Unión Europea en la legislación interna Una buena parte de las reformas operadas en nuestro sistema procesal provienen precisamente de la transposición de Directivas europeas en materia de igualdad y prohibición de discriminación. Por esa razón debemos volver a las Directivas 2000/43 y 2000/78 antes citadas. La transposición a la legislación española de ambas normas ha sido muy prolija y se ha realizado escalonadamente. Una primera etapa se inició con la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo Capítulo III, del Título II se rubrica como «Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato» y, en su Sección 3ª se regulan «Medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo». Pero esta transposición se reveló decididamente deficiente y fue objeto de duras críticas por las propias instituciones europeas. También mereció el reproche doctrinal, no sólo por la metodología empleada -utilizar una ley de acompañamiento que regula materias múltiples-, sino porque se limitó a realizar una transposición de mínimos renunciando a impulsar cualquier iniciativa contra la discriminación13. Casi veinte años después se procede a completar la transposición de las citadas Directivas con ocasión de la promulgación de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación, a la que volveremos después. No obstante, a lo largo de todo ese período de tiempo se han producido en España importantes avances normativos y de políticas públicas para promover la igualdad de género y combatir la violencia contra las mujeres. De especial trascendencia en este contexto son las Leyes Orgánicas 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra a la Violencia de Género, que supuso un gran impulso en la búsqueda de una respuesta integral y coordinada frente a la violencia contra las mujeres como manifestación de discriminación, y la 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres a través de la que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico dos directivas en materia de igualdad de trato, la Directiva 2002/73, de modificación de la Directiva 76/207, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro. Asimismo, siguiendo las directrices europeas, se promulga la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que supone la incorporación al derecho español de los artículos 3, apartados 2 a 4, 6 y 9, letras a), b) y g) de la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo. Entre sus fines se 13 ARAMENDI SÁNCHEZ, «La tutela judicial de personas con discapacidad. Un análisis de la aplicación a este colectivo de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, una vez transpuesta al derecho español la Directiva 2000/78», IUSLabor 1/2006, p. 6. La deficiente transposición a nuestro ordenamiento interno ha obligado a nuestros tribunales a recurrir en no pocas ocasiones al auxilio interpretativo del Tribunal de Justicia planteando cuestiones prejudiciales. Especialmente problemático ha sido el alcance y delimitación del marco general establecido por la Directiva 2000/78. Referente de esta circunstancia es la Sentencia de 11 de julio de 2006, Chacón Navas/Eurest Colectividades SA, C-13/05 (ECLI:EU:C:2006:456) que delimitó el concepto de discapacidad en el contexto de una relación laboral rechazando su extensión a la enfermedad como causa de despido. 88 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez encuentra «la erradicación y la protección frente a cualquier tipo de discriminación y la superación de los estereotipos de carácter sexista, racista, homofóbico, bifóbico, transfóbico o por razones estéticas, de discapacidad, de enfermedad, de aporofobia o exclusión social o por cualquier otra circunstancia o condición personal, familiar, social o cultural» (art. 3 j). En la misma línea hay que situar la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual entre cuyos principios rectores se halla la prohibición de discriminación (art. 2)14. En su Exposición de Motivos declara que esta Ley pretende «impulsar la prevención de las violencias sexuales y garantizar los derechos de todas las víctimas», poniendo las bases para la eliminación de los obstáculos añadidos que algunas encuentran por la interrelación o conexión entre distintos factores de discriminación (el género, la discapacidad, el origen racial o étnico, la orientación sexual, la identidad sexual, la clase social, la situación administrativa, el país de procedencia, la religión, la convicción u opinión o el estado civil). Finalmente, este listado se cierra hasta la fecha con la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI15, que se encuadra en la estrategia de igualdad y refuerzo de la protección jurídica de las personas LGBTIQ de la Unión Europea16. Este marco de medidas legislativas en continuo dinamismo evidencia no sólo una creciente sensibilidad social hacia el trato igualitario, sino también un progresivo interés de los poderes públicos en dotarlo de un régimen jurídico de referencia17. A fin de cuentas, el mantenimiento del estado de bienestar y la preservación de la paz social están en buena medida comprometidos con las políticas que se adoptan tanto en la lucha contra las desigualdades -que pueden responder a factores muy variables y diversos-, como en la realización efectiva de la no discriminación18. 2. La tutela procesal civil frente a prácticas discriminatorias Las reformas legales reseñadas han afectado también de manera decisiva a nuestras leyes procesales. En concreto, la atribución de la carga probatoria junto a la legitimación para demandar en juicio la defensa del derecho vulnerado, han sido las cuestiones procesales que con mayor incidencia han obligado a realizar las correspondientes adaptaciones en las leyes de enjuiciamiento. 14 En su apartado d) esta norma dispone: «Las instituciones públicas garantizarán que las medidas previstas en esta ley orgánica se apliquen sin discriminación alguna por motivos de sexo, género, origen racial o étnico, nacionalidad, religión o creencias, salud, edad, clase social, orientación sexual, identidad sexual, discapacidad, estado civil, migración o situación administrativa, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social» 15 Sobre el encuadramiento de la norma en su enclave internacional y europeo, CALAZA LÓPEZ, «Lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGTBI): libertad, igualdad y fraternidad», Actualidad civil, núm. 3, 2023. 16 Comisión europea. Unión de la Igualdad. Estrategia para la Igualdad de las Personas LGBTIQ 2020-2025 Bruselas, 12.11.2020 COM (2020) 698 final. Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) Informe de 2022, p.6. 17 En este aspecto deben ser citados dos preceptos constitucionales: el artículo 9.2 al proclamar la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, así como remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y el artículo 10.1 que establece que el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. 18 Sobre los planteamientos ideológicos que subyacen en la lucha contra las distintas clases de discriminación ORMAZABAL SÁNCHEZ, Discriminación y carga de la prueba en el proceso civil, Marcial Pons, Madrid, 2011, p.27. 89 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez Nuestro interés en este estudio se centra precisamente en las reformas procesales impulsadas por las leyes de igualdad -principalmente la Ley 15/2022 (en adelante LITND) y, en menor medida, la Ley 4/2023 ambas reseñadas en el anterior epígrafe. 2.1. Aspectos conceptuales En el contexto europeo el concepto jurídico de discriminación se encuentra en las Directivas europeas antidiscriminatorias. Estas disposiciones normativas son especialmente interesantes a la hora de precisar una noción jurídica de discriminación a la que tienden a equiparar con el principio de igualdad de trato. Así se observa en la Directiva 2000/43/CE y también en la 2000/78/CE que en su artículo 2.1 declara: «se entenderá por principio de igualdad de tarto la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1». En nuestro ordenamiento jurídico la norma de referencia es el artículo 14 de la Constitución: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». De la norma constitucional se ha destacado su doble vertiente: por un lado, la declaración general de igualdad ante la ley y, por otro, la prohibición de discriminación apoyada en unas circunstancias específicas19. Pues bien, al efecto de lograr su efectividad, la LITND declara que no pretende reconocer nuevos derechos y sí, por el contrario, convertirse en garantía del cumplimiento de las normas que regulan la igualdad de trato y la no discriminación, en cuanto principio informador de todo nuestro sistema jurídico (art. 4.3). En esa línea, la Ley -en su Preámbulo (I. Marco regulatorio)- señala dos aspectos conceptuales de la prohibición de discriminación que debemos subrayar y que evidencian su concordancia con el artículo 24 de la Constitución: a) constituye un complemento del derecho a la igualdad y b) es una garantía del disfrute de todos los derechos fundamentales y libertades públicas20. Sin embargo, no podemos obviar que manejamos conceptos que se hallan en constante evolución exigiendo de los tribunales una continua evaluación de su contenido y significado21. En este sentido, a la hora de abordar la justificación de la LITND, el legislador explica que no se trata de una nueva ley que reconozca derechos sociales sino que, por el contrario, está llamada a ser una norma de derecho antidiscriminatorio y aunque lo califica de «específico», su intención declarada es, a nuestro entender, mucho más generalista: dar cobertura a las discriminaciones presentes y a las que están por llegar «ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en 19 SUÁREZ PERTIERRA/AMERIGO, «Comentario al artículo 24 de la Constitución», ALZAGA VILLAAMIL (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, t. II, editorial Edersa, 2006, p. 256. 20 En tal sentido, según doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, el artículo 14 de la Constitución configura la igualdad como un verdadero derecho fundamental vinculante y directamente aplicable por jueces y tribunales, que no es simplemente instrumental a los demás derechos fundamentales, sino que adquiere un contenido propio (STC 91/2019, de 3 de julio). 21 GONZÁLEZ TREVIJANO SÁNCHEZ, «Los principios de igualdad y no discriminación, una perspectiva de Derecho Comparado», Servicio de Estudios del Parlamento Europeo. Unidad Biblioteca de Derecho Comparado. PE 659.297- octubre, 2020, p. 72. 90 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas» (Preámbulo. II. Justificación de la ley). Por tanto, las manifestaciones o causas de discriminación no forman en esta Ley un conjunto cerrado o terminado. De hecho, el artículo 2.1 enumera los motivos específicos de discriminación aludiendo también de forma genérica a «cualquier otra condición o circunstancia personal o social»22. Así pues, la nueva Ley establece un sistema de cláusula abierta en correspondencia con su carácter de Ley integral. En todo caso, las razones o motivos de discriminación tienen sus propias particularidades y la casuística es muy variada, por lo que su alegación en juicio va a requerir de los tribunales un reexamen a la luz del nuevo marco normativo23. Finalmente, como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional no toda desigualdad de trato ha de conllevar o suponer necesariamente una infracción del artículo 14 de la Constitución. La infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una «diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable» (STC 61/2013, de 14 de marzo). El actual escenario legal derivado de la LITND también admite la diferencia de trato, pero lo hace manteniendo la misma la doctrina constitucional. Por tanto, siempre que pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla (arts. 2.2 y 4.2)24. 2.2. Alcance subjetivo de la prohibición de discriminación. La discriminación entre particulares Aunque tradicionalmente la aplicación del derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación se ha vinculado al ámbito de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, no podemos obviar que, paralelamente, ha existido un intenso debate doctrinal entre quienes han defendido la necesidad de extenderlo también a las relaciones entre particulares y quienes, por el contrario, han sostenido que esa extensión podría restringir el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad25. 22 El Tribunal Constitucional viene sosteniendo que la referencia expresa a ciertos motivos o razones de discriminación en el artículo 14 (raza, sexo, religión…) representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona (STC 145/1991, de 1 de julio que, a pesar de tener ya una cierta antigüedad, sus criterios se vienen reproduciendo). 23 Los tribunales manejan ya una visión más amplia de algunas causas de discriminación como es el caso de la discriminación por razón de enfermedad en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido se ha pronunciado la reciente Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, de 15 de febrero de 2023, rec. 753/2022: «En definitiva, hasta ahora como consecuencia de la prohibición de discriminación contenida en la Directiva comunitaria 2000/78 para los casos de discapacidad, los Tribunales venían entendiendo que si se producía el trato discriminatorio por dicha discapacidad el despido debería ser calificado como nulo. Con la Ley 15/2022 este espacio se amplía, y la nulidad no requiere de una existente o previsible discapacidad, sino que también queda protegido el trabajador ante actuaciones discriminatorias motivadas por la simple enfermedad», Diario la ley, n º 10250, de 17 de marzo de 2023 y LÓPEZ HORMEÑO «Los despidos de los trabajadores en situación de baja médica ¿nulidad o improcedencia?», Diario la ley, núm. 10288, de 17 de mayo de 2023, https://diariolaley.laleynext.es. 24 No podemos detenernos en los distintos tipos de trato discriminatorio o desigual prohibidos por la Constitución, cuestión que suscita no pocas dificultades y que nos aparta del objetivo propuesto en este trabajo. Pero es importante, a nuestro parecer, atender a las definiciones del artículo 6 de la nueva LITND que dan buena cuenta de la transversalidad de esta materia. 25 Las principales corrientes de opinión han propuesto distintas soluciones a la aplicabilidad de la prohibición de discriminación entre sujetos privados. Se ha planteado una primera vía indirecta que parte de la intervención de 91 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez totalidad de los afectados, incluso a los no afiliados o asociados a ellas, como se desprende de la lectura literal del artículo 11 ter 1 de la LEC. Partiendo de las anteriores consideraciones, los requisitos exigidos por la ley para reconocer legitimación a estas entidades están vinculados a tres aspectos concretos: autorización expresa, tiempo de constitución y ámbito territorial de actuación. Con respecto al primero de los requisitos la LEC no precisa que se requiera autorización «expresa» para actuar en representación de las personas afectadas a diferencia de lo establecido en el artículo 11. 1 ter -con relación a la defensa de la igualdad de trato y no discriminación de las personas LGTBI- y en el artículo 29.1 de la LIDTN. En ambos preceptos se menciona la autorización expresa de la parte. De la lectura del artículo 11. 1 bis de la LEC podría pensarse que la autorización de las personas afectadas puede considerarse concedida si se les ha comunicado la voluntad de la entidad de iniciar el pleito y no hay declaración expresa en contrario. Aún así, pensamos que no basta con acreditar la condición de afiliado o asociado y siempre será exigible algún tipo de acreditación o reconocimiento formal para actuar en representación de éstos. El artículo 29.1 de la LIDTN establece otros dos requisitos para tener en cuenta. El primero de ellos va referido al tiempo de constitución de la entidad exigiendo que deben haberse constituido legalmente al menos dos años antes de la iniciación del proceso judicial y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos. Sin embargo, se establece una excepción para aquellas entidades que ejerciten las acciones administrativas o judiciales en defensa de los miembros que la integran. Finalmente, el segundo de los requisitos tiene que ver con el ámbito territorial de actuación de la entidad señalando al respecto el «ámbito estatal o, en su caso, en un ámbito territorial que resulte afectado por la posible situación de discriminación». B) Cuando se trate de la defensa de intereses difusos los partidos políticos, sindicatos y asociaciones nombradas anteriormente también podrán entablar acciones judiciales. No obstante, se contienen reglas específicas: 1º En el caso de las organizaciones de personas consumidoras y usuarias la legitimación activa se reduce a aquéllas que sean de ámbito estatal (art. 11 bis 2 LEC). 2º En el caso de sindicatos y las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos la legitimación activa se reconoce a los tengan la condición de más representativos (art. 11 bis 2 LEC)41. 3º En el caso de la defensa de los intereses difusos de las personas LGTBI la legitimación corresponde exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, sindicatos, partidos políticos, organizaciones empresariales, asociaciones profesionales de trabajadores autónomos y organizaciones de personas consumidoras y usuarias que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI o de sus familias (art. 11 ter 2 LEC). C) Mención especial merece la legitimación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación prevista en el Titulo III de la LITND. Se trata de un organismo 41 Artículos 6 y 7 de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad sindical y artículo 21 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. 98 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez independiente, unipersonal y basado fundamentalmente en la auctoritas de su titular, con la función de ofrecer protección frente a la discriminación y promover el cumplimiento del derecho antidiscriminatorio. Los artículos 40 a 45 abordan diversos aspectos como la naturaleza, régimen jurídico, organización y funcionamiento que quedan al margen de la regulación procesal. Por su parte, la LEC se centra en atribuir a la Autoridad Independiente legitimación extraordinaria por sustitución. Este mecanismo legal permite actuar en nombre e interés propio, pero por un derecho ajeno42. Por tanto, la Autoridad Independiente será parte en el proceso por discriminación a cuyo efecto deberá recabar la correspondiente autorización de las personas afectadas cuando se trate de la defensa de intereses colectivos (art. 11 bis LEC). De igual modo, aunque el artículo 11 ter de la LEC no mencione específicamente la legitimación de la Autoridad Independiente para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, el artículo 62.4 de la Ley 4/2023 establece que la Autoridad Independiente podrá intervenir en todo caso con las competencias y funciones establecidas en la LITND. D) La regulación de la legitimación se cierra en la LEC con el apartado relativo a la legitimación activa en caso de acoso discriminatorio por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales (art. 11 ter 3). Se trata de un supuesto específico que excepciona las reglas anteriores al reconocer como única legitimada a la persona acosada. De la literalidad del precepto se desprende que no pueden intervenir otros sujetos distintos de la propia víctima y que solo la persona que ha sufrido directamente la lesión será parte en el proceso. En ese orden, el uso del término «persona acosada» implica una mayor concreción y precisión que el de «personas afectadas» que utiliza el artículo 11 ter en sus apartados precedentes, resultando el predominio del interés individual sobre el colectivo43. En todo caso, se trata de una fórmula que conecta con otras disposiciones similares en esta materia lo que proporciona coherencia y uniformidad en el tratamiento legal del acoso44. 3.2. Publicidad e intervención en el proceso De conformidad con el artículo 222.3 de la LEC los efectos de la sentencia que se dicte en el proceso de tutela antidiscriminatoria se extienden a quienes han sido parte en el mismo, pero también pueden alcanzar a sujetos no litigantes en la posición activa, es decir, aquellos que sin participar directamente en el proceso tienen derechos que están fundamentando la legitimación de las partes. En coherencia con lo anterior, los artículos 15 ter y 15 quater de la LEC establecen el régimen de publicidad e intervención en procesos para la defensa del derecho a la igualdad de trato y la no discriminación, pues no de otra manera puede pretenderse un posicionamiento de la persona 42 MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil. Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021, p. 97. 43 No obstante, señala LOUSADA AROCHENA que la norma «no impide la legitimación como parte principal de otros sujetos distintos a la propia víctima en los supuestos de vulneración simultánea de los aspectos individual y colectivo del derecho, y en los supuestos de prevalencia del interés colectivo sobre el derecho individual», Sistema de Derecho Procesal Laboral, Laborum, Murcia, 2015, p. 362. 44 Disposiciones similares pueden encontrarse en el artículo 12.3 de la Ley de igualdad LO 3/2007 y en el artículo 177.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. 99 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez afectada respecto de una decisión que le vincula automáticamente. Ahora bien, la falta de sistemática interna de ambos preceptos genera no pocos problemas interpretativos. En efecto, de acuerdo con las normas de referencia «se llamará al proceso a quienes tengan la condición de personas afectadas por haber sufrido la situación de discriminación que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual». El llamamiento se hará -con carácter imperativopor el Letrado de la Administración de Justicia aunque el artículo 15 ter 1 omite cualquier referencia a este extremo, consecuencia quizá de una cierta improvisación. No existiendo tampoco previsión expresa respecto del régimen de publicidad en ninguno de los dos preceptos (pese a la rúbrica de ambas normas), la única manera que señala la LEC es la dispuesta en su artículo 15.1. Esta norma se refiere a la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión del interés protegido. Por otra parte, siguiendo el mismo enfoque establecido para regular la legitimación (art. 11 ter), el artículo 15 quater -obsérvese que en el artículo 15 ter no se hace mención expresa a este aspectoestablece un régimen de intervención en el proceso que varía dependiendo de si se trata de intereses colectivos y difusos45. De esta forma, cuando se trate de un proceso en el que estén determinadas o sean fácilmente determinables las personas afectadas por la situación de discriminación, «el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, la persona afectada podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero solo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido» (art 15 quater 3). Por el contrario, cuando se trate de un proceso en el que la situación de discriminación perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación, «el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un plazo que no excederá de dos meses y que el Letrado de la Administración de Justicia determinará en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de las personas afectadas. El proceso se reanudará con la intervención de todas aquellas que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personación individual de personas afectadas en un momento posterior, sin perjuicio de que éstas puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519» (art. 15 quater 4). Es evidente, por lo tanto, que el legislador continúa sin afrontar la reforma de los intereses supraindividuales o colectivos. Como resultado, la protección de los derechos de igualdad de trato y no discriminación, sujeta a las mismas reglas de publicidad e intervención en el proceso que se establecen en la LEC para consumidores y usuarios, presentará en la práctica las mismas deficiencias que ya se evidenciaban con respecto al artículo 1546. 45 Sobre la intervención provocada por intereses colectivos y difusos, MARTÍNEZ GARCÍA, Proceso Civil. Derecho Procesal II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2022, p.124 46 GARNICA MARTÍN/ FERRERES COMELLA/ DÍEZ PICAZO/AGUILERA MORALES, «Algunas ideas sobre la transposición de la Directiva 2020/1828 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores», Diario La Ley, núm. 9938, 2021, https://diariolaley.laleynext.es 100 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez Finalmente, el tribunal encargado de conocer los procesos antidiscriminatorios deberá comunicar su iniciación al Ministerio Fiscal para que valore la posibilidad de su personación (art 15 ter 2 y 15 quater 2 en relación con el artículo 249.1.2 º de la LEC)47. 4. Reglas especiales sobre la carga de la prueba de la discriminación 4.1. Regulación legal Finalizada la actividad probatoria en un proceso judicial, corresponde al juez o tribunal valorar los resultados de dicha prueba. Sin embargo, es posible aún que existan hechos controvertidos que no han sido probados de manera concluyente. En esta situación entran en juego las reglas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC. Conforme a esta norma, corresponde al demandante probar los hechos constitutivos de su pretensión mientras que al demandado le corresponde los hechos que impidan, extingan o excluyan la prensión del actor (art. 217.2 y 3). Hasta aquí la regla general sobre la carga de la prueba que constituye una regla de juicio y que sirve, además, para orientar al juzgador cuando los hechos permanecen inciertos. No obstante, debemos todavía añadir que el apartado séptimo del citado artículo 217 obliga a interpretar esta regla general teniendo en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria de cada una de las partes en litigio. Y es importante subrayar este aspecto porque como, veremos seguidamente, tiene un reflejo inmediato en la prueba de la discriminación. En efecto, la discriminación -ya sea directa o indirectaes un fenómeno complejo que, por lo general, no se manifiesta de una forma abierta, clara o evidente. Por esa razón, en aquellos supuestos en los que puede constatarse un desequilibrio en cuanto facilidad probatoria, disponibilidad de los medios y proximidad a las fuentes de prueba, se busca una distribución razonable de la carga de la prueba. Consecuentemente, junto a la regla general (art. 217.2, 3 y 6) coexiste una regla especial justificada en la necesidad de evitar las dificultades probatorias que pudiera originar una estricta aplicación de los criterios generales de distribución probatoria. De acuerdo con ello dispone el artículo 217.5 de la LEC en su redacción vigente: En aquellos procesos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, la orientación e identidad sexual, expresión de género o las características sexuales, y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En su redacción inicial, el artículo 217.5 reproducía, con ligeras variaciones, lo dispuesto en el artículo 13 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres al 47 El artículo 124 de la Constitución otorga al Ministerio Fiscal “la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar antes éstos la satisfacción del interés social”. Asimismo, el artículo 3.6 de la Ley 50/1981 de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, establece que el Fiscal tomará parte «en defensa de la legalidad y del interés público o social en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley». 101 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez señalar que: «De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad». Por tanto, la modificación del artículo 217, con la inclusión del apartado quinto referido solo a las «actuaciones discriminatorias por razón de sexo» fue llevada a cabo por la mencionada LO 3/2007. Esta reforma resulta ahora especialmente relevante a la luz de la evolución que ha experimentado la norma procesal. En efecto, su redacción vigente -antes transcritaproviene de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (Disposición Final 5ª). Pero hay que mencionar que poco antes de la promulgación de esta norma, la LITND en su intención de convertirse en una Ley general en materia de derecho antidiscriminatorio, ya había modificado el texto primigenio del artículo 217.5. De acuerdo con su Disposición Final 2ª aparecía con el siguiente tenor: «En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»48. Obsérvese que se trata de un trasunto casi literal del artículo 30.1 de propia la LITND según el cual: De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Así pues, dos reformas legales en un corto espacio de tiempo y en asuntos no precisamente menores sino en normas esenciales. Como consecuencia de este devenir legislativo se ha pasado de una norma procesal reguladora de una regla especial sobre carga de la prueba que abarcaba todas las causas de discriminación (art. 217.5 de acuerdo con la redacción dada por la LITND), a la norma actual que limita la regla especial a la discriminación por razón del sexo, la orientación e identidad sexual, expresión de género o las características sexuales (art. 217. 5 de acuerdo con la redacción dada por la Ley 4/2023), sin que resulte explicada la causa de tan distinto tratamiento49. En estas circunstancias, la alegación en un proceso civil de una causa de discriminación no contemplada en la ley general obliga a recurrir al citado artículo 30.1 de la LITND, como ley especial, para que resulte aplicable la misma distribución probatoria cualquiera que sea la causa de discriminación esgrimida por el actor. La referida solución parece, además, la más razonable atendiendo a la intención de la LITND de reforzar las garantías contempladas para la mejor defensa de los derechos fundamentales. 48 Sobre el marco normativo previo a la Ley 15/2022, RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, «La carga de la prueba en la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación: algunas consideraciones críticas desde la óptica del proceso civil», Diario la Ley, núm. 10131, septiembre 2022, https://diariolaley.laleynext.es 49 Téngase presente además que la Disposición adicional cuarta de la Ley 4/2023 declara de aplicación supletoria la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. 102 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez En otro orden, la vigente redacción del artículo 217.5 tampoco es coincidente con el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, otra norma procesal que regula la carga de la prueba en casos de discriminación en el ámbito laboral y que ha supuesto un importante referente en esta cuestión50. Llama especialmente la atención que esta disposición legal -referida inicialmente sólo a la discriminación por razón de sexo-, haya conservado su contenido en lo esencial sin perjuicio de haber incorporado después diversas causas de discriminación como reflejo de una consolidada doctrina constitucional en materia probatoria. Es decir, en el enjuiciamiento laboral se ha seguido el camino inverso al de la LEC. Señala el artículo 96.1: «En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad». Finalmente, y en relación con todo lo anterior, la regla especial en materia de carga de la prueba aparece exigida en las Directivas antidiscriminatorias sobre igualdad por razón de sexo (Directiva 2006/54/CE, artículo 19), origen racial o étnico (Directiva 2000/43/CE, artículo 8) y religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (Directiva 2000/78/CE, artículo 10). 4.2. Distribución probatoria En contraste con lo expuesto en el apartado anterior, se constata que las sucesivas modificaciones operadas en la LEC por las leyes de igualdad de 15/2022 y 4/2023 no han provocado variación en la regla especial para la prueba de la discriminación. De esta forma -y siempre de acuerdo con el artículo 217.5- el actor deberá aportar indicios fundados de que existió un trato desigual o discriminatorio mientras que la parte demandada deberá probar que la medida adoptada tiene una justificación objetiva y razonable y que es proporcional con el acto que la motivó51. Así pues, ambas partes asumen «cargas probatorias». Es importante subrayar esta idea porque supone la superación de un encendido debate doctrinal en torno a la carga de la prueba del demandante surgido a raíz de la LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres52. Según el artículo 13 de esta norma, «en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad», una redacción poco afortunada dado que los indicios no surgen de las alegaciones per se, sino que se requiere acreditarlos. Esta precisión se encuentra ahora expresamente reconocida en el apartado quinto del artículo 217, tras la reforma operada por la LITND. 50 Sobre la influencia de la tutela antidiscriminatoria propia de los procesos laborales en el enjuiciamiento civil, ARMENTA DEU, Revista del Instituto colombiano de Derecho Procesal, núm 40, 2014, p. 33. 51 La misma distribución probatoria se contiene en el artículo 30.1 de la Ley 15/2022 y en el 60.1 de la Ley 4/2023. 52 ARMENTA DEU, Revista del Instituto colombiano de Derecho Procesal, núm 40, 2014, p. 38; ORMAZABAL SÁNCHEZ, Discriminación y carga de la prueba en el proceso civil, p. 104 y más recientemente BONACHERA VILLEGAS, «A vueltas con la igualdad: la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación», Revista General de Derecho Procesal, núm. 60, 2023, p. 26. 103 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez a) De acuerdo con la distribución probatoria del citado precepto, no le basta al demandante con la mera alegación formal de hechos, sino que debe aportar indicios fundados para que se produzca el desplazamiento del onus probandi al demandado. Lo resume claramente la STS de 21 de septiembre de 2020 al explicar que «para que se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba no basta simplemente con que el demandante tache la medida de lesiva a sus derechos fundamentales, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generan una sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato. Solo cuando esto último sucede, la parte demandada asume la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para considera que su actuación no ha sido lesiva de derechos fundamentales del demandante»53. Por tanto, el actor no queda relevado de la carga de probar o, en otras palabras, no le basta simplemente con calificar como discriminatoria la decisión o actuación de la parte demandada, sino que deberá desplegar una primera e ineludible tarea probatoria y no meramente alegatoria. b) De igual forma, una consolidada doctrina constitucional sostiene que el indicio debe permitir deducir la posibilidad de que haya podido producirse la vulneración constitucional. Así, señala la STC 49/2003, de 17 de marzo que «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración de un derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado»54. Es decir, el indicio alegado debe, al menos, sugerir la posibilidad de un hecho o circunstancia. En tal sentido se atribuye al indicio un valor superior a la mera sospecha, pero inferior a la prueba55. No hay que olvidar, además, que son las dificultades de probar la discriminación las que fundamentan esta regla especial en materia de carga de la prueba. Por esa razón, y a los fines de potenciar el alivio probatorio de la parte demandante, se ha considerado que es más favorable que el actor presente una evidencia inicial, un principio de prueba o prueba prima facie en lugar de tener que aportar necesariamente una base indiciaria. Con ello se trataría de influir en el ánimo del juzgador la sospecha fundada de un trato discriminatorio sin obligar a la parte a acreditar el hecho base como sí exige el indicio56. La LEC no es ajena a la técnica del principio de prueba, aunque se observa una tendencia generalizada a exigirlo en otros contextos, normalmente para dar verosimilitud y apariencia de 53 STS 478/2020, Civil, de 21 de septiembre (ECLI:ES:2020:2959). 54 SSTC 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 207/2001, de 22 de octubre; 29/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero. 55 CASTILLEJO MANZANARES, «La carga de la prueba en los procesos civiles por discriminación», en TORRES GARCÍA, (dir.), Construyendo la igualdad. La feminización del Derecho Privado, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 962 56 RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Diario la Ley, núm. 10131, septiembre 2022, https://diariolaley.laleynext.es 104 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez credibilidad a la pretensión que se ejercita57. Por el contrario la figura del indicio aparece vinculada a la facilidad probatoria. Por parte de la jurisprudencia constitucional -en mayor medida la recaída en materia laboralla alusión al principio de prueba suele aparecer como complemento del indicio. Como cuestión de interés citamos la STC 90/1997, de 6 de mayo (reiterada después en la STC 66/2002, de 21 de marzo): «la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél»58. c) Con la acreditación de indicios a partir de los cuales surja razonablemente un panorama indicativo de posible discriminación en una determinada actuación o comportamiento, la parte demandada tiene la carga de llevar a la convicción del juzgador que su actuación obedece a causas ajenas a cualquier conducta discriminatoria o vulneradora de derecho fundamental y que, por sí misma, tiene la entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Se trata, pues, de situar a la contraparte ante la prueba de que su actuación resulta ajena a cualquier propósito generador de discriminación59. Ello implica una inversión de la carga de la prueba, un concepto legal muy extendido que se utiliza cuando el onus probandi se desplaza a la parte demandada. No obstante, más que inversión de la carga de la prueba lo que propiamente establece el artículo 217.5 de la LEC es un aligeramiento de la carga que, de ordinario, debería asumir el demandante. En esa línea, la doctrina procesalista precisa que la inversión de la carga de la prueba se refiere al cambio que se introduce en el supuesto de hecho de una norma, cambio que determina una concreción o especificación de la carga de la prueba contraria o inversa a la que correspondería de no haberse producido el cambio60. Pues bien, tratándose de alegaciones de las que se desprende una causa de discriminación tanto el artículo 30.1 de la LITND como el artículo 66.1 de la Ley 4/2023 concuerdan con la regla especial del artículo 217.5 de la LEC justificada por la posición de desventaja o dificultad de obtener pruebas de la discriminación, desplazando al demandado la prueba de que su actuación no está relacionada con ningún móvil discriminatorio. Combatir, en definitiva, los indicios que previamente han sido alegados por el actor. 4.3. Informe o dictamen de los organismos públicos competentes La prueba de la discriminación se completa en el artículo 217.5 de la LEC con la facultad del tribunal de solicitar informes o dictámenes a organismos públicos competentes61. Estos 57 Pueden consultarse en el sentido indicado el artículo 266. 2º sobre documentos que habrán de acompañar a la demanda en casos especiales aludiendo expresamente a aquellos que «constituyan un principio de prueba del título en que se funden las demandas de retracto»; el artículo 595.3: «Con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista» y también el artículo 767. 1: «En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde». 58 Extensamente sobre los elementos que pueden resultar relevantes en la acreditación de una discriminación en materia laboral véase LOUSADA AROCHENA Sistema de Derecho Procesal Laboral, p. 196. 59 Véase la STJUE de 25 de abril de 2013, asunto C-81/12 Asociația Accept y Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării (ECLI:EU:C:2013:275). 60 CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal civil. Parte general, p. 233. 61 Sobre la iniciativa de la actividad probatoria en el proceso civil consúltese el artículo 282 de la LEC: «Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen 105 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez organismos suelen ser entidades gubernamentales con experiencia en la promoción y protección de derechos fundamentales o expertos técnicos en áreas de conocimiento específicas62. La intervención de «personas expertas en la cuestión objeto del pleito» está prevista en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -artículo 95.1- en el momento del acto del juicio o, terminado éste, como diligencia final. Con carácter particular el apartado tercero de este precepto se refiere a los procesos en los que se suscite una cuestión de discriminación, supuestos en los que está previsto recabar dictamen de organismos públicos competentes63. Por su parte, la LEC no contiene disposiciones concretas que regulen el informe de expertos o de asesores más allá de lo dispuesto en la regulación de la prueba pericial (art. 335). Como norma general, la finalidad de estos dictámenes es obtener una información adicional o proporcionar un asesoramiento razonado al juez de cara a dotar de contenido la resolución del litigio. Por esa razón son considerados como medio de aportar al juicio máximas de experiencia, de ahí su vinculación a la prueba de peritos64. En casos de discriminación, esas máximas de experiencia servirán para aumentar la capacidad de juicio del tribunal ayudándole a comprender y evaluar la existencia o manifestación de la discriminación a través de estadísticas, estudios o análisis de los organismos competentes. Así pues, con el informe o dictamen no se trata de probar la existencia del hecho en sí, sino de calificar el hecho desde la perspectiva de la discriminación65. Por tanto, el tribunal tiene la potestad de solicitar estos informes o dictámenes cuando lo estime necesario, sin necesidad de que lo hayan solicitado expresamente las partes. Sin perjuicio de lo anterior, a instancia de cualquiera de las partes, también es posible solicitar al tribunal la obtención de los informes o dictámenes mencionados emitidos por los organismos públicos competentes, justificando su pertinencia y utilidad a los fines del proceso y de las alegaciones formuladas por las partes (art. 283 LEC). En tal caso, incumbe al tribunal decidir si admite la petición y requiere el informe o dictamen correspondiente. No obstante, en este punto conviene recordar que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa sostiene que los órganos judiciales no pueden denegar una prueba oportunamente propuesta y vinculada al relato de los hechos y, posteriormente, fundar su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Tampoco faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley». 62 Un ejemplo de estos organismos en LOUSADA AROCHENA, «El dictamen de los organismos públicos competentes en los procesos laborales sobre discriminación de sexo», La Ley. Revista jurídica de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 1, 2006, p. 1457. 63 Artículo 95.3: «Cuando en el proceso se haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de sexo, orientación sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad o acoso, el juez o tribunal podrá recabar el dictamen de los organismos públicos competentes». 64 Sobre el carácter complementario de la prueba pericial con respecto a otros medios de prueba CORTÉS DOMÍNGUEZ, Derecho Procesal Civil. Parte general, p. 274; GÓMEZ COLOMER, Procesal Civil. Derecho Procesal II, p. 258. 65 MONTERO AROCA, Introducción al proceso laboral, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 216. 106 InDret 4.2023 Ana María Chocrón Giráldez sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas y, finalmente, también supone vulneración del derecho fundamental a la prueba que ésta sea admitida y después no hubiera podido celebrarse por causas imputables al propio órgano judicial (por todas, SSTC 133/2003, de 30 de junio, 86/2008, de 21 de julio; 174/2008, de 22 de diciembre; 80/2011, de 6 de junio; 142/2012, de 2 de julio). 5. Conclusiones La promoción de la igualdad de trato y la lucha contra la no discriminación ha acaparado gran parte del interés legislativo en los últimos tiempos. Esto se ha reflejado en la aprobación consecutiva de dos leyes de igualdad -la Ley 15/2022 y la Ley 4/2023- que abordan esta problemática desde diferentes ámbitos como la vivienda, el empleo, los servicios o la educación. Estas disposiciones legales se insertan dentro de las políticas de la Unión Europea cuyo objetivo es armonizar medidas y normativas en los Estados miembros para erradicar la discriminación y asegurar la igualdad de trato. En nuestro país las leyes de igualdad han introducido cambios muy significativos en la LEC, particularmente en lo que respecta a la legitimación activa, carga de la prueba y el llamamiento al proceso de las personas afectadas por la conducta generadora de un trato desigual. Sin embargo, a pesar de estos cambios, el marco normativo procesal no logra consolidar un régimen jurídico sólido y eficiente. Existen dificultades interpretativas derivadas de la falta de una sistemática interna clara en la nueva normativa de igualdad. Además, la necesidad de reforzar la protección de los intereses generales y colectivos y promover la economía procesal, sugiere la necesidad de reformar la tutela colectiva en nuestra ley procesal. En ese sentido, es importante considerar que una vez aceptado legalmente que se puede desplazar a ciertas asociaciones y entidades especializadas en la lucha contra discriminación la legitimación para ejercitar en juicio las acciones correspondientes, su regulación legal resulta excesivamente prolija y no acaba de resolver la obtención de la autorización de los interesados. Asimismo, debería reconsiderarse el sistema de publicidad -como instrumento indispensable para la tutela de intereses difusoscon el propósito de asegurar que las personas afectadas puedan ejercitar de forma efectiva su derecho. En todo caso, cualquier iniciativa legislativa relacionada con estas cuestiones debería ser abordada con reflexión y prudencia considerando sus consecuencias e implicaciones. 6. Bibliografía ARAMENDI SÁNCHEZ, Pablo, «La tutela judicial de personas con discapacidad. Un análisis de la aplicación a este colectivo de la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, una vez transpuesta al derecho español la Directiva 2000/78», IUSLabor, núm. 1, 2006. ARMENTA DEU, Teresa, «Por el derecho a la igualdad de género: tutela procesal civil», Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, núm. 40, 2014, pp. 17-33. 107