Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41 del estatuto de los trabajadores

Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercial- SinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) e-ISSN: 2660-4884 Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41 del estatuto de los trabajadores1 Substantial modification of tips under article 41 of the workers’ statute Alejandro Zalvide Bassadone Universidad de Huelva ORCID: 0000-0001-5261-9057 alejandro[email protected] Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes De Hecho. 3. Análisis Jurídico. 3.1. Naturaleza jurídica de la propina. 3.1.1. El carácter de liberalidad. 3.1.2. La propina en la hostelería. 3.1.3. Naturaleza extrasalarial. 3.2. El derecho a percibir propina como condición de trabajo. 3.3. El carácter de modificación sustancial. 4. Voto Particular. 5. Comentario Final. 6. Bibliografía. 1. Introducción La sentencia del Tribunal Supremo 635/2021, de 17 de junio (ECLI: ES: TS: 2021: 2679), objeto de análisis, resuelve el caso de una empresa que gestiona distintas cafeterías en el ámbito hospitalario y que tras funcionar durante varios años permitiendo que sus trabajadores obtuviesen propinas de sus clientes, deniega unilateralmente tal posibilidad. Justifica la empresa esta decisión tras someterse a una auditoria interna, que pone de manifiesto la difícil trazabilidad del efectivo en el centro de trabajo, con 1. El presente trabajo se inserta en el ámbito del Proyecto I+D+i del MCIU, referencia: RTI2018- 096674-B-C21, titulado: “el salario en el contexto de la globalización, las nuevas formas de organización empresarial y la economía digital”. 230 ALEJANDRO ZALVIDE BASSADONE e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 dinero fuera de caja, entendiendo como parte de este problema la existencia de botes destinados a propina. Los aspectos fundamentales del asunto se basan en el análisis de una serie de características que rodean a la propina en el marco laboral, muy especialmente en relación a su naturaleza jurídica, a su configuración como condición de trabajo y a su consideración en el ámbito de las modificaciones sustanciales. Se llega a una doble conclusión, que pone de manifiesto el especial interés de la sentencia, por un lado, en cuanto al reconocimiento que se le otorga al empresario como parte del poder de organización y dirección que le es inherente, para decidir si los trabajadores pueden o no percibir propinas de los clientes, una cuestión que pone de manifiesto este carácter como una condición de trabajo más. Si bien, esta circunstancia ha de ponerse en relación con la otra de las conclusiones, ya que esta posibilidad se reconoce bajo dicha potestad tan solo ab initio de la actividad, toda vez que una vez admitida, aunque sea de forma tácita, no puede ser impedida de forma unilateral esa oportunidad de obtener propina, sino que ha de tramitarse bajo el procedimiento fijado para las modificaciones sustanciales previsto en el artículo 41 ET. Asimismo, hay que destacar la existencia de un voto particular, que sin duda enriquece el debate jurídico de las cuestiones tratadas en la sentencia, focalizando la discrepancia en la configuración que se hace al respecto sobre la decisión empresarial adoptada y su singular consideración como modificación sustancial. 2. Antecedentes de hecho Se declaran como hechos probados a modo de resumen y en carácter de clave, los siguientes: la empresa gestiona en virtud de la contrata correspondiente distintas cafeterías en el ámbito hospitalario y como consecuencia de una auditoria interna se detecta un problema de trazabilidad del efectivo en el centro de trabajo, con dinero fuera de caja, entendiendo como parte de ese problema la existencia de botes destinados a propina. La dirección de la empresa remite al Director Regional, junto con otros trabajadores y trabajadoras un correo electrónico sobre la gestión de efectivo como mejora del procedimiento, entre las que destaca como una de las prácticas propuestas al efecto, el no permitir el uso de “botes” en los centros, siendo a partir de entonces cuando en los tickets de caja figura la expresión “no se admiten propinas”. El importe anual que recibe cada trabajador o trabajadora por las propinas es de unos 90 o 100 euros aproximadamente, dinero que se reparte solamente entre los trabajadores fijos, pero no entre los temporales. Se interpone demanda de conflicto colectivo por parte de los sindicatos CC.OO. y UGT contra la titular mercantil Serunión S.A., solicitando que se declare la nulidad de la decisión empresarial de suprimir las propinas en los centros de trabajo y Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41… 231 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 e-ISSN: 2660-4884 reconozca el derecho de los trabajadores afectados a continuar percibiéndolas en los mismos términos y formas. Con fecha 29 de julio de 2019 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dicta sentencia desestimando la demanda, que es posteriormente recurrida ante el Tribunal Supremo, estableciendo como conclusión que: “la propina no tiene carácter salarial ni se integra en ninguna de las demás materias contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que no requiere por parte del empresario cumplir los requisitos contemplados para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, singularmente la negociación previa con los representantes de los trabajadores. Tampoco puede ser considerada una condición de trabajo más beneficiosa ni una costumbre laboral pues no depende del empresario sino de la libre voluntad del cliente”. 3. Análisis Jurídico La cuestión principal se centra en revelar si una empresa de hostelería puede disponer, de manera discrecional, sobre la entrega de propinas en sus centros de trabajo. Este objetivo se basa fundamentalmente en el análisis de tres cuestiones esenciales: la naturaleza jurídica de la propina, el derecho a percibir propina como condición de trabajo y el carácter de modificación sustancial. 3.1. Naturaleza jurídica de la propina El punto de partida, a la vez que determinante, para poder interpretar la naturaleza salarial o no de la propina, es analizar la consideración que sobre la misma hace la sentencia del Supremo, en la que entiende como tal, “la donación que, voluntariamente, la clientela puede realizar en favor de quienes le han atendido”. A este respecto, parece conveniente ampliar en algo dicha consideración, recurriendo para ello al Convenio de la OIT sobre condiciones de trabajo en los hoteles, restaurantes y establecimientos similares2 (sobre el cual se volverá más adelante), que en su artículo 6.1, establece: “El término propina significa el dinero que el cliente da voluntariamente al trabajador, además del que debe pagar por los servicios recibidos”. 3.1.1. El carácter de liberalidad En primer lugar y siguiendo el orden que establece la sentencia a este respecto, interesa resaltar, el carácter de voluntariedad o “liberalidad” según el acervo jurisprudencial 2. C172-Convenio sobre las condiciones de trabajo (hoteles y restaurantes), 1991 (núm. 172). 232 ALEJANDRO ZALVIDE BASSADONE e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 español y que pone de manifiesto el hecho de proceder de la discrecionalidad de un tercero, un aspecto en cualquier caso relevante y coincidente en las definiciones manejadas. Ahondando aún más en esta apreciación y en el comportamiento social más extendido, el trasfondo de la dadiva proviene del reconocimiento por el buen trato o servicio recibido, quedando en cualquier caso a decisión del cliente tanto la entrega en sí como el montante de la misma. Esta apreciación, aunque mayoritaria, no siempre ha sido compartida en los distintos ámbitos de actividad en los que suele aparecer, como ocurre, por ejemplo, en el de los cruceros turísticos, que se materializa a modo de imposición y no fruto de la voluntariedad del pasajero. En otros casos, va a depender del lugar o país en el que nos encontremos, donde en algunos casos su abono se establece con carácter obligatorio como recargo por servicio, y sin embargo en otros ocurre justamente lo contrario y se impone su prohibición3. Además de esa voluntariedad, otra de las cuestiones coincidentes que va a poner de manifiesto su exclusión salarial, es el hecho de provenir de una tercera persona ajena a la relación laboral, de tal suerte que ya la jurisprudencia viene considerando como determinante este hecho y así viene apreciándose de forma recurrente en numerosas sentencias. Algunas citadas a modo ilustrativo en la sentencia de referencia, como la STS 7 noviembre 1985 (ECLI:ES:TS:1985:1442), la STS 14 septiembre 1987 (ECLI:ES:TS:1987:14360), o la STS 23 mayo 1991 (ECLI:ES:TS:1991:2654). Este factor en cuanto a la intervención de una tercera persona, ya era una cuestión que se revelaba en los primeros estudios jurídicos de la doctrina como la clave del debate, al entenderse como hecho determinante el ser ajena a la relación laboral4. Cuestión ampliamente avalada en análisis doctrinales posteriores en los que de forma reiterativa se alude al hecho de ser abonadas por personas distintas del empresario5. Se evidencia una y otra vez ese carácter extrasalarial por la existencia de una intervención ajena a la relación de trabajo ya sea por propia liberalidad del cliente o como consecuencia de un uso social6. Incluso se ahonda en esta última cuestión entendiendo que en realidad estas liberalidades de uso, no se realizan propiamente por ese ánimo liberal, sino más bien por el hecho de tratarse de una práctica social muy extendida en cierto tipo de actividades, y consecuentemente no deben considerarse donaciones en el sentido técnico-jurídico7. 3. OIT, informe final. Reunión de expertos para adoptar pautas sobre trabajo decente y turismo socialmente responsable (Ginebra 20-24 de febrero 2017). 2017, p. 64 apartado c), 740, se señala cómo “en algunos países como Argentina, la percepción de propina estaba prohibida por convenio colectivo”. 4. Voirin 1931. 5. Montoya Melgar 2016. 6. Fernández Avilés 2000. 7. Albaladejo García, Díaz Alabart 2006. Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41… 233 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 e-ISSN: 2660-4884 3.1.2. La propina en la hostelería Dejando al margen las particularidades ofrecidas sobre el tratamiento de la propina en los casinos, la cuestión hay que centrarla en el sector de actividad objeto de la sentencia, es decir, en la hostelería. Siendo precisamente en este ámbito donde la propina tiene un mayor arraigo como uso social, cuyo sentido actual más extendido la considera como una dadiva otorgada en reconocimiento por el buen servicio recibido. Aunque no siempre ha sido entendida de la misma guisa, ya que en sus orígenes la clientela que acudía a estos establecimientos, a sabiendas de los ingresos tan bajos que percibían los trabajadores que a estos menesteres se dedicaban, tenían por costumbre dejar una cantidad directamente al personal para tratar de compensar dicha carencia. Una práctica que contaba con el beneplácito de los empresarios que veían en este sistema una medida para ahorrar posibles subidas salariales, entendiendo en su argumentación que los ingresos extras obtenidos por los trabajadores y trabajadoras se originaban con ocasión o como consecuencia, precisamente, de disfrutar de esos trabajos. Tal vez este último argumento sobre la propina y el hecho de su expansión social en el sector de la hostelería, sirvieron como detonantes para encontrar un reconocimiento en la normativa laboral internacional especialmente dirigida a este ámbito de actividad, donde la OIT en su Convenio C-172 (ya citado), se preocupó no solo de su terminología, sino de otra circunstancia determinante y así en su art. 6.2, establece que: “independientemente de las propinas, los trabajadores interesados deberán recibir una remuneración básica que será abonada con regularidad”. Y es precisamente en este sentido en el que debe entenderse el uso de la propina y consecuentemente no como argumento para poder liberar al empleador, ni siquiera en parte, de su obligación principal de pago en la relación laboral, ni tampoco para intentar justificar desde el lado empresarial el abono de unos salarios bajos. Ya que de lo que se trata es de reconocer la medida como un uso social favorecedor hacia este colectivo de trabajadores, a la par que garantizar la remuneración básica y regular debida a toda persona trabajadora. En el análisis sobre la naturaleza de la propina y en particular en el caso de la hostelería, se centra la sentencia en una referencia jurisprudencial sobre una cuestión relativa al concepto de “servicio”, siendo esta una previsión que ya contemplaba la antigua Ordenanza Laboral de Hostelería en su artículo 52 y de la que han derivado posteriores convenios colectivos del sector. En esencia, viene a significar un reconocimiento retributivo a estos sujetos trabajadores, para que perciban en concepto de servicio un porcentaje que se carga sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes. El planteamiento realizado gira en torno a la obligación que le corresponde a la empresa, si al final cobra a los clientes por el concepto de servicio, de tener que 234 ALEJANDRO ZALVIDE BASSADONE e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 abonar a sus empleados la totalidad de dicha partida y no una cantidad inferior después de practicar determinadas deducciones. No obstante, y con independencia de que el razonamiento esgrimido en la sentencia está bien argumentado, en realidad, no se corresponde con el objeto del debate, ya que tiende a confundir dos conceptos como el de servicio y propina que, aunque estén ciertamente relacionados no son lo mismo. De tal forma, que el concepto de servicio en bares y restaurantes se refiere al proceso de atenciones que han de suministrar los trabajadores y trabajadoras de este sector para atender correctamente a sus comensales y sobre los que en el asunto planteado se ha venido cobrando de forma diferenciada a la hora de emitir facturas y del que consecuentemente las propinas no forman parte. A este respecto, vuelve a tener interés traer a colación el C-172 de la OIT, que en su conceptuación del término propina, dice que es el dinero que el cliente da “voluntariamente” al trabajador, y añade matizando inmediatamente a continuación: “además del que debe pagar por los servicios recibidos”. Por lo que cualquier cargo o recargo por servicio se debería entender como una partida distinta del precio final a cobrar al cliente y que pone de manifiesto una vez más que no debe confundirse con el término propina. Es más, la propia sentencia reconoce en su exposición como doctrina unificada, el argumento por el cual se reconoce que si la empresa carga en la factura al cliente un porcentaje (en este supuesto del 15%) destinado al servicio, “puede aminorar y hasta suprimir la generosidad del cliente a la hora de dejar alguna propina”. Por consiguiente, no solo se está diferenciando los dos términos acuñados de servicio y propina, sino que se sobrentiende que el hecho de cargar en la factura uno de ellos, el de servicio, va a repercutir negativamente en el otro, la propina, llegando incluso a considerar no solo una minoración en su dispendio, sino una posible disuasión de la intención. Además del hipotético sobrecoste que supondría integrar los dos factores y de la más que probable confusión de la clientela sobre si al final todo forma parte de lo mismo, es decir, si realmente todo ha de entenderse como propina. Por lo que se presenta una situación en la que pese a la manifiesta interrelación propina-servicio, plantea un cariz bien distinto al que se interpreta en la sentencia de recargo por servicio para el caso de la hostelería, entendiendo que de forma innecesaria. En definitiva, las propinas son entregadas voluntariamente por un tercero que recibe unos servicios prestados por los trabajadores y trabajadoras en determinadas actividades, siendo una de las más frecuentes la de hostelería y todo ello aun a costa de ser recibidas como consecuencia del trabajo8. Todo lo cual nos traslada a valorar si su repercusión en este marco de actuaciones puede interpretarse como costumbre profesional, como se destaca en los antecedentes de hecho, aunque para negarlo por esa falta de obligatoriedad que debe ser inherente a este tipo de fuente del Derecho del 8. Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, García Murcia 2017. Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41… 235 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, o si dicho uso puede entenderse como la antesala necesaria para su consideración como condición de trabajo, entendida como el derecho a percibir propinas y consecuentemente por ser esa la dirección. Una cuestión sobre la que el Ministerio Fiscal en el informe favorable a la estimación del recurso, entiende que las propinas en el ramo de la hostelería y restauración, y más concretamente, el hecho de su prohibición es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. 3.1.3. Naturaleza extrasalarial De lo que no parece desprenderse ninguna duda, es de la conclusión unánime del carácter extrasalarial de la propina, salvando como bien recuerda la sentencia, y cuyo análisis ya ha sido suficientemente desmembrado, el caso singular de las casas de juego y su “dualidad ontológica” y sobre la que, en cualquier caso, se advierte sobre “la imposibilidad de considerar como salario la propina que excede del importe garantizado por convenio”. Asimismo, recuerda con indudable acierto la sentencia una referencia de la STS 7 noviembre 1985 (ECLI: ES: TS: 1985:1442), en la que considera la falta de concurrencia de las características propias del salario, en aquellas percepciones que son irregulares, variables, imprevisibles, incuantificables e inexigibles, que no retribuyen una actividad laboral específica y que dependen de la liberalidad de un bienhechor ajeno a la relación laboral. Por tanto, se manifiesta una y otra vez, la falta de una de las notas esenciales de la consideración de salario, ya que este debe correr a cargo del empleador o empresario, en lo que debe ser una clara manifestación del carácter sinalagmático que debe presidir toda relación laboral. 3.2. El derecho a percibir propina como condición de trabajo El segundo de los aspectos fundamentales en los que se centra la sentencia a la hora de abordar la resolución del recurso, viene referido al encuadramiento de la propina en el contexto de la relación de trabajo y muy singularmente como condición de trabajo, entendiendo esta cuestión como argumento previo necesario para poder encarar la última de las consideraciones, relativa a una posible modificación sustancial al amparo del artículo 41 ET. Para ello, se ha de partir de una de las premisas sobre la que se manifiesta la sentencia a modo de recapitulación, en su referencia a no considerar como de naturaleza salarial la propina, siendo esta una circunstancia plenamente aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia como ya se señalaba en las conclusiones previamente analizadas. Aunque sí se hace preciso conectar el ámbito de la propina con las condiciones de trabajo y más concretamente con la relación de materias que contempla el artículo 41 ET, ya que la propina es una circunstancia que no aparece incluida 236 ALEJANDRO ZALVIDE BASSADONE e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 en dicho listado. No obstante, el propio precepto se encarga de aclarar que “entre otras” prevé una relación de condiciones de trabajo susceptibles de ser modificadas, lo que pone de manifiesto el carácter abierto de dicha lista que los relata de modo significativo, pero en cualquier caso ad exemplum. En definitiva, cabe recordar aquello de “no están todas las que son ni son todas las que están”9. Luego la posibilidad de incorporar a este método de actuación otras condiciones diferentes, deja abierta su consideración para el caso que nos ocupa, en relación al derecho a percibir propinas que venían disfrutando pacíficamente los trabajadores y trabajadoras. Aunque antes hay que tratar de situar si realmente una circunstancia como la de la propina puede o debe enmarcarse realmente en el panorama de las condiciones de trabajo. En este sentido, el Tribunal Supremo alerta, de forma acertada, sobre el desenfoque inicial en el que incurre la sentencia de instancia, que plantea el conflicto colectivo trasladando el debate sobre la base de la naturaleza extrasalarial de la propina, ya sea desde la óptica de los que la perciben o ya desde quienes libremente la abonan. De hecho, el argumentario utilizado por el alto tribunal para constatar dicha cuestión y pese al alejamiento inicial del ámbito de la propina, sí parece bastante acertado. Para ello parte de la realidad del caso en el que se manifiesta la posibilidad permitida hasta entonces por la empresa y sus predecesoras, de obtener unos ingresos adicionales a los salariales, que, aunque provengan de terceros y se manifiesten de forma incierta, vienen constituyendo una circunstancia o condición ventajosa que se ha ido incorporando al acervo patrimonial del empleado. Y es que la ocasión de poder obtener propina solo puede revelarse como consecuencia del trabajo, y ello con independencia de la motivación que la suscite y del montante de su cuantía, ya que lo significativo, al menos en este momento, es constatar que, como fruto de la actividad laboral desarrollada por el sujeto trabajador, percibe unos ingresos de carácter complementario. Por lo que un cambio de actitud empresarial, en el sentido de prohibir la posibilidad de su otorgamiento por parte de la clientela va a tener un efecto negativo en el ámbito laboral, en cuanto a provocar de forma indirecta una merma de los ingresos que hasta entonces venían obteniendo estos empleados. Incide el alto tribunal en la vertiente laboral de la propina al destacar como en los convenios colectivos se han podido adoptar decisiones sobre su distribución. Siendo no solo una cuestión factible en el ámbito de la negociación colectiva, sino de gran utilidad práctica en sectores de actividad donde se maneja propina, muy especialmente en el de la hostelería, ya que el sistema posible de reparto del bote de propinas puede tener muchas variables como las de orden temporal en cuanto al momento de su reparto, o las relacionadas con el trabajo desarrollado por el personal para así poder calcular las cantidades imputables a cada trabajador. Sea esa posible forma de 9. Areta Martínez 2021. Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41… 237 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 e-ISSN: 2660-4884 regular vía convencional, o en su caso de forma pactada o bien por consentimiento tácito, el caso es que constituye una condición relacionada con la actividad laboral. En el mismo sentido, ilustra la sentencia como la propia jurisprudencia del Supremo reconoce en distintas causas como el derecho a percibir propinas, aun siendo algo bien diverso a su consideración salarial, puede ser parte integrante del contrato de trabajo. Para ello pone como como ejemplo la STS 581/2020 de 2 julio, que vislumbra el caso de un despido disciplinario por apropiación del sujeto trabajador del dinero de caja y del bote de las propinas, lo que en definitiva se reveló como una grave transgresión de los deberes contractuales. Consecuentemente, la decisión del empresario de permitir o no el disfrute de propina puede entenderse como una manifestación más del poder de organización y dirección del empresario, algo que parece un planteamiento acertado por cuanto estos emprendedores deben poseer la facultad de organizar libremente sus medios materiales y personales en el marco de su estrategia empresarial. Incluso su prohibición puede parecer una política acertada en algunas actividades productivas, sin embargo, en el ramo de la hostelería cuesta más entender la negativa por parte del empresario ante tal praxis, ya que los trabajadores de este ramo cuentan tradicionalmente con este plus en su partida de ingresos. El Ministerio Fiscal sostiene esa misma línea argumental prolongando su sentido, al entender que cualquier trabajador de este ramo de actividad considera las propinas como un cierto complemento y que en caso de excluirse contractualmente intentaría negociar una compensación. Siendo la propina una costumbre habitual en el ámbito de la hostelería, tiene lógica el razonamiento en cuanto al carácter asociativo de los trabajadores y trabajadoras de este sector, con respecto al hecho de prestar un servicio a sabiendas que además de la retribución pertinente proveniente del empresario van a encontrar otra recompensa moral y sobre todo económica en la propina. Por consiguiente, el veto que pudiera implantarse por parte del empresario ante este uso social, sin lugar a duda provocaría una reacción entre los empleados, que, con más razón se daría si previamente ha sido admitida pacíficamente por la empresa, como así queda patente en el caso objeto del litigio. El carácter laboral de la decisión empresarial y su contenido también son propicios para argüir a favor de la percepción de la propina como condición laboral, tal y como también se apunta en esta parte de la sentencia, aunque sin mucho detalle. Lo que puede detectarse de la misma instrucción en la que formaliza la empresa su prohibición, ya que tras una auditoria y con la intención de mejorar el control de efectivo, se incluyen una serie de medidas a adoptar por los trabajadores y trabajadoras, entre las que incorpora algunas prácticas que sí se pueden realizar y otras que no, entre las que se incluye la consabida de no permitir el uso de “botes” en los centros. Luego, esta toma de decisión por parte del empresario, aunque sea con ánimo prohibitivo incorpora un tema sobre recaudación de propinas, junto a otra serie de tareas 244 ALEJANDRO ZALVIDE BASSADONE e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 Lo que sí parece reconocerse es una solución en cierta medida ecléctica para ambas partes, ya que trata de preservar ese poder de organización y dirección que le corresponde al empresario en virtud del artículo 1.1 y del 20.1 ET., en el sentido de poder prohibir la entrega de propinas, aunque tan solo al inicio de la actividad, ya que a partir de entonces pasa a formas parte del reconocimiento atribuible a los sujetos trabajadores, limitando así la posibilidad de su modificación unilateral por parte del empresario. En definitiva, si no se ejerce en un primer momento se pierde ese poder absoluto y se vería notablemente condicionada su forma de proceder. Aunque la mayor dificultad o mérito de la sentencia, se refiere a esa decisión sobrevenida de impedir las propinas al considerarla como modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Cuestión además sobre la que se centra el objeto fundamental de la discrepancia en el voto particular, pero que resuelve conjugando toda una batería de elementos que van dotando al asunto de un reconocimiento difícil de entender a priori, pero sobre la que se comparte la mayoría de argumentos para alcanzar dicha valoración. Una circunstancia que no ha de limitarse a la cuantía obtenida por cada trabajador o trabajadora, al entender esta cuestión como incierta y variable de cara a un momento posterior, y por tanto no suficientemente representativa para poder catalogar la cuestión. Y donde sí ha de ponerse en valor el derecho a su obtención, es en el hecho de ser una circunstancia admitida de forma pacífica tanto por la empresa actual como por sus predecesoras, lo que sin duda genera una expectativa en su percepción. Todo lo cual ofrece una mayor consistencia para su integración en el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, ya que no se puede eliminar sin garantías esa ocasión de ganancia con la que ya cuentan estos sujetos trabajadores. En definitiva, hay que destacar el gran esfuerzo realizado por el Tribunal Supremo para situar el alcance de la propina en el ámbito laboral, una tarea nada fácil ya que su origen proviene de la liberalidad de un tercero ajeno a la relación de trabajo. Cabe resaltar la ilustración realizada sobre la naturaleza jurídica de la propina tanto en su ámbito general como en el más específico del sector de la hostelería o el siempre tan particular de los casinos de juego. Se realiza también con acierto el paso posterior, centrando la realidad del caso en el derecho a percibir propinas y convirtiendo esta cuestión en el eje fundamental del debate, así como su proyección hasta posicionarlo como condición de trabajo. Desde este ámbito parte la última y trascendental consideración, en cuanto a que una decisión sobrevenida para impedir las propinas hay que desarrollarla como modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por consiguiente elevando el nivel de importancia que tiene la propina en este ámbito de actividad. Como valoración final hay que resaltar el especial significado que tiene la propina en el sector de la hostelería. En este sentido, hay que reseñar el primer pronunciamiento que realiza la OIT sobre la propina en su Convenio 172, precisamente regulando condiciones de trabajo en hostelería, y destacando el hecho de aportar su Modificación sustancial de las propinas al amparo del artículo 41… 245 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 6 (2022) 229-246 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2022.i6.07 e-ISSN: 2660-4884 concepto más extendido, en el que se integra la liberalidad del cliente a la hora de otorgarla, además de conectarlo con la obligación salarial que siempre y aparte han de percibir regularmente estas personas trabajadoras. Asimismo, hay que recordar como esa ocasión de ganancia en este sector de actividad en su primera orientación histórica, consideraba la propina como un suplemento que se daba por parte de los clientes a estos trabajadores y trabajadoras, a sabiendas de los bajos salarios que se pagaban en la hostelería. Aunque hoy en día se entiende teóricamente superada esa primera fase, entre otras cosas por la existencia de salarios mínimos que marcan un suelo de retribución, sin embargo, sigue siendo un sector de actividad no muy bien remunerado. Cabe señalar a este respecto como en los últimos tiempos se ha detectado una falta de personal en la hostelería y donde voces autorizadas del Ministerio de Trabajo en recientes declaraciones, apuntaban a una subida salarial por parte de la patronal como medida de solución para cubrir esas vacantes. Más allá, de valorar estas declaraciones o las críticas recibidas desde las organizaciones empresariales, sí cabe constatar como en la actualidad, aunque no en condiciones tan precarias como en otros tiempos, pero siguen dándose retribuciones muy bajas en este sector. Por lo que, pese a que a día de hoy la finalidad del cliente con el tema de la propina este motivada por otros criterios distintos, más en la línea de recompensa por el buen servicio recibido; este personal sigue contando con esos ingresos extras. Siendo por tanto el tema de las propinas una práctica habitual de enorme repercusión en este sector y por consiguiente su privación unilateral no debería darse ni aun al principio de la actividad sin una justa compensación y mucho menos si ese reconocimiento ya existe en la marcha de la empresa, aunque sea por simple tolerancia, entendiendo entonces que un cambio de criterio supondría la obligatoriedad de tener que recurrir al procedimiento previsto para las modificaciones sustanciales. 6. Bibliografía Albaladejo García, Manuel; Díaz Alabart, Silvia (2006), La donación, Centro de Estudios, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, Madrid. 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