La protección jurídica de la vida y el Tribunal de Estrasburgo: Un derecho en transformación y expansión

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA VIDA Y EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO: UN DERECHO EN TRANSFORMACIÓN Y EXPANSIÓN1 FERNANDO REY MARTÍNEZ Titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Valladolid l. INTRODUCCIÓN. VIEJAS Y NUEVAS DIMENSIONES DEL DERECHO A LA VIDA. El art. 2 del Convenio de Roma dispone que: "I . El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por el tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima. b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir Ja evasión de un preso o detenido legalmente. c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuel ta o insurrección". La redacción de este precepto no suscitó demasiados problemas en los trabajos preparatorios de la Convención y su objetivo principal parecía ser, en origen, legitimar la pena de mue1te y declararla compatible con el sistema europeo de protección ele derechos bajo 1 El presente texto ha sido elaborado inicial me nte para un libro colectivo sobre la iunsprudcncia del Tr ib un al Europeo de Derechos Humanos coordmado por el profesor Feo. Javier García Ro ca, pendiente de publicación por el Centro de Estudios Polí11cos y Constitucionales. <.:iertas condiciones~. De la paradóji<.:a impr esión que esto pudiera provocar en la actual dad, tratándose de una disposición de protección jurídica de la vida, hay que descontar < hecho <le que en la época <le su aprobación bastantes países del Consejo de Europa dispc nían <le la pena <le muerte en su arsenal de sanciones penales más graves. Este sentido in : cial del a11. 2 ha ido. obviamente. perdiendo vigor debido a la evolución abolicionista d la mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa. tendencia que. según la pre pia exposición de motivos, es la razón justificativa del Protocolo n. 6 relativo a la abolí ción de Ja pena de mue11e (28 de abril de 1.983). cuyo contenido es, en la parte que aqt interesa. el siguiente: Artículo l. Abolición de la pena de muerte. Queda abohda la pena de mue rte. Nadie podrá s{ condenado a tal pena ni ejecutado. Artículo 2. Pena de muerte en tiempo de guerra. Un Estado podr prever en su legislación la pena de muc 1i c por actos cometidos en tiempo <le guerra o de peligro inm1 nente de guerra: dicha pena solamente se aplicará en los casos previstos por dicha legislaci <in y co arreglo a lo dispuesto en la misma. Dicho Estado comuni<.:ará al Secrctmfo General del Consejo d Europa las correspondientes disposiciones de la legislación de 4ue se trate. Artículo 3. Prohibició de derogaciones. No se autorizará excepción alguna a la~ disposiciones del presente Protocolo invo cando el artículo 15 dd Convenio. A1iículo 4. Prohibición de reservas. No se aceptará reserva algu na a las d i~posiciones del presente Protocolo en virtud del aliículo 57 del Convenio. El Protocolo nº 6 entró en vigor el 1 de marzo de 1 .9851• De él se ha observado que s1 redacción es "original'· porque. a diferencia de otros preceptos internacionales que ohliga1 a Jos Estados miembros a abolir la pena de muc1te (como. por ejemplo , el art. J .2 de segundo Protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos), e art. 1 del Protocolo nº 6 prohíbe directamente tal sanción con una fórmula que le asemej; más a una norma interna de rango constitucional que a una de derecho internacional', otar ga ndo un derecho subjetivo a los pmticulares a no ser condenados a tal pena y. much< menos. a ser ejecutados. La Comisión de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad d1 exam i nar algunos recursos en los que se invocaba la violación de l Protocolo n" 6 en rela ción con solicitudes de ex tradición de Estados que ap licaban aún la pena de muerte'. con cluyendo que la co ncesión de dicha extradición podría violar la norma, así como tambiér el art. 3 del Convenio. que proh íbe lo s tratos inhumanos''. En estos casos de fundado temo de riesgo para la vida del r ec u rrente, la Comisión solía utilizar la medida cautelar previ st; en el art. 36 de su Reglamento Interno, recomendando al Estado no proceder a la extradi ción. De hecho. la Comisión concedía a los Estados miembros del Protocolo n" 6 la facul 2 IA1' 1rahajo:-. prcparnlono' ~on de escaso interés para la comprcsiün de la dispo~i(:i6n. La primera frase se i nspirn en d ar1 3 de la Dcdaracoón Unovcr>al de los Derechos del Homhre y el rc,to del pr~cepto fue propue,to por la delegacit\n hnl<inica (ve el comentario lle G. GUI LLAUME al art. 2 del Convenio en Lt.1 Conwmtin11 Européem1e dt'S Droits de /'Homme. Comme11tab. articfr par amdi• - dir, .. PETTITI. DECAUX e IMBERT·, Econom1<:a. Pnrb, 1999 .,e¡runda ed ición-. p. 144). 3 J:n E,pai\a. unn de los cinco primeros Estadm en hacerlo. fue ratificado el 20 de dkoemhre de 1 .9 84 (el Instrumento Je rati licación fue puhlicaJo en el B. O.E. de 17 de ahnl Je t .985) . .¡ G. GUILLA U ME. comentario al Protocolo n" 6. oh .cit.. p. 1.0~8. 5 Si: pueUcn con'\ultar en: C. RUSSO y A. BLASI , comentario al Prn tncolo nº 6. en Comentano al/a Cm n-en:.imtt' Europ~1 ¡>er la tu/1'/a dl'i dirit11 dr/J '1101110 e del/e liberlá jimdamentali. CEDAM. Padua, 2.001. pp. 919-922. 6 Rccuérde:.e el Caso Socring Y. Reino Unido . Je 7 de juho de 1.989. comentado por A. SALADO en relación con el art. : del Co nvenio. S<>bre alguno' problemas planteados por el décafagc cnlrc el sistema de derechos fundamentales de lns diferente· E:-.t¡1t.Jo~ y la cxtrntlición. pcrmítascmc la remisión al artkulo: ·~El pr oblem¡t con:-.t1tuc1onal <le Ja extradicitln de con<lcnado' er rnn 1umac13. Cooncntano a la STC 91/2(X)(J y concordante,", 7i•oriu \' R1'u/idud Cmwiturnmal. n" 5. 21XKJ, pp. 289-335. tad de dar trámite a la extradición solicitada por países que reconocían la pena de muerte só lo a condición de que ofrecieran garantías suficientes de que tal pena no se infligiría7• El último paso de la evolución del Consejo de Europa en contra de la pena de muerte ha sido el Protocolo número 13 del Conve1úo de Roma, relativo a la abolición de la pena de muerte en todas las circunstancias (también en tiempo de guerra o de conflicto). firmado en Vilnius el 3 de mayo de 2.002 y que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2.003'. El giro copernicano del sentido inicial del art. 2, cuyo ámbito de protección principal se dirigía a someter la pena de muerte a límites básicos como el principio de leg alidad penal y ciertas garantías procesales y que debe ser leído ahora a la luz del principio abolicionista del Protocolo nº 6º desde el 1 de marzo de 1.985, fecha de su entrada en vigor, no convierte en este punto, sin embargo, al ai1. 2 en un fósil jurídico porque su aplica ció n todavía podría admitirse en la hipótesis de ''tiempo de guerra" o de "caso de peligro inminente de guerra" (art. 2 del Protocolo n. 6). Pero, sobre todo, y como tendremos ocasión de comprobar, el art. 2 del Convenio se ha revelado como un a garantía útil frecuentemente utilizada (por desgracia) frente a agresiones a la vida humana por parte de agentes de la autoridad pública en un escenario seg uramente no imaginado por los redactor es del Convenio, el de la lucha contra el terrorismo de base nacionalista. Desde este punto de vista puede hablarse de una tram.formació11 del ámbito de aplicación ordinario del art. 2, de simple cláusula habilitadora bajo ciertas condiciones de la pena de muerte a garantía contra los excesos estatales en la lucha antitcrrorista. El centro de gravedad del precepto ha transitado de la segunda frase del primer párrafo al segundo párrafo. relativo a los límites del "recurso a la fuerza absolutamente necesario" que pueda producir eventualmente la 7 A la Conm1ón no le h:t,taba. "n embargo. rnn la '1mple d<clarat·i,\n del E>iado 'ohcllante de no aplicar la pena,''"º que prm:cdía a anali7.ar la e:-.tnu.:tura const it m.:mnal de lt1l Es tado 1\:-.i. por CJCtnplo. ocurrió en lo:-. a:.u n to:-. Aylor Ua\.·is "· Franr~ (20 de enero de 1. 994) o Venecia v. Italia. de 21 de noviembre de 1 .996. en Jos que la Combión recomendó a Francia v a Italia denegar la t:Xtradidón a Tcxa~ y Flonda. r..--::-.pc<.:t1vamentc. por con,idcr a.r in:-. u ftc.:icntcs las garantía.' ofrecida" por tale~ E~tado~. Ver: C. RllSSO y/\ Rl.ASI. oh.ci1 .. pp. 920 s. K En (':-.le Protm.:olo ~e abole la pena <le muerte en to<lo C;.tSO (art. 1 ). proh1b1éndo'c cualquier dcrog¡tc1ón (art. 2) y/o rc~crva (art . J). E ~ paña . 4uc fut uno de los primeros E s1ados en ra ti ficar el Prot ocolo número 6. no ha rdt1ficado pnr el mumentn c~tc Proto co lo 13. El art. 15 de la Con,tiluc1ón pruhibc la pena de muerte "salvo lo que puedan disponer l a' leyc' penales militares para Hl'mro~ de guerra··. pero c~ta d1~pos1ción no proh1brría que España rn1tlicara el Convenio porque en cJla no se conttcm! una obligación de prc"er la pena de muerte en el supuesto que se describe. sino. tan sólo. una posib il idad permitida a la cual se renunciaría (válidamente a m1 JU1cio) en caso de ratificar el Prot0<.~>lo 9 ldéntka evolución ha cxpenmentadn el art. 4 de la Convención Américana de Derechos Humanos· "I . Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y. en general, a parllr del momento de la concepción Nadie puede 'cr privado de la vida arbitrariamente. 2. En Jos países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá impo· ncr-.c por los delitos má~ grave .... en cumplimiento de sentencia ejecutoriada <.k tribunal competente y de conform idad con una ky que e'tah lczca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delito< a los ~uaks no se la apli que actualmente. 3. No se restablecerá la pcnn de mue1tc en lo' Estados que la ha n abolido. 4. En ningún <.·aso ~e puc-<lc aplicar la pena Je muerte por <lelitos políticos. ni comunes conexos Clln lo~ políticos. 5. No se impondrá la pena de muerte a pcrsonus que. en el momento de la conusión del dellto. tuvieren menos de <lie<.'iocho años de edad o más de setenta, n1 se le aplicará u mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona condenada n muerte twnc derecho a solicitar la ammstía. el in dulto o la (.;onmutac1ón de la pe na. los cuales po<lrdn s~r c.:01wcdidos en todo~ los caMl\. No se puede aplicar la pena de mui:rtc mientras la ,ohe1tud c' té pendiente de decisión ante autondad competente". E~t~ prec e pto muestra m¡\s claramente la finalidad de someter la pena de muerte a límites cstnctos. pero también deb e lccr!'ic, ho) en día." la lui del Protocolo relativo a ta abolición de la pe na de muerte adoptado en Asunción (Paraguay) el 6 de agosto de 1.990. muerte de una persona. En paralelo a este proceso, el Tribunal ha ido hallando nueva: dimensiones de protección del derecho a la vida, ampliando las tradicionales, al conside rar violado el art. 2 no S(Ílo por las acciones estatales, sino también por sus omisiones ant< cierto tipo de riesgos para la vida de los ciudadanos'". Con carácter general, el derecho a la protección jurídica de la vida tiene, ciertamente una estructura peculiar. Así, cabría subrayar, entre otras, singularidades como éstas: ( l ª) e: el presupuesto lógico y ontológico del resto de derechos. (2 J) Su violación tiene, por defi nición, "carácter in-eversible porque implica la desaparición de su titular"". (3ª) Si se tiern en cuenta que Ja misma noción de "vi da " humana presenta contornos científicos esquivo: en la definición tanto de su origen como de su final y que es un concepto central de tradi ciones religiosas y morales, se explica que el derecho a la vida sea un terreno particular mente fértil para el debate ideológico '~ y jurídico (ahí está, por ejemplo, la auténtica gue rra de trincheras conceptual en Jos casos del aborto voluntario y de la eutanasia/suicidi< asistido). Pocas dudas ofrece el hecho de que la protección jurídica de la vida es un dere cho de defensa de toda persona frente a los poderes públicos del que se derivarían una pro hibición y una obligación: los Estados estarían vinculados de modo negativo, pues el art 2 les prohíbe causar Ja muerte a nadie a través de sus agentes (salvo en los supuestos dt "'recurso a la fuerza absolutamente necesario' ', que deben interpretarse de modo mu) estricto, del apartado segundo del art. 2 del Convenio y del estrecho margen que aún subsiste para la aplicación de la pena de muerte en los términos del art. 2 del Protocolo n" ( para el tiempo de guerra), pero, muy particularmente, los poderes públicos estarían obli· gados, en un sentido positivo, a establecer sistemas efectivos de protección jurídica de h vida en sus respectivos ordenamientos. Es esta última dimensión la que permite a la s ins· tituciones garantizadoras del Convenio examinar no sólo acciones estatales, sino tambiér s us omisiones, lo que permite amplificar y afilar su ámbito de control. Aho ra bien, así como no se discute que la protección jurídica de vida sea un derechc de defensa, el conflicto exegético más agudo y complejo que se plantea actualmente, tan te en el ámbito europeo como en el constitucional de Ja m ay oría de los Estado s, es el devalo · IO Si mil ar cvoluc 16 n ha id o expe rime nt ad o la juns pnu.lc ncia de la Cune In tcrn m er u.:a na de De re chos H uma no s. Allí. incluso y al menos en relación co n menores. se ha llega do a co n ec ta r e] der ec ho a la vufa con .. e] acc es o a la s conJ1noncs que garantl ccn una exi st encia Uigna" (párrafo 144, Sentencia Villagrán f\.1oral e-s y otros, caso "n iñ os <le la call e", de 19 t..le noviembre d< 1. 999). Cinco jóvenes fuero n asesinados po r policías hon du re ños ~ el T rihu nal cn tem hó que ello se deb ía a la pr áctica co rnú n 4ut en ese momento existía en Hondu ra s contra los nilios de la calle por p art e de algunos agentes <l e la aut oridad . En el párrafo 191 el T ribuna l afirm ó; ··cuando los Estados violan, en esos términos. los derech os de los niños en s ituac i ón de riesgo. como los ·'n iño~ uc la ca ll e'". los hacen victimas de una dohle agresión. En p rim er lugar. los Estados no evitan que sean lanzados a la nm cria, pri v; in dolos así de unas mínimas comhci oncs <l e vida digna e ímpidié nd oles el · ~pl en o y armonioso desarr oll o de su personalidad'' a pesar de que todo niño ti ene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentauo por los poderes públi co ' p ara que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar. atentan contra su intcgridac física. psíquica y moral, y hasta contra su propia vida .. (cf. RENATA CENEDES I. El 1111cvo concepto del derecho a la i 'Í da en h 1ur úp rude11cia de la Corte foreramericana de Derechos lf wnanos. Tes in a en curso <le preparación en la Un ivers idad Uc Va lladolid). 11 L. M' DÍEZ-PICAZO. Sistema de /Jerechos F11nd a me111ale s, Thomson/Civllas. Madrid, 2.003. p. 18 9. 12 Co mo concluye R. DWORKIN su in fl uyente análisis (El domimo de Ja rida. Una discusión acer ca del abono. la eutana "" v la libertad individual. Aricl, Barcelona, 1 . 994, p. 31 l ). el .. verdadero debate '" se produce porque todo el mundo asume .. ]¡ s antid ad o inv io lab ili dad. en cualquier etapa en que se enc uentr e. de cualquier vi da humana··. pero discrepa sobre el "lugar ade cuatlo" qu e pued an jugar en es te campo las eleccmncs personales. el eje rd cio (.le "la lib e rtad individual". 4ue es el "requerimi cn tc cardinal y absoluto del autorrcspcto "' (p. 31 :l). rar si se trata o no de un derecho de libertad en el sentido de que sus titulares puedan, bajo ciertas condiciones, disponer de su propia vida (eutanasia y/o suicidio asistido). El Tribunal Europeo, en el Caso Pret ty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2.002, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tan espinoso asunto, pero de su decisión no se deduce la directa incompatibilidad del suicidio asistido con el Convenio, sino tan sólo que no se encuentra amparado por el art. 2. A mi juicio, se trata de una Sentencia dilatoria, en la que el TEDH ha optado. prudentemente, por no zanjar de modo definitivo una discusión que, sin airnjar resultados claros aún. está dividiendo a la opinión pública y a los operadores jurídicos de los diversos Estados. En cualquier caso, de la interpretación del Tribunal sí puede deducirse que, hoy por hoy, el derecho a la vida no incluye la facultad para su titul ar de disponer de ella. La vida es un bien jurídico protegido con independencia de la voluntad de su titular, lo que, a la vez que convierte en problemática su adscripción a la categoría clásica de derecho subjetivo ", explicita Ja importancia de su dimensión objetiva o extraindividual. Se trataría de un bien indisponible por su directa conexión con la misma conservación del núcleo socia] •• . La formulación del primer pá1rnfo del art. 2.1 del Convenio es concisa y. a mi juicio, más precisa, desde el punto de vista té cnico, que la del concordante art. 15 de la Constitución española. Mientras que éste dispone que "todos tienen derecho a la vida", el Convenio establece que "e l derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley'5 ". La redacción del texto europeo permite, en efecto, entender que lo que se otorga por el Convenio a toda persona es un derecho a la protección jurídica de su vida, esto es, que la naturaleza de Ja disposición es la propia de una garantía. El Derecho no puede asegurar la vida, si no la protección jurídica de la vida. Sin embargo, la literalidad del texto constitucional español parece sugerir que lo que se concede a "todos" es un derecho subjetivo a la vida, lo cual es absurdo dada la natural obstinación del hecho de la muerte. Tampoco es posible reconocer un derecho a la salud, sino un derecho a la protección de Ja salud, y en este punto Ja redacción del art. 43.1 CE, por ejemplo, es ba stante más precisa. Sin embar - go, el art. 2 del Convenio de Niza •• contiene una formulación más parecida a la española que a la del Convenio de Roma: "Toda persona tiene derecho a la vida". En su segundo párrafo añade: "Nadie podrá ser condenado a la pena de muerte ni ejecutado". La sobria IJ Así. por ejemplo. pa ra no pocos autores, entre los cuales ya se encontra ba SANTI ROMANO, el derecho a la vida "no ""·onst1tuy e un derecho s uh je ll vo, sin o un bien q ue es proteg ido objcllvamcnte. lo que C>i:p hc a sus efectos prescindiendo inclus o de Ja volunt ad del individuo, e incluso cont ra su vo luntad. en la medida en que no tiene valor alguno la renuncia a la vi da del mi sm o individuo . .. en otros términos, se trata <l e una protección absoluta y más comp l et a de la que acompaila a la figura d el d ere - cho suhjetivo. que im pli ca Ja facultad Je hacerla valer o no" (Corso di Diriuo Costit1dmrale. Padua, 1.933, p. 365). l .J En este sentido hay qui en. como IDA NICO T RA (Vita e si stema dei \'alort ne/la Costit1dm1e. Giuffré. 1 .9 97. pp. J ss.). ha ohscrvado la s analogías en tre el bien ju rí<lit.: o "vida" y otros bienes como el "ambiente" o el .. pa tri mo ni o ar tís tico". Respecto de tales bienes inc.lisponihle s. extraindividua lc s. cte., tan co Ja persona singular como la c ol ec ti vidad orgamzada no podrían co nsa.lcrarse auténticamente c om o .. titulares'". smo tan sólo como "administradores" (p. X) a los que correspondería conservar tal es h1c ncs según su final id ad propia y transferirlos a las generaciones futura s. en virtud del pr incipio de "j us ti cia entre gcnerac1oncs '·. Ci c11a m cn tc. la "vi da". a diferencia <le l "am bi en t e", se puede y debe referir a u na perso na concreta po r lo que es más fácil asi - milar la protección jurídica Je la vida a la categoría de derec ho subjetivo. 15 Obviament e. la referencia a la .. le y" aquí deb e interpretarse en sentido amplio como equivalente a .. Derecho" La Comisión. en X v. Irlanda ( 1.977). ha indtcado. en este sent iuo , que la expresión citada no se diri ge en exclus iv a al legisl ador. sino que se refiere a la obli ga ció n general de todas la s mlloridades de ado ptar las medidas ap ropia das para prot eger la vida. 16 Art. 11 ·2 d el Proyecto de Trata do por el que se instiluye una Co nstitución pa ra Europa. elegancia del tenor literal de la disposición de la Unión sería má s aprec i ab le si en Europa hubieran desaparecido. definitivamente, l os bajos fondos en los departamentos de seguridad de todos Es tados, pero éste no es aún el caso, como lo de muestra la abundante ju ri sprudencia condenatoria de excesos estatales (particularmente británicos y turcos). De ahí que una redacción más completa y limitativa de tales excesos co mo la contemplada en el párrafo segundo del art. 2 del Convenio de Roma ofrezca por a hora mayores garantías. El art. 2 del Convenio pertenece al denominado "núcleo duro" del Convenio, es decir, al conjunto de derechos que, por efecto de la r eser va contenida en el art. 15.2 del Convenio, no pueden ser derogados en ningún supuesto, ni siqui era "en caso de guerra o de otro peligro público que amenace Ja vida de la nación" (att. 15.1). Desde el seminal Caso McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1 . 995, el Tribunal vie ne repitiendo que: "E l art. 2, que protege el derecho a la vida y establece las circunst ancias bajo las que la privación de la vida podría estar ju stificada, figura como una ele las más fundamentales disposiciones de Ja Convención, que no puede ser derog a da de ningún mo do en ti em po de p az según el art. 15. Junto co n el art. 3, constituye uno de los valores básicos de las sociedades democráticas que componen el Co nsejo de Europa". De aquí deri va el Tribunal dos relevantes (así como previsibles y gen era les) consecuencias: (1 ª) Los límites de este derecho deben interpretarse de modo especialmente restrictivo ("las circunstancias bajo las que la privación de la vida podría estar justificada deben ser estrictamente co n struidas"). Como veremos, el Tribunal va a utilizar el examen judicial más estricto y ast ringente posible a la hora de exa minar las posibles violaciones de es te derecho (comp arab le al strict scrutiny test de la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano), lo que normalmente resultará fatal para las conductas analizadas desde el punto de vista de su adecuación al Convenio. En el Caso Aktas v. Turquía, de 24 de abril de 2.003, el Tribu nal se refiere a un escrutinio particularmente minucioso (pai1icularly thorough scrutiny), incluso aunque hayan tenido ya lugar pro ced imientos e investigaciones en el orden interno. (2'') De la fundamentalidad del derecho re sultaría un principio en favor de la elección ele aquella interpretación de su sentido y alcance que hag a su contenido "m ás práctico y efectivo". Lo cierto es que el acta de nacimiento jurisprudencia] del derecho a la protección de la v id a se levanta tan sólo en el año 1.995, con Ja citada Sentencia McCann ", pero desde en tonces para acá se ha producido una espectacular eclosión de Sentencias (en torno a 50) que giran. fu ndamentalmente, sobre do s escenarios cr ít i cos para los derec hos humano s, incluido el derecho del art. 2 de l Convenio: la lu cha turca contra la mi n oría kurda y la británica contra lo s nacionalistas irlandeses. La primera de ellas, especialmente represiva y cruel, co nsume casi dos de cada tres Sentencias en esta materia, aunque su frecuencia parece disminuir desde el año 2.002. Se muestran aquí dos de lo s efectos, en mi opinión, más importantes del impacto del sistema europeo de protección de derechos sobre los sistemas n acio - nales, el de funcionar como airbax de seguridad en casos extremos (por ejemplo, el de los po sibles excesos de la lucha antiterrorista) pe ro también, al estilo de una suerte de 11V, como instrumento ordinario de detección o chequeo de errores y disfunciones concret as en 17 Por d io los trabajo' d oc l ri nalcs sobre el arl. 2 del Convenio anleriore' a esa fecha (la mayoría) tienen. por fucua. sólo un vu l or hmirndo. Apena' hay bib li ografía actualizada sob re este precepto. los sistemas de reconocimiento y aplicación de los derechos fundamentales en los ordenamientos jurídicos nacionales'". En la jurisprudencia del TEDH sobre el derecho a la protección de la vida del art. 2, son discernibles varios temas específicos. Dos de ellos absolutamente clásicos. la dimensión que podríamos denominar negativa de la garantía, la prohibición de la pena de muerte, denominada por el Tribunal Constitucional Federal alemán "asesinato organizado legalmente" . salvo dentro del astringente marco jurídico de limitaciones, y la dimensión positiva. que obliga a los poderes públicos a establecer un sistema de protección (i ncluso penal) que sancione cualquier agresión a la vida con i ndependencia de su or igen público o privado (ahí se ubicarían los recurrentes temas del aborto y la eutanasia). Los otros temas, que pueden incluirse asimismo en la dimensión positiva de la garantía. son más novedosos y aluden a la protección que se exige al Estado ante cierto tipo de riesgos serios contra la vida de terceros y tambi én al establ ecim i ento de un si stema de normas que efecti vamente protejan la vida o permitan una reparación suficiente. En ambos casos, se avanza, obviamente. el estándar de protección del Convenio y, por ello. se trata de una l ínea jurisp ru - dencia! tan atractiva desde el punto de vi sta ideológico como peligrosa desde un prisma jurídico por las enormes posibilidades de control de l as legislaciones nacionales que se abren para el Tribunal Europeo. Así pues, la interpretación por parte de esta institución del art. 2 puede nuclearsc en tomo a los siguientes tres escenarios conflictivos: ( J ") El asunto que aglutina el mayor número de Sentencias es el de la muerte causada por agentes del Estado~': Ja compatibilidad con el Convenio del planeamiento y ejecución de operaciones de las fuerzas de seguridad en las que resulta muerto alguna persona, así como el uso desproporcionado de la fuerza. epígrafe en el que cabe incluir los casos de los desaparecidos tras su arresto por las autoridades y el de los torturados y asesinados en dependencias policiales. (2") El tema , también tradicional, del final de la vida (eutanasia y/o suicidio asistido) y, en menor medida, porque aún no se ha abordado directamente, de su comienzo (aborto voluntario). (3º) La protección estatal ante cie110 tipo de riesgos para la vida. Este punto se refiere a la defensa que cabe esperar de las autor idades nacionales, derivada del art. 2, ante el riesgo de muerte de una persona a manos de otra, el riesgo derivado de daños medioambientales graves, así como la valoración por los órganos del Convenio de los sistemas procesal y penitenciario internos a fin de examinar si protegen suficientemente la vida de los ciudadanos o permiten una reparación adecuada en caso de su privación injustificada. 1 X Tampoco debe olvidarse el no menos importante efecto {con<tituc1onalizado 1mp lícitamcntc en el art. 10.2 CE) de la rcccpcu)n m t ~rna a cfc..:to!'i exegéticos de la~ dccisLon cs del TEDH. ll/ BVcrGc l. 97 ( 105). 2l) En la JUri~prudcnc1a no se d1!'itinguc. sino que se hace equivaler <lcntro <le C!'itC i.:om:cp tn general. a:-.í como <lcl de ··rw.:r1.as de ,eguri<la<l ... a l os miembro' de las FucrLas Anna<la' y de la Policía. II. PROTECCIÓN DEL CONVENIO ANTE LAS MUERTES CAUSADAS POR AGENTES DEL ESTADO. La Sentencia de referencia en general sobre el derecho a la protección jurídica de la vida y particularmente sobre este aspecto es la citada McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1.995. El supuesto que da origen a la controversia es la muerte de tre~ activistas del IRA a manos de miembros de las fuerzas especiales británicas en Gibraltar El Tribunal invoca, con carácter propedeútico, los principios an-iba enunciados, del principio de interpretación más efectiva del derecho, de interpretación restrictiva ele sus límites y de la fundamentalidad del art. 2 en el sistema de la Convención, principios que van a ser reiterados, incluso literalmente, en gran número de las Sentencias posteriores sobre el art. 2. A continuación, precisa el sentido y alcance de la expresión "recurso a la fuerza absolutamente necesario" del apartado segundo del precepto, que es un requisito común a los tres límites del derecho que allí se especifican, concluyendo que: a) La protección del art. 2 se extiende no sólo a muertes causadas por agentes públicos de modo intencionado, sino también a las muertes que sean un resultado no deseado del uso de la fuerza. b) La expresión "absolutamente necesario" del art. 2.2 indica que debe emplearse un test más estricto y se debe exigir mayor necesiclacl en comparación con el normalmente empleado de "necesario en una sociedad democrática" según el párrafo segun - do de los arts. 8 a 11 de la Convención. En particular, "la fuerza debe utilizarse de un modo estrictamente proporcionado para conseguir los objetivos establecidos en el art. 2.2". c) El Tribunal "debe someter las privaciones ele la vida al más cuidadoso escrutinio, particularmente cuando se emplea un uso deliberado y letal de la fuerza, tomando en consideración no sólo las acciones de los agentes del Estado ... , sino también las cir - cunstancias concurrentes, incluyendo asuntos corno la planificación y control de las acciones bajo examen". Aplicando estas pautas al caso, el Tribunal concluye que ha habido una violación del ait. 2 del Convenio por una deficiente organización y control de la operación. Los so ldados británicos actuaron creyendo que los activistas del IRA iban a detonar la bomba que supuestamente habían colocado en un coche, por lo que dispararon a matar para evitar que pudieran accionarla m ed iante control remoto. Se comprobó después, sin embargo, que los muertos iban desarmados, que no tenían detonador alguno y que tampoco había ninguna bomba. El Tribunal no considera, empero, que la acción de comando violara el art. 2 porque " la s fuerzas antiterroristas británicas tuvieron que decidir sobre hipótesis incompletas" (aunque con la seguridad de que los tres sospechosos eran miembros del IRA y expertos en explosivos), los irlandeses fueron disparados después de "haber he cho movimientos amenazadores hacia una bolsa de mano como si fueran a detonar la bomba" y los soldados "creían honestamente" que tenían que disparar a matar para salvar vidas inocentes. La violación del art. 2 del Convenio procede, más bien, a juicio del Tribunal, del hecho de que "las autoridades carecieron de control apropiado en la organización y ejecución de la operación de arresto". En efecto, no previnieron la entrada de los sospechosos en Gibraltar, no contrastaron las informaciones procedentes del servicio de inteligencia y los soldados recurrieron al automático recur so a la fuerza letal al abrir fuego. Por ello, "el Tribunal no está persuadido de que Ja muerte de los tres terroristas constituya un u so de la fuerza absolutamente necesario en defensa de las personas co nt ra una agresión ilegítima en el sentido del art. 2.2.a)". Con la Sentencia McCann inaugura el TEDH un protocolo de análisis de las opera - ciones <le las fuerzas de seguridad que utilizará en cuatro ocasiones posteriores. En el Caso Andronicou y Constant inou v. Chipre, de 9 de octubre de 1 .997, el Tribunal juzga si vulneró el art. 2, desde esta óptica, una operación de rescate en la que resultaron muertos por las fuerzas de seguridad la secuestrada y el secuestrador (que era su pareja, por cierto2 '). Los demandantes, padres <le la secuestrada, alegaban que el planeamien to y control de la operación policial fue deficiente porque el negociador carecía de experiencia, no se aseguró una línea de teléfono, había demasiada policía en el entorno en contra del deseo del secuestrador, etc. El TEDH, después de examinar todas las circunstancias del caso, co ncluyó, sin embargo, que la operación se planeó y ejecutó de una manera que mi nimizaba el posible riesgo para la vida de la pareja, por lo que no habría habido fractura del art. 2. En Ergi v. Turquía , de 28 de julio de J .998, la conclusión alcanzada es, sin embargo, la opuesta. Un civil kurdo muer e, en el sureste de Turquía, como consecuencia de una operación militar lanzada contra el Partido de los Trabajadores del Kurdistán (PKK). Aunque el Tribunal aprecia una "insuficiente base probatoria" para sostener, "más allá de toda duda razonable", que dicho civil fuera asesinado por las fuerzas de seguridad, el planeamiento y ejecución de la operación "puso en riesgo real las vidas de la población civil al exponerla al fuego cruzado entre las fuerzas de seguridad y las del PKK". Y, además, "el Gobierno no ha aportado información alguna que desvirtúe la opinión de que puede ser razonablemente inferido que haya adoptado suficientes precauciones para proteger la s vidas de la población civil". Similar razonamiento y fallo alcanza el TEDH en los casos Ogur v. Turquía , de 20 <le mayo de 1.999 y Gül v. Turquía, de 14 de diciembre de 2.000. Es claro que la valoración minuciosa por parte del TEDH de todas las circunstancias que rodean las op eraciones militares o policiales en las que resulta muerto alguien, intencionadamente o no, es una postura activista y garantista, con todas sus ventajas (arrojar algo de luz sobre la excepci ón turca y/o los excesos británicos en la lucha contra el IRA, por ejemplo), pero también con sus problemas. porque, evidentemente, el Tribun al se convic11e en un juez de Jos hechos. En este sentido, volviendo al caso McCann , hay una importante opinión discrepante de nueve jueces que ll ama la atención precisamente sob re este aspecto de la cuestión~ ' . El asunto McCann ya había sido decidido ante un jurado y el Gobierno británico sostenía que el TEDH debería conceder "u n peso substancial" a su veredicto exculpatorio "salvo que hubiera algún indicio de que dicho veredicto fuera ilí ci- to .. porque el jurado fue el único órgano bien situado para apreciar las circunstancias fácticas concurrentes en el caso. El Tribunal respondió qu e, ciertamente, "e l jurado tuvo el 21 El sccuc,lrndm amenazaba con matarla a ella} su1rnlar'c después é l. 22 Junto con um i c.hstinta valoración <le! caso. ya 4ue. a su juk-10. lo:'\ militt1r cs tuvieron 4uc adoptar tlec i sione~ n ccc~anamcn t e con J aro~ in com pletos. No se puede enjuici en un he<.:ho ex post fano porque en caso contrnrio se otor,ga una ,· cnt aja táctica a Jos crm11nalc' frente a la~ fuerza~ de scgurí<lad. enfermo terminal de morir "nunca puede constituir una demanda legal para morir a mano~ de otra persona" y que tampoco "puede por sí mismo constituir una justificación legal para evitar las acciones penales derivadas de la causación de la muerte". De manera mucho más modesta se ha planteado la cuestión de la compatibilidad con el art. 2 de sistemas legales que permitan el aborto en ciertos casos. Como es sabido, no hay Sentencia directa del Tribunal en este sentido y tan sólo existen, como criterio interpretativo. varias decisiones de la Comisión. Entre ellas, la más importante es la decisión X v. Reino Unido, de 13 de mayo de 1.980, en la cual el recurrente, marido de una mujer en proceso de abm1ar, lamentaba que el derecho inglés no reconociera al padre ningún derecho de prohibir el ejercicio del aborto. La Comisión, tras sostener que el término "toda per - scma" del art. 2 no significa que incluya al niño no nacido se planteó tres preguntas: (lª) Si el art. 2 reconoce al nasciturus un derecho absoluto a la vida. (2") Si el feto no tiene ningún derecho. (3") Si , por el contrario, el feto goza de algunos derechos limitados. En su decisión, la Comisión ha concluido que no es posible reconocer un derecho absoluto a la vida del feto cuando pueda causar daños a la vida de la madre. En cuanto a lo demás no se ha pronunciado porque en el caso en examen el aborto era necesario para evitar conse - cuencias graves para la salud de la madre. Nos encontramos, pues, con otro ambiguo y salomónico razonamiento sobre tan delicado asunto que no por ello me resulta totalmente insatisfactorio' '. No directamente sobre la cuestión del aborto, sino sobre el estatuto jurídico del feto humano ha recaído la relevante Sentencia Vo v. Francia, de 8 de julio de 2.004. La demandante, una ciudadana francesa llamada Thi-Nho Yo, alegaba que las autoridades judiciales nacionales habían violado el art. 2 del Convenio porque la conducta del médico que fue responsable de la muc11e de su feto de seis meses in utero no se calificó como un homicidio intencional ". La demanda sostenía que el término "toda persona" del art. 2 incluía a todo ser humano, también a los concebidos pero todavía no nacidos y, por tanto, las l egislaciones de los Estados debían asegurar la protección de éstos tipificando penalmente el homicidio involuntario, incluso aunque, en cie11os casos, permitieran el aborto. El asunto en litigio era, pues, si la ausencia de una respuesta criminal dentro del sistema jurídico francés para castigar la destrucción involuntaria de un feto constituía un fallo estatal en la protección del derecho a la vida en el sentido del ai1. 2 del Convenio. El Tribunal recuerda, en primer lugar, las escasas decisiones anteriores, tanto suyas como, sobre todo, de la Comisión, concluyen do que el nasciturus no ha sido visto por ellos como u na "persona" 32 De la intcrprctadón <le la Co1ms1t1n se dcUucc. a mi JU ido . la plena compatibilidad con el Convcrno del denommaJo "abor- to tera péutico'', que se produce en el escenario típico del conflicto de bienes. El ahor1o producto Ue una v1olac1ón también prn..lría mcluir sc sin demasiado esfuerLo en este ámbito, según creo. f\.1ayorcs prohlcnms podrían producirse t:on el aborto cugcnésjco y. sohre t odo, con un sistema que no fuera de indicacion es sino dir ectamente de plazos. Esta decisión de la Comisión fue invocada por el Ahogado del Estado para oponerse al rct.: urso previo <le inc onstitudon alidatl c.:ontra la rcfonna del Código Penal español que dcspcnali7ó este tipo de abortos y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 53/l.985 (f. JCO. 6"). la utilizó para recordar que Ja Cmmsión excluyó que "'el fe to pudiera tener un derecho a la vida de carácter ahsoluto··. 33 El médico d el Ho spit al General de Lyon cometió un error trá g u.:o pu es confundió a la dema ndant e con otra paciente llamad.a de modo semejante. Th1 Thanh Van Yo. y, como co nsc(' uencia de su inte rve n c.:ió n. perforó el saco amniótico de Ja dem andante. lo que produ jo la muerte de su fct<i. directamente protegida por el art. 2 del Convenio y que aunque el no-nacido t uviera u "derecho" a la "vida", estaría implícitamente limitado por los derechos de la madre, aur que tampoco se ha excluido la posibilidad de que en ciertas circunstancias se pueda ex ter der la protección al niño no-nacido" . Es preciso que exista un equilibrio entre los in ten ses de la madre y la necesidad de asegurar protección al no-nacido'5• El Tribunal justific su interpretación en "el claro deseo de establecer un equilibrio ... respecto de las dimer siones jurídicas, médicas, filosóficas, éticas y religiosas a la hora de definir qué sea un' se humano' tomadas en cuenta por las distintas regulacion es del asunto en el ámbito de lo Estados". La cuestión de cuándo comienza el derecho a la vida debe remitirse, declara { Tribunal, al margen de apreciación de los Estados por dos razones: primera, porque est cuestión (el estatuto jurídico del embrión y del feto) no ha sido ni siquiera resuelta por lo propios Estados y segunda, porque no existe un "consenso europeo·"" sobre la definició científica y jurídica del comienzo de la vida, aunque están empezando a recibir embrione y fetos alguna protección a la luz de los progresos científicos y las potenciales consecuen cías de la investigación en ingeniería genética, procreación asistida y experimentación co embriones. Como mu cho, "podría decirse que es una id ea compartida entre los Estados qu el embrión y el feto pertenecen a la raza humana". "La potencialidad de estos seres y s capacidad para llegar a ser personas (lo que les asegura protección en diversos Estado de sd e el punto de vista del derecho civil). requiere protegerles en nombre de la dignida · humana, sin necesidad de convertirlos en una "per sona" con "derecho a la vida" a los efec tos del art. 2 CEDH". Esta doctrina es semejante a la que ha empleado el Tribum Constitucional español a partir de su Sentencia 53/1.985 sobre el aborto (a su vez inspira da en la jurisprudencia ele aquél momento del Tribunal Constitucional Federal alemán). E cualquier caso, continúa razonando el Tribunal Europeo, " no es deseable, ni posible, res pender en abstracto a la cuestión de si un no-nacido es una persona a lo s efectos del art. CEDH". Y mucho menos en el caso en examen, porque, incluso asumiendo que ese pre cepto fuera aplicable. el Estado francés no ha fallado a la hora de cumplir los requerí mi entes procedimentales de protección inherentes en el art. 2 CEDH. La dcmandant entendía que sólo una sanción penal cumpliría tales requerimientos, pero el Tribunal n• comparte este punto de vista para el caso de las negligencias médicas ". La demandante dis ponía de una acción por daños ante los tribunales administrativos. que el Tribunal consi 34 El T nhun al anot a. unte wdo . que. a di fe renc ia del art. -l de la C on vención Americana úe Der echos Human o>. el art. 2 d< Co n\'e ni o no prc"é que el der e< ·ho a la v id a úche proteger'-<'. ··en gc n cr• l. dc :.d e d mome nt o de la co ncepción "'. El art. 2 CE DI guarda " len cio sobre 13' l im itaci on e' temporales del derecho a la vida y. en panicular, no define qué cahc entend er por ··r oda pc 1 ..,on a" ~uya vida :-.e pn)tegc po r el Con ve ni o)' ~¡ el no-n ad dn tiene tal der echo. El a bc. lrt O no es una de las cx.ce pc mncs exp res e m en te enumeradas en el art. 2.2 CEDH , pero la Comisión ha expr es a do la (l pini<ln de q ue es crnnpatible con el primer a partad d el art. 2 .1 CE DH para asegurar la salud y la v ida de la ma dre (D ec isión de la Co misi ón X v. Reino Unido. de 13 de m ayo d l . 980 ). Ah ora b ie n. en el lnlorme de la Com isión BriiAAemann and Seheulcn •· .Alemania . de l2 de julio de 1.977), se di ce qu "el c mha rnzo no pu ede vcr !-t t! como algo que pertenezca s ól o a la es fe ra tic Ja v ida p ri va da ... pues Ja vida pri vada de la cmhan. m<l a c 't á directamente relacionada con el Feto en d c,ami ll <i"', de mo do 4ue '"e l an. K. 1 del Convenio no puede ' cr in lcrpr cl ad l ·on1n qu e el c mha r :.ti'O y su termin ación son. en pnrn.: 1p 10 . asunto:-. q ue a fec tan a la vida privada <l e la madre ". 3 ~ Dc ci,ió n del TEDH Boso v. Italia. de S de scpliemhre de 2.002. 36 El Tnhunal observa que la Convención de Oviedo sobr e Derechos Humanos y Biome<licina <lclibcra<lamcnlc no da un definición del t ér mino "todos"' porque no existe un acuerdo general 'l>brc e ll o y de be n ser los Estados miembros los que deci da en s ed e nacional qué d eb e ente n<l erse. Algo semejante ocurre en el Protoc olo Adicional sobre prohibición de la Cl on ac ió Humana y el bo rr ador del Proto colo Adicional sobre Inve ,ti gac 1ón Bi om édica. 37 S eg ún doctrina constante del Tribunal. en el campo específi co de las n eg li gencias médicas. '" la ob ligación p <x lría tambié satbfaccrsc proporcionando a las v íc ti mas una rn.: ción ante los tribunal es t:1" 1 lcs. so la o en con j um:1ón con acciones pen ales . . me dida:-. l.h sc1 plin a r e~ 1a mhi én podr ían ser cmt~ 1 d c radm .... deró como un "remedio efectivo" y. por tanto. induso asumiendo que el art. 2 CEDH fuera aplicable en este caso. falló que no había habido violación de tal precepto. Cuatro vo to s particulares acompañaron la Sentencia. aunque sólo hubo do s discrepantes (los otros dos fueron concurrentes) '• . IV. LA PROTECCIÓN ESTATAL ANTE CIERTOS TIPOS DE RIESGO PARA LA VIDA. En este campo se está en presencia. como se ha indicado antes, de una línea jur isprudencia! tan atractiva corno peligrosa por lo que tiene de activista, pues. entre otras cosas, fiscaliz.a no sólo acciones -pú blicas e incluso privadas-sino también omisiones estatales. Los riesgos de muerte que deben ser protegidos por el Estado pueden provenir de (a) terceros, de (b) daños medioambientales graves o de (e) una insuficiente protección ele las regulaciones jurídicas estatales en materias de proceso pena l y organización penitenci aria. A) Riesgm provenientes de terceros. La primera Sentencia y leading case en este apartado es el Caso Osman v. Reino Unido. de 28 de octubre de 1.998. El asunto conmocionó a la opinión pública. Un profe - sor británico acosó. en el colegio. en la calle y en el domicilio familiar, a un discípulo y a su familia hasta yue finalmente mató al padre con un arma de fuego e hirió gravemente al alumno. La demanda consideraba yue el Estado había fallado en adoptar las medidas apropiadas para proteger la vida de los afectados por los incidentes. El Tribunal argumentó que el art. 2 del Convenio implica en ciertas circunstancias una obligación positiva para las autoridades nacionales de adoptar medidas preventivas que protejan a un individuo cuya vida corra peligro por los posibles actos criminales de otro individuo. El Tribunal tiene en rncnta ''las dificultades que entraña para la policía en las sociedades modernas la imprcdictible conducta humana y las elecciones tácticas que deben hacerse en términos de prioridades y recursos", de modo que una tal obligación "no debe interpretarse como una carga imposible o desproporcionada sobre las autoridades'". Por ello. ··no tocio riesgo puede obligar a las autoridades a prevenir que se materialice"'. Otra relevante matización que efectúa el Tribunal c!-1 "la necesidad de asegurar yue la policía ejercite sus poderes de controlar y prevenir el crimen de un modo que respete por completo el debido proceso y otras garantías que legítimamente restringen el ámbito de la acción de investigar el crimen y traer a sus autores a la justicia". A juicio del Tribunal, cuando se alegue que las autoridades han omitido su obligación positiva de proteger el derecho a la vida en el contexto de su deber :ix Pa"l el Juc1 COSTA. el m~. 2 CED!l era pknamcnle aplicable. SeglÍn ROZAKIS (con el que rninciden CAFL!SCIJ. FlS- l'll HACI l. l.ORENZEN ) THOMASSEN ). sí existe un con,enso europeo (ét1rn y .1uríd1cn) snhre el hecho de qu e la ' 1J¡¡ un miin no nacido. aunq u1.: pro1egido en algunos úc sus atnhuto.'-1. no puede c4uípetrar~c a la vidn pos t· natal pmtegida por el art. 2CEDI 1 1).1~ " lanto. lo entienden mapliciihlc iil caso). Por su parre. el Juez RESS con"dcr;1 que un remcdtn admmis1ra1t vo) nn penal c:omo el de l c:aso en examen nn proporcionJ. al nasciturn~ (que sí estaría pnllcgiU1) pord an. 2 Cl:DII. aunque no fuera del mbmo mm1n 4ue lo~ 'crc1<1 ya naci dcv ... ) una atlc1:ua<la y dl:i.:ti\ a pmte1:ci<ln c,:ontra la negligencia méúil'.a y. por cnnsíguicntc. hahría habido una •iola"ón del art. 2 C"EDH. MULONARI (al que se :idhierc STRÁZNIC"KÁI arg umenta en un 'cnttdo semejante que el art. 2 cm uplu.:ah lc y 4 ut .. · hahría sido violado en el caso porque la pn>tcc1. :u\n que el !'>tstcma francé.., propon:umé1ba a Ja c.Jeman- J;.mt~ no ~a11,fada In~ rcqu1,Hos procedimentales mhercnh:' al art. 2 Cl:Dll . de prevenir y evitar los delitos contra las personas, debe establecerse que "las autoridadt conocían o deberían conocer la existencia de un riesgo real e inmediato sobre la vida" e un indi viduo o individuos concreto ante posibles actos criminales de un tercero y que ha omitido las medidas que, en el ámbito de sus poderes, podrían juzgarse razonablemenl que evitarían tal riesgo. Este criterio, test o estándar sólo puede re s ponder se a la luz de todas las circunstancü del caso particular. En el Caso Osman. por ejemplo, el Tribunal no estima violación d< a11. 2w. Pero en el Caso Akkoc v. Turquía, de 10 de octubre de 2.000, sf"'. En efecto, e este asunto el asesinado fue un maestro y activista kurdo amenazado. Aunque el Tribun; no pudo constatar que lo mataron las fuerzas de seguridad turcas, analiza, concluyend afirmativamente, si el Estado turco había incumplido su obligación de proteger a ese señc de un riesgo conocido, real e inmediato, para su vida. Para alcanzar esa conclusión, t Tribunal constata "una carencia de responsabilidad de los miembros de las fuerzas de segt ridad por sus acciones". incompatible con el rule of law en una sociedad democrática, der vada de tres graves defectos en la protección penal en esa región del sudeste turco durar te el periodo n.:kvante: ( l ") Cuando los delitos eran cometidos por oficiales del Estado e c ie11o s casos la competencia para investigar pasaba del ministerio público a un consej administrativo cuyo responsable era el Gobernador, director, a su vez, de las fuerzas d seguridad. (2º) El ministerio público habría mostrado escasa vo luntad de perseguir los deli t os cometidos por las fuerzas de seguridad en ese periodo y lugar. (3º) Los procedimiento judiciales contra el PKK eran sustanciados ante tribunales nacionales de seguridad que n cumplían Jos requerimientos de independencia impuestos por el art. 6 del Con venio debi do a la presencia de un juez militar cuya pa11icipación permitía suponer el temor de un indebida influencia. Dos casos interesantes en este punto son el ya citado Keenan, de 3 de abril de 2.001 el de Paul y Audrcy Edwards v. Reino Unido. de 14 de marzo de 2.002. El primero s refiere a la demanda que presenta una madre contra las autoridades penitenciarias que n habían protegido a su hijo. enfermo mental. del suicidio. No prosperó porque, a juicio de Tribunal. las autoridades de la prisión habían adoptado las medidas necesarias (a t enc ió médica. etc.). El segundo también se desarrolla en una cárcel inglesa, y se refiere al ascsi nato de un preso por su compañero de celda. un sujeto mu y peligroso, desequilibrado psi cológicamente y co n bastantes episodios violentos en su currículo. Aquí sí aprecia e Tribunal violación del art. 2 porque no se informó de la peligrosidad del asesino, hubo un inadecuada entrada en prisión del asesinado. cte. B) Riesgos procedentes de daños medioambientales. Se han dictado tres importantes Sentencias en este punto. La primera fue resolvió e Caso L.C.B. contra Reino Unido, de 9 de junio de 1.998. La demandante es la hija de u1 militar británico que sirvió en el Pacífico durante las pruebas nucleares y estuvo. por con W Tampoc<> en Uenilci y otros v. Chipre. úc 23 úc mayo úe 2.(K) J. un c:i.-o en el que la demanda tuc planteada por una turc unte (,.' I a~c:-iinato <le !'.U hijo en la parte gric,l!a de Chipre ~O Y en otn» rnmo Ka ya v. Turquía. de 28 úe mam> úc 2 .(KK) y en Kilic v. 1\Jrquín , de la m1'1na fet'ha. siguiente, expuesto a cierto ni vel de radiación (en algunos casos, se pidió a la tropa que permaneciera en el exterior durante el bombardeo). Posteriormente, la demandante pade - ció leucemia infantil, que consideraba consecuencia directa de las radiaciones excesivas sufridas por su padre durante el servicio militar. El Tr ibunal examina si el Estado "hizo todo lo que se requería para prevenir que la vida de la demandante se expusiera a riesgo", atendidas las circunstancias del caso. El Tribunal sostiene, sin emb argo, que no puede ser conocido con certidumbre si el padre fue sometido a niveles peligrosos de radiación (más bien, los informes manejados por él sugieren que la radicación no alcanzó niveles peligrosos en las áreas donde sirvió), y tampoco ha sido establecido ningún vínculo causal entre la exposición a radiación del padre y la leucemia de la hija concebida posteriormente. Además, el Estado carecía de información suficiente en el ti empo relevante como para evaluar Ja posibilidad de tal relación (radiación/leucemia), por lo que no se le puede exigir que actuara de propia iniciativa en algún sentido. Por todo ello. no habría habido violación del art. 2. La segunda Sentencia es la del Caso Guerra y otros v. Italia. de 19 de febrero de 1.998. Los demandantes consideraban que la presencia a menos de un kilómetro de su población de una emp resa química calificada de "alto rie~go" y con un histor ial de accidentes ponía de manifiesto que las autoridades no habían adoptado medidas apropiadas para reducir el riesgo de polución y evitar el riesgo de otros accidentes, con lo que se lesionaría su derecho a la vida. El Tribunal no estimó necesario examinar este problema desde el ángulo del art. 2 porque lo hizo desde la protección a la vida privada y familiar del art. 8 (como en el caso López Ostra) . Pero el voto concurrente del juez Walsh apunta, según creo. en la buena dirección: habría habido también violación del art. 2 del Convenio. Más preciso es, en el mismo sentido, la opinión concurrente del juez Jamhrek: ''La protección de la salud y la integridad física están en estrecha relación tanto con el derecho a la vida como con el respeto a la vida privada y familiar. Podría ser tiempo para que la jurisprudencia del Tribunal sobre el derecho a la vida comience a considerar, desarrollando los respectivos derechos implícitos, las situaciones de riesgo serio y real para la vida o diferentes aspectos del derecho a la vida". El Tribunal ha tenido ocasión de considerar directamente la protección contra riesgos derivados de graves daños medioambientales como exigencia del art. 2 en el Caso Oncryldiz v. Turquía. de 18 de junio de 2.002. Nueve miembros de la familia del demandante murieron a consecuencia de un corrimiento de tierras de un vertedero. El Tribunal relaciona directamente protección de la vida y del med ioambientc: ''El Tribunal debe primero apuntar que una violación del derecho a la vida puede relacionarse con cuestiones medioambientales capaces de plantear un serio riesgo para la vida". En esta conexión. "los recientes desarrollos de los estándares europeos a este respecto simplemente confirman una conciencia creciente de los deberes que incumben a las autoridades nacionales en el campo del medio ambiente, particularmente en relación con los vertederos y los riesgos i nh erentes". De aquí que el art. 2 sea aplicable en el caso. El Tribunal, para comprobar si el Estado cumplió su obligación, valora si estableció regulaciones preventivas (concluyendo negativamente) y si respetó el derecho del público a la información sobre los riesgos (tampoco). El Tr ibunal sostuvo que, en el presente caso, l as autoridades conocían o deberían haber conocido que los habitantes de ciertas áreas de chabolas estaban expuestos a un riesgo serio y real de su integridad física y vidas debido a las deficiencias del verte· dero municipal. En consecuencia, se produjo una violación del art. 2. Pero el Tribunal v~ más allá y valora también si los procedimientos penales y administrativos de compensa· ción han satisfecho los requerimientos del art. 2. Examina, por ejemplo, el proceso pena que se siguió considerando contrario a la Convención que el ministerio público califican los delitos de un modo más benigno que otro, aunque dos responsables municipales fueron finalmente sancionados. Chequea también la compensación administrativa, conclu· yendo que se había pagado una indemnización escasa y, además, tarde. Habría habido vio· !ación del art. 2 también por "la ineficacia de la maquinaria judicial turca para remediar lm daños en el presente caso". A mi juicio, el Tribunal no resistió la tentación a impartir justicia por sí mismo y me pregunto si lo hubiera hecho también si el Estado demandado ne fuera Turquía sino otro de mayor pedigrí democrático. Desde el punto de vista técnico e~ difícil no compartir la opinión discrepante de los jueces Türmen y Maruste. El Tribunal ne tuvo en cuenta que la casa se construyó de modo ilegal en terrenos prohibidos. Hubo um reparación penal y otra administrativa. "El tribunal nacional examinó los hechos y decidié aplicar el art. 230 del Código Penal turco y no el art. 455. Nada hay en el juicio que sugic· raque el tribunal actuara arbitrariamente" La actuación del TEDH en este asunto es ur claro ejemplo del Tribunal "'actuando como una cua11a instancia". C) Valoración por el Tribunal de sistemas penales y penitenciarios estatales a fin de exa · minar si protegen suficientemente la vida o reparan adecuadamente su pérdida. Ésta es una línea jurisprudencia! compuesta sólo por dos Sentencias, pero de calado ambas referidas a Italia. Calvelli y Ciglio v. Italia, de l7 de enero de 2.002 resuelve um demanda que alegaba que diversos retrasos procesales permitidos por el ordenamiento ita· Iiano habían impedido perseguir penalmente al doctor responsable por grave negligenci~ de la muerte de su hijo recién nacido. Aquí relaciona el Tribunal derecho a la protecciór de la vida y derecho a la protección de la salud: "Las obligaciones positivas mencionadm requieren a los Estados que establezcan regulaciones obligando a los hospitales, públicm y privados. a adoptar medidas apropiadas para la protección de las vidas de los pacientes También requiere un efectivo sistema judicial que pueda establecer la causa de la muertE de los pacientes ... y que los responsables respondan". Esta relación es atractiva desde el punto de vista conceptual, pero amenaza con abrir la puerta, vía art. 2, de Estrasbur go al derecho de daños por negligencias médicas con resultado de muerte, lo que no sería, lógi · camente, de recibo. Pero volvamos a la argumentación de Calvclli, porque es mu y interesante. Rawna el Tribunal que incluso aunque la Convención no garantiza el derecho a eje rcitar procesos penales contra terceros, él ha dicho en numerosas ocasiones que el cfectivc sistema judici al requerido por el art. 2 podría, bajo ciertas condiciones. incluir el recur sc al Derecho Penal. Ahora bien, si la vulneración del derecho a la vida o a la integridad personal no es causada intencionadamente, la obligación positiva impuesta por el art. 2 parn establecer un sistema judicial efectivo no requiere necesariamente la existencia de un remedio de Derecho Penal en todo caso. En la esfera específica de la negligencia médica por ejemplo, la reparación podría ser satisfecha tambi én ante lo s tribunales civiles. O mediante medidas disciplinarias. En el caso no habría habido violación del art. 2 porque aunque en el plano penal el delito prescribió, el demandante tenía abiertas l as vías civil )' disciplinaria. En el Caso Mastromatteo v. Italia , de 24 de octubre de 2.0 02 , el demandante acusa ba a las autoridades nacionales de haber contribuido a crear las con di ciones para el asesina to de su hijo porque és te lo había sido a manos de unos delincuentes que es taban disfruta ndo de régimen de prisión atenuada (permiso de salida y régimen semi-abierto). El Tribunal no considera, sin embargo, que el sist ema de medidas alternativas a la prisión comprometa, en sí mismo, la responsabilidad del Estado bajo el art. 2 por la muerte de una persona ca usada por beneficiarios de tal sistema. El Tribunal reconoce el fin legítimo de una política de reintegración social progresiva de personas sentenciadas a prisión y examina a la luz del Convenio el sistema normativo italiano, concluyendo que es tá dotado de suficientes medidas de protección para la sociedad. Por tanto, "na da sugie re que las medidas de reintegración aplicables en Italia en ese tiempo deban cuestionarse bajo el art. 2". V. CONCLUSIONES FINALES. El art. 2 del Convenio ha ido ad quiriendo en la lectura que de él ha venido realiza ndo el TED H un significado en parte distinto al in icialmente previsto (que estaba ligado so br e todo a la pena ca pital) y, desde luego. mucho más amplio. Podría d ec irse qu e en el tiempo de aprobación del Convenio era fi rme la idea de la indisponibiliclad privada de la vida (esto cs. por parte ele su titular), pero se permitía un cierto margen (sujeto en tocio caso a límites. por supuesto) para la disponibilidad pública de la vida (es decir, por parte del Estado), mientras que. desde los años ochenta. se ha ido abriendo paso la tendencia general a considerar cada vez menos di sponible la vi da para los agentes públi cos (abolición de la pena de muerte, entendimiento restrictivo de los límites del derecho a la vida, etc.), a la vez que se ha ido plant ea ndo con crndeza el debate sobre la disponibilidad "privada" de la propia vida. El Tribunal Europeo, en la Sentencia Pretty. no ha querido ce rrar tal debate casi antes de haber empezado en los ordenamientos nacionales. con buen criterio. a mi ju icio, pues asuntos tan co mplejos y socialmente divisivos como éste. en los que se entrecrnzan int ere ses diversos. deben ser abordados en primer lugar en los Estados miembros como lugare s idóneos de ·'experimentación ". de "e nsayo y error'' y de maduración y contrastación de los argumentos en presencia. La jurisprudencia del TEDH ha sido particularmente garantista respecto de la tutela jurídica de la vida. interpretando de modo astringente sus límites y avanzando al máximo los estándares de protección. Son destacables. en e!>tc sentido. aportaciones como la identificación de la dimensión procedimental del derecho, que ha permitido al Tr ibunal condenar a los Estados demandados por violación del derecho a la vida de personas (deten id as, encarceladas. desaparecidas, etc.) sobre las que no se ha tenido constancia, más a ll á de toda duela razonable. que hubieran siclo asesinadas por las fuerzas de seg uridad. pero sobre las que el Estado tenía un deber general de protección, de modo que éste tenía que haber re alizado una "investigación oficial efectiva" pero no lo hizo. La pr ec isa configuración de los contornos ele tal investigación es otro hallazgo conceptual indudable del Tribunal. Es cl aro y co nstante el mensaje del TEDH de tolerancia-cero contra l os excesos estatales de la lucha antitcrrorista. Dentro de los nuevos significados del derecho consagrado en el art. 2 del Co nv enio. es interesante, sin duda, la ampliación de las obligaciones de protección de l Estado que el Tribunal observa amparadas por él en relación con cier tos riesgos contra la vida de las personas, provenientes en algún caso incluso de otros particulares y no ya sólc de las fuerzas de seguridad es tatales (recuérdese el caso Osman). Pero la interpretación del Tribunal plantea también algunos problemas, aludidos en e texto. Fundamentalmente. tres: ( I '') Que el Tribunal se convierta en juez de los hechos. al modo de una tercera o cuar · ta instancia. suplantando con su decisión la adoptada antes por órganos judiciales mejo 1 situados para apreciar y valorar las circunstancias del caso (recuérdese el significativo vote particular de nueve jueces a la Sentencia McCann). (2") Que. al conectar la protección de la vida. en el marco conceptual de la noción d< "riesgo··. con la tutela de otros bienes (salud, medio ambiente, seguridad), se abra todavú más las (ya de por sí amplias) posibilidades de enjuiciamiento del Tribunal (me remito ¡ la va loración críti ca de la Sentencia Oneryldiz) y la permanente tentación de hacer justi· cia en el caso concreto. Son de intcn!s. en este sentido, las apreciaciones de ULRICH BECK (La sociedad del riesgo. Paidós Básica. Barcelona 1.998). Las sociedades indus· trialiLadas de la era tecnológica pueden escapar de la miseria pero ya no del riesgo y e miedo asociado: los peligros. que a menudo no son visibles. se han convertido en " polizo. nes del consumo normal, viajan con el viento y el agua. están presentes en todo". Junto < la determinación científica del riesgo, emerge una percepción social del mismo. que tam - bién debe ser considerada. En este contex.to. se produt:en muchos tipos de conflictos irre · rnnciliables (porque a menudo no es posible una determinación científica ex.acta del pro· blcma) en los que se enfrentan expertos de toda clase. Estos conflictos desembocan a vece~ ante un juez. ·'La sistemática inseguridad de las ciencias. originada por la sobreproducciór de resultados parciales. hipotéticos. inconexos y contradictorios interfiere en el sistem¡¡ jurídico y abre espacios de decisión a jueces 'independientes"'. Esto. concluye BECK .. representa la pluralización y politizaci6n de las deliberaciones jurídicas". Una de las consecuencias es que "legislador y adrninistrat:ión acaben sentados. con mayor frecuencia. en el banquillo de los acusados". Las expectativas de procesos de revisión judicial en lm casos de conflicto ··cr ean una omnipotencia de l papel de los jueces y reducen en espacie del juego de l legislador y la administración··. Este riesgo. típico de la sociedad del riesgo se agudiza en d caso del TEDH. ('.\' ' )Que, por el expediente de valorar si los ordenamientos estatales protegen de modo suficiente el derecho a la vida. el Tribunal se convierta en ··juez de la convencionalidad'" con capacidad para enjuiciar la compatibilidad con el Convenio de Roma. prácticamente en abstracto. además. y con una débil conexión al caso planteado. de ramas enteras del ordenamiento jurídico interno (derecho procesal penal, penitenciario, etc.). VI. ANEXO JURISPRUDENCIAL. I. Doctrina general sobre el art. 2 de l Convenio: McCann y otros v. Reino Unido. de 27 de septiembre de 1.995. 2. Prot ección an te las muertes causadas por agentes del Estado: -fuerzas y operaciones especiales: McCann y otros v. Reino Unido, de 27 de s epti embre de 1.995; - requisitos de la investigación oficial efec ti va: Jordan v. Reino Unido, de 4 de mayo de 2.001; -desaparecidos: <;akici v. Turquía, de 8 de julio de 1.9 99. -muertes en dependencias policiales: Aktas v. Turquía , de 24 de abril de 2.003. 3. Suicidio asistido: Pretty v. Reino Unido, de 29 de abril de 2.002. 4. Estatuto jurídico del feto humano: Vo v. Francia . de 8 de julio de 2.004. 5. Protección estatal ante riesgos para la vida provenientes d e: - te rc eros: Osman v. Reino Unido, de 28 de octubre de 1.998; -daños ambientales: Oneryldiz v. Turquía, de 18 de junio de 2.002; -insuficientes regulaciones estatales procesales penales: Calvalli y Ciglio v. Italia, de 17 de noviembre de 2.002, y penitenciarias: Mastromatteo v. Italia, de 24 de octubre de 2.002.