Cuentas bancarias indistintas y concurso: A propósito de la nueva redacción del artículo 197 del Texto Refundido de la Ley Concursal

1 Cuentas bancarias indistintas y concurso: A propósito de la nueva redacción del artículo 197 del Texto Refundido de la Ley Concursal Indistinct bank accounts and insolvency: Regarding the new wording of article 197 of the Consolidated Text of the Insolvency Law Raquel López Ortega Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla RESUMEN Los depósitos bancarios de titularidad plural, especialmente cuando se pacta la disposición de los fondos de forma indistinta, constituyen uno de los supuestos que ha originado mayor conflictividad en la práctica bancaria de nuestro país. La declaración de concurso de un titular de un depósito indistinto hace necesario determinar cuál es la posible cuota de participación del titular concursado sobre el crédito a la restitución de las sumas depositadas que los cotitulares ostentan frente a la entidad, a los efectos de su inclusión en la masa activa del concurso. El art. 197 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), conforme a la nueva redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, regula esta cuestión y establece una presunción de propiedad de los fondos depositados a favor del concursado y ordena a la administración concursal la integración de la totalidad del saldo que arroje la cuenta en la masa activa del concurso. El objeto de este trabajo es analizar en detalle el contenido del art. 197 TRLC estudiando tanto los presupuestos para su aplicación como cada una de las consecuencias previstas por la norma. ABSTRACT Plurally owned bank deposits, especially when the disposition of the funds is agreed indistinctly, constitute one of the cases that has caused the greatest conflict in banking practice in our country. The declaration of insolvency of a holder of an indistinct deposit makes it necessary to determine what is the possible share of the insolvency holder on the credit for the restitution of the sums deposited that the co-holders hold before the entity, for the purposes of their inclusion in the active mass of the contest. The art. 197 of the Consolidated Text of the Insolvency Law (TRLC), in accordance with the new wording given by Law 16/2022, of September 5, reforming the Consolidated Text of the Insolvency Law, regulates this issue and establishes a presumption of ownership of the funds deposited in favor of the insolvent and orders the insolvency administration to integrate the entire balance of the account into the active mass of the insolvency. The purpose of this paper is to analyze in detail the content of art. 197 TRLC studying both the budgets for its application and each of the consequences provided by the norm. 2 PALABRAS CLAVE Depósitos bancarios. Cuentas indistintas. Concurso. KEY WORDS Bank deposits. Indistinct accounts. Insolvency. SUMARIO 1.- Planteamiento 2.- Presupuestos de aplicación de la norma 2.1.- Presupuesto subjetivo 2.2.- Presupuesto objetivo 3.- Medidas previstas por la norma 3.1.- La presunción de titularidad del saldo de la cuenta indistinta a favor del concursado 3.1.1.- La naturaleza jurídica de los depósitos indistintos 3.1.2.- Distinción entre titularidad, poder de disposición y propiedad de las sumas depositadas en el depósito indistinto 3.1.3.- La prueba en contrario 3.2.- La integración del saldo en la masa activa del concurso 4.- Impugnación 5.- Conclusión 6.- Bibliografía 1.- Planteamiento La celebración de un contrato de depósito bancario de dinero se caracteriza por la existencia de dos partes contratantes: de un lado, un elemento subjetivo necesario es la presencia de una entidad de crédito que viene a ocupar la posición de entidad depositaria en tanto que recibe determinadas sumas de dinero de su cliente en forma de depósito, asumiendo la obligación de su restitución (el tantumdem) a requerimiento del cliente o al transcurso del plazo estipulado al efecto. De otro lado, se encuentra el depositante, cuya posición puede venir ocupada por un único sujeto (depósitos unipersonales) o por varios (depósitos colectivos o pluripersonales), que, con la entrega del numerario, transmite a la entidad depositaria la propiedad de las sumas depositadas, pasando a adquirir un derecho de crédito (inmediatamente exigible o aplazado en el tiempo) frente al banco a la restitución de tales sumas. En el ámbito de la contratación bancaria el fenómeno de la pluralidad subjetiva se da con extraordinaria frecuencia. La entidad de crédito contrata con varias personas que integran la posición jurídica de depositante. Al celebrar el contrato, estas personas manifiestan una determinada voluntad sobre el régimen a que se sujeta el ejercicio del derecho de crédito sobre los fondos depositados frente a la propia entidad depositaria. Y así se refleja en los formularios tipo utilizados por dichas entidades que organizan la forma de disposición de los fondos depositados entre los distintos titulares, bien de forma individual y separada por cada uno de ellos sobre la totalidad de los fondos (titularidad indistinta), bien con disponibilidad sometida a la firma de todos o varios de los titulares (titularidad mancomunada o conjunta). Los depósitos bancarios de titularidad plural, especialmente cuando se pacta la disposición de los fondos de forma indistinta, constituyen uno de los supuestos que ha originado mayor conflictividad en la práctica bancaria de nuestro país. El pacto de titularidad determinará, por lo general, la forma en que se organice la disposición de los fondos depositados frente a la entidad de crédito que adquiere su 3 propiedad apareciendo a partir de ese momento los depositantes, fueran o no propietarios, como acreedores del saldo que en cada momento arroje la cuenta 1 . Pero si titularidad y disposición son conceptos diferentes, existe un tercer concepto como es la idea de la propiedad del dinero depositado que también presenta una singularidad propia, pues ni la titularidad de un depósito ni el poder de disposición sobre sus fondos implica que quien ostenta esas posiciones sea propietario legítimo del dinero depositado 2 . Para determinar la propiedad habrá de estarse a la prueba sobre el origen y procedencia de los fondos 3 . La base de los numerosos litigiosos planteados 4 se encuentra en dilucidar a quién corresponde el derecho de crédito sobre los fondos depositados, y esta cuestión básica surge por la necesaria diferencia que existe entre la titularidad del crédito en dos planos bien diferentes: en la relación externa, en la que cada codepositante está legitimado como acreedor de la totalidad frente al deudor, y la titularidad del crédito en la relación interna, que vendrá determinada por lo acordado por las partes, o por el mandato legal supletorio 5 . La necesaria separación o autonomía de las relaciones internas y externas en el depósito bancario indistinto queda en entredicho y genera supuestos problemáticos cuando terceros, por ejemplo, herederos o acreedores de los titulares, pueden oponer o invocar las relaciones internas para fundamentar determinados derechos sobre los fondos depositados. La declaración de concurso de un titular de un depósito indistinto es uno de los supuestos que tiene una repercusión directa sobre ambas relaciones. En el plano de las relaciones contractuales de los titulares con el banco, porque la titularidad indistinta determina un poder de disposición uti singulis de cada uno de los cotitulares por lo que, abierto el concurso (sin que todavía tenga conocimiento la entidad financiera) o ante la amenaza de su declaración, cualquiera de los cotitulares puede retirar la totalidad del saldo que arroja la cuenta común, con independencia de la cuota que, en su caso, pueda corresponder al titular concursado, ocasionando el consiguiente perjuicio a la masa activa del concurso. Y en el ámbito de las relaciones internas entre los cotitulares (extrañas a lo estipulado en el contrato bancario), porque, en principio, sería necesario determinar cuál es la posible cuota de participación del titular concursado sobre el crédito a la restitución de las sumas depositadas que los titulares ostentan frente a la entidad, a los efectos de su inclusión en la masa activa del concurso. 1 Vid. FERRANDO VILLALBA, “Problemas derivados de la cotitularidad indistinta de cuentas bancarias”, en Estudios sobre la jurisprudencia bancaria, CUÑAT EDO y BALLARÍN HERNÁNDEZ (dirs.), 2ª edic., Navarra, 2002, p. 269. 2 Vid. VALPUESTA GASTAMINZA, “Depósitos bancarios de dinero. Libretas de ahorro”, en Contratos bancarios, Madrid, 1992, p. 227; GARCÍA-PITA, Operaciones bancarias neutras, en Tratado de Derecho mercantil, JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), tomo XXXIX, vol. IV, Madrid, 2006, p. 327. 3 Indica MARTÍNEZ NADAL (vid. ”Cuentas bancarias indistintas de titularidad conyugal”, RDBB, nº 59, julio-septiembre 1995, p. 728) que para ello hay que utilizar los medios probatorios oportunos, sea a través de pruebas directas o bien de presunciones pero que, en todo caso, la prueba puede resultar difícil y compleja (vid. también, “El artículo 79 de la Ley 22/2003 y la problemática jurídica de las cuentas bancarias indistintas en caso de concurso”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 4, 2006, p. 211). 4 Al respecto, vid. las SSTS de 28 de mayo de 1990 (RJ 1990/4091); de 7 de julio de 1992 (RJ 1992/6188); de 23 de mayo de 1992 (RJ 1992/6188); de 15 de diciembre de 1993 (RJ 1993/9987); de 19 de diciembre de 1995 (RJ 1995/9425); de 29 de septiembre de 1997 (RJ 1997/6825); de 7 de noviembre de 2000 (RJ 2000/8497); de 15 de febrero de 2013 (RJ 2013/2014); de 7 de noviembre de 2018 (RJ 2018/4913); y de 21 de febrero de 2022 (RJ 2022/669). 5 Vid. MADRAZO LEAL, El depósito bancario a la vista, Madrid, 2001, p. 136. 4 Tradicionalmente, hasta la promulgación de la Ley Concursal, al no existir una previsión específica sobre el tema, se había indicado que, en este supuesto, si se conoce la cuota correspondiente al titular deudor, la cuestión no planteaba dudas, pues ésta pasaría a integrar la masa activa del concurso con vistas a la satisfacción de los acreedores. En cambio, si, como es habitual, se desconoce cuál es su posible cuota de participación sobre el crédito a la restitución de las sumas depositadas, la solución no era pacífica. Se indicaba que, en tal caso, sobre la base del poder dispositivo correspondiente al depositante afectado, el concurso se extendería sobre la totalidad de las sumas depositadas que habrían de ser entregadas a la administración concursal para integrar la masa activa 6 , a cuyos efectos se proponía el bloqueo de la cuenta, cautelarmente indisponible para todos los codepositantes 7 , sin perjuicio de que los restantes titulares del depósito pudieran realizar las acciones oportunas en defensa de su titularidad sustantiva sobre el crédito a la restitución de las sumas depositadas (sobre la base de la acción de separación contenida en el derogado art. 908 C. de Co.). También se entendió que parecía más acertado considerar que únicamente la cuota del crédito de la que es titular el concursado debía integrar la masa de bienes del concurso, que, en caso de ser desconocida, se presumiría igual para todos los codepositantes 8 . El art. 79 de la Ley 22/2003 reguló de forma expresa esta cuestión ordenando la integración en la masa activa de los saldos acreedores de las cuentas indistintas en las que el concursado sea uno de los cotitulares; dicha integración se produciría por el total del saldo, en beneficio de la masa y en perjuicio del resto de cotitulares indistintos, salvo que el resto de los cotitulares prueben que el saldo o parte de él no pertenecía al concursado. Esta solución, que luego se recogió tal cual en el art. 197 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, no parecía acertada en tanto que se trataba de una norma presuntiva que, velando por los intereses de los acreedores del concurso, trataba de evitar que el deudor, bajo la cobertura de un depósito indistinto, pudiera sustraer la totalidad o parte de sus bienes a sus acreedores, pero ignoraba los intereses del resto de cotitulares de la cuenta no declarados en concurso y, además, desconocía la naturaleza de los depósitos indistintos basada en las antes apuntadas como relaciones externas frente a la entidad y las relaciones internas entre los cotitulares; en definitiva, entre poder de disposición sobre las sumas depositadas, conforme a lo estipulado en el contrato de depósito, y titularidad del crédito a la restitución sobre tales sumas que únicamente puede ser determinada sobre la base de las relaciones internas de los cotitulares 9 . La norma ha sido recientemente reformada tras la promulgación de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la 6 Vid. VALPUESTA GASTAMINZA, “Depósitos bancarios…”, p. 135; EMBID IRUJO, “Significado jurídico de las cuentas bancarias indistintas”, La Ley, 1993, I, p. 218. 7 Vid. MUÑOZ PLANAS/MUÑOZ PAREDES, Cuentas bancarias con varios titulares, Madrid, 2003, p. 355; VALPUESTA GASTAMINZA, “Depósitos…”, p. 232. 8 Vid. MADRAZO LEAL, El depósito…, p. 366. 9 En este sentido, vid. MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 212. 5 Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). El contenido de la nueva norma recogida en el art. 197 TRLC es el siguiente: 1. En caso de concurso del titular de una cuenta indistinta se presumirá, salvo prueba en contrario, que la totalidad del saldo acreedor de la cuenta es propiedad del deudor. La administración concursal, cualquiera que sea el régimen de limitación de las facultades de administración y de disposición de la masa activa, ordenará de inmediato bien la transferencia del saldo a la cuenta intervenida o bien ordenará a la entidad financiera la modificación pertinente en el régimen. 2. Cualquier interesado podrá impugnar la decisión sobre el saldo. La impugnación se sustanciará por los trámites del incidente concursal. El nuevo contenido de la norma establece, al igual que ya hacía el art. 197.1 TRLC aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, una presunción de propiedad de los fondos depositados a favor del concursado, si bien ahora la recoge de manera expresa y, acorde con esta presunción, ordena a la administración concursal la integración de la totalidad del saldo que arroje la cuenta en la masa activa del concurso. La principal novedad de la norma, aparte de consagrar expresamente la presunción de propiedad de los fondos a favor del concursado, es que, a diferencia del anterior contenido del art. 197 TRLC, suprime el amplio margen de discrecionalidad que la norma atribuía a la administración concursal para apreciar las pruebas existentes o, en su caso, aportadas, y tomar una decisión sobre si el saldo acreedor de la cuenta indistinta debía integrarse en su totalidad, o en la medida que estimase oportuna, en la masa activa del concurso. Del contenido del precepto se deduce que ahora la administración concursal carece de competencia para resolver acerca de la titularidad sustancial del crédito a la restitución de los fondos depositados, como se le reconocía anteriormente, dado que, conforme a la nueva norma, debe ordenar a la entidad financiera bien la inmediata transferencia del saldo o bien la modificación pertinente en el régimen de la cuenta indistinta. La previsión de la norma responde a la preocupación del legislador por tratar de evitar que disposiciones de cualquiera de los cotitulares indistintos de la cuenta impidan que las sumas que puedan corresponder al titular concursado no se integren debidamente en la masa activa del concurso con el consiguiente perjuicio para los acreedores. Vamos a analizar en detalle el contenido del art. 197 TRLC estudiando tanto los presupuestos para su aplicación como cada una de las consecuencias previstas por la norma. 2.- Presupuestos de aplicación de la norma El supuesto de hecho de aplicación de la norma prevista en el art. 197 TRLC es la declaración de concurso de uno de los cotitulares indistintos de una cuenta con saldo acreedor. La norma establece unos presupuestos necesarios para su aplicación, uno, de carácter objetivo y otro, de carácter subjetivo, así como las consecuencias jurídicas derivadas de su juego: una, la presunción de titularidad del crédito a la restitución de las sumas depositadas a favor del titular concursado, y, otra, como consecuencia de la anterior, la integración de la totalidad del saldo acreedor de la cuenta en la masa activa del concurso. 6 2.1.- Presupuesto subjetivo El presupuesto subjetivo del que parte el art. 197 TRLC es que nos encontremos ante un deudor concursado que sea titular de una cuenta indistinta con saldo acreedor 10 . El concursado ha de ser titular de una cuenta de titularidad conjunta en la que se haya pactado una facultad de disposición indistinta o solidaria. La organización de la disposición de los fondos, tal y como hemos tenido ocasión de ver, puede hacerse en la práctica bajo dos modalidades clásicas: puede ejercitarse de forma solidaria o indistinta, o bien de forma conjunta o mancomunada. La titularidad indistinta, que es la más difundida, se caracteriza porque todos y cada uno de los titulares gozan del poder de disposición del total (o de parte) de los fondos depositados sin necesidad de contar con el consentimiento ni el concurso de los demás. Todas las operaciones que cualesquiera de los cotitulares ordenen deben ser cumplidas por el banco, dentro de los límites del contrato, y son plenamente eficaces y vinculantes para todos ellos. En cambio, la titularidad mancomunada o conjunta significa que no puede realizarse acto de disposición alguno sobre los fondos depositados si no se cuenta con la intervención y firma de todos y cada uno de los codepositantes, de tal manera que la entidad de crédito debe atender únicamente las órdenes que conjuntamente reciba de todos ellos, incurriendo, en caso contrario, en responsabilidad. El art. 197 TRLC restringe su aplicación al supuesto que puede generar problemas en caso de concurso, aquél en el que el concursado es titular de una cuenta indistinta en la medida en que, en el ámbito dispositivo, cualquiera de los cotitulares puede disponer de la totalidad del saldo sin conocimiento o consentimiento del resto de cotitulares. Parece que el legislador entiende que en el caso de cuentas conjuntas o mancomunadas no se dan los peligros que la norma trata de evitar, esto es, que el propio concursado o el resto de los cotitulares puedan hacer disposiciones que dejen sin fondos la cuenta, burlándose así las expectativas de los acreedores. La norma no hace distinción alguna por lo que dentro del término de concursado titular de una cuenta indistinta debemos entender incluido tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas 11 dado que unas y otras tienen capacidad para celebrar contratos de depósitos bancarios de dinero (contratos bancarios con una entidad). Asimismo, es irrelevante a estos efectos si las relaciones entre los cotitulares se dan dentro del ámbito familiar (entre ellas, cuentas conyugales, que serán las más frecuentes, o cuentas indistintas entre padres e hijos) o en el ámbito de los negocios, en el ejercicio de profesiones liberales o de relaciones comunitarias o, en general, en organizaciones con los fines más variados 12 . Es cierto que la norma está situada tras un conjunto de reglas destinadas a precisar qué bienes y derechos de la persona casada deben integrarse en la masa activa, pero los términos en los que está redactado el precepto nos lleva a considerar 10 La norma alude expresamente al supuesto de que la cuenta indistinta arroje un saldo acreedor sobre el que se van a desplegar los efectos de esta. Y no contempla, obviamente, la posibilidad contraria, que la cuenta arroje un saldo deudor, porque, en tal caso, no existirían fondos sobre los que la administración concursal pueda disponer para su integración en la masa activa del concurso y para la satisfacción de los acreedores. 11 Vid., en este sentido, RODRÍGUEZ DE QUIÑONES, Lecciones de Derecho Mercantil, JIMÉNEZ SÁNCHEZ y DÍAZ MORENO (coord.), 25ª edic., Madrid, 2022, p. 875. 12 Vid. LÓPEZ ORTEGA, Las operaciones bancarias de pasivo, en Tratado de Derecho mercantil, JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), tomo XXXIX, vol. III, Madrid, 2008, p. 121. 7 que se aplica no sólo a los supuestos de cuentas indistintas de titularidad conyugal, que serán las más habituales, sino también a cualquier cuenta en la que se haya pactado tal régimen de disposición de los fondos. La redacción del art. 197 TRLC resulta poco precisa y carece del rigor técnico que sería deseable en este punto pues se establece que el concursado ha de ser titular de una “cuenta” indistinta. Como ya señaló la doctrina a propósito de la redacción del art. 79 LC, la expresión “cuenta” no sirve para identificar relaciones jurídicas, sino que se trata de un instrumento o infraestructura contable que acompaña a otros contratos bancarios que son presupuestos de su existencia 13 . En efecto, la relación jurídica de carácter duradero entablada entre una entidad de crédito y el cliente suele exteriorizarse mediante la apertura y mantenimiento por el sujeto (cliente bancario) de una cuenta corriente en una oficina de la entidad de crédito, a través de la cual se efectúan y queda constancia de las diversas operaciones entre ambos consecuencia de esa relación de tracto sucesivo. La existencia de esa cuenta procede de la celebración y vigencia de un primer y básico contrato entre la entidad de crédito y su cliente: el contrato de cuenta corriente bancaria, mediante el que se crea el soporte contable preciso para tener un conocimiento exacto del curso de las operaciones llevadas a cabo entre ellos. El contrato proporciona por tanto el instrumento preciso para ordenar las relaciones bancarias duraderas, la infraestructura presente en la mayor parte de los restantes contratos bancarios, en los que las partes acuerdan reflejar los créditos y deudas recíprocos en una cuenta y liquidarlos mediante un sistema de compensación automática y permanente. La cuenta corriente bancaria nació en el seno del depósito bancario, como pacto accesorio al mismo, destinado a facilitar la movilización del dinero depositado mediante restituciones parciales al depositante, así como los pagos que la entidad depositaria realice a favor de terceras personas 14 . Hoy la cuenta corriente bancaria presupone una disponibilidad de fondos en poder del banco y a favor del cliente que puede traer causa de operaciones activas o pasivas, pero la cuenta únicamente sirve de soporte a estos contratos (depósito, apertura de crédito, descuento), que son distintos e independientes de ella y que son los que tienen finalidad crediticia 15 . No se identifican expresamente en la redacción del art. 197 TRLC las relaciones jurídicas de fondo que generan el saldo acreedor en virtud del mecanismo de la cuenta corriente 16 . Parece claro que en la mente del redactor de la norma están aquellas cuentas bancarias vinculadas a contratos de depósitos a la vista caracterizados por la existencia 13 Vid., en este sentido, MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 215; BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, Comentarios a la legislación concursal (Ley 22-2003 y 8-2003 para la reforma concursal), PULGAR EZQUERRA (direcc.), Madrid, 2004, t. I, pp. 822-823. 14 Vid. GARRIGUES, Contratos bancarios, 2ª edic., Madrid, 1975, pp. 120-121; EMBID IRUJO, “La cuenta corriente bancaria”, RDBB, nº 65, enero-marzo 1997, p. 129; SÁNCHEZ CALERO, “Contrato de cuenta corriente mercantil, el de cuenta corriente bancaria y rendición de cuentas”, RDBB, abril-junio 1992, p. 548; GARCÍA-PITA, “Los depósitos bancarios de dinero y su documentación”, RDBB, nº 52, octubrediciembre 1993, p. 941. 15 Sobre la distinción entre la cuenta corriente y los contratos depósito o apertura de crédito, vid. GARCÍAPITA, Operaciones bancarias neutras, pp. 294 y ss. 16 Vid., con respecto a la redacción del art. 79 LC, MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 215. 8 de dos o más cotitulares con facultad de disposición indistinta 17 . Así, el supuesto habitual y mayoritario será el de depósitos a la vista instrumentados en una cuenta corriente pero también podría tratarse de depósitos documentados en libretas o cartillas de ahorro, así como a las imposiciones a plazo, puesto que el funcionamiento del régimen de la cotitularidad viene a ser prácticamente el mismo en unas y otras modalidades de depósitos. Se plantea la duda, en cambio, si incluir dentro del supuesto aquellas cuentas bancarias indistintas que generan un saldo acreedor pero que tienen su origen, no en una operación pasiva, sino en una operación de signo contrario, una operación activa (apertura de crédito que genera un saldo acreedor en una cuenta con disposición indistinta por los cotitulares). Es cierto, tal y como se ha indicado 18 , que, en el fondo, tal saldo acreedor tiene su origen en una deuda de los distintos cotitulares, incluido el concursado, pero, entendemos que esa distinta procedencia de los fondos existentes en la cuenta no impide, dados los términos en los que está redactado el precepto, que la norma entre en juego y que la administración concursal ordene la integración del saldo de la cuenta indistinta procedente de un contrato de apertura de crédito en la masa activa del concurso 19 . Esta solución es consecuencia de que la norma no entra en las relaciones del cliente con el banco, prescinde por completo de las relaciones contractuales con la entidad, que son las que han generado el saldo favorable en la cuenta, únicamente atiende al hecho de que la cuenta indistinta existente arroje un saldo positivo sobre el que desplegar los efectos previstos en la norma 20 . En todo caso, el art. 197 TRLC extiende su ámbito de aplicación a la hipótesis de existencia de saldo acreedor en la cuenta indistinta, por tanto, si el saldo es negativo, no juega la presunción de titularidad exclusiva a favor del concursado 21 . Hechas estas consideraciones, el supuesto más frecuente en la práctica, y para el que parece que está pensada la norma, es el de una cuenta, con facultades de disposición indistinta, vinculada a un depósito bancario de dinero. Por ello, a lo largo del trabajo vamos a referirnos indistintamente a depósitos o cuentas, no sin haber puntualizado previamente las diferencias conceptuales entre ambos términos. También se podría cuestionar la inclusión en el supuesto de hecho del art. 197 TRLC al saldo resultante de depósitos bancarios no dinerarios. La norma claramente parte del supuesto de cuentas de numerario que, además, arrojen un saldo acreedor. Tal y como 17 Vid., con referencia al art. 79 LC, BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, pp. 822- 823. 18 Vid. MERCADAL VIDAL, “Comentario al art. 79”, La nueva Ley Concursal, SALA; MERCADAL, ALONSO-CUEVILLAS (coord.), Madrid, 2004, p. 407; MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 215; CUENA CASAS, “Comentario al art. 197 TRLC”, en Comentario a la Ley Concursal, PULGAR EZQUERRA (direcc.), 2ª edic., Madrid, 2020, p. 1022. 19 En cambio, en contra de esta posibilidad, vid. MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 215. 20 En este caso, por el juego del art. 197.1 TRLC, el saldo existente debe integrarse en la masa activa del concurso. La entidad de crédito tratará de protegerse y de impedir el juego de la norma a través del bloqueo de la cuenta y, caso de no lograrlo, iniciando el correspondiente incidente concursal para recuperar tales sumas. Cuestión distinta será la posibilidad de que, conforme al art. 166 TRLC, la administración concursal plantee rehabilitar el contrato de apertura de crédito que haya vencido anticipadamente por impago de cuotas en los tres meses precedentes a la declaración de concurso. 21 Vid. CUENA CASAS, “Comentario…”, p. 1024. 9 hemos visto, la cuenta corriente constituye la infraestructura o marco contable que acompaña a las operaciones bancarias activas y pasiva por lo que presupone necesariamente el empleo de numerario que será objeto de las distintas anotaciones de la cuenta; si bien podría hacerse una interpretación extensiva de la norma que abarque dentro de su ámbito de aplicación a otras modalidades de depósitos bancarios no dinerarios siempre que los cotitulares tuvieran esa facultad de disposición indistinta. En el caso del depósito abierto o administrado, lo que ahora se denomina contrato de administración de valores anotados en cuenta o de gestión de cartera de valores, el carácter fungible de los valores ha hecho que desaparezca la obligación de custodia y la entidad de crédito se limita a la llevanza, administración y gestión de los valores. Estas circunstancias favorecen que las cuentas vinculadas a este tipo de operaciones sean susceptibles de entrar dentro del ámbito de aplicación de la norma. Parece claro que el depósito bancario cerrado, aunque pueda tener por objeto el dinero, quedaría fuera del supuesto de hecho de la norma. La obligación de guardar y custodiar la cosa depositada constituye el contenido propio y característico de esta modalidad contractual. Nos encontramos ante un contrato que responde a las características de las operaciones neutras o de gestión desplegadas por las entidades de crédito: la entidad presta al cliente el servicio retribuido de guardar y custodiar la cosa depositada, comprometiéndose a su restitución en el momento de la extinción del contrato 22 . Mayores dudas suscita la inclusión dentro del ámbito de aplicación de la norma de los depósitos de naturaleza no bancaria puesto que la nueva redacción de la norma alude expresamente a la condición de entidad financiera de la entidad encargada de la llevanza de la cuenta del concursado por lo que debe entenderse que quedaría fuera del juego de la norma este tipo de depósitos no bancarios, si bien, conforme al texto anterior, se admitió la cabida de estos supuestos en la norma siempre que se cumpliera la característica de la disposición indistinta con el fin de evitar los peligros para el concursado que la norma trata de lograr con las consecuencias jurídicas establecidas 23 . 2.2.- Presupuesto objetivo El presupuesto objetivo necesario para la aplicación del art. 197 TRLC es que se haya declarado el concurso de uno de los cotitulares de una cuenta con facultades dispositivas indistintas. Uno de los cotitulares ha de tener la condición de concursado y, en consecuencia, estar sometido a un procedimiento de ejecución universal que implica la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común 24 . La situación de concurso se declara por el juez mediante el denominado auto declarativo del concurso a instancia de las personas legitimadas para solicitarlo. El auto declarativo del concurso produce los efectos de la apertura formal del procedimiento concursal, junto con la declaración del deudor en estado de concurso y el nombramiento de la administración concursal. 22 Al respecto, vid. LÓPEZ ORTEGA, Las operaciones bancarias de pasivo, p. 40. 23 Vid., en este sentido, BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, pp. 822-823; MERCADAL VIDAL, “Comentario al art. 79”, p. 407; MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 215. 24 Puede ocurrir que se declare el concurso de más de un cotitular de la cuenta indistinta. Esta cuestión será objeto de estudio más adelante, vid. infra. 16 Los derechos y obligaciones de la entidad depositaria frente a los titulares del depósito y los de éstos frente al banco están definidos y se rigen exclusivamente por el contrato que han suscrito. Y, precisamente, en ese ámbito de las relaciones contractuales de los titulares con el banco es donde se determinan las facultades dispositivas de los distintos titulares sobre los fondos depositados. Por tanto, en el correspondiente documento contractual se identificarán a los titulares y se determinará quienes tienen facultades de disposición frente al banco. De esta manera, resulta claro que la condición de titular no atribuye per se poder de disposición sobre los fondos depositados, el titular no tiene necesariamente poder de disposición; precisamente por ello, en el contrato habrá de establecerse la legitimación para reclamar la restitución de las sumas depositadas o para disponer de parte de las mismas durante la vida del contrato. Piénsese en los depósitos con varios titulares en que sólo uno o alguno de ellos pueden disponer de los fondos quedando vedadas estas facultades dispositivas al resto de titulares. Pero, asimismo, tampoco es necesario ser titular para gozar de la disponibilidad de los fondos depositados, como ocurre en el caso de las firmas autorizadas, por las que se faculta a no titulares para que puedan disponer de los fondos 43 . Por tanto, titularidad y poder de disposición son conceptos independientes que no van unidos necesariamente. El contrato que los titulares suscriben con el banco regulará la disponibilidad del depósito que podrá recaer o no sobre todos ellos. En el contrato de depósito se identifica a los titulares y se establece a quien se atribuye el poder de disposición, esto es, la legitimación para reclamar la restitución de las sumas depositadas, pero no se establece, ni puede hacerse, al propietario o propietarios de los fondos, esto es, la titularidad del crédito a la restitución de las sumas depositadas 44 . Cuando se celebra un contrato de depósito bancario de dinero, el banco no pregunta ni tiene que investigar a quién pertenecen los fondos entregados, si los titulares son o no propietarios, y en qué medida, de los fondos que se le entregan o si pertenecen a un tercero; es una cuestión personal y reservada en la que el banco no puede entrar, pues queda dentro del ámbito de las relaciones particulares de los depositantes 45 . La condición de titular no implica por sí sola que se ostente un derecho de propiedad sobre las sumas entregadas, como tampoco que el poder de disposición presuponga el dominio sobre la cantidad depositada. La titularidad del crédito a la restitución de las sumas depositadas, lo que impropiamente hemos calificado como propiedad sobre los fondos depositados, se determina sobre la base de relaciones internas extrañas a la relación contractual bancaria. Así se ha pronunciado de manera reiterada nuestro Tribunal Supremo. En la STS de 15 de febrero de 2013 se indica expresamente que es doctrina reiterada de esta sala que la cuenta corriente bancaria expresa una 43 Vid. VALPUESTA GASTAMINZA, “Depósitos bancarios…”, p. 226. 44 Cuando hablamos aquí de propiedad de los fondos en depósito se hace en sentido impropio en tanto que el depósito bancario de dinero, en cuanto depósito irregular, implica la transmisión del dominio de los fondos ingresados del depositante a la entidad depositaria de modo que, mejor que propietario del dinero entregado, sería más correcto hablar de titular del crédito a la restitución de las sumas depositadas, pues el titular pasa de propietario a ser acreedor frente al banco por una suma equivalente a la del dinero entregado, vid. LÓPEZ ORTEGA, Las operaciones bancarias de pasivo, pp. 123-124. 45 Vid. MUÑOZ PLANAS; MUÑOZ PAREDES, Cuentas bancarias…, p. 20. 17 disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que las retiene, no pudiendo aceptarse el criterio de que el dinero depositado en tales cuentas indistintas pase a ser propiedad de uno de ellos, por el mero hecho de figurar como titular indistinto… Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al banco depositario facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí solo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta 46 . Existe, por tanto, una separación entre dos planos básicos, por un lado, el de las relaciones contractuales de los titulares con el banco, y, por otro, el de las relaciones internas que aquéllos tengan, extrañas a lo estipulado en el contrato bancario. En el ámbito del contrato que los titulares formalizan con el banco, se determina la titularidad del depósito y los sujetos a quienes se atribuyen facultades dispositivas (y en qué modo), pero no se establece nada acerca de la propiedad de los fondos depositados, es más, es que ni siquiera pueden pronunciarse en ese sentido, pues se trata de una cuestión que excede del ámbito de las relaciones contractuales bancarias, pues una entidad de crédito no está legitimada unilateralmente y en un pacto contenido en un contrato, para determinar a quién corresponde la titularidad del saldo 47 . Será precisamente en el otro plano, en el ámbito de las relaciones internas entre los titulares del depósito, donde se dilucide el origen y la propiedad de los fondos depositados, que reviste una importancia jurídica y práctica extraordinaria, y es precisamente donde se localiza el foco conflictivo más típico de los depósitos y cuentas colectivas 48 . La legitimación para ejercer el derecho a la restitución de tales sumas, lo que hemos denominado el poder de disposición sobre las sumas depositadas, corresponde a aquéllos designados en el contrato de depósito, pero, en cambio, la titularidad del crédito a la restitución de tales sumas únicamente puede ser determinada sobre la base de las relaciones internas de los cotitulares 49 , y así podrá corresponder sólo a uno de los titulares o bien a todos o algunos de ellos, por cuotas idénticas o no, o, incluso, a ninguno, sino a un tercero (hay que tener en cuenta que para constituir el depósito no se requiere ser propietario de las sumas que se entregan, sino que basta con su tenencia legítima, art. 1.771 Cc.). 46 Vid. FD 2º de la STS de 15 de febrero de 2013 (RJ 2013/2014). En el mismo sentido, vid. SSTS de 23 de mayo de 1992, de 15 de julio y de 15 de diciembre de 1993, de 19 de diciembre de 1995, 7 de junio y 31 de octubre de 1996, de 29 de mayo y 7 de noviembre de 2000, de 14 de marzo y 12 de noviembre de 2003. 47 Vid. GETE ALONSO, “Comentario…”, p. 471. 48 Vid. MUÑOZ PLANAS; MUÑOZ PAREDES, Cuentas bancarias…, p. 21. 49 Vid. MUÑOZ PLANAS, “Titularidad…”, p. 10 y en Estudios de Derecho Bancario y Bursátil homenaje a Evelio Verdera y Tuells, t. II, p. 1903; CUENA CASAS, “Comentario…”, p. 1023; MARTÍNEZ MUÑOZ, “Comentario…”, pp. 1143-1144. Así también lo ha manifestado el Tribunal Supremo en distintas sentencias: SSTS de 24 de marzo de1971, de 19 de octubre de 1988, de 8 de febrero de 1991, de 23 de mayo de 1992, de 19 de diciembre de 1995, de 7 de junio de 1996, de 31 de octubre 1996 y de 29 de septiembre de 1997, entre otras. 18 La situación de cotitularidad sobre el depósito genera una presunción de copropiedad sobre los fondos depositados (mejor, de cotitularidad sobre el crédito a la restitución de tales fondos) que se deriva de las normas generales contenidas en los arts. 393.2 y 1.138 Cc. 50 . Ahora bien, se trata de una presunción que no puede ser aplicada de forma automática por las entidades de crédito, tal y como ha reiterado nuestra jurisprudencia 51 ; el determinar si esa presunción se corresponde con la realidad es una cuestión ajena totalmente a las relaciones de los titulares con el banco, hay que acudir a las relaciones internas, y serán precisamente el titular o los titulares interesados los que, utilizando los medios probatorios oportunos 52 desvirtúen o confirmen esa presunción, decidiendo a quién o a quiénes pertenecen las sumas depositadas. A falta de prueba de la titularidad exclusiva del crédito a la restitución de las sumas depositadas por parte de alguno o de algunos de los cotitulares o de la proporción que corresponda a los mismos, o si tales pruebas no resultan convincentes, será de aplicación la presunción legal de pertenencia por cuotas viriles que recoge nuestro Cc., tanto en vida de los titulares como al fallecer cualquiera de ellos 53 , de tal manera que se constituye una comunidad de bienes sobre el derecho de crédito frente a la entidad depositaria, tal y como expresamente prevé y permite el art. 392 Cc. 54 . Podemos concluir que la celebración de un depósito como indistinto no prejuzga la titularidad sustantiva sobre el crédito restitutorio 55 , esto es, que el hecho de pactar con la entidad la modalidad de disposición indistinta no traduce la titularidad de tales fondos conforme al ámbito interno. Y, en segundo lugar, el mero hecho de la celebración de esta modalidad de depósito no concede per se a los titulares participación en la titularidad sustantiva del crédito surgido del contrato de depósito que puede corresponder a uno, a algunos o a todos los codepositantes, por partes iguales o no 56 . En definitiva, la titularidad indistinta del depósito únicamente atribuye facultades de disposición frente al banco depositario, pero carece de toda significación en orden a determinar a quién corresponde la propiedad de los fondos, esto es, la titularidad del derecho de crédito a la restitución del equivalente de las sumas depositadas 57 ; para determinar a quién pertenecen los fondos 50 Vid. STS 21 de noviembre 1994. 51 Vid. SSTS 15 de diciembre de 1993, 19 de diciembre de 1995 y 29 de septiembre de 1997. 52 Indica MARTINEZ NADAL, “Cuentas bancarias…”, p. 728, que “habrá de estarse, en todo caso, y ante todo, a la prueba del origen y procedencia de los fondos, ya sea prueba directa (a través de documentos obrantes en poder del banco, u otra clase de documentos, a través de confesiones o pruebas testificales), ya sea en virtud de presunciones (inexistencia de ingresos de uno de los cotitulares, que permite presumir la titularidad real exclusiva del otro titular). 53 Vid. MUÑOZ PLANAS; MUÑOZ PAREDES, Cuentas bancarias…, p. 118; FERRANDO VILLALBA, “Problemas derivados de la cotitularidad…”, p. 271. 54 Vid. FERNÁNDEZ-ARMESTO; DE CARLOS, El Derecho del mercado financiero, Madrid, 1992, p. 254; en contra SALINAS QUIJADA, Las cuentas corrientes indistintas, 3ª edic., Madrid, 1983 p. 61, mantiene que cada uno de los cotitulares es propietario de una parte alícuota del saldo. 55 Vid. MADRAZO LEAL, El depósito…, p. 143. 56 Vid. MADRAZO LEAL, El depósito…, p. 143; MUÑOZ PLANAS, “Titularidad…”, p. 1903; EMBID IRUJO, “Significado jurídico de las cuentas bancarias indistintas”, La Ley, 1993, I, p. 215; FERRANDO VILLALBA, Titularidad…, p. 23. 57 La titularidad indistinta despliega su eficacia únicamente en el orden jurídico-obligacional, sin consecuencias aparentes en lo que atañe a la esfera jurídico-real, vid. EMBID IRUJO, “Significado jurídico…”, p. 215. 19 depositados es preciso recurrir a las relaciones internas o, en su defecto, a lo establecido legalmente. La regla del art. 197 TRLC de presunción de la propiedad de los fondos a favor del concursado supone, en primer lugar, confundir en la cuenta indistinta el poder de disposición sobre los fondos depositados con la propiedad de éstos. Una cosa es poder disponer del todo por cualesquiera de los cotitulares y otra cosa bien diferente es ser titular del todo. Como hemos tenido ocasión de ver, el poder de disposición indistinto pactado en las relaciones con la entidad bancaria nada tiene que ver con la titularidad del crédito a la restitución de tales sumas, lo que hemos llamado la propiedad del saldo, que únicamente puede ser determinada sobre la base de las relaciones internas entre los cotitulares. Así venía siendo generalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia que se había pronunciado sobre este tipo de cuentas 58 . Y, en segundo lugar, esta presunción del art. 197 TRLC, implica dejar sin efecto las normas generales contenidas en los arts. 393.2 y 1138 Cc. que recogen la presunción de copropiedad sobre los fondos depositados a falta de prueba en contrario. El tema se plantea en términos similares en el supuesto del embargo del dinero depositado en una cuenta indistinta. La cuestión fundamental a resolver que se suscita en este supuesto es la relativa a si el carácter indistinto del depósito, o dicho de otro modo, la naturaleza solidaria del crédito a la restitución de las sumas depositadas nacido del depósito indistinto, constituye argumento suficiente para legitimar que el acreedor de un cotitular pueda solicitar el embargo de la totalidad de las sumas depositadas. En definitiva, la cuestión de fondo está en concretar el alcance del embargo, esto es, determinar cuál es la cuantía del saldo que puede ser objeto de embargo. Si existe constancia de la titularidad sustancial de los fondos, es evidente que el embargo únicamente podrá trabarse respecto de la cuantía de que es titular el depositante deudor; ahora bien, si no hay constancia, que es lo común, de la propiedad efectiva del dinero depositado, la duda que se plantea es la de si el embargo se traba por el importe íntegro del crédito o bien, aplicando la presunción legal de propiedad por partes iguales prevista en el art. 1.138 Cc., sobre la cuota correspondiente al codepositante embargado. El supuesto carece de regulación legal expresa. Ante la ausencia de norma que imponga una solución concreta, se ha indicado que el embargo se extenderá sobre el crédito a la restitución de la totalidad de las sumas depositadas tal y como pueden disponer cada uno de los cotitulares, sobre la base bien de la teoría del dominio solidario 59 o de la teoría de la subrogación. Conforme a la primera, la extensión del embargo a la totalidad de las sumas depositadas se basaría en la situación de dominio solidario creado en virtud del vínculo de solidaridad de los titulares indistintos del depósito; la segunda, en cambio, se fundamenta en que la pretensión de embargo sobre la totalidad de los fondos por el acreedor encuentra fundamento en que éste estaría ejercitando los derechos que corresponden al titular deudor, y, en tanto que éste goza de poder de disposición uti 58 Vid. MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 218; MARTÍNEZ MUÑOZ, “Comentario…”, p. 1143. 59 Vid, la SAP de Badajoz de 5 de noviembre de 1987. 20 singulis sobre la totalidad de las sumas depositadas, asimismo procedería un embargo con la misma extensión 60 . Frente a tal tesis, la postura defendida en la doctrina española mayoritaria 61 mantiene que únicamente se puede trabar embargo sobre bienes propios del deudor, pero no sobre bienes ajenos, el embargo debe estar limitado a la cuota del deudor porque, en caso contrario, se estarían desconociendo los derechos de los restantes titulares y es evidente, ex art. 1.911 Cc., que de las deudas responden exclusivamente el deudor, o sus herederos, con sus propios bienes, de tal manera que el embargo sólo puede afectar a aquella cuota del crédito sobre el objeto del depósito que, presumiblemente, corresponda al codepositante embargado 62 . Es más, como acertadamente se ha indicado 63 , la solidaridad de los depósitos indistintos no alcanza al aspecto pasivo porque lo contrario significaría asimilar titular solidario de la cuenta con deudor solidario. Respecto de las deudas tributarias, en cambio, sí se ofrece una solución legal. En el supuesto de que el embargo haya sido ordenado por la Administración Tributaria, la solución viene impuesta por el art. 171.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que dispone expresamente que cuando los fondos o valores se encuentren depositados en cuentas a nombre de varios titulares sólo se embargará la parte correspondiente al obligado tributario. A estos efectos, en el caso de cuentas de titularidad indistinta con solidaridad activa frente al depositario o de titularidad conjunta mancomunada, el saldo se presumirá dividido en partes iguales, salvo que se pruebe una titularidad material diferente. También, para el caso del embargo de deudas frente a la Seguridad Social, el art. 96.1.2ª del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social establece que cuando el dinero se encuentre depositado en cuentas corrientes o de ahorro a la vista a nombre de varios titulares, ya sean las cuentas de titularidad indistinta con solidaridad activa frente al depositario, habitualmente denominadas cuentas indistintas, ya sean de titularidad conjunta o de mancomunidad activa frente al depositario, el embargo podrá alcanzar a la parte del saldo correspondiente al deudor, entendiéndose que corresponde a partes iguales a los titulares de la cuenta, salvo que de los términos del contrato se desprenda otra cosa o que se pruebe una titularidad material de los fondos diferente. Por tanto, en los casos de embargos de cuentas indistintas llevados a cabo por la Administración Tributaria o por la Seguridad Social, se parte de la premisa de que el embargo sólo alcanza a la parte del saldo correspondiente al cotitular deudor. Y para resolver el problema de determinar la cuantía del saldo que puede ser objeto de embargo, se establece la presunción iuris tantum de propiedad por partes iguales entre los cotitulares. En estos casos, y a diferencia de la solución ofrecida por el art. 197.1 TRLC, 60 Al respecto, vid. LÓPEZ ORTEGA, Las operaciones…, pp. 156 y ss. 61 Vid. MUÑOZ PLANAS; MUÑOZ PAREDES, Cuentas bancarias…, pp. 336 y ss.; FERRANDO VILLALBA, “Problemas…”, p. 297, MARTÍNEZ NADAL, “Cuentas bancarias…”, p. 726; SALINAS QUIJADA, Las cuentas…, pp. 122 y ss.; EMBID IRUJO, “Significado…”, p. 218; MONGE GIL, “Algunos aspectos de las libretas que documentan imposiciones a plazo y de las libretas de ahorro”, RDBB, nº 62, abril-junio 1996, pp. 353 y ss. 62 En este sentido se ha pronunciado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, vid. Memoria de Reclamaciones 2021 (embargos de saldos depositados en las entidades, p. 140). 63 Vid. GARCÍA-PITA, Cuentas bancarias…, p. 331. 21 no se ordena la embargabilidad de la totalidad del saldo en beneficio de la Administración, basada en una presunción de propiedad exclusiva a favor del deudor embargado, sino que se establece una solución más moderada al recogerse una presunción iuris tantum de copropiedad a partes iguales entre los cotitulares, acorde con la establecida en el art. 1138 Cc. 64 En el ámbito concursal se ha adoptado injustificadamente un criterio distinto que responde únicamente al deseo del legislador de proporcionar un tratamiento favorable a la masa activa del concurso. La presunción del art. 197 TRLC es una presunción que vela exclusivamente por la debida integración de la masa activa del concurso y por los intereses de los acreedores pero que prescinde por completo de los del resto de cotitulares de la cuenta. Es más, éstos han sido preteridos por la norma porque, primero, presume que la titularidad de los fondos corresponde únicamente al cotitular concursado, y, segundo, porque con las medidas de integración que prevé, les fuerza a acudir al correspondiente incidente concursal como única vía para la defensa de sus intereses 65 . 3.1.3.- La prueba en contrario El art. 197 TRLC consagra expresamente la presunción de propiedad exclusiva del saldo a favor del cotitular concursado salvo prueba en contrario. Se trata, por tanto, de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contra sobre la procedencia de los fondos. La masa activa del concurso la integran todos los bienes y derechos patrimoniales del deudor concursado a la fecha de la declaración del concurso (art. 192.1 TRLC) y corresponde a la administración concursal determinar y delimitar la masa activa que habrá de recogerse en el inventario incluido en el informe de la administración concursal. Conforme a esta regla general, el saldo de una cuenta indistinta del concursado, en principio, no debería pasar a formar parte de la masa activa del concurso en tanto que se desconoce la propiedad sobre los fondos depositados; la administración concursal debería realizar cuantas actuaciones sean necesarias para determinar si son propiedad (y en qué medida) o no del concursado, de modo que si se prueba que el saldo no pertenece al concursado, no se incluirá en la masa activa, y si se prueba que sólo una parte le corresponde, únicamente ésta se comprenderá en la masa activa. Este supuesto problemático fue resuelto por el legislador, primero en el art. 79 LC, después en el art. 197 TRLC, al ordenar que el saldo de la cuenta indistinta se integre en la masa activa del concursado, admitiéndose prueba en contra sobre la procedencia de los fondos 66 . Así, la integración inicial de la totalidad del saldo devenía definitiva si la administración concursal o la sentencia resolutoria del posterior incidente concursal consideraban que no existía prueba suficiente que desvirtúe la presunción legal de propiedad exclusiva a favor del cotitular concursado. Y, en cambio, la integración 64 Vid., en este sentido, aunque con relación a la norma contenida en el derogado art. 79 LC, MARTINEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 224. 65 Parece claro que, si se trata de sumas reducidas, los cotitulares desistirán en su pretensión y no actuarán para evitar los gastos derivados del incidente concursal, salvo que exista la posibilidad de que se impongan las costas. 66 Esta era la conclusión de la doctrina a pesar de la defectuosa redacción de la norma, vid. RODRÍGUEZ DE QUIÑONES, Lecciones de Derecho Mercantil, JIMÉNEZ SÁNCHEZ y DÍAZ MORENO (coord.), 24ª edic., Madrid, 2021, p. 871; MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, pp. 212 y 219. 22 quedaba sin efecto o sólo se hacía de forma parcial si se aportaba prueba suficiente que acreditase que los fondos pertenecen total o parcialmente a favor del titular o de los titulares no concursados o, incluso, a un tercero 67 . Tras la reforma llevada a cabo en el art. 197 TRLC por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, se reconoce expresamente la presunción de propiedad del saldo a favor del concursado, y se ordena su inmediata integración en la masa activa del concurso. Se admite la prueba en contrario, pero se ha introducido una modificación llamativa en tanto que, conforme a la nueva redacción de la norma, la administración concursal queda privada de las facultades decisorias en este punto que hasta ahora se le habían reconocido. En efecto, conforme a la nueva redacción dada al art. 197 TRLC, tras establecerse la presunción iuris tantum de la propiedad del saldo a favor del concursado, se establece que “la administración concursal, cualquiera que sea el régimen de limitación de las facultades de administración y de disposición de la masa activa, ordenará de inmediato bien la transferencia del saldo a la cuenta intervenida o bien ordenará a la entidad financiera la modificación pertinente en el régimen”. Y añade en el apartado segundo que “cualquier interesado podrá impugnar la decisión sobre el saldo. La impugnación se sustanciará por los trámites del incidente concursal”. Una vez declarado el concurso, la administración concursal, conforme al mandato recogido en la nueva norma, debe proceder (con independencia de si el concursado conserva o no sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio) a ordenar de manera inmediata la transferencia del saldo de la cuenta indistinta o la modificación de su régimen. Esto significa que la administración concursal queda privada de la facultad de decisión de la que hasta ahora disponía para decidir acerca de la titularidad del saldo y para apreciar si existe o no prueba contraria suficiente a la integración total del saldo y, en definitiva, para resolver si el saldo acreedor de la cuenta indistinta debe o no integrarse definitivamente en la masa activa y en qué medida debe hacerlo. Por tanto, la apreciación de la existencia o no de la prueba contraria a la presunción de la propiedad del saldo y la consiguiente integración de éste en la masa activa previstas en el art. 197 TRLC no corresponde, como hasta ahora, a la administración concursal que 67 La competencia de la administración concursal para resolver acerca de la cuantía del saldo que pasaría a integrar la masa activa del concurso, llevó a la doctrina a plantear la duda sobre si la administración concursal podía de oficio, tras el examen de las cuentas y documentos del deudor, excluir de la masa activa la totalidad o parte del saldo acreedor integrado en la masa que no es propiedad del concursado, o en cambio, entender que no podía actuar de oficio, debiendo los interesados instar su separación aportando a tal efecto medios de prueba sobre la procedencia de los fondos. Se indicó (vid. BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, p. 825) que “dada la dificultad de probar la propiedad de los fondos depositados en una cuenta indistinta, sobre todo si ha tenido una dilatada duración temporal, no parece razonable exigir que los medios de prueba sean aportados necesariamente por el interesado, sino que esos elementos acreditativos pueden encontrarse en la documentación del concurso y deben ser tenidos en cuenta por los administradores”. En el mismo sentido, vid. GUILARTE GUTIÉRREZ, “Artículo 79. Cuentas indistintas”, p. 1608; MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, pp. 220-221, quienes fundamentan su postura en el amplio margen de discrecionalidad del que gozan los administradores para resolver sobre el saldo de la cuenta indistinta. 23 podía decidir, a la vista de la información de la que disponía o de las pruebas alegadas por los interesados, integrar todo, parte o nada del saldo 68 . El legislador se ha apartado en este punto de la solución que se había establecido de reconocer a la administración concursal un amplio margen de decisión a la hora de determinar la titularidad del saldo y de resolver acerca de su integración en la masa activa del concurso. Además, la nueva norma excepciona el régimen general en virtud del cual en el procedimiento concursal la delimitación de la masa activa y la determinación de los bienes susceptibles de ser usados para la satisfacción de los acreedores corresponde a la administración concursal y no al juez. Al haberse despojado a la administración concursal de estas facultades, los cotitulares no concursados que han visto, por el juego de la presunción, como el saldo total de la cuenta indistinta se ha integrado en la masa activa del concurso o se ha modificado el régimen de la cuenta haciéndola indisponible para ellos, únicamente les queda acudir al juez del concurso a través del correspondiente incidente concursal (art. 197.2 TRLC). Es ahora el juez, el único que puede valorar la prueba contraria y decidir acerca de la titularidad del saldo y de su integración o no, y en qué medida, en la masa activa del concurso, siempre que se haya instado previamente el correspondiente incidente concursal 69 . 3.2.- La integración del saldo en la masa activa del concurso El art. 197 TRLC, tras establecer la regla de la presunción de titularidad de la cuenta indistinta a favor del concursado, recoge la consecuencia siguiente, esto es, la integración de dicho saldo acreedor en la masa activa del concurso (“…La administración concursal, cualquiera que sea el régimen de limitación de las facultades de administración y de disposición de la masa activa, ordenará de inmediato bien la transferencia del saldo a la cuenta intervenida o bien ordenará a la entidad financiera la modificación pertinente en el régimen…”). La integración se logra a través de dos medidas alternativas que el legislador pone a disposición de la administración concursal: la inmediata transferencia del saldo existente a la cuenta intervenida o bien la orden de modificación del régimen de la cuenta dirigida a la entidad bancaria. Así, la administración concursal, declarado el auto del concurso, si existen cuentas indistintas en las que el concursado sea cotitular, queda facultada bien para transferir la totalidad del saldo acreedor a la cuenta intervenida o bien para ordenar a la entidad bancaria la modificación del régimen de la cuenta. Una y otra medida implican la pérdida de facultades dispositivas por el resto de los cotitulares no concursados 70 , que no podrán ejercitar el derecho de crédito a la restitución de los fondos depositados que como titulares indistintos tienen reconocido frente a la entidad bancaria. En el primer caso, porque, a pesar de quedar las facultades dispositivas de los cotitulares intactas, de facto carecen de ellas porque la totalidad de los fondos son transferidos por la administración concursal a la cuenta intervenida; y, en el segundo, porque al modificarse por la administración 68 Vid. MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 225. 69 Conforme a la nueva redacción de la norma resulta claro que únicamente cuando los interesados insten el correspondiente incidente concursal el juez entrará a decidir acerca de la titularidad del saldo de la cuenta, por tanto, siempre habrá de hacerse a instancia de los interesados y nunca de oficio por el juez. Cuestión que, como hemos visto (vid. nota anterior), se planteaba respecto de la competencia de la administración concursal. 70 Vid. BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, p. 825. 24 concursal el régimen de disposición de la cuenta existente frente a la entidad de crédito, ésta no deberá permitir retiradas de fondos por los demás cotitulares que quedan privados de sus facultades dispositivas frente a la entidad bancaria, y que corresponderán al concursado con la intervención de la administración concursal o únicamente a la administración concursal, si el concursado tiene suspendidas sus facultades de administración y disposición. En este último caso, nos encontramos ante un supuesto de modificación de la forma dispositiva inicialmente estipulada en el contrato por efecto de la norma concursal 71 . Este mandato legal a la administración concursal para que lleve a cabo de manera inmediata estas dos medidas produce tres importantes consecuencias. La primera, es que se priva a la administración concursal de la posibilidad de decidir acerca de la titularidad del saldo, de manera que, declarado el concurso, la presunción que recoge la norma de titularidad del saldo de la cuenta a favor del concursado produce efectos de manera automática, integrándose éste en la masa activa del concurso. La segunda, garantiza (salvo que el resto de los cotitulares prueben posteriormente la titularidad de los fondos) que el saldo de la cuenta indistinta quede afecto a la satisfacción de los intereses del concurso pues se impide que tenga lugar cualquier acto de disposición sobre la cuenta por parte de los cotitulares que deje reducida su cuantía. Y, por último, se limita cualquier actuación por parte de las entidades de crédito. La práctica habitual de los bancos de bloquear la cuenta desde que tienen conocimiento del concurso de un cotitular parece que se trata de evitar con el mandato legal; o bien se transfieren los fondos o bien se modifica el régimen de disposición, pero no se bloquea la cuenta, impidiéndose de esta manera el margen de maniobra que habitualmente las entidades bancarias se permitían en estos casos 72 . El art. 197 TRLC faculta a la administración concursal para llevar a cabo una u otra medida, por lo que serán los administradores concursales los que decidan optar bien por la transferencia del saldo o por la modificación del régimen de la cuenta según la situación y las necesidades del concurso. En la práctica probablemente la administración concursal optará, por una razón de conveniencia, por esta segunda opción, mantendrá con fondos la cuenta, pero modificando su régimen con la finalidad de poder atender los pagos que normalmente habrá domiciliados en la cuenta 73 . La norma del art. 197 TRLC plantea la duda relativa a la solución que deba darse en la hipótesis en la que se declare el concurso de dos o más cotitulares de la cuenta; piénsese en el supuesto, relativamente frecuente, del concurso de ambos cónyuges con 71 La cuestión relativa a la posible revocación unilateral por cualquiera de los titulares de las facultades dispositivas indistintas o solidarias prevista originariamente en el contrato de depósito ha sido tradicionalmente una cuestión que, a pesar de su trascendencia práctica, no cuenta en nuestro Derecho con una solución legal propia y pacífica, al respecto, vid. LÓPEZ ORTEGA, Las operaciones bancarias de pasivo, pp. 127 y ss. 72 Conforme al régimen anterior, se hablaba de un “bloqueo parcial o impropio” de la cuenta porque se impedían actos dispositivos por parte de los cotitulares no concursados, pero, en cambio, sí se permitían a quienes tuvieran facultades de disposición sobre la masa activa (vid. MARTÍNEZ NADAL, “El artículo 79 de la Ley 22/2003…”, p. 219). 73 En este punto se plantea la cuestión relativa al margen de discrecionalidad de la administración concursal para admitir cargos en la cuenta durante el concurso. Así, se suscita la duda respecto al pago de las domiciliaciones sobre la cuenta indistinta, en concreto, si se han de atender todas las domiciliaciones o sólo las derivadas del suministro de productos esenciales (luz, agua…) o sólo aquéllas en las que el ordenante sea el concursado. 25 cuentas indistintas. La solución adoptada por el legislador pone de manifiesto su improcedencia 74 dado que nos encontraríamos ante el saldo de una cuenta, posible objeto de integración en las masas activas de cada concurso porque, por efecto de la presunción del art. 197 TRLC, ha de considerarse que pertenece íntegramente a cada uno de los cónyuges concursados. En este caso, parece que la solución vendrá por admitir que el saldo de la cuenta se integre en la masa activa del concursado cuya administración concursal lleve a cabo las medidas previstas en el art. 197 TRLC con anterioridad, de manera que la administración concursal del otro concursado únicamente podrá impugnar a través del correspondiente incidente concursal tal medida, siempre que pueda probar que la titularidad del saldo o de parte de él corresponde al otro cotitular concursado. Asimismo, la presunción recogida en el art. 197 TRLC genera conflictos importantes si es puesta en conexión con las normas sobre el régimen económico matrimonial, dado que, para valorar la propiedad de los fondos, son de aplicación mientras no resulten excepcionadas legalmente de manera clara y terminante 75 . Puede ocurrir, incluso, que tenga lugar la declaración conjunta de concurso de dos o más cotitulares, que pueden ser cónyuges o no (arts. 38, 39 y 40 TRLC). Se trata de concursos conexos originariamente, por haberse declarado de forma conjunta. También pueden ser concursos conexos de forma sobrevenida, porque, una vez declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera de los deudores o de cualquiera de las administraciones concursales (art. 41 TRLC). Estos casos de concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitan de forma coordinada, sin consolidación de las masas (art. 42 TRLC); por tanto, el juego de la presunción de la titularidad de las sumas depositadas a favor del concursado prevista en el art. 197.1 TRLC, resulta contradictorio porque implica la atracción del saldo de la cuenta indistinta a cada una de las masas activas del concurso de cada cotitular concursado. Este efecto perturbador podría evitarse si se acuerda por el juez la consolidación de las masas de los concursos declarados conjuntamente o acumulados, pero esta medida de la consolidación de las masas, como expresa el art. 43 TRLC, es una medida excepcional 76 que requiere como presupuesto habilitante que exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en gasto o demora injustificados. 4.- Impugnación Las medidas previstas en el art. 197 TRLC de presunción de la titularidad del saldo a favor del concursado y de su consiguiente integración en la masa activa del concurso pueden ser objeto de impugnación a través del cauce del incidente concursal. El art. 197.2 TRLC establece que cualquier interesado podrá impugnar la decisión sobre el saldo. La impugnación se sustanciará por los trámites del incidente concursal. Esta previsión legal plantea, de entrada, la cuestión de concretar en qué consiste tal decisión frente a la que cabe plantear incidente. La redacción de la norma en este punto 74 Vid., en este sentido, pero respecto al art. 79 LC, BONARDELL LENZANO, “Art. 79. Cuentas indistintas”, p. 825. 75 Vid. CUENA CASAS, “Comentario…”, pp. 1028-1029. 76 Al respecto, vid. el Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, Sección 8, Rec 282/2010 de 30 de enero de 2014 y la SAP de Barcelona de 15 de enero de 2020 (Roj. SPA B 476/2020).