Discurso, odio y mujeres: Reflexiones jurídico-sociales a raíz de la STS 72/2018, de 9 de febrero

INVESTIGACIÓN Y GÉNERO Proyectos y Resultados en Estudios de las Mujeres María Elena García-Mora y Ana María De la Torre-Sierra (Eds.) Universidad de Sevilla 2022 VIII Congreso de Investigación y Género. Reflexiones sobre investigación para avanzar en igualdad. Universidad de Sevilla, 2022. Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está protegido por la ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier otro medio, sin la preceptiva autorización. I.S.B.N: 978-84-09-41805-3 612 DISCURSO, ODIO Y MUJERES: REFLEXIONES JURÍDICO-SOCIALES A RAÍZ DE LA STS 72/2018, DE 9 DE FEBRERO Quiles-Mínguez, Raquel y Ortega Giménez, Cristina 1 INTRODUCCIÓN Examinamos la única condena hasta la fecha del Tribunal Supremo basada en la nueva regulación del art. 510 CP: se trata de diversos comentarios vertidos en redes sociales con un claro componente discriminatorio hacia las mujeres. Lo que se se pretende comparar es si la cobertura informativa realizada por los medios de comunicación se ajusta a la interpretación jurídica de este supuesto, esto es, si concurren los elementos exigidos para integrar el tipo penal. Al final, nuestro objetivo no es otro que reflexionar sobre cuestiones tan espinosas como la utilidad de las regulaciones de delitos como el discurso de odio, la responsabilidad que poseen los periodistas cuando transmiten informaciones que contribuyen a dañar o menospreciar a determinados individuos. Huelga decir que no pretendemos en ningún caso “matar al mensajero”, sino aproximarnos al estudio de los medios de comunicación desde una perspectiva interdisciplinar en relación con el Derecho, y siempre bajo el paradigma de “contrapoder” que creemos que estos han de ejercer en la sociedad actual. OBJETIVOS En este trabajo, se pretende analizar la única sentencia conocida en España, hasta el presente momento, en la que se condenan unos hechos constitutivos de un delito de odio, dirigido en este caso, hacia las mujeres, constituyendo estas un colectivo considerado como vulnerable. Por tanto, se pretende valorar la adecuada intervención del derecho penal en este caso concreto, para valorar la idoneidad de esta herramienta en cuanto a la eliminación del discurso de odio en nuestra sociedad, así como analizar el papel de los medios de comunicación y de otros ámbitos, los cuales eduquen en tolerancia y respeto, así como sancionen socialmente este tipo de conductas. 1 Universidad Miguel Hernández, [email protected]s 613 MARCO TEÓRICO El denominado discurso de odio (que difiere del "discurso odioso" o dangerous speech que alude a expresiones no amparadas por la libertad de expresión pero no suficientemente grave como para que esté justificado su castigo penal) cuya fricción con el libre ejercicio de los derechos fundamentales lo convierte en una figura delicada que insta a una reflexión sosegada sobre su modelo legislativo y el tenor particular del tipo penal en el que viene recogida: el artículo 510 CP. A pesar de que no existe unanimidad en la doctrina en cuanto a su conceptualización, creemos que la definición que establece la Recomendación no 15 ECRI constituye un buen punto de partida: “El discurso de odio a efectos de la Recomendación debe entenderse como el uso de una o más formas de expresión específicaspor ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestacionesbasada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”. Esto entronca con los denominados “colectivos vulnerables” o “grupos diana”: aquellos que, según dichas causas, se encuentran en riesgo de cualquier tipo de exclusión. En este sentido, el TEDH en numerosas sentencias se ha referido al concepto de “grupo vulnerable” como “una minoría o grupo desprotegido que padece un historial de opresión o desigualdad” (caso Savva Terentyev c. Rusia, -de 28 de agosto de 2018-, entre otros); y ha reconocido dicha condición a la minoría gitana, a quienes padecían una enfermedad mental, a los demandantes de asilo, etc. Si bien es cierto que nuestra Constitución no menciona la vulnerabilidad como tal, sí que prevé la protección pública de grupos que hoy consideramos vulnerables (por citar dos ejemplos: en el art. 13 CE se establece la protección jurídica de los extranjeros y demandantes de asilo; mientras que en el art. 14, como hemos visto anteriormente, se prohíbe la discriminación por nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social, etc). Esto explicaría la delimitación que establece el Código Penal con respecto a los colectivos específicos objeto de tutela, donde las mujeres forman parte de esta. METODOLOGÍA La metodología de este trabajo es una metodología combinada entre el análisis jurídico y el análisis periodístico. Dado que se pretende analizar una sentencia, ha sido el análisis jurídico el más idóneo a este respecto, por lo que para el estudio del contenido de la mencionada sentencia, se han recurrido a métodos esencialmente bibliográficos y jurídicos, basados en la actual normativa, jurisprudencia y doctrina al respecto. Del mismo modo, tal y como se ha mencionado, este trabajo contempla a los medios de comunicación como elementos de creación de discurso y de realidades. Por ello, se ha recurrido al Análisis Crítico 614 del Discurso (ACD), siendo este un tipo de investigación centrado en el análisis discursivo, el cual estudia, principalmente, la forma en la que el abuso de poder y la desigualdad social se representan, reproducen, legitiman y resisten en el texto y el habla de los contextos sociales y políticos (Van Dikj, 2016). RESULTADOS Los hechos enjuiciados en la STS 72/2018, que trae causa de la Sentencia de la Audiencia Nacional 2/2017, de 26 de enero, se remontan a la publicación en Twitter (red social en la que a diferencia de otras, según Miró Llinares, se manifiestan de manera condensada y en gran cantidad diferentes tipos de fenómenos de odio y violencia) de diversos comentarios que incluyen afirmaciones en contra de las mujeres asesinadas por violencia de género. Algunos de los tuits se reproducen a continuación: “53 asesinadas por violencia de género machista en lo que va de año, pocas me parecen con la de putas que hay sueltas” (17/12/2015). “Y 2015 finalizará con 56 asesinadas, no es una buena marca pero se hizo lo que se pudo, a ver si en 2016 doblamos esa cifra, gracias” (31/12/2015). Suspendida la cuenta en la que aparecen dichos comentarios, se aprecia la publicación de afirmaciones de la misma índole desde una segunda cuenta: “Beatriz era feminista y se tiró al río porque las mujeres se mojan por la igualdad”; “A mí me gusta follar contra la encimera y los fogones, porque pongo a la mujer en su sitio por parte doble” (14/01/2016). El Tribunal Supremo apreció un delito de incitación pública grave (art. 510.1.a) CP) con aplicación del subtipo agravado del art. 510.3 CP por su gran difusión en Internet. En suma, se le impuso al autor una pena de 2 años y 6 meses de prisión, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 40 €. Ahondamos ahora en la argumentación que elabora el Tribunal respecto a la tipicidad subjetiva del art. 510 CP: la defensa del sujeto había denunciado la indebida aplicación del precepto por inexistencia de dolo típico, afirmando que “la simple realización de tales manifestaciones no determina necesariamente la existencia del mismo”. Sin embargo, el TS estimó que el dolo básico que demanda el tipo debe constatarse del contenido de las expresiones anteriores, “siendo necesario confirmar que ha existido voluntariedad del acto y que dicho acto no emana de una reacción incontrolada o espontánea”. En el presente caso, el hecho 615 de que los tweets se publicasen en diferentes fechas, entiende el Tribunal, es determinante para dar por válida la voluntariedad de los actos. De igual forma, esto parece indicar que el autor conoce y desea la realización de tales expresiones que “rezuman agresividad y odio”. Además, el Tribunal Supremo sitúa la fundamentación de la agravación del art. 510.3 en la proyección que se buscaba dar al mensaje. Tal y como recuerda Líbex, el Tribunal Supremo en una sentencia posterior parece referirse implícitamente al fallo recién analizado cuando expone el siguiente ejemplo: “Cuando un mensaje contiene expresiones que, por ejemplo, justifican el maltrato al colectivo de mujeres, es evidente que la persona destinataria del mensaje se ve concernida; también el colectivo especialmente protegido; y también la sociedad en su conjunto, que ha asumido como elemento esencial de la convivencia el respeto a las normas de tolerancia. No es, por lo tanto, la generación de una situación de riesgo, abstracto o hipotético, un elemento típico de estos delitos sino la lesión que al colectivo directamente concernido y a toda la sociedad que hace suyo un nivel de tolerancia para afirmar la convivencia, siendo las frases del discurso aptas en su análisis para comprometer a las víctimas y a la sociedad en general, que se ve conturbada por la lesión producida” (STS 646/2018, de 14 de diciembre, FJ Único). No obstante, sorprende la parquedad con la que el Tribunal argumenta esta condena, si bien niega cualquier sombra de limitación ilegítima de la libertad de expresión por castigar tales manifestaciones, ya que en virtud del derecho de igualdad aquel decaería en este supuesto concreto (con lo que entendemos que cumple el requisito del examen previo del ejercicio legítimo de la libertad de expresión), se echa en falta que se pudiese apoyar en los criterios del test de relevancia de riesgo para analizar, por ejemplo, la capacidad de influencia de un sujeto que contaba, según los antecedentes de hecho de la sentencia, con aproximadamente 2000 seguidores en una red social en la que publican mensajes de forma diaria más de cinco millones de usuarios. Si a esto le sumamos el escaso número de tweets publicados -criterio de contenido del discurso-, el reducido número de destinatarios a los que llegaron -criterio de audiencia- (Twitter permite medir estos datos), creemos que no es posible afirmar con la rotundidad que sí lo hace el TS que el sujeto haya incitado potencialmente a la comisión de delitos contra el colectivo de mujeres maltratadas. De hecho, cuesta determinar una cierta proximidad de paso al acto o “crisis" en la audiencia receptora de los mismos. Landa Gorostiza se expresa en esta misma línea y apunta que los hechos deberían ser objeto de condena del segundo párrafo del art. 510 CP, dado el contenido injurioso y humillante hacia el género femenino, pues sugerir que “no se las mata lo suficiente”, que "ojalá mueran más el año que viene” o que su puesto es siempre uno de inferioridad... implica, según LANDA GOROSTIZA, “mancillar la dignidad humana de las mujeres, violar su integridad moral, en el sentido de que contribuye a dibujar una imagen de la mujer en la que su condición de persona no merece vivir si no resulta suficientemente sumisa; o si vive debe ser como objeto sexual o como sirvienta de labores subordinadas” A pesar de lo anterior, este supuesto constituye un claro ejemplo de que la distinción entre supuestos injuriosos e incitadores no es, a priori, sencilla. A veces los discursos de odio tienden a combinar afirmaciones injuriosas con propuestas incitadoras. Por ello, coincidimos con Landa Gorostiza en que obligar a los operadores jurídicos, de conformidad con el principio de taxatividad penal, -y a los periodistas de acuerdo con el deber de especialización que predicábamos antes- a encontrar 616 acomodo en las letras que en cada párrafo prevén los tipos básicos se desvela “como una de las mayores dificultades de aplicación del art. 510 CP”. En relación a la cobertura informativa, las claves destacadas en los supuestos anteriores se revelan de nuevo en este caso: en primer lugar, se vuelve a apreciar una confusión terminológica en torno al concepto de delito de odio: La Voz de Galicia habla de una condena por un delito “de incitación al odio” (16/2/2018), mientras que el diario Público se refiere a un delito asociado a la “violencia machista” (16/2/2018); y la Cadena SER únicamente opta por transmitir la entrada en prisión de un usuario que se “rió de las víctimas mortales de violencia de género”, sin relacionarlo con el discurso de odio y evitando encuadrarlo en un tipo penal concreto. La reproducción literal de fragmentos de la argumentación llevada a cabo por el TS también se observa en los cuerpos de la noticia que complementan los titulares anteriores, así como la falta de un enlace a la sentencia completa para que los ciudadanos puedan profundizar en los hechos. Tampoco realizan los medios ningún tipo de valoración sobre la pena elevada que se le impone al sujeto o la aplicación del art. 510.3 CP por la utilización de Internet como medio para que los mensajes alcancen, según el Tribunal, una mayor proyección. Todas estas carencias se reflejan en el siguiente párrafo extraído de una información publicada por RTVE el pasado 16 de febrero de 2018: “Sin embargo, confirma que hubo delito de incitación al odio a las mujeres, y estima, con el Ministerio Fiscal, que concurrió la agravante del artículo 510.3 del Código Penal, al haberse usado Internet como medio para difundirlo, lo que provocó que fuese accesible a un elevado número de personas” Efectivamente, la novedad más significativa que presenta este supuesto con respecto a los anteriores (además de que se trata de una de las primeras condenas de nuestros tribunales en base al art. 510 CP, mientras que los casos anteriores se han quedado -al menos de momento- en la fase de investigación por parte de la Fiscalía) es que el tratamiento mediático adolece de reflexión o razonamiento que profundice en el porqué de la condena. Y esto llama especialmente la atención porque en el caso anterior, referido al chat de los ex militares, la prensa -especialmente InfoLibre que da a a conocer los comentarios en exclusivacuestiona la decisión de la Fiscalía de archivar las actuaciones mediante críticas implícitas y conexiones distorsionadas con condenas encuadradas en otros tipos penales. En el primer supuesto de las manifestaciones en contra de los migrantes, son varios los diarios que optan por transmitir exhaustivamente los mensajes difundidos por organizaciones o líderes políticos contrarios a la llegada de estas personas a nuestro país. Lo que indudablemente contribuye a cultivar el clima de tensión y amenaza para este colectivo vulnerable. Entonces, es inevitable preguntarse por qué en este supuesto, tratándose de una de las primeras condenas por discurso de incitación al odio, ningún medio subraya este hecho ni tampoco reflexiona sobre el castigo con pena de prisión que se impone a un sujeto que, al fin y al cabo, publicó 617 comentarios desagradables, ofensivos y que, evidentemente, perpetran a la mujer a un rol secundario. Pero, precisamente por ello se hace más necesaria que nunca una conceptualización de la figura penal, así como la referencia explícita a los criterios del test de relevancia de riesgo cuyo parámetro correspondiente a la audiencia y el medio empleado adquieren una importancia notoria en esta ocasión. No obstante, la información publicada por el diario Público bajo el título “¿Es la cárcel la que debe marcar el límite a la libertad de expresión por repugnantes que sean los mensajes?” (27/2/2018) se erige como excepción a la línea general seguida por los medios. Se trata de un reportaje en el que se parte del caso analizado para entrar a debatir, con la ayuda del testimonio de diferentes expertos, la utilidad del Derecho penal para castigar este tipo de conductas. El diario examina el concepto de libertad de expresión, distingue entre el discurso de odio punible y aquellos mensajes "odiosos" que por muy rechazables que nos parezcan desde la ética, no dejan de formar parte del ámbito de libertad de un individuo que decide expresarse de determinada forma en un Estado social y democrático de Derecho que no prohíbe los delitos de pensamiento. También es la primera vez que, en este trabajo, hallamos una información sobre delitos de odio que alude a la importancia de la educación como herramienta clave para eliminar de raíz estos comportamientos. De hecho, en los párrafos finales, y a raíz de la opinión de uno de los expertos consultados, se lanza un órdago brillante a la audiencia para que sea esta la que decida por sí misma si se deben castigar este tipo de conductas mediante el Derecho penal: “Creo que es mejor que la gente que piensa como este hombre diga lo que piensa libremente, por muy desagradable que sea, y que los demás podamos contestarle y censurar sus comentarios. Saber cómo opina este tipo de personas también nos permite detectar y tratar de solucionar los problemas de la sociedad”. Lo cierto es que esta idea es la que hemos tratado defender a lo largo del análisis de los tres casos propuestos: los medios han de informar sobre posibles casos de discurso de odio punible, pero contrastando las noticias, profundizando en su interpretación jurídica mediante el uso de las herramientas que nos ofrece el Derecho, lo que desde luego requiere una exigente especialización en la materia. Y todo ello sin servir como plataformas de difusión a mensajes que fomentan el odio y la violencia hacia colectivos vulnerables, tal y como poníamos de relieve en el primer supuesto objeto de estudio, tampoco fomentando una amplia aplicación de la legislación de odio a conductas propias del ámbito de la libertad de expresión, como concluíamos en el segundo supuesto; y menos aun abordando los hechos sin posibilidad de crítica y discusión abierta, lo que podríamos denominar como una especie de “silencio informativo” cuando la resolución judicial es la condena del acusado. Es decir, parece que cuando los tribunales castigan conductas han hecho verdaderamente su trabajo y obtienen, por tanto, el beneplácito de la prensa que ni siquiera las cuestionan. Pero cuando absuelven o deciden el sobreseimiento de un caso, los medios critican que no “continúen” con su trabajo, que no lleguen hasta el “final" de un procedimiento judicial... y entonces sí les interesa polemizar sobre las argumentaciones, fallos de las sentencias, etc. 618 En definitiva, todo ello nos permite deducir que existe una imperiosa falta de compromiso por parte de los medios que se explica, según Álvarez Álvarez, en parte debido a la siguiente paradoja que, al final, nos afecta a todos: “Las redes sociales o el fácil acceso a los medios de comunicación se convierten en fuentes de distanciamiento personal y de indiferencia moral. El problema se encuentra en su relación con los requisitos del mercado, y la primacía del criterio de satisfacción: es excesivamente fácil establecer y destruir relaciones con otros, y eso favorece la pérdida del sentido de compromiso”. No se favorece, por tanto, la asunción del discurso de defensa efectivo que proponía Alcácer Guirao como solución responsable y respetuosa con los valores democráticos para luchar contra el discurso de odio. Y es que no solo resulta fundamental que los medios se comprometan en el fomento de este otro tipo de discurso, sino que desde el rol de corresponsabilidad que mantienen con los poderes públicos y que se les exige en esta materia, haciéndolo podrán aportar un cambio de matriz cultural que logre, de una vez por todas, el pleno respeto y promoción de los derechos humanos de todas las personas, sin que para ello sea necesario ningún tipo de limitación a la libertad. CONCLUSIONES, LIMITACIONES Y FUTURAS LÍNEAS El Derecho Penal debe emplearse como ultima ratio, otorgando una mayor importancia a otros actores para frenar la propagación del odio entre la sociedad. En este sentido, los medios de comunicación se erigen como los principales instrumentos para luchar contra el odio en su modalidad de discurso, al que a veces sirven como plataformas de difusión, otras fomentan un uso desmedido de su castigo penal; e incluso en ciertas ocasiones apuestan por una especie de silencio informativo al respecto. Por eso, se exhorta a los periodistas a que transformen el discurso de odio en un discurso de defensa activo de las minorías. Para ello, se les proponen las siguientes pautas a tener en cuenta en sus coberturas informativas: 1. No han de confundir los conceptos de delito de odio, acto de odio, discurso de odio y discursos odiosos. Todos ellos explicados en la primera conclusión y referidos a distintas manifestaciones que puede adoptar el odio, así como a su castigo en el ámbito penal. Evidentemente, la interpretación y relevancia jurídica será distinta en función de la figura ante la que nos encontremos. 2. Se recomienda a los periodistas tomar en consideración el test de relevancia de riesgo cuando hayan de informar sobre un supuesto caso enmarcado en alguno de los conceptos anteriores. Si por razones de espacio o tiempo, les es imposible comparar los hechos que relatan en las noticias con