Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones : ensayo crítico preparatorio para la renovación del derecho penal

CARLOS DAVID AUGUSTO RÖDER, LAS DOCTRINAS FUNDAMENTALES REINANTES SOBRE EL DELITO Y LA PENA EN SUS INTERIORES CONTRADICCIONES. ENSAYO CRÍTICO PREPARATORIO I L PARA LA RENOVACION DEL DERECHO PENAL, TRADUCIDO DEL ALEMAN POR FRANCISCO GINER. PROPESOTi, SEPARADO DE LA L r NIVERSZDIID DE MADRID, Tercera edicion, revisada y corregida por el autor y aumentada con una Memoria, del mismo sobre la Reforma del sistema penal, espaflol. MADRID: LIBRERIA DR VICTORIANO SUAREZ, JACOMETREZO, i. 1876.  .^, "Vinieron raéci-os,t'(lcíntrrrpos, so fi stas, alquimistas en busca de la piedra filosofal, revolucionarios, que clamaban .i, sus contemporAneos: "Nosotros no tenemos derecho A imponer pena alguna que haga imposible al hombre el cumplimiento de su destino.i, A. E. MonmamAti (I,a por«  es nn i^1al, p. 52). "Anch'io son—i i-e olrrtiiou-a.rio. C. F. GABBA (La pena de irLlLCrtr;, p. 39). "Vi é della ruggine vecchia: sruggini.te'. , L. liosEurr;r (Diario de Ellero). A LA INOLVIDABLE MEMORIA •  DE DON JULIAN SANZ DEL R10, OBEDECIENDO .Á CUYOS DESEOS SE PUBLICA ESTA TRADUCCIW , LA CONSAGRA EN HUMILDE Y RESPETUOSO HOMENAJE DE GRATITUD POR SU ENSERANZA, GINER, , ^ AIìVERTENGIA DEL TRADUCTOR, anary..11 n 1111111wOwwwwww Si se considera la insuficiencia , no ya de los tratados de Derecho penal hasta hace poco tiempo (1) publicados entre nosotros (que esto por nadie es hoy desconocido), sino de los que, producidos en otros pueblos, gozan del favor de nuestras escuelas, de nuestros abogados y de nuestros tribunales; y si se atiende al par á las condiciones internas y externas, doctrinales y formales del presente escrito, cuyo autor es tan justamente estimado en España, en el círculo de que han podido ser conocidos sus trabajos (2), se comprenderá (1) En 1870 y 1872 salieron A, luz la 1. a y la 2. a edicion, respectivamente, de este libro; y en 1874 publicó el Sr. D. Luis Silvela la importante obra que, con el tftulo de El Derecho penal estudiado en principios, é inspirada en la doctrina de Röder constituye el primer tratado verdaderamente sério que puede presentar nuestra literatura jurídico-penal. (2) Alguno de estos ha visto la luz entre nosotros, como el intitulado: ¿D ebe serla pena un mal? (An poenam malura esse debet), cuya traduccion castellana publiciS la revista La Escuela del Derecho (1862). El autor de esta VIII fácilmente el interés con que el traductor, estimulado por consejos que para él equivalian á preceptos, ha llevado a cabo la version de una obra, destinada sin duda a influir poderosamente en el sentido jurídico de nuestra juventud, tan inseguro hoy como poco libre y elevado. Larlos David Augusto Röder es tuco de los primeros jurisconsultos y pensadores que en la esfera del Derecho ha producido el movimiento de las ideas en nuestro siglo y en que se ha encarversion, Sr. D. Vicente Romero Uiron, lia publicado en 1875, bajo el título de Estudios sobre Derecho penal y sistemas penitenciarios, la traduccion de algunas monografías importantísimas de 11 öder, prestando con ello muy estimable servicio. Las doctrinas penales de Röder han sido además discutidas eu la Al caclemia de furlsprudencia de Sevilla y en el Círculo tlos(tico de Madrid, en diferentes ocasiones, é inspiran el sentido de su enseñanza á algunos Profesores de Derecho penal eu nuestras Universidades, entre otros los Sres. Silvela (de Madrid), ya citado, Millet (de Sevilla), Rueda (de Santiago), etc. El Sr. D. Francisco Lastres l la publicado Cambien un torno de Estudios sobre sistemas penitenciarios (1875), en el cual se decide asimismo por la teoría correccional. Habiendo desistido, por causas diversas, los señores D. Manuel Ruiz de Quevedo y D. V. Romero Giron, á que antes hemos aludido, cl e revisar luz la version que años atrás tenían cou este objeto preparada, de los Principios de Derecho natural de Röder (Gruncl.ziiue des Naturrechts, 2. a edicion, 2 tomos, 1860-63), ha comenzado el autor de la presente traduccion la de esta importantísima obra, cou aprobacion y revision del eminente criminalista aleman, hallándose ya impreso parte del tomo r. IX nado lo más sano y puro de la novísima Filosofia. Animado de un espíritu verdaderamente humano—no sentimental y retórico—ha consagrado sus generosos esfuerzos á promover la reforma fundamental del Derecho, en sus diversas esferas (1), pero muy especialmente en la de la pena (1) Sus principales obras en este sentido son, á más de las anteriormente citadas: Principios de Política del Derecho (Grundzüge der Politik des Rechts, 1873), Bases para la constitucion del imperio aleman (Grundlagen zur deutschen Reichsverfassung, 1848), Ideas fundamentales y sentido del Derecho romano y el germánico (Grundgedanken und Bedeutung des römischen und germanischen Rechts, 1855), Reforma de las prisiones me liante el sistema celular (die Verbesserung des Gefängnisswesens mittelst der Einzelhaft, 1856) , La ejecucion de la pena en el espíritu del Derecho (der Strafvollzug im Geist des Rechts, 1863, La pena correccional y sus instituciones, como exigencia del Derecho (Besserung strafe und Besserungstrafanstalten etc., 1864), Sobre el verdaclero concepto del Derecho y algunas de sus más importantes consecuencias para la vida (Über den wahren Rechtsbegriff etc., 1869), La servidumbre militar de nuestra época y la organizacion defensiva del porvenir (Die Kriegskneckschaft unserer Zeit und die Wehrverfassung der Zukunft, 1871), traducida y publicada por el señor D. Federico Hoefeld en 1873, y multitud de artículos y Memorias publicados en distintas Revistas de Alemania.—Uno de estos útiles trabajos (Las Universidades alemanas, sus vicios y sus remedios) ha visto la luz talnbien en el Boletín - Revista de la Universidad de llladrid, t. I y II. En cuanto al presente escrito, fué publicado en 1867 con el título: Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe in ihren inneren Widersprachen, y quizá á estas horas haya aparecido traducido al italiano, al inglés y al romano. La primera version española apareció en 1870; agotada á poco, salió á la luz la segunda en .l' y sus instituciones, despertando ideas y problemas esenciales, cuya capital trascendencia es imposible desconocer, áun disintiendo de las soluciones que para ello ofrece, y respecto de las cuales sólo un maduro examen autoriza á fallar . Por lo que respecta á la obra que sigue, el vacío F insuficiencia de las doctrinas penales reinantes, y la necesidad de una esencial renovacion en nuestras legislaciones criminales, resultan tan evidentes en ella, como que pone de manifiesto, con claridad irrefragable, cuán lejos nos hallamos de me' recen los interesados elogios con que en vano pretendernos oscurecer la iniquidad é injusticia que respiran nuestras instituciones, propias de tiempos bárbaros é inhumanos, y nacidas de principios jurídicos que en sí mismos difícilmente encontrarian hoy ya mantenedores. ¡Ojalá los halle la noble aspiracion del Profesor aleman, no sólo en sus colegas españoles, en los estudiantes, en los abogados, en los jueces, sino en todas las clases sociales, igualmente inte- 1872, algo mejorada en punto al estilo. Por último, ti la bondad del ilustre Profesor de Heidelberg, que no ha dudado en aceptar el penoso encargo de revisar y corregir por sí mismo la traduccion, utilizando su. notable conocimiento de nuestra lengua, debemos el poder ofrecer hoy la tercera edicion, purgada de muchísimos defectos que en la segunda se hallaban todavia. XI re g adas en la cultura del Derecho; sin comprender lo cual, abdican la primera y más sustancial funcion de una soberanía qúe viene á convertirse en nombre vano é irrisorio, cuando no en triste simbolo de sangrientas discordias civiles! FRANCISCO GINER. xvm morales. En virtud de la única concepcion exacta de la pena como uu beneficio, bórrese, en la cuestion de la imputabilidad como en la de proporcion, toda discordancia entre las exigencias del Derecho y las de la Moral, la Religion, la Psicología, la Historia. Entonces, y teniendo presente que somos falibles, nunca engendrarán nuestras penas nuevos perjuicios ya irreparabies. Esta esperanza—concluye el j óven y docto holandés—de que al cabo se comprenderá la verdadera naturaleza de la pena, bien puede alimentarse decisivamente en vista de la Historia, que nos muestra cómo ha enmudecido con el tiempo el clamor de los hombres que presuniian de prudentes y prácticos, contra la aventurada afirmacion de los filántropos sentimentales, de que la seguridad del Derecho puede tambien alcanzarse sin tormen- to, mutilaciones ni rueda; sin marca, picota ni azotes; y que la sociedad no tiene autoridad alguna para semejantes ferocidades. Despues que todas, poco á poco, se hayan sepultado juntas en la fosa comun de la pública execracion, les seguirán tambien al fin, por la inexorable lógica de los hechos, el cadalso y esas altas escuelas de abyeccion, universidades del vicio, las prisiones en comun; r XIX y cesaremos inmediatamente, en justa consideracion al Derecho y en provecho propio al par, de hacer imposible á los criminales por ambos medios, en todo tiempo estériles, el cumplimiento de su destino. Enteramente acorde en lo capital con su cornpatriota, otro holandés (1) exclama desde Batavia, que mediante este, principio de que la pena, por su naturaleza, no puede ser un mal, comienza una vida enteramente nueva para la Ciencia jurídico-penal, que condena toda la penalidad antigua, lo mismo la ejecucion y los palos que el descuartizamiento, etc.: porque en ella se negaba siempre al hombre su derecho, creyendo licito sacrificarlo en provecho de los demás. Tiempo hace que ha presentido el pueblo la iniquidad de estos atentados, compadeciendo como mártires á las victimas inermes de este Derecho del más fuerte, y procurando por todos los medios ayudarles á burlarlo. ¡Ojalá que esta esperanza de nuestros hermanos de raza, expresada con tanta decision, se vea (1) A. van der Does de Bye, Los principios modernos del Derecho penal , etc. (De moderne beginselen van Strafregt, etc.)- -Véase nuestro informe en los Anales de Heidelberg , 1866, núm. 32. t. Cambien pronto justamente cumplida en Alemania! Más de una generacion hace que procuramos cooperará este fin con todas nuestras fuerzas: tengamos confianza en que nuestro trabajo no será enteramente perdido. C. RODER. IIeiclelGer ! 7, Marzo de 1S67. . INTRODUCCION. Casi nueve décadas há que, contendiendo en ardiente lucha, se han abierto paso, especialmente en Alemania , todas las opiniones posibles tocante á los primeros fundamentos del Derecho penal, sin que hasta hoy ninguna de ellas haya alcanzado triunfo decisivo. De entonces acá, se ha venido reconociendo gradualmente la fragilidad de las teorías de intimidacion tanto tiempo reinantes en las legislaciones; pero no habiéndose obtenido este resultado mediante una crítica positiva, elevándose al claro y recto conocimiento de las exigencias que de un principio exacto de Derecho nacen para toda reforma fundamental en esta esfera, se ha quedado la Ciencia á mitad de camino y en una situacion á todas luces desesperada: pues no pasa de la afirmacion (aunque verdadera, meramente negativa) de que ninguna doctrina penal puede jamás buscar supuestas utilidades exteriores, sean las que fueren, á costa del Derecho, ni modificar, pues, de modo alguno, TNTROD C CCION. para lograrlas, la pena justa y debida que sólo ha de tener en cuenta el hecho mismo perpetrado. Creyóse colmar este vacío pidiendo, bajo el nombre de teoría de la »sti.c-k, que se determinasen con absoluta firmeza los  prescritos A la pena por el delito cometido, é insistiendo en la idea segun la cual debe resultar aquella como pura consecuencia necesaria de éste, 6 en otros términos, corno su justa retribucion. Ahora bien; si esto no hubiera sido sencillamente retroceder la infancia de los pueblos, en que la pena sólo responde á la satisfaccion del sentimiento de venganza, estableciéndose A lo sumo cierta medida exterior para lograr tal fin, esa teoría debiera haber comenzado, ante todo , por mostrar el camino para hallar dichos limites, y luego, dentro de estos, los medios propios y la justa gravedad de la pena; debiera haber dado, pues, indicacion precisa y fundada en el principio del Derecho, de la, verdadera y característica naturaleza de la pena, y de lo que en ella debe, no sólo omitirse, sino realizcwse, para que la justicia se vea efectiva y completamente honrada. Pero esta indicacion era de todo punto imposible, partiendo de la concepcion, reinante en el Derecho desde Kant hasta hoy, y mantenida en lo esencial tambien por Fichte, Hegel y Stahl, los cuales, Conscia ó inconsciamente, siguen casi todos los autores de teorías penales de algu- INTRODUCCION.  23 na importancia. Segun esta concepcion, los hombres no pueden exigir unos de otros sino omisiones , no prestaciones positivas. Mas así como sin estasrestaciones son inconcebibles la edu- P cation, la tutela , la penalidad , así tampoco cabe deducir de ese principio jurídico negativo un derecho á la educacion, á la tutela ni á la pena. No toca ahora demostrarlo con detenimien- to, segun creemos haberlo conseguido suficientemente en otros lugares (1) ; pero si notar el fenómeno, meno, verdaderamente admirable, de que en la patria de la Filosofía .Baya podido olvidarse que G  toda exposicion de teorías penales flota en el aire irremisiblemente, mientras no se demuestra su fundamento en una idea exacta del Derecho y el Estado. Si, por tanto, era de todo punto imposible en la Ciencia salir de tan desesperado punto de vista, dar un solo paso hacia adelante ni alcanzar un fruto sano y fecundo en el campo del Derecho penal, mientras no se reconociese toda la esterilidad del antiguo concepto kantiano y se le reemplazarse por otro más firme, concíbese, sin embargo, que la vida jurídica no podia suspenderse por completo hasta entonces. La civilizacion siempre pro- (1) Principalmente en nuestros Principios de Derecho natural, como tambien en nuestros escritos La ejecucion de la pena en el espíritu del Derecho y La pena correccional y sus in Rtztteciones, como exigencia del Deperjt,o, INTRODI1CC ION. gresiva de nuestro tiempo engendró en la esfera del Derecho opiniones m 6s ilustradas que se abrieron camino, 6 lo ménos, en lo referente al género y modo de cumplirse las penas; eludidronse y destroz ,ronse por todos lados las añejas mAximas de las escuelas y de las legislaciones; un nuevo y superior espíritu se infiltró en la aplicacion de las leyes penales y en el régimen de los establecimientos destinados 6 este fin, y contribuyd A desterrar insensiblemente tantas y tantas injusticias é inhumanidades arraigadas. Pero si esto es incontestable y debe reconocerse con gratitud, no lo es ménos que la Ciencia y con ella h legislacion nada han puesto de su parte para ayudar vol . el camino derecho (1) 6 que la verdadera justicia consiga en la vida el valor que por esto mismo se intentaba procurar mediante rodeos. Guiar los espíritus h ícia este camino, ya des- (1) Es un progreso de importancia que comience poco .^ poco t comprenderse esta necesidad. Así Hänell, en un libro que recientemente ha publicado (,S i stema de la cieneid dle las prisiones –System der G4- ' 44 párrafo 3.°, etc.} , insiste expresamente sobre la proposicion de que la Ciencia de las prisiones tiene el mismo principio que el Derecho penal —contra Stahl , Wick y J. H. Fichte—y hace notar exactamente que si la, eje -cucion de la pena piterte y aun debe, como se dice, proponerse otros fines que no estén fun r iados en su propio principio, ni por tanto en la teoría del Derecho criminal, se deduce de aquí que esta teoría tiene esenciales defectos y que hay que indagar de nuevo y más pro -fi l .nd.mente, la na+,ira1eza de armilla iìigti.tucioiì. .) 4 INTRoD UccloN.  25 envolviendo principios jurídicos más exactos que los reinantes, ya aplicándolos inmediatamente resolver el problema de una verdadera doctrina penal (1), ya en fin, mostrando la necesidad incontrovertible de una reforma fundamental en la ejecucion de las penas y por consiguiente en los establecimientos de este género (2), ha sido el objeto preferente de los esfuerzos del autor, aunque sin lograr todo el éxito deseado (3) . Pues segun las abstractas nociones hoy en boga acerca de la justicia criminal, ¿qué importa á los hombres que profesan el Derecho la ejecucion de las sentencias ni el estado de las prisiones? Todo esto es cosa (1) Además de nuestros mencionados libros y de mu- 1 chísimas criticas científicas sobre obras tocantes A, este asunto, debe aqui indicarse nuestro breve escrito sobre la F+undamentacion jurídica de la pena correccional (Zur •  Rechtsbegrúndung der Besserungstrafe, 1846). (2) Primeramente hemos señalado esta necesidad expresamente en el Nuevo Archivo de Derecho criminal (Penes • Archiv des Kriminalrechts, 18 6) número 17 (Para entenderse sobre la relation del aislamiento con la Legislacion penal); y en la Memoria sobre la Reforma de las prisiones por el sistema del aislamiento (1856); posteriormente, en nuestros citados trabajos sobre La ejecucion de la pena; La pena correccional, etc., etc. (3) Sin embargo, nuestros esfuerzos en ambos sentidos no han dejado de hallar alguna acogida, especialmente en el extranjero, y sobre todo en Holanda y Espafia. En Alemania, nos han complacido señaladamente las felicitaciones de no pocos magistrados y funcionarios de.establecimientos penales y la honorífica discusion de nuestros novísimos escritos por un moralista tan competente como Th. Schliephake, en la Revista de Polí- . tica general (Zeitschri ft für. die gesammte ,S'taatsit'z s.senscha ft).--Tubinga, 1865, p. 101. etc. T.NTRODLTCCION. puramente de la A dministracion. ¿Para qué necesitan, pues, leer los escritos que de ello se ocupan? Ni parecen sentir tampoco muy vivas inclinaciones por sujetar una reflexion filosófico ju.- i'ídica el valor ó la inconsistencia de las ideas que sobre estos asuntos han aprendido en las Universidades, ni se cuidan de preguntarse, en el caso de que ellos mismos pertenezcan al Profesorado, si se han dejado ó no engañar acerca de la solidez de sus propias doctrinas. En suma, dada la desconsoladora ruina de la actual Filosofía alemana y e l . exclusivismo de nuestras escuelas, no hay que pedir los sectarios de ninguna de ellas suficiente abnegacion para condescender en examinar circunspectamente nuestros citados escritos, que parten de otro punto de vista que el suyo, y por tan- to manifiestamente falso. Así, no nos quedaba otro camino, para que el presente trabajo no pasase desatendido Cambien y aun sin ser leido, que ver de colocarnos puramente en la esfera coniunt y accesible c'ttodos, de las leyes generales del pensamiento y del mero buen sentido, combatiendo con su auxilio las rna g ,s notables teorías penales reinantes todavia hoy, desde su mismo punto de vista, no desde otra opinion 6 doctrina preconcebid,, como se ha intentado con tanta frecuencia corno inutilidad. El que aun de esta lucha con armas iguales huye, y recurre al antiguo y descortés recurso del silencio sobri cuan- 26 INTRODUCCION.  27 to no le conviene, bien puede presumirse que, por más importancia que quiera aparentar, tiene conciencia de la mala causa que defiende; mientras que por el contrario, estarnos seguros de que los hombres sinceros entrarán con nosotros en este camino, y, 6 nos darán la razon, 6 nos convencerán de nuestros errores. Por lo demás, esperamos que el siguiente análisis de las más afamadas teorías mostrará con clara evidencia que, si el pueblo aleman puede quizá exceder á otros en riqueza de pensamiento, por lo que hace á su desarrollo rigoroso y consecuente, en nada aventaja y aun cede notablemente á algunos. Pero que aun en nuestros más sagaces pensadores se hallen frecuentes inconsecuencias y saltos en el desenvolvimiento de sus principios penales, se explica todavía por una razon particular, que hasta cierto punto les excusa. Con efecto, desde que se comenzó á entrever la imposibilidad de que una teoría penal se satisfaga con el inmediato é indeleble sentimiento (6 más bien presentimiento) de que el Derecho exige que á todo delito siga una pena; sino que, antes bien, esta pena, para ser racional y justa, no ha de mirar sólo hácia atrás, expresando la mera vindicta 6 la retribucion, y tendiendo—como se dice con esa nebulosidad tan en boga entre nosotros---- á la reparacion, al castigo, á la expiac - ion, 6 bien á restaurar la magestad c el reino de Dios ele, la J § 2 REFLEXIONES PRELIMINARES SOBRE EL CONCEPTO Y MISION DE UNA TEORÍA PENAL. Enti4ndese por Teoría de Derecho penal la consecuente deduccion de las más generales verdades fundamentales de la Ciencia del Derecho sobre la pena y la criminalidad (1), desde una primera verdad que puede designarse como principio de esta esfera, y que á su vez resulta pura y exclusivamente de la aplicacion de la idea del Derecho á la relacion de la Sociedad jurídica con los trasgresores y perturbadores de aquel. Si para determinar el concepto de la Ciencia del Derecho penal no se quieren presuponer determinadas opiniones sobre éste (2), sino aspirar á un general asentimiento, puede sólo definirse como la Doctrina del delito y la pena. D6 todos modos , es inconcebible fundar sóli- (1) Strafwürdigkeit, culpabilidad, merecimiento de pena, propiamente pcnibilidad.—(1V. . T.) (2) Como por ejemplo,-hace Feuerbach, al definir esta Ciencia "la Ciencia de los Derechos del Estado, determinados en la, ley de éste, contra sus súbditos contraventores:11 explicacion contra la cual se ha objetado que, por lo visto, Cain, al matar su hermano, no cometió delito alguno. CONCEPTO Y MISION (lamente el Derecho penal en el Estado, sin tener completa claridad sobre los conceptos Derecho, Estado, Pena y su íntima relacion. A la verdad, todo el mundo habla de delitos y penas, de su magnitud 6 gravedad, y de la necesidad de justa proporcion entre unos y otras; pero muy pocos, los ménos, han considerado alguna vez detenidamente qué es lo que constituye al delito en. delito, en pena á la pena, y las razones que pide nuestro juicio tocante á si tal determinada pena es 6 no merecida, ó en otros términos, justa. Ni se concibe mejor tampoco la posibilidad de un enlace interno entre las doctrinas particulares del Derecho penal, sin la unidad científica de un principio supremo de donde todas aquellas se deriven, debiendo, si son rigurosamente deducidas, mostrar el mismo sello característico y la misma verdad ó falsedad que éste. Si las consecuencias, pues, repugnan manifiestamente á la razon, si conducen por ejemplo á una crueldad irritante, afírmese con absoluta certeza que, ó bien no han sido rectamente sacadas del principio, 6 bien el principio nada vale: piedra de toque esta tanto más importante , cuanto que es muy frecuente no reconocer con facilidad la verdad 6 el error de una proposicion puramente general , sino en sus aplicaciones. Si resultase evidente que la indagacion del principio de la pena coincide con la de su fin, esa prueba de la exactitud del principio :3(; DE UNA TEORÍA PENAL.  37 por sus consecuencias vendria á convertirse en prueba tambien de N bondad del fin por la de los medios que exige su realizacion, los cuales, si aparecen notoriamente irracionales é injustos, muestran que, ó no son ellos los que directamente corresponden al fin, ó es absurdo el fin mismo, inasequible, pues, por medios racionales. En cuanto á los que niegan la posibilidad de toda teoría penal, no es esta ocasion de contestarles. En rigor, esta negacion sólo puede pro v enir de los que rechazan en general la existencia de un Derecho racional y eterno, no reconociendo otra fuente jurídica que la arbitrariedad de los hombres. Los fundamentos sobre que en apariencia descansan semejantes negaciones no pueden ser otros para parte alguna del Derecho, ni por tan- to para el Derecho penal, que para el Derecho todo. Nada habria que oponer á ellos, si se limitasen á dará entender que es indispensable existan un Derecho y Derecho penal positivo; porque necesariamente, al aplicar las ideas racionales del Derecho en general y del penal en particular á la materia individual de las condiciones temporales y peculiares de un determinado territorio y pueblo , deben tornarse en consideracion dichas condiciones. Pero, al reconocer esta exigencia, se reconoce implícitamente tambien la posibilidad de que la razon ordene el único modo conforme con esas condiciones, segun las cuales han. de 38  CONCEPTO Y MISION aplicarse los principios del Derecho , verdaderos para todo tiempo y lugar: lo cual g eria inconcebible si no presidiera un criterio seguro esta aplicacion. Ningun Derecho positivo, ni de consiguiente ninguna legislacion penal pueden ser racionales y conformes á su tiempo, sino en cuanto resuelven el problema de trazar exactamente el limite en que, dado un estado histórico , es asequible entonces aproximarse al supremo ideal. Cómo haya de procederse en este concierto de la idea con la vida, debe demostrarlo la Política (Doc - trina del Arte del Derecho y Estado) , y respecto del Derecho penal, la Política penal, en el único sentido propio de la palabra. De la diversidad de situaciones, dependen muchas diferencias en la determinacion, tanto de la criminalidad, como del género y medida de la pena, para cada época y pueblo; mas los primeros fundamentos de esta misma determinacion son eternamente idénticos y piden igual consideracion siempre. Ahora bien; sólo a estos principios puede referirse la teoría de la pena. Querer dudar de la posibilidad de esta teoría. (1) porque ni la antigüedad ni nuestras modernas legislaciones hayan partido de una doctrina penal precisa, ó porque los sabios hasta (1) Apenas se concibe mayor sedal de pobreza filosófica que la que da Hepp, con esta duda, en la primera edicion de su libro sobre las teorías d'e Derecho penal. DE UNA. TEORIA PENAL.  39 hoy no hayan podido ponerse de acuerdo sobre ella, seria más que irreflexivo; pues idéntica duda cabria elevar contra todas aquellas Ciencias que no descansan en leyes matemáticas ó físicas. La cuestion histórica de si las leyes penales vigentes en tal 6, cual pals 6 . aun el Derecho penal coman de Alemania descansan en principios precisos y determinados—como, á lo ménos del último, se afirma con harta frecuencia—no puede ocuparnos naturalmente aquí; si bien se nos ofrecerán repetidas ocasiones particulares para demostrar incidentalmente lo contrario. Nótese tan sólo cómo, para que estas afirmaciones mostrasen alguna apariencia de verdad, no deberian provenir sino de aquellos que, suponiendo á las legislaciones positivas un principio enteramente indeterminado, y de consiguiente en extremo ambiguo y complejo (por ejemplo, el llamado principio de la justicia), lo juzgasen como el único exacto y suficiente. A la verdad , nadie todavia ha expuesto una teoría penal sin creerla y explicarla como la única conforme con el Derecho y la justicia; y aun hasta hoy los más de los criminalistas han intentado, no sin éxito, reconocer sus propias teorías en el mismo Derecho vigente. Sin embargo, un examen imparcial mostrará de seguro que hasta el dia todas las legislaciones penales se contradicen enteramente en muchos puntos, y tienen que contradecirse: no partiendo, 40 CONCEPT O Y MISION D .F. UNA TEORIA :PEN AL . como no parten, de un principio jurídico penal, ni mdnos todavia del único exacto ; antes contienen proposiciones derivadas de los más diversos y aun opuestos principios, y tan incompatibles entre si, de consiguiente, como estos (v. g., la pena de muerte y la prescripcion de los delitos 6 aun de las penas) . Y si esto puede afirmarse respecto del estado actual de la legislacion y de la Ciencia, difícilmente se necesitaria mejor prueba para demostrar con cuánta más razon cabe decirlo de todas las épocas anteriores. A lo mdnos, para los que han llegado á reconocer la vida é informacion del Derecho como parte de la vida y civilizacion totales, y por tanto la interna necesidad de igual proporcion general en el progreso 6 retroce. so de ambas, debe parecer verosímil que lo que aún no han alcanzado las naciones más cultas de nuestro edad, ménos todavia pudiera lograrse en tiempos y pueblos incomparablemente inferiores en cultura. Cuanto más progrese la civilizacion toda, tanto más resaltarán en el Derecho penal los restos evidentes de la ignorancia y dureza de nuestros antepasados; tanto más se aproximarán las leyes al verdadero principio de la pena; y entonces, au n en caso de contradecirse interiormente, prevalecerá en ellas la interpretacion más conforme á este principio. '3. CUADRO DE LAS TEORÍAS PENALES MÁS IMPÓRTANTES (1) (Segun Bauer.) Del curso de la siguiente indagacion resultará con toda evidencia cómo no puede existir sino una sóla doctrina penal completamente verdadera y bajo todos aspectos satisfactoria, que abrace en sí las distintas verdades parciales de que se alimentan las teorías reinantes en medio de su supuesta (1) Para el mayor exclarecimiento de la clasificaeion de los sistemas penales, creemos conveniente insertar un breve extracto de la que en el número de la Revista de _Espolia correspondiente al 10 de Mayo de 1871, hace el Dr. D. Francisco de la Pisa Pajares, profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, y que procede segun un criterio algo distinto del adoptado por el autor de l a, presente obra. Hé aquí ahora los •puntos capitales del notable trabajo del Dr. Pisa, quizá el más importante y sistemático que hasta hoy ha visto la luz en nuestra pátria. Despues de un preliminar consagrado determinar la naturaleza y representacion de los sistemas en la historia del pensamiento humano, así como la cuestion de su clasificaeion racional, señala como elementos integrantes del Derecho penal: la pena, el s é r qúe la impone y las ,funciones que constituyen el procedimiento de esta im- 42  CUADRO DE LAS TEORÍAS PEN ALES. independencia; y asimismo que todas y cada una de estas teorías, Como tales, carecen de base firme y consistente, por más que su contenido esencial, una vez reducido á su justo valor, y en sus límites, deba siempre hallar el obligado reconocimien- to. Mas entretanto, y para la claridad de la exposicion, consideremos préviamente—aunque sin posicion: á tenor de cuyos factores han de clasificarse luego tambien los diversos sistemas penales. Tocante á la primera de estas cuestiones, la naturaleza de la pena, los sistemas se distinguen ante todo segun que la consideran cS no como un padecimiento; despees, segun que la fundan en el delito cometido, ó en el que se teme para lo venidero.—Los sistemas que imponen la pena qua peccatum est, se proponen reparar el delito, ó en sí, ó en sus efectos, los cuales son exteriores ó interiores, y estos á su vez en el ofendido (sistema de la venganza—divina, individual ó social) ó en los demAs (sistema de la reparacion. m(;Pal). La reparacion del delito en sí mismo versa sobre el elemento interno del acto punible, y dA lugar á la reparacion de la voluntad en sí propia (sistema de la enmienda), ó en sus determinaciones (sistemas de la expiacion y del pacto), ó versa sobre el elemento externo (sistema de la reciprocidad).--Las doctrinas que atienden á imponer la pena mirando á lo por venir, pueden clasificarse segun el particular fin que se proponen y segun el medio adoptado para prevenir los delitos. Comenzando por este último punto de vista, si se atiende al elemento interno ó espiritual del delito, nacen los sistemas de la correccion., cuando se quiere obrar sobre la voluntad: de la advertencia, cuando sobre la inteligencia; y de la in . timidacion (libre ó fatal—inipzclsion psicológica.), cuando sobre la sensibilidad. Si se atiende al elemento externo de la accion punible, apareee el sistema de la prevencion. exterior. La segunda cnestion acerca de la influencia de la pena consiste en el objeto de la misma: los seres sobre quienes obra. Bajo este respecto, los sistemas penales intentan CUADRO DE LAS TEORÍAS PENALES.  43 sujetarnos estrictamente á ella—la clasificacion de las principales teorfas que ha expuesto Bauer, y que, cuando ménos, parece corresponder A las exigencias de la lógica, mientras no se advierte la falta de interna solidez de sus oposiciones. Hela aquí: Teorías absolutas (de retribucion), esto es, que no refieren la pena absolutamente á fin alguno, sino que la reputan corno mera consecuencia necesaria de la accion ilícita. dirigirse al delincuente (covreccion y preveucio7z exterior), 6 á los demás (advertencia ó in•timidacion), 6 á todos. Toca despu.es considerar la realizacion de la pena, y primeramente, el sér que la ha de imponer, que—en los limites del Derecho penal, en su estricto sentido—sólo puede ser el hombre, ora el individuo (individualismo), ora la sociedad cornoEstado (socialismo), ora ambas entidades (escuela mixta).—Luego, y por lo que respecta al otro elemento de.la pena, esto es, al fin de su aplicacion, vuelve á ofrecerse la distincion entre los sistemas absolutos y relativos, aunque bajo el punto dé vista presente, á saber: segun que se reputa la pena como propio fin en sí, ó como medio además para otro fin ulterior, cuya determinacion envuelve las dos siguientes cuestiones: 1) ZA qué séres Se atiende en este fin?—que no cabe sean otros que el individuo, ó el Estado, ó ambos, naciendo de aquí otros sistemas respectivamente individualistas, socialistas 6 mixtos que los antes indicados; 2) zQué se intenta conseguir mediante la pena?—á lo cual se respon-. de por unos que algo dependiente de la voluntad del hombre (sistema utilitario); por otros, que algo superior EXPOSICION DE LA TEORIA ABSOLUTA. ni en su propio provecho, ni en el de otros, ni eri el de la sociedad entera, si no se le quiere rebajar 6 la condicion de cosa. La pena no debe concebirse corno una obra de c ,lculo y prudencia, como un pretendido recurso político; sino meramente como la necesaria consecuencia jurídica (reaccion) de un. acto ilícito cometido; hall6ndose deli- to y pena segun esto en pura conexion causal (etiológica, no teleológica); y teniendo lugar exclusivamente quia peccat um est, de ningun modo nepeccetur, es decir, como pura retribucion (retributio, seit pensatio ma-li eu - m 'nalo). Ahora bien, esta relacion de causalidad, como fundamento jurídico de la pena, descansa, segun unos, en el órden moral de las cosas, merced al gobierno divino del mundo; segun Kant, en un imperativo categórico, esto es, en una necesidad absoluta de razon, la exigencia de la ley jurídica; segun Henke, en la idea de la justicia, que obliga al criminal mismo por medio de su conciencia á reclamar para sí la pena (116 fin de reconciliarse con su génio tutelare); en suma: en la conviccion coman, profundamente arraigada en el sentimien- to moral y proclamada por una clara voz interior, de que al que mal obra debe acontecerle á su vez un mal, haciéndole lo mismo que él ha hecho (tilo que sus hechos merecenai—Kant.) Ú, como se dice de una manera más abstrusa: que la regia 6 máxima de su propia conducta debe su vez serle 50 EXPOSICION DE LA TEORÍA ABSOLUTA.  ;ï 1 aplicada (en retorsion), sin que tenga por consiguiente motivo alguno para quejarse (1) . Sobre el delito 6 lo punible, esto es, lo que para ellos exige como consecuencia la retribucion, se dividen entre sí principalmente los partidarios de la teoría absoluta. Quieren unos tomar en cuenta, como objeto de la retribucion, únicamente lo exterior de la ' accion mala, el daño que cae bajo los sentidos (en que reputan consiste la infraccion exterior y la culpabilidad jurídicas) : estos sostienen la llamada retribucion jurídica. Otros, por el contrario, quieren atender á lo interior exteriorizado, á la mala voluntad realizada (la llamada culphbilidad moral ó " perversidad interna del delincuente II—Kant) : estos piden la retribucion moral, que dicen; pero tal, sin embargo, que en sentir de los más, no t oda inmoralidad, sino tan sólo la infraccion de nuestros deberes jurídicos para con otros y para con la sociedad haya de ser penada. Tocante al género y grado de la pena, como medio de la retribucion, profesa la teoría absoluta el principio de la igualdad (de. la u ► equivalencia f) . Esta igualdad debe ser: Segun unos, igualdad exterior sensible (material, física), de suerte que se cause al criminal (1) De este pensamiento originario de Kant se alimenta especialmente el hegelianismo. 52  EXPOSIC1ON DE LA TEORÍA ABSOLUTA. enteramente el mismo mal exterior que dl ha causado, conforme á la regla idem per idem (retribucion material, literal (idéntica), talion propiamente dicho); Segura otros, igualdad meramente ideal 6 formal, causándose al delincuente un mal exterior ancílogo y proporcionado al mal interior que revela, esto es, al valor y demérito interno de su acto, á su culpabilidad (retribucio n formal -6 ideal, la cual puede corresponder, ora á la culpabilidad que llaman moral 6 interna, ora á la que llaman exterior 6 jurídica) . § b. EXAMEN DE LA TEORÍA ABSOLUTA. Los que para fundar jurídicamente la necesidad con que, segun la teoría absoluta, nace del delito la pena, como propio fin en si, que dicen, apelan al gobierno divino del mundo, deben referirse, ó bien á las instituciones positivas de una Religion revelada, ó bien al libre conocimiento puramente racional del superior órden moral de la vida. Si lo primero, queda á un lado enteramente abandonada toda investigacion filosófica; si lo segundo, dos condiciones son indispensables. Se requiere ante todo claro conocimiento de este órden moral, y por consiguiente de la justicia penal de Dios, como ideal y modelo para la de los hombres, falta sin esto de toda firme base. No es despues manos necesario tener presente, sin olvidarla un momento, la esencial distincion entre el modo divino de castigar y el humano, tal cual desde luego resulta de la lirrjtacion de todo nuestro sér y actividad. Lo contrario nos llevaria indefectiblemente á una presuncion de infalibilidad, propia sólo de las preocupaciones teocrá- 54  EXAMEN DE LA TEORIA ABSOLUTA. ticas, y a una quimérica y desdichada imitacion y usurpacion de la justicia divina, para la que nada en verdad nos autoriza. Triste ejemplo de esta confusion ofrecieron en otro tiempo las hogueras encendidas contra la heregía, y con las cuales se creia vengar supuestas ofensas a Dios y anticiparse a las penas del infierno. Pero si nosotros presentimos que en la retribucion de la actividad humana positiva 6 negativa con la felicidad (en premio y castigo), consist; la mision de la justicia suprema, tenemos tambien plena conciencia de nuestra incapacidad para realizarla, atribuyéndonos el papel de Nemesis, y de lo impropio y estéril de cualquier tentativa para compensar males morales con otros exteriores y sensibles , siendo , como son, ambos de todo punto incomparables entre sí, é imposible ademas de calcular préviamente la sensibilidad de cada individuo para el dolor. Ni aparece ménos repulsivo, no ya segun las ideas cristianas, sino en general segun todo sano espíritu religioso , la concepcion del régimen divino del mundo, como un reinado de la ciega fatalidad, sin fin ni plan, 6 la del Sér Supremo como un Dios violento y vengativo, que se complace en devolver mal por mal, injusticia por injusticia. Antes bien, Dios no p uede ser pensado, en razon, sino como un Dios de amor y de bondad, que siempre y en todo sélo quiere el bien, EXAMEN DE LA TEORÌA ABSOLUTA.  55 esto es, el cumplimiento del destino de todas sus criaturas; que les ayuda eficazmente para ello, y que sólo permite el mal, obstáculo al bien, como inevitable consecuencia de la limitacion del ser finito. De aquí, que únicamente pueda estimarse aceptable 4 Dios y digna imágen de su justicia una conducta benévola para COD todos los séres, aun. para con el malo y criminal, conducta inspirada constantemente de aquel fin divinamente bueno, puto y s u blime, y que no responde y recompensa al mal sino con el bien, á la injusticia con el Derecho: en suma, una verdadera reparaci,ort y correccion (1) . Por lo que concierne á la absoluta necesidad racional que se atribuye á la pena, es indudable (1) Perfectamente dice esto Krause en su Compendio del Der. nat. (A briss cíes Naturrechts, pág. 115): "Alsi como Dios destruye lo contrario A la esencia mediante lo conforme á la esencia, ó en otros términos, el mal y la perversidad mediante el bien , así tambien los séres racionales finitos, que han llegado á adquirir la libertad moral, los hombres buenos. Aquellos séres racionales finitos , que, en un estado imperfecto de libertad , se hallan restringidos todavia en el mal y el pecado, oponen al mal, que reconocen no obstante, en parte, como tal, otro mal, y especialmente otra nueva injusticia it la injusticia , con lo que á veces el mal primero se destruye en parte, pero siempre se aumenta con el reciente: impura lucha, propia en verdad de una vida manchada aún por el pecado.—El derecho de negar ó destruir el mal en la vida es inseparable de la condicion de que esto se haga con pura intencion moral y por medios enteramente conformes á la esencia, es decir, buenos,,, etc. Qué valgan las ideas reinantes acerca de la justicia re- r >G  E$kMEN DE LA. TEORÌA ABSOLUTA. que la razon, en todo acto libre, si ha de ser conforme A ella, pide un fundamento determinante para obrar, un fin, al cual sirva aquel de medio, teniéndolo presente y dirigiendo A él nuestra intencion (1) . Donde esto falta, decimos que la accion no tiene fundamento, 6 en otros términos, que es irracional. No referir, pues, la pena absolutamente A fin alguno, equivale considerarla falta de razon; apareciendo entonces como un puro mal—sea el que fuere, segun cualquier tarifa arbitraria—irracionalmente agregado al daño anterior para aumentar sin motivo la suma del mal en el mundo. Conciben los retribucionistas siempre la pena sólo como un mal, y propia y principalmente como un mal II exterior , corporal , sensible!' muneraclora divina y humana, lo lea expuesto de la manera más completa Abicht, en el torno r de su Doctrina del premio y la pena (Lehre von Belohnung und Stra- , f'e, 1796), en la cual se halla tambien (págs. 429-454) un "Ensayo de una historia psicológica de las ideas de retribucion. (1) De aquí resulta tambien la nulidad del intento de Stahl, en su. Fil, ciel Der. (Rechtsfilosofie, 3, a ed. In, pág. 688), por mostrar la preferencia que merece su conc?,pcion de la pena, en cuanto segun él, ésta cumple (es decir obra) su mision para " a la conservation del Orden jurídico u como s u. fin, por "lo que ella es en. sí, ^, no "por .lo que obra,,, que es lo que pretenden las teorías relativas; siendo "el testimonio en el delincuente del poder superior del Orden moral,; pero que la pena obre por sí misma para el Orden jurídico y cómo, ni esta última y alt i sonante frase, ni el anterior y sofístico juego de palabras aciertan á ponerlo en claro. EXÁMEN DE LA TEORÌA ABSOLUTA. (Stahl), que enlaza á un lima/una actionisl ► un malura passionis. ►► Ahorá bien; no siendo para ellos medio la pena, sino fin en sí misma, la imposicion de un padecimiento al criminal forma en verdad el inmediato y próximo objeto del que castiga: cuyo objeto, puramente sensible y tenido por justo, no es, pues, otro que la venganza, con que se trata y usa al delincuente como simple medio. Y esta en nada se mejora por los nombres poéticos y ambiguos que dan á su doctrina, v. gr., el de '3venganza objetiva ennoblecida, ►► para distinguirla de la livenganza subjetiva, ►► meramente determinada por la pasion del ofendido; 6 el de ►► resentimiento, ►► 6 el de " ► satisfaccion, ►► 6 el de ► +expiacion, ►► cuando no hasta el de ►► justicia, ►► cuya diametral contradiccion es sin embargo toda venganza. Precisamente viene á caer la teoría absoluta en una falta que sin razon se vanagloria de ser la única que la ha evitado, mientras la echa en cara á todas las demás escuelas, á saber: la de rebajar al hombre á la condicion de instrumento para un fin, á expensas del Derecho. De lo hasta aquí dicho, resulta cuán imposible sea poner siquiera en cuestion que la pena , como cualquiera otra accion humana , la coaccion inclusive, ha de referirse esencialmente á un fin, y fin determinado, inmediato y no sensible; no debiendo ser concebida (para no caer en la concep- 57 58  EX iMEN DE LA TEORIA ABSOLUTA. cion falsa, á que responden la imágen de la antigua Themis y el axioma: fiat j-ustit'a et pereat munclus) como un acontecimiento ciego y fatal, al modo de los de la Naturaleza; sino como una accion moralmente necesaria, esto es, libre , fundada en la razon: pues la libertad es el poder de determinar con conciencia nuestros actos segun fines racionales. Así, aun los mismos partidarios de la retribucion se ven obligados, á costa de la consecuencia, á señalará la pena un fin último , disfrazado con muy diversas palabras (1): la real2.zacion dei drden y ley del Derecho; por lo cual ban dado en los últimos tiempos á su teoría el nombre, á la verdad deslumbrador, pero completamente indefinido, de teoría de la justicia, si bien nadie más fuera de situacion que ellos para justificar este monopolio que pretenden arrogarse. Hasta hoy no se ha dado una sola teoría penal que no haya afirmado, exactamente lo mismo que la absoluta, hallarse fundada en el Derecho, y por tanto al servicio de la justicia. Y pues que notoriamente todas las medidas é instituciones jurídicas tienen (1) Más detalladamente hemos explicado esto, al juzgar la obra de Preusclien: Teo;'ia de la Justicia (die Gerechtigk . eitstheorie), en los Anales críticos de la Ciencia del Derecho en Alemania de Richter y Schneider (Richter's und Schneider's krit. Jahrbb. far deutsche Rechtswissenschaft, 1841. ent. 9): y otras muchas veces desde entonces. ^^. EXAMEN DE LA TEORÍA ABSOLUTA.  59 de comun este fin último con la pena, parecía natural indicar 'cosa que hasta él presente no se ha hecho—qué atributo exclusivamente peculiar y característico debe tener la pena, á distincion de los restantes medios y elementos del Derecho, en virtud de la ley de este y para poder cooperar por su parte á su realizacion; en suma: cuál sea, con toda precision, el inmediato fin jurídico á que ha de adaptarse (1) . Cómo pueda olvidarse esta , sencillísima é indudable exigencia, es verdaderamente inconcebible; de igual manera que lo que Hepp, por ejemplo, y otros hacen—en sus visibles esfuerzos, rechazados por Stahl, para acercarse de esta suerte á la teoría absoluta pidiendo que aun las mismas teorías relativas se atengan al nebuloso é indeterminado fin del mantenimiento dei órden jurídico; no otra cosa hacen en realidad las de la propia conservacion y de la reparacion del mal interno, imitando á los adep- (1) En Bauer (teoría de la advertencia) y otros se notan sobre todo estos adornos, á veces por demás singulares, que consisten en un claro oscuro de frases retóricas, casi todas vacías, aunque muy en uso; por ejemplo: la pena es "puro acto de justicia,, (como todavia Bauer mismo lo llama), manifestacion exterior de la interna santidad de la ley,,, ó fide la armonía del todo, perturbada por el delito,,, "negacion de la arbitrariedad ilegítima, ó de la injusticia, resolucion de lo injusto en jus- to, lesion de la lesion (negacion de la negacion) del Derecho, compensacion de lo injusto por el Derecho, restablecimiento de la paz,„ etc., etc. 66  ExLIZEN DE LA TEOrÌA .ABSOLUTA. la criminalidad, y por tanto de la penalidad Cambien (6 sea, el principio de la imputabilidad), en la perversion de la voluntad, en el llamado elemento subjetivo; ! i pero no la razon tambien de esta culpabilidad y penalidad hasta lo nzds concreto é individual, es decir, el grado de ésta: el principio de la proporcion de la pena, en cantidad y cualidad. Con otras palabras: ellos toman por único punto de apoyo ese II elemento subjetivo, la culpa, sólo para responder a la cuestion de si ha de haber penalidad, no para la de cómo ha de ser; cuando aquel principio en rigor, ó debió servir para ambas cuestiones, ó no debió servir para ninguna. Así, por el contrario, sorprende ver que toman por criterio para el grado de la pena, -sin atender en nada al de la culpa, tan sólo !do objetivo, que dicen, el resultado exterior, y á menudo enteramente accidental, de la accion delincuente, lo cual aparece de las siguientes observaciones: l. a Algunos (v. gr. Zachari i) absolutamente ningun género ,de tentativa tienen por punible como tal, sino á lo sumo, en cuanto contiene ya una verdadera lesion exterior (por ejemplo, una herida), que es lo que suele llamarse tentativa cualificada; ni aun siquiera aquella manifestacion de la voluntad injusta en que el agente nada ha omitido por su parte de cuanto estaba á su al- ^ LXÁMEN DE LA TEORÍA ABSOLUTA.  67 cante para consumar una lesion exterior (material) jurídica--que es á lo que hoy llaman delito frustrado (1) , perfectum delictum -tan luego como haya faltado esta, cuya existencia por lo visto (segun esta teoría) no se requiere meramente para la consumacion, sino para la idea ó realidad de todo delito. Sin embargo, segun nuestras legislaciones y el uso comun -del lenguaje, sólo en ciertos delitos se exige un resultado exterior, un daño material, como elemento esencial para su existencia; mientras que, en otros, un recto presentimiento ha protestado contra esta idea puramente sensible, manual, palpable, por decirlo así, del delito. De esta suerte se tendria generalmente por absurdo exigir en el perjurio, el fraude ó la injuria un mal exterior efectivamente producido (2); en tanto que con notable inconsecuencia se niega el carácter de homicidio al infanticidio frustrado intentado por la madre soltera en el hijo recien nacido que erróneamente supone vivo, sin quererlo castigar siquiera como tentativa de homicidio, porque segun las leyes naturales es imposible sin duda matar (1) 11Délit manqué: pésima expresion, dice Röder, que dá á entender lo contrario de la verdad: como si la falta de resultado exterior pudiese frustrar el delito.,, —(N. del T.) (2) C. S. Zachariä es, que sepamos, el único que aun en los delitos contra el honor es de opinion contraria.—V. sobre esto nuestros Principios de D. n. II, 178, nota. 68  EX_111ZEN DE LA TEORÍA ABSOLUTA. un muerto. Pero que tal imposibilidad—ocurrida en este caso por un puro y feliz accidente—no puede modificar en J.o más mínimo la intention injusta, plenamente probada, ni por tanto la culpa y gravedad de aquella accion, cualquiera en verdad lo concibe. La carencia de resultado no puede tener el más leve influjo moral ni jurídico, ya que la existencia 6 la falta de una relacion de causalidad segun leyes físicas, sólo 6 la Ciencia de la Naturaleza puede concernir, no á la del Derecho penal: por donde no cabe imaginar mayor olvido de la esencia de todo Derecho que el de señalar como nota distintiva de «lo j uridico fr una eiobjetividadu como dicen, en el sentido de una relacion de esta clase (1) . Desconociendo esto, se llegaria 6 sostener contra toda sana razon que debe dejarse impune al hombre más peligroso, sólo porque el resultado que se proponia con su delito se ha frustrado contra su voluntad , por error ó por accidente; v. gr., por haber dado azúcar en vez (1) Berner, en su Hanuctl de Der. penal (Lehrb. eles Strcí fì'.) 2,a ed., pág. 166, lo hace así, v. gr., cuando dice: el es completamente anti-juríclica la concepcion meramente subjetiva del comienzo de la ejecucion. „ Necesariamente se admira uno de la ilusion con que él cree hallar en esta frase un fundament.) para la proposicion siguiente: iiSi el objeto de la muerte intentada es una sombra, el tronco de un árbol, un cadáver , ó si el medio empleado para matar es, por ejemplo, en vez de arsénico, azúcar, etc., no hay que hablar siquiera de tentativa punible. „ EX AM EN DE L A TEORÍA. ABSOLUTA.  fi`) de arsenico, 6 por haberse destruido con un contraveneno toda la eficacia del arsénico administrado. 2. a Otros, á la distincion entre la mala intencion y la negligencia y á las diferentes clases de una y otra, no les reconocen valor alguno para la determinacion de la pena; en lo cual, si no del todo , en parte á lo ménos , dejan de atender, pues, á la voluntad. Segun esto, el homicidio cometido por negligencia, ó en un arrebato , 6 con premeditacion, sea en la persona de un padre, sea en la de un extraño, debería castigarse indiferentemente siempre con la misma pena. Cuán extremadamente pugnan contra todo sano sentido jurídico las dos consecuencias que acabamos de exponer (1." y 2."), y con qué irrefragable claridad manifiestan la radical impotencia de ese criterio puramente exterior de la criminalidad, que les sirve de punto de partida, no requiere mayores explicaciones. Lo exterior (material ú óbj etivo) de un hecho, que en general no puede por sí mismo ,constituir delito, tampoco puede dar la medida de lo interior (inteligible) del hecho, ni por tanto indicacion alguna acerca del medio para compensar la perversion interna (la culpa) que revela. A lo sumo, servirá como señal de esta culpa y de su magnitud; nunca para determinar el género y grado de la pena. Además, la retorsion literal (el talion puramen- 7 0  EXAMEN DE LA, TEORÍA. ABSOLUTA. te material) sólo es factible en pocos casos, v. gr., en el homicidio ó en las lesiones corporales; pero no en el crimen de lesa Nacion, en la rebelion, el perjurio, el fraude, en los delitos contra la honestidad, en el incendio, la injuria, la calumnia, etc. , ni cuando el criminal mismo carece de aquel bien que ha arrebatado á otro. ¿Y qué se baria, por ejemplo, si ha de estar siempre en el fiel la balanza de la justicia, cuando varios han dado muerte á uno , ó ejecutado en él actos con este objeto? ¿Y cuando uno ha matado á varios? ^Y cuando un tuerto salta un ojo á otra persona, ó cuando por el contrario, no el criminal, sino la víctimaera el tuerto? La retorsion literal , no pocas veces, aun allí donde se hiciese posible, sublevaria el animo, como indigna repeticion hasta de los hechos más abominables. Por todo ello, los más de los retribucionistas quieren para la culpa una retribucion, no exterior sensible (física) , sino sólo espiritual (ideal), mediante una pena análoga, á saber, mediante un mal, ya que no enteramente igual, de semejante valor en cierto modo al causado por el delincuente (1) . Por lo demás, mientras no se quiera ver en la (1) De cuán distintas maneras se ha intentado esto, lo muestra un sin número de penas simbólicas, sobre todo en la infancia de los pueblos.—Las ideas que á ello conduelan han sido expuestas por Bentha m_ del modo quizá más completo. EXAM EN DE LA TEORIA ABSOLUTA.  71 pena sino un mal externo, esto es, la privacion de un bien exterior, obstinándose en procurar entre ella y el delito una igualdad efectiva, tampoco podrá concebirse éste mas que como un daño material y palpable. B)—En su diametral oposicion á la retorsion exterior (material), deberian en rigor los partidarios de la espiritual (inteligible) atender en la pena sólo á la existencia de la culpa, aun sin resultado externo, y por tanto no castigar únicamente y ante todo el hecho consumado, sino la simple tentativa, por más remota que sea, y hasta el mero pensamiento criminal. Sin embargo, semejante inquisición . del pensamiento, por demás . irracional, traspasaría evidentemente los límites del Derecho externo, pretendiendo entrometerse violentamente en la esfera de la moralidad, ó más bien del Derecho y dei juez interno (1), esto es, de la conciencia, que no sufre ingerencia extraña de ninguna clase. Cierto es que el Derecho no se refiere indistintamente á todas las manifestaciones y efectos de la actividad humana, sino á aquellas exclusivamente que reconocen su fundamento en la libre voluntad; pero no es ménos exacto que el juez exterior nada tiene que ver con las intenciones, cuando y en cuanto permanecen como tales en la esfera de los hechos (1) Véase nuestros .Princ: de .D. ^z., I. págs. 120 y 209. EXAMEN DE L11. TEORÍA A BSCI. LUTA . puramente internos; sino cuando y en cuanto la voluntad dirigida formalmente la trasgresion del órden jurídico se ha realizado en lo exterior: lo cual ha de conocerse ante todo por la tentativa de ej ecucion verificada. Así, pues, la verdad se halla aquí tambien entre esas opuestas ideas, á saber: sólo tendrá lugar la reparacion propiamente jurídica al punto que aparezca una tentativa de esta clase; pero retrocediendo entonces Mcia el interior mismo del hombre, para determinar en su vista , tanto la existencia como la 'magnitud de la culpabilidad, segun el exacto principio romano: lib malefc.ciis voluntas spectat.tr non e.xitus. Indudablemente, la igualdad ideal, la analogia entre el mal exterior de la pena y el mal interior del delito (la culpa) es tan inconcebible como la igualdad literal del mal exterior de la pena con el mal exterior del delito (el daño causado) : pues falta todo punto de comparacion entre un mal moral y uno físico (1) , Ahora bien; (1) Segun Christiansen (Sob? e la cualidad ,'j cuantidad de la pena—über Qualität und Quantität der AStrafe—pág. 21, etc.), todo hasta hoy han expuesto los partidarios de la teoría absoluta acerca de la medida de la pena conduce por necesidad a la pena de muerte. Por esto defiende A Hegel, que á lo nënos la exige para el homicidio, contra las censuras de Köstlin y de Berner. Pero cuando imagina suprimir ].a dificultad de optar entre la teoría absoluta y la negacion de la pena de muerte, sustituyendo al principio de la equivalencia EXAMEN DE LA TEORIA ABSOL UTA .  73 sin esto, y considerando la pena como un padecimiento exterior únicamente, sólo seria posible determinar con entera igualdad (esto es, en proporcion igualmente exacta) su grado para todos los individuos, cuando lo fuese adquirir cabal conocimiento de la sensibilidad de cada uno , tanto del ofensor como del ofendido. Mas entiéndase como quiera este mal sensible, ya igual, ya análogo,. que se juzga ser lo esencial en la pena y se enlaza al delito cometido; y compréndase este, única ó principalmente, ora segun sus efectos exteriores, ora segun sus señales internas , no debe perderse de vista en ningun caso que siempre se olvida mostrar, cómo por este camino quede compensado efectivamente el delito, 6—lo que significa lo mismo — borrado, destruido, extirpado, expiado, reparado, etc. El añadir un nuevo mal exterior , como tal, si de nada puede servir para enmendar - el que ha causado el delincuente (caso de que tenga remedio), no es ciertamente más útil para compensar su culpa. Sintiendo lo inaplicable de su criterio penal corno medida de la pena (que con razon juzga una frase enigmática), la exigencia de que esta se determine proporcionalmente, aproximactamerate A, la gravedad del delito, debería reconocer bien pronto que esta modificacion no aprovecha ni sirve más que otra cualquiera de las muchas con que el ingénio—segun la expresion de Feuerbach--' s ha pretendido colgar un puente sobre el ancho abismo que aquí existe entre la teoría y la práctica. 74  EY.k117EN DE L11 '1`EORíA. ABSOLUTA. apelan los retribucionistas 6 diversos expedientes. Así, por ejemplo, y sin duda enteramente en el espíritu de esta doctrina , C. S. Zachariii (1), creyendo hallar en el salario diario , el jornal, como verdadero precio del tiempo, un punto de apoyo para determinar exactamente la justa medida de la pena—que segun él debe ser siempre pena de libertad (2) , ya que tambien es la libertad lo que ataca al delincuente,—busca ahora por este medio la equivalencia entre el valor sumado de los dias de prision y el del daño causado pixel delito. Pero el ingenioso artificio de esta fórmula para calcular la duracion de la pena, serviria sólo para aquellos , atentados que producen un daño exterior valuable en dinero. Ademas, habiendo puesto en claro sus adversarios el doble sentido de la palabra libertad en que se apoya pues primero la toma en una acepcion amplia y luego en otra mAs estricta (como mera libertad personal) , de tal modo ban despojado A esta teoría hasta de toda apariencia de fundamento jurídico, que su mismo autor ha concluido por (1) Véase sus Principios de Derecho criminal filosófico (d nfangsgrii' g de des philos. Kri7ninalrechts), 1805. (2) Esto silo es exacto en cuanto la pena ha de contener siempre una mayor ó menor limitacion de la libertad exterior ciel delincuente (que aparece en este sentido infringida), limitacion reclamada por su anterior conducta; pero no en el sentido de que siempre haya de consistir esta restriccion en encierro. EXAMEN DE LA TEORÍA ABSOLUTA. abandonarla. De otra manera pide Henke auxilio al principio de la correccion, por la cual quiere compensar la culpa con lo exterior y sensible (material) de la pena; idea que, en todo caso, deja ya en realidad á un lado la teoría absoluta (1) . Verdad es que, allí donde se trata ya de la aplicacion á la vida, se ven obligados casi todos los partidarios de esta teoría á hacer otro tanto; y así es que no se ha intentado fundar sobre ella ni una sóla legislacion. Aun concibiendo la ley jurídica—segun hoy todavia hacen los más con Kant y Fichte—de un modo puramente formal, como ley para la coexistencia de la libertad exterior de todos, ó más bien, negativamente, para la recíproca limitacion de esta libertad, sólo resizltaria de aquí que no podrían reputarse contrarios al Derecho, y punibles, por tanto, sino los atentados contra esta igual limitacion; pero jamás que sea jurídicamente necesario imponer al delincuente mal alguno; cuanto ménos un mal igual ni semejante al que él mismo ha causado (2) . NI* (1) En su Manual de Derecho criminal, etc., (Handb. d, krim. R.), donde se encuentra ya mucho bueno. Tampoco Pessina (en el Diario de Ellero—Giornale per l'abolizione del-la pena di morte- -II, pág. 152), quiere destruir por la pena la personalidad, sino la injusta intencion, mediante la re-education (rieducazione.) (2) C. C. F. Krause (Compendio de Der. nat.—Abriss des Naturrechts.—pág. 186, n. 1.°) dice perfectamente sobre esto: "La opinion de que el delincuente, cuando se ¡5 ry RESULTADOS DE LA. TEORÍA ABSOLUTA,  83 6.° Segun esto, no puede realmente concebirse el acto penal como accion ó reaccion jurídica, ni la pena como medio é instrumento para que el Derecho se cumpla, mientras no se indique con toda exactitud en qué consiste su peculiar y característica eficacia para cumplir este fin, el cual, como inmediato fin jurídico, sólo de un fundamento tambien jurídico puede deducirse. Ambos términos, fin y fundamento, se hallan, pues, indisolublemente enlazados, sin que sea licito al medio penal excederse de ellos , ni ir más allá de lo debido, si ha de tener su razon en el Derecho y conformarse á su realizacion; de igual suerte que el tratamiento curativo, y por tanto, la aplicacion de cada determinado medicamento, ha de guiarse en un . todo segun la enfermedad, y emplearse porque esta existe y para que desaparezca. 7.° La pena debe equivaler (compensar) al delito , corresponder, pues, á él exactamente, hallarse con él en justa proporcion: lo cual exige como condicion prévia una acertada concepcion de cerse mediante la llamada pena de muerte (lo cual declara Christiansen, sin embargo, contra Kösllin como lo único posible, en su escrito sobre la cualidad y la cuantidad de la pena, pág. 18); ni tampoco, segun Köstlin quiere, mediante la "privacion perpétua de libertad; sino sólo por la correccion y la privacioñ de libertad que ésta exija; mientras que los dos medios citados se salen de la cuestion y cortan, como suele decirse, por lo sano. 84  RESULTADOS DE LA 'l'EORÌA. ABSOLUTA. la naturaleza de lo punible (el delito), de aquello que ha de compensarse. 8.° El hecho exterior, como tal (1), esto es, el mero acontecimiento aislado 6 la manifestacion en sí misma (que es lo que suele tenerse por deli- to), y ménos aún el daî o exterior causado por aquel, jamas pueden ser lo que la pena ha de igualar y compensar; no teniendo, pues, ésta nada que ver con la indemnizacion de perjuicios, con la cual, no obstante, se la confunde en la infancia de los pueblos. Antes bien , en la pena, y para que sea merecida , siempre hay que retroceder á lo interior, tal como se manifiesta en el hecho externo, es decir, al estado culpable de la voluntad en el agente, que viene á ser como la enfermedad moral de su sentido é intencion jurídicos , segun la cual únicamente cabe tambien fijar el modo y grado de los medios de esa compensacion n en nombre del Derecho, y la conducta entera que con el delincuente debe observarse. 9.° Tan cierto como es, segun Juan Bodin hace notar, que una cantidad igual, añadida cantidades desiguales, jamas puede igualarlas entre si, lo es asimismo que sólo cabe remunerar un (1) Véase nuestro escrito La ejecucion de la pena, página 142, nota, y nuestra Memoria sobre Las prisiones d la luz de nuestro tiempo--das Gefängnisswesen im Licht unserer Zeit—(en la Revista trimestral alemana— deutsche Vierteljahrschrift—de Julio de 1864, t. iii, página 222), donde se habla de esto más detenidamente. RESULTADOS DE LA TEORÍA ABSOLUTA.  85 hecho determinado con una pena ó con una recompensa equivalentes, cuando este hecho es conocido, no como algo aislado, ni en su mera aparicion y efecto externos, sino--corno no podemos mdnos de pensar respecto de la justicia divina— en su intimo enlace y relaciones con todas las circunstancias del autor, anteriores y presentes en la historia de su vida, y como en parte co-deter- minado (condicionado) por ellas. 10. La compensacion de un mal moral, de una maldad, mediante un mal físico, es tan inconcebible (1), cuanto que en virtud de lo incomparable de uno can otro; ninguno de ellos puede servir de criterio ni medida para su opuesto. (1) En este respecto son tambien instructivos los trabajos del médico alienista Federico Groos , y entre otros sus Modestas ojeadas á las profundidades de la Filosofía (Schüchterne Blicke in die Tiefen der Philosophie, 1832), donde (pág. 61) se indica que es cierto que el juez penal, como el médico, debe reparar; pero que de aquí, mientras no se diga el cómo de esta reparacion , tampoco resulta principio alguno de conducta; y que en general, en este mundo sub-lunar, no hay que hablar de semejante principio de justicia penal en sentido criminalista, sino pedagógico. Ya decia acertadamente Abicht (Doctrina del premio y del castigo, ii, pág. 20), que si se entiende por pena civil—segun el inexacto concepto usual en la Ciencia del Derecho—sólo un mal exterior, que debe imponerse á alguien por otro mal, y mal del alma (la culpa moral), no pueden entonces concebirse penas justas: pues únicamente cabrian en el caso de que igualasen en cantidad á la culpa, lo cual es imposible, toda vez que ésta con ningun mal exterior es comparable. "Ciérrase, pues, todo Camino para la justicia con este concepto reinante de la 86  RESULTADOS DE LA. TEORÌA ALSOLUTA. 11. Ya que la pena no puede ser racionalmente necesaria (tener valor alguno moral y jurídico, constituyendo un bien) sino como medio ó condicion indispensable para un fin racional Cambien de la vida, debe consistir en la reparacion y enmienda de un mal, no en su represalia por otro, á saber, por un puro daño impuesto al delincuente con intencion de hacerle padecer , lo cual nada en verdad puede mejorar, sino empeorar tan sólo. 12. Unicamente cabe determinar la pena en justa relacion á la culpa, merced á la más exacta  consideracion de la individualidad del culpable.  :e 13. No siendo licito en ningun juicio legal de  l ^  actos humanos por un tribunal exterior, tampoco  ' da lo es en el jurídico-penal atender, así respecto de  ami  la imputacion, cuanto de la gravedad, á lo mera-  ,1«  mente externo del hecho como tal (cual si el De-  o penam (pág. 22).-- t1 Dando a los Gobiernos la magistra-  tura correccional, en lugar de la penal, procederian en-  ; idie teramente de otro modo más justo It (pág. 24).  Si la doctrina jurídica de Abicht (Nuevo sistema de  h  un Derecho natural, deducido de la Humanidad--  ;" p i , d Neues System eines aus der Menscth-heit entwickelten Na-  turrechts, 1792), aunque harto más rica y fructífera que  'Mo  las de Kant y Fichte (porque no procede como estas de  ;  un concepto del Derecho meramente formal y negativo),  ^^^^^  no hubiese sido oscurecida por el brillo de estos astros, y  ihh si eu consecuencia su otra obra, amplia en verdad , pero  profunda, sobre la Doctrina del premio y del castigo (2  :iN 1  tornos, 1793), muy poco estimada, se hubiese entendido,  " 1 '1a quizá se habrían evitado innumerables extravíos en la  Ciencia y en la legislacion (especialmente los de Feuer-  d^^ l5 ¡ bach), y no seria hoy menester reanudar la direccion que eu 61 quedó interrumpida. RESULTADOS DE LA TEORIA ABSOLUTA. recho mismo y su trasgresion fuesen cosa (1) material y tangible), ni á io puramente interno del agente, ni aun á entrambos elementos en simple composicion relativa; antes bien, lo interno (la culpa, la mala voluntad) $ólo debe considerarse cuando y en cuanto se ha mostrado plena y claramente en el acto externo, del cual por consiguiente puede inferirse mediante la apreciacion retrospectiva de las manifestaciones en que se refleja; sin que lo exterior, pues, tenga por si sólo en el Derecho penal otra significacion, en lo más minimo, t que como clave 6 señal para conocer lo interno. 14. Por ningún otro principio , sino por este mismo, puede determinarse la existencia de la criminalidad engeneral (imputabilidad), ni la cualidad y cantidad de la criminalidad individual en cada caso (imputacion), 6 sea, la pena que exactamente corresponde á su fundamento y fin jurídicos. p lay, pues, una torpe contradiccion en afirmar que lo primero debe juzgarse segun el interior del agente (lo subjetivo, la culpa), exteriormente dado á conocer, y lo segundo (ora únicamente, ora 6 la par con esto) segun lo exterior del hecho como tal (lo objetivo) . En general, do quiera que el criterio adoptado para medir la culpa y la pena aparece inconciliable con el principio de ésta, que es justamente lo que ha de servir- 87 (1) Véase . nuestros Prznc, d e D. 91., z, p k. 31, n. 1.^ L ;'3  RESULTADOS DE LA TEORÍA ABSOLUTA. le de base, uno de los dos términos tiene que ser inexacto. 15. Toda pena se explica en virtud de una absoluta necesidad de ratonen virtud dei Derecho —debiendo determinarse , como cualquiera otro derecho, segun su fundamento, exclusivamente, y de ningun modo segun la mera voluntad. Precisamente por esto en la pena jurídica exigida, nada pueden influir las opiniones é intentos del legislador ó del juez sentenciador, ni aun las del reo, el cual—segun nota Kant—no es castigado porque y en cuanto quiere la pena (á causa de . un supuesto contrato con él); sino porque ha querido el delito. De aquí tambien qué no sea necesario, sino puramente accidental, aunque muy de apetecer sin duda, que el criminal conozca y desee la pena como su verdadero y mejor bien; -  s mientras que, por otra parte, tampoco una pena  cu em sí injusta deja de serlo porque él—merced qui-  jqs 76 á su falta de conocimiento—la consienta y aun reclame, ni porque así se le devuelva lo que él ha hecho á otro, ó con otras palabras, sólo se le  al aplique la misma regla de conducta que él ha usadlo; y que, por último, jamás deba mirarse como esencial que él por su parte juzgue y sienta como  d' y  ,pcla un mal la pena, ni que todos los demás, ni aun ^, t^^^u( la mayoría, la consideren de igual modo (1) . ``u1tq (1) Véase nuestro trabajo sobre La ejecucion de la  `h pena, etc., pág. 255. RESULTADOS DE LA TEORÍA ABSOLUTA.  89 16. Sin clara prueba de la voluntad injusta, jamás hay que hablar de pena, si se ha de entender esta como una consecuencia jurídica de la injusticia, es decir, como una privacion que, en virtud del Derecho, debe anudarse á una injusticia cometida, para compensarla; si bien de esto tampoco puede deducirse que toda manifestacion indebida de la voluntad haya de ser considerada como delito y merecer una pena, en el estricto sentido de la palabra. 17. Hallamos hoy aún en la ciencia y en la vida (en innumerables disposiciones de nuestras leyes positivas), el influjo y las reminiscencias irrefragables de la teoría de la retribucion, esto es, de la concepcion de la pena como mera consecuencia irremisible de un suceso pasado, al cual sigue con ciega é inflexible fatalidad, y que debe cumplirse en todo caso—bajo la fiction de que es justa —porque y tal como ha sido dictada de antemano en el juicio legal. Vemos, segun esto, que todavia en nuestra edad, legisladores y jueces, aun aquellos que refieren la pena á un fin determinado, desentendiéndose de 61, olvidan por completo la importancia decisiva de la ejecucion de las penas, sin preocuparse por consiguiente lo más mínimo del resultado que efectivamente tengan y puedan tener, en vista de su objeto, ni siquiera de si existen las condiciones prévias 6 imprescindibles para que 90 RESULTADOS DE LA TEORÌA ABSOLUTA, produzcan buen éxito, v. gr., establecimientos penales bien organizados.—Por esto precisamente no sólo se encierra á los penados con harta frecuencia sin atenderá la verosimilitud, ni aun á la mera posibilidad de conseguir el bien comun ni el suyo propio, sino que hasta se les devuelve la libertad, una vez cumplido el tiempo de sus condenas (que sin embargo se pretende fijar de antemano en correspondencia con el Derecho y con el fin j uridico de la pena), quasi re bene gesta, sin preguntarse á lo ménos si justamente el cumplimien- to de esa misma condena no los ha hecho peores y más perjudiciales que antes, á pesar de que todos abrigan esta conviccion. Ni se piensa en la necesidad—segun que el fin se frustra ó se logra de prolongar ó abreviar respectivamente la duracion de la pena, no por mera gracia, sino por deber de riguroso Derecho; imaginando que cualquier aumento 6 dinlinucion que alterase la sentencia dictada, cuya infalibilidad se reputa indiscutible, conduciria á i ' regatear la justicia ►► (1), que desde un principio nos hemos acostumbrado á considerar como una necesidad tan inflexible como ciega. Muéstrase además la influencia de las ideas retribucionistas en que, contradiciendo enteramen- (1) Hoyer mismo (Véase Congreso de benef. en Francfort, r, pág. 413) participa de este error, á pesar de haber desechado tantos prejuicios corno tienen los más de los jueces, desde que estuvo al frente de un establecimiento penal, ^ RESULTADOS DE LA TEORÌA ABSOLUTA. te á la verdad., casi todos juzgan todavia como lo esencial de la pena que contenga un mal exterior sensible, causando un padecimiento; en que se rehusa establecer diferencia alguna en la penalidad, segun haya mala intencion ó simple negligencia; en que se declara exenta de pena la tentativa de todas clases, 6 á lo ménos se afirma que el concepto real (1) del delito no puede aplicarse la tentativa; en que se exige (asi acontece en todas nuestras legislaciones) un determinado resultado exterior para la existencia de muchos delitos, aunque no de todos, que seria lo lógico, por más que asi se contradijese al sano sentido comun: aserciones cuyo fundamento se halla sin duda en el propósito de buscar la esencia del de- . lito, única ó principalmente, en el daño jurídico externo. Por último, dicha influencia se deja sentir tambien en. el papel que hoy aún representan en el Derecho penal muchas exterioridades puramente accidentales y causas físicas en lugar de morales, de lo cual se hacen depender cosas á veces tan importantes como la medida de la pena; v. gr., de la mera cantidad del dinero robado, de que una herida sea mortal ó no, del tiempo que imposibilita para el trabajo, etc., etc. 18. Si la exigencia de una retribucion an-d lo- 91 (1) Der Begriff (Thatbeseand ), dice el original. —(1V. del T.) 92 RESULTADOS DE LA TEORÍA ABSOLUTA. ga se desnuda de los múltiples sentidos figurados y retóricos en que históricamente aparece envuelta, se hallará que contiene la verdad de que la pena justa debe corresponder al espíritu del delito, esto es, que debe calcularse segun la fuerza y naturaleza de los móviles (ora sensibles, ora no sensibles) que han impulsado cometerlo. 19. Desde luego se entiende que si la necesidad racional de la pena hubiera de concebirse como lo hace la teoría que examinamos, esto es, como una reaccion absolutamente requerida para la compensacion ó retribucion de un hecho pasado, debería entonces el cumplimiento de la pena llevarse 6 cabo por completo y en todas circunstancias inexorablemente, sin poder modificarse ni impedirse, pues, por el indulto ni por la prescripcion. Sin embargo, estas dos instituciones han sido hasta hoy admitidas por todas las legislaciones positivas, en virtud del recto presentimiento de la condicionalidad de la pena, es decir, de que una pena racional y justa sólo puede determinarse en vista de su fin, exactamente lo mismo que cualquiera otra de las formas en que se ejerce el Derecho de tutela (1) . (1) V. nuestros Princ. de D. n., Ir, pAg. 56. TEORIA DE LA INTIMIDACION,  yy denas, y en general, todas las de trabajos forzados en público. La conviccion de que al delito debe siempre seguir con necesidad moral y j'uridica una pena, la tienen ya por sí mismos los ciudadanos; y su conminacion en la ley, juntamente con su puntual cumplimiento, no la producen por vez primera, aunque sí la confirman. Por el contrario, la conviccion de que al delito seguire efectivamente la pena, si no con la irremisible seguridad de una necesidad física (1), á lo ménos con suma probabilidad, jamás se logra por completo en vista de la experiencia, á pesar de la frecuente ejecucion de los más duros castigos , mucho ménos . aún que por una buena administracion de justicia y una celosa y diestra policía. Si la medida de la pena ha de determinarse conforme á su fin , así como éste ha de derivarse de su fundamento, carece la teoría que examinamos de toda medida aplicable, pues que su verdadero fin—la intimidacion de los demos ciudadanos—es indudable que sólo podría alcanzarse teniendo en cuenta la necesidad y capacidad infi- (1) Con bastante frecuencia es su cumplimiento hasta de todo punto imposible, ya por la sencilla razon de que, como dice el proverbio, "A ningun ladron cuelgan hasta que lo cojen, ya porque el reo no tiene el bien de que debia privarle la pena, ya porque esta misma no le aparece -de modo alguno como un mil, sino como un bien. loo  EXAMEN DE LA nitamente varias que por respecto á dicha intimidacion ofrece cada uno: para cuya exacta apreciacion nos falta todo punto de apoyo, aunque únicamente en ella debiera buscar esta doctrina su propia base penal. Vése obligada sin embargo, naturalmente , lo mismo que la de la retribtcion material, á considerar y á exigir la existencia de alguna culpa como razon general de la pena; pero cae tambien en la grave inconsecuencia de no querer hacer dependiente el grado de ésta del de la culpa en casos dados, y aun de prescindir á veces de toda atencion á la interior perversidad del delincuente. Si permaneciese fiel á su suposicion de que con el padecimiento de éste se atemorizan los demás ciudadanos, iría lógicamente á parar á la dureza draconiana de las leyes penales, creyendo hallarse, no sólo en lo firme, sino aun en el único camino derecho, cuando las más crueles penas se señalasen hasta á los más leves delitos; toda vez que cada nuevo crimen muestra que la pena hasta entonces fijada en la ley era insuficiente para el fin propuesto. Y si, en general, el fin de la intimiclacion ha de justificar los medios, no debiera parecerle justa sino aquella pena que lo alcanzase del modo más seguro, aun en los más intrépidos y por lo mismo más peligrosos criminales. Además, es imposible hallar el término medio TEORÍA DE LA INTIMIDACION .  101 de esa susceptibilidad de intimidacion, faltando como faltan los extremos de que debiera equidistar, y aun suponiendo que dicho término medio, ora segun este punto de vista, ora segun otro más exacto, diese la justa medida de la pena para cada delincuente en particular. Por último, la experiencia muestra que los estímulos para ciertos delitos de poca importancia en sus efectos exteriores, necesitan muchas veces—á causa de su, indignidad y profundas raíces —precisamente los más fuertes remedios. Ya hemos hecho notar que la publicidad de la privacion de la vida y de las demás clases de bienes al criminal, y por tanto la acumulacion sobre él de todos los males y padecimientos posibles, físicos y espirituales, serian los mejores medios para alcanzar el fin de esta teoría: medios jurídicamente necesarios, si este fin ha de ser el único, 6 á lo ménos el preponderante en la pena. Pero, en primer lugar y ante todo, la suposicion, que así la hemos llamado, en que descansa toda esta teoría, es fundamentalmente errónea. Los buenos ciudadanos no han menester que se les atemorice, ya que el delito, lejos de inspirarles deseo de imitarlo, sólo les causa repugnancia; y los malos ciudadanos, que es para quienes únicamente podria tener la intimidacion alguna apariencia de necesidad, no se abstienen de delinquir por temor, sino cuando son cobardes y no pueden 102  EXAMEN DE LA esperar librarse de la pena, ya por su habilidad, ya por ciertas circunstancias favorables, v. gr., por una buena ocasion que hace muy difícil el descubrimiento del hecho ó el del autor, por una negativa obstinada, por la destruccion ó la falsificacion de las pruebas, por la fuga, la prescripcion ó el indulto. Y todos, malos y buenos, con el frecuente espectáculo de ejecuciones bárbaras, se endurecen en cambio y hacen insensibles, no sólo en general, sino precisamente para esas mismas impresiones que se buscan con semejante clase de penas. En segundo lugar, el draconismo de castigar con peñas igualmente duras delitos diferentes á lo cual ya hemos mostrado conduce en rigor esta teoría—no sólo influye para pervertir cuanto cabe todas las ideas del pueblo sobre lo justo y lo injusto, sino hasta para favorecer la comision de delitos más graves, señaladamente por parte del que ya ha cometido otro menor (impulsando, v. gr., al ladron á que mate), toda vez que en ello nada puede ya perder, y aun ganar e n . ciertos casos , como cuando de este modo dificulta quizá el descubrimiento de su primitivo delito. La Psicología y la experiencia concuerdan enteramente, en completa oposicion con la teoría que nos ocupa, al afirmar que la pena como pena, es decir, no como un acontecimiento puramente exterior, sino como acto jurídico -- consecuencia TEORÍA. DE LA INT11l2IDACION. jurídica de la injusticia,---úinicamente puede tener importancia y producir impresion profunda y duradera, cuando y en tanto que es merecida, esto es, justa, pues sólo entonces influye sobre el sentido jurídico del hombre, no meramente sobre su elemento sensible y animal; y por lo mismo, sólo entonces puede tambien obrar de una manera saludablemente preventiva, hasta donde cabe. Al contrario, la pena excesivamente dura y en sí injusta, lejos de servir al pretendido fin, con que se la excusa, de apartará los demás del delito, produce el efecto diametralmente opuesto (1) (lo mismo que toda pena corruptora); antes bien, considerada no más que como la imposicion de un padecimiento, sin atender razon alguna jurídica, subleva el sentimiento general de justicia y provoca, no ya en el criminal, pero aun en los restantes ciudadanos, la resistencia á la ley positiva. Destruye ó debilita al ménos de esta suerte la impresion del castigo, y hasta la repugnancia moral contra el delito, principalmente por lo que aumenta nuestra compasion hácia el autor, que aparece como víctima inmolada á la execrable inhumanidad de ese brutal é injusto poder, de que dá sobrado ejemplo el es- (1) Confirmase esto admirablemente con la observacion, tantas veces hecha , de que al mismo pié de la horca donde se quita la vida A un ladron est?tn otros robando, y que en el acto de una ej ecucion, y despues, no sou raros los homicidios, ó A lo ménos las lesiones corporales. 103 104  EXAMEN DE LA pectáculo de cualquier ejecucion; y engendra finalmente el tácito acuerdo de todos (1) para demorar de todas maneras la aplicacion de la ley injusta (v. gr., no denunciando, el hecho, impidiendo el descubrimiento, aprehension y conviccion del culpable, principalmente por parte del juez y los testigos) , con lo cual se produce la impunidad y se alienta de nuevo la comision de los delitos (2) . Sobre la criminalidad en sí misma, no dá la presente teoría luz alguna; ni lo pudiera, ya que para ella el delito, aquello á que debe proporcionarse la pena, en último término no se halla en el hecho efectuado por el criminal (en cuanto resulta de este hecho el estado de su intencion injusta, y peligrosa por consiguiente respecto del órden jurídico, estado que ha de dar la medida para la necesaria reaccion de la pena); si no fuera, á saber: en la mera posibilidad de delitos ulteriores agenos, es decir, en un porvenir amenazador y temible. Con esto desaparece por completo el c9ncepto de la pena como consecuencia jurídica del mal efectuado, trasformándose en una simple medida de precaucion. Mas siendo al cabo indispensable en la vida determinar los casos en que ha de apli- (1) Véase nuestros PN'ine. de Din., 1, págs. 37 y 47. (2) Por todas estas razones se explica el fenómeno de que el cumulo de crueles y sangrientas ofensas á la naturaleza humana, tan frecuentes bajo el nombre de penas en tiempos de barbarie, obrase precisamente como una siembra de gérmenes venenosos. TEORÍA. DE LA INTIMIDACION.  105 carne aquella, salta á la vista inmediatamente el divorcio entre el pretendido fin penal de esta teoría y el Derecho; pues, 6 bien tiene entonces que llegar hasta pedir el castigo de personas enteramente irresponsables (por ejemplo, de los dementes, 6 de los puramente sospechosos, 6 de las corporaciones y asociaciones como tales, 6 segun acontece en la supuesta pena del suicida, 6 en el Derecho romano con el castigo del delito de lesa majestad en los niños, 6 al penar alguno ó algunos, sacados de entre varios, v. gr., diezmando una série, etc., etc.) : toda vez que la mera decision arbitraria del legislador ó del juez sobre lo que en cada caso exige el fin de la intimidacion, sustituye al fundamento jurídico de la pena; ó bien ha de buscar dicho fundamento, contra su propósito, y por tanto la determinacion de lo que debe penarse, en principios que absolutamente ninguna conexion guardan con aquel fin, antes por el contrario, se refieren á una culpa ya existente, ó en otros términos, á la manifestacion consumada de una voluntad injusta. § 10. RESULTADOS DE LA TEORÍA DE LA INTIMIDACION. 1. Si jamás es lícito tratará un individuo como simple medio para fines agenos (aunque sea para intimidará otros ó para mejorarlos); si cada delincuente debe ser castigado por causa de él mismo y de sus hechos, aparece injusta toda pena en la cual no se atiende ante todo al cumplimiento del propio fin de vida de aquel (1), facilitándole su regreso al buen camino; sino que, por el contrario, se lo dificulta ó aun impide por completo, por ejemplo, matándolo. Esta muerte aparece, pues, como un sacrificio humano (2), calculado fríamente para aplacar la sed de sangre de un fantasma (1) Que esto exige la-naturaleza del Derecho, no puede aquí mostrarse más detenidamente.—Véanse nuestros Principios de Der. nat., 1, págs. 148 y 156; II, págs. 13 y 17, etc., y compárense con los Resultados de la teoría absoluta, núm. 4. (2) Quien dudase todavia de la primitiva concepcion de la pena de muerte como sacrificio humano, hallará instructiva enseñanza en César (De bello gall. VI, 16), que dice de los galos: Pro victimzs hominis immolant quod, pro vita hominis nisi hominis vita reddatur, non posse Deorum immortalizon numen placari, arbitran.tur; publiceque ejusdem generis habent instituta sacrificia  , 108  RESULTADOS DE LA pagano de justicia, á que se rinde culto idolátrico, y no es en suma otra cosa que un homicidio por razon de Derecho, un asesinato jurídico. 2. Es evidente que el homicidio sólo podria , justificarse como pena, si fuese licito concebir ésta como un medio que, á expensas del derecho del criminal en cuanto hombre (no en vista de este mismo derecho y para realizarlo), ha de aplicarse, ya para la mera retorsion de un daño igual, ya para la intimidacion de los demás ciudadanos, ya en fin, para precaverse exteriormente contra el delincuente mismo, haciendo imposible la repeticion de su atentado. En. otro caso, seria absurdo reconocer el derecho de matar—tanto en el Estado cuanto en los individuos—con apariencia siquiera de razon, fuera, á lo sumo, de cuando el delito pueda y deba en realidad ser considerado como una agresion tal, que dé lugar á un verdadero derecho de defensa. 3. Sólo por el presentimiento de la inconsistencia é injusticia de su propio principio, segun el cual, el fin de intimidar á otros para que no cometan delitos santifica todos los medios, se explica la sorprendente inconsecuencia con que los par- AS"tcphlicr;ct, eorum, qui in furto aut latrocinio aut alig2r,a noxa swat cow ,prelzensi, Uratiora Diis 29bmortaliÚ2GS esse arbitranticr. Sed, guurn ejus generis copia de , ficr,'t, etiam ad innocentizcm supplicia descend wilt. Las razones de César contra l a pena de muerte pueden verse en Ciceron, or. 4. in Cat, y en Salustio, Cat., c. 51. TEORf i DE LA INTI1lZID 1CION.  115 lincuente, de lo cual dependen su fin y sus medios; á no ser que el criminal, contra lo que su dignidad de hombre exige, haya de verse sacrificado exclusivamente á fines agenos, usado y aun destruido como cosa enteramente sin derecho, segun dicen los retribucionistas que pide la justicia, hasta compensar por completo su propio delito (1) . 16. Si la pena, para ser justa, ha de estar en proportion con el delito (2), es decir, con el diverso género y grado de la culpa, toda pena exteriormente igual (suave ó severa) para delitos interiormente desiguales es contraria al Derecho: lo cual vale, pues, no sólo respecto del draconismo, á que conduce la ejemplaridad, sino tambien reste pecto de la sustitucion, hoy ya comun , aunque á todas luces inconsecuente, de la pena capital agravada, por la muerte pura y simple (la llamada simple ejecucion); reforma que descansa sin duda en un recto presentimiento del verdadero Derecho, pero que olvida que este mismo presentimiento reclama en realidad la supresion de toda pena de muerte, no únicamente de la agravada por un bárbaro refinamiento. 17. Con el principio de la ejemplaridad subsisten y caen algunos otros, que son meras consecuencias de aquel; por ejemplo, el de que la seve- (1) Comp. con los Result. de la teor. abs., números 4 y 12. (2) Id., id., núm. 7. 116 RESULTADOS DE LA TEORIA DE LA INTIDIIDACIO N. ridad de las penas puede y debe crecer en vista de la mayor frecuencia de tal 6 cual clase de delitos en determinado tiempo y lugar (1), 6 de la mayor facilidad de su comision (que lleva á muchos á intentarla), ó de la dificultad de su precau-- cion ó de su descubrimiento, etc. 18. Al igual de la teoría absoluta (2), careceria aquí de sentido , segun esta idea de que la pena no ha de pretender sino inspirar temor: a) Querer aplicar una pena (en vez de cambiarla por otra), que, á lo ménos aquí, en opinion de todos los demás, nìngun mal contenga para el delincuente (3); b) Admitir cosa alguna capaz de debilitar este temor á la pena, como especialmente la prescripcion y el indulto. (1) Comp. núm. 5. (2) Véase Result., números 15 y 19. (3) Véase tambien pag. 99, nota. § 11. TEORÍA DE LA COACCION PSÍQUICA. • La fundamentacion jurídica de la pena en el Estado, segun la teoría de Feuerbach (1), es en suma la siguiente. El fin del Estado , que es constituir el órden del Derecho, exige de una manera absoluta se hagan imposibles en general (6 más bien, que se evi- • ten todo lo posible) las trasgresiones de éste, merced á instituciones convenientes. Ahora bien; no bastando al efecto todos los restantes medios de coaccion meramente exteriores, debe intentar el Estado, en la medida que lo requiera el peligro que nace de la lesion del Derecho, someter por la amenaza legal de un mal sensible los estímulos sensibles Cambien de donde nacen todas aquellas trasgresiones, aspirando á vencerlos en virtud de (1) Véase especialmente su Tratado de Derecho penal comun (Lehrbuch des gem. perol. Rechts, y su desenvolvimiento más amplio en su Revision de los principios é ideas fundamentales del Der. pen. positivo (Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven perol. Rechts; 2 vol., 1799. 118  TEORÍA DE LA COACCION PSÍQUICA. esta coaccion psíquica é interna. Dicha amenaza y su cumplimiento (sin el cual seria vana) no limitan de modo alguno la libertad jurídica y son por tanto perfectamente admisibles: toda vez que quien tiene derecho para exigir una omision lo tiene tambien para imponer á la desobediencia las consecuencias que quiera, y cuya aceptacion implica la realizaci on del acto prohibido. La' amenaza y su cumplimiento son además indispensables para arraigar la general conviccion del indisoluble vínculo que enlaza determinados males á determinadas ofensas. Esta teoría quiere, segun lo que antecede, apartar de los delitos, por medio de la ley penal,  :d todos los criminales posibles, esto es, 11 prevenir en general. it Para ella, sin la ley del Estado existen ciertamente Derecho y violaciones jurídicas; pero ninguna de éstas es penable (constituye de-  ^^G lito), sino en virtud de la amenaza del legislador.  Y¡ § 12. EXAMEN DE LA TEORÍA DE LA COACCION PSÍQUICA. Que la intimidacion de los demás por el padecimiento del delincuente no puede constituir el fin racional de la pena, y por qué sea asi , nos lo ha demostrado el eximen de la teoría de la intimidacion. Ante todo,, se trata ahora de indagar el fin racional de la pena misma, no el de la amenaza de la ley, cuya justicia ó injusticia dependen de la pena en ella contenida, es decir, de que aparezca ó no como medio necesario para un fin racional. Es evidente, pues, que esta cuestion de la , justicia de la pena, de la bondad intrínseca de su fin y de su medio, se halla siempre sobre el arbitrio del legislador, que no puede á su placer convertir en Derecho la injusticia, ni vice-versa, valitndose de disposiciones, ora preceptivas, ora prohibitivas. No se pena en honor de la ley, sino que ley y pena existen para el Derecho, exactamente lo mismo que se adopta una resolucion porque es en si racional y buena, y sólo se ejecuta por esto, no porque se haya adoptado y anunciado de antemano: pues, de otra manera, fáci. imen te J. 20  1.ÁMEN DE L A se concibe que por nada podría mejorarse lo que se ha de ejecutar. Todas las ideas jurídicas se destruyen afirmando que la esencia del delito consiste puramente en la infraccion de una prohibicion legal, sin temor alguno en general, ni especialmente á la pena con que la ley conmina. Ningun hombre de razon sana se dejará persuadir de que Cain no delinquió porque no faltó al Estado y su ley; como tampoco estimará que el no tener miedo sea propiamente lo que merezca pena. Querer con Feuerbach ejecutar ésta sólo para atemorizar á los ciudadanos por medio de la ley, haciéndoles ver que no era vana su prdvia conminacion, único fin que justifica la ejecucion á sus ojos, y que precisamente por esto es para él lo capital, no es resolver la cuestion, sino aplazarla. ¡Difícilmente puede imaginarse en realidad nada más trastrocado, más contradictorio, que el que se cause á uno el mal con que se le amenazó para un caso determinado, á fin de intimidarlo con la amenaza! Pues es manifiesto que este fin, á lo ménos por entonces, se ha frustrado respecto de él irreparablemente: por donde mal puede servir ya para justificar la ejecucion de la pena, que á lo sumo podrá alcanzar en lo venidero para atemorizar á los demás 6 aun al mismo delincuente en otros casos. Si, pr el contrario, corno es indudable, la justicia de la ley y de su amenaza dependen de la de '!.'EORÌA DE LA COACCION PST(,ZUICA.  121 su contenido, nunca será lícito dar sin más este contenido por supuesto, 6 más bien hacer de él una ficcion (por no decir un fraude capcioso); sino que la cuestion de la teoria penal consistirá en designar con exactitud las condiciones necesarias de toda pena justa, á fin de que el legislador ordene segun ellas la ley. zD puede quizá bastar para la legitimacion jurídica de aquella que el delincuente (á consecuencia de la publicacion de la ley) haya sabido de antemano lo que le aguardaba y se lo atribuya en cierto modo, como suele decirse? ¿Cabe siquiera afirmar que, por el hecho de su delito, ha declarado su asentimiento (1) para soportar cuantos males parezca bien al legislador imponer á aquella falta? En la mayoría de los casos, ese conocimiento prévio es además puramente imaginario; pero lo es en todos el pretendido asentimiento del criminal, deducido N'  de su hecho, y su supuesto contrato con el Estado sobre la pena con que le amenaza la ley. Cuán impotente seria aun la efectiva voluntad indiscreta del mismo reo (como la del legislador 6 la del juez) para modificar el verdadero Derecho en la (1) Ya Grolman expuso con tanta claridad—en su Fundamento ciel Derecho penal (Be j rïtndunq des Strafrechts), especialmente en la pAg. 1 ì---la debilidad de esta pretension, así como del célebre volenti non fit injuria, utilizado para justificarla, que Feuerbach comenzó visiblemente A turbarse.- - -Comp. Res. de la t. abs., n. 15. 122  EXIMEN DE LA pena, ya se ha visto al examinar la teoría de la retribucion (1) . De aquí salta á la vista lo ficticio de esta aureola de la ley que se quiere poner por delante y que se disipa al punto, no bien se notan sus resultados. Si la observancia de la ley por todos, no sólo por todos excepto el delincuente, fuese en realidad—segun de las palabras de Feuerbach parece colegirse—el fin de la ejecución de la pena, como lo es de su conminacion legal, se distinguiria su doctrina de la poena exernplaris; pues no trataria cual esta al criminal como simple medio para agenos fines, ni podria admitir entonces como pena la muerte. Mientras tanto, no haciéndolo así, recae en la mera ejemplaridad. El fin, tanto de la conminacion como de la ejecucion de la pena, es segun Feuerbach la destruccion en todos los ciudadanos, mediante el temor, de los estímulos sensibles hácia el delito; derivándose en - consecuencia la medida de la pena de la fuerza de esos mismos estímulos. Pero muchas y grandes perturbaciones del órden jurídico no nacen de modo alguno de impulsos sensibles, sino hasta de móviles nobles en si (como el sentimiento del honor, el fervor político ó religioso, la compasion, etc.), ó aun de mera negligencia—de irreflexion, de precipitacion, de debilidad, de (1) Véase núm. 15. TEORIA DE LA COACCION PSIQUICA. apatía, de insensibilidad-6 finalmente, de una excitacion repentina. Para toda esta clase de delitos, falta en la teoría que examinarnos, no ya la medida, sino aun la posibilidad de aplicacion de la pena, si ésta debe consistir únicamente en un contrapeso sensible, que mal puede concebirse allí donde faltan móviles de igual carácter. Y si ha de calcularse segun lá magnitud, intension y duracion de estos móviles ese contrapeso, ó más bien, el mayor peso, igualmente sensible, que ha de producir la pena, es evidente que deben castigarse con gran dureza, no sólo delitos que nacen del hábito, de la pasion, de la mala educacion, sino aun aquellos en que la falta de reflexion, ó de sentimiento, 6 de energía de la voluntad y accion, ó la embriaguez, la buena ocasion y otras circunstancias semejantes ayudan á apartar los impedimentos interiores y exteriores que pudieran oponerse al predominio de los malos impulsos. Sin embargo, la mayoría de los criminalistas de esta escuela (y á lo ménos en los últimos casos citados, Feuerbach mismo) admiten lo contrario, á costa de la consecuencia; porque al cabo es difícil desconocer que ciertamente no existe entonces un alto grado de maldad, y que, aun allí donde en efecto impele al delito un estimulo sensible, no puede éste por s2 solo constituir lo peligroso y punible, ni determinar por su fuerza la, medida de la penalidad, sino la mala 123 124  EXAMEN DE LA voluntad egoista y olvidada de sus deberes, que dió á aquel estímulo la victoria. Igual inconsecuencia comete Feuerbach cuando quiere traer para medir la pena la importancia exterior (objetiva, que dicen) de la accion como tal, en vez de considerarla sólo mediatamente, en cuanto atestigua la importancia (subjetiva) de los impulsos sensibles, que es lo que en sus ideas procedia.. Antes de poner más en claro el error de Feuerbach en querer calcular la ley penal puramente sobre el vencimiento de esos impulsos, haciendo  %it que ofrezca á todos la perspectiva de un dolor  :m (el sufrimiento del mal de la pena con que les amenaza la ley) mayor que el placer buscado en  :c i el delito, recordemos todavia una circunstancia  FIu que ya nos llamó la atencion al examinar la teo-  I t ' ria de la intimidacion inmediata, á saber: que la  d timidez de los hombres es desigual por extremo,. y que de consiguiente las más severas penas debie-  _ ,J E ran aplicarse á todos los casos, si se quiere tener seguridad de que produzcan efecto, ya que esto es  '>, lo que mejor parece responder al fin exclusivo de  li o la intimidacion. Y sin embargo, como el mismo  ip Feuerbach reconoce, esa extraordinaria y rigurosa dureza de . las penas seria contraproducente: en  , 1 parte, porque acabaría por embotar y produ-  . cir indiferencia; en parte, porque las leyes de-  jl masiado crueles y que contradicen al sentimien-  ^!' oi TEORÍA DE LA Ct?ACCION PSÍQUICA.  131 Cuánto puede esta esperanza, y cuan grande es en todo caso la ilusion de Feuerbach al fiar tanto en la amenaza de la ley, harto se muestra admirablemente en el hecho de que infinitos hombres que creen firmemente en las penas eternas del infierno, á pesar de todo cometen delitos, ora sea que sepan apartar su pensamiento de esa consecuencia, que reputan inevitable, pero todavia muy lejana, de su mala accion, ora sea que esperen hallar gracia ante el tribunal de Dios. • • § 13. RESULTADOS DE LA . TEORfA DE LA COACCION PSÍQYJICA. 1. Pues que la justicia de la ley penal depende de la justicia de la pena misma con que ella amenaza, y no al contrario, por lo cual todo viene á parará esta primera base y centro; y en cuanto la pena ha de tener siempre un fin á que referirse, toda teoría penal no puede ménos dQ ser ejecutiva, apareciendo insostenibles las meramente conminatorias, en las que (contra las leyes del pensamiento) no es el medio para el fin de la pena la pena misma, sino la ley donde se establece (1) . 2. De la teoría de la coaccion psíquica, resulta con singular evidencia el completo error que se comete cuando se concibe la pena puramente como medio de impedir una injusticia pòsible, y no como consecuencia jurídica de una injusticia (1) V. Result. de la t. de la zntimid., núm. 4. RESULTADOS DE LA cometida, confundiendo el fin de la legislacion, que sólo puede ser general y atender á lo por venir, con el fin de la pena misma. 3. Debiendo necesariamente, como vimos al examinar la teoría absoluta (1), decidirse el genero y grado (cualidad y cantidad, medida) de la aplicacion de la pena por el mismo principio (fundamen t o y fin jurídico) que la imputacion de la criminalidad misma; si por tanto la justa medida de aquella sólo puede hallarse en vista del fin para que debe servir, se ofrece aquí desde luego—ya que este fin no se alcanza en todos los ciudadanos por medios igualmente enérgicos—lo mismo que ya encontramos al tratar de la ejem= plaridj,d (2), á saber: que la adopcion de un término medio en la penalidad seria tan imposible como inicua: por lo cual, nunca la pena justa puede fijarse con la debida exactitud de antemano y en abstracto (por la ley), sino segun el hecho efectuado en cada caso singular. 4. Si sólo en relacion al delito cometido cabe señalar la única pena que le pertenece (la pena justa), jamás es lícito á la ley, sin contradecir abiertamente á las más elementales exigencias de la justicia y sin pretender una prevision é infalibilidad verdaderamente sobrehumanas, atreverse (1) V. núm. 14. (2) Núnl.15. 134 TEORÍA DE LA COACCION PSÍQUICA.  135 á determinar previamente y hasta lo individual (específicamente) los medios penales requeridos para todos los delitos posibles en lo futuro; sino que debe limitarse á exponer los principios generales segun que puede y debe señalarse lo correspondiente en cada caso particular que ocurra, tan- to para la restauracion del estado jurídico perturbado, como para impedir sus ulteriores lesiones. 5. Aun esta misma teoría muestra—al igual de la absoluta (1)—que sólo lo interior (lo subjetivo) es lo propiamente punible; si bien yerra en no tomar en cuenta más que los impulsos sensibles de la mala voluntad, prescindiendo de todos los restantes, es decir, en no considerar esta mala voluntad como tal y en sí, sean cualesquiera los motivos que la determinen, y en no estimar el hecho exterior puramente como medio para interpretar el interior del agente al aplicarle la pena, mas tan sólo como tal en sí propio y 4 la par con ese mismo interior. 6. Igualmente se confirma aquí tambien lo que del examen de la teoría absoluta (2) resultaba, á saber: que el Derecho penal, á semejanza del Derecho todo, no puede depender de la volun- ' ►  tad de nadie, como tal pura y simple voluntad (ni por tanto la justa medida de la pena, así en l^5 (1) V. los Result. núms. 8, 13 y 14 de ésta. (2) Núm. 15. rtESUL'1.'AlloS DE LA su amenaza eomo en su cumplimiento), aunque esta sea la del legislador (1) 6 el juez, ni del arbitrio del delincuente mismo, ora renuncie á la pena que le corresponde, ora se deje imponer la que no ha merecido; por más que en vano se invoque el volenti non fit injuria. De aquí que, aun cuando el conocimiento de la ley por parte del criminal no fuese casi siempre una mera ficcion jurídica (2), careceria completamente de fundamento, por una parte, la suposicion de su consentimiento tácito, mediante su accion ilícita, para sufrir la pena que desde luego sabia le aguardaba, y }a consiguiente imaginaria existencia de un pretendido contrato entre él y el Estado; mientras que por otra parte seria ademas es t a suposicion tan supdrflua para justificar la pena merecida, çpmo insuficiente para legitimar la injusta. Con esto quedan de una vez para siempre refutadas todas las tentativas encaminadas á fun- (1) A l cual quiere Feuerbach cOnceder e l derecho de castigar con e l mal que le parezca la comision d e los autos que prohibe. (2) Sobre esto ninguna culpabilidad real, sino imaginaria, podria fundarse. 1 , aquí, corno en otros puntos, lo real y lo iL1agi=..tLrio So n para Feuerbach ui1.?, misma cosa; 7.,ual molo qu.3 durante mucho tie mp o habia lit:itentado apoyar una presitncion. jurídica de maLa it].tenCion en e l sofisma de que Hgil.ion ha querido el medio, ha de haber querido el fin; conforme (i lo cual no podria en ri g or admitir—como sin embargo admite— que haya dei166); por negligencia 6iIllprl7.deilcla. 11: TEORÍA DE LA. COACCION PSÍQUICA. dar el Derecho penal en un contrato del Estado coi el delincuente (por ejemplo, en el pacto de expiacion, de Fichte), y que por tanto pueden omitirse en el discurso de este escrito. 7. Lo seductor de la teoría de Feuerbach para los contemporáneos consiste quizá en que lleva escrita en su bandera este lema, no ménos verdadero que bello: flinás vale prevenir los delitos que castigarlos!! ('melins est occurrere in tempore quam post exitum vinclicare). Sólo que se olvida: 1. °, que esta proposicion de nada sirve ya, tan luego como se trata de aplicar la pena (pues entonces la prevencion se ha intentado sin éxito) y que la soluciona del problema en ella enunciado es puramente ilusoria y simulada, cuando se borra con Feuerbach la distincion entre prevenir y castigar, dando á esta última palabra el sentido de aquella; 2.°, que la pena no puede obrar preventivamente para todos, sino de un modo muy imperfecto y subordinado, y bajo las determinadas condiciones que resultan del delito cometido; ó en otros términos: sólo cuando es en sí justa y hasta donde lo es (1) . 8. Al número de las más estimables verdades, aunque mezclada con algunos errores corno hemos visto, pertenece sin duda la idea de Feuerbach de (1.) Comp. Result, de la teoría de la intimidation, núm. 11. 138  RESULTADOS DE LA la coaccion psíquica (1), de que toma nombre su doctrina. Su vicio fundamental consiste en dirigir exclusivamente su atencion (de conformidad con el espíritu de la teoría jurídica de Kant) á la conducta exterior, descaminándose de esta suerte hasta el punto de calcular sus medios puramente por los móviles sensibles del delito y para vencerlos; figurándose hallarlos en el temor ante el mal igualmente sensible con que la ley amenaza. Ahora bien; los medios de coaccion corporal ó espiritual, meramente como tales, obran sobre el hombre exterior, pero sólo sobre 61; podrán sujetarlo transitoriamente y reducirlo á obediencia; no producirán jamás su fiel sumision, ni por tanto seguridad alguna bastante y duradera, y aun pueden surtir el efecto diametralmente opuesto, convirtiéndose, como las medicinas, en venenos por una aplicacion errada, v. gr., exacerbando á los hombres, ó haciéndolos malignos, endurecidos y audaces. Por el contrario, rectamente aplicada, puede la coaccion ejercer un influjo mediato en la disposicion de la voluntad para el bien. Es innegable que la determinacion (efectiva) racional de la voluntad no existe en igual medida en todos los (1) El lado admisible de esta idea, tan fAcil de torcer y aun en general tan mal entendida, ha sido notado con acierto, entre otros escritores, por Romang (Sobre la libertad de la voluntad— Ueber die Willeiz,sf reiheí^--I8.':ß). TEORÍA DE LA COACCION PSÍQUICA.  139 hombres, sino sólo el poder, la facultad de determinarla de este modo, cuya facultad es susceptible y se halla necesitada de un infinito desarrollo, dependiendo en esto, bajo muchos conceptos, de relaciones y condiciones exteriores, segun cuya existencia ó no existencia se desenvuelve más ó ménos. Prestando cuanto sea posible estas condiciones favorables, debe aspirar toda manera razonable de tratar á los hombres , y especialmente todo sistema de educacion, comò todo sistema penal, á ejercer un provechoso influjo, y aun en cierto modo una coaccion psíquica mediata, en el buen sentido de la palabra. Lo importante es elegir los medios adecuados á ese fin, conforme á las leyes del espíritu, en virtud de las cuales es sumamente verosímil que á determinadas influencias sigan determinadas reacciones, una vez tenidas en cuenta todas las circunstancias y lo que á la individualidad se debe. En la pena particularmente, todo resultado feliz, ó en otros términos, el regreso del delincuente al camino del Derecho, del cual se habia separado, está sujeto á la condicion de que los medios, sin excepcion alguna, aun aquellos que limitan más 6 ménos la libertad exterior de aquel, se hallen bien calculados para con trarestar en cada caso la mala inclinacion-- sensible ó node que nació el delito y determinar al agente á contenerse en adelante en los debidos límites. 140  RESULT ADOS DE LA Desde luego se concibe que este cálculo sale fallido con tanta mayor frecuencia, cuanto más difíciles son de conocer las leyes de la vida espiritual, en comparacion de las de la Naturaleza, harto más sencillas. La coaccion psíquica que debe ejercer la pena es quizá el término equidistante ente e los medios éticos y puramente interiores de la amonestacion, el consejo, etc., y la fuerza natural insuperable que, por ejemplo, se muestra en las enfermedades mentales. La momentánea preponderancia de las tendencias sensibles puede y debe, á semejanza de lo que en el niño y el demente practican con delicado arte el pedagogo y el médico, ser combatida mediante la pena, con ayuda Cambien de la fuerza física, convenientemente aplicada; esto es, mediante una coaccion 6 restriccion de la libertad corporal exterior, capaz de servir de apoyo, digámoslo así, provisional y externo á las resistencias morales contra la tentacion, que, aunque débiles, existen todavia, á la vez que de despertar, fortificar y dirigir las fuerzas de la inteligencia, del corazon y de la voluntad, promoviendo gradualmente la manifestacion del espíritu mejorado, hasta hacer que el Yo vuelva por fin á completo concierto consigo mismo, mediante la plena soberanía de la razon respecto de todas las fuerzas é instintos del cuerpo y del alma. Se comprende que semejante procedimien- u^ §15.. EXAMEN DE LA TEORÍA DE LA ADVERTENCIA. Tampoco esta doctrina, cuyo autor la expuso al principio sólo como una mejora de la de Feuerbach, pudo libertarse por completo del error fundamental de éste, al partir del mismo punto de vista subordinado del juez, edificando toda su e teoría penal sobre la ley , y olvidando que ésta s siempre lo segundo, jamás lo primero; ya que únicamente la teoría puede mostrar al legislador qué contenido ha de tener la ley para ser justa: es decir, tanto el por qué y el para qué, como el qué y el cdmo debe penarse, establecerse la pena legal para que corresponda en un todo á su inmediata razon y fin peculiar en‘ el Derecho, por cuyo medio exclusivamente es posible que aparezca como verdadera y necesaria instituciom de justicia. Presintiendo con acierto que todos estos puntos quieren ser mostrados propiamente, bien quisiera evitar Bauer la apariencia de que , para él, como para Feuerbach, la pena existe sólo 148  EXAMEN DE LA para que se cumpla la ley, y aun prestar algo su teoría de aquella aureola del llamado i n acto de j usticia " " , que halla en la absoluta, viniendo á la afirmacion (imposible de probar) de que á ningun fin debe aquella referirse. Feuerbach, obrando lógicamente, habia tenido que exigir la existencia de una ley enteramente determinada y de su conocimiento; Bauer, segun sus principios, deberia considerar esta circunstancia, no como necesaria, sino á lo más como conveniente; pero, lejos de ello, declara abiertamente muchas veces que la ejecucion de las penas tiene un fin, y que ' éste consiste tan sólo en la ley y su amenaza, sin otro nuevo ni especial, reduciéndolo así en lo capital todo á estas. Lleva tanta ventaja no obstante su teoría á la de la coaccion psíquica, cuanto que á lo ménos establece el género y grado de los medios penales (y la medida de la pena, por consiguiente), no en vista del fin de la amenaza legal, sino de su necesidad y utilidad para impedir las acciones peligrosas respecto del óí=den jurídico, es decir, punibles; no queriendo además calcular tampoco la advertencia legal parcialmente, en vista de un determinado efecto, ni ménos de la mera oposicion y lucha contra los impulsos sensibles del delito; antes bien, tiene por enteramente imposible prever su modo de influir, que puede ser muy diverso segun las circunstancias, y que Bauer in- TEORÌA DE LA ADVERTENCIA.  149 tenta traer y referir en general á la misma voluntad injusta, en todos sus diferentes móviles. De aquí resultan muchas consecuencias exactas, por ejemplo, sobre el castigo de las trasgresiones cometidas por los naturales de un Estado en otro, de la tentativa ejecutada con medios inconducentes ó en un objeto incapaz de lesion (1), y de los delitos por negligencia, que Feuerbach deberia no castigar de modo alguno, ó castigarlos muy duramente (cuando obedecen á estímulos sensibles) . • r  (1) V. gr., en un niño que nace muerto y no puede por tanto ser asesinado. 2 § 16. RESULTADOS DE LA TEORÍA DE LA ADVERTENCIA. 1. Queda ya fuera de duda para en adelante que toda teoría conminatoria, cuyo propôsito es alcanzar el fin d e . la pena mediante la amenaza de la ley, encierra una interior insoluble contradiccion, y tiene que reducirse â teoría ejecutiva ó de ejecucion penal (1) . Segun esto, la distincion entre una y otra clase de teorías aparece insostenible, asi como la afirmacion de que, exigiendo juntamente aquella amenaza y su cumplimiento, nazca una teoría mixta. Antes bien, medidas semej antes de policía, que aspiran tan sólo á impedir los delitos en general (prevencion general), de nada pueden servir para resolver las cuestiones sobre el fundamento y fin de la pena; sino que, por el contrario, el reconocimiento de ésta y de su justicia tiene siempre., que preceder como -irre- misible condicion y criterio para determinar el contenido de la amenaza legal. r . Result. de la t. de la cocr,ccioaa^^sí^^^., n. I. (I) 152  RESULTADOS DE LA 2. Si la inversion que hace Feuerbach de todas las relaciones naturales, intentando justificar la amenaza por su prdvia publicacion y ocultarse tras de la ley penal (punto de vista propio únicamente del juez) debe, pues, reputarse completamente inadmisible, contiene la teoría de la advertencia un regreso hácia el buen camino, en cuanto, segun ella, la medida de la pena, á lo mdnos (ya que no, como debiera ser, tambien su razon y fin), ha de establecerse antes, independientemente de toda ley y amenaza legal. 3. Si ha de exigirse para la pena, lo mismo que para cualquier otro medio ó institucion jurídicos, -un fin propio y distinto Ÿ toda una organizacion correspondiente a este fin; y si por tanto la afirmacion de que así se la rebaja á una simple medida de utilidad, es de todo punto absurda, nada gana en verdad la doctrina de la ad vertencia con sus simpatías por la teoría absoluta: pues que la pena, lejos de justificarse con no admitir fin alguno—tanto en el juicio como en la ejecucion—logra sólo con esto aparecer enteramente irracional (1) . 4. Aun el juez mismo necesita principios para todos los casos, no puramente para el de indeterminacion de la ley en el gdnero y medida de la pena. Tampoco pueden serle, p li es, indiferentes la (].) Véase Result. de la t. abs. , n. 2. 'ï'EORfA DE LA ADVERTENCIA.  153 razon y el fin de ésta, como no lo son para el legislador; sino que, tanto en la sentencia del juez cuanto en su ejecucion, efis evidente que debe partir de esos elementos, si es que ha de seguir el espíritu del Derecho y no meramente la letra muerta de la ley. Al punto qu e se ha cometido un delito, tan luego como ha de habérselas con un verdadero criminal, se trata ante todo de saber qué es lo que en aquel determinado delincuente puede y debe proponerse la pena; y toda doctrina que olvida este fin primero y esencial ó lo deja en segundo término, anteponiendo como principal la utilidad secundaria y meramente accidental del efecto que mediante el castigo pueda lograrse en otros, incurre en la mera ejemplaridad (1) . 5. Con acierto quiere la teoría de la advertencia determinar el grado de la penalidad por su fundamento; pero su censura contra todas las restantes teorías relativas de e que pretenden calcular ésta segun un fin concebido de tal cual modo ^ ► , sólo es justa en tanto que este fin no nace de la verdadera razon j verídica de la pena (2) . 6. Una distincion sólo aparente se nota desde luego entre la teoría de Bauer y la de la coaccion psíquica, á saber: que ésta, al contrario de aque- (1) Véase Res. de la teor. abs., n. 4.— 1 d, de la teor. de la intimid., n. 1, 4, 5, 12, etc.; id. de la t. de la coaccion psi r ^ ., n. 4 y 7. (2) éase Res. de la t. abs., n. 3. 154 RESULTADOS DE LA TEORÍA DE LA ADVERTENCIA. lla, tiene exclusivamente por punibles las infracciones jurídicas. Pues Feuerbach, que, en conformidad con el sano sentido cornu n, niega haya delito alguno que no consista en una injusticia, se esfuerza por mostrar cómo realmente todo acto punible contiene una violacion del Derecho, aunque entendiendo éste en el concepto limitadísimo de Kane, al cual quiere permanecer adherido. Bauer, por el contrario, con los más, reconoce lo infructuoso de ese intento, pero no su razon, ya indicada; y en lugar de aspirar é corregirlo mediante un concepto más Amplio y comprensivo del Derecho, recurre al mal expediente de dejar que la ley establezca como delitos acciones que reputa justas. § 17. TEORÍA DE LA PREVENCION. Esta teoría quiere asegurar al Estado, mediante la aplicacion de la pena, contra los delitos ulteriores del mismo delincuente: prevenir en suma tan sólo éstos (prevencion especial). Grolman (1) dice: el Estado jurídico exige constantemente la justa determinacion de la voluntad de los ciudadanos, sin considerar si sus motivos son 6 no morales. No sólo los actos que violan el Derecho contradicen á la idea de éste, amenazan al órden del Derecho y dan lugar á la coaccion jurídica; sino aun la mera falta de voluntad recta y sana inclinacion, de donde proceden aquellas acciones en que puede reconocerse tal vicio. De aquí que no es lícito reducir l a coaccion jurídica al restablecimiento del Derecho infringido y á la (1) Comp. en especial su obra Sobre la fundarnentacion del Derecho y la legislacion penales (Deber die Begründung des Strafrechts und der Strafgeset,gebung, 1799), su Repertorio (Magasin etc.), I, entregas 2 y 3, y el bre- ve res-timen de sus Principios de la Ciencia jurídico penal (Grundzcttze des Kriminalrechtswissenschaft). Aquí, como en todo, nos limitamos a considerar las exposiciones de los principales representantes de la escuela en cuestion, pues no pretendemos hacer una historia de las teorías penales con la indispensable noticia de todos los trabajos sobre la materia. 156  TEOPJA. DE LA PREVENCION. compensacion; sino que ha de aspirarse además á lograr seguridad contra el peligro con que el delincuente amenaza á aquel para lo futuro. La coaccion, pues, ha de ser juntamente preventiva en el ámplio sentido; apareciendo como defensiva cuando el riesgo se acerca y engendra una verdadera necesidad, y propiamente preventiva, cuando se halla aún lejano. Ahora bien,- esta última coaccion debe consistir, ya en la intimidacion del delincuente para lo venidero y mediante un mal sensible, ya (en caso de que pueda preveerse lo irrealizable de esta intimidacion) en i i penas absolutas de seguridad» , merced á las cuales se haga imposible exteriormente (físicamente) la repeticion del delito. Todo hecho que infringe el Derecho muestra lo perjudicial de la voluntad y contiene por tanto una amenaza que autoriza la coaccion de garantía. Es delito la manifestacion de toda disposicion de la, voluntad que exige justamente una pena. La idea, fundada en el sentimiento de la justicia, de la coaccion jurídica, como consecuencia necesaria de la infraccion del Derecho, ó en otras palabras la conciencia de la existencia del Derecho penal como emanacion de la ley jurídica, influye atemorizando previamente, aun sin la amenaza positiva legal, y el castigo efectivo fortifica todavia esta impresion. TEORIA CORRECCIONAL.  259 internas y exteriores de la injusticia, tanto impidiéndolas, corno reparándolas; de modo que por todas partes se apoye la eficacia de las penas (1). La tentativa de delito, segun estos principios, lo mismo que los de la teoría de ]a prevencion (2), no puede castigarse más levemente, sino cuando y en tanto que indica una culpa realmente menor, esto es, cuando todavia el delincuente no ha hecho todo lo que pudiera para conseguir su intento contra el Derecho; debiendo entonces penársele tanto más suavemente, cuanto ménos se ha acercado su hecho á su completa realizacion: pues sólo en ésta se manifiesta por entero en su interior desarrollo la mala voluntad (3), que antes ciertamente puede existir, pero no á los ojos del juez humano (4), al cual jamás es lícito sin palmaria injusticia suponerla. Por eÿ_ contrario, el que se logre 6 no el propósito del criminal, en virtud de circunstancias independientes en un todo de su voluntad, (v. gr., por frustrarse, ya á causa del objeto, ya de los medios empleados) no puede en verdad hacerle más ni ménos peligroso y punible. (1) Las diversas clases fundamentales de todos estos medios contra la injusticia, y su serie gradual, se hallan sumariamente expuestas en nuestro escrito sobre la l + un - damemtacion jurídica de la pena correccional, 1846, pibina 23, etc. (2) V. pág. 159. (3) V. Krause, Compendio de • Der, nat. (Abriss des Naturrechts), pág. 185. (4) V. pág. 160. 20  TEORÌA CORRECCION AL. Esta doctrina, que halla la criminalidad—y por tanto lo que debe ser penado—sólo en la voluntad injusta manifestada, pone término de una vez 6 innumerables absurdos, contradicciones y dificultades tradicionales (1) : por ejemplo, respecta de la penalidad de los delitos concurrentes, la disbincion entre el autor y los cómplices y favorecedores, la instigacion y la conspiracion, el influjo del error tocante 6 persona ó cosa, al cual el hecho ex terno (pero no la voluntad) se referia, ó de la at erratio ictus, 6 del error en el caso de aquel que, con la mejor intencion, causa un mal (cuya culpa, pues, consiste en la irreflexion, principalmente) : de cuyos casos se hallan ejemplos, v. gr., en el homicidio de un enfermo de muerte, ó en el de quien consiente en sufrirlo, ó en los cielitos politicos, etc. (2) . Únicamente de esta suerte se explican y justi - (1) Los más de estos males los hemos puesto en claro hace muchos al os en nuestro detallado exámen, tantas veces ya mencionado, de los Ensayos de Derecho penal, etc., de A. Bauer (An. de HeidelLeig, 1843). Pero ha sido más cómodo, para evitar el dejarse turbar con semejantes explicaciones desagradables, no hacer de ellas caso alguno y atenerse con la mayor tranquilidad á la antigua rutina. (2) Ya el Código nacional prusiano (u, 20, § S33) aspira á penar los casos primeramente mencionados sólo como efectos de imprudencia, y ciertamente hay en ellos una voluntad muchísimo ménos injusta. Otro tanto acontece en la grau mayoría r de los delitos políticos. Sólo así se explica la profunda diferencia que entre ellos y los delitos comunes establece la opinion pública. TEORÍA tOItRECCION.IL.  21i1 fican bastante muchos otros principios, que hasta hoy se han abierto camino en la vida bajo el mero presentimiento del Derecho, pero á costa de la consecuente aplicacion de los errores penales dominantes: v. gr., el castigo del delito continuado corno si constituyese uno sólo, la agravacion de la pena en los delitos cualificados, la distincion entre el asesinato y el homicidio impremeditado ó causado por imprudencia, entre la tentativa de homicidio y las lesiones corporales, etc.; el influjo del libre desistimiento en la tentativa; el del arrepentimiento manifestado por la restitucion voluntaria de los objetos robados, la prescripcion de los delitos y aun de las penas (á causa de las mayores probabilidades que el largo tiempo trascurrido (1á de haberse logrado ya la enmienda), la re-educacion (hoy casi generalmente admitida) de los criminales de corta edad en instituciones correccionales y reparadoras; por último, la progresiva supresion de aquella antigua clase de penas que precisamente contrarían la enmienda, ó la dificultan grandemente, si es que no la hacen imposible; con otros muchos particulares todavia. Por ser la pena correccional la única que responde en un todo á las-exigencias de la justicia, dá el más irrefragable testimonio de que el verdadero Derecho promueve esencialmente el cumplimiento de todos los fines racionales del hombre y de la sociedad humana, esto es, de todo bien, 292  TEORÍA CORRECCIONAL. concertando por completo, en su propia base y forma puramente jurídicas, con las enseñanzas de la Religion, la Moral y el Arte politico (1); y mostrándose al cabo, sin necesidad de afanarse para conseguirlo, incomparablemente más provechosa bajo todos respectos que las penas de cualquiera de aquellas teorías, que, si bien se proponen como fin especial, y con la mayor parcialidad y arbitrariedad, tal cual utilidad exterior, ajena por entero—si no contraria--á la justicia, ven frustrado su intento de todo punto, ó com.- (1) Comp. nuestros escritos: Princ. de D. nat., I, pagina 106, y La reforma de las prisiones mediante el aislamiento, pág. 8, etc.—Sólo desde estos últimos puntos de vista se habian hecho ya en tiempos anteriores muchas consideraciones atendibles en este sentido, pero sin fundarlas suficientemente en rigorosos principios de Derecho: lo cual era tan imposible, partiendo del concepto de Kant y Fichte, hasta hoy reinante—á pesar de las varias formas con que se le disfraza—como lo era fundar èl derecho respecto á la tutela ó á la educacion. Aun las mismas explicaciones de Möhl, en medio de muchas observaciones y presentimientos acertados, carecen, segun sus propias premisas, de todo carácter científico: pues para él, que reputa el Derecho como un mero sentimiento, no corno un concepto (Y. su obra El fin de la pena, 1837, pág. 135), ningun saber ni ciencia jurídicos pueden existir. Así tenia por necesidad que dejar en completa-y nebulosa indefinicion la relacion del. Derecho la moralidad, manteniéndose, no obstante, libre de la usual reduccion del. Derecho y el Estado al aspecto puramenteext o rno del hombre y la vida humana: la más fria y mortal de todas las abstracciones en que, desde que Fichte la llevó al mayor èxtremo, han quedado enredadm tantas y tan claras inteligencias. TEORÍA CORRECCIONAL.  263 pran su éxito á expensas del criminal y su derecho. • Hallando esta doctrina el fin de la pena, lo mismo que su fundamento y razon, en el delincuente mismo, no se la aplica sino á causa de él y por tanto sólo tat como la ha merecido efectivamente por su delito real y verdadero. Ú en otros términos: aspirando á cooperar la restauracion de su voluntad que se manifiesta mal inclinada, hace, por lo mismo; cuanto jurídicamente cabe para poner á salvo á la sociedad en lo por venir: pues ofrece de esta suerte, no -sólo al criminal, sino á todos, en el caso de reincidencia ó imitacion de aquel delito, la misma espectativa de la pena. Pero aunque la justa aplicacion. de ésta se convierte por sí propia en bien mediato para los demás y para la sociedad toda, interesada en ella, jamás cae—como las antiguas teorías de intimidacion, y la del mismo Feueroach—en la injusticia de castigar al delincuente, ya en vista de los delitos cometidos por otros, ya de los que puedan cometerse en adelante, es decir, de rebaj arlo y degradado por tanto á la condicion de simple instrumento . para amedrentar á los demás. La pena correccional dá á la justa disposicion de • la. voluntad de éstos un. apoyo exterior, no ciertamente por el miedo que despierta la contemplacion del mal trato y de los padecimientos de todo género arbitrariamente impuestos al criminal para que 264  TEORÍA CORRECCIONAL. sirva de ejemplo y escarmiento; sino por la impresion, siempre eficaz, aunque imposible de determinar a priori, que la ejecucion de las penas, siendo justas, causa ën • otros por su aspecto exterior, esto es, por todos aquellos perjuicios jurídicos y restricciones de la libertad que van inevitablemente unidos á la temporal tutela y como expulsion (excommunicatio) del penado de la libre vida social: medios que no pueden excusársele si es que se le debe ayudar entrar en mejor camino—habiendo sido él mismo, exclusivamente, quien los ha merecido. La teoría correccional no incurre en la palmaria contradiccion de querer alcanzar la seguridad del Derecho, la defensa y conservacion del Estado, el mantenimiento y restablecimiento en su caso del órden jurídico en la sociedad, hollando el derecho de sus miembros, mediante una nueva injusticia que se añade á la ya cornetidá por el delincuente; como si una injusticia--¡vana ilusion? —pudiera destruirse, esto es, repararse ni impedirse, con otra igual ó semejante, y no por medios puramente justos. Lejos de empeñarse en devolver mal por mal al trasgresor, 6 lo qt = ; es igual, en imitar fielmente  conducta, cuando no sobrepujarla, se atiene rigorosamente al Derecho, aun para con él; no haciéndole sino justicia al imponerle la pena que ha merecido (cumplirle g u derecho), en cuan- TEORÍA CORRECCIONAL.  265 to ésta se refiere puramente al restablecimiento de la perversion manifiesta y consiguiente peligro de su propia intencion y voluutad, y atemperándose á esta lesion interior real y positiva, sin pretender—como la teoría de Welcker—la compensacion imposible de daños por completo indemostrables, y á veces irreparables además de todo punto. De esta suerte se cumple moral y jurídicamente cuanto es lícito y puede concebirse para dar digna y plena satisfaccion, no sólo á aquel que ha podido ser quizá inmediatamente perjudicado por el delito, y que es el más herido é irritado contra su autor, sí que tambien y siempre á la foeiedad jurídica, alarmada y ofendida, sin ceder por esto de modo alguno á afrentosa sed de venganza, sino exclusivamente al fin de restaurar en su fuerza y vigor el principio de toda vida jurídica: la ley, que así aparece por necesidad á todos los ciudadanos y al penado mismo como sagrada é inviolable en cualesquiera circunstancias. Nada hay á los ojos del criminal, igualmente que á los de todo e]. mundo, que pueda inspirar tan alto respeto y obediencia al Estado y su ley, como la conviccion general de la justicia interior de una pena que no aspira á la inmoral reborsion de l u z mal po p ot p o mal, sino á su reparacion mediante el bien (única expiacion y satisfaccion bastante), restaurando real y efectivamente la injus- 266  TEORÍA CQRRECCIONAL. ticia hasta donde quepa, y por tanto aun en su profunda raíz, merced á la 'reforma del delincuente; no pues de su destruccion, ni de su perpétua expulsion de la sociedad, ni siquiera de su perjuicio y empeoramiento moral y físico (1) . Nada tampoco puede restablecer y fortificar tan fundamentalmente el respeto á la ley y la confianza de los ciudadanos en la seguridad jurídica perturbada, como la correccion casi indudable de la voluntad; injusta y peligrosa hasta entonces, del mismo reo á favor de una disciplina penal sábiamente calculada y planteada: correccion que produce , segun es fácil advertir, tanto bien para la sociedad—y exactamente en la misma medida—cuanto para el espíritu y el cuerpo del criminal. Sólo cuando ya se ha logrado traerlo de esta manera á un sincero y leal arrepentimiento y á una enmienda enérgica y decidida, puede reputarse verdaderamente expiada su culpa, borrada del todo su mancha y destruido el mal ejemplo de su hecho por el de su regreso al bien y la justicia (2) . El inmediatamente ofendido por el delito pue- (1) V. _des. de la t. de la def., n. 5. (2) Res. de la t. de la rep., n. 4.—Cone. Trul., sess. 24, c. 8. de reform.— u rr,t quos exemplo suo ad malos mo?•es provocavit, suae emendationis testimo n io ad recta7ra revocet vitam. ,1 Cuán acertados presentimientos tenian A, veces nuestros mismos antepasados, se nmestra ya en las palabras TEORíA CORRECCIONAL.  267 de entonces perdonar y perdonará al ofensor; éste recobrará su propia estima y confianza, como las de sus conciudadanos, que le reciben de nuevo en su libre comunioii y sociedad, y que deben ciertamente salirle al encuentro por do quiera , tenderle la mano, en vez de retirársela, y aun antes de terminar su condena, como despues, protejer ya con todas sus fuerzas la obra de su enmienda, por medio de Asociaciones para la reforma moral y proteccion de los penados, facilitando por todos lados al que recobra su libertad (provisional 6 definitiva) la prosecucion de una vida buena y justa, y procurándole vigilancia suave y respetuosa, amistad y consejo, ocasion de trabajo, auxilio, yen caso de necesidad, asilo seguro contra el infortunio. Ante todo, ha de influirse sobre el crimina l . durante la ejecucion de la pena (tornada esta fra- Busse y B-lssen (ci), cuyo sentido radical y primero (segun Grimm y Benecke) así como su conexion evidente con bass (bats) y batten (b), dice relacion A toda supresion de un mal, esto es, á toda mejora (c), y por consiguiente, â reparacion , restauracion, liberacion, salvacion, redencion. De aquí que Busse, esto es, remedio, euraclon, medicina, satisfaccion, mejora, se una muchas veces con esta ú'.tim.a palabra en la expresion Busse und Besserung (d); así_como que se usara en tiempos atrás, para denotar una enmienda decidida y perseverante, la palabra TÍA atbusse (expiacion verdadera 'y efectiva). (a) Penitencia, expiacion, pago (en francés amende, cuyo parentesco con ainendeinent es visible); y haanr penitencia, expiar, pagar (la culpa) etc.—(1V. T.) (b) Bass es el adverbio positivo (anticuado) bien, de cine proceded besser (mejor) y best (lo mejor de todo, óptimo).—(N. T.) (e) En aleman Besserung y Cambien Bessern.—(X. T.) (d) Penitencia y enmienda, ó mejoramiento.—(N . T.) TEORÌA CORRECCIONAL. se en su abstracto sentido usual y más estricto), 6 sea, durante su prision, de conformidad con los principios del arte de la educacion y cultura, de modo que ninguna condicion le haga falta de las esenciales para facilitar su admision y regreso al libre trato social con sus conciudadanos. Sólo donde estas condiciones prévias existen, puede tratarse de proseguir la obra con esperanza de éxito; mientras que, en otro caso, serán vanos todos los esfuerzos dé las Asociaciones protectoras para borrar la fundada desconfianza que á cada cual inspira el que sale de la cárcel, ya provisional, ya definitivamente, no como de una verdadera institucion de pena correccional, es decir, de una prision celular bien dirigida, sino antes bien como de una escuela para la mútua educacion y enseñanza en toda clase de vicios y delitos: que no otra cosa es cualquier establecimiento penal cuyos moradores están juntos durante el dia 6 aun durante la noche (1) . (I) Comp. sobre esto especialmente nuestro trabajo: La pena correccional y sus instituciones, etc. (1864) y el de Füesslin: Condiciones , fundamentales de toda reforma de las prisiones en e' sentido del aislamiento (Die Grundbedingungen , j jeder Ge fcingnissre f orm im Sinne der Riwellzaft, 1865), del cual dá una idea sumaria nuestra Memoria: Las prisiones d la luz de nuestra época (en la Rev, trim. alun. de 1865, (a) entrega 2. a ), así como la de Diicpétiaux: Réforme des prisons; systéme cellulaire, Bruselas, 1865. (a) Traducida por el Sr. Romero Giron é incluida en sus Lsiudios, chue hemos citado en la pág, viii. 268 CONTRA. La PEN A. COR ;';UCIUNA.L.  275 tan sólo de las ideas j uridicas reinantes, por demás estrechas, y de, ; la cdmpleta nebulosidad que de aquí proviene sobre su relacion con las de mo- Jamás se nos ha ocurrido (como se ha querido suponer) motejar de licharlataneríatia Crofton, que nos es personalmente desconocido y que nos han pintado como un hombre de la mejor intencion. Este nombre lo hemos aplicado tan sólo., y merecidamente, a aquel género de propaganda que, respecto a ensayos tan prematuros, junta la más imperdonable falta de conciencia y formalidad con una radical ignorancia de lo que es el aislamien- to, y que izo pocas veces intenta compensar la carencia de razones por medio de saltos ilógicos ó de chistes vulgares. Por lo que concierne a la conducta de Crofton, en vista de su larga y continuaomision de las más decisivas circunstancias y noticias estadísticas , podríamos suponerle, al igual que a tantos otros, e]. intento de ocultar io que hay en su "sistema1i que no gana con exponerse a la luz; pero queremos no obstante creer de buen grado que en esto entran en juego ilusiones semejantes a las que hemos hallado desde Obermaier en tantos sinceros y dignos funcionarios de ciertos establecimientos penales, aun de los peor dirigidos, tan pronto como trataban de hacer resaltar las particularidades verdaderas ó supuestas (v. gr., la division en. clases, etc.) de sus prisiones. Jamás hemos padecido ciertamente de anglomanía, y ménos aún de iromanía (a). Ahora, tocante al "panegírico del señor de Holtzendorff . (como se ha llamado con toda propiedad a los Estudios de van der Brngghen, que el mismo Holtzendorff no ha vacilado en publicar), hemos procurado tan concienzudamente hacer valer todo lo que en su libro hay que merezca alguna consideracion siquiera, que de seguro ninguna persona imparcial podra decir que lo hayamos juzgado coz dure z a, aunque esto hubiera sido tanto mas merecido, cuanto que es obra de un hombi . e que ha creido lícito fallar de plano sobre el sistema del aislamiento sin conocer de él—por confesion propia—sino lo que (cc) Iroima)us, manía en las cosas irlandesas.-- - (S. T.) • 2 76  EXAMEN D E ALGUNAS OBJECIONES ralidad y Estado. Por esto quedan radicalmente contestados, tan luego como se pone de manifies- to la imperfeccion de esas ideas, lo cual no es ya necesario, habiéndolo hecho á satisfaccion en pudo ver por sí mismo en ?tna corta visita á una prision celular y aprender en un par de libros (cita uno del novelista Dickens y otro de Mittermaier). Todos los hombres competentes en Holanda están conformes en que las conclusiones de van der Brugghen en este punto son tan precipitadas y faltas de base .como el ensayo "sencillamente risible, de Holtzendorff, para invalidar la autoridad de un Diicpetiaux y las convicciones de aquellos de sus compatriotas hace anos íntimamente familiarizados con el problema de las prisiones y en especial con el del aislamiento, corno, por ejemplo, Suringar, S. Cool (comerciante y diputado, convertido en jurisconsulto por Mittermaier), Ploos van Amstel, D. Nieuwenhuis, y otros, entre ellos el conde K. de Gärtz, observador delicado; así como para tener por suficiente la oposicion del señor Grevelink, cuyo juicio sobre la introduccion del sistema irlandés en Vechta, segun habíamos previsto (comp. An. de Heidelb., 1863, núm. 54, y Fiiesslin, Condiciones fundamentales de toda reforma en las prisiones, pág. 81, etc.), ha condenado el éxito.—Diicpetiaux mismo, que ha visto de cerca los establecimientos irlandeses (verdad es que despues de haber visto á satisfaccion "con sus propios ojos„ y por espacio de cuarenta años otras 300 ó 400 prisiones y los trabajos forzados de los penados en toda clase de obras públicas) dice á este propósito: H E1 pretendido sistema irlandés no es más que u.n expediente, ni ofrece base alguna sólida para una organizacion regular y definitiva. Todo aquello es muy bonito en el papel y visto de lejos; pero, de cerca, sus defectos resaltan aun para el ojo ménos experimentado. Así, en Bélgica, nos preocupamos muy poco de esos imperfectos ensayos; y persistimos,y progresamos en la senda á que nos han conducido los verdaderos principios.,,— Al voto de otros testigos intachables (v. el juicio de nuestros escritos sobre La e ecucion de las penas y sobre La pena correccional en La iwticia (Gerichtsal) nú- CONTRA LA. PENA. CORRECCIONAL.  277 otros lugares. Únicamente podernos y debemos aquí señalar, desde el punto de vista del sentido comun, aquellos vicios de los argumentos usuales que resultan de todo lo precedente (1) . Principalmente se dirigen á esta teoría los siguientes cargos: 1.° ¡ ' De no aspirar, como aspira la teoría de la prevencion, á impedir todos los delitos posibles, sino sólo á amparar al órden jurídico contra cdgunos de sus perturbadores, á saber, los reales y efectivos. n mero de Noviembre de 1835; el publicado en la Revista, de Fichte y Ulrici, 48, 1, pág. 192; el ele Füesslin en sus Condic. fund. etc., págs. 66, 67 y siguientes; el del Corresponsal hamburgués—.flamb. Korrespondent, 14 Febrero 1863) y que opinan, así sobre el fondo del asunto como sobre la forma de discutirlo, de un modo diametralmente opuesto al de Mittermaier, adadiremos todavia las siguientes palabras de una carta de uno de los hombres más distinguidos y competentes de Alemania, y que más se interesan por esta caestion de las prisiones. F l juicio sobre Brngoheu queha publicado usted en la Rev. critica trimestral de Munich (1J rtnch. Icrit. Y erteljahrschrift) me ha complacido mucho y satisfecho por completo. Nadie ciertamente podrá tacharlo de poco suave. He visto, por el contrario, con el mayor gusto la convincente serenidad y templanza con que ha evitado usted hacer notar la vanidad que hay en entonar sus propias alabanzas, como ha hecho H. (1) Co n tra las más de estas objeciones hemos ya expuesto todo lo necesario en nuestros trabajos Fundam. jur. de la pena correcc. (apéndice) y + , jecucion de las penas (pág. 282, nota ). Otras quedan todavia, tan abiertamente contradictorias y absurdas, que no hay para qué perder el tiempo en contestarlas, por lo ménos tratándose de adversarios sérios y sinceros. 27S  EXIMEN DE ALr UNA s OBJECIONES Cierto, se -halla muy distante de querer calcular la pena inmediatamente segun ese fin demasiado extenso y comprensivo, habiéndose mostrado ya el error y esterilidad de semejante inten- to, segun el cual se habria de determinar en rigor la medida de la pena por otro criterio -que la de la culpa del. delincuente (1). Antes bien, en lugar de querer guiarse por posibilidades indefinidas, se resigna á ceñirse á la injusticia interior real y efectiva de un' determinado hombre, manifestada por sus propios hechos, para repararla hasta donde quepa: de modo que, al extirpar la raíz del mal, aspira 4 la vez, y por lo mismo, á cegar la fuente de ulteriores delitos por su parte, cooperando así en general tambien en pró de la seguridad del Derecho (2) . 2.° «Que, -segun ella, debiera ser punible toda inmoralidad, 6 lo ménos, toda infraccion jurídica.u Pero una teoría que no se ponga franca y llanamente desde luego fuera del Derecho, no puede ménos de reconocer que la inmoralidad, meramente como tal, jamás entra en el dominio del órden juridic° del Estado, sino sólo cuando y en taìlto que encierra notoriamente una injusticia, esto es: (1) Comp. Res. de la t. de la inti m ., núms. 6, 7 y 15; de la coacc. psí7., núms. 3 y 4; de la prev., núms. 4 y 5. (2) Comp. nuestro trabajo sobre la Ejecucion de las peitas, p45) .;. 57. nota,; y l.os Res. de la t. cl , la •epar. CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  i*3 únicamente como i 'mte'nciom anti -jurï clica, contraria al deber de Derecho; y aun esto, sólo cuando y en tanto que se ha hecho exteriormente visible en su maniféstacion, aunque sea mediante la mas remota tentativa (pues in maleficiis voluntas spectatur (1), non exitus), ó indiferentemente adems de si la intencion injusta manifestada infringe tambien el derecho evidente de tal ó cual individuo, ó sólo el órden jurídico en general (2).—En este caso exclusivamente es cuando .el Juez exterior puede determinar la justa consecuencia de la injusticia, imponiendo una privacion jurídica, una pena; no, pues, en vista de la mera intencion pervertida. Uogitat-ionis poenam nemo ij atitur. Pero el hecho incompatible con el Derecho, aunque no provenga de una direccion consciente de la voluntad contra éste (de un mal propósito) , sino de negligencia ó ideas erróneas y aun de una cierta buena intencion, no por esto cesa de ser ámalo é injusto, corno tampoco sus móviles pueden llamarse verdaderamente buenos y morales (3) . Lo (1) Comp. Res de la t. de la pre y ., n. 2. (2) Todo cielito ha de contener naturalmente una injusticia, en el último sentido á lo m • „nos: lo mismo si se designa esta perturbacion con Hepp y otros como una '" accion peligrosa en general '' , que si se la juzga con Stahl como una H insurreccion contra el árdea divino (que el pretende en vano distinguir rigorosamente de las faltas contra las adiciones puramente humanas .it ese Orden.) (3) Comp. nuestros Princ. de D. nat., x, plog. 111, etcétera. 230  EXA_ME v DE ALGUNAS OB•JECIONES propio de la pena es retrotraerse, en toda injusticia producida, á su fuente: pues que, así corno ni el Derecho ni su órden cabe que sean concebidos como algo ruralmente exterior (mecánico, material, palpable), así tampoco su trasgresion: palabra que es ya una expresion figurada para significar una accion contraria al Derecho y su deber (1). Tanto el Derecho corno su órden, nada tienen, pues, que ver en manera alguna meramente corno el hombre externo, esto es, con su conducta exterior, siendo corno son el hombre_ externo y el interno un todo invisible (2), y conteniendo la frase accion puramente exterior una contradiccion en el predicado: ya que únicamente la manifestacion de algo interior convierte en acc i on un aeontecimziento, y sólo por eso interior puede estim1r- (1) V. nuestros Prime. de D. nat., r, pag. 31, nota 1.a (2) Cuantos se han apoyado en esta verdad han aventajado por eso en extremo á Kant y Fichte. Citaremos entre muchísimos ejemplos, dos tau sólo. Hepp (ll r eeesaria reforma de las pomas de libertad—Die noíhwendiae Reform. der Freiheitstra fen; 1817, pág. 5) dice: "Ningun buen resultado podia corresponder á esperanzas quiméricas, basadas en la ilusion de poder obrar sobre el hombre externo, sin tocar al interno; y Engelken ( (l sist. penal pemsilvaniano—Da-ns penns?/l y . Strafsytem; 1847, página 7, etc.) añade: "Si en el juicio de lo concerniente al hombre se procediese siempre desde todo este, sin que al distinguir en é l el elemento exterior y el interior, el cuerpo y el espíritu, se perdiese jamás de vista su total unidad, se partiria de un punto de vista enteramente recta y acertado etc.--Sobre la trascendencia sorna de esta exacta concepcion, compárense nuestros Princ. de D. nat., zI, pág . 59, etc. ^ CONTRA LA PENA CORRECCIONAL; .. 281 se el mérito 6 demérito moral del hecho externo, ó el mérito y la culpa, corno se dice. De igual suerte, pues, que no se concibe una vida jurídica interiormente sana sino á la par como un órden moral ó jurídico de la voluntad, esto es, como un órden exterior de cosas que no esté enfermo en su raíz, 6 con otras palabras, cuyos órganos no se hallen moralmente enfermos (faltos de intencion justa, 6 aun pervertidos en la intencion injusta), nadie negará tampoco que el Estado puede y tiene que exigir de cada uno de sus miembros que tome la ley jurídica por regla de su voluntad; y todos convendrán á lo ménos en que la ley penal es una ley para la voluntad y en que la pena debe obrar sobre ésta para volverla al Derecho (1) . En consecuencia, no cabe estimar completamente restablecido el órden jurídico, tan luego como se ha reparado el daño exterior causado contra Derecho, ni porque cualquiera, impulsado por mobivos impuros y sensuales (v. gr., el temor) y sólo de un modo relativo, á saber, hasta donde estos motivos alcanzan, se decida á no cometer delitos, guardando una conducta justa á medias, meramente co.nforme en lo exterior á la ley. De aquí la imperfeccion de todas las teorías penales que desde un principio sólo se han propuesto lograr esta semi-curacion y enmienda, impedir las (1) V. R es. de la t, rie l a pre y . nitYns. Pi y 9. 282  ExA.Mrrt 37I: ALGUNAS OBJECIONES ulteriores manifestaciones de la mala intencion; pero no producir intencion verdaderamente moral y justa (la rectitud), de la cual, sin embargo, resulta ;ín.icamente en todas circunstancias una conducta ajustada al Derecho. Difícilmente puede concebirse nada más desacertado que apuntar deliberadamente mucho más abajo del blanco, en lugar de tenderá dar en éste: que ya, sin necesidad de proponérselo, se yerra hartas veces por desgracia. Por otra parte, nadie ha podido indicar todavia cómo haya de obrar el Estado para, sin, pretender la correccion completa, producir tal efecto, que á lo menos todos y cada uno , sin hacerse hombres de bien, respeten la ley en adelante; y lo in frúctuoso de las simples amenazas y advertencias, aunque se conviertan los Códigos penales ex libros populares, se halla hoy ya fuera de toda duda. Así como la inmoralidad é injusticia de la intencion (fuente de donde provino el determinado delito que en cada caso se considera y de donde es probable que en lo futuro provengan otros semejantes) constituye la culpa jurídica, así Cambien la destruccion de aquella, ó en otros términos, la correccion, sólo puede extirpar esta culpa hasta donde cabe; y procurar las condiciones (1) (1) Abicht (A r um) sistema de Der, nat. deducido de la Humanidad—Neues System eines aus der Jfenschheit entwickelten Naturrechts, 1792, pt1g. 30) dijo acert:ida- CONTRA to PVNA COR ECCIONAt.  283 á este fin necesarias, es la mision peculiar de la pena en el Derecho, la cual por tanto, lejos de inmiscuirse en la esfera puramente moral, pertenece, por el contrario, á la de los derechos relativos d la moralidad (1) . El penado tiene que dejarse aplicar todos los medios jurídicos de que es lícito esperar un provechoso estímulo é influjo en la modificacion de su sentido (2); lo mismo que el niño á quien en caso de necesidad se obliga á irá la escuela: mente: Todos los medios penales aplicables á una persona, pueden sólo reputarse justos y prudentemente elegirlos, cuando . de hecho son tales medios para producir en ella la clara conciencia de la medida de su culpa probada (ó de su demérito) y con esta conviccion, el propio y verdadero sentimiento penal. 0) V. nuestros Princ. de D. n., z, pág. 125, y La pena correc., pág. 18. (2) Comp. Rotteck (Tratado de Derecho racional— Lehrbuch d. I r ernun ftr., in, pág. 218.)—Sólo quien no ve todavia claro en la relacion del Derecho con la moralidad, puede dudar de la obligacion jurídica del delincuente de someterse A la pena justa, aunque esté, como debe estar, calculada para su educacion y moralizacion, de un modo semejante a 'la correccion pedagógica del nulo, al cual tampoco es raro oir decir: ' a yo no quiero ser bueno. Pero nadie hasta hoy ha tenido la ocurrencia de afirmar que corresponda A la voluntad irracional del menor decidir sobre si ha de ser 6 no educado y dir gido, y cómo; lo cual vale respecte de toda clase de incapacidad, tutela y educacion, inclino la pena. Es evidente que la llamada pena, en estricto sentido (v. gr., la reclusion . en una casa correccional), en el concepto de una disciplina de la vida con animo de enmendarla, de una segunda educacion (a)—idea y palabra que (a) NacherziehunU, post-educaeion, re-educacion, educacion ulte° rior.—(s. T.) EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES porque todos están interesados en que tanto uno corno otro se sirvan efectivamente de su derecho á ser educados é instruidos, aunque ellos frecuentemente no lo quieran, mientras desconocen el valor de estas cosas para su propia vida. Si segun se ha dicho, la primera y capital razon jurídica de la pena se halla siempre en la intencion manifestada é incompatible con el Derecho y su Estado, no en el peligro en que esta intencion pone á la seguridad general (por la verosimilitud consiguiente de otros delitos iguales halla cada vez más general acogida—coincide plenamente con el procedimiento de los establecimientos administrativos y de policía, donde se obliga á ciertos trabajos á los vagos y gente peligrosa de mala vida, á los mendigos y aventureros; ó el de los asilos para la juven= tad abandonada y los delincuentes de corta edad (con 6 sin discernimiento); ó dé ciertas re formasories destinadas tambien á veces al cuidado de los antiguos criminales puestos en libertad. Precisamente por esto falta aún en la legislacion, y más todavia en la vida, una exacta determinacion de estas diversas instituciones. La distinclan principal está verdaderamente en que en las últimas se entra por mandamiento de autoridades ext'raÏ as al poder judicial, y en que este mandamiento puede modificarse posteriormene, lo cual hasta hoy no acontece con la sentencia del juez.—En todos esos casos existe una privacion temporal de la libertad personal gozada hasta entonces y de la cual se ha abusado, y por tanto um cierto género de tutela, sea ó no grata y deseada, como medio no méaos correspondiente á la necesidad (y aun á la seguridad tambien) en estas ocasiones, que en las enfermedades mentales ó en la prodigalidad judicialmente declarada. Pero sólo en el caso de intencion propiamente criminal y opuesta al Derecho, claramente manifestada, es la pena el remedio que ha de aplicarse. 284 CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  291 existe siempre allí donde se halla una inmoralidad cualquiera, aunque consista sólo en pensamientos pecaminosos; pero de ningun modo cabe sostener otro tanto (segun se (1) ha mostrado) si se toma esta frase en su acepcion estrictamente jurídica, como equivalente á punibilidad (necesidad de pena), significando aquel estado manifiesto de la voluntad hostil al Derecho, para cuya reforma aparece necesario el auxilio exterior de la Sociedad jurídica, ó en otros términos, el cumplimiento de todas las condiciones exteriores para el próspero curso de la curacion de aquella enfermedad moral; si bien ciertamente no puede negarse la posibilidad de esta curacion aun sin tal auxilio externo, ora á consecuencia de movimientos puramente íntimos, ora de sucesos cualesquiera de otras clases. La pretension de contradecir, apoycindose en esto, la verdad de que la pena jurídica ha de darse ante todo y en primer término para la enmienda del culpable, debiendo en consecuencia ser relativa á la necesidad de correccion que este tiene, carece en verdad de base. Pues la mera posibilidad mencionada no dispensa ciertamente de hacer todo cuanto dicha necesidad de correccion, manifestada de una macera indudable por el hecho mismo del delito, exige jurídicamente con las mayores pro- (1) En el núm. 2.° 292  EXÁMEN DE ALGUNAS OBJECIONES habilidades de éxito: como tampoco basta la posibilidad, igualmente incontestable sin embargo, de que á la ejecucion de aquel haya seguido ya de por sí un cambio real y sério en la intencion de la voluntad (1) . La necesidad de correccion, en este sentido jurídico, de ningun modo existe, como se ha afirmado, tari sólo en los -hombres profundamente inmorales y corrompidos, ó abandonados por completo; si que tambien, aunque en otro respecto y medida (segun ya (2) se ha notado) , en aquellos que por pasion y ligereza, 6 á consecuencia de opiniones erróneas tocante á sus derechos y deberes, realizan el mal por buenos móviles, como suele decirse; V. gr., en los delincuentes políticos (3) : todos los cuales muestran en su conducta un sentido é intencion que no puede aprobarse por la Moral ni por el Derecho, y por lo tanto evidente incapacidad para usar bien de su libertad exterior y necesidad correspondiente de restric-- cion y disciplina tutelar (en este particular, á lo ménos), esto es, de pena, ó en otros términos: de una accion acertadamente calculada y dirigida por el Estado para corregir su peligroso modo de pensar. La exigencia de este procedimiento, que (1) V. págs. 155 y 156. (2) En el núm. 2.° (3) Comp. nuestro trabajo: La ejecucion de la pena,. etc., pág. 16, nota . CONTRA. LA PENA CORRECCIONAL,  293 pide aquí muy otras condiciones que en los llamados delitos comunes, no pueden en verdad negarla consecuentemente aun aquellos mismos que afirman que la enmienda sólo debe buscarse como garantía contra la reincidencia, sin que nada de comun tenga con la pena propiamente dicha (1) . Sin embargo, cuando se asegura (cosa hoy ya muy frecuente) en general que es insostenible toda pena si imposibilita al criminal para cumplir su destino como hombre, y por tanto para corregirse, en realidad viene â reconocerse, aunque inconscientemente, que es la enmienda el fin capital que todo debe subordinarse y someterse. (1) Esta opinion, apenas concebible y recientemente puesta á la Orden del dia (en especial, desde el trabajo de Wick Sobre la pena y la correccion — Ueber Strafe und Besserunq,, revela la mayor oscuridad y confusion respec- to de la naturaleza del Derecho en general y del Derecho penal especialmente. Si , segun nota d'Alinge, ya los antiguos criminalistas, guiados por un acertado presentimiento de la verdadera mision de la pena, reconocieron la correccion como fin secundario á lo ménos de ésta, hoy ese reconocimiento es tanto más general, cuanto que de hecho difícilmente podria ya calificarse de supérflua toda accion del Estado en pró de la enmienda de los delincuentes, a así como la fundacion de establecimientos públicos á este fin dirigidos (las llamadas penitenciarias), Pero no conciliándosecon frecuencia este que tienen por fin subalterno con el supuesto fin principal de la pena, se ha querido salir del paso pidiendo instituciones correccionales especiales para este objeto particular de la enmienda, al par y juntamente con otras destinadas exclusivamente para el de la pena, y cuya única mision tendria casi que reducirse á la mera af iccion y tortura, 294  EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES Pero si se limita la pena, como suele hacerse, y por respecto á la disciplina ó correccion, tan sólo á la mision negativa de no empeorar  los criminales, se incurre de esta suerte otra vez en una de esas abstracciones contradictorias y funestas para la vida, que tan en uso se hallan en esta. esfera, especialmente entre los juristas. Efectivamente que no desmoralizar sin moralizar por esta bajo respecto alguno, seria cosa tan difícil como no atormentar é imponer sin embargo premeditadamente un " mal sensible y doloroso » » (! ); ó coma no corregir interiormente (moralmente), corrigiendo no obstante al propio tiempo exteriormente (civilmente) . El que confiesa al cabo y sin rodeos que la necesidad de cierta disciplina reparadora es el fun- en concepto de intimidacion ó de retribucion.--Ahora, bien, si este fin, que se reputa secundario, no ha de sacrificarse por completo al que se juzga principal (aunque siquiera no sea más que por lo que indudablemente favorece la seguridad, debieran los delincuentes entrar al mismo tiempo en el establecimiento correccional y en el que se pide con destino á la penalidad propiamente dicha. La solucion de este enigma se halla pura y simplemente dejando de buscar fuera de la pena lo que precisamente constituye su característica naturaleza, la correccion; y abandonando el absurdo de instituciones especiales destinadas á la retribucion ó á la intimidacion : idea injusta, que sólo amargura, no enmienda, puede producir. Antes bien, para este fin, han de convertirse los mismos establecimientos penales en correccionales, ó sea, en instituciones de penalidad correccional.--Comp. nuestra. Ejecucion de las penas, pág. 56, nota *** y pág. 76. CONTRA LA PEÑA CORRECCIONAL.  295 lamento jurídico de la pena, no puede lógicamente negar que á la verdadera naturaleza de ésta sólo corresponden los medios de correccion ó educacion adecuados al modo y medida de aquella necesidad. Indudablemente es un contrasentido querer obrar por medio de la pena 'aún más allá de la medida y tiempo necesarios (1), y por tanto buscar todavía la modificacion de la voluntad del delincuente cuando ya se ha alcanzado, borrándose Cambien con esto la culpa eh cuanto depende del culpable (2) . Para evitar este contrasentido, así como la manifiesta injusticia que encierra, y bajo un recto presentimiento, se ha recurrido á varios expedientes, v. gr., al ne bis in idem, la prescripcion y al indulto, contrarios todos á los prejuicios reinantes sobre las supuestas exigencias de la justicia. Cuando algunas legislaciones modernas (y en primer lugar el Código penal francés) han llegado hasta aplicar la prescripcion á penas dictadas ya, en virtud de la circunstancia puramente accidental de la imposibilidad exterior de cumplir la sentencia en un cierto tiempo--sin necesidad de que entretanto se demuestre la buena conducta (1) Comp. Götting, Derecho, vida y ciencia (Recht,, Leben und Wissenschaft) 2, pág. 123, etc., y 173, etc. (2) V. págs. 207 y 208. 296  EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES del reo—es evidente que han partido, no ya de una presuncion de Derecho, sino pura y simplemente de la ficcion de que la enmienda ha tenido lugar en ese espacio de tiempo. Con tanta más razon debiera en rigor, segun este mismo przrZc2- pio, producirse la inmediata suspension dei cumplimiento de la condena por la certeza 6 á lo ménos la suma probabilidad de haberse logrado dicha enmienda durante la detenoion del culpable en el establecimiento penal (6 durante su destierro) ; pues su prolongacion ulterior seria ya notoriamente supérflna, y por tanto injusta y perjudicial. La inconsecuencia es aún más palmaria cuando esas mismas legislaciones admiten penas de libertad que deben durar más tiempo que el de la prescripcion y aun por toda la vida. Pero mientras no se llega á reconocer una gran verosimilitud de completa enmienda, sino sólo apariencias, ó cuando más comienzos de tal, visibles en las. primeras señales del arrepentimiento, es indudable que sigue obligado el Estado á precaverse en cierto modo (1), provisional y exteriormente á lo menos, manteniendo una conveniente restriccion de la libertad externa, ora mediante la prision, ora sin ésta (en caso de que deba aumentarse mucho la confianza y usando de la soltura condicional) . Únicamente en ocasiones muy raras, (1) Res, de la t. de la pre y ., núm. 7, al fin. fl CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  2b7 estará en su lugar el indulto inmediato despues del delito sin estas precauciones, como un último recurso para realizar el verdadero Derecho. 5.'  criterio para medir la pena debe e n . esta doctrina nacer de la mayor ó menor facilidad de los individuos para corregirse, cualidad que es siempre inescrutable.0 Pero hasta aquí se ha hecho resaltar, poniéndola fuera de toda duda, la verdad de que la pena, al igual de la culpa y como coñsecuencia jurídica de ésta, únicamente puede determinarse en cada caso, considerando toda la peculiar individualidad del hecho y . de su agente; mientras que, por el contrario, el cálculo de un término medio, que imponga penas abstractas á delitos abstractos Cambien, y que sólo merced á ficciones completamente arbitrarias es dado formular, desde luego se comprende que no seria, ni para la culpa ni para la pena de delincuente alguno, criterio conveniente, 6, en otros términos, justo. En cada caso especial, no puede esperar con. seguridad (hasta donde cabe) el logro del fin, ni en la disciplina penal, ni en género alguno de educacion, sino aquel que, lejos de atenerse á preceptos generales y nebulosos, atiende al hombre real y vivo que ha de ser castigado, sin perderlo de vista un momento y sin olvidarse de cambiar prudentemente, segun la necesidad cada vez indicada en el resultado que vá surtiendo la correccion penal, el modo ylterior 298  EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES de influir en él; ni más ni ménos que hace el médico en el curso de la enfermedad. Pero seria irracional, en el más alto grado, renunciar de plano y desde luego á aquella garantía, que es la mejor posible, por el temor que siempre queda de equivocarse en el juicio del penado, ó de ser víctima de su hipocresía, cortando así el nudo en vez de • desatarlo. Si sólo puede justificarse la pena cuando encierra medios adecuados á su fin, no es lícito ciertamente aplicarla al azar y sin constante atencion al cumplimiento de éste; para lo cual es necesario no dar por infalible (1) d irrevocable (atribuyéndole la autoridad de cosa juzgada en el mismo sentido que á las sentencias civiles entre partes) el primer fallo dictado tocante al estado intimo (la culpa) del criminal y á la pena que el juez á la sazon estimaba conveniente. Semejante pretension (1) Esto mismo, que repetidas veces hemos explicado (especialmente en La ejecucion de las penas, pág. 107, etc., y en La pena correccional, § 8) es hoy ya reconocido por muchos; v. gr., por Van der Does de Bye (V. los An. de Heidelberg, 1866, n. 32, pág. 503), que además, al igual de d`Alinge (La correccion por el camino de la indivídualizacion—Besserung au f dem Wege der Individualisirung, págs. 6 y 19) pretende apelar para decidir la duracion de las penas de libertad, no al juez, sino tan sólo á la administracion de las instituciones penales, lo cual en el fondo es ciertamente acertado, mas no en la forma: ya que el juicio, si bien en consonancia con el dictámen de las autoridades todas del establecimiento, no puede pronunciarse sino en la forma del Derecho, y de consiguiente por los tribunales. CONTRA. LA. PENA CORRECCIONAL.  299 de infalibilidad descansa en una manifiesta ficciolz jurídica, siendo así que el valor de aquel juicio no debe apoyarse sino en una presuncion de Derecho: presuncion que no puede ménos de ceder luego á la verdad, posteriormente reconocida en vista de una diligentísima observacion de las mudanzas ocurridas en el interior del penado. Debe pues corregirse aquel fallo y desaparecer todas sus consecuencias (6 . semejanza de las anejas á la demencia ó á la prodigalidad legalmente declaradas), por la misma vía jurídica, tan luego como haya desaparecido toda razon y fin de la limitacion tutelar precedente. Sólo la teoría correccional evita, pues, por completo la violencia de proceder con todos los delincuentes de la misma manera, sin respeto al derecho de la individualidad ; sólo ella dá base jurídica suficiente para determinar con exactitud en cada caso la clase de tratamiento que ha de encerrar la pena, así como su necesaria duration; sólo ella puede resolver sencillamente el enigma, indescifrable para cualquier otra doctrina, de la justa relacion entre la culpa y el tiempo de la condena, sin más que tomar por único criterio positivo lo que en este tiempo se ha logrado, esto es, la reforma, considerando que este limite de la justa duracion de la pena, como todos, sean de la clase que sean, no puede hallarse sino en y mediante el objeto mismo que ha de ser limitado." 300  EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES Con acierto ha hecho resaltar expresamente Modderman (1) que es de todo punto imposible dar una solucion racional á este problema mientras se vea en la pena un mal. Por esto pretendian en vano los retribucionistas descubrir la cantidad de mal sensible necesaria para borrar el mal moral de la culpa (2), esto es, cuánto hierro es menester para hacerse un vestido de paño; 6 para hablar en el lenguaje de la dialéctica hegeliana, cuántas injusticias hay que cometer para restaurar el Derecho (3) . Todavia se comprende 1-nej or el que otros (1) V. los An. de Ileidelb., 1865, núm. 2, pág. 21.— El mismo autor dice con verdad: aun un pequeño error en la aplicacion de la pena, cuando ésta mira al propio bien del penado, daña poco, ademas de lo que en la prision celular ayuda la conciencia á compensarlo. —Comp. Räder, La pena correc., 28. . (2) V. antes, pág. 70, etc., y Result. de la t. abr., números 7 y siguientes. (3) Esta nos parece la ocasion más oportuna para decir algo más sobre la opinion, antes (en la pág. 75, nota 1.°) indicada, del profesor de Derecho penal en Nápoles, Enrique Pessina, cuyo discreto trabajo: Teoremas d urídicos tocante á la ciencia de las prisiones (Teoremi giuridici intorno la scienza delle prigioni), publicado en el Diario de P. Ellero para la abolieion de la pena de muerte (tomo II, págs. 140-156 y 251-271) tenemos la conviccion de que ha de ejercer grande y provechoso influjo en s u. pais, en el cual es el primer ensayo realizado hasta hoy para aplicar principios rigorosos de Derecho penal á la ciencia de las prisiones. La exposicion de 'Pessina tiene alguna analogía con el escrito de Naumann La teoría del Derecho penal y el sistema penitenciario (Die Stra frechtstheorie und das Pönitentiarsystem, 1849). Ambos parten de las fórmulas hegelianas; pero al punto que se trata de su aplicacion, CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  307 :dono de aquel errado camino, recomendado por Feuerbach, de amenazar con penas prefijadas por completo en la ley; así como de que se haya comenzado á conceder la necesaria esfera de accioñ á la apreciacion racional de los tribunales, determinando á lo sumo el limite máximo y el mínimo de la pena (y aun esto no de un modo rigurosamente obligatorio) y dejando á su eleccion la clase de pena, el disminuir, ya que no el agravar la que establece la ley, etc., etc. Pero si ha de adelantarse total y fundamentalmente en este sentido, todavía tiene que dais la legislacion otro gran paso. Necesita limitarse más y más cada dia (una vez convenientemente determinada la organizacion de los tribunales y las formas del procedimiento) á señalar con toda la mayor determinacion posible qué es lo que debe castigarse ; pero absteniéndose, en lo tocante al cómo, de indicar otra cosa que en general la clase de penas únicamente admisibles (especialmente el modo de cumplirse las sentencias en los establecimientos penales), igualmente que los puntos de vista sobre los cuales se ha de establecer el criterio para la conducta que haya de seguirse con el penado, conforme al carácter individual de la intencion antijurídica por él manifestada. Respec- to de lo demás, confíese el pormenor en cada caso al libre juicio de tribunales constituidos de tal manera que merezcan esta confianza y que j anmas 308 . EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES olviden los resultados del tratamiento penal sobre el reo (1) . Si desde Feuerbach hasta hace poco se había caido en la ilusion de creer que podia y debla apoyarse la justicia de la pena en la pura ficcion, legal, tan vana como cruel, de que todo el que comete un delito sabe de antemano con la más exacta claridad lo que le espera, ya hoy se reconoce por fortuna lo insostenible é impracticable de este principio, abandonándose el sistema de fijar con rigurosa precision las penas en la ley; pero todavia falta por lo comun sacar todas las consecuencias que entraña esa incontestable verdad de que no es lícito castigar á nadie de tal ó cual modo sólo porque él ya lo supiese de antemano, y no por la razon exclusiva de que, independientemente de lo que él sepa y quiera, el Derecho así lo exige (2) . Merced, en parte, al deseo de hallar por este camino una base para determinar préviamente y con toda exactitud las penas en la ley , en parte y principalmente por la antigua y tradicional concepcion material y sensible del delito y por la exajerada estima consiguiente de la forma exterior en que viene á producirse la intencion injus- (1) Comp. el núm. 5 del Ex. de la t. de la prov. (2) Comp. Res. de la t. abs., núm. 15, y de la t. de la coact. pszq. ntúm. 6. CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  309 ta (1), han hecho todas las legislaciones hasta el dia vanos esfuerzos para disinguir la intima naturaleza de cada delito individual (el corpus delicti que dicen) predominantemente segun ciertas señales externas, en lugar de atender al peculiar carácter de la intencion é inclinacion rebelde al Derecho y peligrosa (2), manifestada de tal 6 cual manera; sin embargo de ser esta la única quia segura para el justo modo y medida de la reaccion jurídica exigida en cada caso, 6 en otros términos, de la necesidad y merecimiento de la pena. En cierto modo se ha emprendido ya hoy esta otra direccion, habiéndose comenzado á reconocer en qué absurdos é imposibilidades de todas clases se incurre siempre que se intenta calcular y medir exactamente la pena (3) de una manera enteramente mecánica por el número y violencia de las manife. taciones de la: voluntad injusta; como si la pena fuese en si misma algo puramente exterior y su magnitud (su contenido y fuerza) cosa (1) Comp. págs. 85 y 86.—Götting (Derecho, vida y ciencia, entrega 2, pág. 178, etc.) hace notar con razon que i r los nombres y clases de los delitos ninguna conclusion permiten tocante A los delincuentes, su culpa ni su necesidad de correccion.,, (2) Comp. tambien Füesslin, Condiciones fund. de toda ref. en las prisiones, 1865, pág. 240, etc. (3) V. nuestra obra La ejec. de las penas, pág. 66, etcétera; y nuestra crítica de los Ensayos de Derecho y procedimiento criminales de A. Bauer en los An. de Heidelberg, 1843, t. I, pág. 382, etc. 310  EXAMEN DE ALGUNAS OBJECIONES que pudiese juzgarse tan sólo por su duracion y severidad externas, y no por su eficacia intern a . para destruir su razon de ser. Poniendo fin, por lo ménos, el axioma poena. major absorbet minorem al sistema de calcular para cada una de las diversas manifestaciones deuna misma tendencia punible (al robo, v. gr., 6 á otro delito cualquiera) otras tantas penas de libertad, que se suponen correspondientes á aquellas,. hace valer ciertamente un concepto más exacta de la pena, á la vez que la sencilla verdad de que pueden combatirse al mismo tiempo, tanto varias inclinaciones criminales como una silla, para 1o. cual de ningun modo se requiere—como soñaban los antiguos retribucionistas—doblar, triplicar, etcétera la duracion de la condena. Cuando además—en completo acuerdo con un acertado concepto de la delincuencia—se confiesa que por medio de un mismo hecho pueden cometerse varios delitos (que es á lo que se llama concurso ideal!! de delitos, 6 más bien concurso líen unidad (1) de acto i+), atestigua esta confesion claramente que de ningun modo se entiende en este caso, como en los demás suele hacerse, por pluralidad de delitos una simple suma de trasgresion - e s particulares punibles; sino sólo y excepcionalmente la manifestacion de una suma de tenden- (I) Eint%ätigen, dice el texto; apression difícilmente traducible.—(N. del T.) CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  311 cías contrarias al Derecho. Así que, tanto aqui como en el delito interrumpido y luego reanudado, la unidad 6 la pluralidad no son estimadas debidamente sino segun la identidad 6 diversidad de aquella mala direccion de la voluntad á que ha de servir de reaccion la pena. Tambien se comienza á notar cada vez con mayor decision cuán absurdo es pretender que l a . diferencia, á veces grandísima, en la duracion de esta dependa tan sólo de menudas sutilezas, meros accidentes y circunstancias exteriores; si bien de tiempo atrás se habia venido ya comprendiendo que la diversidad de intencion (v. gr., el egoismo comun) y la profundidad que las raíces de las inclinaciones é impulsos criminales tengan, han de ejercer grandísimo influjo en el modo y medida de la pena (no ménos que la diferencia de que se haya obrado con premeditacion, 6 con pasion, ó por imprudencia, ó engañándose sobre la bondad del fin 6 de los medios) : profundidad que se manifiesta especialmente en los delitos habituales y por tanto en la reincidencia, en el estric- to sentido de la palabra. Por último, de algunas décadas á esta parte viene ya reconociéndose más y más cada dia la inmensa y decisiva importancia de todo lo relativo al modo de cumplirse las penas (1) y por con- (1) Res. de la t. abs., núm. 17, y de la t. de la prey., número 9. 312  EXIMEN DE ALGUNAS OBJECIONES siguiente á la organizacion y régimen ^de , los establecimientos penales, si ha de alcanzarse el ' fin apetecido; mientras que ha reinado por tantos siglos el desdichado error de que esta cuestion nada tiene que ver con la justicia penal, y que las exigencias del Derecho quedan completamenté satisfechas con que al criminal, por decirlo así, se le ajuste la cuenta en la sentencia del juez. Que la pena justa ha de referirse á un fin racional y cumplirse atendiendo siempre 4 este fin, cosa es que nadie pensaba, por más que en casos dados se presintiese y obrase en consonancia, como lo muestra, por ejemplo, el haberse llegado á reconocer la completa falta de sentido y manifiesta injusticia que suponia el castigar segunda vez un mismo hecho, sin que hubiese razon particular alguna para juzgar frustrado el fin de la primera pena. A ese presentimiento responde el principie ne bis in idem; al que únicamente en casos excepcionales y por razones de pura forma se falta á veces (v. gr., en el nuevo Código austriaco) , para no consentir ni en apariencia siquiera que la justicia penal de cada Estado dependa de la de los demás. Los jueces sentenciaban por sentenciar, sin tener los más una remota idea siquiera de lo que hacian, ni de los inmensos é irreparables daños que con sus fallos causaban, tanto á la sociedad como al cuerpo y al alma del reo, condenándolo 6 tal 6 cual pena (v. gr., al cadalso, á gale- CONTRA LA PENA CORRECCIONAL.  313 ras ó trabajos forzados en las obras públicas, reclusion, picota, azotes, etc.) , ó á estas 6 aquellas agravaciones de la pena misma impuesta, como el hambre, la privacion de luz y otras. - La mayoría desconocian en absoluto la verdadera naturaleza y eficacia de estas penas tradicionales (v. gr., los tratamientos usados en los establecimientos penales); y era bastante frecuente hallar entre ellos quienes jamás habian puesto los piés (1) en una prision (2) . Es absolutamente imposible imaginar cosa alguna más absurda é inj usta que este completo divorcio entre la pena y su fin jurídico, este perfec- to olvido de la probabilidad (y hasta de la posibilidad) de que dicho fin se cumpla real y efectivamente por la manera de ejecutar las sentencias. Nada más abstracto, más contrario á la vida y la humanidad que una administracion de justicia semejante y que de tal modo huella el Derecho. (1) Esta órden dé cosas que el autor reputa pasado, es todavia presente en nuestra pátria.—(N. del T.) (2) Así es muy natural que los empleados en estas instituciones comprendan de qué es de lo que primeramente se trata en la penalidad, mucho antes y cou harta mayor claridad las más veces que los jueces.—V. sobre esto los Art. de Heid., 1866, núm. 31, pág. 481. . . § 31. CONCLUSION. Si nuestra legislacion y nuestra justicia penales no han de verse cada vez en más diametral contradiccion con el grado de cultura intelectual y moral que en las restantes esferas de la vida hemos alcanzado, es de todo punto indispensable que los hombres competentes acaben al fin de entender con claridad dónde se halla la verdadera fuente del mal y cuál es toda su magnitud, para que de esta suerte pueda curarse de rafz. En otros lugares (1), hemos demostrado suficientemente que no basta á semejante propósito rechazar algunas consecuencias de los falsos principios reinantes, v. gr., las penas atormentadoras, ó degradantes, ó que dañan la salud: todo lo cual es sólo una concesion hecha, d expensas de la lógica, á ideas jurídicas más sanas y á sentimientos más humanitarios que se han hecho ya hoy patri- (1) V. gr., en el apéndice al primer ensayo de La eje -cucion de las penas, p%g. 55, etc. 316  CONCLUSION. monio comun de nuestra sociedad. Antes bien, lo que hay que destruir y extirpar es la raíz misma del principio que sirve de fundamento á toda la penalidad dominante, y que es incompatible con el verdadero concepto del Derecho. No hemos procurado con menor esfuerzo trazar siquiera el recto y seguro camino que debe seguirse, indicando al propio tiempo cómo ni la • completa reforma de los establecimientos penales en el sentido de la separacion completa de los penados entre sí, ni aun la de la legislacion criminal pueden bastar por sí solas. En la presente obra creemos haber perseguido hasta sus últimas trincheras y puesto al descubierto lo erróneo de las doctrinas reinantes en esta materia, á lo mdnos, tal como era posible desde el simple punto de vista del sentido comun, mostrando las interiores contradicciones y las inadmisibles consecuencias que evidentemente se derivan de los principios que proclaman; sin suponer para esto en el lector otra base ni otro concepto del Derecho más sólido y fecundo que los mismos de Kant, Fichte, Hegel y Stahl , hasta hoy todavia generalmente admitidos. Esperamos haber logrado convencerá los hombres reflexivos de que toda la legislacion penal vigente, construida sobre tan erróneas teorfas, dista mucho más del ideal del Derecho de lo que el presente grado de civilizacion excusa; merced REFLEXIONES PRELIMINAP..ES. Pronto veremos si se halla ó no en estado de justificar semejante confianza. Mas de todos modos, bien merece tan bella mision urja séria prueba; y seria licito en verdad á España enorgullecerse por ella, si pudiera mostrar con hechos que ha llegado á la madurez para participar con éxito del animoso esfuerzo de nuestra época hácia el verdadero progreso en todas las esferas de la vida social. Convenzámonos de que, por poco que sea lo que haga para llenar aquel noble fin, con sólo la manifestacion de su buena voluntad en tal sentido no podré ya ménos de fortificarse la confianza de todos los pueblos en un verdadero renacimiento de la comision organizada por el humanitario celo del señor D. Francisco Lastres para promover la.construccion de una prision correccional para delincuentes jóvenes, á expensas exclusivamente de los particulares y corporaciones, lleva muy adelantados sus trabajos y vá logrando reunir una suma no despreciable, y aun sorprendente en un pueblo tan poco acostumbrado á la accion privada. Ei Sr. D. Manuel Silvela, interpelando en el Senado al Gobierno, h^ clamado por la reforma de nuestros bochornosos establecimientos penales; estas excitaciones ban dado escaso fruto. El proyecto de ley presentado por el señor Ministro de la Gobernacion á las Córtes y aprobado por éstas, para erigir en Madrid una cárcel que reemplace al inmundo Saladero, aunque ha sido muy mejorado por la comision del Congreso de los Diputados, sobre todo, mediante la adopcion del principio celular, deja que desear bastante. Ahora bien, uno de los informes que, á consulta del Sr. Salmeron, redactó el insigne criminalista Röder ; es el que, traducido con la cooperacion del Sr. D. Augusto G. de Linares, se inserta en estas páginas.—(N. del T.) 323 324  REFLEXIONES PRELIMINARES. éste, además de desvanecerse cualquier recelo contra su constitucion republicana. En todo el circulo de la administracion de j ustic' a es sin duda el campo del Derecho penal donde más se necesitan reformas propiamente conformes á la razon- y al tiempo; y en esta misma esfera, el modo de la aplicacion de la pena es hoy lo que más apremia para una fundamental mejora, pues esta aplicacion hasta hoy se halla de hecho calculada sólo en pr6 de la seguridad de la sociedad contra los delincuentes, haciendo á estos inofensivos, ya por la muerte, ya por una pxision, de cuyas condiciones, por lo demás, nadie se cuida. Este fin de la mera seguridad exterior santifica los Medios más extremados y puramente mecánicos, y aun toda clase de medios: olvidando por completo que Cambien el delincuente es hombre, que tiene como tal su derecho, que su delito no lo ha convertido en cosa impersonal, de que se pueda usar y abusará nuestro antojo, y que es además absurdo imaginar que el bien del todó social en su vida pueda protejerse por la destruccion ó por el daño de sus miembros. Y de tal modo conducen casi siempre, aun las mismas penas de libertad, á la corrupcion corporal y moral de los delincuentes, que no parece sino que se la ponen por fin: siéndoles indiferente que los penados trabajen en el presidio ó en las obras públicas, que sean deportados ó encerrados juntos en casas REFLEXIONES PRELIMINARES.  325 de correccion. De esta suerte se vienen cometiendo uno y otro dia las más irritantes injusticias con los delincuentes, desdeñando preguntarse si tiene sentido alguno mantenerlos á tanta costa presos, quizá por muchos años; aunque de antemano se sabe que, al eìtinguirse el tiempo de su condena, no se habrá logrado el más pequeño bien ni para el Estado, ni para ellos. Antes, al contrario, á ambos se habrán causado los más notorios perjuicios, por cuanto el delincuente, merced á la sociedad y trato á que se le obliga con otros criminales de todas clases, y al dañoso influjo que de aquí resulta, saldrá inevitablemente de la prision harto más corrompido y peligroso que cuando entrara en ella. El contrasentido de semejante conducta, no sólo desde el punto de vista del Derecho y del órden jurídico, sino igualmente aun del moral y religioso, y hasta del financiero, es manifiesto. Largo tiempo há que ciertamente se habrian reconocido y remediado sus graves inconvenientes, si no estuviesen las gentes acostumbradas á prescindir de darse cuenta de qué es lo que propiamente se alcanza con tal sistema, y á seguir ciegamente las huellas de la antigua y tradicional rutina. Hora es en verdad ya hoy de que cese de hollar y despreciar este proceder los más sencillos principios del Derecho; de que se dé á éste al cabo el honor que le corresponde, aun con respecto al hombre in- 326  REFLEXIONES PRELIMINARES. justo; de que no se retribuya, pues, por más tiempo, so pretexto y bajo el nombre de pena, el deli to cometido por éste con otro delito que aspira á, atormentarlo poco ó mucho por medio de la imposicion de padecimientos más 6 ménos diversos en cualidad y grado, ya para vengarse de su accion, ya para asegurarse contra él en adelante y á cualquier precio. No bien empero se reconoce lo torcido y antijurídico de esta conducta y se siente la necesidad de sustituirla con otra verdaderamente justa, aun para con aquellos que han obrado con injusticia, aparece lógica y absolutamente indispensable l& siguiente: 1.° Romper por completo con el antiguo espíritu de .daño y padecimiento todavia dominante, no ya en el antiguo Derecho penal, sino aun en et de nuestro tiempo, concluyendo con todas sus consecuencias. Segun esto, tienen que desaparecer del catálogo de las penas: A. La pena de muerte, que debe sin duda. alguna sustituirse por otra pena justa, la cual na lleve como esta el sello de la intimidacion y del talion. Esta sustitucion debe sólo buscarse en una _ pena de libertad racionalmente determinada y aplicada por tiempo indefinido, no perpétua: ya qr e una condena de esta clase aparece manifiestamente inconsecuente y vedada, no siendo lícita REFLEXIONES PRELIMIN ARES.  327 considerar jamás á hombre alguno como enteramente incorregible, tratándolo como si lo fuese. B. La infamia, ya como supuesta pena independiente, ya como consecuencia de otras (1) . C. Toda clase de ultrajes y malos tratamientos hasta hoy en uso, ya como pretendidas penas, ya como penas disciplinarias (en los establecimientos penales), ya enlazadas á otras penas como accesorias y agravantes. Pertenecen á éstas no sólo la picota y la argolla, sino los trabajos forzados en obras públicas, las cadenas, palos, hambre y muchas otras. D. Todo género de confiscaciones. E. No ménos debe cesar toda determinacion prévia de la duracion de las penas, ya hecha por la ley, ya por un juicio que se considera definitivo jurídicamente, esto es, modificable sólo por el camino de la gracia. 2.° Sustituir en lugar de aquel anclen régime pénal, un sistema exclusivamente inspirado en el espíritu del Derecho, el cual sólo puede sin duda alguna resultar de la rigorosa aplicacion de un concepto exacto de éste á la situacion especial de sus infractores y á la apremiante necesidad que esta situacion revela, tanto para ellos cuanta (1) Júzguese segun este principio, hoy inconcusamente proclamado por los primeros criminalistas, el art. 120 de nuestro Código penal, en que se establece el modo de ejecutarse la pena de degradacion.--(N. del T.) REFLEXIONES YínELIr;ZI1iARES. para todo el órden jurídico del Estado. Ahora bien, así como I.a idea del Derecho consiste en que cada cual le deben ser cumplidas por sus semejantes en general las condiciones irremisibles para el logro de su destino, así consecuentemente el principio fundamenta l, del Derecho penal (por . medio del que ha de cumplírsele al delincuente pura y simplemente su derecho), nace especialmente de que Cambien al criminal han de procurársele todas estas condiciones, tanto positivas como negativas. Con otras palabras: ha de colocársele en una limitacion tutelar, digámoslo así, de su libertad externa, constituyéndosele en tal situacion exterior, que sea posible y aun verosímil, en un tiempo más o menos largo, convertirlo, de enemigo peligroso para el órden público, en ciudadano recto y pacífico. Este principi ò jurídico de toda pena debe, pues, mantenerse y desarrollarse consecuentemente por todos los medios y caminos que conducen al término enterahn.ente concretó indicado, y que son los únicos que han de aplicarse. Por regla general, sólo la pena de libertad, establecida para la correccion radical del delincuente, por corresponder al fundamento y fin jurídicos de toda penalidad, puede ser capaz de producir el resultado ya dicho y sobre toda ponderacion deseable. Pues ella constituye el único medio adecuado, no ya para hacer valer inmediatamente el verdadero Derecho y su órden, sí que REFLEXIONES PRELIMINARES.  329 tambien para favorecer mediatamente en todos respectos el verdadero bien de la sociedad y del delincuente mismo. Porque esto, aunque no reconocido con toda claridad, ha sido presentido rectamente, es por lo que hoy ya las penas de libertad han llegado á ser doquiera ca4i exclusivas; pero precisamente tambien porque faltaba esta claridad necesaria en el conocimiento, es todavia su institucion siempre en su mayor parte tan extremadamente defectuosa, que, lejos de dar auxilio alguno al verdadero fin de la pena, hacen altamente inverosímil su éxito, y aun, con harta frecuencia, de todo punto imposible. Si se quiere, pues, en la organizacion de las penas de libertad, sustituir cosa mejor á lo que dan de sí esas penas manifiestamente anacrónicas y contrarias al Derecho y tan perjudiciales en otro tiempo como hoy todavia; si se quiere proceder en completa conformidad con aquel, ha de evitarse cuidadosamente en este punto todo cuanto nos hace retroceder, sin quererlo, á los antiguos errores, que de hecho sólo conducen, ora á una muerte lenta é indirecta, merced á la destruccion de la salud del penado, ora á su completa corrupcion moral en virtud del contagio de sus compañeros de prision, ora, en fin, á entrambas cosas juntas. Nada puede, por tanto, ser más apremiante que una reforma fundamental en todo el modo de cumplirse las penas de libertad y en toda la orga- 330  REFLEXIONES PRELIMINARES. nizacion y administracion de las prisiones. Para poner fuera de duda esta necesidad, será el camino más sencillo comenzar por exponer los principales vicios de los actuales establecimientos penales, tal como resultan incontestablemente de la experiencia hecha en todo el mundo; seguir resumiendo los más sencillos é incontrovertibles principios jurídicos, como base para juzgar toda pena _ de libertad; considerar luego, á la luz de estos principios, los ensayos hasta aquí hechos para corregir aquellas instituciones; y concluir, por último, aplicando, como es de rigor, estos principios,. mediante un examen concienzudo de la prision celular, no solamente desvaneciendo las objecionesque se han hecho contra este régimen, sí que Cambien estableciendo las condiciones capitales bajo que debe considerársele como el único sistema. que corresponde por completo al fin que debe cumplir la pena de liber t ad y por tanto al verdadero fundamento y objeto jurídico de toda pena. II. VICIOS FUNDAMENTALES DE LAS ACTUALES PRISIONES. La principal raíz de todos_ los vicios de las prisiones hoy dia consiste en la convivencia en un mismo local, de dia y de noche, de hombres por muchos conceptos pervertidos y perjudiciales; vicio este producido por la organizacion de dichos establecimientos en la actualidad; y que ha llegado á ser inevitable. De esta acumulacion de elementos de infeccion moral de todas clases en un mismo y reducidolugar, se sigue con necesidad irresistible, confirmada por la experiencia de cada dia, completamente acorde en todos los paises, un contagio recíproco de los penados, en cuya virtnd cada cual de ellos pronto se hace digno de los demás. En innumerables escritos é informes oficiales se ha heeho el más exacto análisis de este cáncer, que doquiera ha sido reconocido de igual modo y unánimemente confesado por centenares de celosos funcionarios de instituciones penales á la antigua. Nosotros nos limitaremos á indicar 332  VICIOS FUNDAMENTALES sólo, en este respecto, los rasgos más culminantes de este mal, anticipando de una vez para todas la observacion de que naturalmente resaltan más 6 ménos, segun el número y clase de los delincuentes mezclados, segun que están juntas sólc, de dia 6 Cambien de noche, segun la constancia y el celo en vigilarlos, etc. 1.° Todos los establecimientos penales en que los presos no están completa y constantemente separados entre sí, se han acreditado como semilleros de corrupcion moral y de criminalidad, á consecuencia de una instruccion y enseñanza recíprocas en la perversidad, muy eficaz ciertamente, y en la cual siempre juegan el primer papel los peores, como maestros y aun verdaderos señores y modelos de los demás. 2. Contra este poderoso influjo, ha resultado en todas partes enteramente vana é ilusoria la supuesta influencia benéfica de unos pocos mejores entre los presos. Antes al contrario,. sucumben éstos, y por lo comun bien pronto, á la corriente de la perversion general. Igualmente in- . fructuosas, segun el testimonio de los más experimentados sacerdotes y visitadores de las prisiones, son donde quiera las prácticas religiosas y la cura de almas. La burla y el insulto, por parte de la mayoría disoluta y de sus jefes, han sido siempre la segura recompensa de todos los esfuerzos en pré de la moralízacion de los presos y aun de to- DE LAS PENAS DE LIBERTAD.  339 bir la pena los individuos; por ínfimo que sea el fin que al Estado se asigne; por humildes que, en consecuencia, sean las pretensiones que se crea licito dirigirle, todos, sin embargo, concederán unánimes que es muy grave injusticia la que comete el Estado cuando, valiéndose de la coaccioñ, coloca al reo en una situacion que lo desmoraliza completamente y tiene que corromperlo; mientras que, al tiempo de la comision del delito, y antes, por consiguiente, de que se le hubiese obligado á entrar en la alta escuela de todo vicio y crimen, no lo estaba en tanto grado y extension. Lo memos que hoy universalmente se exige y tiene que exigirse al Estado, es que siquiera no haga á los penados en sus prisiones, tal como están, peores y más pez judiciales todavia que antes. Esto, lejos de negarlo, lo conceden aun aquellos que no se han elevado todavia á la consideracion de que puede y debe pedirse al Estado algo mas, á saber: que por su parte llene en general hasta donde le sea posible las condiciones para que el penado, viniendo á la conciencia de su culpa, la confiese contrito, y dé, á consecuencia de este interior cambio, esperanzas fundadas de que en adelante, aun exteriormente, andará por otros y mejores caminos que hasta entonces. En ningun caso puede el Estado declinar la responsabilidad que le pertenece por su conducta con los penados durante el tiempo de su condena, 340  PRINCIPIOS PARA EL JUICIO al prescindir de si este tiempo ha sido bien 6 mal empleado (en bien de ambos 6 no) : pues no son en la prision dueños de su voluntad, sino que dependen enteramente de aquel, al cual tocan indisputablemente para con ellos los deberes y derechos de una rigorosa, pero bien intencionada tutela. Al punto, segun esto, que llega á reconocerse incontrovertiblemente que tal ó cual determinado modo de cumplirse una pena de libertad es á todas luces corruptor; y otro, por el contrario , conveniente y fructífero , tiene el Estado el urgente é imperioso deber y derecho de suprimir el primero y sustituirlo por el segundo. Ademas, aun cuando el Estado, por respecto al modo de proceder con los penados (la disciplina penal), se atuviese á la estrecha opinion de que ha de estimar suficientemente satisfecho su fin con sólo cuidar de que aquellos no se empeoren mientras sufren la pena, desde luego se concibe que resultaria ya de aquí el positivo beneficio de alguna correccion á lo ménos: teniendo en cuenta que el éxito satisfactorio de la disciplina penal, como de toda otra disciplina ó educacion, sólo puede esperarse cuando se aplican , no disposiciones á medias, sino completas y radicales, aplicadas constantemente con plena conciencia del recto fin á que aspiran, y que no deben perder jamas de vista. 2.° Aun prescindiendo por entero de las con- DE LQS PENAS DE LIBERTAD.  341 sideraciones que acabamos de exponer, se llega al mismo resultado, tan luego como se considera la ejecucion de las penas de libertad puramente desde el punto de vista de la seguridad pública: esto es, del intento de precaverá la sociedad civil para en adelante contra los reos cumplidos. Cuan legítimo sea este punto de vista y cuán verdadero todo lo que de él y en su consecuencia se deduce, tiene que reconocerse por fuerza universalmente. Mientras más por completo pueda alcanzarse aquella seguridad, será tanto mejor: lo cual sólo es posible por modos rigorosamente jurídicos, y no, por tanto, sólo á costa del delincuente, sino respondiendo d la par al interés . de la sociedad y al de éste. Ahora bien; no es ménos cierto que en las penas de libertad es de todo punto imposible lograr dicha seguridad por medios puramente exteriores y relativos al cuerpo (como acontece en las ejecuciones capitales); sino exclusivamente influyendo sobre el interior del culpable. A lo ménos sobre esto, no puede haber duda alguna: cabiendo la vacilacion é incertidumbre tan sólo en si esta justa influencia ha de consistir en un tratamiento que se contente con la mera intimidacion 6 ha de pretender una correccion efectiva, buscando la completa reforma del hombre interior en pró del bien y lo justo. Y en verdad tiene con esto suma conexion el que no pueda alejarse todo peligro para el porvenir cuando se as- 342  PRINCIPIOS PARA EL JUICIO pira á una semi-correccion (correccion civil), sine á una enmienda radical y completa, única que en todas circunstancias sale triunfante de la prueba. Las mismas condenas, hasta aquí usuales, de penas perpétuas de libertad son completamente extraviadas cuando se las concibe al modo de la pena. de muerte , como un medio de mera precaucion exterior, y se las quiere cumplir exclusivamentesegun este espíritu y con la más extremada dureza. Aun abstraccion hecha de todas las exigencias de humanidad, de todas las razones de Derecho, moralidad y religion, y sin más que atenerse al punto de vista del cálculo de la utilidad comun, es imposible tener por supérfluo aquel influjo sobre el interior del reo en las mismas penas perpetuas: porque siempre, fuera de la libertad que dá la muerte , queda el camino abierta para el indulto 6 la evasion, y porque en estos casos, como en todos, no es indiferente por cier- to que el que vuelve á gozar su libertad exterior,, sea un hombre corregido y mejorado, 6 un criminal enteramente pervertido , salvaje y rencoroso (1) .  . (1) Hé aqui las elocuentes palabras de una eminente escritora (que á lo profundo de su inteligencia une un delicado sentimiento y una larga experiencia en este asunto), zahiriendo la indiferencia de nuestro pueblo hácia estas cuestiones: "Voy a dirigirte (al lector) algunas palabras, no muchas, como verás, sobre la reforma de los establecimientos penales, es decir, sobre la cuestion de DE LAS PENAS DE LIBERTAD.  343 3.° Otro principio que aquí debe hacerse resaltar, cuanto más que hoy nadie lo discute, es el de que todos los medios penales, y por tanto todo procedimiento con los reos en el que se pretende fan sólo la intimidacion (ya del penado mismo, ya de otros), es imposible de justificar por este único fin. Ningun delincuente debe ser empleado como mero instrumento para dicha intimidacion. Todo medio de pena, y por tanto de cumplirse las de libertad, tiene en primer lugar que ser conforme al Derecho. Sólo entonces puede y debe aceptarse tambien la accion ejemplar que trae consigo; y xnás adelante se mostrará cómo felizmente aquí el único proceder justo es el más útil en todas relaciones, y que aquel sistema de prisiones que corresponde más perfectamente á la radical sumision y reforma de la voluntad culpable, es á la par el que ejerce, como consecuencia lógica, el más profundo influjo jurídico, junto con el mayor y más saludable temor. Y tanto más torcido sería, por consiguiente, que, en contradiccion con las ideas y sentimientos de nuestra época culta, se incurriera en buscar la salvacion en aquel disminuir las probabilidades de que te roben ó asesinen. Me parece que el asunto vale la pena de que te ocupes de él; tú no debes ser de la misma opinion, á juzgar por la indiferencia con que lo miras. Dígnate, pues, prestarme un rato de atencion, y así nunca te prive nadie de tu hacienda ni de tu honra, y vivas muchos años, y mueras en tu cama de muerte natural.« A todos, por D. 3 Concepcion Arenal.—(N. del T.) 344 PRINCIPIOS DE LAS PENAS DE LIBERTAD. antiguo y parcial principio, largo tiempo há juzgado, de la ejemplaridad y el escarmiento, intentando segun esto hacer aborrecibles al penado, no su delito, sino la pena y sus instituciones, por medio de las llamadas agravaciones, tan en boga tiempos atrás: esto es, creyendo cohibir á todos por un trato duro y áspero é inevitablemente contrario á la salud, tal como cadenas y golpes; alimento, vestido, habitacion y cama miserables; trabajo excesivo, ocupaciones irracionales y otros análogos. Los malos tratamientos, ya corporales, ya espirituales y morales, ni son hoy para nadie medios jurídicos de intimidacion, ni lo pueden ser. Muy otra cosa ocurre ciertamente con aquel sistema que lleva á concluir con todas la s inclinaciones criminales, en lugar de favorecerlas en muchos respectos, como las favorece esa prision en comun, que convierte al establecimiento penal en una mansion tanto más grata cuanto más corrompidos son sus moradores, ó en otros términos , en un lugar donde éstos, gozando plenamente de la sociedad que en su perversion más desean, se sienten y hacen devotos oyentes, aprendices y admiradores unos de otros. IV. APLICACION DE LOS PRINCIPIOS EXPUESTOS A LOS ENSAYOS DE INSTITUCIONES CORRECCIONALES, HECHOS HASTA EL PRESENTE. Si ahora examinamos, á partir de los puntos de vista jurídicos que acabamos de exponer, y que por nadie son hoy ya controvertidos, los modernos ensayos para mejorar las prisiones, deduciremos ante todo la exigencia de curar radicalmente los vicios que hemos reconocido en la organizacion hasta hoy vigente de las penas de libertad. Igualmente se ha indicado aretes que, mientras subsista aquel vicio, mientras el Estado no impida que durante el cumplimiento de las condenas se siembren los peores gérmenes posibles, jamás podrá corresponder la prision al verdadero fin de la ley penal ni al espíritu del Derecho. Entretanto, debe sólo considerársela en realidad como un medio dispendioso que el Estado aplica para obtener lo contrario de lo que se propane: pues hemos visto con toda certeza que una prision así constituida, es simplemente estéril 343  APLICACION DE LOS PRINCIPIOS. en todos respectos; 6 más bien, produce, no soló para el delincuente mismo, sí que Cambien para la sociedad y su seguridad, los peores frutos. Y si hasta aquí el defecto capital de que todos los restantes males proceden, consiste en autorizar la convivencia y sociedad de los penados, es evidente que sólo puede ponérsele verdadero remedio ahondando hasta el lugar y raíz de este mal, levantando como único principio adecuado y en diametral oposicion á la rutina corriente, el completo aislamiento de todos los presos entre sí y aplicando este principio con rigor á todas las instituciones penales. Consideremos ante todo sumariamente algunos ensayos hasta hoy hechos para corregir, á la menos en parte, por este principio del aislamien- to, empleado en cierta medida, aquel gravísima mal, cuya fuente se ha reconocido con acierto que está en el continuo y corruptor comercio del penado con la peor sociedad posible. Dos clases de medios han sido los principalmente aplicados á este fin; si bien llevan ambos tan á la vista el sella de la timidez é irresolucion, que no es de admirar la poca ó ninguna fecundidad que han mostrado. Estos medios son conocidos respectivamente con los nombres de sistema de clasificacion y de sistema de Auburn. 1.° El sistema de clasificacion aspira á separar los presos por lo menos en ciertos grupos, no ali APLICACION DE LOS PRINCIPIOS.  347 sólo segun el sexo y la edad, sino tambien en vista de otras razones, á menudo enteramente caprichosas: las más veces, por la clase de delitos, 6 más bien, por el grado de perversidad moral que suponen, juntamente que por su buen ó mal comportamiento. Todos los ensayos de esta clase llevan el sello de la mayor arbitrariedad, traen consigo muchos y corruptores vicios con que sufre el respeto de las autoridades, producen el servilismo de los. penados y acaban por manifestarse de todo punto insuficientes é insostenibles. La mejor de estas clasificaciones es la que estableció Suringar, que despues la abandonó por completo, declarándola mero paliativo, que á lo sumo sirve para conseguir á medias lo que el régimen celular obtiene 'radical y plenamente, apartando á cada penado de todos los demás, formando con él sólo una clase, esto es, tratándole y considerándole como individuo (1). 2.° El sistema de Auburn separa realmente á los reos sólo por la noche en celdas particulares para cada uno; sustituyendo durante el dia el aislamiento verdadero por otro ficticio, artificial y apArente que se hace constituir en el silencio for- ••• (1) Entre lo mejor que contra el sistema de clasificacion se ha dicho, debe contarse la crítica que de él ha hecho la escritora antes citada en sus folletos A todos y Examen de las bases aprobadas por las Córtes para la reforma de las prisiones.—(N. del T.) 348  APLICACION DE LOS PRINCIPIOS. zoso. Mientras más se ha extremado lo antinatural de este suplicio de Tantalo, en el cual, contra todo derecho, se exige á hombres que se encuentran reunidos, que se conduzcan como si estuviesen solos, tanto más irresistible, segun todas las observaciones, es el atractivo de la comunicación y más irrealizable su impedimento, á pesar de la más exquisita vigilancia, y tanto mónos ha logrado en ninguna parte su intento este sistema de puras apariencias, consiguiendo á lo sumo limitar un poco el vicio radical del trato y mútua corrupcion de los penados entre sí, sin evitarlo en modo alguno, y habiendo en cambio añadido un triple mal al anterior. Considerdmoslo más en particular., A . Para sofocar, y aun esto sólo á medias, el constante y vivo estímulo :A la reciproca comunicacion, se han aplicado medios bárbaros de todas clases reputados como irremisibles para la disciplina del establecimiento, v. gr., latigazos distribuidos caprichosamente por los vigilantes, hambre continua y otros análogos; á pesar de lo cual, en todas partes se ha manifestado la completa impotencia de estos medios injustos para un injus- to fin, no obstante haber llegado en su aplicacion hasta la más extrema crueldad. B . Cuanto más palmariamente repugna semejante coaccion para el silencio á la naturaleza y al Derecho, tanto más lógico y necesario es • EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. diarias, y en caso de necesidad repetidas; el ir y venir de los empleados y dependientes por los corredores á que dan las celda s, mantienen en él la conciencia de la sociedad humana, al phol que su aplicacion al trabajo le hace olvidar su aislamiento: trabajo que además interrumpen, ya la instruccion, ya el ejercicio al aire libre, ya las prácticas religiosas, ya las horas de ócio, que puede emplear en útiles lecturas. En ningun hombre que tenga sanas sus facultades puede semejante régimen, por naturaleza y por experiencia, producir la más minima perturbacion . Por consecuencia, en aquellas prisiones donde sean frecuentes los casos de enaj enacion mental, puede con harta seguridad afirmarse que la causa está en algun vicio de que adolece el tratamiento dado en ellas , tales corno principalmente las llamadas agravaciones disciplinarias de privacion de alimento 6 de luz, que tanto perturban el trabajo, debilitan, desaniman y amargan; no ménos que el afanoso y desmedido cuanto errado celo de eclesiásticos y visitadores de otras clases, que procuran la correccion del reo atormentándolo y angustiándolo con la amenaza del infierno; y finalmente, la imposicion de trabajos inútiles, puramente mecánicos, ingratos y absurdos, como hilar y deshilar, etc. La experiencia, además, ha puesto fuera de toda duda que la afirmacion de que t el aislamien- 356 EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. tó conduce á debilitar y truncar las fuerzas del espíritu I ► es precisamente contraria á la verdad siempre, y más aún en presos que asisten á las escuelas. No ménos falsa es la opinion de que, al recobar su libertad estos reos, son ya incapaces para el trato social con los otros hombres. Pues si jamás se ha observado semejante cosa en reos que han sufrido seis y más años de prision celular, resulta completamente inexacta y contradictoria con la experiencia una suposicion donde se olvida, por otra parte, que el penado en modo alguno se ve excluido de toda sociedad, comunicando, por el contrario, con otros hombres; sólo que no son malhechores. Lo que sí se debilita sin duda en la celda, son las tinieblas que antes oscurecian y como que disolvian la conciencia dei delincuente; y precisamente en los más pervertidos es en quienes hace más profunda y duradera impresion: toda vez que este sistema no les deja camino alguno para aturdirse y sustraerse á la voz inexorable del juez interior. Tarde ó temprano, entran en una reaccion vehemente y calorosa de felices augurios; para salvarse del remordimiento, intentan aliviar su corazon en confesiones sinceras; y si hallan la debida correspondencia y amistoso consuelo, sienten despertarse en ellos, y aun muchas veces contra lo que se esperaba, poderosa energía para desarrollar en su espíritu y EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. 357 vida un hombre nuevo. Hasta para los vagabundos y demás gente de esta clase se ha manifestado siempre el sistema celular como extraordinariamente sensible y atemorizador, por corto que sea el tiempo de la pena; siendo sus efectos de, muchísima mayor energía, bondad y duracion que los de cualquier padecimiento meramente corporal impuesto al delincuente: ya qué de medio á medio contradice todas las malas inclinaciones y costumbres que manchaban su vida, merced á lo cual les parece el mayor mal que puede acontecerles, y como á tal lo temen, constituyendo, sin embargo, en realidad sólo su mayor bien y provecho. Así . lo reconocen los mismos criminales arrepentidos y los.mejores de entre ellos, que no sólo llevan su condena con harto mayor conformidad, sino que la agradecen más y más ceda dia, como un verdadero beneficio; sintiendo, por e l . contrario, y con razon, la mayor amargura al hallarse obligados á vivir en compañía de hombres más corrompidos. De esta suerte, en el régimen celular obra todo lo más justamente posible la interior eficwia de la pena, en exacta proporcion á la mayor ó menor culpabilidad, Cambien interior, del delincuente. Sólo así cabe aplicar y ejecutar aquella atendiendo á la individualidad del reo: cosa en verdad que en ésta, como en cualquier clase de educacion, es de todo punto irremisible, si se ha de esperar seguro resultado. :358 EXAMEN. ESPECIAL DEL AISL A IIZIENTO. Lo que la actual organizacion de las penas de libertad, esto es, la prision en comun, no alcanza sino á lo sumo por excepcion y d pesar de ella, y nunca de ordinario, que es un saludable efecto correccional y ejemplar 4 la vez, se logra en el régimen celular habitualmente, en virtud de su naturaleza, y con frecuencia en tan corto tiempo,. que á más tárdar se reduce á unos cuatro años. Sólo aquí debe buscarse la razon de por qué en este sistema bastan por completo penas de mucha menor duracion que en los demás (dos tercios ó la mitad del tiempo); no en que sea más duro y severo para el reo, lo cual, segun vimos antes, es cierto únicamente respecto che una sola clase de criminales, de ningun modo en general. De esta supuesta dureza, ó del no ménos supuesto peligro para la razon del reo, mal pudiera, á juzgar por los resultados actuales de las más unánimes é incontrover tibies observaciones, deducirse aquella reduccion, ni un aumento contrario establecido en la ley. Si por medio del aislamiento se ha de obtener la reforma del culpable, la experiencia acredita, repetimos, que casi siempre se realiza este fin dentro del plazo máximo de cuatro `tfios, en el caso, se entiende, de un tratamiento acertado. Las excepciones son en extremo rarísimas. Por esto, las reincidencias sólo ocurren en los reos cuyo encierro fué demasiado corto, y principalmente en ladrones y rateros ya de mucbos años avezados í^r E XÁMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. 359 s a criminal ineustria. En esta clase de reos, ni el r::gimen celular ni ningun otro puede hacer el milagro de traerlos á mejor vida en poco tiempo; siendo en su mayor parte casi ta n difíciles de convertir como los delincuentes políticos : porque tambien ellos están acostumbrados á obrar por principios y opiniones propias (á saber, comunistas) . Hé aquí la causa de que nada haya que esperar de ellos, mientras la defectuosa legislacion de la propiedad, la opresion de la vigilancia de la policía y otros impedimentos análogos les susciten cada paso toda clase de dificultades para vivir y ganarse el sustento honradamente al salir de la prision, sin que necesiten buscarse y asociarse; mientras, ademas, la miseria y la falta de trabajo les ofrezcan tentacion formidable de reincidencia; mientras, segun suele acontecer, se les impongan penas extremadamente leves; mientras, por último, se les haga cumplir sólo un corto resto de su condena en prision celular, despues de haberles tenido meses y aun años entre sus semejantes, en las antiguas prisiones, escuelas del delito, donde sus malas tendencias se fortificaron y llegaron al colmo de la perfeccion sus malas artes. Verdaderamente extraño seria hacer responsable al régimen celular (corno, silt embargo, se pretende tantas veces) del mal éxito que debe esperarse naturalmente en estos casos. Por lo que concierne ahora al costo, téngase en 360 EXAMEN ESPECIAL DEL AIsLAMIENl.'O. primer lugar presente que en toda reforma imposible de aplazar más todavia (harto lo ha sido ya') en las instituciones del Estado, es cuestion de muy subordinada importancia, que en nada puede modificar las condiciones del problema, siendo cuando más asunto de tiempo. Cuando Estados muy pequeños pueden hallar medios para establecer prisiones celulares convenientes (como , por ejemplo, años há las ha establecido Baden, que •  debe tenerse en esto por modelo), no será imposible ciertamente á España organizarlas gradualmente, ya levantando nuevas construcciones, ya utilizando y reformando, corno en otros países se ha hecho, algunos de los antiguos conventos, que no dejarán por esto de servirá una obra verdaderamente piadosa y cristiana. Tampoco es lícito olvidar. en este respecto cuán inmensa economía trae siempre consigo la introduccion del aislamiento por la notable diminucion , tanto de las reincidencias, ;como de la duracion de las penas, que sólo entonces será posible acortar en proporcion razonable. Grave riesgo correria el pueblo español de quedar rezagado tras de la mayoría de lbs Estados europeos, si se obstinase en conservar el sistema de comunidad donde los penados están tos, no sólo de dia, sino hasta de . noche, cuyo último peligro es tan unánimemente confesado, que aun en muchas Naciones que todavia carecen de establecimientos celulares se ha procurado evitar, EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. 361 introduciendo el aislamiento nocturno : reforma estad medias, cuya doble exigencia de dormitorios celulares y talleres en comun cuesta ademas muy poco ménos que el régimen celular perfecto, único (y esto basta) que corresponde por completo al fin penal. Tampoco pueden modificar en lo más mínimo el principio del aislamiento las diversas clases de penas de libertad usualmente establecidas hoy en las legislaciones; si bien, conforme á la naturaleza de las cosas, alguna diferencia ha de existir por necesidad entre el trato dado á un reo condenado á simple arresto, y el aplicado á quien ha cometido delitos y faltas graves. No hay razon alguna interna y solida para sostener esa especie neutra intermedia de penas, todavia instituidas en tal 6 cual país, bajo el nombre de i i encierro en casas de correccionn, 6 lo que es igual, para distinguir lo llamado correccional de lo criminal, así en lo tocante al establecimiento, como en punto á la conducta que con los penados ha de guardarse: ya que la experiencia ha enseñado que de éstos, los que se incluyen en la primera clase, suelen ser, por lo comun, harto peores, y más peligrosos y, difíciles de traerá mejores vías que los reos de los denominados crímenes. No se comprende, pues, por qué haya de tratárseles enteramente de otro modo que á estos, ya en punto á alimentacion, vestido, etc., ya en lo que concierne á la accion 362 EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. que debe ejercerse sobre su inteligencia y sobre su corazon, en especial por medio de la instruccion general y de la particular en artes y oficios, así como por el ministerio sacerdotal, las prácticas religiosas, etc., etc. La antigua diferencia consistia en el peor trato y mayores padecimientos que se imponian á los reos graves, v. gr., las cadenas; pero hoy, merced á la creciente delicadeza y suavidad de nuestros sentimientos, han perdido toda significacion estas agravaciones que, á pesar de la letra de la ley, casi por completo se han suprimido de hecho; y aun no es raro en nuestros dias el sorprendente fenómeno de que la situacion de los sentenciados á penas graves de libertad sea, por término medio, m énos mala que la de los demás, quienes por esto mismo suelen esforzarse come-.. tiendo nuevas faltas, para merecer ser trasladados una casa de correccion. En el caso de que el intento, que parece animar al Gobierno español, de plantear el sistema penitenciario, mediante el completo aislamiento de los reos en toda ciase de prisiones, llegase madurar, próximo ya á realizarse, se lograria fácilmente poner en acuerdo el Código penal con las exigencias del nuevo principio; mientras que, por el contrario, seria en realidad imposible establecer de una manera útil y fructuosa dicho régimen, procurando á toda costa acomodarlo 6 las EXAMEN ESPECIAL DEL AISLAMIENTO. 363 prescripciones de la legislacion actual. Absteniéndonos de entrar en pormenores necesarios para plantear con éxito el sistema celular, pero que fácilmente se descubren una vez aceptada esta base, nos limitamos por ahora á desear que las Córtes españolas consignen el principio de que debe aplicarse dicho sistema, lo m(is pronto posible, d todas las prisiones de la Nacion, poniendo al punto por obra cuantas disposiciones y reformas prévias sean para este fin exigidas. Lo demás vendrá despues; y señaladamente lo que respecta á la transicion desde el regimen actual al penitenciario . .^