El artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social: Luces y sombras del proceso de movilidad geográfica

IUSLabor 1/2022 213 EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: LUCES Y SOMBRAS DEL PROCESO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA 1 Cristina Sánchez-Rodas Navarro Catedrática de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Sevilla Abstract El artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social regula un procedimiento urgente y preferente a través del cual se ha de tramitar la impugnación individual de las órdenes empresariales de movilidad geográfica. La movilidad geográfica está regulada en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores que contempla una pluralidad de heterogéneos supuestos de hecho. La tesis que aquí se defiende es que solo a la impugnación de la orden de traslado y desplazamiento se les aplica el procedimiento del artículo 138, pero no a otros supuestos de movilidad geográfica. Article 138 of the Law on Social Jurisdiction regulates an urgent and preferential procedure through which individual challenges to employer orders for geographical mobility must be processed. Geographical mobility is regulated in Article 40 of the Workers' Statute, which provides for a plurality of heterogeneous factual assumptions. The thesis defended here is that only the procedure of article 138 applies to challenges to transfer and posting orders, but not to other cases of geographical mobility. Title: Article 138 of the Law on Social Jurisdiction: Lights and Shadows of the Process of Geographical Mobility Palabras clave: traslado, desplazamiento, procedimiento urgente y preferente, conciliación vida familiar, personal y laboral Key words: transfer, posting, urgent and preferential procedure, reconciliation of family, personal and working life IUSLabor 1/2022, ISSN 1699-2938, p. 213-249 DOI. 10.31009/IUSLabor.2022.i01.08 Fecha envío: 2.2.2022 | Fecha aceptación: 2.3.2022 1 Trabajo realizado en el marco del Proyecto MINECO “La Seguridad Social Internacional y Comunitaria: Conflictos de Leyes y Protección Social” (DER2017-83040-C4-3-R). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 214 Sumario 1. Introducción 2. Cómo interpretar movilidad geográfica a los efectos del artículo 138 LJS 3. Órdenes de movilidad geográfica impugnables individualmente a través del artículo 138 LJS 3.1. Traslado 3.2. Desplazamiento 4. ¿Todos los supuestos del artículo 40 TRET están comprendidos dentro del ámbito del artículo 138 LJS? 4.1. Traslado a instancia del cónyuge, de las víctimas de violencia de género y de terrorismo y de discapacitados: ¿Qué modalidad procesal? 4.2. Impugnación del importe de la compensación por traslado y de la extinción indemnizada: procedimiento ordinario 5. Zonas grises: grupo de empresa y movilidad geográfica 6. Supuestos de movilidad geográfica excluidos de la aplicación del artículo 40 TRET y del 138 LJS 6.1. Movilidad disciplinaria 6.2. Movilidad por mutuo acuerdo 6.3. Movilidad geográfica “débil” 6.4. Trabajadores de centros de trabajos móviles o itinerantes 7. Rasgos configuradores del proceso de movilidad geográfica 8. Legitimación activa y pasiva 9. Competencia objetiva y territorial 10. La demanda 10.1. Plazo de caducidad y de prescripción 10.1.1. Notificación orden de traslado 10.1.2. Notificación orden de desplazamiento 10.2. La dual notificación y la caducidad de la acción 11. Vista y sentencia 11.1. Movilidad geográfica justificada 11.2. Movilidad geográfica injustificada 11.3. Nulidad 12. Recurso 13. Conclusiones 14. Bibliografía IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 215 1. Introducción La Ley 36/2011 de 10 de octubre de la Jurisdicción Social (LJS) regula en su artículo 138 un procedimiento urgente y preferente que, en su redacción originaria, solo era aplicable a las demandas individuales por movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, manifestaciones ambas del ius variandi empresarial. Actualmente, y como consecuencia de sucesivas reformas legislativas el procedimiento regulado en el artículo 138 LJS resulta también aplicable al trabajo a distancia, a la suspensión del contrato y a la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Pero, aunque actualmente las reglas procesales aplicables a los heterogéneos supuestos de hecho incluidos en el artículo 138 LJS sean comunes, cada uno de ellos por separado presenta una casuística propia que exige un estudio individualizado ya que la complejidad de la aplicación del artículo 138 LJS no deriva tanto de la redacción del precepto en sí, sino de la delimitación de su ámbito de aplicación material. Y es que, como se ha señalado, “la opción unificadora del legislador no deja de generar problemas aplicativos” 2 . Por eso, para la aplicación de la Ley adjetiva es preciso comenzar con una remisión a la Ley sustantiva. 2. Cómo interpretar movilidad geográfica a los efectos del artículo 138 LJS Para contestar a esta pregunta es necesario remitirse al artículo 40 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (TRET). Precepto que se caracteriza por un alto nivel de oscuridad y una desafortunada redacción, lo que conlleva que no sea nada fácil una adecuada comprensión del mismo en palabras del propio Tribunal Supremo 3 . Aunque movilidad geográfica sea la rúbrica del citado artículo 40, su campo de aplicación material es mucho más restringido: regula el traslado (individual, plural y colectivo) y el desplazamiento ordenados por el empresario. Y también el derecho preferente del cónyuge al traslado, y con el paso de los años se adicionaron al artículo 40 nuevos apartados para garantizar una efectiva protección a las víctimas de violencia y de terrorismo, así como para hacer efectivo el derecho a la protección de la salud de personas con discapacidad. 2 VV.AA., Practicum, Proceso Laboral, 2021, Thomson-Reuter, Pamplona, 2021, p. 868. 3 STS de 14 de octubre de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:6511). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 216 Más cuestionable es si el artículo 40 TRET resultaría aplicable en caso de traslado o desplazamiento entre empresas de un mismo grupo de empresas. 3. Órdenes de movilidad geográfica impugnables individualmente a través del artículo 138 LJS Que la impugnación individual de las órdenes de traslado (artículo 40.1 TRET) se tramitarán conforme al artículo 138 LJS es incuestionable 4 . Y la misma conclusión es aplicable a las demandas contra las órdenes de desplazamiento 5 . 3.1. Traslado La concreción del centro de trabajo donde se ha de ejecutar la prestación laboral debida es un dato esencial del contrato de trabajo 6 . El concepto legal de traslado del artículo 40.1 TRET gira en torno a dos premisas: un cambio definitivo y permanente de centro de trabajo y que este lleve aparejado un cambio de residencia del trabajador (movilidad geográfica sustancial o intensa, en palabras de la jurisprudencia). No es baladí destacar que el legislador hace pivotar la definición de traslado sobre el cambio de centro de trabajo en vez de “lugar de trabajo” 7 . Respecto al concepto de “residencia” se plantea la duda de si debe ser interpretado en sentido estricto o amplio, incluyendo cualquier cambio del lugar donde efectivamente el trabajador afectado habite, de manera que venga a identificarse con el domicilio real y habitual del trabajador. Aunque a efectos del artículo 40 TRET nos inclinemos por la segunda opción, hay que reconocer que el concepto de residencia es un concepto polisémico 8 . Ciertamente no es la empresa la que ordena directamente el cambio de residencia, competencia que excede su ius variandi ya que los trabajadores en cuanto ciudadanos tienen reconocido como derecho fundamental la libre elección de su residencia (artículo 19 CE). Pero el cambio de residencia deriva de facto del hecho de que sea imposible o notablemente gravoso mantener la anterior residencia y trabajar en la localidad donde 4 STS de 26 de febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:884). 5 STSJ de Castilla y León de 16 de enero de 2013 (ECLI:ES:TSJCL:2013:257). 6 Artículo 8.5 TRET en conexión con el artículo 2.2. c) del Real Decreto 1659/1998. 7 Respecto al deslinde entre los conceptos de centro y lugar de trabajo, cfr. STSJ de Madrid de 16 de junio de 2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:6675). 8 STS de 3 de junio de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:2781). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 217 radique el nuevo centro de trabajo 9 . El problema surge porque el legislador no ha fijado cuál sea la distancia que debe mediar entre el anterior y el nuevo centro de trabajo para aplicar, o no, el artículo 40.1 TRET. De ahí que haya que analizar cada caso en concreto y que exista una abundantísima casuística en la doctrina judicial. La orden empresarial de traslado está sujeta a específicas limitaciones exigiéndose que la misma se funde en la existencia de “razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” que conlleven la necesidad del traslado. Estamos ante conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido el legislador pretende concretar con la coletilla de que “se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial”. Este último supuesto “bien podría considerarse subsumible en las otras causas anteriores” 10 . A diferencia de lo previsto en el artículo 51.1.c) TRET, ni en el caso de los traslados ni de los desplazamientos se requiere acreditar que las causas “económicas” provoquen una “grave situación” o una “situación negativa”. El traslado se calificará como individual (o plural) cuando afecta a uno o más trabajadores sin sobrepasar el umbral para calificarlo de colectivo. Para trazar la frontera entre traslado individual y colectivo se recurre a tres parámetros: uno de índole cualitativo, otro cuantitativo y un tercero de carácter temporal, siendo a estos indiferente el tipo de contrato y jornada. 1) Cualitativo: se calificará y tramitará como individual el traslado de la totalidad de los trabajadores de un centro de trabajo cuando dicha unidad productiva ocupe a cinco trabajadores o menos (artículo 40.2 TRET a contrario sensu). 2) Cuantitativo: en el supuesto de que el traslado no afecte a la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo el parámetro utilizado por el legislador para diferenciarlo del supuesto de traslado colectivo es de orden cuantitativo, con un doble baremo numérico y porcentual. Lo que hace posible que afectando el traslado a un número idéntico de trabajadores se califique jurídicamente de distinta manera dependiendo de la plantilla, lo que conllevará que el procedimiento a seguir por parte del empresario sea diferente. 9 STSJ de Extremadura de 11 de febrero de 2004 (ECLI:ES:TSJEXT:2004:221). 10 VALDEOLIVAS GARCÍA, Yolanda, “Artículo 40. Movilidad Geográfica” en: VV.AA., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Iustel, Madrid, 2011, p. 693. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 218 La cuestión realmente espinosa que plantea la redacción del artículo 40.2 TRET es si para aplicar los porcentajes indicados se ha de tomar como referencia el centro de trabajo afectado por la medida empresarial o se ha de interpretar referido a la totalidad de la plantilla con la que cuenta la empresa. Por esta última solución se decantó la STS de 12 febrero de 2014 11 que sostuvo que el criterio que debe utilizarse para el cómputo de los trabajadores afectados para diferenciar entre traslado colectivo e individual debe ser el de la empresa en su conjunto, no el del centro de trabajo. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 19 de noviembre de 2019 12 . 3) Temporal: el legislador toma en consideración el tramo temporal en que se producen los traslados estableciendo una horquilla de 90 días para computar todos los traslados individuales y plurales que se produzcan por las mismas causas en ese intervalo. Si en ese período se sobrepasaran los umbrales fijados para el traslado colectivo en el artículo 40.2 TRET, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto (artículo 40.1. in fine). Respecto si para computar los umbrales entre el traslado individual y colectivo el período de noventa días debe contarse desde la fecha de la notificación de la orden de traslado o desde que se ejecutaron las mismas, la SAN de 21 de julio de 2017 13 falló que “el plazo debe computarse desde la notificación puesto que el plazo para su impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, es desde que se produjo la correspondiente notificación”. 3.2. Desplazamiento Aunque son muy escasas las sentencias que versan sobre el desplazamiento en sentido estricto, no cabe duda de que su impugnación se ha de tramitar por el cauce del artículo 138 LJS, como claramente indica la STSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2019 14 : “el artículo 40.6 TRET nos dice que contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 para los traslados. Ello nos remite al procedimiento del artículo 138 de la LJS”. 11 STS de 12 febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:750). 12 STS de 19 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:4229). 13 SAN de 21 de julio de 2017 (ECLI:ES:AN:2017:3032). 14 STSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:14376). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 219 Traslado y desplazamiento tienen en común que en ambos casos la orden de movilidad geográfica lleva aparejada, no solo el cambio de centro de trabajo, sino también de domicilio. Las causas para llevar a cabo un desplazamiento son sustancialmente similares a las del traslado: “razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial”. Tal y como expone la STSJ de Galicia de 8 de julio de 2021 15 , “el deslinde entre el traslado y el desplazamiento es de naturaleza temporal ya que se considera desplazamiento el cambio temporal de lugar de trabajo que requiere que el trabajador resida en población distinta a la de su domicilio habitual, sin exigir un cambio definitivo de su residencia…en aquellos casos en los que en un periodo de tres años se produzcan sucesivos desplazamientos que exceden en total los doce meses, el tratamiento que ha de darse a la decisión empresarial es el propio de los traslados”. Otra diferencia destacada es que mientras el legislador establece una dualidad de cauces para tramitar el traslado según se califique de individual o colectivo, para el desplazamiento no existen diferencias según el número de trabajadores afectados ni la dimensión de la platilla. Es por ello que mientras que en el caso del traslado colectivo podrá interponerse tanto demanda individual por los trabajadores afectados como de conflicto colectivo por los sujetos legitimados, en el supuesto del desplazamiento solo procede la primera. Para los traslados regula el artículo 40.1 TRET la opción del trabajador de extinguir indemnizadamente su contrato 16 . En cambio, para los trabajadores desplazados solo se regula el derecho a cobrar dietas. Mientras que para la orden de traslado el artículo 40.1 TRET exige que la misma se notifique al trabajador y a sus representantes legales con un plazo de preaviso mínimo, el artículo 40.6 del mismo cuerpo legal solo requiere que el trabajador sea informado con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de que el desplazamiento sea por tiempo superior a tres meses. 4. ¿Todos los supuestos del artículo 40 TRET están comprendidos dentro del ámbito del artículo 138 LJS? La finalidad primordial del artículo 40 TRET es regular la movilidad forzosa que tiene su origen en la voluntad unilateral del empresario. Pero en su articulado se insertan otros supuestos de movilidad geográfica que bien podrían haber sido incorporados en un 15 STSJ de Galicia de 8 de julio de 2021 (ECLI:ES:TSJGAL:2021:3888). 16 STSJ del País Vasco de 25 de septiembre de 2001 (ECLI:ES:TSJPV:2001:4809). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 220 artículo diferente, porque ni son una manifestación del ius variandi empresarial ni están motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción ni se someten al procedimiento regulado en los apartados primero, segundo o sexto del citado artículo 40. Tampoco se contempla el derecho de los trabajadores a extinguir indemnizadamente el contrato ni a cobrar dietas. 4.1. Traslado a instancia del cónyuge, de las víctimas de violencia de género y de terrorismo y de discapacitados: ¿Qué modalidad procesal? 1) Derecho “de consorte”: si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo (artículo 40.3 TRET). Su ejercicio se condiciona a la existencia de una vacante, aunque no se exige que sea del mismo grupo profesional. Igualmente se supedita a la existencia de vínculo matrimonial y que ambos cónyuges trabajen para la misma empresa (no se menciona el grupo de empresa). 2) El artículo 40.4 17 TRET regula la preferencia tanto de las víctimas de violencia de género 18 como de las víctimas de terrorismo 19 -que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios-, a ocupar otro puesto de trabajo vacante del mismo grupo profesional en cualquier otro centro de la empresa. 3) Artículo 40.5 TRET 20 reconoce a los trabajadores con discapacidad 21 (y que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de habilitación o rehabilitación médico-funcional o atención, tratamiento u orientación psicológica relacionado con su discapacidad) un derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho tratamiento. 17 El actual 40.4 se introduce, como 40 bis del ET de 1995, por la Ley Orgánica 1/2004. Posteriormente fue modificado por la Ley 2/2012. La referencia a la “categoría equivalente” del vigente artículo 40.4 TRET ha de tenerse por no puesta dada la supresión de la categoría profesional en el sistema de clasificación profesional. 18 Las situaciones de violencia de género se acreditarán por cualquiera de las vías previstas en el artículo 23 de la ley Orgánica 1/2004 en conexión con la Resolución de 2 de diciembre de 2021. 19 A estos efectos, el concepto de víctimas del terrorismo ha de ser interpretado a la luz del artículo 33 de la Ley 29/2011. El status de víctima se podrá acreditará mediante certificado expedido por la Subdirección General de Apoyo a las Víctimas del Terrorismo. 20 El actual artículo 40.5 TRET se introduce, como 40 ter del ET de 1995, por la ley 3/2012. 21 Respecto al grado de discapacidad exigido, que habrá de baremarse conforme al Real Decreto 1971/1999, el legislador guarda silencio. Tampoco especifica si el tratamiento ha de estar comprendido necesariamente en la cartera de servicios prestados por el sistema sanitario público. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 221 Los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo 40 TRET tienen en común que las causas motivadoras están relacionadas siempre con vicisitudes de índole personal y que, en todos los casos, el cambio de lugar de trabajo queda supeditado a que la empresa cuente con puestos de trabajos vacantes. La movilidad geográfica no deriva de una orden empresarial. No es una obligación de hacer que se impone al trabajador sino justamente lo contrario. El empresario no tiene ninguna obligación legal de asumir los gastos derivados de esta movilidad geográfica 22 ni se reconoce a los trabajadores el derecho a extinguir el contrato de trabajo unilateralmente cobrando indemnización. Respecto a las víctimas, el traslado o cambio de residencia en estos casos no tiene porqué ser definitivo ya que la norma establece una duración inicial de seis meses y transcurrido ese tiempo podrán optar los trabajadores entre regresar a su puesto de trabajo anterior o continuar en el nuevo. A la vista de las consideraciones expuestas y respecto de los supuestos de los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo 40 TRET la conclusión que se propugna es su exclusión del artículo 138 LJS. Tesis que se ve refrendada por el hecho de que no se prevé (a diferencia de los desplazamientos en el artículo 40.6 TRET) que puedan los trabajadores en estos caos recurrir “en los mismos términos previstos en el artículo 40.1 TRET para los traslados”. ¿Cuál será, entonces el cauce procesal para impugnar la negativa del empresario a acceder a la petición de movilidad geográfica de estos trabajadores? Dos alternativas se nos plantean: el procedimiento ordinario o el procedimiento urgente y preferente del artículo 139 LJS. El artículo 139 LJS regula la modalidad procesal aplicable en materia de conciliación de la vida laboral, personal y familiar reconocidos legal o convencionalmente 23 . Es una materia que ha sufrido reformas por lo que su ámbito de aplicación material es ahora más extenso que cuando se reguló por primera vez por la Ley 39/1999, que “introdujo un 22 Se ha planteado, no obstante, la posibilidad de que al amparo del artículo 40.1 TRET reclame el cónyuge que solicita el traslado conforme al artículo 40.3 los gastos derivados del reagrupamiento familiar. 23 No consideramos que la negociación colectiva pueda imponer la modalidad procesal aplicable a cualquier materia regulada por ella, sino que la referencia a la negociación colectiva ha de ser puesta en conexión con las referencias a la misma contenidas en el artículo 37.7 y 34.8 TRET. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 228 necesidad de alegar causa ni trámite formal alguno, estando amparada por el poder de dirección del empresario 48 . Precisamente, por no existir cambio de residencia, se declaró inaplicable el artículo 40 TRET respecto de un cambio de centro de trabajo distante 56 Km del lugar donde se venía prestando servicios 49 . En principio, “la posible mayor onerosidad que puede determinar el desplazamiento al nuevo centro tiene escasa o muy relativa en la significación económica del contrato, sobre todo en el contexto de una realidad social en la que destacan la calidad de los servicios de transporte y de la red viaria” 50 . Sin perjuicio de que el mayor tiempo invertido en el desplazamiento y/o por el incremento de los gastos de transporte pueda verse reflejado en alguna compensación económica que tenga origen en pacto colectivo o individual, pero sin otorgar al afectado el derecho a optar por la rescisión del contrato 51 . Igualmente, hay que destacar que las acciones del trabajador disconforme no están sujetas a plazo de caducidad alguno y sí solo al general de prescripción de un año regulado en el artículo 59. 1 TRET 52 . La demanda no se tramitará a través del procedimiento especial regulado para los traslados del artículo 40 TRET, sino a través del procedimiento ordinario y contra la sentencia que se dicte cabe interponer recurso de suplicación. Pero como toda orden empresarial también esta se encuentra limitada por el respeto a la legalidad vigente y habrá de calificarse de nula cuando se incurra en abuso de derecho, fraude de ley o vulneración de derechos fundamentales. Un ejemplo de orden nula es el analizado por la STSJ de Madrid de 12 de mayo de 2021 53 respecto a una trabajadora que demandó por vulneración de derechos fundamentales: había sido trasladada a otro centro de trabajo, que no conllevaba cambio de residencia, a una localidad distinta que, aunque próxima a aquella en la que desempeñaba sus funciones que es la de su domicilio, requiere un mayor desplazamiento. Dicho cambio se había producido a los dos meses de estar disfrutando de una reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor. A juicio de la Sala este simple dato implica un indicio sólido de la discriminación alegada y produce el efecto de inversión de la carga de la prueba. Reconociendo la sentencia, además, el derecho a una indemnización por daños morales. 48 STS de 12 de julio de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:3911). 49 STS de 15 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2639). 50 STS de 21 de mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1876). 51 STSJ de Andalucía de 1 de junio de 2021 (ECLI:ES:TSJAND:2021:7327). 52 SSTS de 26 de abril de 2006 (ECLI:ES:TS:2006:3095), de 3 abril de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:2632) y 16 de abril de 2003 (ECLI:ES:TS:2003:2721). 53 STSJ de Madrid de 12 de mayo de 2021 (ECLI:ES:TSJM:2021:5067). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 229 6.4 Trabajadores de centros de trabajos móviles o itinerantes Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en centros de trabajo móviles o itinerantes se hará constar esta circunstancia entre los elementos esenciales del contrato de los que el empresario ha de informar a los trabajadores por escrito (artículo 2.2. c) del Real Decreto 1659/1998 que desarrolla el artículo 8.5 TRET). Por centro móvil o itinerante los tribunales entienden aquellos “caracterizados por la indeterminación espacial del puesto de trabajo o bien emplazamiento múltiple de la actividad o servicio desarrollado, incluyendo precisamente entre los supuestos típicos a las empresas de montajes, tendido de líneas eléctricas y telefónicas” 54 . También podrían asimilarse los relativos a la construcción o reparación de vías férreas, o de carreteras, o circos ambulantes, etc. A estos efectos el centro de trabajo no se identifica con lugar de trabajo ni con unidades móviles de trabajo por lo que, a título ilustrativo, los autobuses de una empresa de transporte no estarían incluidos en el concepto de centro móvil 55 . Es, precisamente, la peculiaridad inherente al dato de haber sido contratados específicamente para trabajar en un centro de trabajo móvil o itinerante 56 lo que justifica la exclusión del ámbito de aplicación personal del artículo 40.1 TRET de dichos trabajadores. Y es que para ellos la movilidad geográfica es condición habitual de su actividad en consonancia con el carácter transitorio, móvil o itinerante de su centro de trabajo, que se traslada o desaparece con la propia ejecución de las obras 57 . Por tanto, el consentimiento del trabajador conlleva la renuncia tácita a la garantía de inamovilidad 58 . La exclusión de estos trabajadores del ámbito de aplicación del artículo 40.1 TRET implica, consecuentemente, que al no serles aplicable la normativa estatutaria sobre movilidad geográfica les queda vedada la impugnación a través del artículo 138 LJS. 54 SSTS de 19 de junio de 1995 (ECLI:ES:TS:1995:3550) y de 14 de mayo de 1996 (ECLI:ES:TS:1996:2895). 55 RIBES MORENO, M.ª Isabel, “La Movilidad Geográfica y los Centros de Trabajos Móviles o Itinerantes: una reflexión sobre los buques en la marina mercante”, Derecho de las Relaciones Laborales, nº 1, 2016, p. 26. 56 AGÍS DASILVA, Montserrat, El Lugar de Trabajo: Fijación y Modificación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 69 57 STSJ de Castilla y León de 21 de junio de 2018 (ECLI:ES:TSJCL:2018:2186). 58 STSJ de Andalucía de 20 de marzo de 1995 (ECLI:ES:TSJAND:1995:6). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 230 En todo caso, pueden subsistir zonas grises como ejemplifica la STS de 14 de octubre de 2004 59 : en contra de la opinión de la mayoría, en el voto particular suscrito por tres magistrados se afirma que para aplicar la excepción del artículo 40.1 TRET resulta insuficiente que la empresa se dedique a montajes industriales y sus centros de trabajo se hallen ubicados en todo el territorio nacional en función de las obras contratadas pues ello no es bastante para entender que todos sus centros son móviles o itinerantes. Para los magistrados disidentes el que los demandantes hayan prestado servicios en diversos centros de trabajo, todos situados en la misma provincia, no es suficiente para aplicar la exclusión del artículo 40.1 TRET porque se trataba de centros que están permanentemente ubicados en un lugar concreto y estable, por lo que no pueden considerarse como espacialmente indeterminados ni tampoco afectados de emplazamiento múltiple. Otro tema para el debate es si, necesariamente, todos los supuestos de trabajo en centros móviles deberían excluirse del artículo 40 TRET y por tanto igualmente del artículo 138 LJS: en el caso de los buques de la marina mercante se ha defendido que conforme a la Ley de Puertos hay que diferenciar cuatro tipos de navegación: interior, cabotaje, exterior y extranacional 60 . Y RIBES MORENO concluye que no todas estarían excluidas de la aplicación del artículo 40 TRET con apoyo en la STSJ de Andalucía de 19 de julio de 2010 61 sobre traslado de trabajadores de un buque a otro del mismo grupo de empresas navieras. 7. Rasgos configuradores del proceso de movilidad geográfica El procedimiento de movilidad geográfica es un proceso preferente y urgente 62 . Ello implica que le sea aplicable el artículo 43.4 LJS y, por tanto, que el mes de agosto se considere hábil 63 . La impugnación de la orden de movilidad geográfica queda exceptuada del requisito del intento de conciliación (artículo 64 LJS). Cabe solicitar medidas cautelares (artículo 79 LJS), tal y como indica la STSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2019 64 . 59 STS de 14 de octubre de 2004 (ECLI:ES:TS:2004:6511). 60 RIBES MORENO, M.ª Isabel, “La Movilidad Geográfica y los Centros de Trabajos Móviles o Itinerantes”, ob cit., p. 31. 61 STSJ de Andalucía de 19 de julio de 2010 (ECLI:ES:TSJAND:2010:4064). 62 STS de 26 febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:884). 63 El proceso de movilidad geográfica es preferente sobre el del artículo 177 LJS. 64 STSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:14376): “el procedimiento del artículo 138 LJS no requiere de conciliación previa, tiene una acción con un plazo de caducidad de veinte IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 231 De conformidad con el artículo 26.1 LJS las acciones de movilidad geográfica no podrán “acumulares entre sí a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención”. Ante una orden de traslado no procede accionar por despido encubierto, sino que la acción correcta a interponer es la de la oposición al traslado 65 . 8. Legitimación activa y pasiva El procedimiento del artículo 138 LJS se inicia por demanda de los trabajadores afectados por la orden empresarial de movilidad geográfica, “pero cabría la reclamación plural si afecta a un conjunto de trabajadores extramuros del proceso de procedimiento colectivo, que dará origen a sendos procesos acumulados” 66 . No están legitimados a los efectos del artículo 138 LJS los representantes de los trabajadores. Estos pueden, no obstante, cuando se trate de la modalidad de traslado colectivo impugnar la decisión empresarial. Pero puesto que no hay un cauce procesal específico para la acción colectiva de movilidad geográfica se habrá de tramitar por el procedimiento colectivo, de conformidad con el artículo 153.1 LJS 67 . Demandado lo será el empresario en todo caso. Pero también habrán de serlo (litisconsorcio pasivo necesario) los representantes de los trabajadores cuando se trate de un traslado colectivo y la medida cuente con la conformidad de aquellos. Igualmente, cuando el objeto del debate verse sobre las preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos habrán de ser demandados (artículo 138.2 LJS). Dicha previsión ha de ser puesta en conexión con el artículo 40.7 TRET que proclama que “los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo días y es de tramitación urgente y preferente, no debiendo olvidarse también la posibilidad, en caso necesario, de solicitar medidas cautelares del órgano judicial al amparo del artículo 79 de la misma Ley”. 65 STSJ de Andalucía de 29 de septiembre de 2016 (ECLI:ES:TSJAND:2016). 66 ALEMÁN PÁEZ, Francisco, La Movilidad Geográfica. Problemática Social y Régimen Jurídico, Tecnos, Madrid, 2001, p. 113. 67 ROMERO BURILLO, Ana María, “La Impugnación Individual de la Movilidad Geográfica y Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 2, 2012, p. 3: “el artículo 138 LRJS no agota las vías judiciales de impugnación de las decisiones empresariales adoptadas en el marco del artículo 40, ya que se sigue manteniendo la posibilidad de reclamación por medio del proceso de conflictos colectivos. Lo cual tiene su justificación en el establecimiento por parte de la legislación sustantiva de dos procedimientos diferentes para la adopción de las medidas de movilidad geográfica, fijándose uno de carácter individual y otro de carácter colectivo”. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 232 alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”. La garantía reconocida a los representantes legales de los trabajadores se extiende a los delegados sindicales. Con el reconocimiento de este derecho preferente de permanencia de los representantes se pretende evitar conductas antisindicales por parte del empresario conducentes a impedir la labor sindical, o que la movilidad geográfica se convierta en un instrumento de represalia. Pero, como afirmó la STC de 7 de febrero de 1996 68 : “el derecho de libertad sindical no otorga a su titular un blindaje o inmunidad frente a todo cambio de puesto de trabajo, impidiendo al empleador adoptar medios que desde el punto de vista organizativo considere adecuados para el mejor funcionamiento o eficacia de la empresa, debiendo presumirse la legitimidad del ejercicio de la facultad empresarial de movilidad cuando esta se acomode a las prescripciones de la legalidad ordinaria, que solo puede quedar enervada cuando se acredite, según indicios racionales, que se ha ejercitado o llevado a cabo con el fin de impedir, limitar o sancionar el ejercicio individual del derecho fundamental, indicios cuya concurrencia imponen al empleador la prueba de que el cambio de puesto de trabajo obedece a motivos objetivos”. Caso de que no pueda probarse la objetividad del traslado del representante tampoco podrá ampararse la orden en el ius variandi del empleador y se calificará como un abuso de derecho contrario a la libertad sindical del trabajador 69 . Es decir, aunque en algunos supuestos se ha calificado el traslado de nulo por vulneración del derecho fundamental de libertad sindical 70 , ello no implica que por el mero hecho de ser el trabajador representante de los trabajadores se produzca automáticamente dicha vulneración. De hecho, son mayoría las sentencias analizadas que desestiman lesión de derechos fundamentales por esta causa. Por último, señalar la falta de legitimación pasiva del FOGASA en los procesos de impugnación de movilidad geográfica 71 . 68 STC de 7 de febrero de 1996 (RTC 1996\17). 69 STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2005 (ECLI:ES:TSJCAT:2005:1077). 70 STSJ C. Valenciana de 7 de marzo de 2017 (ECLI:ES:TSJCV:2017:2193). 71 VV.AA., Practicum. Proceso Laboral, ob cit., p. 889. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 233 9. Competencia objetiva y territorial A la impugnación individual de movilidad geográfica regulada en el artículo 138 LJS se le aplica el artículo 6 LJS: “los juzgados de lo social conocerán en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden jurisdiccional social, con excepción de los asignados expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional en los artículos 7, 8 y 9 de esta Ley y en la Ley Concursal” 72 . A la acción individual le es igualmente aplicable el artículo 10 LJS, relativo a la competencia territorial de los juzgados de lo social. En conclusión, en primera instancia conocerán de la demanda los juzgados de lo social, tanto si se trata de impugnación individual de una orden desplazamiento o de traslado. 10. La demanda Ya se califique el traslado de individual o colectivo, el artículo 40.1 TRET reconoce al trabajador tres alternativas: optar por acatar la orden de traslado 73 , extinguir indemnizadamente el contrato laboral e impugnar judicialmente la orden. En caso de desplazamiento, solo prevé el artículo 40.6 TRET una opción: impugnación judicial en los mismos términos previstos en el artículo 40.1 TRET para los traslados. La demanda tendrá por objeto restituir al trabajador a su centro de trabajo de origen, pero sin que su interposición afecte a la ejecutividad de la orden empresarial para no interferir en la flexibilidad de gestión. El cauce procesal para impugnar individualmente las órdenes empresariales de traslado y de desplazamiento es el regulado en el artículo 138.1 LJS, incluso cuando el empresario haya incumplido los requisitos formales que impone el artículo 40 TRET, en especial la notificación escrita al trabajador y el preaviso mínimo establecido 74 . Precisamente, la actual redacción del artículo 138.1 LJS tiene por objeto “evitar los efectos indeseados que podrían derivarse de una aplicación rigurosa de la vieja doctrina 72 Por tanto, como regla general será el orden social el competente para conocer de la demanda, salvo cuando sea aplicable el artículo 169 Texto Refundido de la Ley Concursal, que establece que “declarado el concurso…el traslado se tramitará por las reglas establecidas en esta Subsección cuando tenga carácter colectivo”. 73 LOUSADA AROCHENA, Fernando, “Movilidad Geográfica y Conciliación de la Vida Personal, Familiar y Laboral”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 5, 2011, p. 137-147. 74 STS de 26 de febrero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:884). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 234 jurisprudencial, ya superada con la nueva LJS, según la cual la omisión del empleador del procedimiento previsto legalmente para acordar la movilidad geográfica o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tanto colectivas como individuales, implicaba que aquel no podía alegar en el acto del juicio la excepción de caducidad de la acción ejercitada por entenderse en tal supuesto que el proceso seguido es el ordinario, lo que suponía en la práctica dejar en manos del empresario incumplidor la elección de la modalidad procesal que más pudiera convenirle en cada momento y el acceso al recurso de suplicación” 75 . El artículo 40.2 TRET señala que cuando se hubiera iniciado el proceso individual, si se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, se paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución. Aunque el citado artículo 40.2 TRET no proclame expresamente el efecto de cosa juzgada de la sentencia colectiva sobre las individuales, sí que lo hace el artículo 138.4 LJS al remitirse al artículo 160 LJS cuyo apartado quinto 76 proclama que: “la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquel, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquella como sentencia contradictoria”. 10.1. Plazo de caducidad y de prescripción El plazo de caducidad para ejercitar la acción es el regulado en el artículo 59.4 TRET 77 y 138.1 LJS: los veinte días (hábiles) siguientes a la notificación de la orden empresarial 78 . Y ello porque “esta acción lo que persigue es tratar de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, por lo que su naturaleza es obviamente urgente” 79 . En palabras de la STS de 21 de octubre de 2014 80 “la fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de 75 STSJ de Madrid de 22 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TSJM:2013:15953, con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo). 76 El artículo 138.4 remite por error al artículo 160.3 LJS cuando el correcto es el 160.5 LJS. 77 El plazo de caducidad del artículo 59.4 TRET es igualmente aplicable al procedimiento de conflicto colectivo. Cfr. VV.AA, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 5ª ed., Lefebvre, Madrid, 2018, p. 367. 78 STS de 3 de abril de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:2632). 79 STS de 29 de octubre de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:7788). 80 STS de 21 de octubre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:5700). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 235 derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social”. Pero el plazo para interponer la demanda no comienza a computar desde el momento en que el trabajador conoce la decisión empresarial sino a partir de la notificación por escrito (138.1 LJS). En caso de omisión de la notificación empresarial no da comienzo la caducidad de la acción, sino que se inicia el plazo de prescripción de un año (artículo 59.2 TRET en conexión con el 138.1 LJS). Es decir que “si desde que se produjo la modificación ha transcurrido más de un año sin que los trabajadores reaccionasen contra la misma, la acción estaría prescrita” 81 . La fecha de notificación es, en cualquier caso, un dato clave a efectos de deslindar entre las modalidades de traslado puesto que el período de noventa días para computar los umbrales entre el traslado individual y colectivo se cuenta desde la fecha de la notificación de la orden de traslado. 10.1.1. Notificación orden de traslado El artículo 40.1 TRET obliga al empresario a notificar la orden de traslado al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días (hábiles) a la fecha de su efectividad. El plazo de treinta días entendemos que es una norma de derecho necesario que puede ser ampliado, pero no reducido por convenio ni por contrato. No aborda el legislador las consecuencias del incumplimiento del plazo mínimo de preaviso al trabajador ni prevé que los defectos formales puedan ser objeto de subsanación (a diferencia de lo regulado en el artículo 55.2 TRET). La notificación no puede sustituirse por un anuncio en el tablón de anuncios 82 . La omisión de la notificación escrita conlleva que la orden no pueda ser ejecutiva. Asimismo, para que la orden sea legítima es necesario que la notificación provenga de quien tenga competencias para impartirla. Respecto a la notificación, de lege ferenda el TRET debería exigir la forma escrita, no solo por seguridad jurídica para ambas partes sino por coherencia con la redacción del 81 VV.AA., Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ob cit., p. 366. 82 STS de 21 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:3167). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 236 artículo 138.1 de la LJS que para determinar el dies a quo para presentar la demanda en los procesos individuales por movilidad geográfica toma como referente la fecha de “la notificación por escrito de la decisión” empresarial. A contrario sensu hay que interpretar que el plazo para ejercer las acciones derivadas de una orden verbal de traslado no comienza a computar hasta que se subsane la falta de forma escrita de la notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores. A diferencia de lo que ocurre con la carta de despido no exige el TRET ningún contenido mínimo respecto del contenido de la notificación del traslado, pero de lege ferenda sí debiera exigirse que cuando menos el empresario explicitara la causa concreta que motiva la orden de traslado para que el trabajador pudiera, en su caso, fundar la demanda contra dicha orden. Igualmente sería conveniente que se incluyera en la notificación el centro de trabajo al que se traslada al trabajador y las alternativas legales que puede ejercitar contra dicha orden, así como los plazos para ejercitarlas. 10.1.2. Notificación orden de desplazamiento El artículo 40.6 TRET meramente establece que los trabajadores habrán de ser “informados” del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses. Esto indudablemente plantea problemas interpretativos por cuanto que el artículo 138.1 LJS ha obviado completamente las peculiaridades intrínsecas de esta modalidad de movilidad geográfica: en el caso del desplazamiento si no existe notificación a partir de la cual comenzar a computar el plazo para interponer la demanda no es nunca por omisión de normas procedimentales por parte del empresario, sino porque el TRET no exige notificación. Por ello, en defecto de notificación escrita el plazo para impugnar la orden de desplazamiento será el de prescripción de un año (artículo 59.4 TRET). Lo cual resulta cuando menos paradójico por cuanto que el cambio temporal de domicilio al que obliga el desplazamiento puede ser de una duración muy inferior al plazo para impugnar dicho cambio. Igualmente, se ha de tener presente que respecto a la orden de desplazamiento tampoco exige el TRET que el mismo se notifique, ni tan siquiera se informe, a los representantes de los trabajadores. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 237 10.2. La dual notificación y la caducidad de la acción Conforme al artículo 40.1. TRET destinatarios de la notificación de la orden de traslado son simultáneamente tanto el trabajador como sus representantes legales (si los hubiera). Con ello se garantiza que los representantes puedan comprobar el cumplimiento por parte del empresario del procedimiento para llevar a cabo el traslado y que se han acatado, en su caso, las preferencias en materia de trasladados reguladas en el artículo 40.7 TRET. Pero, sobre todo, les permitirá conocer con exactitud -en el caso del traslado individual y pluralel número de traslados que se vayan produciendo y verificar si se ha superado, o no, el umbral para tramitar el traslado como colectivo conforme al artículo 40.2 TRET. Puesto que esta dicotomía (individual/colectivo) no existe en el caso del desplazamiento ello puede ser la razón por la cual el artículo 40.6 TRET no exige en este último caso la notificación a los representantes de los trabajadores, ya que el cauce a seguir es el mismo independientemente de cuántos sean los trabajadores destinatarios de la orden de movilidad geográfica. En cualquier caso, este derecho de los representantes a ser notificados es distinto e independiente del derecho conferido por el artículo 64.5.c) TRET a emitir informe con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de la decisión de traslado total o parcial de las instalaciones. A priori, esta doble notificación a trabajadores y sus representantes no debiera plantear problema más allá de tener presente que la notificación habrá de ser enviada igualmente a los delegados sindicales en el supuesto de que estos no formen parte del comité de empresa (artículo 10.3.1 LOLS). No regula el legislador cuál hubiera de ser el dies a quo para la caducidad de la acción si la fecha de notificación al trabajador y a sus representantes no fuera coincidente. Sin embargo, el principal interrogante que nos suscita la redacción del artículo 40 TRET deriva de que no sea plenamente coincidente con la LJS: mientras que en el primer caso se exige que la notificación se envíe a los trabajadores “así como a sus representantes”, en el artículo 138.1 LJS se alude a la notificación por escrito de la decisión “a los trabajadores o a sus representantes”. La redacción de la LJS puede inducir a considerar que el empresario podría optar a quién notificar la orden de traslado, interpretación totalmente errónea porque lo cierto es que ha de hacerlo imperativamente tanto al trabajador como a sus representantes en virtud del artículo 40.1 TRET. IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 244 Por último, y aunque en el caso del desplazamiento el artículo 40.6 TRET no regula el derecho a extinguir indemnizadamente del trabajador, podría ocurrir que si la sentencia declara injustificado (o nulo) el desplazamiento temporal del trabajador y el empresario no lo restituye a su centro de trabajo de origen, se extinga el contrato con la indemnización prevista para el despido improcedente a través del incidente de no readmisión o readmisión irregular. 11.3. Nulidad La sentencia también podrá declarar la orden empresarial nula en los supuestos contemplados en el artículo 138.7 LJS: – Se consideran efectuados en fraude de ley y declarados nulos y sin efecto los traslados individuales que habrían de haber sido tramitados como colectivos por sobrepasar los umbrales marcados en el artículo 40.2 TRET en conexión con el artículo 40.1 in fine del mismo cuerpo legal. – Cuando se hayan incumplido las normas relativas al período de consultas exigidas por el artículo 40.2 TRET, como son la correcta constitución de la comisión negociadora, la comunicación a los representantes, la negociación de buena fe o la notificación a la autoridad laboral. – Cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador 102 . – Será declarado nula la orden de movilidad geográfica durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere el artículo 45.1.d) TRET, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. – Será declarada nula la orden de movilidad geográfica de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del TRET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad 102 STSJ de Extremadura de 27 de julio de 2005 (ECLI:ES:TSJEXT:2005:1158). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 245 geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. – Será declarada nula la orden de movilidad geográfica a los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En el caso de que la sentencia declare la nulidad de la orden empresarial de movilidad geográfica, su ejecución se efectuará en sus propios términos salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el apartado 138.9 LJS. Es decir, que el trabajador puede optar por la extinción del contrato con abono de la indemnización prevista para el despido improcedente. Ha de tenerse presente que aunque se invoquen vulneración de derechos fundamentales en la demanda, esta ha de tramitarse necesariamente conforme a lo previsto en el artículo 138 LJS y no a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales, conforme al artículo 178 en conexión con el artículo 184 LJS 103 . Una cuestión que no resuelve expresamente el artículo 138 LJS es la controversia sobre cómo han de calificarse los traslados realizados en caso de incumplimiento de los requisitos formales exigidos por el TRET. Negando la posibilidad de calificarlo como nulo se pronunció la STSJ Castilla-León de 11 de febrero de 2010 104 . Sin embargo, dado que el plazo para impugnar judicialmente se hace depender de la fecha de notificación y que, a su vez, la orden de incorporación al nuevo centro de trabajo no puede ser ejecutiva hasta tanto pase el plazo mínimo de derecho necesario previsto en el TRET, la tesis que se defiende es que el traslado habría de ser calificado nulo si el empresario incumple los requisitos formales exigidos por el legislador para el traslado por cuanto con esa conducta genera indefensión jurídica al trabajador por la incertidumbre sobre el cómputo del dies a quo para ejercer las opciones legales que le asisten y sobre los motivos en que podría basar una hipotética demanda. A mayor abundamiento, y dado que el supuesto analizado no encaja en los supuestos en los que la sentencia puede declarar la orden como justificada o injustificada conforme al citado artículo 138.7 LJS, la única alternativa restante es que la sentencia declare la nulidad de la orden empresarial. 103 STSJ de Madrid de 3 de febrero de 2014 (ECLI:ES:TSJM:2014:914). 104 STSJ Castilla-León de 11 de febrero de 2010 (ECLI:ES:TSJCL:2010:1166). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 246 12. Recurso La modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Título II LJS se caracteriza, entre otras cosas, porque la sentencia está excluida del recurso de suplicación (artículos 138.6 y 191.2. e) LJS). La única excepción que contempla el artículo 138.6 LJS es el supuesto de impugnación individual de un traslado que haya de calificarse como colectivo conforme a los criterios del artículo 40.2 TRET (artículo 138.6 LJS). Sobre este último supuesto se pronunció la STS de 22 de enero 2014 105 en los siguientes términos: “la LJS ha supuesto una novedad en este punto respecto de lo que cabía desprenderse del artículo 138 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, pues allí la admisibilidad del recurso quedaba constreñida -por remisión al art. 189.1.b)- al planteamiento del conflicto colectivo. El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que esta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto”. Como excepción a la regla general de irrecurribilidad de las sentencias tramitadas por el artículo 138 LJS hay que tener presente que, como ha señalado, entre otras, la STS de 3 de noviembre de 2015 106 , es recurrible en suplicación toda sentencia que resuelva una demanda que verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido: el “tenor literal del artículo 191.3 LJS con su expresión en todo caso, únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, procede la suplicación, aunque en dicho proceso se ejercite una acción que esté excluida de la suplicación. La finalidad de la regla enmarcada en el art. 191.3. f) LJS, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico”. A mayor abundamiento, la STC 42/2017 de 24 abril 107 concluyó que “aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma “en todo caso” contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 191.3. f) LJS, no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del 105 STS de 22 de enero de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:265). 106 STS de 3 de noviembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5214). 107 STC 42/2017 de 24 abril (RTC\2017\42), con cita de su sentencia 257/2000 de 30 de octubre (RTC\ 2000\ 257). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 247 conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental”. En todo caso, conforme al artículo 184 LJS las demandas de movilidad geográficas se han de tramitar inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a la misma, acumulándose las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. También sería recurrible la sentencia por error procedimental 108 . Para concluir señalar que no le ha pasado por alto a la doctrina judicial 109 la “paradoja” de que el traslado individual derivado del ius variandi (artículo 40 TRET) no tenga acceso al recurso de suplicación como regla general, mientras que sí lo tienen las manifestaciones del poder de dirección que comporten variación de destino sin cambio de residencia. 13. Conclusiones 1) El procedimiento de movilidad geográfica es un proceso preferente y urgente. Ello implica que le sea aplicable el artículo 43.4 LJS y, por tanto, que el mes de agosto se considere hábil. La impugnación de la orden de movilidad geográfica queda exceptuada del requisito del intento de conciliación. 2) De conformidad con el artículo 26.1 LJS las acciones de movilidad geográfica no podrán acumularse entre sí a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención. Ante una orden de traslado no procede accionar por despido encubierto, sino que la acción correcta a interponer es la de la oposición al traslado. 3) La finalidad primordial del artículo 40 TRET es regular la movilidad forzosa que tiene su origen en la voluntad unilateral del empresario. A pesar de que el artículo 40 TRET lleva por rúbrica movilidad geográfica solo los supuestos del apartado primero y sexto se tramitan por la modalidad procesal de movilidad geográfica (artículo 138 LJS). Para el resto de supuestos de movilidad geográfica (incluidos y excluidos del artículo 40) la vía que se defiende es el procedimiento ordinario. 108 VV.AA., Practicum, Ob cit., p. 903. 109 STS de 21 mayo de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1876) y de 21 de abril de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:1748). IUSLabor 1/2022 Cristina Sánchez-Rodas Navarro 248 4) Lo que determina la aplicación del procedimiento del artículo 138 no es el concreto motivo de oposición a la medida de movilidad geográfica, sino el objeto del proceso. Es decir, que se trate de impugnar una medida de movilidad geográfica. 5) A diferencia de lo que ocurre con la carta de despido, no exige el TRET ningún contenido mínimo respecto del contenido de la notificación del traslado, pero de lege ferenda sí debiera exigirse que cuando menos el empresario explicitara la causa concreta que motiva la orden de traslado para que el trabajador pudiera, en su caso, fundar la demanda contra dicha orden. Igualmente sería conveniente que se incluyera en la notificación el centro de trabajo al que se traslada al trabajador y las alternativas legales que puede ejercitar contra dicha orden, así como los plazos para ejercitarlas. 6) El trabajador no solo tiene derecho a extinguir indemnizadamente el contrato cuando se le notifica la orden de traslado, que es una de las opciones prevista por el artículo 40.1 TRET, sino también cuando hubiera optado inicialmente por recurrir judicialmente y la sentencia declarase el traslado justificado. Igualmente cabe esta opción si el trabajador desiste de la demanda tras impugnar la orden empresarial. 7) Cuando proceda restituir al trabajador a su centro de origen y el empresario no acate el fallo, a través del incidente de no readmisión o readmisión irregular el juez puede extinguir el contrato reconociéndose al trabajador trasladado o desplazado la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente. Y ello independientemente de que se trate de un traslado o un desplazamiento. 8) En la modalidad procesal de la sección 4ª del Cap. V del Título II LJS la sentencia está excluida del recurso de suplicación (artículos 138.6 y 191.2. e) LJS). La única excepción que contempla el artículo 138.6 LJS es el supuesto de impugnación individual de un traslado que haya de calificarse como colectivo conforme a los criterios del artículo 40.2 TRET. 14. Bibliografía AGÍS DASILVA, Montserrat, El Lugar de Trabajo: Fijación y Modificación, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 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