Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos

Las relaciones entre transparencia y privacidad en el Derecho comunitario ante la reforma de la normativa sobre acceso a los documentos públicos Emilio Guichot Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla RESUMEN:  ABSTRACT Las relaciones entre el derecho de ac-  Relations between the right of access to ceso a los documentos públicos y la pro-  public documents and data protection are tección de datos no se encuentran clara-  not clearly defined in Community legislamente definidas en la normativa comuni-  tion, which has originated a variety of aptaria, lo que ha generado una diversidad  proaches, even if it is possible to identify de enfoques, si bien es posible identificar  a certain number of theoretical agree- un destacado porcentaje de aproximacioments. The differences in approach are nes jurídicas coincidentes. Las discre-  mainly due to the controversial distinction pancias de enfoque se deben a la polébetween privacy and data protection and mica distinción entre intimidad y protec-  to the lack of a provision in the access ción de datos y a la falta de previsión nor-  procedure to give entry to the person mativa del estatus del tercero afectado en  whose personal data are involved. The las solicitudes de acceso a la informa-  article critically analyzes the regulatory ción. A la vista de estos datos, el artículo  proposals on this point of the various insanaliza críticamente las propuestas regu-  titutions in the current revision of Regulalatorias sobre este punto de las distintas  flor, 1049/2001 on access to public docu- Instituciones en el actual proyecto de re-  ments. The Parliament proposal (folloforma del Reglamento n° 1049/2001 sowing the European Data Protection Subre acceso a los documentos públicos,  pervisor) is considered mucho more acjuzgando que la realizada por el Parla-  curate than the Commission initial propomento (adoptando la formulada por el Susal. Some other provisions are suggested pervisor Europeo de Protección de Daby the author in order to improve the Partos) resulta mucho más acertada que la  liament proposal. propuesta inicial de la Comisión. Se añaden propuestas para una mejora de la regulación contenida en la propuesta del Parlamento. Palabras clave: Transparencia; Acceso a la información; Intimidad; Protección de datos; Reglamento n° 1049/2001; Reglamento n° 45/2001. Keywords: Openness; Transparency; Access to information; Privacy; Data protection; Regulation 1049/2001; Regulation 45/2001. Fecha recepción original: 20 de julio de 2010 Fecha aceptación: 22 de octubre de 2010 REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 37 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT SUMARIO I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES Y SUS RELACIONES EN LA NORMATIVA COMUNITARIA II. UNA CUESTIÓN IRRESUELTA-1. Las posiciones previas de las Instituciones-2. La aproximación judicial y el diferente enfoque entre el TPI y el TICE: en especial, el asunto Bavarian Lage-3. Elementos comunes y divergentes en las diferentes aproximaciones-4. El conflicto entre transparencia y protección de datos en los supuestos de publicidad activa: la Sentencia Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert III. LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DE DATOS EN LA REFORMA DE LA NORMATIVA SOBRE ACCESO EN TRAMITACIÓN IV. DIRECTRICES INSPIRADORAS DE LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES ENTRE PUBLICIDAD Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO COMPARADO: ENSEÑANZAS PARA EL DERECHO COMUNITARIO V. VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS EXPUESTOS ¿Cómo se compaginan el principio de transparencia y el derecho de acceso a los documentos públicos con el derecho a la intimidad y con el derecho a la protección de datos? En la práctica institucional resultante de la aplicación de la normativa comunitaria sobre acceso a los documentos, la excepción basada en el derecho a la intimidad tiene una aplicación relativamente modesta'. A ello contribuye, sin duda, el que en los últimos tiempos, y frente a una práctica más restrictiva en el pasado, buena parte de la información personal más relacionada con el conocimiento y control de la actividad pública, tales como la identidad de personas al servicio de las Instituciones, beneficiarias de sus fondos o adjudicatarias de sus contratos, es objeto de publicación oficial y/o en la web de las Instituciones, vía ésta que en la actualidad tiene un peso determinante para conseguir una auténtica accesibilidad inmediata y sin costes a la información, y que debe seguir potenciándose, relegando la información previa solicitud a casos excepcionales. En todo caso, el tema es de suma relevancia y aún se encuentra en plena construcción en el Derecho comunitario, ya que en buena medida y con las necesarias adaptaciones procedimentales, las soluciones sustantivas que se alcancen respecto a la ponderación entre el principio de transparencia y otros principios o derechos son aplicables a la publicidad «pasiva» y a la «activa». Además, las soluciones que se arbitren tienen un innegable potencial de influencia en los Derechos de los Estados miembros. En un trabajo anterior publicado en esta misma Revista realizamos una primera aproximación al hilo del primer pronunciamiento del Tribunal General sobre la materia, en el asunto Bavarian Lage 2 . En la actualidad, la cuestión que se encuentra, además, de rabiosa actualidad, habida cuenta de que en 2010 se han dictado las que constituyen sin duda las más importantes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la cuestión: la primera, en cuando a la publicidad «pasiva» o previa solicitud, al conocer del recurso de casación interpuesto contra aquella sentencia; la segunda, en relación con la publicidad «activa» o general, la Sentencia Volker und Markus Schecke y Hartmut Eifert. A ello se le une el dato de que la regulación de las relaciones entre transparencia y privacidad constituye uno de los puntos de Atendiendo a los Informes anuales publicados por la Comisión relativos a la aplicación del Reglamento n-c) 1049/2001, el porcentaje fue, en las solicitudes iniciales, del 5,2% en 2002; 4,39% en 2003; 5,79% en 2004; 3,68% en 2005; 4,85% en 2006; 5,04 en 2007; 5,98% en 2008. En las solicitudes confirmatorias, del 0,6% en 2002; 6,85% en 2003; 9,52% en 2004; 10,61% en 2005; 13,59 en 2006; 4,8% en 2007; 5,06% en 2008. «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/Comisión, T-194/04, Civitas, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329.345, núm. 3, 2007. REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 39 38  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 GuicuoT debate en el actual proceso de reforma del Reglamento regulador del dere cho de acceso a los documentos en poder de la Unión Europea 3 . I. EL DERECHO DE ACCESO ALA INFORMACIÓN PÚBLICA, EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LOS DATOS PERSONALES Y SUS RELACIONES EN LA NORMATIVA COMUNITARIA El día 6 de diciembre de 1993 el Consejo y la Comisión aprobaron el llamado Código de Conducta relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la Comisión. Carecía de efectos jurídicos, siendo sólo una expresión de coordinación voluntaria interinstitucional 4 , pero constituyó la base para su posterior desarrollo por cada Institución. Con posterioridad, obtuvo reconocimiento en los Tratados en el antiguo artículo 255 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), actual artículo 15 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) 5 . Además, se consagró de forma autónoma. Los trabajos monográficos que han abordado dichas relaciones son escasos. Puede citarse KRANENBoRG, H., «Access to documents and data protection in the European Union: On the public nature of personal data», Common Market Law Review, ninn - . 4, 2008, pp. 1079-1114. Permítaseme, además, hacer referencia a mis aportaciones en «Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales», Revista de Administración Pública, num. 173, mayo-agosto 2007, pp. 407-445, en el que se aborda un estudio del estado de la cuestión en el Derecho europeo, francés e italiano. En «Publicidad frente a privacidad de la información personal en Derecho canadiense: lecciones para el derecho europeo», Revista Española de Protección de Datos, núm. 3, 2007, pp. 65-94 se analizan las relaciones entre derecho de acceso y privacidad en Canadá y se extraen guías para el Derecho europeo; en «Derecho a la privacidad, transparencia y eficacia administrativa: un difícil y necesario equilibrio», Revista Catalana de Derecho Público, núm. 35, 2007, pp. 43-74, se trata el régimen de la comunicación de datos desde una perspectiva exclusivamente de Derecho nacional y en sus aspectos generales). Finalmente, la monografía Publicidad y privacidad de la información administrativa, Cuitas, 2009 aborda la temática en el Derecho europeo, de los Estados miembros, suizo, estadounidense y canadiense. Como se encargó de subrayar el TJCE en la importante sentencia de 30 de abril de 1996, asunto C-58/94, Reino de los Países Bajos contra Consejo, Rec. p. 1-2169, apartados 26 y 27. 5 Apartado 3: «Todo ciudadano de la unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos de las Instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecerán de conformidad con el presente apartado. El Parlamento Europeo y Consejo, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, determinarán mediante reglamento los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos. Cada una de las Instituciones, órganos u organismos garantizará la transparencia de sus trabajos y elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con los reglamentos contemplados en el párrafo segundo. El Tribunal de Justicia de la Unión europea, el Banco Central Europeo y el Banco Europeo de Inversiones sólo estarán sqjetos al presente apartado cuando ejerzan funciones administrativas. El Parlamento Europeo y el Consejo garantizarán la publicidad de los documentos relativos a los procedimientos legislativos en las condiciones establecidas por los reglamentos contemplados en el párrafo segundo». 40  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRTVACIDAD EN EL DERECHO... independiente de la libertad de expresión y del derecho general a recibir información, en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE)*, que como es sabido tiene ya reconocido expresamente el mismo valor que los Tratados'''. El derecho de acceso se regula hoy en el Reglamento (CE) n 9 1049/2001, de 30 de mayo, del Parlamento y del Consejo, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, «Todo ciudadano de la Unión o toda persona fisica o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión». 7 Artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE). 8 Con anterioridad a la aprobación del Reglamento n 9 - 1049/2001 habían analizado la transparencia y el derecho de acceso en Derecho comunitario, entre otros: BELAICH, F., «Les obligations de la Commission en matiére de transparence. A propos de l'arrét WWF UK (World Wide Fund for Nature) contre Commission des Communautés européennes», Revue du Marché Commun et de l'Union Européenne, núm. 423, 1998, pp. 710-71'4; BISCHOFF, P., «L'information du secteur public en Europe - Accés, diffusion et exploitation», Revue du Marché Commun et de l'Union Européenne, núm. 432, 1999, pp. 620-627; BIONDI, A., «Access to Documents in the so», European Business Law, Review, núms. 7-8, 1998, pp. 221- 226; BRADEY, K. St. C., «La transparence or)`/ro/nu européenne: une évidence ou un trompe l'oeil?», Cahier de Droit Européen, vol. 35, num. 3-4, 1999, pp. 283-362; CAMPBELL, K., «Access to European Community Official information», International and Comparative Law Quarterly, núm. 1, 1997, pp. 174-180; CHITI, E., «The Right of Access to Community Information Under the Code of Pra.ctice: the Implications for Administrative Development», European Public Lazo, núm. 3, 1996, pp. 363-374; DYRBERG, P., «El acceso público a los documentos y las Autoridades comunitarias», Revista de Derecho comunitario europeo, núm. 2, 1997, pp. 377-411; DYRBERG, P., «Current Issues in the Debate on Public Access to Documents», European Law, Review, núm. 2, 1999, pp. 157-170; Hix, J.-P., «Demokratie, Transparenz und Bürgerrechte in der Europáischen Gemeinschaft», Neue Juristische Wochenshrlft, núm. 18, 1997, pp. 1217-1219; Izzo, S., «Segretezza dei documenti e diritto comunitario», Diritto Comunitario e degli scambi internazion,ali, núm. 3, 1997, pp. 397-436; LAFAY, F., «L'accés aux documents du Conseil de l'Union: contribution á une problématique de la transparence en droit communautaire», Revue Trimestrielle de Droit européen, núm. 1, 1997, pp. 37-68; LEVITT, M., Commission Notice on Internal Rules of Procedure for Access to the File, European Competition Law Review, núm. 3, 1997, pp. 187-190; LEVITT, M., Access to the file: The Commission's administrative procedures in cases under Articles 85 and 86, Common Market Law Review, núm. 6, 1997, pp. 1413-1444; MARTÍNEZ CAPDEVILA, C., «El acceso a los documentos del Consejo de la Unión Europea: últimos desarrollos», Gaceta Jurídica de la UE, B-120, 1997, pp. 5-18; O'NEILL, M., In search of a real right of access to E.C.-held documentation, Public Law, 1997, pp. 446-454; O'NEILL, M., «The Rights of Access to Community-Held Documentation as a General Principle of EC Law», European Public Law, num. 3, 1998, pp. 403-432; OSTERDAHL, I., «Openness v. Secrecy: Public Access to documents in Sweden and the E.U.», European Law, Review, num. 23, 1998, pp. 336 y ss.; PÉREZ CARRILLO, E. F., «La reforma del derecho de acceso del público a los documentos de la Unión Europea», Revista General de Derecho, núm. 675, 2000 y «La transparencia en el funcionamiento de la union Europea: El acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 56, 2000, pp. 349-385; TROIANIELLO, P., «Limiti applicativi del diritto di accesso ai documenti della Commissione europea», Diritto Comunitario e degli scambi internazionali, núm. 3, 1997. pp. 377-392; VEsTERDoRF, B., «Transparency. Not Just a Vogue Word», Fordham international law journal, num. 3, 1999, pp. 902-929. REDE 37/ Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 41 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT cuya reforma se encuentra actualmente en plena tramitación, con visiones encontradas entre la Comisión y el Consejo, de una parte, y el Parlamento, de otra, en cuando al alcance de la reforma'. En la Exposición de Motivos de dicho Reglamento se afirma que «al evaluar las excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislación comunitaria relativos a la protección de los datos personales, en todos los ámbitos de actividad de la Unión». Entre las limitaciones al derecho de acceso, se encuentra, conforme a su artículo 4.1.b, «la protección de la intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales». El acceso habrá de denegarse en todo caso, cuando la divulgación del documento pueda perjudicar al sujeto afectado'. El Reglamento precisa en su apartado sexto que, El 4 de abril de 2006 se aprobó la Resolución del Parlamento Europeo por la que solicita ala Comisión la reforma del Reglamento 1049/2001 [P6-A(2006) 052] . Esta resolución tuvo su origen en un informe de iniciativa cuyo ponente fue Michael Cashman (PSE), aprobado en la Comisión LIBE el 22 de febrero de 2006. El 3 de mayo de 2006 se aprobó el Libro Verde sobre la iniciativa europea de transparencia [COM (2006)194]. La consulta se cerró en agosto de 2006. El 18 de abril de 2007 la Comisión aprobó el Libro Verde sobre acceso del público a los documentos de las Instituciones de la Comunidad Europea. La consulta se cerró en julio de 2007. El 16 de enero de 2008 la Comisión Europea presentó su Informe sobre los resultados de la consulta pública [SEC (2008)29/2] , en el que se comprometió a presentar una propuesta de revisión del Reglamento 1049/2001 en el primer trimestre de 2008. El 30 de abril de 2008 se formuló la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y el Consejo relativo al acceso público de los documentos del Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión [COM (2008)229]. Se trata de una propuesta que debe tramitarse por el procedimiento de codecisión. El 30 de junio de 2008 emitió Dictamen el Supervisor Europeo de Protección de Datos [DOUE C 2, de 7 de enero de 2009]. La iniciativa se encuentra actualmente en tramitación en el Parlamento. La Comisión de Libertades Públicas (LIBE) del Parlamento elaboró un primer Informe el 19 de febrero de 2009 [A6-0077/ 2009], siendo el ponente el europarlamentario laborista británico Cashman. Como comisión asociada intervino la Comisión AFCO (asuntos constitucionales) con informe de la eurodiputada Jaktteenmaki (ALDE- liberales). Fueron comisiones competentes para emitir - opinión INTA (Comercio Internacional) con informe de la eurodiputada Plumb (PSE), JURI (Jurídica) con informe de la eurodiputada Frassoni (Verdes) y PETI (Peticiones) con informe del eurodiputado Hammerstein (Verdes). Se trata de un texto mucho más ambicioso que el proyecto de la Comisión. La Comisión manifestó su desacuerdo, y el Pleno del Parlamento decidió el 11 de marzo de 2009 devolver ala Comisión LIBE el expediente legislativo para que reformulara el Informe, en aplicación del artículo 53.2 TUE. El 2 de diciembre de 2009, la Comisión Europea actualizó el fundamento jurídico de la reforma del Reglamento 1049/2001, al Tratado de Lisboa [COM(2009)0665]. El 17 de diciembre de 2009, el Pleno del Parlamento aprobó una Resolución -«Resolución del Parlamento Europeo sobre las mejoras necesarias en relación con el marco jurídico de acceso a los documentos a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa»- solicitando una serie de mejoras y pidiendo a la nueva Presidencia (España) que promoviese el diálogo a nivel político entre las Instituciones sobre este tema. Actualmente, el expediente continúa residenciado en la Comisión LIBE. Tras la remisión a la comisión LIBE, han continuado los trabajo sobre este expediente. El ponente para el informe de fondo sigue siendo Cashman y la ponente de la Comisión asociada (AFCO) sigue siendo Jáktteenmaki. Por su parte, son ponentes de opinión Schlyter (Verdes) por la Comisión INTA, Lichtenberger (Verdes) por la Comisión JURI y Hankiss (PPE) por la Comisión de Peticiones. ' o En ocasiones, la solicitud de acceso tiene como finalidad la reutilización con fines comerciales de información en poder de la Administración difundida por ésta en soporte «en el caso de que las excepciones previstas se apliquen únicamente a determinadas partes del documento solicitado, las demás partes se divulgarán» y en el séptimo que «sólo se aplicarán durante el período en que esté justificada la protección en función del contenido del documento», con un período máximo de 30 años si bien en el caso de los documentos cubiertos por las excepciones relativas a la intimidad puede seguir aplicándose después de dicho período, si fuere necesario". El derecho a la protección de datos ha sido objeto, también él, de reconocimiento autónomo en el artículo 8 CDFUE 12 . En el plano legal, la normativa comunitaria está integrada, de una parte, por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que regula los tratamientos de datos efectuados en los Estados miembros; y, de otra, por el Reglamento (CE) n° 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciemdigital, supuesto regulado en la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de noviembre, relativa a la reutilización de la información del sector público. Dicha Directiva dispone que su regulación no afecta a los actuales regímenes de acceso de los Derechos nacionales, ni es aplicable a aquellos casos en que ciudadanos o empresas deban demostrar, en virtud del régimen de acceso, un interés particular para poder acceder a los documentos, ni a la normativa sobre protección de datos; y contempla entre los documentos excluidos aquellos que estén cubiertos por alguna excepción relativa a la protección de la intimidad de las personas. 11 Entre los trabajos posteriores a la aprobación del Reglamento n' 1049/2001 se encuentran los siguientes: ADAmsm, D., «How wide is "the widest possible"? Judicial interpretation of the exceptions to the right of access to official documents revisited», Common Market Law Review, núm. 2, 2009, pp. 521-549; CABRAL, P., Access to Member State documents in EC Law, European Law Review, núm. 3, 2006, pp. 378-389; DE LEEUW, M. E. de, The regulation on public access to European Parliament, Council and Commission documents in the European Union: are citizens better off?, European Law Review, núm. 3, 2003, pp. 324-348; DRIESSEN, B., Transparency in EU Institutional Law: A practitioners handbook, Londres, Cameron May, 2008; GONZÁLEZ ALONSO, L. N., Transparencia y acceso a la información en la Unión Europea, Colex, 2002; lintsxosto, J., «Darkness at the break of noon: The case law on Regulation N'. 1049/2001 on access to documents», Common Market Law Review, 2006, p. 735-781; KRANENBORG, H. y VOERMANS, W., Access to Information in the European Union. A comparative Analysis of EC and Member State Legislation, Europa Law Publishing, Groningen, 2005; NIETO-GUERRERO LOZANO, A. N., «Luces y sombras del derecho de acceso a los documentos de las Instituciones comunitarias», Gaceta Jurídica de la CE y de la Competencia, núm. 218, 2002, págs. 81-102; PEERS, 5., «The new Regulation on Access to Documents: a Critical Analysis», Yearbook of European Law, 2002, núm. 21; PÉREZ CARRILLO, E. F., «Accesibilidad a los documentos en materia de seguridad en la Unión Europea», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 28, 2007, pp. 819-854. Asimismo, permítaseme remitirme a mis trabajos «El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública», Revista de administración pública, núm. 160, 2003, pp. 283-316 y transparencia y acceso a la información en el Derecho Europeo. Ed. Derecho Global, Sevilla, 2010. 12 «/. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente». REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 43 42  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT bre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, que regula los tratamientos efectuados por dichos sujetos en los ámbitos regidos por el TFUE. El régimen que diseñan tiene grandes similitudes. Ambas Exposiciones de Motivos parecen partir del principio de que el acceso a los documentos en poder de las Administraciones comunitarias y nacionales que contengan datos personales se rige por la normativa sobre acceso s . No obstante, en ambos casos se echa de menos la clarificación de un tema tan crucial en el propio articulado, ya que a falta de la misma, la remisión por parte de la normativa sobre protección de datos a la legislación sobre acceso hay que extraerla de referencias más generales. En particular, del artículo 8 conforme al cual los datos pueden transmitirse cuando el destinatario demuestre que los datos son necesarios para el cumplimiento de una misión de interés público o son inherentes al ejercicio del poder público o el destinatario demuestre la necesidad de que se le transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legítimos del interesado". II. UNA CUESTIÓN IRRESUELTA 1. Las posiciones previas de las Instituciones Como hemos expuesto en otros trabajos, a los que procede ahora remitirnos', inicialmente la Comisión, el Parlamento y el Consejo vinieron interpretando que cualquier documento que contiene el nombre de una persona se convierte, per se, en un documento que contiene datos personales. El resultado fue la denegación de acceso a documentos directamente relacio- 13 En el caso de la Directiva, la referencia es un tanto tímida, ya que se limita a señalar que «la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el principio de acceso público a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en la presente Directiva». Más clara resulta la dicción del Reglamento, según la cual «el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 del Tratado CE, cuyo ámbito de aplicación abarca los Títulos V y VI del Tratado de la Unión Europea». 14 Sobre la protección de datos en el ámbito europeo, véase OLIVER, P., «The Protection of Privacy in the Economic Sphere before the European Court of Justice», Common market lazo review, núm. 5, 2009, pp. 1443-1483; Ruiz MIGUEL, C., «El derecho a la protección de los datos personales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: análisis crítico», Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 14, 2003, pp. 7-43. Se analiza también en el primer capítulo de mi monografía Datos personales y Administración Pública, Madrid, Civitas, 2005. 15 En particular, in extenso, sobre las diferentes posturas, véase nuestro trabajo «Un paso decisivo en la clarificación de las relaciones entre derecho de acceso y derecho a la protección de datos: la Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, Bavarian Lage/ Comisión, T-194/04, Civitas, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 27, 2008, pp. 329.345, núm. 3, 2007. Aquí damos cuenta tan sólo de una síntesis. 44  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 nados con la organización y el funcionamiento de dichas Instituciones'. A esta concepción maximalista, que conduciría a una indeseable opacidad de información muy relevante para la monitorización de la actividad pública se opuso con firmeza, primero, el Defensor del Pueblo Europeo s' y, posteriormente, el Grupo de protección de las personas en lo que respecta al tratamiento de datos personales 18 y el Supervisor Europeo de Protección de Datos', que mantuvieron, como claves de bóveda, la necesidad de una interpretación conjunta de los derechos de acceso y de protección de datos y de sus respectivas regulaciones; de deslindar dentro de la información que contiene datos personales, la que afecta a la intimidad y la que no, y de ponderar los derechos en juego en cada caso concreto. Como el listado de aprobados en los exámenes para entrar a formar parte de la función pública comunitaria, la identificación de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un procedimiento administrativo, la identificación de funcionarios que realizan actividades privadas, que figuran por tal motivo en el registro creado al efecto o la identificación del nombre de los asistentes de los parlamentarios. Algunas de estas informaciones, en la actualidad, son objeto de publicidad general. Como se señaló anteriormente, la práctica comunitaria ha evolucionado hacia una mayor publicidad de este tipo de informaciones. 17 En Carta de 30 de septiembre de 2002 dirigida al Presidente de la Comisión, el Defensor del Pueblo entiende que el objetivo de la protección de datos es el derecho a la privacidad del artículo 8 CEDI-I e informa que ha solicitado a la Comisión que se clarifiquen las normas comunitarias sobre protección de datos para asegurar que las mismas no limitan el principio de transparencia y el derecho de acceso público a documentos, exponiendo su preocupación «por una interpretación perversa de las reglas comunitarias sobre la protección de datos que ha derivado en la asunción de un presunto genérico derecho a la participación anónima en actividades públicas». «Esta mala interpretación amenaza socavar el principio de transparencia y de acceso público a documentos». Propone un cambio en la redacción del considerando 72, que diga »Whereas this Directiva [allows] is not intended to limit the principie of openness and the rigth of access to official documents [to be taken into account zvhen implementing the principies set out in this Directive] under national constitutions or lazos» (las palabras entre corchetes corresponden a la redacción actual y las palabras en cursiva son los añadidos propuestos). Yen el Reglamento de 2001, que regula el tratamiento de datos por las Instituciones, añadir: «This Regulation is not intended to limit the concept of openness enshrined in the second subparagraph of Article 1 of the Treaty on european Union. Nor is it intended to limit the right of access to documents, which is governed by Regulation 1049/2001/EC». 18 En su Dictamen 5/2001, de 17 de mayo, estima que el derecho de acceso y el derecho a la protección de datos son de la misma naturaleza, importancia y grado, y deben aplicarse conjuntamente, buscando un equilibrio. La comunicación a terceros de datos personales es un tratamiento protegido por la Directiva sobre protección de datos y, en los casos en que ésta no se aplique, por el artículo 8 CEDH. Analiza, así, el acceso a la información desde la perspectiva de su conformidad con la Directiva, y la consecuencia general que se extrae es que no puede hablarse de la prevalencia de uno o de otro, sino que ha de estarse a un análisis ponderado caso por caso, sin posibles automatismos. Se complementa con los Dictámenes 3/1999 y 7/2003, en que analiza el encaje entre comercialización de la información pública y protección de datos. 19 El Supervisor elaboró en julio 2005 un documento fundamental a nuestros efectos, titulado «Public access to documents and data protection» [Publicaciones de la Comisión. Background Paper Series, julio 2005, núm. 11, en que se aborda monográfica y detalladamente esta cuestión, y sobre el que volveremos en la medida en que está en la base de su posición en el proceso de reforma del Reglamento núm. 1049/2001. REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 45 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT 2. La aproximación judicial y el diferente enfoque entre el TPI y el TJCE: en especial, el asunto Bavarian Lage La jurisprudencia en materia de acceso a la información tiene gran relevancia, y, con su preocupación por maximizar el alcance del derecho de acceso, ha contribuido de forma progresista a su afianzamiento". Con carácter mayoritario, gira sobre la aplicación de excepciones diferentes a la intimidad y la protección de datos, ya que, como dijimos, se trata de una excepción escasamente invocada por las Instituciones. Hasta el asunto Bavarian Lage, sólo cabía destacar un par de sentencias que avanzaron líneas del entendimiento del alcance de la protección de datos y del concepto de dato personal, así como de su relación con el derecho de acceso, bien que aún necesitadas de profundización y referidas a la interpretación de la Directiva 95/46 sobre protección de datos, por la vía de la cuestión prejudicial. En ellas, el TJCE consideró que toda información que incluya el nombre de una persona es un dato personal a los efectos de la aplicación de la protección de datos, y ello incluso cuando el objetivo pretendido por el solicitante de acceso es información sobre un bien o una actividad, y no sobre una persona. Constreñido por el marco jurídico de los asuntos —cuestiones prejudiciales de interpretación de la normativa sobre protección de datos, sin existir directiva comunitaria general sobre acceso a la información— interpretó que la regla del interés legítimo plasmada en la Directiva 95/46 como legitimadora de los tratamientos inconsentidos había de llevar a ponderar el del titular de los datos y el del reclamante de acceso, teniendo en cuenta el interés concreto de la publicidad de dicha informa- La he analizado en «El nuevo Derecho europeo de acceso a la información pública», Revista de Administración Pública, nüm. 160, 2003, pp. 283-316 (al hilo de la aprobación del Reglamento 1049/2001). Con carácter general, la jurisprudencia se ha encargado de señalar de forma reiterada que las Instituciones deben examinar, para cada documento, si, vistas las informaciones de las que dispone, la divulgación es efectivamente susceptible de afectar a uno de los intereses protegidos [por todas, STPI, asunto Denkavit Nederland BV (T-20/99), de 13-9-2000]. El riesgo de perjuicio debe ser razonablemente previsible y no puramente hipotético. Por lo demás, toda limitación a un derecho que entronca con el principio democrático ha de interpretarse restrictivamente, de modo que no se frustre la aplicación del principio general de libre acceso [como resume, por todas, la STPI, asunto Aldo Kuijer (T-211/00), de 7-2-2002]. Esta línea directriz se manifiesta, en primer lugar, en la exigencia de apreciación singularizada y motivación para cada documento, en que se argumente por qué su comunicación puede efectivamente menoscabar uno de los intereses protegidos, sin que baste la mera referencia a las características generales de las categorías de documentos [así por ejemplo, en la STPI, asunto Aldo Kuijer (T-188/ 98), de 6-4-2000] o al sector al que pertenezca [por todas, STPI, asunto Interporc Im- und Export GMBH (T-124/96), de 6-2-1998], dando respuesta en su caso a la contraargumentación que haya expuesto el demandante de acceso en la solicitud confirmatoria que hace las veces de recurso [STPI, asunto Aldo Kuijer (T-188/98), de 6-4-2000]. Y, en segundo lugar, en la obligación de conceder el acceso parcial cuando sea posible limitado a los datos no amparados por las excepciones, siempre que el acceso a la información siga teniendo sentido [por todas, STPI, asunto Hautala (T-14/98), de 19-7-1999]. 46  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 ción para el control democrático del poder y la naturaleza de la información (su mayor o menor proximidad al núcleo de lo íntimo) 21 . 21 Así, en la STJCE, asunto Fischer (C-369/98), de 14-9-2000, se trataba de dilucidar si, en el marco del sistema integrado de gestión y control relativo a determinados regímenes de ayudas comunitarias, el nuevo titular de unas explotaciones tiene derecho a que las autoridades nacionales le den información sobre los cultivos a que se habían destinado anteriormente sus explotaciones agrícolas. Dicha información se le denegó, invocando la normativa nacional sobre protección de datos. El TJCE estimó que la normativa comunitaria prevé la consulta de base de datos, sin limitarla a autoridades nacionales y comunitarias, y que un solicitante de ayudas tiene un interés esencial y legítimo en poder disponer de la información necesaria para presentar una solicitud de pagos compensatorios correcta y evitar ser objeto de sanciones. De este modo, no cabe condicionar la comunicación de estos datos al consentimiento del tercero. Su Abogado General Alber, en las conclusiones a esta Sentencia, precisó más, pudiendo sintetizarse su planteamiento del siguiente modo: a) No basta la mera invocación de la protección de datos para excluir todo acceso inconsentido, ya que el derecho de acceso se basa en el principio de transparencia que sólo puede limitarse cuando existan motivos especiales que lo justifiquen; b) el que pretende acceder a la información que contenga datos personales debe pretender una finalidad legítima relacionada con el propio objetivo de la creación del sistema de información; c) es preciso que los datos no sean accesibles por otro medio distinto; d) es necesaria una cuidadosa ponderación de intereses, a la vista de las repercusiones que, en cada caso, puede tener para el demandante de acceso y para el titular de datos personales la decisión que se adopte, debiendo en todo caso prevalecer el derecho de acceso cuando la difirsión no perjudique los intereses del sujeto de la información. Entiende que en este caso debe concederse el acceso. Por su parte, en la STJCE, asunto Osterrei chischer Rundfunk (C-465/00, C-138 y 139/01), de 20-5-2003, se planteaba si ante una normativa sobre publicación de los salarios más elevados pagados por la Administración nacional, había de prevalecer el principio de transparencia y control democrático, o el principio de consentimiento como integrante del derecho a la protección de datos. Resulta significativo que, junto al Gobierno austriaco, como parte implicada, se personaran para defender la prevalencia del primero, además del italiano, Gobiernos de países con una profunda tradición de transparencia y control democrático como los de Dinamarca, Suecia y Finlandia, que defendían que la protección de los datos debe ceder ante el principio de transparencia, que ocupa un lugar esencial en el ordenamiento jurídico comunitario, prueba de lo cual sería la mención de la Exposición de Motivos a la que antes hicimos alusión, así como las excepciones al principio de consentimiento autorizadas por la Directiva cuando los tratamientos son necesarios para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento; y los necesarios para el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público conferido al responsable del tratamiento a quienes se comuniquen los datos. Asimismo, al amparo del artículo 13 de la Directiva 95/46, los Estados miembros pueden establecer excepciones para salvaguardar varios objetivos de interés general y, en particular, «un interés económico y financiero importante de un Estado miembro». Es decir, la protección de datos no es absoluta, como no lo es tampoco el derecho a la vida privada reconocido en el artículo 8 CEDH. Por ello, habría que ponderar y para ello hay que atender a la naturaleza de los datos, si se trata de datos sensibles o que afectan a la intimidad, o por el contrario de datos personales que afectan en menor medida a la identidad de la persona, de carácter económico, relativo a personas que actúan en el ejercicio de funciones públicas, y que son de facto públicos en la mayoría de los Estados, de tablas de salarios o de horquillas de retribuciones establecidas por ley, reglamento o convenios colectivos. Aun así, habría que plantearse si el objetivo puede cumplirse mediante la publicación anónima de los datos. En el caso de autos, los términos de comparación serían el interés de la República de Austria en garantizar la utilización óptima de REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-63(12 47 EMILIO GUICHOT  LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... Al margen de estos precedentes, referidos como decimos a la interpretación de la Directiva 95/46, el único caso en que el Juez comunitario ha debido conocer un recurso de anulación contra una denegación de acceso basada en el artículo 4.1.b) del Reglamento nQ 1049/2001 ha sido el asunto Bayarian Lage. El caso originó una gran expectación jurídica, muestra de lo cual es que en el procedimiento administrativo y judicial intervinieron tanto el Defensor del Pueblo 22 como el Supervisor Europeo de Protección de Datos 23 , Dinamarca, Finlandia y Suecia (favorables a la comunicación de las identidades), el Consejo y el Reino Unido (favorables a la denegación). El asunto tiene como telón de fondo la solicitud por una empresa de las actas de reuniones de la Comisión con una asociación del lobby de las empresas cerveceras, incluyendo el nombre de los representantes de las mismas. La información sobre la identidad de las personas les es denegada respecto de las personas que, consultadas por la Comisión, se oponen a la comunicación 24 . los fondos públicos y, en particular, el mantenimiento de los salarios dentro de unos límites razonables con la gravedad de la lesión al derecho de las personas afectadas al respeto de su intimidad. La ponderación queda remitida al juez nacional, pero el Tribunal Comunitario apunta a la anonimización de los datos personales, e, incluso, a la publicación de las retribuciones generales de los diferentes puestos como medidas más proporcionadas. En línea con las ideas que ya había expresado en los documentos antes mencionados. 23 Lo que parecía una paradoja lo era, a nuestro juicio, sólo aparentemente, pues buscaba la consolidación jurisprudencia! de los criterios sobre la relación entre publicidad y reserva que él mismo había formulado, como hemos visto, meses antes, en julio de 2005. 21 El asunto puede sintetizarse del siguiente modo. Bavarian Lage es una empresa constituida en 1992 para la importación de cerveza alemana en Reino Unido que se vio impedida en el ejercicio de su actividad por la normativa británica que permitía la existencia de contratos de exclusividad entre los pubs y empresas cerveceras locales, salvo en el caso de las grandes cadenas, respecto a las cuales, en todo caso, la excepción legal a la exclusividad sólo se aplicaba a la cerveza envasada en barril, y no a las embotelladas. Dicha empresa presentó en 1993 una denuncia ante la Comisión por presunta vulneración del Tratado, por constituir a su juicio una medida de efecto equivalente, que dio origen en 1995 a la apertura de un procedimiento por incumplimiento, de la que fue informada la demandante, junto al dato de que se había enviado al Reino Unido un escrito de requerimiento. En octubre de 1996 tuvo lugar una reunión entre representantes de la Comisión, del Ministerio de Comercio e Industria británico y de la Confederación de Cerveceras del Mercado Común. La demandante había solicitado participar pero la Comisión denegó su solicitud. A resultas de dicho procedimiento, el Reino Unido anunció en marzo de 1997 y aprobó en agosto del mismo ario una modificación de la normativa, para que la cerveza embotellada pudiera venderse en las mismas condiciones que la cerveza envasada en barril y la Comisión decidió suspender el procedimiento sin notificar dictamen motivado. Una vez aprobada la nueva normativa, se archivó el procedimiento por incumplimiento el 10 de diciembre de 1997. Entre tanto, en 1997 se sucedieron solicitudes por parte del demandante de acceso al texto del dictamen motivado, y denegaciones por parte de la Comisión. La denegación final impugnada se basa en la aplicación de la excepción al derecho de acceso contemplada en el Código de Conducta relativo al acceso del público a los documentos del Conséjo y de la Comisión, de 8 de febrero de 1994, conforme a la cual el acceso 48  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 — La doctrina de la STPI (T-194/04), de 8-11-2007, puede resumirse en los siguientes puntos en lo que hace a la relación entre transparencia y privacidad: debe denegarse cuando pueda suponer un perjuicio para la protección del interés público, y en particular para las tareas de inspección y de investigación de la Comisión, como ocurriría en un caso como éste en que es preciso respetar la naturaleza confidencial de dichos procedimientos y que exista una cooperación sincera y un ambiente de confianza mutua entre la Comisión y el Estado miembro que permitan la negociación. Impugnada la denegación, el TPI advirtió que de su jurisprudencia no se deduce que todos los documentos relacionados con los procedimientos por incumplimiento se encuentren cubiertos por la excepción basada en la protección del interés público. Estimó que en este caso no se trataba de un «dictamen motivado», sino de un documento preparatorio del mismo, ya que cuando se solicitó el acceso la Comisión había suspendido su decisión de emitir el dictamen motivado, por lo que el procedimiento por incumplimiento se encontraba todavía en fase de inspección e investigación. Apreció que una divulgación de documentos relativos a la fase de investigación, durante las negociaciones entre la Comisión y un Estado miembro, podría perjudicar el correcto desarrollo del procedimiento por incumplimiento, lo que justificaba la denegación. Junto al recurso ante el TPI, la demandante acudió simultáneamente ante el Defensor del Pueblo Europeo, presentando una reclamación en julio de 1998, en la que precisaba que pretendía obtener el nombre de los representantes de la Confederación de Cerveceras del Mercado Común que habían asistido a la reunión de octubre de 1996 y de las sociedades y personas que habían realizado comentarios incluidos en el expediente. La Comisión pidió permiso a dichas personas para revelar su identidad y comunicó tan sólo la de aquellos que lo dieron. El Defensor del Pueblo propuso la comunicación de todas las identidades pero la Comisión, en su dictamen motivado de julio de 2000 mantuvo la necesidad de consentimiento, aceptando facilitar la identidad de los que no habían respondido a su solicitud. En noviembre de 2000 el Defensor del Pueblo entregó su Informe especial al Parlamento Europeo, a raíz del proyecto de recomendación dirigido a la Comisión en el que concluyó que no existe ningún derecho fundamental que se oponga a la divulgación de informaciones comunicadas a una autoridad administrativa bajo el más absoluto secreto y que la Directiva sobre protección de datos no exige que la Comisión guarde en secreto los nombres de las personas que le comunican opiniones o informaciones en el marco del ejercicio de sus funciones. El Parlamento Europeo, como respuesta al Informe especial, se pronunció en su sesión de 11 de diciembre de 2001 e hizo suya esta aproximación, aprobando la conclusión del Defensor del pueblo y considerando que la Comisión había interpretado erróneamente la Directiva. Al calor de estas tomas de posición y del cambio de normativa consecuencia de la aprobación del Reglamento núm. 1049/2001, el demandante planteó en diciembre de 2003 nueva solicitud de acceso a los documentos mencionados, que fue respondida por la Comisión en enero de 2004, otorgándolo respecto de algunos documentos relativos a la reunión de octubre de 1996, pero ocultando los nombres de dos personas que se habían opuesto expresamente a que se divulgase su identidad y de otras tres con las que no había logrado ponerse en contacto. Presentada solicitud confirmatoria en febrero, fue desestimada en marzo, argumentando que era de aplicación el Reglamento n 2 45/2001, sobre protección de datos, que exige la acreditación de un objetivo expreso y legítimo y la necesidad de la comunicación, por lo que debía apreciarse la excepción prevista en el Reglamento n 9 1049/2001 sobre derecho de acceso referida a «la protección de la intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales». Añadió que, incluso de no ser de aplicación la normativa sobre protección de datos, la denegación podía fundarse asimismo en la excepción relativa a la protección del objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría. Ante la confirmación de la negativa parcial al acceso, la demandante interpuso recurso en mayo de 2004. REDE 37/ Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 49 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT 1 2 ) Las solicitudes de acceso deben analizarse a la luz del Reglamento n 2 1049/2001, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar interés alguno. El principio, conforme a dicha normativa, consiste en que el acceso y la denegación sólo proceden cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general. 2') La relación entre los Reglamentos n 2 1049/2001 y n 2 45/2001 es la siguiente. El Reglamento nc- ) 45/2001 establece expresamente, en su decimoquinto considerando, que el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 TCE (actual artículo 15 TFUE), es decir, las que desarrollan el derecho de acceso. Por tanto, el acceso a dichos documentos entra en el ámbito de aplicación del Reglamento n 2 1049/2001. Este último, a su vez, afirma en su undécimo considerando, que al evaluar las excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes en la legislación comunitaria relativos a la protección de los datos personales, lo que incluye al propio Reglamento nc-) 45/2001. Un repaso de las disposiciones de dicho Reglamento relevantes a estos efectos le lleva a considerar que un tratamiento es lícito cuando es necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento (artículo 5.b) , una de las cuales es precisamente proveer el acceso a los documentos en poder de las Instituciones en los términos del Reglamento n 2 1049/2001. En cuanto al requisito de la normativa de protección de datos de que el destinatario demuestre la necesidad de que se transmitan los datos y no existan motivos para suponer que ello pudiera perjudicar los intereses legítimos del interesado (artículo 8.b Reglamento n 2 45/2001), la normativa sobre acceso no exige justificación de la solicitud (artículo 6.1 Reglamento n 2 1049/2001), por lo que el solicitante no está obligado a demostrar la necesidad y, por otra, la propia previsión de la excepción por protección de la intimidad y la integridad de la persona lleva a descartar, en principio, la existencia de motivos para suponer la posibilidad de un perjuicio. En cuanto al derecho de oposición al tratamiento, por razones imperiosas y legítimas propias de su situación particular, contemplado en la normativa sobre protección de datos (artículo 18 Reglamento 45/2001) al tratarse de una obligación jurídica, no cabe tampoco, en principio, accionar el derecho de oposición de la normativa sobre protección de datos, si bien de nuevo la previsión de la excepción por protección de la intimidad y la integridad de la persona conduce a que deba tenerse en cuenta, sobre esta base, la incidencia de la divulgación de los datos relativos al interesado. Por tanto, la comunicación no depende de la aceptación o la negativa del titular de los datos a su comunicación, sino de la concurrencia objetiva de dicho perjuicio. 3 2 ) Para interpretar la excepción, contenida en la normativa sobre acceso, relativa a la protección de la intimidad, hay que acudir a la jurisprudencia del CEDH, como dispone el artículo 6.2 TUE, conforme a la cual las actividades profesionales y comerciales y el derecho a la protección de datos no 50  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero - Marzo - 2011 están excluidas per se del concepto de intimidad, pero no todos los datos personales referidos a dichas actividades entran necesariamente en dicho concepto. En todo caso, la excepción sólo se aplica cuando haya un riesgo de perjuicio concreto y efectivo a la intimidad, lo que ocurrirá tendencialmente cuando se trate de datos especialmente protegidos, sin excluir que sean los únicos que pueden producir este efecto. La aplicación de estos principios al caso de autos le lleva a considerar que la lista de los participantes en la reunión contiene datos personales, pero este mero hecho no significa que su difusión ponga en peligro su intimidad o integridad. Se trata de personas que asistieron en calidad de representantes de una organización empresarial, y no a título personal, y cuyas manifestaciones fueron imputables a dichas entidades y no opiniones personales, sin que haya constancia de la existencia de un previo compromiso de confidencialidad por parte de la Comisión o una solicitud de la misma durante la reunión por parte de los afectados. La negativa a la difusión de los nombres fue dada una vez que la Comisión solicitó posteriormente la autorización y, como se dijo, estima que la normativa sobre acceso no concede relevancia a la voluntad del afectado sino a la concurrencia o no de una amenaza objetiva para su intimidad, que no fue argumentada por las únicas dos personas que denegaron su autorización. Además, las personas que participaron en dicha reunión no pudieron considerar que las opiniones que expresaban en nombre y por cuenta de las entidades que representaban tendrían un tratamiento confidencial. Se trataba de una reunión celebrada en el marco de un procedimiento por incumplimiento. Aunque el denunciante puede, en un procedimiento de este tipo, en virtud de las normas internas de la Comisión, elegir un tratamiento confidencial, tal tratamiento no está previsto para las demás personas que participan en la investigación. Habida cuenta de que la Comisión divulgó el acta, si bien expurgada de ciertos nombres, está claro que consideró que no se trataba de información protegida por el secreto profesional. El Reglamento n 2 45/2001 no exige que la Comisión guarde en secreto el nombre de las personas que le comunican opiniones o informaciones relativas al ejercicio de sus funciones 25 . - Interpuesto recurso de casación, la Abogada General Sharpston presentó el 15 de octubre de 2009 sus conclusiones al asunto C-28/08. Parte de la necesidad de interpretación armónica de dos Reglamentos que desarrollan dos derechos fundamentales de igual rango, lo que imposibilita dar prioridad absoluta a uno sobre el otro y llama a ponderar. Junto a disquisiciones de interés y un tanto confusas sobre el alcance de ambos Reglamentos 26 , 25 Por lo demás, la Sentencia comienza inadmitiendo la pretensión dirigida a que el TPI ordene a la Comisión que comunique el nombre de todas las personas que asistieron a la reunión, porque, como es sabido, «en el marco del control de la legalidad que ejerce el TPI, éste no puede dirigir órdenes conminatorias a las Instituciones o hacer sus veces», principio que se aplica a todos los ámbitos contenciosos, incluido el acceso a documentos. 26 Considera que ambos Reglamentos tienen diferente objeto: el Reglamento 45/2001 se apoya en el concepto de «datos» y el 1049/2001 en el de «documentos». Una solicitud de transmisión de documentos no se trata de manera automatizada o particularmente automatizada, sino que se examina de manera individual y manual. Además, lo que se REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 51 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICTIOT viene a concluir que la información solicitada sobre la identidad de los intervinientes incluso si es en el contexto de las relaciones profesionales, afecta a la vida privada, habida cuenta de la amplia interpretación de este concepto que lleva a cabo el TEDH. Por lo cual, también en este caso habría de haberse procedido a una ponderación, decantándose en el caso de autos por la prevalencia de la publicidad. - Finalmente, el 29 de junio de 2010, el TJUE dictó su sentencia en el asunto C-28/08 27 . Se trata de una sentencia mucho más sucinta que la del TPI. Considera que los Reglamentos 1049/2001 y 45/2001, no contienen ninguna disposición que establezca expresamente la primacía de uno sobre otro, por lo que en principio es preciso garantizar la plena aplicación de ambos. El único vínculo explícito en el articulado es la referencia «en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales», ínsita en el artículo 4.1.b) Reglamento 1049/2001, que, considera, el TPI no tuvo en cuenta, al limitar la aplicación de la excepción en él prevista a la vulneración de la intimidad o la integridad de la persona en el sentido del 8 CEDH y la jurisprudencia TEDH. Sin embargo, argumenta, el artículo 4.1.b), establece un régimen específico y reforzado de protección de la persona cuyos datos personales pudieran, en su caso, divulgarse, que obliga a aplicar en su totalidad el Reglamento 45/2001, incluidos sus artículos 8.b) y 18. Al omitir su toma en consideración, la interpretación del TPI no responde al necesario equilibrio entre ambos Reglamentos. En cuanto a la solución del caso concreto, considera que la Comisión actuó correctamente: facilitó el acceso al contenido de actas, incluidas las opinioalmacena es un acta, no un conjunto estructurado de datos personales accesibles con arreglo a criterios determinados, de modo que el dato personal no es el criterio de búsqueda. Cuando se busque, será tratamiento de documentos, pero no tratamiento de datos. Sí lo sería si se solicita el acta de todas las reuniones donde intervino una determinada persona. No obstante, admite que en la Sentencia Lindqvist (que antes mencionamos), el TJUE dijo que siempre que el tratamiento sea automático o semiautomático, queda sujeto a normas de protección de datos, siendo irrelevante la manera en que se guarden, por lo que conforme a dicha jurisprudencia en un caso como éste estamos ante un tratamiento sometido al Reglamento 45/2001. A su juicio, cuando se solicita acceso a documentos que contienen datos personales, hay que distinguir entre los que tienen una mención incidental, y en que la intención no tiene mucho que ver con compilar datos personales en sí mismos (p. ej., el acta de una reunión), en la que éstos no tienen apenas importancia; y los que contienen, fundamentalmente, una gran cantidad de datos personales (p. ej., una lista de personas con sus características), documentos cuya razón de ser es recoger, precisamente, estos datos personales. En cada caso, es una la normativa aplicable. En el primer caso, el Reglamento 1049/2001, sin necesidad de motivación y con eficacia erga omnes de la resolución; en el segundo, el Reglamento 45/2001, con obligación de motivación la necesidad de que se les transmitan los datos conforme al 8.b), con eficacia inter partes. 27 La Comisión y el Supervisor solicitaban la reapertura de fase oral porque la Abogada General se basó, como vimos, en argumentos que no fueron debatidos ni ante el TPI ni ante el TJUE. Este considera, no obstante, que tiene todos los elementos necesarios para dirimir el asunto y no procede la reapertura. 52  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 nes personales de los intervinientes, sin su identificación (parece que debe leerse, maximizó en lo posible el derecho de acceso, concediendo el acceso parcial); actuó legítimamente solicitando el consentimiento de las personas afectadas, de acuerdo con lo que disponía la Directiva 95/46, norma inicialmente aplicable, y más tarde, con el Reglamento 1049/2001 (significativamente, no se cita en qué preceptos se prevé dicha solicitud de consentimiento a posteriori, parece, en suma, apoyarse en la exigencia general de consentimiento) ; y cumplió el artículo 8.b) al exigir que Bavarian demostrara la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso. Desconociendo los motivos que podían tener los afectados para oponerse a la difusión y los del solicitante de información para necesitar conocer la identidad de aquéllos, la Comisión no pudo llevar a cabo la ponderación, por lo que denegó legítimamente la solicitud de acceso al acta completa, sin infringir lo dispuesto en el Reglamento 1049/2001 ni incumplir su obligación de transparencia. A mi juicio, y a diferencia de la sentencia del TPI, el razonamiento del TJCE tiene más sombras que luces, se sitúa al margen de los principios comunes a los Derechos de los Estados Miembros y conduce a una desnaturalización del derecho de acceso a la información. a) Obvia elementos normativos fundamentales: la Exposición de motivos del Reglamento n 9 - 45/2001 y su afirmación de que el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contienen datos personales, dependen de las normas que desarrollan el derecho de acceso; b) Reprocha equivocadamente al TPI una indebida omisión de toma en consideración de la totalidad de preceptos de dicho Reglamento, siendo así que, como vimos, el TPI sí procedió a una interpretación armónica de sus artículos 8.b) y 18 con la normativa sobre protección de datos; c) Da por buena la introducción por la Comisión en el procedimiento de acceso de un trámite, la comunicación al afectado, no prevista en el mismo, derivada aparentemente del principio de consentimiento de la normativa sobre protección de datos; d) Compatibiliza la legalidad de la comunicación al afectado con la posibilidad teórica, en caso de denegación del consentimiento, de una ponderación entre el derecho a la protección de datos y el derecho de acceso, en la que éste se desvincula de su base originaria, la del control democrático no vinculado a intereses particulares, y de su principal característica con ello conectada, la innecesariedad de motivar la solicitud, en la medida en que argumenta que al solicitante de información debe exigírsele que demuestre la necesidad de conocimiento de los datos personales de aquellos que no daban su consentimiento expreso, a falta de lo cual no es posible ponderar y debe denegarse la información. Recientemente, pero en fechas anteriores a la Sentencia del TJCE en el asunto Bavarian Lager, el TPI ha debido juzgar si la identidad y las opiniones REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 53 cuando sea necesario, para minimizar la limitación a la transparencia, o la configuración del acceso electrónico en términos en que sea posible el respeto a estos principios. V) Finalmente, entre las garantías institucionales, cabe apuntar que buena parte de los Derechos occidentales cuentan con la previsión de una autoridad de control (sea bajo un modelo de única o de doble agencia, esto es, especializada sólo en transparencia y acceso a la información" o competente también en materia de protección de datos') que asegura una respuesta ágil y gratuita, características que resultan clave en esta materia (el conocimiento de la información o es actual o no sirve a los fines de control democrático para los que se reconoce el derecho; y, de tener que recurrirse a los costes de un proceso judicial, muchos ciudadanos se ven refrenados en el ejercicio del derecho)''. Junto a ello, las decisiones están sometidas en todo caso a un control judicial pleno y a la vez respetuoso con dicho margen de discrecionalidad. En el Derecho comunitario, no se ha creado aún una autoridad semejante, y el sistema de control se apoya, como el de un país pionero como Suecia (¡cuya ley data de 1766!) en el binomio Ombudsman/ tribunales, si bien, como se ha comprobado, el Supervisor Europeo de Protección de Datos ha analizado intensamente la cuestión a partir de una posición de ponderación'''. V. VALORACIÓN DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOS EXPUESTOS A la luz de estas conclusiones, considero, con el Supervisor y el Parlamento, que la propuesta de la Comisión es a todas luces insuficiente. Trata de regular un caso concreto (el que dio origen a Bavarian), y se contenta en lo demás con remitir a la normativa sobre protección de datos, que, si algo está claro, es que no resuelve la cuestión planteada. Por el contrario, la propuesta del Supervisor, acogida por el Parlamento, se sitúa a nuestro juicio en la dirección adecuada. La propuesta del Supervisor, seguida por el Parlamento, resulta de gran interés, si bien cabe destacar que adolece de ciertas carencias, máxime si Corno en el caso francés, portugués o italiano. Vid. Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit., nota 1. Como ocurre, entre otros, en Reino Unido, Alemania, a nivel federal, o Suiza, a nivel confederal. Vid. Publicidad y privacidad de la información administrativa, op. cit., nota 1. 50 Véanse los trabajos citados en nota 1. Las excepciones son precisamente los países pioneros en la transparencia, como Suecia o EE UU, y que desarrollaron sus legislaciones antes de la generalización de la figura de las Autoridades independientes de control. Y, de hecho, en EE UU se acaba de crear el germen de un Comisario de la información a nivel federal y ya existen en ámbitos territoriales inferiores. 51 Por el contrario, el papel de la Agencia de la Unión Europea para los Derechos Fundamentales no ha sido hasta el momento relevante en este ámbito. 66  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 la comparamos con la propia posición «acabada» del Supervisor sobre las relaciones entre publicidad y privacidad, desarrollada en su Informe de 2005 al que antes hicimos alusión. Así: 1 9 ) Debería aclararse en el articulado que la norma especial ante solicitudes de acceso a la documentación es el Reglamento 1049/2001, y no el Reglamento 45/2001, que lo será tan sólo cuando sea el propio interesad() el que quiera acceder a documentación donde figuren sólo sus datos personales. No parece bastar con introducir una mención en la Exposición de Motivos del Reglamento 1049/2001, máxime visto que el TJCE ha obviado la clara afirmación contenida en el decimoquinto considerando de la Exposición del Reglamento 45/2001. 2 9 -) Debería decantarse si el objeto de protección es la intimidad o también, más en general, los datos personales (la fórmula propuesta es ambigua —«No se divulgarán datos personales cuando su divulgación pueda suponer un perjuicio para la intimidad o la integridad de la persona»—). Cierto es que doctrinal y jurisprudencialmente existe una notable indefinición entre uno y otro derecho, pero si se estima, como hace la propia Carta Europea de Derechos Fundamentales, que se trata de derechos autónomos, hay que decidir si ambos, o sólo el derecho a la intimidad, constituyen límites al derecho de acceso. 3 9 ) En el caso de los datos «íntimos», y en línea en buena medida con soluciones apuntadas por el propio Supervisor en su Informe de 2005, parecería razonable otorgarles la máxima reserva, que pudiera decaer sólo con consentimiento del afectado o ante un interés público superior en la transparencia en casos en que es del máximo interés para el conjunto de los ciudadanos el conocer información que contenga este tipo de datos —y, si se quiere, o previa del propio Supervisor y/o del TJCE—. Algún caso pensable podría referirse a datos de salud de máximos responsables políticos comunitarios que pudieran incapacitarlos para el ejercicio de sus funciones. Resultaría esclarecedor aclarar, además, que los datos sensibles de conformidad con el Reglamento 45/2001 tienen en todo caso este carácter —si bien no agotan la categoría—. 4°) El listado no exhaustivo de casos en que «no existe perjuicio» para el derecho a la intimidad —y que más bien parece en sustancia un listado de qué datos no son íntimos— está demasiado marcado por los casos que hasta ahora han sido objeto de polémica pero obvia otros de gran importancia para la transparencia pública y que, de hecho, ya son objeto de publicación general en función de sus respectivas normativas reguladoras, como el de empleos públicos, beneficiarios de contratos, subvenciones, etc. Además, en todos estos casos, los propuestos y los omitidos, más bien habría de decirse que no se afecta a la intimidad o que prevalece el interés público superior en la transparencia, y no tanto que no existe el perjuicio, puesto que la existencia o no del mismo es de apreciación subjetiva y caso por caso. 5 9 ) La previsión según la cual, incluso en los casos no expresamente previs- REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 67 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... EMILIO GUICHOT 68  ISSN 1579-6302  REDE 37 / Enero-Marzo - 2011 f EMILIO GUICHOT REDE 37 / Enero-Marzo - 2011  ISSN 1579-6302 69 LAS RELACIONES ENTRE TRANSPARENCIA Y PRIVACIDAD EN EL DERECHO... tos, se divulgarán los datos personales cuando así lo justifique un interés público superior, «en cuyo caso la institución o el organismo deberá especificar ese interés público y dar a conocer las razones por las que, en ese caso concreto, el interés público supera los intereses de la persona afectada», sería más clara si se vinculase expresamente dicho interés público a la relevancia de la transparencia y el conocimiento en el caso concreto. Y ello, en la medida en que, como ha establecido de manera clara la jurisprudencia del TJCE, en línea con el Derecho comparado, saliendo al paso de posiciones iniciales en contrario del TPI, el «interés público superior» al que se refiere la normativa comunitaria no es un interés diverso al propio principio de transparencia y control democrático que está en la base del derecho de acceso° 2 . Por tanto, la llamada tan sólo en este caso —no se predica del resto de las excepciones al derecho de acceso contempladas en el artículo 4 del Reglamento 1049/2001— a la «especificación del interés público» o bien debe, a mi juicio, eliminarse por ser susceptible de interpretaciones erróneas, o bien vincularse de forma expresa al principio de transparencia. 6 2 ) La propuesta adolece de imprevisión de un mecanismo de traslado al afectado de la solicitud de acceso formulada por un tercero, siempre que pueda ser relevante para la decisión a adoptar, esto es, para que la Institución en cuestión pueda valorar en el caso concreto el posible perjuicio para la intimidad (y, en su caso, para la protección de datos) y ponderarlo con la relevancia de la documentación solicitada para la transparencia de la actividad pública y el control democrático. Como hemos comprobado, la inexistencia de dicho mecanismo y sus consecuencias ha sido uno de los objetos de polémica ante el Tribunal, y el propio Supervisor aconsejaba su articulación en su Informe de 2005. 8 2 ) Finalmente, cabría plantearse la conveniencia de la existencia de una Autoridad especializada, si bien el número aún reducido de recursos, el activismo del Defensor del pueblo europeo en esta materia, y un Supervisor europeo de Protección de Datos, que paradójica y modélicamente ha luchado en pos de un equilibrio entre transparencia y privacidad relativizan las desventajas de su inexistencia. No obstante, podría pensarse en otorgar de forma expresa a éste la competencia en materia de acceso a la información, con posibilidad de conocer de reclamaciones particulares —como es lo común en el Derecho comparado— o no, en función del modelo de Autoridad buscado —al respecto, hay que tomar en consideración el alcance limitado de sus propias competencias en materia de protección de datos—. El origen de esta diversidad de interpretaciones y de estos «males» hay que buscarlo en una deficiente regulación. Estando actualmente en tramitación una reforma del Reglamento núm. 1049/2001, es ahora el momento de 52 Lo que, por lo demás, nos parece la única interpretación que respeta la literalidad («interés público superior») y el propio sentido de la regulación (se trata de un derecho que conecta con el principio de transparencia democrática, lo que explica que no se exija motivar la solicitud ni, por ende, acreditar interés alguno). Véase por todos, STJCE, asunto Association de la presse internationale ASBL (API) (C-514/07), de 21-9-2010. colmatar esta importante laguna, puesto que se encuentra en plena tramitación la reforma del Reglamento 1049/2001. Esperemos que la tensión entre Instituciones no impida un debate de fondo de altura ni dé al traste con la reforma sino que, por el contrario, contribuya a alcanzar una solución lo más equilibrada y, por ende, perfecta posible.