La Fiscalía Europea ante el modelo procesal penal español: de la complacencia a la imperiosa necesidad de reforma

El mercado único en la Unión Europea. Balance y perspectivas jurídico-políticas Directores Laura García Álvarez José Miguel Martín Rodríguez ISBN: 978-84-1324-022-0 Dykinson Ebook El mercado único en la Unión Europea. Balance y perspectivas jurídico-políticas Directores Laura García Álvarez José Miguel Martín Rodríguez Coordinadores Antonio Merchán Murillo Davinia Cadenas Osuna Olga García Coca María Jesús Blanco Sánchez José Manuel Trujillo José Manuel Macarro Osuna Ana Sánchez Rubio Víctor Manuel Macías Caro No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito del editor. La infracción de los derechos mencionados puede ser constitutiva de delito contra la propiedad intelectual (art. 270 y siguientes del Código Penal). Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. Puede contactar con Cedro a través de la web www.conlicencia.com o por teléfono en el 917021970/932720407 Este libro ha sido sometido a evaluación por parte de nuestro Consejo Editorial Para mayor información, véase www.dykinson.com/quienes_somos © Copyright by Los autores Madrid, 2019 Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 915442846 - (+34) 915442869 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com ISBN: 978-84-1324-022-0 Preimpresión: Realizada por los autores — 5 — ÍNDICE Parte 1 LOGROS Y CRÍTICAS DEL PROCESO DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA UNIÓN EUROPEA Antonio Merchán Murillo POSICIONAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL DESDE UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL PRIVATISTA ................................................................................................................ 19 David Carrizo Aguado NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA REFUNDICIÓN DEL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS EN RELACIÓN CON LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.......................................... 37 María del Carmen Chéliz Inglés LA ARMONIZACIÓN DE LOS CRITERIOS DE CONEXIÓN, EL PAPEL DE LA RESIDENCIA HABITUAL EN EL FOMENTO DE LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ..................................................................................................... 51 Lucas Andrés Pérez Martín LA UNIÓN EUROPEA Y EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL: ¿HACIA DÓNDE VAMOS? ...................................................................................... 71 Pablo Quinzá Redondo EL “DIÁLOGO” ENTRE EL TJUE Y EL TEDH EN TORNO A LA ELIMINACIÓN DEL EXEQUÁTUR DEL MECANISMO DE RETORNO DEL REGLAMENTO BRUSELAS II BIS ................................................................ 81 María González Marimón EL FUTURO DE LAS PLATAFORMAS VIRTUALES EN LA UNIÓN EUROPEA. ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ...................................................................................................................... 95 Josep Gunnar Horrach Armo Índice — 6 — QUO VADIS COOPERACIÓN REFORZADA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................................. 109 Diana Marín Consarnau 25 AÑOS DE EVOLUCIÓN EN LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y POLICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA. ANÁLISIS EN RETROSPECTIVA .... 121 Iván Ojeda Legaza LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN EJECUTIVA DE TÍTULO EXTRANJERO: ENTRE LA LEX FORI Y LA LEX ORIGINIS .............................. 135 Clara Isabel Cordero Álvarez CIBERSEGURIDAD A TRAVÉS DEL MARCO NORMATIVO. UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................... 153 Antonio Merchán Murillo Parte 2 EL DERECHO CIVIL ANTE EL PROCESO DE ARMONIZACIÓN COMUNITARIA: UNA VISIÓN PANORÁMICA Davinia Cadenas Osuna LA EVALUACIÓN DE SOLVENCIA EN LA DIRECTIVA 2014/17, Y EN EL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO .......................................................................................................... 167 Vanesa Arbesú González EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN EN LOS CONTRATOS A DISTANCIA CON CONSUMIDORES Y USUARIOS ......... 177 Alcmena Correia Mendes Moreira PRINCIPALES NOVEDADES DEL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS EN MATERIA DE DERECHOS INDIVIDUALES .. 191 Juan Pablo Murga Fernández EL PRECIO DE TASACIÓN DE LOS BIENES HIPOTECADOS: LÍMITES LEGALES IMPUESTOS A LOS INTERESADOS EN SU DETERMINACIÓN Y CONTROL DE CONTENIDO DE LA CLÁUSULA QUE LO ESTABLEZCA .............................................................................................. 203 Davinia Cadenas Osuna Índice — 7 — DERECHOS DEL INTERESADO COMO PERSONA FÍSICA PROPIETARIA DE LOS DATOS PERSONALES ................................................. 219 Juan Francisco Rodríguez Ayuso ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL EN EL MERCADO ÚNICO: EL CASO DE LA CADENA ALIMENTARIA ........................................................................................................... 231 Teresa Rodríguez Cachón Parte 3 MEDIDAS DE SOSTENIMIENTO DEL EMPLEO EN EL MARCO EUROPEO Olga García Coca EL FOMENTO Y PROTECCIÓN DEL EMPLEO DE LAS MUJERES PARA LA CONSECUCIÓN DE LA IGUALDAD DE GÉNERO EN LA UNIÓN EUROPEA ...................................................................................................................... 247 María Angustias Benito Benítez EL RETO DE EUROPA ANTE LA DEPENDENCIA: LA COMPLICADA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA Y LABORAL DEL SISTEMA DE CUIDADOS DE LARGA DURACIÓN ................................................................... 275 Julia María Díaz Calvarro POLÍTICAS DE EMPLEO POR RAZÓN DE GÉNERO: ¿CÓMO COMBATE LA UE LA BRECHA SALARIAL? ....................................................... 289 Ana Domínguez Morales LA INCIDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL EMPLEO JUVENIL ....... 303 Eduardo Enrique Taléns Visconti EL ARBITRAJE EN LAS VICISITUDES Y EXTINCIONES DE CONTRATOS TRAMITADAS EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ... 323 Julia Dormido Abril PRESENTE Y FUTURO DE LAS NORMAS EUROPEAS DE COORDINACIÓN: ¿HACIA UNA UNIÓN EUROPEA MÁS COHESIONADA? ........................................................................................................ 335 Ángela Martín-Pozuelo López EL DISEÑO DE LAS POLÍTICAS SOCIALES EUROPEAS: UN MODELO CORPORATIVISTA EN CUESTIÓN ........................................... 347 Rafael Moll Noguera Índice — 8 — LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO Y LOS DERECHOS LABORALES A LA LUZ DE LA DIRECTIVA 2001/23/CE: LA NECESARIA REVISIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE SUCESIÓN DE EMPRESAS ..................................... 357 Sergio Yagüe Blanco Parte 4 EL DERECHO MERCANTIL Y LA ARMONIZACIÓN Y UNIFORMIDAD COMUNITARIA. RETOS ALCANZADOS Y PENDIENTES EN LA REGULACIÓN DEL MERCADO INTERIOR María Jesús Blanco Sánchez LA ARMONIZACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA DE LA JERARQUÍA DE LOS ACREEDORES BANCARIOS: LA NUEVA CATEGORÍA DE DEUDA DE RANGO SUPERIOR NO PREFERENTE .......................................... 373 Patricia Cifredo Ortiz LA EVOLUCIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO Y LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR GRACIAS AL DERECHO EUROPEO, BREVES NOTAS ........................................................................................................................... 387 Ángel Manuel Domínguez García LOS MARCOS DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA EN LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA SOBRE REESTRUCTURACIÓN Y SEGUNDA OPORTUNIDAD. ALGUNAS CUESTIONES ............................................................................................................... 399 José Luis Martos Moreno LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN LA UE. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PROPUESTA NORMATIVA SOBRE TRANSFORMACIONES TRANSFRONTERIZAS ............................................... 411 Mª Teresa Otero Cobos MERCADOS SECUNDARIOS EN ESPAÑA TRAS LA TRASPOSICIÓN DE MIFID II. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE SISTEMAS MULTILATERALES DE NEGOCIACIÓN Y SISTEMAS ORGANIZADOS DE CONTRATACIÓN .............................................................. 423 María Jesús Blanco Sánchez LA COMPETENCIA JUDICIAL, EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL. HACIENDO EUROPA ................................................................. 439 Gabriel Antonio Fernández Villegas Índice — 9 — EL DERECHO DE SOCIEDADES EN LA UNIÓN EUROPEA, LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA Y SUS RESULTADOS PRÁCTICOS ..... 449 Jaime Gallegos Zúñiga INTEGRACIÓN DE LOS MODELOS PRECONCURSALES: LOS RETOS DE LA INSOLVENCIA EMPRESARIAL EN EL MARCO DE LA UNIÓN EUROPEA ........................................................................................ 463 Gabriel A. García Escobar EMPODERANDO LA CIUDADANÍA EUROPEA. LA DIRECTIVA SOBRE DIVULGACIÓN DE INFORMACIÓN NO FINANCIERA COMO EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA (RSC) Y GARANTÍA DE DESARROLLO SUSTENTABLE ................................ 479 Antonio Muñoz Aunión - Glorimar Alejandra León Silva UN MERCADO ÚNICO DIGITAL PARA EUROPA. POLÍTICAS Y RETOS PENDIENTES ................................................................................................ 493 Pablo Jarne Muñoz LA CESIÓN DE CRÉDITOS BANCARIOS A FONDOS “BUITRE” Y SU EVENTUAL REGULACIÓN POR LA UNIÓN EUROPEA ................................. 505 Joaquín José Noval Lamas EL ACERVO COMUNITARIO EN LO MERCANTIL: DEL MERCADO ÚNICO EUROPEO A LA UNIDAD DE MERCADO ESTATAL ........................ 519 Ernesto Francisco Sarrión Hernández Parte 5 PERSPECTIVAS DESDE LA CIENCIA POLÍTICA Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO José Manuel Trujillo AMBICIÓN POLÍTICA EN SISTEMAS MULTINIVEL: CUANDO EUROPA ES UNA OPCIÓN EN LA CARRERA POLÍTICA ............................... 529 Francisco Javier Alarcón González 25 AÑOS DE ELECCIONES AL PARLAMENTO EUROPEO: UNA COMPETICIÓN ELECTORAL EN CAMBIO ........................................................ 547 Jonatan García-Rabadán Índice — 16 — IL PERCORSO AD OSTACOLI DEL PROCESSO DI INTEGRAZIONE E ARMONIZZAZIONE EUROPEA IN MATERIA PENALE. IL MODELLO DELLA CONTROVERSA RIFORMA EUROUNITARIA IN TEMA DI MARKET ABUSE .......................................................................................................... 1301 Pietro Maria Sabella PRESENTE Y FUTURO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE 13 DE MARZO DE 2018 (STERN TAULATS Y ROURA CAPELLERA CONTRA ESPAÑA) .................................................................................................... 1323 Amir Al Hasani Maturano LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LA CADENA SUMINISTRO ............... 1339 Enrique Mesa Pérez - Nicolás García-Torea LA ENTREGA DE MENORES OBJETO DE UNA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA, TRAS LA SENTENCIA C-367/16 DE 23 DE ENERO DE 2018............................................................................................................ 1353 Jonatán Cruz Ángeles RÉGIMEN JURÍDICO Y EFICACIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LOS ACTUALES INSTRUMENTOS EUROPEOS EN MATERIA DE VIOLENCIA DE GÉNERO ........................................................................................ 1367 Gabriel Fernández García — 1149 — LA FISCALÍA EUROPEA ANTE EL MODELO PROCESAL PENAL ESPAÑOL: DE LA COMPLACENCIA A LA IMPERIOSA NECESIDAD DE REFORMA Francisco Salvador Gil García Doctorando en Derecho Procesal Universidad de Sevilla RESUMEN Con la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, se abre una nueva etapa de reflexión y debate, en torno a las medidas legislativas que resultan necesarias, para que este nuevo órgano de la Unión Europea con personalidad jurídica propia pueda ejercer, correctamente, sus competencias y desarrollar, adecuadamente, sus funciones, a través de dos o más Fiscales Europeos Delegados, establecidos en cada Estado miembro. Esta nueva etapa entraña importantes riesgos, por cuanto no todas las fiscalías nacionales poseen la misma estructura y modo de funcionamiento, aun cuando todos los sistemas jurídicos occidentales encomiendan, al Ministerio Público, la promoción de la justicia y la iniciativa procesal. Por esta razón, se hace necesario examinar la viabilidad de las reformas que el sistema de doble sombrero (double hat) impone, para que aquéllos puedan desempeñar su actividad profesional, bajo la doble condición de fiscales europeos y nacionales. Finalmente, el presente trabajo expondrá las líneas generales de lo que, con toda probabilidad, se convierta en una fase de investigación, dirigida por el Ministerio Fiscal, y supervisada, por un órgano jurisdiccional, que vele por los derechos y las garantías procesales de los sospechosos e investigados en el marco de un proceso penal. Palabras clave: Fiscalía Europea; Fiscales Europeos Delegados; sistema de doble sombrero; proceso penal; Juez de Garantías. ABSTRACT With the entry into force of the Council Regulation (EU) 2017/1939 of October 12 2017, implementing enhanced cooperation on the establishment of the European Public Prosecutor´s Office, a new stage of reflection and debate, regarding the legislative measures Parte 7. Cooperación judicial europea y homogeneización de procedimientos Ana Sánchez Rubio (Coordinadora) — 1150 — that are necessary, so that this new body of the European Union with its own legal personality can exercise, correctly, its competencies and adequately develop its functions, through two or more European Delegated Prosecutors, established in each Member State. This new stage entails significant risks, since not all national prosecutors have the same structure and mode of operation, even though all Western legal systems entrust, to the Public Prosecutor, the promotion of justice and procedural initiative. For this reason, it is necessary to examine the viability of the reforms that the double hat system requires, so that they can carry out their professional activity, under the double condition of European and national prosecutors. Finally, the present work will expose the general lines of what, in all likelihood, becomes a research phase, directed by the Public Prosecutor’s Office, and supervised, by a jurisdictional body that ensures the rights and procedural guarantees of suspects and investigated in the context of criminal proceedings. Key words: European Public Prosecutor’s Office; European Delegated Prosecutors; double hat system; criminal proceedings; Judge of Guarantees. 1. LA FISCALÍA EUROPEA Y SU INSTAURACIÓN EN ESPAÑA: ESPECIAL REFERENCIA A SU ESTRUCTURA, ORGANIZACIÓN Y MODO DE FUNCIONAMIENTO Cuán paradójico resulta, hoy, hablar de la imperiosa necesidad de reforma del sistema procesal penal español, cuando ha sido, precisamente, nuestro país, el que, con mayor entusiasmo y convicción, ha defendido, siempre, la creación de una futura Fiscalía Europea (en adelante, «FE»), a pesar de ser uno de los pocos Estados miembros de la Unión Europea (en adelante, «UE»), donde su puesta en funcionamiento (prevista para finales de 2020), se antoja más difícil, debido a la ataraxia reformista que, durante años, ha permanecido indemne, abandonando la incólume necesidad de una reforma legislativa, que imponía la oscilante realidad, y perpetuando los problemas estructurales del modelo vigente. En este sentido, el inmovilismo y la complacencia del legislador español han permitido que, actualmente, nuestro proceso penal se encuentre ante una encrucijada, tras la entrada en vigor del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea1, dado que no todas las fiscalías nacionales poseen la misma estructura y modo de funcionamiento, aun cuando todos los sistemas jurídicos occidentales encomiendan, al Ministerio Público, la promoción de la justicia y la iniciativa procesal2 (artículos 124.1 CE, 541.1 LOPJ y 1 EOMF). Sin duda, el escaso compromiso del legislador español, por mejorar nuestro sistema de justicia penal3, unido el exiguo margen de actuación con que cuenta, a partir de 1 DOUE L 283, de 31 de octubre de 2017. 2 MORENO CATENA, V.: Fiscalía Europea y Derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 26-40. 3 Para mayor interés, vid. DE LA OLIVA SANTOS, A.: “Sobre el Ministerio Fiscal y la instrucción del Proceso Penal”, en GÓMEZ COLOMER, J.L., BARONA VILAR, S. y CALDERÓN CUADRADO, M.P. (Coords.): El Derecho Procesal español del siglo XX a golpe de tango. Liber Amicorum, en homenaje y para celebrar su LXX cumpleaños. Tirant lo Blanch. Valencia, 2012, pp. 954-965. La fiscalía europea ante el modelo procesal penal español: de la complacencia a la imperiosa necesidad de reforma Francisco Salvador Gil García — 1151 — ahora, para revertir esta situación, nos aboca a un escenario incierto4, donde, probablemente, el desconcierto fugitivo de los diferentes operadores jurídicos desempeñe un importante papel. Antes de entrar a examinar la viabilidad de las reformas legislativas, que resultan necesarias, para adaptar nuestro sistema procesal penal al RFE, conviene conocer la estructura y el modo de funcionamiento de la futura FE. La estructura organizativa de la futura FE se articulará en torno a dos «niveles»: uno «central» y otro «descentralizado» (artículo 8.2). El primero de ellos constará de una Oficina Central –con sede en Luxemburgo– (artículo 8.3), integrada, a su vez, por el Colegio (College) –órgano normativo y de supervisión general, sin responsabilidad operativa, que conectará el nivel central (Fiscal Jefe) con los Fiscales Europeos Delegados (en adelante, «FED»)– (artículo 9), las Cámaras o Salas Permanentes (Permanent Chambers) –establecidas por el Colegio y responsables de garantizar el «buen funcionamiento de la FE», a través de una «distribución equitativa de la carga de trabajo»; «supervisarán y dirigirán las investigaciones y acusaciones realizadas por los FED»; «se encargarán de la coordinación de las investigaciones y acciones penales en los asuntos transfronterizos»; «garantizarán la ejecución de las decisiones tomadas por el Colegio»; y, por último, darán instrucciones a los FED, «de conformidad con la legislación nacional aplicable» (Considerando 27 y artículo 10)–, el Fiscal General o Fiscal Jefe Europeo (European Chief Prosecutor), sus Adjuntos (Deputies) (artículo 11), los Fiscales Europeos (European Prosecutors) (artículo 12) y el Director Administrativo o Director Gerente (Administrative Director) (artículos 18 y 19)5. El segundo nivel estará compuesto por dos o más FED (European Delegated Prosecutors) que, establecidos en cada Estado miembro (Considerando 21, in fine, y artículos 8.4 y 13.2), permitan una distribución equitativa de la carga de trabajo y aseguren la plena integración de los FED en las respectivas fiscalías nacionales, a través de la atribución a éstos de las mismas facultades que ostentan los fiscales nacionales en materia de investigación, ejercicio de la acción penal y apertura de juicio oral (Considerando 33 y artículo 13.1, párr. 1º). En concreto, los FED serán responsables de llevar a cabo investigaciones y ejercitar acciones penales, ya emprendidas, asignadas o asumidas, en virtud de su derecho de avocación; presentar alegaciones en el acto de juicio; participar en la práctica de las pruebas; y, en su caso, hacer uso de las vías de recurso disponibles, con arreglo a su Derecho nacional (artículo 13.1, párr. 2º y 3º). En consecuencia, los FED no estarán sujetos al régimen de dedicación 4 El panorama que queda diseñado, conforme al nuevo RFE, muestra un complejo mosaico, en el que la ambigüedad, la imprecisión y la confusión provocarán que, tanto el ejercicio de la acción penal por los FED, como las garantías procesales aplicables a los sospechosos, víctimas y terceros afectados, den lugar a un escenario voluble, donde la geometría variable ocupe un gran lugar. En este sentido, vid. VERVAELE, J.: “Judicial and political accountability for criminal investigations and prosecutions by a European Public Prosecutor´s Office in the EU: the dissymetry of shared enforcement”, en SCHOLTEN, M. y LUCHTMAN, M. (Edits.): Law Enforcement by EU Authorities – Implications for Political and Judicial Accountability. Edward Elgar Publishing. Cheltenham (United Kingdom), 2017, pp. 247-271. 5 AMBOS, Kai, European Criminal Law, Cambridge University Press, Cambridge (United Kingdom), 2018, pp. 560-616. Parte 7. Cooperación judicial europea y homogeneización de procedimientos Ana Sánchez Rubio (Coordinadora) — 1152 — exclusiva, por lo que podrán seguir ejerciendo sus competencias, como fiscales nacionales. Si, llegado el momento, el ejercicio de su actividad profesional en el ámbito estatal les impidiese desarrollar, adecuadamente, sus funciones, los FED afectados deberán ponerlo en conocimiento del Fiscal Europeo de referencia, quien consultará a las autoridades nacionales, para determinar el orden de prioridades; alternativamente, podrá proponer a la correspondiente Sala Permanente la reasignación del caso, a favor de otro FED, que opere en ese mismo Estado miembro (artículo 13.3). Para evitar esta situación, las autoridades nacionales competentes deberán abstenerse de adoptar cualquier medida legislativa o política, que pueda perjudicar la trayectoria profesional y/o el estatuto del FED en el sistema nacional de ejercicio de la acción penal. En este sentido, las autoridades nacionales competentes estarán obligadas a proporcionar, a los FED, los recursos y los equipos que precisen para llevar a cabo sus funciones (artículo 96.6). Ahora bien, los FED no poseerán absoluta libertad, durante sus actuaciones, dado que, en todo momento, deberán acatar las órdenes e instrucciones que procedan, bien de la Sala Permanente que tenga encomendada la resolución del caso, bien del Fiscal Europeo que deba encargarse de supervisar el desarrollo de su actuación6 [Considerandos 30, 34, ab initio, y 79, in fine, artículos 10.5, 12.3, 13.1, párr. 2º, in fine, 28.3, letra b), y 35.2, in fine]. No cabe duda, por tanto, que los FED dispondrán de un escaso grado de autonomía funcional; principio que, tras la entrada en vigor de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, se encuentra más arraigado, en España que, en los países de nuestro entorno, en los que el fiscal ha asumido, de forma íntegra, las funciones directivas de la investigación penal7. Ello constituye una muestra más de la dificultad con que se encontrará el legislador español, cuando decida adaptar nuestro modelo de proceso penal a lo establecido en el RFE. Otro de los puntos que puede convertirse en fuente de conflicto es aquel relativo al nombramiento de los FED, puesto que, para ello, éstos deberán: a) ser miembros activos del Ministerio Fiscal o de la judicatura en los Estados miembros que los hayan designado; b) poseer las cualidades necesarias, así como la experiencia 6 En este mismo sentido, se ha manifestado MARTÍNEZ SANTOS, A.: “Capítulo 1. El estatuto de independencia de la Fiscalía Europea y sus garantías”, en BACHMAIER WINTER, L. (Coord.): La Fiscalía Europea. Marcial Pons. Madrid, 2018, pp. 24-51; y, DEL POZO PÉREZ, M.: “Algunos inconvenientes de la atribución de la fase de instrucción al Ministerio Fiscal”, en MORENO CATENA, V. (Dir.): Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2015, pp. 63-80. 7 Sobre la diversidad de sistemas jurídicos en Europa, vid. DELMAS-MARTY, M.: “El proceso penal en Europa: perspectivas”. Poder Judicial, nº 37, 1995, pp. 79-92; ARMENTA DEU, T.: Sistemas procesales penales: La justicia penal entre Europa y América. Marcial Pons. Madrid, 2012; ALVES COSTA, J.: “4. La posible articulación de la Fiscalía Europea en Portugal”, en GUTIÉRREZ ZARZA, Á. (Coord.): Los avances del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE en 2017. II Anuario ReDPE. Wolters Kluwer. La Ley. Madrid, 2018; y, RIBEIRO DE ALBUQUERQUE, J.: “EPPO – building federal? A instituição da Procuradoria Europeia e os Estatutos dos Ministérios Públicos dos em da UE: parâmetros mínimos de independência”, en SANTOS, M., FERREIRA MONTE, M. y CONDE MONTEIRO, F. (Coords.): Os novos desafíos da cooperação judiciária e policial na União Europeia e da implementação da Procuradoria Europeia. Universidade do Minho. Braga (Portugal), 2017, pp. 135-171. La fiscalía europea ante el modelo procesal penal español: de la complacencia a la imperiosa necesidad de reforma Francisco Salvador Gil García — 1153 — práctica pertinente en el marco de sus sistemas jurídicos nacionales; y, c) ofrecer absolutas garantías de independencia (artículo 17.2). En España, el cumplimiento de este último requisito puede resultar discutible, si se toman en consideración los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica en que, actualmente, se fundamenta nuestra fiscalía, en virtud de expreso mandato constitucional (artículo 2 EOMF)8. Esta estructura organizativa responde al modelo híbrido9 o modelo de doble sombrero –double hat–, que ya regulaba el Libro verde para la protección penal de los intereses financieros de la Comunidad y la creación de un Fiscal Europeo10. Se trata de una combinación de personal europeo y nacional, que, pese a favorecer la posibilidad de que todas las tradiciones jurídicas de los diferentes Estados miembros converjan en esta nueva institución, a través de fiscales que conozcan el ordenamien- to nacional de su país de origen, ante cuyos órganos jurisdiccionales deban actuar (Considerandos 46 y 20)11, suscita también innumerables dudas e interrogantes12. 2. EL PROCESO PENAL ESPAÑOL DEL SIGLO XXI: ENTRE DESIGNIOS Y REMINISCENCIAS DE UN VERDADERO MODELO ACUSATORIO En España, no fue hasta la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, cuando el legislador español propuso un nuevo modelo de proceso penal de corte acusatorio y marcada inspiración liberal. Este nuevo sistema perseguía superar el modelo de proceso inquisitivo, a través de la atribución de la instrucción de todos los delitos a los mismos fiscales, que debían formular las conclusiones provisionales correspon- 8 PÉREZ MARÍN, M.Á.: “3. El Reglamento (UE) 2017/1939 de la Fiscalía Europea. La actuación de la fiscalía europea y la posible afectación de los derechos y las garantías procesales. Algunas consideraciones preliminares”, en GUTIÉRREZ ZARZA, Á. (Coord.): Los avances del espacio de Libertad, Seguridad y Justicia de la UE en 2017. II Anuario ReDPE. Wolters Kluwer, La Ley. Madrid, 2018 9 Un detallado estudio sobre la evolución de esta estructura organizativa, durante su tramitación, puede encontrarse en MET-DOMESTICI, Alexandre, «The Hybrid Architecture of the EPPO: From the Commission´s Proposal to the Final Act», Eucrim, núm. 3, 2017, pp. 143-149. 10 COM(2001) 715 final, de 11 de diciembre de 2001. Disponible en la siguiente página web [recurso electrónico]: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52001DC0715 (Última vez consultada el 8.12.2018). 11 GONZÁLEZ CANO, M.I.: “La Fiscalía Europea. Especial consideración sobre su actuación con arreglo al principio de oportunidad”, en ARANGÜENA FANEGO, C. y DE HOYOS SANCHO, M. (Dirs.): Garantías procesales de investigados y acusados. Situación actual en el ámbito de la Unión Europea. Tirant lo Blanch. Valencia, 2018, pp. 551-573; y, KORENICA, F.: “The Establishment of the European Public Prosecutor´s Office. A note on its legal and policy perspective, and its possible role in the Western Balkans”. CEPS. April, 2018, pp. 1-14. Disponible en la siguiente página web [recurso electrónico]: https:// www.ceps.eu/system/files/FKorenica%20on%20EPPO.pdf (Última vez consultada el 9 de diciembre de 2018). 12 Respecto a las dificultades que plantea la integración de la FE en los diferentes modelos europeos de justicia penal, vid. SATZGER, H.: “The Future European Public Prosecutor and the National Prosecution: Potential Conflicts and how They Could be Avoided”, en ASP, P. (Edit.): The European Public Prosecutor´s Office Legal and Criminal Policy Perspectives. Stockholm, 2015, pp. 69-87; y, GONZÁLEZ CANO, M.I.: “Justicia penal e integración europea: hacia nuevos modelos de cooperación judicial penal”, en ETXEBARRIA ESTANKONA, K., ORDEÑANA GEZURAGA, I. y OTAZUA ZABALA, G. (Dirs.): Justicia con ojos de mujer. Cuestiones procesales controvertidas. Tirant lo Blanch. Valencia, 2018, pp. 779-803. Parte 7. Cooperación judicial europea y homogeneización de procedimientos Ana Sánchez Rubio (Coordinadora) — 1154 — dientes y que, por lo tanto, estaban también llamados a ejercer la acusación pública. Sin embargo, la modificación de estas bases, por medio de la Ley de 8-15 de junio de 1882, frustró este propósito inicial, por lo que la instrucción acabó confiriéndose a los jueces de primera instancia. A este respecto, el propio legislador reconoció, expresamente, que no había podido acometer todos los cambios exigidos por la lógica liberal que inspiraba la reforma. En sus reveladoras palabras, la Exposición de Motivos de la ley, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, afirmaba: «suponiendo que algún día el legislador, echándose en brazos de la lógica, llegase hasta el último límite del sistema acusatorio, el Gobierno de V. M. ha creído que la transición era demasiado brusca para este país, en que los Jueces han sido hasta ahora omnipotentes, persiguiendo los delitos por su propia y espontánea iniciativa, instruyendo las causas los mismos que habían de fallarlas, ejerciendo la facultad omnímoda de separarse de los dictámenes fiscales, así en la sustanciación como en la sentencia definitiva, calificando según su propio juicio el delito y designando la pena sin consideración a las conclusiones de la acusación y la defensa, y empleando por último la fórmula de absolución de la instancia, o, lo que es lo mismo, dejando indefinidamente abierto el procedimiento cuando faltos de prueba para condenar, infundían en su mente las diligencias sumariales livianas sospechas sobre el acusado. La sociedad debe marchar como la naturaleza, gradualmente y no a saltos: los progresos jurídicos deben irse eslabonando, si han de encarnar en las costumbres del país». A pesar de estas sabias palabras, no ha sido hasta el actual periodo democrático, cuando nuestro Tribunal Constitucional, recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Piersack13 y De Cubber14, ha recordado que el modelo de instrucción judicial no es el único sistema posible en el marco constitucional moderno, «pero siendo el establecido en la actualidad, resulta claro que deben respetarse en él y en los demás vigentes, de acuerdo con sus peculiaridades, las garantías constitucionales que impone la Norma Suprema. Entre ellas, […] el derecho a un Juez imparcial, […] garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro» (artículo 1.1 CE). «No se trata, ciertamente, de poner en duda la rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción ni de desconocer que ésta supone una investigación objetiva de la verdad, en la que el Instructor ha de indagar, consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables al presunto reo (art. 2 de la L.E.Cr.). Pero ocurre que la actividad instructora, en cuanto pone al que la lleva a cabo en contacto directo con el acusado y con los hechos y datos que deben servir para averiguar el delito y sus posibles responsables puede provocar en el ánimo del instructor, incluso a pesar de sus mejores deseos, prejuicios e impresiones a favor o en contra del acusado que influyan a la hora de sentenciar. Incluso aunque ello no suceda es difícil evitar la impresión de que el Juez no acomete la función de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) […] ha insistido en la importancia que, en esta materia, tienen las apariencias, de forma que debe abstenerse todo Juez del que pue- 13 STEDH de 1 de octubre de 1982, Gran Sala (apartado 30), Demanda núm. 8692/1979, Caso Piersack contra Bélgica, Ref. TEDH 1982\6 y Presidente: Sr. D. G. Wiarda. 14 STEDH de 14 de septiembre de 1987, Gran Sala (apartado 22), Demanda núm. 9186/1980, Caso De Cubber contra Bélgica, Ref. TEDH 1987\23 y Presidente: Sr. D. G. Wiarda. La fiscalía europea ante el modelo procesal penal español: de la complacencia a la imperiosa necesidad de reforma Francisco Salvador Gil García — 1155 — dan temerse legítimamente una falta de imparcialidad, pues va en ello la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática han de inspirar a los justiciables, comenzando, en lo penal, por los mismos acusados. Esta prevención que el Juez que ha instruido y que debe fallar puede provocar en los justiciables viene aumentada si se considera que las actividades instructoras no son públicas ni necesariamente contradictorias, y la influencia que pueden ejercer en el juzgador se produce al margen de «un proceso público» que también exige el citado art. 24.2 y del procedimiento predominantemente oral, sobre todo en materia criminal, a que se refiere el art. 120.2, ambos de la Constitución. En un sistema procesal en que la fase decisiva es el juicio oral, al que la instrucción sirve de preparación, debe evitarse que este juicio oral pierda virtualidad o se empañe su imagen externa, como puede suceder si el Juez acude a él con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucción o si llega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que esas impresiones y prejuicios existan»15. De este modo, el Tribunal Constitucional introdujo una nueva visión de la imparcialidad judicial, de carácter objetivo, íntimamente ligada con las funciones que debe asumir el juez en el curso del proceso. Por todo ello, para el juez: «esta obligación de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en él, de no ser «juez y parte» ni «juez de la propia causa», puede sintetizarse en dos reglas: según la primera, el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en su contra»16. Esta doctrina constitucional evidenciaba el grave perjuicio que la dirección de la investigación penal ocasiona en el desarrollo de una serie de actividades que, dentro de la fase preparatoria del proceso penal, constituyen una manifestación puntual de la función jurisdiccional; y ello, porque determinadas medidas de investigación, tales como la adopción de las medidas cautelares, la autorización de actuaciones de injerencia en derechos fundamentales o los que se refieren a la valoración del fundamento de la pretensión acusatoria a efectos de decidir la apertura de juicio oral, constituyen la verdadera esencia de la garantía judicial en los estadios previos al proceso y los que, en orden a una mayor imparcialidad, no deben ser encomendados a la misma persona que dirige e impulsa las investigaciones17. 15 SSTC núms. 145/1988, de 12 de julio de 1988 (FJ. 5º), Pleno, Cuestiones de Inconstitucionalidad núms. 1344/1987 y 1412/1987, Ref. RTC 1988\145 y Ponente: D. Angel Latorre Segura; y, 136/1992, de 13 de octubre (FJ. 2º), Sala Primera, Recurso de Amparo núm. 76/1989, Ref. RTC 1992\136 y Ponente: D. Vicente Gimeno Sendra. 16 STC núm. 162/1999, de 27 de septiembre de 1999 (FJ. 5º), Sala Segunda, Recurso de Amparo núm. 3031/1995, Ref. RTC 1999\162 y Ponente: D. Tomás S. Vives Antón; y, SSTEDH de 22 de junio de 1989, Gran Sala (apartado II.A), Demanda núm. 11179/1984, Caso Langborger contra Suecia, Ref. TEDH 1989\11 y Presidente: Sr. D. R. Ryssdal; de 25 de noviembre de 1993, Gran Sala (apartado 21), Demanda núm. 14191/1988, Caso Holm contra Suecia, Ref. TEDH 1993\59 y Presidente: Sr. D. R. Ryssdal; y, de 20 de mayo de 1998, Gran Sala (apartado 58), Demandas núms. 21257/1993, 21258/1993, 21259/1993 y 21260/1993, Caso Gautrin y otros contra Suecia, Ref. TEDH 1998\73 y Presidente: Sr. D. Thor Vilhjálmsson. 17 MORENO CATENA, V.: “El proceso penal español. Algunas alternativas para la reforma”. Cuadernos de derecho judicial, nº 4, Madrid, 2002, pp. 13-62; íbid.: “El Ministerio Fiscal, director de la inves- Parte 7. Cooperación judicial europea y homogeneización de procedimientos Ana Sánchez Rubio (Coordinadora) — 1156 — Con la entrada en vigor del RFE, ha llegado el momento oportuno de recuperar el espíritu liberal, que inspiró al legislador de 1882, y que fue recogido y desarrollado por la aludida doctrina constitucional. Es hora, por tanto, de acabar con los últimos rasgos inquisitivos, que siguen presidiendo el proceso penal español, a través de un modelo de proceso penal acorde a las exigencias que nuestra Constitución impone, dado que sólo puede alcanzarse el sistema de garantías pretendido, si el Juez ocupa la posición que le corresponde en el orden constitucional, esto es, como órgano ajeno al interés deducido en el proceso. De este modo, el órgano jurisdiccional ha de quedar, por un lado, apartado de cualquier función activa en la pugna que, entre el Estado, titular del ius puniendi, y el ciudadano, se desarrolle durante las distintas fases del procedimiento criminal, y por otro, afianzado en su posición de real y efectiva imparcialidad18. Este nuevo modelo permitirá reforzar un control jurisdiccional que se ha visto, con el transcurso de los años, debilitado por la acumulación, en el mismo órgano, de potestades que son ajenas a la función de juzgar y que, además, son incompatibles con su correcto ejercicio, tanto, desde un punto de vista operativo o funcional, como orgánico o procesal. Así pues, la elaboración de un nuevo texto articulado deberá contar con una regulación del órgano jurisdiccional, que responda a la idea compartida de que el juez no debe ser, en adelante, visto como el impulsor de la investigación, sino, más bien, como el garante de los derechos fundamentales y garantías procesales con que debe contar todo sospechoso o investigado en el marco de un procedimiento judicial de naturaleza penal (artículos 117.3 y 4 CE y 2 LOPJ)19. A este respecto, es juristigación de los delitos”. Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 1, 2007, pp. 74-97; y, FLORES PRADA, I.: “III. Modelo de investigación, papel del Ministerio Fiscal y derecho de defensa”, en FLORES PRADAS, I. y GUZMÁN FLUJA, V. (Dirs.): Justicia Penal y Derecho de Defensa. Un estudio hispano-italiano sobre proceso penal y garantías. Tirant lo Blanch. Valencia, 2014, pp. 107-139. 18 Sobre la posición de real y efectiva imparcialidad que debe ocupar el órgano jurisdiccional durante las diferentes fases del procedimiento, vid. CARNELUTTI, F.: “Mettere il Publico Ministero al suo Posto”. Rivista di Diritto Processuale, nº 4, 1953, pp. 257-264. 1953, Cuestiones sobre el proceso penal (trad. Sentís Melendo, Santiago); MORENO CATENA, V.: La defensa en el proceso penal. Civitas. Madrid, 1982, p. 36; Íbid.: “Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal”. Poder Judicial, nº II (Especial), 1988, pp. 131-172; MONTERO AROCA, J.: “Investigación e instrucción en el proceso penal. A favor del imperio de la ley de las garantías de las partes en la preparación y en la evitación del juicio oral”. Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 1, 2007, pp. 40-73; VIVES ANTÓN, T.S.: “Sobre la imparcialidad del Juez y la dirección de la investigación oficial del delito”, Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 1, 2007, pp. 98-123; GONZÁLEZ CANO, M.I.: “Dirección de la investigación por el Ministerio Fiscal y nuevo modelo procesal penal”. Revista de Estudios de la Justicia (REJ), nº 15, 2011; MONTERO AROCA, J.: La paradoja procesal del siglo XXI. Los poderes del juez penal (libertad) frente a los poderes del juez civil (dinero). Tirant lo Blanch. Valencia, 2014; y, GIL GARCÍA, F.S.: “Capítulo IX. El control jurisdiccional de la aplicabilidad de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en las actividades de investigación desarrolladas por la Fiscalía Europea”, en GONZÁLEZ CANO, M.I. (Dir.): Integración europea y justicia penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2018, pp. 315-339. 19 En este mismo sentido, se han manifestado algunos autores como MONTERO AROCA, J.: “Investigación e instrucción en el proceso penal. A favor del imperio de la ley de las garantías de las partes en la preparación y en la evitación del juicio oral”. Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, nº 1, 2007, pp. 40-73; o, MARTÍNEZ GARCÍA, E.: “El papel del Ministerio Fiscal en el proyecto de Código pro- La fiscalía europea ante el modelo procesal penal español: de la complacencia a la imperiosa necesidad de reforma Francisco Salvador Gil García — 1157 — prudencia reiterada del TJUE, que «la existencia [misma] de un control jurisdiccional [eficaz y eficiente, destinado a garantizar el cumplimiento de las disposiciones del Derecho de la Unión,] es inherente a la existencia de un Estado de Derecho»20. Por esta razón, el RFE cuenta con un artículo, destinado a regular el control jurisdiccional de los actos de la FE. En concreto, este precepto diferencia aquellos casos, que son competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales, de aquellos otros, que son competencia del TJUE (artículo 42.1). Entre los actos procesales a los que se aplica este control jurisdiccional, se encuentran: «los actos procesales de la Fiscalía Europea que estén destinados a producir efectos jurídicos ante terceros estén sujetos al control de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en el Derecho nacional»; concretamente, «los actos procesales de la Fiscalía Europea que sean adoptados antes de la acusación y destinados a producir efectos jurídicos ante terceros (incluidos el sospechoso, la víctima y otros interesados cuyos derechos puedan verse negativamente afectados por tales medidas)», «los actos procesales relativos a la elección del Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales sean competentes para conocer del asunto» o aquellos otros que deba adoptar la FE y omita hacerlo (Considerando 87, párr. 2º y 3º). En consecuencia, los procedimientos nacionales deberán asegurar que: a) los recursos sean efectivos; b) la tutela otorgada sea similar a aquella otra prevista para casos internos similares (principio de equivalencia); y, c) las vías de recurso disponibles no hagan imposible, o excesivamente difícil, su ejercicio, conforme a lo establecido por el Derecho de la UE (principio de efectividad). Ahora bien, ¿cómo garantizar la efectividad de este control jurisdiccional, durante la fase de investigación? Esta cuestión no es ajena a nuestro sistema procesal penal. Algunas posibles soluciones pueden encontrarse, por ejemplo, en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM)21, cuando permite que se puedan reproducir ante el Juez de Menores aquellas diligencias que hubiesen cesal penal: ¿quién controla al controlador?”, en MORENO CATENA, V. (Dir.): Reflexiones sobre el nuevo proceso penal. Jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 2015, pp. 50-62, entre otros. 20 SSTJUE de 23 de abril de 1986 (apartado 23), Asunto 294/83, Caso Les Verts contra Parlamento Europeo, Ref. EU:C:1986:166 y Presidente: Sr. T. Koopmans; de 15 de mayo de 1986 (apartados 18 y 19), Asunto 222/84, Caso Johnston, Ref. ECLI:EU:C:1986:206 y Presidente: Sr. M. Stuart; de 15 de octubre de 1987 (apartados 18 y 19), Asunto 222/86, Caso Heylens y otros, Ref. ECLI:EU:C:1987:442 y Presidente: Sr. M. Stuart; de 11 de septiembre de 2008 (apartado 80), Sala Tercera, Asuntos acumulados C-428/06 a C-434/06, Caso UGT-Rioja y otros, Ref. ECLI:EU:C:2008:488 y Ponente: Sr. A. Rosas; y, de 6 de octubre de 2015 (apartado 95), Gran Sala, Asunto C-362/14, Caso Maximilliam Schrems, Ref. ECLI:EU:C:2015:650 y Ponente: Sr. T. von Danwitz. 21 A partir de la reforma operada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la acusación particular también podrá participar en todas aquellas diligencias de investigación que inste el fiscal, proponer diligencias que, en caso de que sean denegadas, podrán ser reproducidas ante el Juez de Menores e intervenir en el trámite contradictorio para la apertura del juicio oral o comparecencia (cfr. GONZÁLEZ CANO, M.I., “Valoración de las reformas procesales operadas por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica de responsabilidad penal de los menores (I y II)”. La Ley, nº 6742 y 6743, 2007, pp. 1-10 y 1-6, respectivamente).