La formación del jurista europeo e iberoamericano en principios de la tradición romanística

1 LA FORMACIÓN DEL JURISTA EUROPEO E IBEROAMERICANO EN PRINCIPIOS DE LA TRADICIÓN ROMANÍSTICA ROSARIO DE CASTRO-CAMERO UNIVERSIDAD DE SEVILLA (Copia de la versión final aceptada para su publicación en J. Adame Goddard (coord.), Estudio y Enseñanza del Derecho Romano [Ciudad de México 2022]) ISBN: 978-607- 8826-17-9) RESUMEN: Entre las grandes aportaciones del Derecho romano a nuestro modelo de convivencia está el haber desarrollado una forma de razonamiento basada en principios. Los principios pueden ser más que fuente subsidiaria del derecho, ya que gracias a su flexibilidad permiten aportar soluciones creativas a los problemas de la realidad jurídica contemporánea. Superar las limitaciones que presenta el positivismo para afrontar los nuevos retos a los que, como juristas, debemos dar respuesta requiere volver a nuestras raíces. Por ello, ahora más que nunca, es necesario que la formación de los estudiantes de Derecho (europeos e iberoamericanos) contemple un mayor y mejor conocimiento de su propia identidad, lo cual supone profundizar en la tradición jurídica romano-canónica a la que pertenecen. PALABRAS CLAVE: Principios jurídicos – Ius commune europeo e iberoamericano – Formación jurídica. THE FORMATION OF THE EUROPEAN AND IBERO-AMERICAN JURIST IN PRINCIPLES OF THE ROMAN TRADITION ABSTRACT: Among the great contributions of Roman law to our model of coexistence is the development of a form of reasoning based on principles. Principles can be more than a subsidiary source of law, since thanks to their flexibility they allow to provide creative solutions to the problems of contemporary legal reality. Overcoming the limitations that positivism presents to face the new challenges that, as jurists, we must 2 respond requires returning to our roots. That is why, now more than ever, it is necessary that education of Law students (European and Ibero-Americans) includes a greater and better knowledge of their own identity, which means deepening into the Canon-Roman tradition they belong. KEYWORDS: Juridical principles – European and Ibero-American ius commune – Legal education. I.SOBRE LA NECESIDAD DE UN NUEVO IUS COMMUNE DE PRINCIPIOS. El período de la historia que nos ha tocado vivir es, sin duda, singular y desconcertante. Dos son las notas que, a nuestro juicio, lo marcan de una manera muy especial: la velocidad con la que se suceden los cambios y el fenómeno de la globalización 1 . La pandemia declarada a principios del año 2020 es el más claro ejemplo. Nunca antes habíamos asistido a un fenómeno, a nivel mundial, que transformara de forma tan radical y tan rápida nuestro modo de vida. El mundo se enfrenta, cada vez con más frecuencia, a nuevas e insospechadas situaciones para la que las legislaciones nacionales probablemente no tengan una regulación adecuada. A pesar de ello, el Derecho está llamado a jugar, al igual que lo hizo en otras épocas, un papel primordial; pues, en una sociedad sin derecho, afloran poderes que acaban rompiendo la convivencia y socavando la libertad y dignidad que corresponde a toda persona. Con independencia de las notas propias de cada momento histórico, pueden observarse en el ser humano ciertas aspiraciones fundamentales y permanentes entre las que cabe situar el derecho, uno de los fenómenos originarios de la convivencia 2 . Ahora bien, el derecho, como creación humana que es al servicio de unos determinados fines, requiere su sometimiento a ciertas exigencias éticas. El derecho, como la ética, buscan el 1 CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO, Globalización y orden internacional. Lección inaugural leída en la Solemne Apertura del Curso Académico 2004-2005 en la Universidad de Sevilla, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2004, p. 13. A juicio de este prestigioso internacionalista, la sociedad contemporánea se caracteriza por ser interdependiente, transnacional y global. 2 Como pone de relieve SAVIGNY, FRIEDRICH KARL, Sistema del Diritto Romano Attuale, t. I (Torino 1886), trad. italiana de V. Scialoja, en Bove, L. (a cura di), Prassi e diritto. Valore e ruolo della consuetudine, Jovene Editore, Napoli, 2008, pp. 44-46, la esencia del derecho consiste en regular la vida común de los hombres de una determinada manera. Las principales manifestaciones del espíritu de un pueblo, la lengua y el derecho, presuponen para su existencia la vida en sociedad. El uso del derecho, al igual que sucede con la lengua, provoca cambios en la misma. A su modo de ver, se trata de un proceso natural de evolución que se desarrolla en distintas fases, cada una de ellas vinculada con la especial manifestación del espíritu del pueblo, que es el que crea el derecho. Por su parte, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, FEDERICO, “Retorno a Roma en la elaboración del futuro código europeo de contratos”, Studia et Documenta Historiae et Iuris, Città del Vaticano, núm. LXVI, 2000, p. 247, destaca cómo la lengua y el derecho revelan la personalidad de los pueblos. 3 desarrollo de todas las potencialidades del hombre, inherentes a su naturaleza y conformes a su dignidad 3 . Por eso Viñas considera que es inevitable la proximidad entre los principios éticos y los jurídicos: el derecho, en tanto en cuanto es la ciencia de lo justo, se desarrolla en el marco de la ética, no fuera de ella. Ésta se estructura de acuerdo con criterios lógicos y objetivos, llegando a principios, perdurables y universales, basados en la dignidad de la persona; el derecho, en su formulación, debe hacer lo mismo para seguir siendo apropiado más allá del contexto histórico de su promulgación 4 . Si prestamos atención a los rasgos de la realidad actual, podemos ver cómo un alto porcentaje de relaciones jurídicas son de carácter internacional. La problemática que de ellas se deriva no encuentra siempre respuesta en los códigos decimonónicos, siendo necesarias (cada vez más) formas de creación del derecho que vayan más allá de las que habitualmente se vienen aplicando. Los intentos por elaborar normas internacionales de obligado cumplimiento chocan con resistencia de los estados, de ahí que haya que buscar otras soluciones. A nuestro juicio, éstas pasan por poner la mirada en otras épocas y ver cómo a lo largo de la historia se ha conseguido la aproximación entre distintos ordenamientos. Los juristas, como conocedores del derecho, han sido históricamente los llamados a desarrollar la tarea de encontrar respuestas a los problemas jurídicos y a los retos que éstos planteaban. También hoy, en la creación del nuevo derecho para este nuevo mundo globalizado que nos ha tocado vivir, tienen un importante papel que desempeñar. Probablemente esta labor exija de ellos convertirse casi en sacerdotes del 3 Como afirma COING, HELMUT, Fundamentos de filosofía del derecho, trad. de J. M. Mauri, Ariel, Barcelona, 1976, pp. 23, 105-109, 122, 143-146, la justicia tiene valor moral en tanto en cuanto exige un respeto al otro y a su dignidad. Para GILIBERTI, GIUSEPPE, “Omnium una libertas. Alle origini dell’ idea di diritti umani”, en Labruna, L., Baccari, M.P., y Cascione, C., (a cura di), Tradizione romanistica e costituzione, t. II, Edizioni Scientifiche Italiane SpA, Napoli, 2006, pp. 1885, 1900, la dignidad ocupa un lugar destacado, pues es el presupuesto para admitir que existen derechos fundamentales. La civilización romana, durante la etapa del Principado, llegó a reconocer la dignitas hominis de los ciudadanos y, también, de los esclavos; si bien, lo hizo dándole un sentido diferente al que hoy día le otorgamos, vinculado a la humanitas y consistente en comportarse con los demás de forma benevolente. A juicio de MAROTTA, VALERIO, “Iustitia, vera philosophia e natura. Una nota sulle Institutiones di Ulpiano”, en Mantovani, D. y Schiavone, A. (a cura di), Testi e problema di giusnaturalismo romano, Cedant-IUSSPress, Pavia, 2007, p. 565, D. 1,1,1 pr.-1 (Ulp. 1 inst.) representa la consagración de la idea de justicia desde una perspectiva práctica y ética. 4 VIÑAS, ANTONIO, Teoría del Derecho y experiencia jurídica romana, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 13, 70-74, 128 sostiene que los valores de una sociedad no pueden quedar excluidos de la argumentación y resolución de los problemas jurídicos y que lo adecuado sería que el derecho natural y el derecho positivo fueran de la mano. No obstante destaca cómo, aunque el derecho natural reconoce la existencia del derecho positivo (si bien considera que su legitimidad depende de su conformidad con el orden natural), el derecho positivo, sin embargo y pese a utilizar conceptos como la buena fe, la fidelidad o el abuso de derecho, niega que el derecho natural tenga carácter jurídico. En su opinión, tal dicotomía podría ser superada a través de un tertium quid, el iuspersonalismo. Cfr. también VIÑAS, ANTONIO, De la filosofía personalista al iuspersonalismo, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 144, 153-161 s. 4 derecho, como decía Ulpiano en D. 1,1,1,1 (Ulp. 1 inst.), y consagrarse fielmente a la justicia por encima de otros intereses. Entre los trabajos más importantes llevados a cabo con el ánimo de lograr una cierta armonización jurídica internacional están los de la Conferencia de la Haya de 1964, sobre los contratos de compraventa internacional; los de la Comisión para el estudio del comercio internacional de Naciones Unidas (UNCITRAL); los de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional; los del Congreso de Pavía de 1990; y los del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que en 1994 publicó por primera vez los “Principios sobre contratos comerciales internacionales” 5 . En el ámbito europeo, el desarrollo del proyecto político de la Unión tiene como uno de sus más grandes desafíos el de la creación de un nuevo derecho común. La construcción de Europa demanda el establecimiento de un espacio jurídico en el que, sin perder la identidad propia de cada uno de los estados miembros, puedan encontrarse soluciones armonizadas. En la mayoría de los casos, estas peculiaridades toman forma en los respectivos códigos civiles nacionales. Sin embargo, a nuestro modo de ver, responder al reto de la aproximación jurídica elaborando otro código, un código de derecho privado europeo, no parece lo más conveniente. Ciertamente es necesario un acercamiento en materia jurídica de los distintos derechos nacionales, pero no creemos que optar por el tradicional modelo de código decimonónico sea tarea fácil. El trabajo realizado en los últimos años por la Comisión para el derecho contractual europeo, la publicación de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (los llamados “Principios Lando”) y del Draft Common Frame of Reference van en esa dirección 6 . 5 Cfr. a propósito FERNÁNDEZ DE BUJÁN, FEDERICO, “Retorno a Roma…”, cit., pp. 245-248. A su juicio, en gran medida, el éxito de una legislación internacional común dependerá de que sea realizada por juristas, de su carácter práctico y casuístico y de su redacción abierta, apta para una interpretación flexible. Sobre la voluntad de los principios UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho Privado) de ser considerados como reglas generales de la contratación internacional, cfr. SCHULZE, REINER y ZIMMERMANN, REINHARD, Textos básicos de Derecho privado europeo. Recopilación, presentación y coordinación de la edición española, estudio preliminar y anotaciones de Derecho español y europeo de E. Arroyo i Amayuelas, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2002, p. 491. De otra parte, DOMINGO, RAFAEL (ed.), ORTEGA, JAVIER, RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, BEATRIZ, ZAMBRANA, NICOLÁS, Principios de derecho global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados, 2ª. Edición revisada y aumentada, Thomson, Navarra, 2006, p. 29, destaca el valor de la Convención de Viena de 1980, sobre compraventa internacional de mercaderías, en cuenta en cualquier intento de unificación del derecho de obligaciones. 6 A este respecto conviene también tener en cuenta el papel que las cláusulas generales pueden desarrollar en el proceso de armonización, a partir de unos mismos principios, del derecho privado europeo. Cfr. a propósito PFEIFFER, THOMAS, “Die Generalklausel auf der Agenda der europäischen Privatsrechtsangleichung”, en Baldus Ch. y Müller-Graff, Ch. (Hrsg.), Die Generalklausel im 5 Convendría pues, en nuestra opinión, centrar los esfuerzos en la búsqueda de los principios inspiradores de las distintas normas nacionales, realizar un trabajo histórico y de derecho comparado que permitiera situar estos principios en su origen, ver su evolución y, por último, su recepción en los distintos códigos nacionales. La aproximación a la tradición jurídica común a los distintos ordenamientos es imprescindible para poder llevar a término cualquier intento de regulación. Esta, en cualquier caso, debería estar basada en principios comunes y redactada de forma abierta a fin de que, posteriormente, la doctrina y los tribunales de cada nación pudieran darle concreción 7 . Por lo demás, no podemos olvidar que la tradición jurídica común a la que aludimos no es sólo europea, sino que también es la propia de los países latinoamericanos. En efecto, como Hinestrosa ha puesto de relieve, estas naciones recibieron la cultura española y portuguesa, incluida la jurídica, permaneciendo después de su independencia dentro de la tradición romanista, pese a la actual y fuerte influencia del derecho estadounidense 8 . Es mucho lo que une a las naciones europeas e iberoamericanas, que pertenecen a una misma cultura jurídica, la del ius commune, y que cuentan, por tanto, Europäischen Privatrecht: Zur Leistungfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, pp. 28-36. 7 A favor de la elaboración de un marco de referencia europeo de principios y valores de derecho privado, se expresa TROIANO, STEFANO Die Generalklausel in Kontinentaleuropa: Erwartungen an die deutsche Rechtswissenschaft-Dogmatik, en Baldus Ch. y Müller-Graff, Ch. (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht: Zur Leistungfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, pp. 89-91. La Corte de Justicia europea, como señala ANDRÉS SANTOS, FRANCISCO JAVIER, “Was erwartet sich die Geschichte des Europäischen Privatsrechts von der deutschen Rechswissenschaft?”, en Baldus Ch. y Müller-Graff, Ch. (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht: Zur Leistungfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, pp. 95-106, ha reconocido la existencia de principios comunes, entre los estados miembros, resultado de su historia jurídica. El análisis histórico de estos principios es, en su opinión, sumamente conveniente. También MÜLLER-GRAFT, PETER CHRISTIAN, “Schlusswort, “Elemente einer gemienschaftsprivatrechtlichen Dogmatik der Generalklausel – Was leistet die deutsche Wissenschaft vom Europäischen Privatrecht?”, en Baldus Ch. y Müller-Graff, Ch. (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht: Zur Leistungfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, p. 143 destaca la importancia de la tradición jurídica en la elaboración del derecho privado europeo. 8 Cfr. HINESTROSA, FERNANDO, op. cit., p. 188. Sobre la recepción del ius commune en Iberoamérica, cfr. BETANCOURT, FERNANDO, La recepción del Derecho romano en Colombia (saec. XVIII). Fuentes codicológicas I. Ms. Nº 274 BCN, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2007; ID., Reforma universitaria ilustrada en el virreinato de Nueva Granada (1768-1798), Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2011; ID., Manuscritos universitarios de “ius commune” en Nueva Granada. Estudio, transcripción paleográfica y notas, Editorial Académica Española, Saarbrücken, 2017; CASTRO-CAMERO, ROSARIO, “Ius commune: Fundamento del Derecho común europeo e iberoamericano. Breve aproximación”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XLIII, núm. 128, mayo-agosto 2010, pp. 671-700. 6 con códigos inspirados en una misma idea de justicia, heredera de ese pasado común. La identificación de los principios jurídicos recogidos en las fuentes de Derecho romano sería, a nuestro juicio, el primer paso a dar. Pues, como sostiene Fernández de Buján, durante siglos, éste permitió el establecimiento de relaciones jurídico-patrimoniales entre quienes se movían con libertad por todo el orbe romano 9 . Dichas fuentes (principalmente el Digesto y las Instituciones), señala Cerami, fueron elaboradas por Justiniano con la intención no sólo de recoger el rico patrimonio jurídico de la época clásica sino también con la de proporcionar a las futuras generaciones una obra de “normas-principios” atemporales 10 . Creemos, pues, que nuestros tiempos requieren un nuevo ius commune basado en principios de la tradición romanística, que posibilite el desenvolvimiento de las relaciones jurídico-patrimoniales con seguridad y agilidad. Su creación debe ser obra de juristas, por lo que no será posible si, a la par, no se desarrolla una nueva ciencia jurídica. En opinión de Zimmermann, la creación de esta nueva cultura jurídica demanda que el derecho privado emanado a través de convenios internacionales, directivas y reglamentos se enriquezca por medio de la labor de la dogmática jurídica, el derecho comparado y la historia del derecho. Asimismo, la comprensión y armonización entre las tradiciones del common law y el civil law se verían reforzadas gracias a la combinación de los estudios históricos y comparados, pues éstos ponen de manifiesto cómo algunas figuras tradicionales del derecho anglosajón se inspiran en reglas, conceptos o instituciones del ius commune europeo e iberoamericano. Por lo demás, en aquellos ámbitos donde no existiesen puntos de referencia comunes, el derecho comparado permitiría conocer mejor las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico y proporcionaría elementos de juicio para, entre las posibles soluciones de una cuestión, elegir la más racional 11 . En la misma 9 Se trata, según FERNÁNDEZ DE BUJÁN, FEDERICO, “Retorno a Roma…, cit., pp. 260 s., de superar las dificultades y encontrar en los principios un lugar común. La imposición de una tradición jurídica sobre otra está condenada al fracaso. DOMINGO, RAFAEL (ed.), ORTEGA, JAVIER, RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, BEATRIZ, ZAMBRANA, NICOLÁS, op. cit., p. 27 extiende esta necesidad más allá del contexto europeo y defiende el estudio de las reglas de derecho para la formación de “juristas globales” que hagan realidad la internacionalización de la justicia en el siglo XXI. 10 CERAMI, PIETRO, “Ius est ars boni et aequi. Un riesame della definizione celsina”, Annali del Seminario Giuridico dell’ Università di Palermo (AUPA), Palermo, núm. LXII, 2019, pp. 62 s. 11 Cfr. ZIMMERMANN, REINHARD, Estudios de Derecho Privado Europeo, trad. de A. Vaquer Aloy, Civitas Ediciones, Madrid, 2000, pp. 60-62, 111 s., que realiza un magnífico análisis teniendo en consideración fundamentalmente el contexto europeo. VIÑAS, ANTONIO, De la filosofía personalista …, cit., pp. 137 s., sin embargo, puntualiza que no se trata de volver al Derecho romano en un sentido estático, sino dinámico. Dogmática e historia deben combinarse para su estudio, ya que los actuales ordenamientos recogen un Derecho romano transformado a lo largo de los siglos. Su historia nos lleva desde la época clásica a la bizantina y de allí, pasando por el período del ius commune, hasta los actuales códigos civiles. 7 línea se sitúan otros autores como Baldus, que defiende la necesidad de interpretar el derecho privado común europeo desde una perspectiva histórica y comparada 12 . II. EL VALOR Y LOS VALORES DE LOS PRINCIPIOS DE DERECHO. Afirma Guzmán Brito que la voz “principio”, en sentido jurídico, no significa algo distinto a lo que designa en sentido filosófico. De sus posibles acepciones, este autor opina que la que más se ajusta a la función de los principios en el ámbito jurídico es aquella en virtud de la cual “principio” es la proposición mental, verbalizada en forma de oración o frase, que representa el punto de partida a partir del cual una cosa empieza a ser cognoscible 13 . Garofalo, reconociendo el carácter polisémico de este término, lo refiere a los valores constitutivos que definen la esencia de las instituciones 14 . Fue en el siglo XIII cuando Raimundo Lulio, en su obra Arbre de Ciencia, utiliza por primera vez la expresión principia iuris, junto con los principios de otras ciencias y artes 15 . El valor de los principios en la creación de un nuevo ius commune (europeo e iberoamericano) es muy alto, por ser éstos manifestación de una misma idea de justicia, resultado de una tradición de siglos. Los principios son expresión de unos valores superiores y por ese motivo pueden seguir aplicándose aún hoy en la resolución de controversias jurídico-patrimoniales; y, en concreto, los principios del derecho revelan lo que una sociedad considera bueno y justo. La creatividad y rapidez de las respuestas que plantea la realidad jurídica hace que tengamos que volver la vista a los principios de 12 BALDUS, CHRISTIAN, “Historische und Vergleichende Ausleung im Gemeinschaftsprivatrecht. Zur Konkretisierung der “geringfügigen Vertragswidrigkeit”, en Baldus Ch. y Müller-Graff, Ch. (Hrsg.), Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht: Zur Leistungfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, Sellier. European Law Publishers, München, 2006, pp. 3-12, 18-21. En este tipo de estudio, las fuentes de Derecho romano han de ser tenidas en cuenta para comprender el origen y el sentido de una solución jurídica. 13 GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, “La idea de principio mentada en la expresión principios generales del derecho”, en Reinoso-Barbero, F. (ed.), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, 2014, p. 1 pone de relieve cómo esta acepción está basada en una de las propuestas por Aristóteles, quien no fue el primero en emplear el término, pero sí en reflexionar sobre él en su Metafísica. 14 Cfr. GAROFALO, LUIGI, “Principii e ordinamento romano: una riflessione sulle orme di Fritz Schulz”, en Reinoso-Barbero, F. (ed.), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, 2014, p. 99. 15 Cfr. BETANCOURT, FERNANDO, “De regulis iuris en el ius commune y en el ius patrium español y colombiano”, en Reinoso-Barbero, F. (ed.), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, 2014, pp. 198, 204. Betancourt, por otra parte, señala cómo la primera vez que se empleó la expresión “principios del derecho”, en el contexto universitario, fue por el catedrático de Derecho Romano de la Universidad de Sevilla, López de Rueda, que en 1928 redacta un catálogo de principios para explicar el programa de su asignatura y lo titula “Algunos principios y definiciones del Derecho Romano”. 8 nuestra tradición, a los valores que la inspiran, ya que una norma concreta formulada en un momento histórico determinado no siempre puede satisfacer la aspiración de justicia que la rica casuística de nuestros tiempos genera. El código civil español (art. 1.4), al igual que otros códigos nacionales europeos e iberoamericanos, atribuye a los principios jurídicos como función principal la de ser fuente subsidiaria del derecho (“los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre”); al mismo tiempo, también reconoce “su carácter informador del ordenamiento jurídico” 16 . No obstante, en el actual contexto de globalización, consideramos que su más importante misión ha de ser otra: la de contribuir a la creación de un nuevo derecho. En esta línea se expresa Guzmán Brito, que opina que de dicho àèl deriva su especial trascendencia 17 . Es más, en opinión de Hinestrosa, junto a las habituales funciones que se le asignan como integradores de lagunas legales y herramientas de interpretación, señala también la de ser productores de valores 18 . Los principios del derecho deben ser, a nuestro juicio, la encarnación de unos valores, pues como antes hemos defendido la fenomenología jurídica no puede ser ajena a la ética en ninguna de sus etapas (creación, interpretación y aplicación) porque el derecho es una ciencia que se define fundamentalmente por su finalidad. Es tarea de los juristas identificar esos valores y, con ayuda de la razón natural, convertirlos en principios jurídicos que sirvan de referencia tanto a legisladores como a jueces en su actividad 19 . 16 Cfr. la valoración que de este artículo realiza VALENCIA RESTREPO, HERNÁN, Nomoárquica, Principalística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, 4ª. Edición corregida, puesta al día y parcialmente refundida, Comlibros, Medellín, 2007, p. 99. 17 GUZMÁN BRITO, ALEJANDRO, op. cit., pp. 8 s. considera, asimismo, que los principios generales constituyen el fundamento dogmático de un determinado régimen jurídico y son elementos de integración de la ley y criterios hermenéuticos imprescindibles para la corrección o rectificación de las normas. Sobre el papel de los principios como integradores de la ley o vehículo de interpretación creativa, cfr. ADAME GODDARD, JORGE, La ciencia jurídica, Bepress, México, 2021, pp. 95-98. Para poder desarrollar esta función, es imprescindible a su juicio la previa identificación de dichos principios así como la determinación del tipo de situación a la que van a ser aplicados. Tres son las clases de relaciones posibles: de intercambio de bienes (caso en el que regiría el principio general de la equidad entendida como justicia conmutativa); de distribución de bienes o cargas (supuestos en los que se recurriría a la equidad, considerada como justicia conmutativa); y obligatorias en favor de la comunidad (inspiradas por el principio general del bien común). 18 Cfr. HINESTROSA, FERNANDO, op. cit., pp. 183-190. Este autor opina que el origen de los principios hay que situarlo en la experiencia, la realidad y la conciencia social. Su incorporación al ordenamiento jurídico es posible gracias a la labor de abstracción y generalización por parte de los intérpretes. PALMA, ANTONIO, Giustizia e senso comune, G. Giappichelli Editore, Torino, 2006, p. 151 considera que la equidad, por expresar los valores del sentido común y la voluntad de la colectividad, se configura como un recurso especialmente idóneo para adaptar el derecho a la evolución socio-cultural de los tiempos. 19 Según COING, HELMUT, Fundamentos…, cit., pp. 162, 167, 175-177, los principios poseen un fundamento ético-empírico, al tener en cuenta los datos que proporciona la naturaleza de la cosa. Se 9 No cabe duda de que los valores de la antigua Roma conformaron muchas de las instituciones de su derecho. Según Schulz no puede entenderse el régimen jurídico de la patria potestad o las relaciones patrimoniales entre cónyuges sin tenerlos en cuenta; dentro de ellos estarían la pietas, la fides, la reverentia o el officium 20 . En este sentido, Garofalo considera que son muy numerosos los ejemplos en los que puede apreciarse la influencia del principio de la humanitas en el ámbito del derecho de familia, en la mejora de las condiciones de la mujer y en la relación entre los padres de familia y sus hijos y sus esclavos; también se observa en el área del derecho penal y en su procedimiento a través de las garantías ofrecidas al imputado en su procesamiento, la reducida aplicación de la pena de muerte, el principio de personalidad de la sanción y la modulación de la condena en función de circunstancias objetivas y subjetivas 21 . El pensamiento jurídico romano, según señala García de Enterría, operaba con base en principios y esta fue su gran aportación, no tanto como la corrección de sus soluciones. Los principios no eran considerados como algo abstracto sino como algo que se correspondía con una idea central, con la esencia de una institución. Por ese motivo, razonar, interpretar o aplicar el derecho consistía fundamentalmente en manejar los principios alrededor de los cuales giraban las reglas y los actos de la vida jurídica, pues encerraban los valores superiores a los que aspiraba el derecho 22 . A este respecto, Vallet de Goytisolo considera que los desarrollan a partir de situaciones básicas y recurrentes, llegando a informar el derecho positivo y convertirse en base de la cultura jurídica de una determinada sociedad. Principios como el de equidad, imparcialidad o el de la naturaleza de la cosa permiten apreciar si el derecho se corresponde o no con la justicia. Sin embargo, KELSEN, HANS, op. cit., pp. 39, 42 sostiene que el problema de los valores no puede ser resuelto racionalmente porque éstos vienen determinados por factores emocionales. En consecuencia, opina, los valores son subjetivos y relativos. No obstante, el que sean subjetivos no significa necesariamente que sean individuales, ya que entre los sujetos se da una influencia mutua. 20 Cfr. SCHULZ, FRITZ, I principii del Diritto romano, ed. V. Arangio-Ruiz, Le lettere, Roma, 1946, pp. 16- 21. 21 GAROFALO, LUIGI, GAROFALO, LUIGI, Fondamenti e svolgimenti della scienza iuridica. Saggi, CEDAM, Padova, 2005 pp. 6 s., 19. Según este autor, la aequitas y la humanitas siguen siendo valores fundamentales en nuestra tradición jurídica occidental y, gracias a ello, el derecho continúa estando al servicio del hombre. 22 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, “Prólogo”, en Viehweg, Th., Tópica y Jurisprudencia, trad. de L. Díez-Picazo Ponce de León, Taurus, Madrid, 1964, pp. 15-18. Desde su punto de vista, hoy en día, estos valores deben concretarse en forma de unos “principios generales del derecho”, singulares y específicos, operantes en determinados ámbitos de problemas. Así es cómo, a su juicio, cabe interpretar la referencia que el código civil español hace a los “principios generales del Derecho”, los cuales son resultado de la experiencia jurídica, no de la mera especulación retórica, e informan la institución en la que se manifiestan. De acuerdo con García de Enterría, no hay figura jurídica sin un principio informador y estos principios se organizan en torno a problemas concretos, con una estructura tópica, no axiomática. CERAMI, PIETRO, voz “Giurisprudenza-Scienza giuridica nel diritto romano”, Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione civile, t. IX, Utet Giuridica, Torino, 1993, p. 186 sostiene al respecto que los principios jurídicos, los preceptos religiosos o las normas éticas son, en esencia, expresión de los valores más importantes de una sociedad, que en el caso de la romana eran de carácter político. 16 flexibilidad ha permitido, incluso a tradiciones jurídicas tan lejanas como la china, recurrir al Derecho romano cuando se enfrentó a la dificultad de elaborar su propio código civil. En efecto, en el año 1986 China decidió que el primer paso para la redacción de esta norma fuera la aprobación de una ley con los Principios Generales del Derecho Civil, que presentan un marcado carácter romanístico 43 . Es conveniente que esta historia de la tradición jurídica romanística, sus bases, su contenido, su modo de evolución sean conocidos por los estudiantes de Derecho europeos e iberoamericanos. De ahí la importancia de la presencia en planes de estudios de asignaturas que contribuyan a ampliar los horizontes del alumno y le permitan conocer otras formas diferentes de creación del derecho, especialmente idóneas para un contexto de relaciones jurídicas globalizado. Estudiando las instituciones del Derecho romano, sobre todo a partir del análisis de casos, el alumno puede captar los principios que inspiran las respuestas de la jurisprudencia. A este respecto puede ser de gran interés el método de comparación casuística propuesto por García-Garrido, ya que permite identificar principios jurídicos a través del análisis de distintas soluciones jurídicas 44 . Los alumnos, además, pueden advertir cómo hay problemas que se repiten de forma reiterada y cómo los juristas, para afrontar su solución y antes de plantear otra nueva, tienen en cuenta la tradición, la respuesta que otros anteriormente ya han dado 45 . La historia de las reglas romanas conviene que sea estudiada no sólo porque éstas sean el fundamento de los principios jurídicos de muchas legislaciones actuales y sirvan para la interpretación y aplicación de numerosas decisiones jurisprudenciales, sino también porque nos permiten conocer, mejor y con más profundidad, nuestra tradición jurídica 46 . 43 LIHONG ZHANG, “Los últimos avances en la codificación del derecho civil chino”, Revista chilena de Derecho, Santiago de Chile, núm. XXXVI (3), 2009, p. 470. 44 Cfr. GARCÍA-GARRIDO, MANUEL JESÚS, “Prólogo”, en Floria Hidalgo, M.D., La casuística del “furtum” en la jurisprudencia romana, Dykinson, Madrid, 1991, pp. 12-15. Este método, que constituye una superación del histórico-crítico, se sitúa entre la Textstufengeschichte de Wieacker y la Sachengeschichte de Kaser, ya que los textos son analizados tanto en atención a su forma como a su contenido. 45 Cfr. GARCÍA-GARRIDO, MANUEL JESÚS, “Los principios contractuales visigóticos en la tradición romanística medieval”, en Reinoso-Barbero, F. (ed.), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, 2014, p. 7 pone de manifiesto cómo pueden distinguirse varias redacciones de un caso y también diversos estratos en la formulación de una regla de derecho. En este sentido es significativo, opina STEIN, PETER, “Regulae iuris”. From Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh University Press, Edimburgh, 1966, p.118, que de las doscientas once reglas que se recogen en D. 50,17, treinta y cinco de ellas sean leyes geminadas, esto es, textos que tienen otro paralelo en el Digesto ubicado en un libro diferente. 46 Cfr. GARCÍA-GARRIDO, MANUEL JESÚS, “Los principios contractuales visigóticos…”, cit., p. 91. Cfr. BIONDI, BIONDO, op. cit., p. 4, a propósito de la influencia del Derecho romano en el patrimonio jurídico y la sensibilidad de los juristas de nuestra tradición. 17 Por otra parte, Rodríguez-Ennes critica el exagerado interés por la formación práctica (nosotros diríamos que, más bien, pragmática) que se tiene en la actualidad. A su juicio, parece como si se quisieran convertir las Facultades de Derecho en Escuelas de práctica jurídica. Ciertamente, junto a esta tendencia, hay otra opuesta que peca de ser demasiado teórica. Coincidimos con este autor en que la enseñanza del Derecho requiere de ambas, de la teoría y de la práctica, aunadas y no enfrentadas 47 . Roma supo conciliar, como pone de relieve Biondi, la doctrina con la práctica, la abstracción con el empirismo, pues los juristas romanos eran conscientes que el derecho se hacía a partir de la realidad de la vida y del importante papel que jugaban en la sociedad, que iba más allá de conocer las leyes o la mera erudición. Estaban dotados de un profundo sentido de humanidad y sabían que el problema fundamental del derecho no es otro que la justicia. En definitiva, subraya Biondi, tenían presente que el derecho existía a favor y no en contra de los hombres 48 . El Derecho romano y la tradición que se desarrolla, durante siglos, a partir de sus textos, pueden proporcionar una ayuda inestimable a los jóvenes juristas que durante sus años de formación deben entrenar su capacidad de razonamiento; gracias a su modo de creación e interpretación del derecho basado en principios que, más que regir, orientan la respuesta que debe darse al conflicto, el estudiante de Derecho adquiere flexibilidad, lógica y, sobre todo, sentido común. Por otra parte, Garrigues Walker basa la oportunidad del conocimiento de la tradición romanística en la necesidad de un lenguaje jurídico global que permita el entendimiento entre juristas de distintas nacionalidades. Para ello es imprescindible en su opinión establecer unas “reglas de juego comunes”, unos principios jurídicos globales que permitan tal entendimiento 49 . Los nuevos tiempos que 47 Cfr. RODRÍGUEZ-ENNES, LUIS, “¿Qué y cómo se debe enseñar el derecho?”, REDU. Revista de docencia universitaria, Valencia, núm. extraordinario, XII (3), 2014, p. 12. 48 Cfr. BIONDI, BIONDO, op. cit., p. 12. Sobre los importantes cambios que se produjeron a lo largo del s. II en este sentido, gracias a los cuales tuvo lugar la conciliación entre ciencia y técnica, actividad teórica y práctica, cfr. CERAMI, PIETRO, “La concezione celsina…”, cit., p. 14. 49 Cfr. GARRIGUES WALKER, ANTONIO, “Prólogo”, en Domingo, R. (ed.), Ortega, J., Rodríguez-Antolín. B, Zambrana, N., Principios de derecho global. 1000 reglas y aforismos jurídicos comentados, 2ª. Edición revisada y aumentada, Thomson, Navarra, 2006, p. 9. Acerca de la conveniencia de mantener la formulación latina de los principios jurídicos, cfr. REINOSO-BARBERO, FERNANDO, “Los principios generales del Derecho en la modernización del lenguaje jurídico”, en Reinoso-Barbero, F. (ed.), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, Thomson Reuters-Aranzadi, Madrid, 2014, pp. 73 s., donde expone distintas razones por las que seguir utilizándolos, entre las que destacan principalmente su economía y concreción, así como el hecho de facilitar la interpretación jurídica en sentido unívoco. Sobre la importancia del lenguaje en el ámbito jurídico, cfr. CRIFÒ, GIULIANO, “Semantica giuridica in Vico, en Trabant J. (Hrsg.), Vico und die Zeichen. Vico e i Segni, Gunter Narr Verlag, Tübingen, 1995, p. 29. 18 vivimos demandan un ius novum que debe ser creado por integración, no impuesto por los estados más poderosos. En este contexto, y particularmente en determinados ámbitos como el de las telecomunicaciones, el medioambiental o el bioderecho, la contribución de las reglas de derecho es enormemente relevante 50 . Coincidimos con Cerami en que la misión de las Escuelas de Derecho debe ser la de dotar de certeza y concreción el derecho, adecuándolo a la idea de justicia. Esto significa, a su juicio, educar en la esperanza, en la confianza, en la realización de un futuro mejor, donde prevalezca la justicia en la solución de las controversias. La educación del jurista en el bonum et aequum supone también la difusión de criterios éticos o valores 51 . Gracias a ellos, el jurista puede practicar la justicia y su actividad adquiere un sentido superior, fundamental para la convivencia en armonía dentro de la sociedad a la que, con su labor, ayuda a mejorar. IV. CONCLUSIÓN. En los últimos siglos, el Derecho privado se ha preocupado en exceso de formular enunciados jurídicos. Los artículos de los códigos civiles se han convertido en reglas generales empleadas para la solución de problemas jurídicos concretos. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no debemos olvidar que la regla es tan solo la concreción, enunciada de manera breve y con carácter general, de un principio. Puede decirse que las reglas de derecho expresan, a través de un enunciado breve y concreto, lo que para una sociedad son sus principios o valores fundamentales. Por ello, creemos que, aunque frecuentemente se empleen los términos “regla” y “principio” indistintamente, no procede tal identificación porque su naturaleza y función son diferentes. La regla sería como el fruto del árbol del derecho, que tiene sus raíces en los principios. En consecuencia, son los principios, los que dan vigor a toda la construcción jurídica elaborada después. En nuestra opinión, el modelo predominante hasta ahora en la Europa continental y en Iberoamérica, está en crisis porque no responde a los problemas que la sociedad contemporánea, global y cambiante, plantea. La rigidez y encorsetamiento de los códigos 50 Cfr. DOMINGO, RAFAEL (editor), ORTEGA, JAVIER, RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, BEATRIZ, ZAMBRANA, NICOLÁS, op. cit., p. 27. 51 Cfr. CERAMI, PIETRO, “La scuola del diritto…”, cit., pp. 465, 468. Cfr. también, sobre la finalidad de la actividad del jurista, CERAMI, PIETRO, voz “Giurisprudenza…”, cit., p. 190. En relación con la necesidad de una actitud no utópica, pero sí esperanzada, para afrontar los desafíos de nuestro tiempo, cfr. CARRILLO SALCEDO, JUAN ANTONIO, op. cit., p. 75. 19 impide, en muchas ocasiones, llegar a soluciones justas, aunque formalmente correctas. Por tanto, más que un derecho que se base en reglas, es necesario que lo haga en valores, encarnados en principios. El arraigo de los principios en la tradición y su naturaleza flexible hace de ellos instrumentos especialmente adecuados para la generación de respuestas creativas, novedosas pero que no violentan la idea de justicia de una sociedad. Estos principios y valores no se pueden improvisar, pues son resultado de la historia y de la cultura jurídica de una comunidad. Constituyen su identidad, pero al mismo tiempo también su punto de conexión con otros ordenamientos jurídicos situados en el ámbito de influencia de su misma tradición jurídica; de ahí la importancia de su estudio durante el período de formación de las nuevas generaciones de juristas, llamados a ser artífices de un nuevo ius novum. Esos principios y los valores que encierran son, a nuestro modo de ver, los que hacen que la ciencia del derecho siga siendo humana, pues como afirmaba el jurista Hermogeniano, hominum causa omne ius constitutum est (D. 1,5,2 [Hermog. 1 iuris epit.]).