El deber de seguridad del empleador en el ordenamiento jurídico laboral chileno

1 Tesis doctoral «El Deber de Seguridad del Empleador en el ordenamiento jurídico laboral chileno» M. Cristina Gajardo Harboe 1 Resumen El artículo 184 del Código del Trabajo chileno establece: “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.” Esta norma consagra el deber de seguridad del empleador y es el objeto de la investigación. Esta tesis va a probar que el deber de seguridad del empleador en sus efectos es un concepto jurídico indeterminado y que, por las especificidades del tipo de actividad que realiza el empleador como los alcances temporales de dicho deber, es posible dentro de la lógica del Derecho del Trabajo, dotarle de contenido utilizando el sistema de fuentes del derecho y, en particular, los principios que lo informan, pues estimamos que son fuente normativa, informadora e integradora del derecho. Para ello se examina el principio protector, que es pilar fundamental del Derecho del Trabajo, pues lo distingue históricamente del Derecho Civil, el cual sin embargo se muestra insuficiente en su función normativa e informadora, respecto de las condiciones en que la protección de la vida y salud de los trabajadores debe ser eficaz. Así, el protectorio deviene en el principio de prevención de riesgos laborales, en virtud del cual el empleador debe efectuar una evaluación de los riesgos, crear un plan de prevención para hacerles frente y luego medir sus resultados. Un plan de prevención de riesgos laborales debe naturalmente provenir de la misma empresa, ya que no es función del legislador anticipar y regular todas las situaciones fácticas que puedan dar lugar a riesgos laborales, nadie más que el empleador y sus trabajadores conocen el lugar de trabajo desde la experiencia. 1 Tesis elaborada en cotutela de las Universidades de Chile y de Sevilla, diciembre de 2019. 2 Planteamos que el rol del ordenamiento jurídico es establecer las condiciones para que el empleador y los trabajadores, efectúen las evaluaciones de riesgos laborales y confeccionen un plan de prevención de riesgos laborales, así como sus modificaciones, y les tocará producir sus propias condiciones normativas bajo el alero de la legislación. Esta tesis propone en definitiva un modelo de autorregulación regulada de los riesgos laborales, lo que permite satisfacer de mejor forma el principio protector, expresado en el de prevención, que inspira el Derecho del Trabajo. Por lo tanto, se busca identificar para Chile un marco de regulación adecuado para que, dentro del mismo, los sujetos de la relación laboral puedan establecer sistemas preventivos acordes con la realidad particular en que les corresponde actuar. Las herramientas elegidas son los principios del Derecho del Trabajo y en particular el protector y el preventivo, y el modelo normativo de autorregulación reglada, del que viene dando cuenta la dogmática comparada desde hace algún tiempo. En concreto, se busca dotar de contenido al deber de seguridad del empleador establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo chileno, para que, sin perder su condición de concepto jurídico indeterminado, dotado de flexibilidad y adaptación normativa a los cambios espontáneos que se dan en la realidad, logre la eficacia exigida en su texto para la protección de la vida y salud de los trabajadores. Así, se busca una adecuada complementación con estándares propios del campo basados en un modelo de autorregulación reglada, evitando la incertidumbre jurídica e incentivando la protección laboral. Se toma como fuente inspiradora el derecho europeo y en particular el derecho español, por su mayor desarrollo y el Convenio 155 de la OIT, cuyas directrices se recogen en el derecho español, para establecer cuáles son las reglas básicas que desde la legislación debieran contemplarse, para un funcionamiento eficiente del modelo que se propone para Chile. En definitiva, esta tesis plantea la necesidad de un sistema de autogestión de riesgos laborales, en la cual sean los empleadores y trabajadores agentes activos en la prevención de los riesgos, siguiendo un estricto programa de identificación, gestión, eliminación y por 3 qué no aceptación de riesgos laborales. Se propugna un cambio de modelo en virtud del cual el antiguo destinatario de las obligaciones jurídicas sea ahora agente activo en su formulación y seguimiento, y ya no un condenado por indemnizaciones por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. 4 Tabla de contenido Introducción ........................................................................................................................... 8 Hipótesis: .......................................................................................................................... 23 Objetivo general: ............................................................................................................... 23 Objetivos específicos: ....................................................................................................... 24 Metodología: ..................................................................................................................... 24 Resumen de capítulos en que se estructura la tesis: .......................................................... 27 Capítulo I: El deber de seguridad del empleador en Chile; la responsabilidad civil y el papel de los organismos administrativos; ...................................................................................... 30 1. Los instrumentos de la OIT en Seguridad y Salud del Trabajo ................................... 30 2. La Seguridad y Salud en el Trabajo en el modelo constitucional chileno ................... 37 3. Delineamiento del deber de seguridad del empleador ................................................. 40 3.1 Es contrapartida al poder de dirección: ............................................................. 41 3.2 Es parte del contenido no patrimonial del contrato de trabajo: ......................... 43 3.3 Regulación positiva del deber de seguridad y los conceptos jurídicamente indeterminados que contiene: ................................................................................... 44 3.4 Naturaleza jurídica del deber de seguridad del empleador: ................................ 48 3.4.1 Naturaleza contractual: ...................................................................... 49 3.4.2 Naturaleza legal o mixta .................................................................... 51 4. El deber de seguridad del trabajador ............................................................................ 55 4.1 En los estándares de la OIT y el marco de regulación europeo ......................... 55 4.2 Contenido y alcances en la legislación chilena .................................................. 57 4.3 Normativa actual del modelo chileno de prevención de riesgos laborales; ........ 59 4.4 Negativa del trabajador a la prestación de los servicios contratada; .................. 65 4.5 El ius resistencia; ................................................................................................ 66 4.6 La exceptio non adimpleti contractus: ................................................................ 66 4.7 Jurisprudencia judicial relacionada: ................................................................... 68 5. Naturaleza de la responsabilidad del empleador. En torno a la teoría del riesgo profesional ....................................................................................................................... 70 5 6. Responsabilidad por culpa: ¿obligación de medios o de resultado? ............................ 75 7. El papel de los organismos administrativos ................................................................. 84 7.1 El problema de la sanción administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados .................................................................................................. 86 Capítulo II: El principio protector, el principio preventivo, el principio precautorio y el deber de seguridad del empleador ..................................................................................... 100 1. Introducción ............................................................................................................... 100 2. Sobre el principio protector en el derecho del trabajo ............................................... 118 2.1La función normativa del principio protector: ................................................... 121 3. La presencia del principio protector en el derecho del trabajo, influencia en el medio ambiente laboral ............................................................................................................. 128 4. El principio preventivo y el principio precautorio en el medio ambiente laboral ..... 130 4.1 Delimitación del riesgo ..................................................................................... 131 4.2 Principio de prevención .................................................................................... 133 4.3 Evolución del principio de prevención: ............................................................ 134 4.4 Principio de precaución .................................................................................... 140 4.4.1. El factor temporal .................................................................................... 144 4.4.2. Los estándares ambientales: ..................................................................... 145 4.4.3. Actuar conforme a lo dispuesto en una autorización: ............................. 146 4.4.4. Los riesgos en desarrollo: ........................................................................ 147 4.4.5. Cumplimiento de una orden o instrucción dictada por una autoridad ..... 148 4.5 Algunas características del principio precautorio: ............................................ 149 4.6 El principio de precaución y la sociedad del riesgo. ........................................ 151 4.7 El riesgo en el medio ambiente general y en el medio ambiente laboral.......... 152 4.8 Participación social en la gestión del riesgo ..................................................... 156 5. El impacto de los principios analizados en el deber de seguridad del empleador ..... 159 Capítulo III: Hacia un sistema normativo de autorregulación regulada para proteger los riesgos laborales ................................................................................................................ 161 1. Notas sobre la concepción tradicional de la función del derecho .............................. 161 1.1Ley y procedimiento democrático ............................................................................ 177 6 2. La universalidad del derecho y la particularidad de la complejidad social. Efectos de esta dicotomía en un modelo de prevención de riesgos laborales; .......................... 186 3. El modelo de «reflexividad normativa» de Gunther Teubner y su operatividad para un modelo de prevención de riesgos laborales .................................................................. 194 4. Modelo de reflexividad normativa y liberalismo ...................................................... 212 5. Normatividad reflexiva y Derecho del Trabajo ........................................................ 228 Capítulo IV: El deber de seguridad del empleador en el derecho de la Unión Europea y el derecho español ................................................................................................................. 244 1. Genealogía del marco normativo europeo y español en materia de seguridad y salud en el trabajo ........................................................................................................................ 244 1.1 El Derecho Europeo .......................................................................................... 244 1.1.1 Acerca del principio de la máxima seguridad tecnológicamente factible:.. 252 1.1.2 El estándar de diligencia exigible al empleador .......................................... 254 1.1.3 Influencia de los convenios y recomendaciones de la OIT en las normas de la Unión Europea sobre Seguridad y Salud en el Trabajo: ............................ 256 1.2 La normativa española ..................................................................................... 257 1.2.1 Previsiones de la Constitución Española .................................................... 257 1.2.2 Normas de rango legal y otros instrumentos. ............................................. 264 2. Aproximación dogmática en torno al deber de seguridad del empleador en España; ....................................................................................................................................... 272 2.1 Planteamiento del problema: ........................................................................... 272 2.2. El deber de prevención en la L.P.R.L.: ........................................................... 275 2.2.1 Elementos generales de su configuración ......................................... 275 2.2.2 Análisis de su concreción normativa ................................................ 280 2.2.3 El derecho/deber de seguridad del trabajador; ................................... 286 2.2.4 Responsabilidad civil de empleador en el contexto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales; .............................................................. 293 7 2.2.5 Participación de los trabajadores en la evaluación y elaboración de un Plan de Prevención de Riesgos; ........................................................................................... 301 Capítulo V: Elementos distintivos para un modelo de regulación reglada en Chile. ........ 306 Conclusiones generales .......................................................................................... 306 Bibliografía ............................................................................................................ 323 8 Introducción El artículo 184 del Código del Trabajo chileno establece que “el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”. ¿Qué obligaciones concretas para el empleador comprende el deber de seguridad? Esta pregunta hoy no tiene respuesta satisfactoria. Pero antes de ocuparnos de ello, haremos una precisión conceptual. Hemos optado por señalar al cuidado de la vida y la salud de los trabajadores por parte del empleador como un “deber” y no como “obligación”, porque entendemos que la denominación de deber se conecta mucho mejor con el contenido no patrimonial del contrato de trabajo, que determina la existencia de deberes morales mutuos, tales como el de obediencia, de respeto, de fidelidad, de lealtad, de buena fe. Se trata de un contenido interno del contrato de trabajo que debiera traducirse naturalmente en la aplicación de la norma jurídica objeto de nuestro estudio, el artículo 184 del Código del Trabajo, en el proceso de adjudicación que los jueces hacen de ella. Y aun cuando no constara de un modo explícito en el ordenamiento jurídico, debiera entenderse incorporado al contrato de trabajo por ser un contenido de la naturaleza del mismo, atento lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil. Volviendo a las obligaciones concretas contenidas en el precepto legal que estudiaremos, en él se contienen “eficazmente”, “adecuadas” y “necesarias” , lo que ha dado lugar a atribuir contenidos insospechados a este deber desde la doctrina civilista, que es la que se ha ocupado del tema hasta ahora, en razón de la reparación también civil de los daños que origina su incumplimiento 2 , de modo tal que existiendo doctrina relevante en torno al 2 El artículo 69 de la Ley N°16.744 establece: “Cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la entidad empleadora o de un tercero, sin perjuicio de las acciones criminales que procedan, deberán observarse las siguientes reglas: b) la víctima y las demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño podrán reclamar al empleador o terceros responsables, también las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral”. 9 artículo 184 del Código del Trabajo, ésta se ha detenido exclusivamente en el análisis de la eficacia en cuanto al resultado esperado, y en caso de manifestarse el riesgo laboral en un accidente del trabajo, ha presumido la culpa del empleador simplemente por el acaecimiento del accidente. La misma tendencia se aprecia a partir del análisis de la jurisprudencia judicial de los últimos años. En efecto, el profesor de Derecho Civil José Luis Diez Schwerter 3 expresa que la ocurrencia de un accidente del trabajo o una enfermedad profesional permite a la jurisprudencia deducir la culpa, pues pone de manifiesto un fracaso de las medidas que ha debido adoptar el empleador para proteger la vida o salud de sus trabajadores; o no se han adoptado las medidas necesarias, o las que se han puesto no han sido eficaces. Agrega que para nuestra jurisprudencia el deber de protección/obligación de seguridad implica que el empleador debe cumplir también una extensa normativa, de dispersa jerarquía, que concretiza y/o complementa lo preceptuado en el artículo 184 del Código del Trabajo, y que al igual que en la teoría general de la culpa, en este sector especial nuestra jurisprudencia entiende que el cumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias no exime del deber de adoptar las demás medidas de prudencia y atención que las circunstancias requieran. Agrega el profesor Ramón Domínguez Aguila 4 , también desde el derecho civil, que “entre nosotros, y en esta materia, esa obligación implícita es la de seguridad, que aparece en el texto del art. 184 del Código del Trabajo; pero entendida en términos tales que determinan de hecho que una responsabilidad subjetiva mantenga únicamente de ésta la calificación pues, en la práctica, el único modo de escapar de ella para el empleador es a través de la prueba, que por lo demás se le impone, de la causa extraña: culpa exclusiva de la víctima exclusiva o parcial y caso fortuito o fuerza mayor”. 5 Es la lógica de una obligación de 3 José Luis Diez Schwerter, «La culpa del empresario por accidentes del trabajo: modernas tendencias jurisprudenciales». Cuadernos de Extensión Jurídica 10, Universidad de los Andes (2005) 73-97. 4 Ramón Domínguez Águila, «Los accidentes del Trabajo, Historia y visión general de su régimen actual». Cuadernos de Extensión Jurídica 20, Universidad de los Andes (2011) 21-36. 5 Hay discusiones interesantes en cuanto a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad del empleador; a las dimensiones que alcanza en sistemas de trabajo descentralizado; si en la práctica se sanciona con criterios de responsabilidad estricta; si el empleador responde conforme a criterios de culpa leve o levísima; la sede en que las víctimas por rebote deben accionar por la reparación del daño moral ocasionado por un accidente del trabajo. Estas discusiones son llevadas fundamentalmente por profesores 16 En lo relacionado con la responsabilidad penal a que puede dar lugar el incumplimiento al deber de seguridad del empleador, la situación no es muy diferente de la relatada a propósito de la responsabilidad infraccional, porque la puerta de acceso es también el artículo 184 del Código del Trabajo. En el ámbito penal no tenemos en Chile tipos penales específicos que digan relación con el incumplimiento del deber que referimos, de modo que, ante la ocurrencia de infortunios laborales con resultados dañosos, deben aplicarse los tipos penales genéricos, que son el homicidio y las lesiones, con sus variantes de cuasi delitos cuando ha mediado culpa del agresor o de delitos propiamente dichos cuando ha existido dolo. En la aplicación de estos tipos penales y particularmente en la determinación de si ha habido culpa o dolo del empleador, es determinante el examen al cumplimiento de su deber de seguridad, con los inconvenientes ya relatados de indeterminación de su contenido. Más allá de la indeterminación de los conceptos jurídicos que contiene el artículo 184 del Código del Trabajo, en lo relacionado al deber de seguridad del empleador, que genera severos problemas interpretativos en materia de responsabilidad civil, infraccional y penal, se presenta un inconveniente adicional relacionado con el avance de la técnica y el transcurso del tiempo. Estamos ante una obligación dinámica, que se condice con el carácter consensual y de tracto sucesivo que tiene el contrato de trabajo, que lo hace permeable a los cambios en la forma de hacer el trabajo, a los avances tecnológicos, al marco regulatorio en que se desenvuelve la actividad del empleador, en fin, a diversas circunstancias del entorno laboral que van determinando un modo especial de trabajo que puede influir en la manera de prevenir los riesgos que ello genera y, como consecuencia, en la forma de dar cumplimiento al deber de seguridad. Esta falta de determinación que venimos refiriendo a propósito de la manera de entender satisfechas las exigencias del artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto a la protección eficaz de la vida y salud del trabajador, y a adoptar las medidas necesarias que conduzcan a dicho resultado, se ha reflejado en los últimos años en la jurisprudencia judicial de los tribunales laborales, quienes han motivado sus decisiones señalando por ejemplo que “la sola ocurrencia de la enfermedad profesional implica incumplimiento del deber de 17 protección y seguridad, por cuanto significa que aun en el caso de haberse adoptado alguna medida, en los hechos, esta resultó insuficiente … si acaeció una enfermedad de carácter profesional significa, por lo menos, que los resguardos no fueron eficaces”. 15 Y que “la obligación de diligencia y cuidado que la ley impone al empleador en la especie es de mayor entidad que la comúnmente exigida en los contratos bilaterales, pues no sólo es de cargo de aquel tomar todas las medidas de seguridad necesarias para proteger la vida y salud de sus trabajadores, sino que, además, debe hacerlo eficazmente”. 16 En lo relacionado con el avance de la técnica y las medidas de resguardo exigibles al empleador, el tema ha tenido consecuencias extremas respecto de trabajadores expuestos a polvo de sílice en faenas extractivas de cobre, las que en el pasado se realizaban con estándares de seguridad muy inferiores a los imperantes hoy y, siendo la silicosis una enfermedad que progresa con el tiempo aun cuando el trabajador ya no siga expuesto a dicho riesgo, las entidades empleadoras han sido regularmente condenadas en Chile a indemnizar los perjuicios civiles que derivan de esta enfermedad profesional, habiéndose sostenido en lo relacionado con el artículo 184 del Código del Trabajo que “según el precepto, el empleador está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores…”, que “el gravamen está redactado en términos progresivos. El patrón debe adoptar “las” medidas protectivas; ¿cuáles?: las “necesarias”, es decir, las que son indispensablemente menester o hacen falta para el fin de resguardo; y tampoco basta, pues han de ser “todas” las medidas necesarias”, y que “si bien parece ya bastante, el legislador abundó, con un plus que no deja dudas en cuanto a lo que tuvo en mente: ¿medidas?, sí; ¿medidas necesarias?, claro; ¿todas las medidas necesarias?, también; ¿todas las medidas necesarias “para proteger eficazmente” la vida y salud?, todavía… Y, claro está, eso pasa, por lo muy menos, por la obligación de cuidar en las labores las condiciones adecuadas para el logro del propósito descrito. A primera vista, para algunos probablemente exagerado. Pero plenamente consecuente con el imperativo constitucional del numeral 18° del artículo 19 de la carta elemental, que no trepida en 15 “David Leandro Soto León con Servicios Generales de la Construcción BSK Ltda. y otro”, Rol: O-237-2014, Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, Rol O-237-2014, 08 de julio de 2014. 16 “Marisol Paola Godoy Gatica con Corpolar S.A.”, Rol O-4770-2013, Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 27 de febrero de 2014. 18 establecer en categóricos términos el rigor de la carga que pesa sobre el Estado en lo que hace a la tutela del derecho a la seguridad social.” 17 Pareciera desprenderse que todo aquello que logre evitar el acaecimiento de un accidente del trabajo o una enfermedad profesional formaría parte del Deber de Seguridad del Empleador, estándar que resulta bastante complejo de cumplir en la realidad, cuando existen riesgos que forman parte de las condiciones ambientales generales (choferes de transporte urbano expuestos a agresiones en la vía pública), o trabajadores que no obstante contar con los elementos de protección personal no los usan (sorderas ocupacionales), o riesgos que no son parte de las operaciones habituales y normales del empleador (alergia producida por vacuna necesaria para viaje en comisión de servicios a zona selvática; un asalto a sus instalaciones), y teniendo en cuenta además la dispersión e imperfección de nuestras normas sobre prevención de riesgos laborales. Existe un vacío de contenido del deber de seguridad del empleador en Chile, expresado en acciones, actividades o estándares concretos que puedan ser exigidos al empleador, frente a cuyo incumplimiento pueda surgir el reproche de responsabilidad. Sobre la necesidad de atender a las operaciones que realiza el empleador, para establecer las exigencias en seguridad de sus trabajadores, la Organización Internacional del Trabajo da orientaciones bastante claras a través del Convenio Nº155 de 1981, sobre la Seguridad y la Salud de los Trabajadores, aún no ratificado por Chile. En su parte IV, el Convenio establece que deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores; que deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias químicos, físicos y biológicos que estén bajo su control no entrañan riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas; que cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de 17 “Aguilera y otros con Corporación del Cobre de Chile”, Rol 23497-2014, Corte Suprema, 22 de julio de 2015, considerando undécimo. 19 efectos perjudiciales para la salud (artículo 16). Y en el ámbito de la cooperación entre los intervinientes en el proceso productivo, el convenio establece que deberán adoptarse disposiciones a nivel de empresa en virtud de las cuales: (a) los trabajadores, al llevar a cabo su trabajo, cooperen al cumplimiento de las obligaciones que incumben al empleador; (b) los representantes de los trabajadores en la empresa cooperen con el empleador en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo, entre otras obligaciones (artículo 19). En el ordenamiento jurídico chileno, ni la ley, ni los reglamentos específicos, ni la jurisprudencia, razonan en torno a las operaciones que realiza el empleador ni mucho menos a los procesos que estén bajo su control. Dado el vacío normativo respecto de las calificaciones de “eficazmente” y “necesarios” que contiene el artículo 184 del Código del Trabajo, toca al juez y/o al fiscalizador especializado darles contenido, lo que en los hechos realizan situándose en el resultado dañoso del infortunio laboral, para luego establecer qué acciones o medidas habrían sido útiles – cualquiera que estas sean – para impedir dicho resultado. Esta operación da cuenta de la inexistencia de bases concretas y determinadas para establecer una responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo, aun cuando no haya ocurrido un infortunio laboral, que impide calificar en clave laboral, el deber de seguridad del empleador. Esta idea nos conduce de manera necesaria hacia el tratamiento del problema desde una perspectiva más global, que buscaremos lograr a través de los principios de precaución y prevención, integrándolos al principio protector propio del Derecho del Trabajo, pues la distribución de los riesgos incide directamente en los comportamientos esperados en quienes deben velar por el cumplimiento de este deber de seguridad. Es importante aclarar que esta tesis busca situarse dentro del Derecho del Trabajo para buscar en él, a partir del principio protector que lo inspira, un contenido objetivable en estándares objetivos determinados por empleadores y trabajadores. No es nuestro fin atenuar el deber de seguridad del empleador, ni dispensarlo de su irrestricto cumplimiento, lo que por cierto sería un error. Buscamos herramientas que faciliten el proceso de adjudicación y reafirmar el carácter de concepto jurídico indeterminado del deber de seguridad que establece el artículo 184 del Código del Trabajo. 20 Otros ordenamientos jurídicos pueden ilustrar y aportar al problema planteado, en perspectiva de derecho comparado, para lo cual hemos elegido el derecho español y el derecho de la Unión Europea representado fundamentalmente por la Directiva Marco de Seguridad 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, cuerpo de normas transpuesto al derecho español a través de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que más adelante mencionamos y que son concreción de las directrices contenidas en el Convenio Nº155 de la OIT. Esta decisión se basa primeramente en nuestra historia y la gran influencia que sus normas han ejercido tradicionalmente en las normas laborales chilenas; enseguida, porque tanto Chile como España cuentan con un sistema jurídico que se identifica con el modelo continental, y finalmente, porque España cuenta con mayor desarrollo normativo en el campo en que incide nuestro problema. En efecto, España cuenta con un Derecho de la Prevención de Riesgos de larga data, que hoy está representado por la Ley de Prevención de Riesgos del año 1995 18 , además de la institucionalidad que dicha ley establece, la abundante jurisprudencia en materia de responsabilidad del empleador ante los riesgos laborales a que están expuestos sus trabajadores, así como también dogmática especializada desde el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, cuestión esta última que para nosotros es fundamental, pues como hemos señalado, estamos ante una materia que en Chile cuenta con desarrollo dogmático solo desde el Derecho Civil y, en los vacíos que identificamos en torno al contenido del deber de seguridad del empleador, nada tenemos. En lo relacionado con el contenido del deber de seguridad del empleador, España cuenta con un sistema normativo que permite diferenciar con bastante claridad las obligaciones en seguridad y salud en el trabajo que atañen al Estado, aquellas oponibles al empleador, a la empresa principal o usuaria de servicios transitorios en su caso, y también las que corresponden al trabajador, además de disponer de reglas particulares que aseguran su participación en la adopción de medidas preventivas concretas asociadas a las actividades que se desarrollan en una empresa. 18 Ley Nº31/1995, de 8 de noviembre de 1995, de Prevención de Riesgos Laborales. BOE Nº 269 10-11-1995. 21 Es así como en dicho país se distinguen los deberes generales, representados por el deber de proteger la seguridad y salud en el trabajo de los trabajadores, de los deberes concretos que toca cumplir al empleador respecto de sus trabajadores. Esta operación de distinción se realiza a través de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que específica las conductas o acciones específicas que comprende la obligación de seguridad del empleador. En perfecta concordancia, el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, considera también en específico las omisiones o incumplimientos que darán lugar a infracciones leves, graves y muy graves de parte del empleador que incumple el deber de seguridad. Hay directivas de la Unión Europea que además regulan la concurrencia de distintos empleadores. La existencia de estas normas, que expresan situaciones y conductas esperadas, permite dar un contenido concreto al deber de seguridad del empleador, quien conoce ex – ante la manera en que puede evitar los riesgos, pues ha debido evaluarlos y establecer medidas preventivas en conjunto con sus trabajadores, y sabe que si así procede, cumplirá con la obligación que el ordenamiento jurídico establece. Esto no es otra cosa que certeza jurídica en las relaciones laborales, y además promueve conductas de cumplimiento. Una muestra de lo que acabamos de afirmar es lo expresado por María Luisa Martin Hernández 19 cuando manifiesta que “el trabajador tiene derecho a que su empresario realice todas y cada una de las acciones preventivas establecidas en la normativa de seguridad y salud en el trabajo, conforme al régimen previsto en la misma, y si no las realiza, incumpliendo su obligación al respecto, se encuentra legitimado para exigírselas por las vías de tutela de su derecho previstas igualmente en el ordenamiento con ese fin. El trabajador, por el contrario, no tiene derecho a disfrutar en todo caso de unas condiciones de trabajo exentas por completo de riesgos, es decir, un derecho a conseguir una situación de “no riesgo” en el trabajo ya que ello resulta en cualquier caso imposible de hecho y, por tanto, inexigible jurídicamente. No ha sido establecida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales una obligación de seguridad absoluta, es decir, de eliminación y evitación de todos los riesgos laborales existentes en cada caso por el empresario porque ello resulta 19 María Luisa Martin Hernández, «El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo», Consejo Económico y Social. Madrid (2006) 296-297. 22 totalmente imposible, no solo en el ámbito laboral sino en cualquier otro ámbito donde se desarrolle algún tipo de actividad humana, y en consecuencia, jurídicamente inexigible”. Lo señalado no excluye la posibilidad de exigir las distintas responsabilidades del empleador – civil, infraccional, penal – por las vías generales, al igual como ocurre en Chile, pero el solo hecho de tener certeza en las obligaciones que comprende el deber de seguridad, incentiva conductas en el sentido de adoptarlas, lo que en definitiva significa promover los valores que están detrás del deber de seguridad, que son la seguridad y salud en el trabajo. Cabe tener presente desde esta perspectiva comparada que el incumplimiento del deber de seguridad del empleador no exige la manifestación del riesgo laboral, de modo tal que la sola existencia de una condición de trabajo riesgosa da lugar a incumplimientos que son sancionados en el orden laboral. Este matiz es muy importante porque una vez más promueve los valores que inspiran el deber de seguridad; aun cuando no se llegue siquiera al supuesto de atribuir responsabilidades civiles, infraccionales o penales, por los daños ocasionados por haber ocurrido infortunios laborales, de todas formas hay conductas que el ordenamiento laboral español sanciona. De esta manera, el aporte de comparar el derecho español con el derecho chileno nos permitirá explorar normas que obliguen al empleador a evaluar los riesgos, a adoptar medidas preventivas en conjunto con sus trabajadores y a medir los resultados, reservándoles un espacio de autonomía para la determinación de los contenidos obligacionales de la tarea preventiva. La técnica retroactiva utilizada por nuestros jueces, en que se parte del hecho dañoso para retroceder en el tiempo buscando qué medida o conducta debió ser necesaria para evitarlo, y a través de los conceptos de “necesarias” y “eficazmente” que contiene el artículo 184 del Código del Trabajo, termina atribuyéndose responsabilidad al empleador en base al resultado, confunde pues se ha tendido a considerar que el deber de seguridad del empleador es una obligación de resultados, bajo un supuesto de responsabilidad objetiva que consagraría dicho precepto, y ello no es así. Este proceso no promueve conductas 23 positivas de parte de los empleadores, quienes ante la incertidumbre, prefieren contratar pólizas de responsabilidad civil que los amparen frente a demandas indemnizatorias civiles. Los conceptos jurídicos indeterminados que establece el artículo 184 del Código del Trabajo chileno, a través de las expresiones “eficazmente” y “necesarios” deben ser calificados de acuerdo con un marco normativo que establezca las obligaciones concretas que debe cumplir el empleador, atendida la actividad que realiza, la tecnología disponible en un momento dado y otras variables que sólo los intervinientes en el proceso productivo – empleadores y trabajadores – conocen. De esta manera se justifica la existencia del artículo 184 del Código del Trabajo chileno, con su conexión con el principio protector que inspira en la base el Derecho del Trabajo, y que en esta materia deviene en el principio protector. De otra forma no tendría sentido la norma objeto de estudio, pues manifestándose un accidente del trabajo o enfermedad, existen normas que atribuyen las responsabilidades civiles, penales e infraccionales asociadas, conceden reparación indemnizatoria y aplican sanciones en su caso. Hipótesis: Esta tesis va a probar que el deber de seguridad del empleador es un concepto jurídico indeterminado y que es posible dentro de la lógica del Derecho del Trabajo, dotarle de contenido a través de los principios que lo informan y la técnica de la autorregulación reglada para evitar la incertidumbre jurídica y asegurar el principio protector. Objetivo general: Comprobar que el deber de seguridad del empleador es un concepto jurídico indeterminado y no un juicio de discrecionalidad; comprobar asimismo que es posible dotar de contenidos al deber de seguridad del empleador para evitar la incertidumbre jurídica y asegurar el principio protector, y en consecuencia, proponer un modelo que permita dotar de un contenido al deber de seguridad del empleador establecido en el artículo 184 del Código del Trabajo chileno, para lo cual se integrarán otros principios presentes en el ordenamiento jurídico que están vinculados al riesgo, como son el principio de prevención y el principio 24 de precaución, con elementos que los refuercen desde la experiencia comparada, en un modelo de autorregulación reglada. Objetivos específicos: 1. Sistematizar la regulación normativa del deber de seguridad del empleador en Chile. 2. Evidenciar que el deber de seguridad del empleador es un concepto jurídico indeterminado y es bueno que así sea. 3. Comprobar que el deber de seguridad del empleador es parte del contenido no patrimonial del contrato de trabajo y que su incumplimiento acarrea responsabilidad aun cuando el riesgo no se manifieste. 4. Justificar que el deber de seguridad del empleador debe analizarse desde la lógica del Derecho del Trabajo y su relación con el mismo. Incorporar en el análisis a los principios precautorio y preventivo. 5. Dotar al modelo chileno de un sistema que dé contenido al deber de seguridad del empleador, a partir del principio preventivo y la autorregulación reglada, tomando las notas distintivas que en este marco presenta el derecho español, en complemento necesario a la base normativa chilena. Metodología: Dado que el método a utilizar debe ser congruente con la hipótesis planteada, de modo que sea eficaz para confrontarla, y confirmarla, se hace necesario explicitar las herramientas investigativas que se preferirán. Buscaremos estudiar desde el campo del Derecho del Trabajo, desde su interior, el vacío que representa la indeterminación del deber de seguridad del empleador contemplado en el artículo 184 del Código del Trabajo, en el mismo sentido que Francesco Carnelutti lo expresara: “la metodología no es otra cosa que la ciencia que se estudia a sí misma y así encuentra su método. Pero si también la metodología es ciencia, o mejor, si también la metodología es acción, el problema del método se presenta también a la metodología. Así, aquello que se puede llamar introspección de la ciencia llega hasta el infinito”; agregaba 25 que las relaciones entre ciencia y metodología se desarrollan en círculo, lo que proviene de una verdadera circulación del pensamiento que recuerda el milagro de la circulación de la sangre, pues como la metodología ayuda a la ciencia, la ciencia sirve a la metodología o, en otras palabras, esta última en cuanto descubre la regla de la ciencia, descubre su regla propia. 20 Dentro del Derecho del Trabajo encontramos el principio protector, que lo inspira y justifica como ciencia jurídica independiente, y que, vinculado con los principios preventivo y precautorio presentes con cada vez más vigor en los sistemas jurídicos a los efectos de entender y distribuir los riesgos, nos permitirá indagar utilizando el método deductivo para proponer un modelo que permita dotar de contenidos al deber de seguridad del empleador. En este sentido y siguiendo al racionalista Karl Popper 21 , no es posible la observación de hechos desnudos propia del método inductivo, pues se requiere de un marco que guíe la observación; ya la selección de los hechos o aspectos de los hechos que van a ser objeto de la observación implica un necesario marco conceptual, una teoría, que en nuestro caso será el principio protector visto desde una perspectiva sistémica como una manifestación del respeto que debe existir a los derechos fundamentales del trabajador, y dentro de ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, como asimismo se integrarán los principios preventivo y precautorio que ya hemos referido; porque este marco exige que la actividad laborativa se realice exenta de riesgos, y para lograrlo, es preciso que el empleador conozca las medidas preventivas que debe cumplir, debiendo ellas estar establecidas en la medida de lo posible en forma concreta por el ordenamiento jurídico, todo lo anterior antes de que el riesgo se manifieste y se desencadenen las responsabilidades civiles, penales e infraccionales que hoy controlan este deber de seguridad desde el ámbito judicial. Con todo, estamos conscientes de las dificultades que puede generar este método deductivo en términos puros. Mario Bunge a propósito de su tesis sobre la existencia de “algo” de filosofía en las ciencias sociales, plantea que todo lo que uno tiene que hacer es encontrar 20 Francesco Carnelutti, «Metodología del Derecho», traducción de Angel Osorio, Unión Tipográfica Hispano- Americana, México (1940) 10-11. 21 Karl Popper, «El mito del marco común. En defensa de la ciencia y racionalidad», Paidós, Barcelona (1997) 109-142, 191-225. 32 de seguridad, higiene y medio ambiente de trabajo en todos los niveles de enseñanza y de formación, incluidos los de la enseñanza superior técnica, médica y profesional, con el objeto de satisfacer las necesidades de formación de todos los trabajadores (Art. 14). Recién en su parte IV el Convenio N°155 establece que deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores; que deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los agentes y las sustancias químicos, físicos y biológicos que estén bajo su control no entrañan riesgos para la salud cuando se toman medidas de protección adecuadas; que cuando sea necesario, los empleadores deberán suministrar ropas y equipos de protección apropiados a fin de prevenir, en la medida en que sea razonable y factible, los riesgos de accidentes o de efectos perjudiciales para la salud (Art. 16). Y en el ámbito de la cooperación entre los intervinientes en el proceso productivo, el convenio establece que deberán adoptarse disposiciones a nivel de empresa en virtud de las cuales: (a) los trabajadores, al llevar a cabo su trabajo, cooperen al cumplimiento de las obligaciones que incumben al empleador; (b) los representantes de los trabajadores en la empresa cooperen con el empleador en el ámbito de la seguridad e higiene del trabajo, entre otras obligaciones (Art. 19). También se encuentra el Convenio 187 de 2006, sobre Marco Promocional de la Seguridad y Salud en el Trabajo 31 . Es objetivo de este convenio promover la mejora continua de la seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir las lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo mediante el desarrollo de una política nacional, un sistema nacional de seguridad y salud en el trabajo, y un programa y una cultura nacionales, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores (Art. 2). En cuanto a los ámbitos de acción de este Convenio 187 de la OIT, destacan: 31 Ratificado por Chile a través del DS Nº 72 de 2011, del Ministerio de Relaciones Exteriores (D.O. de 19 de agosto de 2011). 33 •Política nacional: ésta debe ser desarrollada con representatividad de las organizaciones pertinentes. • Sistema nacional: Se debe desarrollar una infraestructura legal e institucional para la aplicación de la política y los programas nacionales. • Programa nacional: Debe incluir objetivos, metas, plazos, prioridades y medios de acción y evaluación. • Cultura nacional de prevención: Esta debe estar basada en el derecho a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable, que se respeta a todos los niveles; en la que se participa activamente, con derechos, deberes y responsabilidades bien definidas, concediendo a la prevención la máxima prioridad. 32 Como puede apreciarse, de los dos Convenios con carácter general que la OIT tiene en materia de seguridad y salud en el trabajo, Chile ha ratificado el Convenio N°187, con un exiguo grado de implementación a la fecha. En efecto, habiéndose constituido una Comisión Asesora Presidencial para la Seguridad en el Trabajo en febrero de 2010, que tuvo a su cargo la revisión del marco legal que regía la protección contra los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, la que emitió importantes lineamientos en su informe de fecha noviembre de 2010, al año 2014 contamos con los siguientes nuevos instrumentos legales: - DS N° 19 de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que crea y regula el funcionamiento de un Consejo Consultivo para la Seguridad y Salud en el Trabajo. - DS N° 20 de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que establece un Comité de Ministros para la Seguridad y Salud en el Trabajo. - DS N° 30, de 2011, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que Designa Integrantes del Consejo Consultivo para la Seguridad y Salud en el Trabajo y nombra a su Presidente. 32 José Antonio Fernández Avilés, El accidente de trabajo en el sistema de seguridad Social (su contradictorio proceso de institucionalización jurídica) (Barcelona: Atelier, 2007), 186; «El grado de acción preventiva desarrollada por los sistemas de protección contra los accidentes laborales y las enfermedades profesionales determinará entonces su grado de legitimación, y por lo tanto, de aceptación pública de estos sistemas». 34 - Ley N° 20.691 (D. O. de 14 de diciembre de 2013), sobre nuevas facultades para la Superintendencia de Seguridad Social. Ley N° 21.012 (D.O. de 09 de junio de 2017), que garantiza seguridad y salud de los trabajadores en situaciones de riesgo y emergencia. Al amparo de la primera de las normas señaladas, se ha creado el Consejo Consultivo para la Seguridad y Salud en el Trabajo, el cual tiene, entre otro de sus objetivos, emitir su opinión experta sobre los proyectos de ley tendientes a modificar el sistema de seguridad y salud en el trabajo. Entre las opiniones consultivas emanadas por dicho consejo, destaca el informe de fecha 27 de agosto de 2015, sobre el proyecto de ley que busca aprobar una Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Dicho proyecto se basa precisamente en la necesidad de crear una cultura de prevención de riesgos en la empresa, basado en la ratificación por parte de Chile del Convenio N° 187, sobre Marco Promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo. Dicho proyecto se encuentra recogido en el boletín N° 8971-13, y no registra avances en su tramitación desde el año 2014. Paralelamente, la Superintendencia de Seguridad Social ha dictado una serie de dictámenes tendientes a dar aplicación a la Ley N° 20.691, que establece nuevas facultades para la Superintendencia de Seguridad en materia de seguridad laboral, por ejemplo las circulares N° 3420, de 08 de mayo de 2019, circular N° 3393, de 31 de octubre de 2018, circular N° 3372, de 27 de agosto de 2018; circular N° 3324, de 31 de octubre de 2017. Sin embargo, dichas normas legales y su complementación administrativa, no implican aún un avance real en materia de prevención de riesgos laborales. Si bien las estadísticas de accidentabilidad han disminuido de 6,8 accidentes por cada 100 trabajadores en el año 2007 a 3,1 accidentes por cada 100 trabajadores en el año 2018 33 , no ha ocurrido lo mismo con el número de litigios conocidos por tribunales de justicia en sede laboral. Según cifras del Poder Judicial, el incremento de demandas en que se pide una indemnización por daños derivados de accidentes del trabajo, en tribunales laborales, ha sido sostenido, según muestra el gráfico 34 : 33 www.suseso.cl, Informe anual estadísticas de seguridad social 2018, Superintendencia de Seguridad Social, p. 6 34 Corporación Administrativa del Poder Judicial, Oficio 17 DDI 7995 de 5 de diciembre de 2019, en respuesta a requerimiento NR001T0004389 Portal de Transparencia. 35 Fuente: Corporación Administrativa del Poder Judicial de Chile La normativa señalada implica sólo una primera y primigenia etapa en la elaboración de un marco legal relevante en materia de prevención de riesgos laborales. De ellas cabría destacar la Ley 20.691, que establece nuevas facultades administrativas para la Superintendencia de Seguridad Social; dichas facultades implican sólo un mejor tratamiento de la información existente en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, pero no establece una mejora real que considere el mayor involucramiento del empleador en materia preventiva, así como la participación de los trabajadores en la evaluación de los riesgos y la implementación de una política de prevención para la evitación de dichos riesgos laborales. También cabría destacar en este punto la Ley N° 21.012 que garantiza la seguridad y salud de los trabajadores en situaciones de riesgo y emergencia; sin embargo dicha ley, si bien regula aspectos importantes, como el derecho del trabajador a interrumpir sus labores en el caso de riesgo grave e inminente para su salud, también está muy lejos de representar una política real de prevención de riesgos, más bien establece un marco normativo para el 227 350 434 479 507 535 645 669 809 0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 CANTIDAD AÑOS LITIGIOS LABORALES EN ACCIDENTES DEL TRABAJO EN CHILE 2010 - 2018 36 trabajador y empleador en caso de un riesgo grave e inminente, el cual no requiere de una evaluación de riesgos y el establecimiento de una política de prevención, sino que actúa sobre la inmediatez otorgada por la inevitabilidad del riesgo sobreviniente. El último punto que cabría destacar es el proyecto de ley boletín N° 8971-13, que aprueba una Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo sin embargo, además de resaltar el hecho de que dicho proyecto de ley se encuentra estancado desde el año 2014, las exigencias de evaluación de riesgos laborales, así como el establecimiento de una política de prevención de riesgos, son bastante pobres. En efecto, la autoevaluación efectuada por el empleador, no posee una contraparte laboral que exija su cometido, así como tampoco existe dicha contraparte en el caso del establecimiento de una política de gestión de riesgos, por lo tanto, dichas autoevaluaciones y política de gestión de riesgos, tenderán a convertirse en meras obligaciones documentales, en vez de una política real de prevención de riesgos laborales. Por otra parte, de la estructura del Convenio 155 35 se colige con mucha claridad que la prevención de riesgos en el trabajo no es una materia que sea de la exclusiva responsabilidad de las entidades empleadoras, a quienes sin duda les cabe un rol importante; prueba de ello es el uso de las expresiones «que estén bajo su control» que utiliza el Artículo 16 respecto de las obligaciones de seguridad de las entidades empleadoras. Con todo, también el Estado y los propios trabajadores tienen deberes relevantes en esta tarea de prevención. Nos parece que esta es la mirada correcta, la de la prevención de riesgos en el trabajo como una tarea de toda la sociedad, en tanto de lo que se trata es de proteger un derecho público subjetivo garantizado a todos los ciudadanos en el Art. 19 N° 1 de la Constitución Política de la República: el Derecho a la Vida y la Integridad Física y Psíquica del trabajador, 36 entre otros derechos fundamentales. 35 Como hemos señalado, no se encuentra ratificado por Chile. 36 Constatación que ha efectuado también la doctrina española, José Antonio Fernández Avilés, El accidente de trabajo en el sistema de seguridad Social (su contradictorio proceso de institucionalización jurídica) (Barcelona: Atelier, 2007), 182; «Una visión integrada del derecho fundamental a la vida y la integridad física contenida en el artículo 15 CE no debe contemplarse constitucionalmente desde la mera vertiente pasiva del Estado (deber negativo de los poderes públicos y la abstención de los demás ciudadanos), sino que vendría complementada por los principios rectores de la política económica y social, condicionantes de una política 37 En consecuencia, sostenemos que la protección de la seguridad y salud en el trabajo, como garantía del derecho fundamental a la vida y salud del trabajador, no puede quedar entregada sólo a la autonomía privada de las partes en el contrato de trabajo, pues toca también al Estado promoverla y garantizarla. En esta línea resulta fundamental la ratificación por Chile del Convenio 155, pues es el que establece un mejor marco conceptual para esta protección integral. 2. La seguridad y salud en el trabajo en el modelo constitucional chileno Toca al Estado y a toda la comunidad – entre la que se encuentra el empleadorvelar por la seguridad y salud en el trabajo del trabajador. Esto por así disponerlo nuestra Constitución Política de la República, al consagrar en el Artículo 19 que la Constitución asegura a todas las personas: N°1 el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; Nº8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; Nº9 el derecho a la protección de la salud. En estricta relación con la consagración de estos derechos, la Constitución en el Artículo 1° sobre Bases de la Institucionalidad, dice que «el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece» (inciso tercero), agregando que «es deber del Estado dar protección a la población y a la familia» (inciso cuarto). Agrega el Artículo 5 que «es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos – esenciales que emanan de la naturaleza humana –, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes» (inciso tercero). Se incorpora a esta estructura normativa la idea de ciudadanía en la empresa consagrada en el Artículo 5° del Código del Trabajo, al establecer que «El ejercicio de las facultades que social propia del constitucionalismo social, en la que el Estado, lejos de permanecer neutral frente a las vulneraciones de tal derecho, tiene por obligación el establecimiento de las políticas preventivas y reparadoras que entrañan los diferentes factores de riesgo para la población». 38 la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos». Sobre esta norma, sabemos por la historia de la ley 37 que la obligación del empleador de respetar los derechos fundamentales no se agota en los que acá se indican a título ilustrativo, lo que se hizo en razón de ser los más frecuentemente vulnerados a la fecha de dicha iniciativa legislativa, de manera que se incorporan dentro del concepto de ciudadanía en la empresa todas las garantías fundamentales de que goza un ciudadano en Chile, y por ende está comprendido el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica del trabajador. La Seguridad y Salud en el Trabajo como bien jurídico protegido también se manifiesta en el N° 18 del Artículo 19 de la Constitución Política de la República a propósito del Derecho a la Seguridad Social. Este derecho es de naturaleza social y se funda en los principios de dignidad, igualdad y solidaridad, siendo su titular la persona humana, la cual puede exigir su cumplimiento a la sociedad en su conjunto 38 , representada en primer lugar por el Estado, a fin de que establezca las condiciones necesarias para su debido respeto y ejercicio. La seguridad social se ocupa de las contingencias que derivan de la vejez, enfermedad, accidentes del trabajo, viudez, orfandad, maternidad, invalidez, desempleo y cargas familiares, siendo deber del derecho y en definitiva del Estado que, en caso de acaecer alguno de estos estados de necesidad, se otorguen las prestaciones que sean necesarias para que la persona siga desarrollando su existencia de un modo digno. Corresponde entonces al conjunto de la sociedad dar protección a todas las personas, para garantizar que, durante los estados de necesidad que se han descrito, se les asegure una digna subsistencia, como consecuencia de que la Constitución reconoce el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. 39 Hasta aquí el modelo pareciera no tener mayores inconvenientes, puesto que en Chile hay un reconocimiento explícito en torno al derecho fundamental a la vida y a la salud de los ciudadanos y de los trabajadores en el ámbito de una relación laboral; en cuanto tal no sólo 37 www.bcn.cl, Historia de la Ley N°19.759, pp. 83. 38 Lo que es aplicación de la Teoría del Riesgo Social que inspira la Ley N°16.744 de 1968, sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. 39 Alejandro Silva Bascuñán, «Tratado de Derecho Constitucional» (Editorial Jurídica de Chile, primera edición: 2010), Tomo XIII, 382-383. 39 es deber del empleador, sino que también del Estado y de toda la sociedad hacerse cargo de su protección y también de su promoción, por incidir en otros derechos fundamentales como es el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el derecho a la protección de la salud y el derecho a la seguridad social. El problema en nuestro entendimiento se encuentra en las garantías de los derechos fundamentales que se vinculan con el deber de seguridad, que vienen a ser los instrumentos jurídicos que dan eficacia y defensa a dichos derechos. Con frecuencia, como anota Mario Verdugo, los autores nacionales en sus textos asocian las garantías sólo con las acciones constitucionales – amparo y protección principalmente – pero el tema es bastante más complejo. Distingue entre garantías generales, judiciales y específicas; dentro de las generales sitúa aquella garantía de la esencia de los derechos que contempla el Artículo 19 N° 26 de la Constitución Política de la República. 40 Estimamos que también dentro de las garantías generales a los efectos de los derechos fundamentales que venimos refiriendo, ha de estar el establecimiento de un sistema normativo preciso y determinado para asegurar su protección real, pues de otra forma no es posible una tutela efectiva en función de las materias en que incide. Así las cosas, no es posible admitir que la tutela de derechos fundamentales tan relevantes como los que hemos referido se agoten, como ocurre hoy, con las reparaciones indemnizatorias del seguro social de la Ley N° 16.744 junto con las contempladas en el Derecho Civil. Hace falta más, se necesita desarrollar una efectiva cultura que evite los riesgos laborales, acompañada de un verdadero derecho de la prevención de riesgos. Existe un deber del Estado en orden a mantener una conducta activa – que a estos efectos no puede quedar comprendida dentro de su rol subsidiario – para diseñar políticas globales acordes con una nueva cultura de protección de la seguridad y salud en el trabajo, dentro de un modelo de normas eficiente y acorde con el tiempo actual, destinar recursos para su implementación, tener una institucionalidad creada para el seguimiento de sus resultados y dentro de ella un buen sistema de fiscalización a los recintos de trabajo. En este deber del Estado se comprende el proporcionar un marco regulatorio adecuado que sea acorde con los 40 Mario Verdugo Marinkovic. «Acerca de los Derechos Fundamentales y sus Garantías», en: Derechos Fundamentales (Editorial Jurídica de Chile, 2012), 401-404. 40 derechos fundamentales que se busca proteger, tarea que no puede eludirse bajo el pretexto de existir normas que en nuestro ordenamiento atribuyan deberes de seguridad al empleador. No sugerimos minimizar el deber de seguridad del empleador, sino entenderlo dentro del contexto de los bienes jurídicos que protege, los que no pueden estar garantizados solo por la cuantía de las indemnizaciones que se obtienen en sede judicial por el ejercicio de acciones por responsabilidad civil del empleador, ya que de lo que se trata es de evitar los riesgos en el trabajo, 41 y si ello no es posible, que los riesgos sean controlados, para que no se produzcan accidentes del trabajo ni enfermedades profesionales y en definitiva de resguardar en la mejor forma posible la vida humana. 3. Delineamiento del deber de seguridad del empleador Hemos escogido la noción de «deber de seguridad» en vez de «obligación de seguridad», dado que la voz deber es mucho más amplia que la voz obligación, y la diferencia se puede rastrear incluso hasta el Código Civil. En efecto, de acuerdo al artículo 1470 del Código Civil, obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento, por lo tanto, dice relación con aquello que está establecido directamente en los contratos y poseen una manifestación patrimonial. El deber propiamente tal, puede reconducirse hasta el artículo 1546 del Código Civil, que señala que «los contratos deben ejecutarse de buena fe, por lo tanto, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella». Por lo tanto, el deber dice relación con deberes implícitos en una relación contractual, de naturaleza patrimonial y no patrimonial obligatorios para las partes, y que nacen como corolario del principio de la buena fe. Así, para Monsalve, 41 Danny Pieters, «El futuro de los seguros de accidentes laborales en la Unión Europea». En Gonzalo, B.; Noguiera, M., (directores y coordinadores), Cien años de Seguridad Social. A propósito del Centenario de la Ley de Accidentes del Trabajo de 30 de enero de 1900. (Madrid: Fraternidad-MUPRESPA y UNED, 2000), 204; el «aseguramiento de los accidentes laborales y de enfermedades profesionales será la primera rama de la seguridad social: primero la prevención, luego la restauración, y sólo cuando no lo primero ni lo segundo sea posible, la compensación». 41 «[la] [b]uena fe es tenida en cuenta como una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben solo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone. Aquí la buena fe debe ser entendida como rectitud y honradez en el trato. Supone un certero comportamiento o una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos». 42 Así, los especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, tienen especial aplicación en el caso del contrato de trabajo, por cuanto, este obliga no solamente a lo que el contrato expresa, sino a todo aquello que emane de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenezcan a ella, lo que en el caso del deber de seguridad del empleador posee una gran transcendencia, pues el empleador está obligado no solamente al pago de la remuneración establecido en el contrato de trabajo, sino también al deber implícito de seguridad que emana de la buena fe, y que posee consagración legal en los conceptos jurídicos indeterminados que emplea el artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto señala que «el empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores». Dicho articulado no establece una obligación estricta y acabada, que posea consagración explícita en el contrato de trabajo, sino que se determina en cada caso cuales son los deberes de conductas exigibles, teniendo en vista la buena fe en la aplicación del contrato de trabajo. 3.1 Es contrapartida al poder de dirección: Se reconoce al empleador el derecho a dirigir y organizar el trabajo en sus aspectos económicos y técnicos, desde que es quien asume los riesgos del emprendimiento que significa la actividad laborativa. Este reconocimiento tiene sustento en los derechos 42 Vladimir Monsalve Caballero, «La buena fe como fundamento de deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción», Revista de Derecho, Universidad del Norte 30 (2008): 36. 48 obligatorias y un marco jurídico adecuado en razón de su deber de garante de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, de los que el trabajador es titular indiscutido. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico chileno actual no está delimitado adecuadamente este deber, lo que dificulta su cumplimiento en clave laboral, traducido en evitar y/o controlar efectivamente los riesgos en el trabajo. 3.4 Naturaleza jurídica del deber de seguridad del empleador: Existen distintas posiciones doctrinales en torno a la naturaleza jurídica del deber de seguridad del empleador, cuya suscripción produce consecuencias relevantes. En efecto, si se considera que es de naturaleza contractual habrá repercusiones en la sede jurisdiccional que conoce de los asuntos en que se discuta el incumplimiento de este deber, debiendo conocer el tribunal laboral en conformidad al artículo 420 del Código del Trabajo, con la consecuente celeridad que el proceso laboral cuenta actualmente; la valoración de la prueba se hará conforme a las reglas de la sana crítica según establece el artículo 456 del mismo código; la culpa que se atribuye al empleador en los daños derivados del accidente se presumirá porque así lo señala el artículo 1547 del Código Civil, y el plazo de prescripción de la acción para demandar será de cinco años, por aplicación del artículo 2515 del Código Civil o como se considera más recientemente por algunos con fundamento en el artículo 79 de la Ley N°16.744. 52 Si se estima que esta es una obligación de fuente legal – con base en el artículo 184 del Código del Trabajo - la sola ocurrencia de un accidente del trabajo o enfermedad 52 Así, la sentencia 30.182-2014, de 22 de julio de 2015, de la Excma. Corte Suprema, señala en su considerando décimo séptimo; «Que esclarecido lo anterior, se hace necesario consignar, como lo ha dejado asentado esta Corte con anterioridad, que: “Existe una total concordancia entre los artículos 69 b) y 79 de la Ley N° 16.744. En efecto, el artículo 69 b) hace un reenvío al derecho común respecto de la regulación de la acción indemnizatoria derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Pero la remisión es de carácter general, es decir, el derecho común se aplica a todos los aspectos de la acción, salvo en materia de prescripción, en que la propia ley en su artículo 79 regula específicamente el plazo de prescripción de la acción, conclusión que se confirma por cuanto la aludida disposición se halla ubicada en el Título VIII, en las disposiciones finales, vale decir, el legislador conscientemente regla todo lo referido a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y finaliza con el instituto de la prescripción, cerrando de esto modo su labor normativa”. (Sentencia de 12 de marzo de 2013, pronunciada en los autos caratulados “Ortiz Faúndez y otros con Corporación Nacional del Cobre”, rol N° 7113-2010).» 49 profesional constituye un incumplimiento, convirtiendo al deber de seguridad en una obligación de resultado porque se está en un ámbito infraccional, siendo irrelevante si existió o no culpa de la entidad empleadora en el acaecimiento del hecho. La única excepción posible a esta regla es probar que el accidente se hubiera producido de igual modo a pesar de los cuidados observados por el empleador. 3.4.1 Naturaleza contractual: En la dogmática laboral clásica se considera como un deber que encuentra su origen en el contrato de trabajo y por tanto esa es su naturaleza: contractual. Así, Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde afirman que este deber no tiene un fundamento unívoco, sino una pluralidad de fundamentos jurídicos, todos los cuales reposan en última instancia sobre el contrato de trabajo. 53 Mario Ackerman expresa que la implicación y compromiso personal del trabajador conlleva el simétrico deber de conducta que se espera del empleador, y que consiste en la protección de quien, para ganar el salario, pone a disposición de quien tiene la potestad de dirigirla su persona y su capacidad laborativa. A esta obligación del empleador, de naturaleza contractual – con independencia de su fortalecimiento con el reconocimiento legal – corresponde un derecho subjetivo de acreencia del trabajador que debería ser exigible judicialmente por éste. 54 William Thayer y Patricio Novoa sostienen que el contenido, forma y extensión del deber de protección están reglados por la autoridad mediante normas de orden público, no obstante reconocerse su origen contractual, lo que explican por la naturaleza compleja de este deber, obligación contractual pero regulada por normas de derecho necesario emanadas 53 Olea y Casas, Derecho…, 528. 54 Mario E. Ackerman, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VI-A, Riesgos del Trabajo, Obligación de Seguridad, Accidentes y Enfermedades Inculpables (Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, segunda edición ampliada y actualizada, 2013), 59-60. 50 de la autoridad, que ha emergido como la respuesta que ha debido dar el Estado moderno al gran auge del maquinismo y la revolución industrial. 55 Irene Rojas trata el deber de seguridad bajo la denominación de deber de seguridad y salud en el trabajo dentro del contenido ético – jurídico del contrato de trabajo. Expresa que «la doctrina tradicional otorga a este contenido fundamentos más bien débiles, en circunstancias de que los derechos del trabajador tienen base jurídica segura y fuerte. Primero, protección de la persona del trabajador, por una parte a la dignidad respecto a los Derechos Humanos. Segundo, el deber de seguridad y salud en el trabajo. Tercero, protección de la capacidad profesional del trabajador. Protección a la maternidad.» 56 Por su parte, Gabriela Lanata expresa que «el trabajador, al celebrar el contrato laboral, incorpora a su patrimonio jurídico el derecho a la seguridad y salud en el trabajo de manera directa y como consecuencia de su celebración, es decir, no lo tiene antes que aquélla. Se trata así, de un derecho que podrá ejercer respecto de su empleador durante toda la vigencia del contrato». 57 Nos parece que no admite discusión el carácter contractual del deber de seguridad del empleador, en tanto existe un contrato de trabajo que lo vincula con el trabajador y a partir de él surgen prestaciones mutuas que es preciso satisfacer, una de las cuales es el deber que referimos, que según sostuvimos antes es una contrapartida al poder de dirección que detenta el empleador. Enseguida se fundamenta en el artículo 1546 del Código Civil, a propósito de la buena fe con que deben ejecutarse los contratos. Muestra de ello es también el artículo 420 letra f) del Código del Trabajo, cuando entrega al conocimiento de los tribunales laborales «los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será aplicable lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley N°16.744», de lo que se sigue que cuando 55 Thayer y Novoa, Manual…, 327-328. 56 Rojas, Manual ..., 173-174. 57 Lanata, El derecho de los trabajadores ..., 349. 51 la responsabilidad en el accidente o enfermedad laboral no radica en el empleador, hay que estarse al estatuto de responsabilidad extracontractual. En fin, el carácter contractual de este deber no muta en deber legal tan solo por existir normas positivas que lo regulen, lo que se explica en atención a la importancia de los bienes jurídicos que ampara y en la necesidad de contar con criterios técnicos que lo materialicen. 58 3.4.2 Naturaleza legal o mixta Desde la dogmática civilista se ha venido sosteniendo que existe además del carácter contractual, un componente legal en la obligación de seguridad del empleador. Así, para Jorge Baraona 59 no existen dudas de que se trata de deberes contractuales, pues ellos nacen como consecuencia de que una persona se incorpora al trabajo como efecto de la celebración de un contrato de trabajo; pero la cuestión es determinar si son únicamente contractuales. Refiere el principio de buena fe contractual del cual podrían inferirse los deberes de seguridad del empleador incluso al margen de artículo 184 del Código del 58 Ejemplos del reconocimiento del carácter contractual del deber de seguridad: a) “Luis Enrique Rios Poblete Con Constructora Senarco S.A. e Inmobiliaria Titanium S.A.”, Rol O-786-2011, Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, 16 de junio de 2011: En cuanto a la responsabilidad que le compete al empleador por accidente de trabajo, de acuerdo a lo sostenido por la doctrina y jurisprudencia laboral si es el mismo trabajador quien la reclama, es de índole contractual, pues dice relación con el incumplimiento al deber de seguridad, consagrado en el artículo 184 del Código del Trabajo, obligación que comprende la protección y cuidado de la vida y salud del trabajador y que se encuentra incorporado al contrato de trabajo, como parte de su contenido ético jurídico. b) “Giovanni Alexis Díaz Mondaca con Empresa Constructora Bravo E Izquierdo Limitada”, Rol O-3314-2011, Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, 23 de enero de 2012: No obedece la responsabilidad de que se trata a un estatuto estricto que prescinde de las actuaciones de las partes, especialmente del contratante deudor de seguridad, como lo plantea el demandante, sino de la consagración legal de un deber contractual que se erige sobre un estándar de diligencia y eficiencia en relación a las faenas y tareas individuales de los destinatarios de él, vinculado con diversos aspectos que abarcan desde la capacitación de los trabajadores y su equipamiento, hasta la adecuación de los espacios físicos y el proceso productivo. c) “Molina con Comercial Sepmo y Cia. Ltda. y Pesquera Orizon S.A.”, Rol 10.139-2013, Corte Suprema, 10 de junio de 2014: Por otro lado, respecto de la naturaleza de la obligación de seguridad, este tribunal ya ha señalado que ella se encuentra impuesta por la ley mediante el artículo 184 del Código del Trabajo, y como norma de orden público que es, se incorpora al vínculo contractual de forma indisoluble, constituyéndose en un elemento esencial del mismo. Por ello, aunque su origen es legal, se integra al contrato de trabajo entre empleador y trabajador, por lo que cuando ella no es observada se incumple el contrato en una obligación esencial. 59 Jorge Baraona González, «La culpa de la víctima en los accidentes del trabajo: dogmática y jurisprudencia chilenas», en Cuadernos de Extensión Jurídica N° 20 (U. de los Antes, 2011), 147-181. 52 Trabajo. Declara que dado el carácter contractual que reconocemos al principio de buena fe, es obvio que su fuerza obligatoria no alcanza únicamente al empleador, sino que también compromete la actuación de los propios trabajadores. Sin embargo, sostiene que el deber de seguridad no encuentra su justificación última en el acuerdo de voluntades que dio nacimiento al contrato de trabajo, sino que ha de buscarse un fundamento superior en el deber general de respetar la vida y seguridad de los demás, lo que viene impuesto por la ley. Concluye que bajo la mirada conjunta de la Constitución, el Código Civil y el Código del Trabajo, los deberes de seguridad en el trabajo tienen una doble naturaleza: contractuales y legales, lo que produce un concurso de normas que dan lugar a acciones semejantes pero no idénticas en cuanto al estatuto jurídico por las que se rigen. Por su parte, Enrique Barros 60 sostiene que desde un punto de vista jurídico el deber de cuidado del empleador corresponde a una obligación de seguridad que tiene por objeto la integridad física y psíquica del trabajador, la que no es implícita (como ocurre usualmente en materia contractual) sino que está expresamente consignada en el artículo 184 del Código del Trabajo. Por aplicación de las reglas generales del derecho común, el empleador responde de la culpa leve, en los términos del artículo 1547 del Código Civil, con un estándar de diligencia que se corresponde con el de un empresario prudente y diligente que debe adoptar las prevenciones en consideración a la entidad de los bienes jurídicos comprometidos. Pareciera que opta por la naturaleza contractual de la obligación de seguridad, en tanto la relación entre el trabajador y el empleador tiene su fuente en el contrato de trabajo. Sin embargo, destaca que las obligaciones relevantes del empleador están definidas por normas de orden público, que le imponen deberes legales de cuidado. 61 60 Enrique Barros Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual (Editorial Jurídica de Chile, 2006), 704-706. 61 Ejemplo del reconocimiento del carácter legal del deber de seguridad: “María Llanca Gajardo y otros con Alejandra Uribe Cuevas”, Rol 676-2010, Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de noviembre de 2010: el deber de protección y seguridad impuesto al empleador en el Artículo 184 del Código del Trabajo tiene el carácter de obligación legal, de manera que debe ser el empleador quien deba acreditar que hizo efectivas todas las medidas de seguridad para eximirse de la responsabilidad que el legislador le atribuye. En razón de lo establecido precedentemente, la culpa del empleador demandado en esta causa se ha traducido en la inobservancia de su deber legal de otorgar seguridad efectiva a su trabajador, lo que motivó el accidente del trabajo y la muerte del trabajador, existiendo la relación de causa a efecto entre el hecho dañoso y su resultado. 53 No compartimos la naturaleza mixta del deber de seguridad, postura que importada del Derecho Civil, no reconoce los orígenes de la protección de los riesgos laborales dentro del Derecho de la Seguridad Social. Ya lo destaca Irene Rojas cuando refiere a propósito de la vigencia de los derechos fundamentales al interior de la relación laboral, que nos enfrentamos a una de las tareas más complejas del Derecho del Trabajo: el reconocimiento de estos derechos fundamentales hace necesaria la revisión de las bases dogmáticas del contrato de trabajo, las que ancladas en el Derecho Civil necesitan su adecuación a las exigencias de la plena vigencia de los derechos fundamentales. 62 La huida del seguro privado imperante bajo el Código del Trabajo de 1931, en que se consagraba la responsabilidad directa – y estricta - del empleador en los riesgos laborales de sus trabajadores, dejó paso a un sistema de protección en el marco del Derecho de la Seguridad Social, con la Ley N° 16.744 en el año 1968, cuyo artículo 69 literal b) establece con toda claridad una acción en favor de la víctima de un accidente del trabajo o enfermedad profesional y de sus herederos, para demandar «las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo a las prescripciones del derecho común, incluso el daño moral». Esto significó que de manera explícita quedó a salvo la acción indemnizatoria civil que estaba presente en el artículo 260 del Código del Trabajo de 1931, recogiendo el principio de complementariedad de las indemnizaciones (la de la seguridad social y la civil), 63 cuestión que de ninguna forma puede significar, como algunos han creído entender, que existe una especie de responsabilidad legal en torno a esta materia o que el deber de seguridad tiene fuente legal, más aun cuando el actual artículo 184 del Código del Trabajo tenía a esa fecha un tenor prácticamente idéntico al actual. 64 62 Rojas, Manual…,. 174. 63 Sobre la suplementariedad o complementariedad de ambos sistemas, ver Fernández Avilés, El accidente de trabajo en el sistema de seguridad social…, 206. 64 Artículo 244 del Código del Trabajo de 1931establecía: «El patrón o empresario está obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus obreros y empleados. / Para este efecto deberá proceder, dentro del plazo que fije la Inspección General del Trabajo y de acuerdo con las disposiciones que determine el Reglamento, a introducir, por su cuenta, todas aquellas medidas de higiene y seguridad en los locales del trabajo y de salubridad convenientes a las viviendas de las empresas, industrias y faenas en general./ Deberá, asimismo, disponer de los elementos de protección necesarios para prestar, en caso de accidente de sus obreros o empleados, oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria». 54 No puede olvidarse que el deber de seguridad es un elemento de la naturaleza del contrato de trabajo, esto es, que aun cuando las partes no se refieran a él de manera explícita en el documento en que consten las cláusulas del contrato de trabajo, de todas formas se entiende que le pertenece. Los especialistas en Derecho Civil, acostumbrados a la formalidad y las solemnidades propias de su disciplina, han visto en este deber una obligación legal, tan solo porque la ley se refiere a ella, olvidando considerar que el contrato de trabajo es consensual, de tracto sucesivo y por tanto dinámico, que contiene diversas obligaciones que van más allá de los deberes de prestar servicios y pagar una remuneración, lo que es extraordinario porque lo humaniza. Y no obstante tratarse de un contrato dirigido, regulado por normas de orden público, estas características por sí solas no pueden determinar la existencia de un régimen de obligaciones de fuente legal. En efecto, el deber de seguridad del empleador consagrado en el artículo 184 del Código del Trabajo, no expresa de manera acabada en qué consiste dicho deber, sino que este depende de las circunstancias del caso, de la peligrosidad de la actividad, y de la condiciones específicas en que se desarrolla la actividad económica, por lo tanto, constituye un deber cuya concreción corresponde a las partes en el caso concreto teniendo en vista la obligación general, relativa a proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores. Resulta sumamente relevante que el deber de seguridad sea genérico y transcienda el tradicional establecimiento de obligaciones en el contrato de trabajo (prestación de servicios y remuneraciones), pues las condiciones de la actividad económica varían en cada caso, y respecto de cada caso individual, también varía con el tiempo, por lo tanto, el deber de seguridad, para entenderse cumplido, debe adaptarse a cada una de las circunstancias del caso. Por lo tanto, en gran medida es una buena técnica legislativa que el artículo 184 del Código del Trabajo, utilice conceptos jurídicos indeterminados, porque asegura su aplicación flexible y moldeable a cada realidad empresarial específica, con sus propios riesgos específicos, y que además varían en el tiempo con el avance tecnológico que impacta en sus procesos productivos. De acuerdo a García de Enterría, «los conceptos utilizados por la leyes pueden ser determinados o indeterminados. Lo conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren de manera precisa e inequívoca […] . Por el contrario, 55 con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley refiere a una realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto […]. La Ley no determina con exactitud los límites de estos conceptos porque se trata de conceptos que admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la determinación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación». 65 Así, de acuerdo a esa técnica legislativa, es posible para empleadores y trabajadores calibrar de acuerdo a circunstancias siempre cambiantes, cuál es el contenido del deber de seguridad, evaluando de manera continua los riesgos a los que la actividad económica está expuesta, así como estableciendo una política de gestión de seguridad y salud, que debe ser continuamente modificada, de acuerdo a una nueva interpretación de lo que exige el deber de seguridad. 4. El deber de seguridad del trabajador 4.1 En los estándares de la OIT y el marco de regulación europeo El Convenio 155 de la OIT se refiere a este deber en su Artículo 19, al consignar que los trabajadores y sus representantes deben cooperar al cumplimiento de las obligaciones que incumben al empleador en el ámbito de la seguridad e higiene en el trabajo. La legislación de la Unión Europea así lo ha entendido también, a través de la Directiva 89/391/CEE de 12 de junio de 1989 relativa a la Aplicación de Medidas para Promover la Mejora de la Seguridad y de la Salud de los Trabajadores en el Trabajo, en cuya sección III dedica un capítulo a las obligaciones de los trabajadores, y en particular el Artículo 13, que por su importancia transcribimos: 1. Competerá a cada trabajador velar, según sus posibilidades, por su seguridad y su salud, así como por las de las demás personas afectadas, a causa de sus actos u omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones de su empresario. 65 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, (2004) Curso de Derecho Administrativo I. (España: Thomson Civitas, 2004), 465. 56 2. A fin de realizar dichos objetivos, los trabajadores con arreglo a su formación y a las instrucciones de su empresario, deberán en particular: a) utilizar correctamente las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y otros medios; b) utilizar correctamente el equipo de protección individual puesto a su disposición y, después de su utilización, colocarlo en su sitio; c) no poner fuera de funcionamiento, ni cambiar o desplazar arbitrariamente los correspondientes dispositivos de seguridad de las máquinas, aparatos, herramientas, instalaciones y edificios, y utilizar tales dispositivos de seguridad correctamente; d) indicar inmediatamente al empresario y / o a los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, toda situación laboral que, por un motivo razonable, consideren que entraña un peligro grave e inminente para la seguridad y la salud, así como todo defecto que se haya comprobado en los sistemas de protección; e) contribuir, de conformidad con los usos nacionales y durante el tiempo que fuere necesario, junto con el empresario y / o los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, a que puedan cumplirse todas las tareas o exigencias impuestas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; f) contribuir, de conformidad con los usos nacionales y durante el tiempo que fuese necesario, junto con el empresario y / o los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, a que el empresario pueda garantizar que el medio y las condiciones de trabajo sean seguros y no presenten riesgos para la seguridad y la salud dentro de su ámbito de actividad. Los países europeos han recogido con distintas variantes estos lineamientos, como es el caso de España con la Ley N° 31/95 sobre Prevención de Riesgos Laborales; en los 57 Artículos 18 y 19 se regula con detalle la participación de los trabajadores en la tarea preventiva y su formación profesional. 66 4.2 Contenido y alcances en la legislación chilena En Chile el principal obligado por la obligación de seguridad es el empleador, lo que se comprueba de la simple lectura del artículo 184 del Código del Trabajo, cuando consigna que «el empleador estará obligado a tomar todas las medidas para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores». Sin embargo, el deber de seguridad también incumbe a los trabajadores en tanto forman parte de la relación de trabajo, pero en una dimensión distinta a la del empleador. Dentro de las obligaciones recíprocas que surgen con ocasión del contrato de trabajo están las de orden patrimonial, como son la de prestar efectivamente los servicios para el trabajador y la de pagar por ellos la remuneración convenida para el empleador; pero también las de orden no patrimonial, que según ya hemos señalado comprenden el deber de seguridad del empleador. El irrestricto cumplimiento de este deber, como elemento esencial emanado de la naturaleza del contrato de trabajo, impregna el ejercicio del poder de dirección del empleador, para limitarlo, pues éste al organizar el trabajo al interior de la empresa deberá atender a las medidas preventivas que sean eficaces a fin de no crear situaciones que puedan afectar la vida y la salud del trabajador. En esta dimensión del poder de dirección, el empleador adoptará medidas y establecerá procedimientos de trabajo que, imbuidos de un carácter preventivo, resultan obligatorios para el trabajador en virtud de la subordinación jurídica a que se encuentra sometido mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo. Configurado así el deber de seguridad del trabajador, lo obliga a poner en ejercicio los procedimientos de trabajo seguro que le indique el empleador y a utilizar correctamente los elementos de protección personal. Y en caso que no cumpla con estas obligaciones, nace la posibilidad de aplicarle sanciones, que 66 La normativa europea y española será abordada con detalle en el Capítulo IV 64 faenas solo podrá efectuarse cuando, previa fiscalización del organismo fiscalizador, se verifique que se han subsanado las deficiencias constatadas. Se entiende por accidente del trabajo fatal aquel accidente que provoca la muerte del trabajador en forma inmediata o durante su traslado a un centro asistencial. Por otro lado, se entiende por accidente del trabajo grave, cualquier accidente del trabajo que obligue a realizar maniobras de reanimación, u obligue a realizar maniobras de rescate, u ocurra por caída de altura, de más de dos metros, provoque, de forma inmediata, la amputación o pérdida de cualquier parte del cuerpo, o involucre un número tal de trabajadores que afecte el desarrollo normal de la faena afectada. 68 g) traslado de faena en el caso de enfermedad profesional: los trabajadores afectados por alguna enfermedad profesional que haya sido diagnosticada, deben ser trasladados por su empleador a otras faenas en donde no estén expuestos al agente causante de la enfermedad; y si son citados para exámenes de control por el organismo administrador, deben ser autorizados para asistir considerándose el tiempo que ocupen en ello como trabajado para todos los efectos legales. h) Exigencia de exámenes preocupacionales: no podrá exigirse ni admitirse el desempeño de un trabajador en faenas calificadas como superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad. Esta calificación deberá ser efectuada por los organismos competentes de conformidad a la ley, teniendo en vista la opinión de entidades de reconocida especialización en la materia de que se trate, sean públicas o privadas. La Dirección del Trabajo ha señalado a través de su Ordinario N° 3459/179 de 2002 69 , que en caso de duda de si un trabajo es perjudicial para la salud o seguridad del trabajador o superior a sus fuerzas, deberá requerirse la calificación del Servicio de Salud correspondiente, y de así estimarse el empleador no podrá exigir ni admitir en tal trabajo al dependiente. i) Ley de la silla: la obligación de mantener el número suficiente de asientos o sillas a disposición de los trabajadores en almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos de mercadería y demás establecimientos comerciales semejantes, tiene su origen en una de las 68 Circular N° 3335 de la Superintendencia de Seguridad Social, de 31 de octubre de 2017. 69 Dictamen disponible en http://bit.ly/2ydpvFs. 65 primeras leyes protectoras del trabajo en chile, la Ley N° 2.951 (comúnmente llamada ley de la silla), hoy presente en el artículo 193 del Código del Trabajo. j) Obligaciones específicas en materia de uso de pesticidas y plaguicidas: los organismos administradores del seguro de la Ley N° 16.744, deberán informar a sus empresas afiliadas sobre los riesgos asociados al uso de pesticidas, plaguicidas y, en general, de productos fitosanitarios. 70 4.4 Negativa del trabajador a la prestación de los servicios contratada La Ley N° 21.012 de 2017 agregó el artículo 184 bis al Código del Trabajo, señalando en su inciso segundo que «el trabajador tendrá derecho a interrumpir sus labores y, de ser necesario, abandonar el lugar de trabajo cuando considere, por motivos razonables, que continuar con ellas implica un riesgo grave e inminente para su vida o salud. El trabajador que interrumpa sus labores deberá dar cuenta de ese hecho al empleador dentro del más breve plazo, el que deberá informar de la suspensión de las mismas a la Inspección del Trabajo respectiva». Este derecho del trabajador acompaña al deber prioritario del empleador de detectar la existencia de riesgo grave e inminente para la vida y salud de los trabajadores, informando a los trabajadores sobre tal situación y señalando las medidas que se tomarán para atenuar dicho riesgo, o en el caso de no poder atenuarlo, tomar la medida de suspensión inmediata de la faena y evacuación de trabajadores. 71 Ahora bien, todo ello es sin perjuicio de que el trabajador pueda ejercer el derecho de interrumpir sus labores, al detectar un riesgo grave e inminente, que el empleador no ha detectado por sí mismo o no ha cumplido con la obligación de información, atenuación o suspensión contenidas en el artículo 184 bis del Código del Trabajo. Ciertamente el trabajador debe cumplir con las órdenes e instrucciones que le imparta su empleador, las que están revestidas de una presunción de legitimidad, de lo que deriva el 70 Ver Decreto Supremo N° 157, de 30 de junio de 2005, del Ministerio de Salud, que establece el «Reglamento de pesticidas de uso sanitario y doméstico», y el Decreto Supremo N° 158, de 30 de septiembre de 2014, del Ministerio de Salud, que «Que aprueba reglamento sobre condiciones para la seguridad sanitaria de las personas en la aplicación terrestre de los plaguicidas agrícolas». 71 Derecho de resistencia que se puede rastrear hasta la Directiva-marco de la Unión Europea 89/391, artículo 8; Pérez Alencart, El derecho comunitario…, 93. 66 deber del trabajador de obedecerlas, sin perjuicio de impugnarlas si las cree lesivas o abusivas, pues de no ser así, tendríamos que convertir al trabajador en definidor de sus obligaciones 72 . De lo que se sigue que la posibilidad del trabajador de negarse a efectuar las labores establecidas en el contrato, es más amplia que la establecida en la norma del artículo 184 bis del Código del Trabajo. En efecto, aun antes de la incorporación del artículo 184 bis del Código del Trabajo, era posible invocar válidamente esta negativa a trabajar por parte del trabajador. Así integrando el sistema de normas, existen dos instituciones que se constituyen en herramientas eficaces en línea con lo que la nueva norma establece, esto es, el ius resistencia y la excepción del contrato no cumplido. 4.5 El ius resistencia: El poder de dirección revestido de la presunción de legitimidad que hemos comentado ha de entenderse con la salvedad de que en la ejecución de la orden concurran circunstancias de peligro o riesgo grave y cierto para el trabajador, incluidas las que comporten un menoscabo de la dignidad de las personas o, quizás, una variación total del trabajo y de las condiciones de su prestación. Esta sería una manifestación del conocido ius resistencia, que autoriza al trabajador a resistir el cumplimiento de sus obligaciones cuando ellas conllevan un objeto o causa ilícitos o contrarios a derecho, dentro de los que podemos situar los incumplimientos del empleador al deber de seguridad, en un plano abstracto, vale decir, antes de la manifestación del riesgo laboral. En supuestos de manifestación concreta del riesgo, nos parece más bien aplicable la excepción de contrato no cumplido que refieren Olea y Casas 73 , a la que nos referimos a continuación. 4.6 La exceptio non adimpleti contractus: 72 Olea y Casas, Derecho…, 512. 73 Olea y Casas, Derecho…, 513. 67 Siendo el contrato de trabajo de carácter bilateral, oneroso y conmutativo, ciertamente el incumplimiento por una de las partes de las obligaciones contratadas nos ubica en el supuesto de aplicación de la exceptio non adimpleti contractus establecida en el artículo 1552 del Código Civil. La hipótesis de aplicación de este precepto en el tema que nos ocupa, se da respecto del empleador incumplidor de su obligación de proteger eficazmente la vida y salud del trabajador – por ejemplo al no proporcionar los elementos de protección necesarios – ante lo cual el trabajador quedaría liberado de su obligación de prestar los servicios contratados. Del tenor del artículo 7º del Código del Trabajo surgen como elementos principales del contrato de trabajo aquellos de contenido patrimonial, pues establece que el «contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada», de manera que la prestación efectiva de los servicios es oponible al pago de la remuneración, y si ésta no se entrega oportunamente, el trabajador podría quedar liberado de su deber de prestar los servicios contratados, sin perjuicio de su derecho a ejercer otras vías, como es la del despido indirecto ante tal incumplimiento grave de obligaciones por parte del empleador. A la inversa también opera la exceptio non adimpleti contractus, ya que si el trabajador no presta efectivamente sus servicios por una causa que le es imputable, queda el empleador autorizado para no pagar la remuneración correspondiente. Este equilibrio que resulta tan claro en el contenido patrimonial del contrato de trabajo es dudoso en el ámbito no patrimonial, antes de la dictación del artículo 184 bis del Código del Trabajo, que es en el que se sitúa el deber de seguridad del empleador. No estando expresamente autorizado por el ordenamiento jurídico, no teníamos certeza de que el trabajador pudiera negarse a prestar los servicios contratados en un supuesto de peligro para su vida o salud. Ciertamente que tenía a su alcance la posibilidad de denunciar el incumplimiento ante los organismos fiscalizadores, para lo cual el artículo 190 inciso segundo del Código del Trabajo lo autoriza expresamente, así como también las acciones indemnizatorias que procedan en conformidad al derecho común si el peligro se hace efectivo y con ello deriva un daño para la vida y salud de los trabajadores, pero creemos 68 que el trabajador en el supuesto en análisis no podía excusarse de cumplir con los servicios contratados, lo que representa un evidente vacío legal que la nueva norma vino a llenar. La ley tenía que precisar que la obligación del empleador de garantizar al trabajador una protección eficaz de su vida y su salud frente a los riesgos laborales, ha sido configurada legalmente como contrapartida de su obligación de trabajar 74 , y así lo hizo. 4.7 Jurisprudencia judicial relacionada: Nuestros tribunales se han referido innominadamente al deber de seguridad del trabajador, al conocer de asuntos en que se discutía la responsabilidad civil del empleador: a) «José Ignacio Suaza Duque con Pentavida Compañía de Seguros de Vida S.A. y otros», Rol 1655-2018, Corte de Apelaciones de Santiago, de 02 de mayo de 2019; «Por muy exigente que sea el deber de cuidado aludido en el artículo 184 tantas veces mencionado, si no está vinculado al resultado dañoso, no puede acarrear la responsabilidad del empleador, pues como se dijo ella establece requisitos, lo que indica que si no se entregan condiciones saludables y seguras de trabajo para prevenir los accidentes y aún relacionándola con la magnitud de las responsabilidades y acuciosidad con que el empleador debe dar cumplimiento a su obligación de prevención y seguridad, si ellas no han sido las que causaron el accidente, a lo más serán materia de fiscalización y sanciones administrativas de las autoridades correspondientes, pero no base para indemnizar». b) «Miguel Ángel González Cabero con Sermainco Spa; Astilleros Calbuco S.A», Rol: O- 169-2018, Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto Montt, de 28 de septiembre de 2018; «Que si bien el artículo 184 del Código del Trabajo establece la obligación contractual del empleador, de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, esta no puede entenderse de otra manera, sino como una obligación de medios y no de resultados. El empleador no puede garantizar al trabajador que se verá libre de todo daño, ya que existe el caso fortuito o fuerza mayo, sino que únicamente poner los medios necesarios para prevenirlos. Así se ha pronunciado la I. C de Apelaciones de Iquique en fallo Rol 80-2009 señalando que, " el deber de cuidado del empleador 74 Véase en este sentido María Luisa Martin Hernández, El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo (Madrid España: Consejo Económico y Social, primera edición, 2006), 348. 69 corresponde a una obligación de seguridad, que a diferencia de las obligaciones de garantía, no tiene por objeto asegurar que el acreedor quedará indemne de todo daño, sino que establece un deber de cuidado que debe ser apreciado conforme a las circunstancias. Se trata de una obligación de medio, pues consiste en adoptar las medidas razonables de prevención sin que pueda exigírsele una efectiva y absoluta evitación de accidentes laborales, ya que la expresión eficazmente a que se refiere la disposición en análisis debe ser entendida como referida a que las condiciones que el empresario debe mantener en el lugar de trabajo deben estar destinadas a lograr un real y preciso resguardo de la vida y salud del trabajador en el desempeño de sus funciones , o dicho en otros términos, deben ser útiles y aptas para tales efectos..."» c) «Barría Carmona, María Adelita con González Kettler, Pablo Alberto», Rol 2975-2006, Corte Suprema, 28 de agosto de 2007: se expresa que el deber de vigilancia y cuidado consagrado en el artículo 184 del Código del Trabajo ha sido llevado al extremo, si se tiene en cuenta que a los trabajadores les estaba expresamente prohibido subirse a este tipo de máquinas motorizadas que realizaban maniobras o trabajos dentro del establecimiento, lo que constaba en el Reglamento de Higiene y Seguridad, que fue recibido por la víctima. Se ha aplicado incorrectamente dicho precepto por cuanto las medidas que requiere del empleador para proteger la vida y la salud de los trabajadores aparecen adoptadas por el demandado, no pudiendo exigirse medidas que contemplan e impidan conductas que van contra la normal ocurrencia de los sucesos, como lo constituye el transportarse en una pisadera de un tractor; los acontecimientos ocurridos, sólo son imputables a quien, contraviniendo órdenes expresas, incurre en un comportamiento que además es contrario a lo normal. d) «Orellana Cataldo Cesar David con Hormigones Transex Ltda.», Rol 7739-2011, Corte Suprema, 6 de julio de 2012: la obligación del Artículo 184 del Código del Trabajo debe entenderse en el marco del desarrollo de la labor para la cual fue contratado el trabajador dentro de la racionalidad necesaria a las respectivas funciones. En el caso, ha quedado asentado que el dependiente el día del accidente de motu proprio decidió atravesar por la pasarela improvisada por los trabajadores de la cuadrilla que trabajaban el hormigón en la losa, existiendo otras alternativas seguras para trasladarse entre los departamentos, es decir, 70 actuó con negligencia en el desempeño de sus tareas, sin que, en ese aspecto, pudiera exigirse al empleador una conducta determinada. e) «Administradora de Supermercados Hiper Ltda. con Pasmiño Palma Carlos», Rol 1559- 2013, Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de abril de 2014: en voto de minoría del Ministro Juan Cristóbal Mera se indica que la sentencia ha establecido los hechos, pudiendo concluirse que el accidente que provocó la lesión del demandante se debió a que éste cargaba una caja que contenía carne, dejando en la parte superior de dicho bulto un cuchillo que se deslizó, cayó y le produjo un corte en su mano izquierda. Si esos son los hechos, ninguna responsabilidad podrá tener la empresa demandada, desde que el resultado dañoso se ha debido a la negligencia del propio trabajador y no a una infracción al deber de seguridad que tiene el empleador respecto de sus trabajadores contemplada en el artículo 184 del Código del Trabajo. Está probado que el trabajador tenía los elementos de seguridad y el entrenamiento necesario para efectuar su labor de maestro carnicero, y en realidad no se necesita entrenamiento alguno para saber que si se carga una caja y se deja en su parte superior un cuchillo afilado éste puede deslizarse, caer y provocar una herida más o menos grave. Se trata de exigir el propio cuidado razonable que cualquier persona normal se prodigaría. Estos casos que hemos extractado reflejan ante todo una disminución de la responsabilidad del empleador, atento lo dispuesto en el artículo 2330 del Código Civil, en cuanto establece que: «La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente», y no deberes específicos de cuidado de parte del trabajador. 5. Naturaleza de la responsabilidad del empleador. En torno a la teoría del riesgo profesional; La teoría del riesgo profesional supone que quien lleva adelante la actividad económica que produce un riesgo de daño en terceros, es objetivamente responsable de los daños causados ante la materialización de ese riesgo. Se han señalado diversos fundamentos ante un tipo de responsabilidad estricta basada en el riesgo, primero una de tipo económica, en virtud del cual aparece como razonable que quien aprovecha los beneficios de la actividad 71 desarrollada, debe soportar los costos económicos derivado de los daños producidos. 75 Sin embargo, la fundamentación más importante de la responsabilidad estricta por riesgo, es una justificación de tipo procesal, pues la víctima no está en condiciones de probar el incumplimiento del deber de cuidado de una empresa, tanto por la complejidad de sus procesos como por el hecho de que la empresa mantiene el control sobre el acceso a dichos procesos, de manera tal que puede arbitrariamente determinar qué revelar y qué no revelar. Por esa razón, algunas legislaciones hacen estricta la responsabilidad de la empresa por la materialización del riesgo creado, con independencia de si hay un sujeto personalmente culpable dentro de la organización que causó el daño específicamente, o con independencia de que no se haya infringido ningún deber de cuidado. Según Lubomira Kubica; «En algunos ordenamientos jurídicos, entre ellos el español, destacan casos en que la imposición de responsabilidad objetiva se justifica con el argumento según el cual los lesionados, de forma regular, se encuentran en una situación difícil en cuanto a la prueba de la culpa del causante del daño. Entre los “grandes del derecho”, fue Exner quien en la situación en la que se encontraba cada una de las partes en lo concerniente a la obtención de la prueba vio el fundamento de responsabilidad objetiva». 76 Ahora bien, adicionalmente a la función procesal, aparece una función disuasiva, en virtud de la cual se hace objetivamente responsable a la empresa con el objeto de que aminore lo más posible los riesgos, así por ejemplo Rosenkratz señala; «un buen sistema de reglas de responsabilidad civil debe disuadir la generación de daños cuyos costos son mayores que sus eventuales beneficios. Para ello el sistema de responsabilidad civil debe lograr un punto óptimo de disuasión –el punto en el que ninguna conducta que acarree más probabilidades de beneficios que riesgos de daño será omitida y ninguna conducta que acarree más riesgos de daño que probabilidades de beneficios será realizada-.» 77 75 Enrique Barros, Tratado…, 446. 76 María Lubomira Kubica, El riesgo y la responsabilidad objetiva (tesis doctoral, Universitat de Girona, 2015), 105, http://bit.ly/2YyR3nA. 77 Carlos F. Rosenkratz, «El riesgo y la responsabilidad extracontractual: algunas consideraciones filosóficas, jurídicas y económicas acerca de una difícil relación», Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 60. 72 La cita de Rosenkratz parece aplicar el fundamento de la responsabilidad por el riesgo creado respecto de las actividades que generan más riesgos que probables beneficios, y no sería eficiente respecto de toda actividad empresarial, sino aquella que crea comparativamente más riesgos que otras actividades económicas, y aquellas respecto de las cuales puede suponerse que su actividad no es socialmente deseable por la cantidad y entidad de los riesgos que genera. Conscientes de que en Chile se mide el cumplimiento del deber de seguridad por la calificación del resultado dañoso obtenido, en el transcurso de este escrito tendremos la oportunidad de reflexionar si efectivamente un sistema de responsabilidad estricta por riego creado por la empresa es un buen disuasivo para la prevención de riesgos, pues si bien es cierto que un mejor manejo previo de los riesgos tenderá hacia la disminución de los mismos, no está claro si responsabilizar al empresario, en todo caso, de los daños producidos con ocasión del desarrollo de la actividad económica, será realmente un buen disuasivo. 78 Para el empleador no habrá diferencia, siempre será responsable. Por lo tanto, no existe un incentivo real para la prevención. 79 Si a lo anterior unimos la inexistencia de una política pública orientada hacia la prevención de riesgos laborales, tenemos un cuadro en virtud del cual el empleador se encuentra atrapado entre dos realidades, en primer lugar, no sabe realmente cómo orientar los esfuerzos de manera eficiente hacia la prevención de riesgos laborales, pues los instrumentos existentes son insuficientes a este respecto, dado que en el ordenamiento jurídico se encuentran contenidos en términos generales según vimos. No existen normas diferenciadas en atención a la actividad que desarrolla el empleador ni al tamaño de la empresa, y por otro lado, en los hechos es objetivamente responsable de los daños 78 Sobre esta discusión ver Fernández Avilés, El accidente de trabajo en el sistema de seguridad social…, 205. 79 Esta es la opinión de Aurelia Carrillo López, «La responsabilidad civil del empresario por daños derivados del accidente de trabajo» (Tesis doctoral. Universidad de Granada, 2014), 82-83; Disponible en http://bit.ly/2jVNYf3; 82-83; «Por ello, se deduce que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, no solamente por los argumentos expuestos, sino por su clara inoportunidad en términos finalísimos, pues tal objetivación produciría una efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta el resarcir el daño en su integridad , haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, si no tan siquiera a observar escrupulosamente a normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible actuación administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a las más graves infracciones». 73 producidos por una prevención que no está diseñada realmente para ser eficiente. Por lo tanto, tenderá hacia el aseguramiento de los daños producidos con ocasión de la actividad económica, pues no cuenta con herramientas adecuadas para prevenir todos los daños, y aunque los pudiera prever y gestionar adecuadamente, será igualmente responsable si el daño se produce. Por lo tanto, el costo económico del daño será un out put de la empresa, un ítem más del pasivo de la sociedad, pasando la prevención a ser un aspecto superficial de la actividad económica desarrollada. Ahora bien, la teoría del riesgo profesional no es usada explícitamente ni por la doctrina civilista ni por la jurisprudencia judicial, quienes tienden a ver la responsabilidad por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, como un tipo de responsabilidad por culpa, como ya hemos dicho, sujeta a los más altos estándares del buen padre de familia, que en la práctica tiende a parecerse bastante a una obligación de resultado, y por lo tanto, a un tipo de responsabilidad estricta. La teoría del riesgo profesional no es la recogida por la doctrina actual de la responsabilidad civil del empleador por accidentes del trabajo, pero dicha teoría posee un efecto persuasivo implícito en las modernas tendencias jurisprudenciales. Las primeras leyes sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales dictadas en Chile estaban basadas en la teoría del riesgo profesional, estableciendo un tipo de responsabilidad objetiva para el empleador, así ocurrió con la Ley N° 3.170, de 1916, y la Ley N° 4.055, de 1924. 80 Luego, la Ley N° 4.055 fue refundida en el Decreto con Fuerza de Ley N° 178 de 1931, que dio origen al primer Código del Trabajo de la República, estableciendo en el título I del Libro II de dicho Código la obligación del empleador de proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, misma norma establecida en el actual artículo 184 del Código del Trabajo. 81 Hasta el momento el fundamento de la responsabilidad no había sido alterado, siendo la teoría del riesgo profesional aún dominante, pues el Código del Trabajo de 1931 contenía en sí, las disposiciones de la Ley N° 4.055, de 1924. 80 Ramón Domínguez Águila, «Los accidentes del Trabajo, Historia y visión general de su régimen actual», En María Sara Rodríguez Pinto y Francisca Barrientos Camus (Ed.) Responsabilidad del Empresario por Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (Universidad de los Andes: Cuadernos de Extensión Jurídica n° 20, 2011), 23-24. 81 Domínguez, Los accidentes…, 26. 80 Por lo tanto, hemos establecido que el empleador responde por los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de acuerdo a un régimen de responsabilidad por culpa, y el incumplimiento del deber de cuidado se presume culpable en función del artículo 1547 del Código Civil. 98 Luego, conforme a la cita jurisprudencial ilustrativa anterior, al empleador le corresponde la prueba de la debida diligencia, ahora bien, ¿qué estándar de debida diligencia debe el empleador probar? De acuerdo a las reglas generales establecidas en el artículo 44 del Código Civil, responde hasta la culpa leve, por tratarse de un tipo de contrato típicamente oneroso, que busca la utilidad recíproca de ambas partes. Así, el artículo 44 del Código Civil señala; «El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio». De acuerdo a la irrestricta lógica del derecho civil, el empleador, al estar involucrado en un contrato bilateral de tipo oneroso, esto es, con miras al beneficio recíproco de ambas partes, debiera responder de culpa leve respecto del daño producido en el contexto de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sin embargo, la jurisprudencia judicial ha tomado un camino diferente, creando una excepción implícita en el caso del contrato de trabajo. 99 Así lo ha notado la doctrina civilista especializada, en particular José Luis Diez Schwerter señala; «Así, se estimó que es la jurisprudencia laboral la competente para conocer las acciones indemnizatorias deducidas por el trabajador directamente afectado, ventilándose normalmente sus acciones a través del juicio ordinario del trabajo, 2017 de la Corte de Apelaciones de Concepción; causa rol 95182-2016, de 14 de agosto de 2017 de la Excma. Corte Suprema, causa rol 378-2016, de 01 de julio de 2016, de la Corte de Apelaciones de Concepción. 98 Urrejola, «El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil», 36. 99 La doctrina laboralista se encontraría de acuerdo con dicha tendencia jurisprudencial; Ver Patricia Fuenzalida Martínez, «Sistema de protección frente a los riesgos laborales en el derecho chileno». Revista Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 13 (2016): 141; «Ahora bien, supuesto que las partes de la relación laboral se encuentran unidas por un contrato que reporta beneficios recíprocos par ambas partes, y no sólo a una de ellas, de conformidad al artículo 1547 del mismo cuerpo legal, en principio, debiéramos considerar que el empleador es responsable de culpa leve, sin embargo, ello no es así. Como señaláramos previamente, dada la especial relación existente entre las partes que celebran un contrato de trabajo y atendido que el trabajador pone toda su persona a disposición del empleador, el legislador ha suplido la voluntad de las partes, el deber de seguridad corresponde a ese tipo de obligaciones, deber que consagra una obligación que, según analizáramos previamente, va mucho más allá el cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios». 81 invirtiéndose allí el peso de la prueba de la culpa, al entenderse que la sola ocurrencia del accidente del trabajo o enfermedad profesional implica incumplimiento al deber de protección u obligación de seguridad, incumplimiento que a su vez se presume culpable atendido lo dispuesto en el artículo 1547, inciso 3°, del Código Civil, por lo que sería carga del empleador demandado, presunto responsable, comprobar la justificación de su conducta, justificar la causal de irresponsabilidad que invoque a su favor (ya sea por ausencia de culpa o por haber ocurrido una causa extraña), entendiéndose mayoritariamente que responderá hasta de la culpa levísima en el cumplimiento el deber de protección u obligación de seguridad, exigible a su respecto en base a lo preceptuado en el artículo 184 CT. y una frondosa normativa de diversa jerarquía que lo concreta y complementa.» (el destacado es mío). 100 101 Así entonces, es la redacción del artículo 184 del Código del Trabajo el que abona a la tesis de la exigencia del estándar de culpa levísima del Código Civil, el articulado mencionado señala; «[e]l empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores». Eficazmente implica, de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española; la «capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera». Por lo tanto, al pedirle eficacia al empleador, se pide un resultado, y en orden a cumplir este mandato de eficacia el empleador debe cumplir el más alto estándar de debido cuidado, cual es la culpa levísima. De acuerdo al artículo 44 inciso quinto del Código Civil; «Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado». Por lo tanto en el caso de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el empleador debe probar que ha actuado con la esmerada diligencia que un hombre juicioso 100 José Luis Diez Schwerter. «Responsabilidad Civil derivada de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales», Revista de Derecho, XXXI (2008): 165-166. Misma constatación ha hecho Jorge Baraona González, «La culpa de la víctima en los accidentes del trabajo: dogmática y jurisprudencia chilenas», 170. 101 Esta tesis se encuentra respaldada por la jurisprudencia judicial, así por ejemplo en la causa rol 661-2015, de 21 de agosto de 2015 de la Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 112-2015, de 15 de mayo de 2015 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, causa rol O-40-2015, de 27 de marzo de 2015 del Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, causa O-270-2014, de 11 de julio de 2014 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, causa rol O-1001-2013, de 28 de febrero de 2014, del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, entre otros. 82 emplea en sus negocios importantes, alto estándar exigible al empleador, y de difícil prueba, puesto que no sólo se trata del cumplimiento de un exigente estándar de debido cuidado, sino también convencer que en tales circunstancias no se pudo lograr la eficacia querida por el legislador en orden a proteger la vida y la salud de los trabajadores. En definitiva, la jurisprudencia judicial nunca admite que se trata de una obligación de resultado, pero al exigir el estándar de culpa levísima, haciendo hincapié en que el legislador ha exigido eficacia, la convierte virtualmente en una obligación de resultado. Al efecto, el tratadista Enrique Barros señala que en el régimen de responsabilidad por culpa, se exige, en función de las circunstancias, un resultado en la conducta debida desplegada por el agente. Así, señala explícitamente que; «Con todo, resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre diversos tipos de casos. Hay situaciones en que es razonable entender los deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resultado, caso en el cual la excusa del mero error de conducta debe ser rechazado. A ese efecto suelen conducir las presunciones de culpa por el hecho propio, por el hecho ajeno, la responsabilidad del empresario por daños sufridos por los trabajadores, y la de los profesionales proyectistas de una construcción según Ley de Urbanismo y Construcciones». 102 Finalmente, tanto la jurisprudencia judicial como la doctrina civilista mayoritaria en Chile exigen un resultado en la conducta desplegada por el empleador, lo que la convierte virtualmente en un tipo de obligación objetiva o estricta. En consecuencia, pareciera ser que a pesar de estar de acuerdo formalmente la doctrina y jurisprudencia en relación al tipo de responsabilidad por culpa que le cabe al empleador, termina en la práctica por fundamentar un tipo de responsabilidad objetiva, que tiene remembranzas a la antigua teoría de la responsabilidad por riesgo profesional, la cual da sustento teórico a un tipo de responsabilidad sin culpa por parte del empleador. Tal como señalamos al comienzo de este acápite, la teoría del riesgo profesional, y en definitiva, cualquier tipo de responsabilidad estricta en que se exija un resultado, como en el caso de la interpretación jurisprudencial del artículo 184 del Código del Trabajo, tiene 102 Barros, Tratado…, 92. 83 por objetivo resolver un problema de tipo probatorio, 103 pues la complejidad del entramado administrativo llevado a cabo por la empresa, hacen muy difícil a la víctima del daño poder probar el incumplimiento, y por esa razón, se hace objetivamente responsable a la empresa por el daño causado, y en segundo lugar, exigir una obligación de resultado tiene un componente disuasivo, 104 destinado a hacer que la empresa maneje de manera cada vez más eficaz los riesgos generados por su actividad. Sin embargo, ninguno de los fundamentos parece justificar a cabalidad la existencia de un resultado en la acción, salvo, claro está, en aquellas actividades que son reconocida y excepcionalmente peligrosas, sobre todo si generan más probabilidad de riesgo que de beneficio para la población. Pero salvo ese caso excepcional, no parece justificarse que se exija en general un tipo de responsabilidad estricta, objetiva por riesgo, o una en que teóricamente es responsabilidad por culpa, pero que se exige un resultado de mantener indemne a los trabajadores. El primer fundamento, relativo a la dificultad probatoria de la víctima, parece resolverse con la inversión de la carga de la prueba, con la que ya cuenta la legislación de acuerdo al artículo 1547 inciso tercero del Código Civil. 105 La inversión de la carga de la prueba es una de las principales críticas realizadas al fundamento de la responsabilidad orientada al resultado, pues bastaría con invertir la carga de la prueba, 106 e invirtiéndola, no existiría ninguna necesidad de que la responsabilidad fuera objetiva, pues quedaría el empresario con la carga de probar la conducta debida de acuerdo a un estándar de culpa leve, sin que la víctima sufra al respecto ninguna dificultad probatoria. El mejor fundamento para un régimen de responsabilidad estricta, por riesgo, o responsabilidad por culpa pero orientada al resultado, como parece entenderlo la 103 Lubomira Kubica, El riesgo…, 105. 104 Rosenkratz, «El riesgo y la responsabilidad extracontractual: algunas consideraciones filosóficas, jurídicas y económicas acerca de una difícil relación». 60. 105 Urrejola, «El hecho generador del incumplimiento contractual y el artículo 1547 del Código Civil», 36. 106 Lubomira, El Riesgo…, 105-106; «la viabilidad de la dificultad probatoria estructural como fundamento de la responsabilidad objetiva, ha sido cuestionada, sin embargo, por algunos autores extranjeros, señalándose que existen otras herramientas que sin falta alguna pueden facilitar a los perjudicados un medio idóneo para recuperar los daños ocasionados. Entre estos se menciona sobre todo la inversión de la carga de la prueba» «En este trabajo se comparte la opinión de la doctrina germánica de que el empleo de la responsabilidad objetiva para combatir las dificultades probatorias de las víctimas parce ser un remedio dudoso y excesivo, insuficiente por si sólo como fundamento de tal régimen de responsabilidad debido a que conlleva la posibilidad de que el demandado responda por los daños que se produjeron sin su culpa». 84 jurisprudencia judicial chilena, 107 es el carácter disuasivo respecto del empresario, que lo llevará a tomar en serio los riesgos, gestionarlos, y evitarlos, pero, tal como señalábamos más arriba, al carecer de una institucionalidad adecuada que fomente y permita adelantarse a los riesgos, crear instrumentos adecuados para combatirlos, proceso en el cual estén involucrados todos los actores, tanto empresarios como trabajadores, el supuesto efecto disuasivo de la responsabilidad orientada al resultado, no tiene forma real de canalización. Además, si el empleador no llega al resultado exigido, será condenado por su responsabilidad en cualquier caso y sin matices de ninguna naturaleza. En tal contexto, no existiría ningún incentivo para que el empresario tome todas las medidas de seguridad, pues en último término, siempre habrá un riesgo que cause daño y por el cual será condenado. Por esa razón, el empresario tenderá a asegurar el costo económico de los daños producidos, aligerando la carga de la prevención de los riesgos laborales, con todo el detrimento que eso implica para la posición de los trabajadores y la necesidad de protección. 7. El papel de los organismos administrativos En materia de prevención de riesgos laborales, existe un contundente aparato administrativo destinado a fiscalizar el cumplimiento de la normativa relativa a la prevención de riesgos laborales. En primer lugar, las respectivas inspecciones del trabajo, las cuales de acuerdo al artículo 505 del Código del Trabajo y artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, tienen la facultad de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, en particular las leyes N° 16.744, de 1968, el Decreto Supremo N° 594, de 1968, que Aprueba Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo, el Decreto Supremo N° 40, de 1969, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba reglamento sobre prevención de riesgos laborales, entre otros. 107 Tendencia jurisprudencial que ha sido apuntada por la doctrina, según hemos señalado; Sierra Herrero, «La responsabilidad del empleador por enfermedades profesionales de sus trabajadores. Enfoque jurisprudencial», 44; Domínguez, Los accidentes… 28; Diez Schwerter. «Responsabilidad Civil derivada de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales», 165-166. Baraona González, «La culpa de la víctima en los accidentes del trabajo: dogmática y jurisprudencia chilenas», 170. 85 Por otro lado, otro organismo fiscalizador en materia de riesgos laborales, está en las distintas Secretarias Regionales Ministeriales, que dependen del Ministerio de Salud, todo ello según el artículo 10 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, artículos 33 y siguientes del Decreto N° 136, de 2004, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud y el artículo 14 b de la Ley N° 19.937. La normativa cuyo cumplimiento se debe fiscalizar la constituye el Código Sanitario, así como las leyes y reglamentos complementarios al Código Sanitario. También podemos mencionar la Superintendencia de Seguridad Social, que al igual que la Dirección del Trabajo, debe fiscalizar el cumplimiento de la Ley N° 16.744, Decreto N° 594 y Decreto N° 40 ya mencionados. Todo ello según las facultades establecidas en la Ley N° 16.395, de 1966, que Fija el Texto Refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social. Por último, se encuentra el Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN), que según el artículo 2 N° 8 del Decreto Ley N° 3.525, que crea el servicio, «[c]orresponderá al Servicio Nacional de Geología y Minería: 8. Velar porque se cumplan los reglamentos de policía y seguridad minera y aplicar las sanciones respectivas a sus infractores; proponer la dictación de normas que tiendan a mejorar las condiciones de seguridad en las actividades mineras de acuerdo con los avances técnicos y científicos; y requerir información sobre los programas y cursos de capacitación e informar a los trabajadores que se desempeñan en la industria extractiva». El papel de dichos organismos administrativos dice relación con la fiscalización tanto de las normas preventivas vigentes, por ejemplo, la regulación del derecho a saber, la constitución de un comité paritario de higiene y seguridad y la constitución del departamento de prevención de riesgos. Es característica de la normativa sobre higiene y seguridad, su tendencia a una autogestión incipiente en la materia por parte de los empresarios, con participación de los trabajadores. En primer lugar, los comités paritarios de higiene y seguridad están constituidos por representantes tanto del empleador como de los trabajadores, destinados a implementar las medidas destinadas al cumplimiento de la legislación laboral y fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad. La misma función cumple el departamento de 86 prevención de riesgos, pero a cargo de un prevencionista de riesgos, respecto de aquellas empresas que empleen a más de cien trabajadores. Así entonces, a las entidades administrativas mencionadas les corresponde la fiscalización del cumplimiento de las normas sobre derecho a saber, la constitución de comité paritario y del departamento de prevención de riesgos. La fiscalización administrativa es importante pero no es suficiente en materia de prevención de riesgos laborales, puesto que, lo mismo que las normas sobre responsabilidad civil que actúan ex –post al daño producido por un riesgo que no se previó, la fiscalización administrativa también actúa ex post generando sanciones en caso de incumplimiento de las normas destinadas a la prevención. Si bien hay una normativa básica de prevención, constituida por la obligatoriedad de la constitución de los comités paritarios de higiene y seguridad y departamento de prevención de riesgos, estos instrumentos de prevención no han sido suficientes para generar una real política de prevención, que sea eficiente en la identificación, tratamiento y progresiva eliminación de los riesgos laborales, primero porque los comités paritarios no tienen suficiente poder ni conocimiento para implementar medidas eficientes de seguridad y fiscalizar su cumplimiento constantemente -solo recomiendan- 108 , y en el caso de los departamentos de prevención de riesgos, si bien el prevencionista de riesgos tiene la competencia técnica para implementar medidas de seguridad adecuadas, la decisión final es del empleador, sin estar involucrado activamente en el proceso de identificación, tratamiento y progresiva eliminación de los riesgos. 109 Por esa razón, la proactividad preventiva de trabajadores y empresarios no es una característica del sistema de gestión de riesgos en Chile, no quedando más alternativa que la exigencia de 108 La organización y funcionamiento del Comité Paritario de Higiene y Seguridad, se encuentra regulado en el Decreto Supremo N° 54, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, que aprueba Reglamento para la constitución y funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad. Sus funciones se encuentran establecidas en el artículo 66 de la Ley N° 16.744, de 1968, del Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social. 109 Ver Decreto Supremo N° 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, que aprueba reglamento sobre prevención de riesgos profesionales. En su artículo 8 inciso segundo señala que; « Toda empresa que ocupe más de 100 trabajadores deberá contar con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, dirigido por un experto en la materia. La organización de este Departamento dependerá del tamaño de la empresa y la importancia de los riesgos, pero deberá contar con los medios y el personal necesario para asesorar y desarrollar las siguientes acciones mínimas: reconocimiento y evaluación de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales, control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, acción educativa de prevención de riesgos y promoción de la capacitación y adiestramiento de los trabajadores, registro de información y evaluación estadística de resultados, asesoramiento técnico a los comités paritarios, supervisores y líneas de administración técnica». 87 un estándar de cumplimiento normativo a posteriori, constituido por una enorme cantidad de leyes y reglamentos muy difíciles de conocer a cabalidad, y cuyo incumplimiento por parte del empleador, es más que probable. 110 7.1 El problema de la sanción administrativa y los conceptos jurídicos indeterminados El «deber de seguridad del empleador», en tanto concepto jurídico indeterminado que es, afecta también la labor interpretativa de los organismos administrativos llamados a velar por el cumplimiento de dichos «deberes de seguridad», complementado por numerosos y extensos reglamentos sobre seguridad e higiene, oficios, circulares, dictámenes y todo otro documento administrativo destinado a complementar e interpretar el mandato genérico del artículo 184 del Código del Trabajo. Esto acarrea una serie de problemas de ciencia jurídica, cuya solución no puede ser otorgada fácilmente por la ciencia constitucional y/o administrativa. En primer lugar, el mandato genérico del deber de seguridad del empleador no posee en lo absoluto un estándar mínimo de especificidad que suponga el cumplimiento del requisito de tipicidad exigido a los tipos penales, lo que aumenta el grado de incertidumbre del empleador en orden a determinar qué tipos de conductas se encuentran prohibidas, dependiendo del criterio del organismo administrativo para interpretar y aplicar la norma al caso concreto en función de dicha interpretación. Esto nos abre un flanco, el relativo al clásico principio de separación de poderes y de debido proceso. En nuestra Constitución Política de la República, el artículo 76 señala que; «La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley». En este otro contexto, un organismo administrativo conoce el caso, decide que la norma ha sido infringida, resolviendo de acuerdo a la interpretación que dicho organismo administrativo efectúa de la norma, y ejecuta lo juzgado imponiendo una multa, todo ello siendo un organismo administrativo, no un tribunal. Por lo tanto, muchos autores han 110 Lo que supone un problema de legitimidad social para el sistema de seguridad social; Fernández Avilés, El accidente de trabajo en el sistema de seguridad social…, 182; «Esta perspectiva nos conduce al enjuiciamiento de la Seguridad Social bajo un criterio de “legitimidad social” basado en su eficacia preventiva». 88 reaccionado a ello en función de la perfecta omisión que hace del artículo 76 de la Constitución Política de la República, que al mismo tiempo que establece el clásico principio de separación de poderes, establece uno de los principios ya no del derecho constitucional o administrativo, sino aquel principio que constituye la razón misma de ser del derecho en general, el cual es la «proscripción de la autotutela». 111 Así, si un organismo administrativo establece cual es la conducta debida, sea porque interpreta un concepto jurídico indeterminado o derechamente dicta un reglamento de ejecución imponiendo deberes y sanciones, decide que tal o cual persona natural o jurídica ha incumplido dichos deberes e impone una sanción por dicho incumplimiento, sería, en principio, un caso de autotutela, específicamente, lo que la doctrina administrativista llama «autotutela administrativa». En nuestro país, uno de los autores que más se ha identificado con esta posición es Eduardo Soto Kloss. 112 Sin duda, nos encontramos ante una posición filosófica liberal que desconfía abiertamente de la presencia del Estado en la regulación de los aspectos más detallados de la actividad económica y privada en general, usando los argumentos jurídico-constitucionales disponibles para hacer frente a una realidad regulatoria desbordante, que ha sido llamada por algunos autores, como «elefantiasis de las potestades sancionadoras de la administración» 113 . Ahora bien, bastaría con desarrollar y profundizar en esta tesis, y plantear derechamente que la autotutela administrativa se encuentra proscrita, y omitir por lo tanto cualquier consideración relativa al carácter de concepto jurídico indeterminado del deber de seguridad del empleador, pues no habría organismo administrativo constitucionalmente facultado para interpretar dicha norma. 111 Lo que nos hace retroceder hasta Thomas Hobbes, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil. (México: Fondo de Cultura Económica, 1940), 147. «[…] cuando los hombres se ponen de acuerdo entre sí, para someterse a algún hombre o asamblea de hombres voluntariamente, en la confianza de ser protegidos por ellos contra los demás. En este último caso puede hablarse de Estado político o Estado por institución» (Hobbes, 1940: 141). Por otro lado; «es inherente a la soberanía el derecho de judicatura, es decir, de oír y decidir todas las controversias que puedan surgir respecto a la ley, bien sea civil o natural, con respecto a los hechos. En efecto sin decisión de las controversias no existe protección para un súbdito contra las injurias de otro; las leyes concernientes a lo meum y tuum son en vano; y a cada hombre compete, por el apetito natural y necesario de su propia conservación, el derecho a protegerse a sí mismo con su fuerza particular, que es condición de la guerra, contraria al fin para el cual se ha instituido todo Estado». 112 Eduardo Soto Kloss, «¿Es tan delgada la línea que separa fiscalizar de juzgar?», Gaceta Jurídica, n.° 331, Legal Publishing, 1-8. 113 Cristian Román Cordero, «Los principios de Derecho Administrativo Sancionador», Revista de Derecho Público 69 (2007): 24 y ss. 89 Pero ese no es el camino que tomaremos, en primer lugar porque no es realista, la potestad sancionadora de la administración es una realidad insoslayable, que posee además bases de política pública que la respaldan, en segundo lugar, los argumentos jurídicoconstitucionales que arrojan como conclusión que la administración estaría vulnerando el artículo 76 de la Constitución Política de la República es jurídicamente discutible, y en tercer lugar, nuestra preocupación es construir herramientas de interpretación para llegar a conclusiones cada vez más razonables acerca del «deber de seguridad del empleador», herramientas que son indispensables tanto para el intérprete administrativo como el judicial. En el ámbito del derecho del trabajo, el problema de la naturaleza de los organismos administrativos cobra particular relevancia práctica por la situación relativa a las facultades de interpretación y sanción de las entidades fiscalizadoras, pues en muchas ocasiones deben recurrir a un tipo de análisis complejo y discutible, en relación a una norma específica que establece un deber para el empleador. Muchos de estos casos han sido objeto de sendos recursos de protección, los cuales han sido fallados por los tribunales superiores de justicia de una manera variable y equívoca, reconociendo en algunos casos la facultad de interpretar las normas laborales al momento de aplicar una sanción, y otras en señalan que la entidad fiscalizadora se extralimita en las facultades legalmente otorgadas. 114 Como decíamos, no es nuestro objeto dar solución a este problema, pues nuestra preocupación dice relación con la necesidad de promover la prevención de riesgos laborales a través de la proposición de un modelo que involucre directamente a trabajadores y empresarios, pues el sistema de control administrativo a posteriori no es una herramienta que incremente la disposición a la prevención de riesgos laborales, por parte de empresarios y trabajadores. Un modelo basado en la autogestión de los riesgos laborales puede ayudar a superar el problema de la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados por parte de los entes fiscalizadores, pues la regulación heterónoma clásica sobre la que está construido 114 Se puede consultar jurisprudencia reciente sobre la materia; por la vía que no le reconoce facultades a la Inspección del Trabajo para interpretar normas laborales, encontramos la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol N° 700-2018, de 06 de abril de 2018, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante sentencia de 19 de junio de 2018, con voto en contra del ministro Sr. Sergio Muñoz. También la Corte Suprema opinó en este sentido, por ejemplo en sentencia de fecha 13 de agosto de 2014, rol N° 13.332-2014, Por otro lado, entre las sentencias que le reconocen a la Inspección del Trabajo, la facultad de interpretar las normas laborales, en un proceso de subsunción normativa que le corresponde a todo operador jurídico, encontramos la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2696-2017, de 18 de julio de 2018. 96 revisable judicialmente 129 , sin que pueda esgrimirse al respecto un margen apreciación administrativa exclusiva y excluyente respecto de los tribunales de justicia, conforme a la antigua teoría alemana de la Beurteilungsspielraum 130 . La aplicación o no del principio de tipicidad al ámbito del derecho administrativo sancionador responde más bien a una discusión mucho más profunda, y que obedece a la pugna entre dos modelos completamente diferentes de hacer derecho, el modelo del estado legislador y el modelo del estado administrador, lucha que se encuentra presente al interior de cada ordenamiento jurídico, en sus distintos niveles. La contradicción entre ambos modelos supone acaparar cada vez más atribuciones para si en detrimento del otro. El modelo del estado legislador necesita aplicar de manera cada vez más estricta el principio de tipicidad, y el modelo del estado administrador necesita tener cada vez más espacio de autonomía para ejercer su función de política pública, y por lo tanto, relativizar el principio de tipicidad. 131 Sin embargo, mientras penalistas y administrativistas luchan por determinar el verdadero alcance de la tipicidad en la infracción y sanción administrativa, tenemos, en el ámbito de los riesgos laborales, un problema actual y concreto respecto de la sobrerregulación administrativa en la determinación del deber de seguridad del empleador. Así, Alex van Weezel señala; «Es habitual que tras un accidente laboral de cierta gravedad se imponga, con total independencia de sus causas, una sanción administrativa a la empresa. El funcionario instructor de la Inspección del Trabajo o de la Secretaría Regional de Salud casi siempre hará el hallazgo de algún incumplimiento legal o reglamentario que pueda relacionarse, aun remotamente, con las causas del accidente. La materialización del derecho vuelve prácticamente imposible un comportamiento intachable, sea por la cantidad de preceptos y reglas, sea por el contenido general incluso vago de muchas de ellas. De muy poco sirve al 129 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I (España: Thomson Civitas, 2004), 467. 130 Jorge Bermúdez Soto. «Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados en la actuación de la Administración Pública», Revista de Derecho Administrativo, n.° 7 (2012): 13. 131 Ver Carl Schmitt, Legalidad y Legitimidad (España: Aguilar, 1971), 7; «En la realidad histórica se encuentran continuamente combinaciones y mezclas de estos tipos, porque de cada comunidad política forma parte tanto la legislación como la jurisdicción, el gobierno y la administración». 97 empleador demostrar la aplicación efectiva de medidas de seguridad, acreditar la capacitación del trabajador, acompañar fotografías de la señalética existente, etc.». 132 En este sentido, dado que «la materialización del derecho vuelve prácticamente imposible un comportamiento intachable», 133 el empresario pierde el impulso a desarrollar una política real de prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, si combinamos la «elefantiasis de las potestades sancionadoras de la administración», 134 con su carácter equívoco, atentos los conceptos jurídicos indeterminados que contiene el artículo 184 del Código del Trabajo, ganamos en la práctica un sistema kafkiano, pues de una u otra forma estamos en incumplimiento, siempre habrá una reglamentación por pequeña y detallada que sea que se puede aducir en contra del empresario, y adicionalmente, ante su vaguedad e indeterminación, tiende a prevalecer el resultado dañoso. Existe en este punto un acercamiento contradictorio de los administrativas al respecto, pues según Londoño Martínez, para el regulado en el ámbito sancionatorio-administrativo es importante conocer -en algún gradola normativa administrativa a la que está afecta su actividad, y por lo mismo, las exigencias de tipicidad se relajan ante esta realidad. 135 Sin embargo, la realidad del ámbito sancionatorio-administrativo para Alex Van Weezel es bastante distinto, pues para el regulado (empleador en el ámbito laboral), siempre habrá una disposición normativa que pueda ser aplicable y que fundamente una sanción en contra del empleador, 136 denotando que dichas disposiciones sancionatorias escapan de las posibilidades cognoscitivas del sancionado, poniendo en entre dicho aquella tesis de Londoño, que otorgaba a este ámbito una mayor capacidad cognoscitiva por parte del regulado. En mi opinión, la posición de Londoño es teórica, asumiendo que dado que para el regulado es importante conocer la regulación relativa a su proyecto vital (empresa) entonces, su efectivo conocimiento es más probable, pero dicha posición aparece como un argumento 132 Alex Van Weezel, «Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo», Política criminal 12, n.° 24 (2017): 997-1043. 133 Alex Van Weezel, «Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo», 997-1043 134 Román Cordero, «Los principios de Derecho Administrativo Sancionador», 24 y ss. 135 Londoño, Tipicidad ..., 165. 136 Alex Van Weezel, «Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo», 997-1043. 98 teórico anclado en lo hipotético, alejado de lo que ocurre en la realidad. 137 En términos prácticos, el acercamiento de Alex Van Weezel 138 parece más cercano a lo que en realidad ocurre, esto es, un incremento significativo que las potestades regulativas administrativas y su correspondiente capacidad sancionatoria, que escapa cada vez más de la capacidad cognoscitiva del administrado, fenómeno caracterizado por los autores administrativistas como «elefantiasis de las potestades sancionatorias de la administración», 139 según hemos señalado con anterioridad. Naturalmente, no buscamos en ningún caso reducir las obligaciones del empleador, al contrario, nuestro fin es recurrir a un modelo distinto de prevención de riesgos laborales, en que el empleador tenga un papel verdaderamente activo en dicha prevención, para con y en conjunto con los trabajadores. También los trabajadores deben tener un papel activo en la prevención de riesgos laborales, incorporándose a su contrato no sólo la obligación de prestar los servicios, sino velar por la seguridad y salud del lugar de trabajo. Un mayor nivel de prolijidad en la regulación normativa, que satisfaga los principios del derecho administrativo sancionador, puede ser una vía para reducir la falta de previsibilidad acerca de la conducta debida, que a su vez pueda generar un mayor estímulo para su cumplimiento. Pero el lenguaje siempre es equívoco, el principio de tipicidad parece querer dar algo que el lenguaje por sí mismo no puede dar, según ya tendremos oportunidad de reflexionar. El problema de la falta de tipicidad parece no tener una solución adecuada, aun cuando insistamos en sobre regular el campo, pues dicha regulación supone una formulación lingüística previa, que debe aplicarse a los casos hipotéticos futuros, los cuales no son, casi nunca, iguales entre sí. En consecuencia, para lograr una adecuación real entre la norma y el hecho, la formulación lingüística de la norma no puede ser demasiado específica, si no su ámbito de aplicación se verá dramáticamente reducido, pero al mismo tiempo, una formulación no demasiado específica, hará reconducir hechos a la norma, que no estaban pensadas inicialmente en la formulación de la norma misma, y respecto del cual, no se podía prever que cabría bajo su formulación legal, con todo el compromiso de la 137 Londoño, Tipicidad ..., 165. 138 Alex Van Weezel, «Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo», 997-1043. 139 Cristián Román Cordero, «Los principios de Derecho Administrativo Sancionador», 24 y ss. 99 libertad de ese agente que ejecuta ese hecho, que es precisamente lo que el principio de tipicidad intenta proteger. A manera de conclusión, en mi opinión la existencia de un concepto jurídico indeterminado, como es el deber de seguridad del empleador en el artículo 184 del Código del Trabajo, no es por si solo un problema que dificulte la fiscalización administrativa de su cumplimiento. El supuesto de hecho contenido en la norma viene acompañado de standards que permiten darlo por adecuado o suficiente, en abstracto, es decir, sin entrar a contemplar en la misma norma todos los casos que en la realidad puedan plantearse. Lo importante es que el tipo esté contemplado expresamente, no completamente. Aquello que pueda estar faltando a fin de lograr una eficiente fiscalización administrativa del cumplimiento del deber de seguridad del empleador, debe ser aportado por los intervinientes en el proceso, es decir, el trabajador y el empleador, tema en el que ahondaremos en los próximos capítulos a propósito de los modelos de autorregulación reglada. Hemos dicho que nuestra preocupación dice relación con la necesidad de promover la prevención de riesgos laborales a través de la proposición de un modelo que involucre directamente a trabajadores y empresarios, pues el sistema de control administrativo a posteriori no es una herramienta que incremente la disposición a la prevención de riesgos laborales, por parte de empresarios y trabajadores. Un modelo basado en la autogestión de los riesgos laborales puede ayudar a superar el problema de la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados por parte de los entes fiscalizadores, pues la regulación heterónoma clásica sobre la que está construido el estado de derecho tradicional no ha dado respuestas eficaces en lo que estimo es la finalidad de la norma en estudio: proteger la vida y la salud de los trabajadores, a través de la prevención de las situaciones de riesgo presentes en el lugar de trabajo. 100 Capítulo II: «El principio protector, el principio preventivo, el principio precautorio y el deber de seguridad del empleador» Bibliografía Capítulo II 1. Alcalde Rodríguez, Enrique (2003). Los principios generales del derecho. Chile: Ediciones Universidad Católica de Chile. 2. Alexy, Robert, (2008), Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 3. Alexy, Robert (1994). El Concepto y la Validez del Derecho. 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En su Parte II se establece que «Las partes contratantes se comprometen a considerarse vinculadas, en la forma dispuesta en los artículos y párrafos siguientes: Artículo 3. Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, las Partes Contratantes se comprometen: 1. A promulgar reglamentos de seguridad e higiene. 2. A tomar las medidas precisas para controlar la aplicación de tales reglamentos. 3. A consultar, cuando proceda, a las organizaciones de empleadores y trabajadores sobre las medidas encaminadas a mejorar la seguridad e higiene en el trabajo. 141 Más tarde sería aprobada la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo Europeo, de 12 de junio de 1989, sobre aplicación de medidas dirigidas a promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo 142 . Esta directiva es la más significativa pues contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención de riesgos laborales comunitaria 143 . El 9 de diciembre del mismo año 1989 se aprobó la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores, por los países miembros de la Unión Europea. Sobre la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, establece en el numeral 9 que “todo asalariado de la Comunidad Europea tiene derecho a que se definan sus condiciones de 140 Sin perjuicio de que las obligaciones de higiene y seguridad se remontan inclusive al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; ver Alfredo Pérez Alencart, El derecho comunitario europeo de la seguridad y la salud en el trabajo (Madrid: Editorial Tecnos, 1993), 33 141 Pérez Alencart, El derecho comunitario…, 32. 142 Con anterioridad a la aprobación del Acta Única Europea, que para un sector de la doctrina marca la segunda gran etapa de la evolución normativa de la Comunidad Europea en materia de seguridad y salud, se habían aprobado algunas directivas de carácter técnico y alcance limitado, entre las que destaca la Directiva 80/1107/CEE , de 27 de noviembre de 1980, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes químicos, físicos y biológicos durante el trabajo. 143 La labor inicial de la Comunidad Europea en materia de política social se llevó a cabo a través de los denominados programas de acción social, que marcan el comienzo de la política social comunitaria. Su primer exponente se sitúa en el Programa de Acción Social de 21 de enero de 1974, al que seguirán sucesivos programas hasta llegar al actualmente en vigor, el Marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020 (COM(2014) 332 final). 113 trabajo por ley, por un convenio colectivo o por un contrato de trabajo según las modalidades propias de cada país». España demoró seis años en transponer a su derecho interno y lo hizo a través de la Ley Nº31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (L.P.R.L.); este retardo hizo que España fuese condenada por Sentencia de 26 de septiembre de 1996 por el Tribunal de Justicia de las Comunidades por falta de transposición de determinadas directivas específicas (caso C- 79/95). 144 La transposición de la Directiva Marco al derecho español enfrentó críticas en su momento, llegando a acusarle de confundir transposición con traducción, 145 o de limitarse el legislador a reproducir el tenor literal de la Directiva. 146 El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (hoy Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) en sus artículos 136 y 137.4establecía que las normas protectoras de la seguridad y salud en el trabajo deben inspirarse en la idea de la equiparación por la vía del progreso, y «no impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con el presente Tratado». 147 Es efectivo que España no innovó estableciendo medidas más estrictas al transponer la Directiva Marco, lo que puede explicarse por la dispersa legislación que hasta ese momento tenía internamente, siendo la transposición una oportunidad para comenzar a ordenarla. Para comprender el modelo español, es preciso mencionar previamente que puede advertirse un doble tipo de sistemas normativos de prevención de riesgos laborales en Europa antes de la Directiva Marco: el meridional y el septentrional. El meridional entendía la seguridad e higiene como una actividad fundamentalmente sanitaria, basada en la actuación médica de examen de los trabajadores, centrada en su idoneidad para el trabajo y en los efectos que la actividad laboral desarrollada van produciendo en su organismo; en coherencia con este planteamiento, la estructura principal de prevención había estado radicada en los servicios médicos de empresa. Su actuación no 144 Antonio Sempere Navarro y Miguel Cardenal Carro, Transposición de la Directiva Marco de Seguridad Laboral en diferentes países de Europa (Madrid: Editorial Mapfre, 2000), 21. 145 Sempere y Cardenal, Transposición…, 22. 146 Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, «La Ley de Prevención de Riesgos Laborales como transposición de la Directiva Marco sobre Seguridad y Salud de los trabajadores en el lugar de trabajo», en Revista Tribuna Social, España, n.° 73 (1997), 7. 147 Sempere y Cardenal, Transposición…,23. 114 dejaba de ser preventiva, pero sin una neta diferenciación con la reparación en muchos aspectos. A su turno, el septentrional, también llamado «modelo centroeuropeo» se ha centrado más en los accidentes del trabajo, lo que exige un modo de actuar radicalmente diferente, basado en la lucha frente a las expectativas de daños para la salud, es decir, indagar sobre aquellos factores que se supone que pueden producir daños. 148 La Directiva Marco siguió más bien el modelo centroeuropeo, regulando por ejemplo los servicios de prevención, estándar que en España resultaba complejo de implementar dado su marcado acento en el modelo meridional. Y ahí un segundo motivo para la transposición más formal que real de esta normativa, cuyos inconvenientes iniciales se describen por la dogmática no solo como de orden normativo. 149 Su principal contenido es la pormenorizada regulación que lleva a cabo de la condición de deudor de seguridad del empresario, y hace recaer todo un conjunto de obligaciones y principios que perfilan esta deuda de seguridad: 150 1. Obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, 2. Obligación de constituir servicios de protección y prevención, 3. Obligaciones en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios, evacuación de los trabajadores y supuestos de riesgo grave e inminente, 4. Obligaciones en materia de información, 5. Obligaciones en materia de consulta y participación 151 , y 6. Obligaciones en materia de formación de los trabajadores. Destacamos las siguientes normas específicas que contienen este deber de seguridad en la Directiva Marco 152 : 148 Sempere y Cardenal, Transposición…,25. 149 Para Pérez de los Cobos, «La directiva marco sobre medidas de seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo y la adaptación del ordenamiento español», en Revista Relaciones Laborales. Crítica de Teoría y Práctica, España, n.° 8, (1991): 1262; el que la Directiva Marco no obligara a reformas revolucionarias en España no fue fruto de una óptima situación en materia de seguridad y salud en el trabajo. Antes al contrario, derivó del hecho de que las carencias no han sido solo normativas sino que surgen de una multiplicidad de factores económicos, institucionales y culturales, probablemente más difíciles de atajar. 150 Pérez de los Cobos, «La Ley de Prevención de Riesgos Laborales como transposición de la Directiva Marco sobre Seguridad y Salud de los trabajadores en el lugar de trabajo», 8. 151 Tal como indica Pérez de los Cobos, «La Ley de Prevención de Riesgos Laborales como transposición de la Directiva Marco sobre Seguridad y Salud de los trabajadores en el lugar de trabajo», 12, por primera vez se articula en el Derecho Comunitario un procedimiento de participación de los trabajadores. 152 La Directiva Marco trata en forma separada las obligaciones de los trabajadores en el artículo 13: “1. Competerá a cada trabajador velar, según sus posibilidades, por su seguridad y su salud, así como por las de las demás personas afectadas, a causa de sus actos u omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones de su empresario. 2. A fin de realizar dichos objetivos, los trabajadores con arreglo a su formación y a las instrucciones de su empresario, deberán en particular: a) utilizar correctamente 115 - En el artículo 1: «1. El objeto de la presente Directiva es la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. 2. A tal efecto, la presente Directiva incluye principios generales relativos a la prevención de los riesgos profesionales y la protección de la seguridad y de la salud, la eliminación de los factores de riesgo y accidente, la información, la consulta, la participación equilibrada de conformidad con las legislaciones y /o los usos nacionales, la formación de los trabajadores y de sus representantes, así como las líneas generales para la aplicación de dichos principios. - En el artículo 5 señala, en lo pertinente a las obligaciones del empresario: Garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo; las obligaciones de los trabajadores en el ámbito de la seguridad y de la salud en el trabajo no afectarán al principio de la responsabilidad del empresario; la Directiva no obstaculizará la facultad de los Estados miembros para establecer la exclusión o la disminución de la responsabilidad de los empresarios por hechos derivados de circunstancias que les sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencias no hubieren podido ser evitadas a pesar de toda la diligencia desplegada. - En el artículo 6 destinado a las obligaciones generales de los empresarios establece: «1. En el marco de sus responsabilidades, el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales, de información y de formación, así como la constitución de una organización y de medios necesarios. El empresario deberá velar para las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y otros medios; b) utilizar correctamente el equipo de protección individual puesto a su disposición y, después de su utilización, colocarlo en su sitio; c) no poner fuera de funcionamiento, ni cambiar o desplazar arbitrariamente los correspondientes dispositivos de seguridad de las máquinas, aparatos, herramientas, instalaciones y edificios, y utilizar tales dispositivos de seguridad correctamente; d) indicar inmediatamente al empresario y /o a los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, toda situación laboral que, por un motivo razonable, consideren que entraña un peligro grave e inminente para la seguridad y la salud, así como todo defecto que se haya comprobado en los sistemas de protección; e) contribuir, de conformidad con los usos nacionales y durante el tiempo que fuere necesario, junto con el empresario y/ o los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, a que puedan cumplirse todas las tareas o exigencias impuestas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo; f) contribuir, de conformidad con los usos nacionales y durante el tiempo que fuese necesario, junto con el empresario y/o los trabajadores que tengan una función específica en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, a que el empresario pueda garantizar que el medio y las condiciones de trabajo sean seguros y no presenten riesgos para la seguridad y la salud dentro de su ámbito de actividad.” 116 que se adapten estas medidas a fin de tener en cuenta el cambio de las circunstancias y tender a la mejora de las situaciones existentes.». - El mismo artículo 6 numeral 2, establece los siguientes principios generales de prevención: a) evitar los riesgos; b) evaluar los riesgos que no se puedan evitar; c) combatir los riesgos en su origen; d) adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos de trabajo y los métodos de trabajo y de producción, con miras en particular, a atenuar el trabajo monótono y el trabajo repetitivo y a reducir los efectos de los mismos en la salud. e) tener en cuenta la evolución de la técnica; f) sustituir lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro; g) planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo; h) adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; i) dar las debidas instrucciones a los trabajadores». - Agrega en el numeral 3 el artículo 6: «3. Sin perjuicio de las demás disposiciones de la presente Directiva, el empresario deberá, habida cuenta el tipo de actividades de la empresa y / o del establecimiento: a) evaluar los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, incluso en lo que se refiere a la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y en el acondicionamiento de los lugares de trabajo. Tras dicha evaluación, y en tanto sea necesario, las actividades de prevención así como los métodos de trabajo y de producción aplicados por el empresario deberán : — garantizar un mayor nivel de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores; — integrarse en el conjunto de actividades de la empresa y /o del establecimiento y en todos los niveles jerárquicos; b) cuando confíe tareas a un trabajador, tomar en consideración las capacidades profesionales de dicho trabajador en materia de seguridad y de salud; c) procurar que la planificación y la introducción de nuevas tecnologías sean objeto de consultas con los trabajadores y/o sus representantes, por lo que se refiere a las consecuencias para la seguridad y la salud de los trabajadores, relacionadas con la elección de los equipos, el acondicionamiento de las condiciones de trabajo y el impacto de los factores ambientales en el trabajo; d) adoptar las medidas adecuadas para que sólo los trabajadores que hayan recibido información adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico». 117 - En el artículo 11 relativo a participación y consulta de los trabajadores, establece la directiva: «1. Los empresarios consultarán a los trabajadores y/o a sus representantes y permitirán su participación en el marco de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo. Ello implica: — la consulta de los trabajadores; — el derecho de los trabajadores y/o de sus representantes a formular propuestas; — la participación equilibrada de conformidad con las legislaciones y / o los usos nacionales. - El artículo 12 relativo a formación de los trabajadores, establece: «1. El empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación a la vez suficiente y adecuada en materia de seguridad y de salud y, en particular en forma de informaciones e instrucciones, con motivo de: — su contratación, — una mutación o cambio de función, — la introducción o cambio de un equipo de trabajo, — la introducción de una nueva tecnología, y específicamente centrada en su puesto de trabajo o en su función. Dicha formación deberá: — adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de nuevos riesgos, y — repetirse periódicamente si fuera necesario». Comentarios sobre las normas que hemos referido: Un aspecto fundamental de la Directiva Marco, suficientemente resaltado por la doctrina, es la caracterización de la responsabilidad del empresario, como una obligación general de garantizar la seguridad y salud de todos los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo 153 . En el ámbito de esta obligación general de seguridad del empresario, la Directiva Marco incorpora elementos de dinamicidad 154 que impedirán la obsolescencia de la protección dispensada, ya que debe adaptar las medidas que haya adoptado al «cambio de las circunstancias» procurando «la mejora de las situaciones existentes», y se impone al empresario un papel activo frente a la evolución de los riesgos. Se expresará como una obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y configura la salud como una variable dependiente de la 153 María Antonia Castro Argüelles, «Seguridad y Salud en el trabajo (Directiva 89/391/CEE y directivas complementarias», en La transposición del derecho social comunitario al ordenamiento español: un balance en el XX aniversario de la incorporación de España a la Comunidad Europea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España (2005): 397. 154 Pérez de los Cobos, «La Ley de Prevención de Riesgos Laborales como transposición de la Directiva Marco sobre Seguridad y Salud de los trabajadores en el lugar de trabajo», 9. 118 técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, la evolución tecnológica, las relaciones sociales, el ambiente, la repetitividad y la monotonía, en síntesis, del modelo de relaciones industriales en la empresa, lo que viene a hacer entender tal obligación de seguridad con un carácter activo, abierto y móvil que exige al empresario su actualización y cualificación respecto al conocimiento de los avances científicos y tecnológicos en la identificación y evaluación de riesgos y en el conocimiento de la capacidad de los trabajadores en materia de salud y seguridad. 155 Esta dinamicidad en la conformación normativa de la obligación va a impedir la obsolescencia de la protección que dispensa y tiene dos elementos 156 :la obligación del artículo 6.1.2 del empresario de adaptar las medidas preventivas al cambio de circunstancias, 157 y el juego de los principios contenidos en el artículo 6.2, a los que deberá conformarse el empresario cuando adopte medidas de protección de seguridad y salud de los trabajadores, albergando la Directiva Marco una dimensión preventiva destacable, pues en la medida que se extraigan mayores virtualidades de la misma, las intervenciones ex post – que son siempre constatación de un fracaso – se harán innecesarias. Así, el estándar de protección que en la Directiva Marco se consagra es el de las mejores condiciones de salud y seguridad que permita el desarrollo técnico y el empresario está obligado a adoptar cuantas medidas sean necesarias para garantizar que el trabajo se desenvuelve en las mejores condiciones posibles de seguridad y salud. 158 El costo económico que ello signifique no es un motivo justificado para no adoptar tales medidas según veremos. - Algunos sostienen que el carácter general de la Directiva Marco le resta eficacia 159 , desde que no es posible su aplicación directa en los ordenamientos jurídicos de los países miembros de la Unión Europea. Las Directivas más casuísticas, frecuentes en materia de 155 Elías González-Posada Martínez, «El significado de la normativa comunitaria en materia de seguridad, higiene y salud en el trabajo: la Directiva 83/391/CEE», en Revista Actualidad Laboral. España, n.° 3 (1991): 395. 156 Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, «La directiva marco sobre medidas de seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo y la adaptación del ordenamiento español», en Revista Relaciones Laborales. Crítica de Teoría y Práctica, España, n.° 8, (1991): 1227. 157 Pérez Alencart, El derecho comunitario…, 92. 158 Pérez de los Cobos, «La directiva marco sobre medidas de seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo y la adaptación del ordenamiento español», 1228. 159 Tomás Sala Franco y otros, Derecho de la Prevención de Riesgos Laborales, 9ª Edición, (España, Editorial Tirant Lo Blanch, 2014), 115-128. 119 prevención de riesgos laborales, sí admiten su aplicación directa 160 , aunque esta es sui generis; su incumplimiento no genera en el trabajador perjudicado derechos indemnizatorios frente al empresario infractor sino, en su caso, frente al Estado que incumplió su deber de incorporar la Directiva al Derecho interno. En lo relacionado con el alcance de la obligación de seguridad del empresario, surgen dos temas interesantes: el del principio de la máxima seguridad tecnológicamente factible y el del estándar de diligencia exigible al empleador: 1.1.1 Acerca del principio de la máxima seguridad tecnológicamente factible: En la Directiva Marco se ha destacado la introducción del principio de máxima seguridad tecnológicamente factible en detrimento del tradicional principio de la seguridad razonablemente factible. 161 Anteriormente, Directivas como la 86/188/CEE relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos debidos a la exposición de ruido durante el trabajo, o la 89/392/CEE relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre máquinas, habían optado por el principio de la seguridad razonablemente factible. Ello se debía a que estas Directivas tenían su base en el artículo 100 (a 100 A) del Tratado de la Comunidad Económica Europea 162 , que tiene como objetivo primordial garantizar la libre circulación de mercancías y, en menor medida, la seguridad y salud de las personas. Sin embargo, la Directiva Marco fue adoptada en virtud del artículo 118-A del Tratado de la Unión, que persigue garantizar un nivel elevado de protección de la seguridad y salud en 160 La Directiva, como se sabe, no es una norma con eficacia directa, pues exige la labor de transposición de los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea les reconoce en algunos casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares. Así, ha indicado que una directiva tendrá efecto directo si sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas, y si el país en cuestión no ha transpuesto la directiva en el plazo establecido al efecto. Sin embargo, el efecto directo solo es predicable de las relaciones entre el Estado y los particulares (efecto directo vertical) pero no en las relaciones entre particulares (efecto directo horizontal). 161 Rodríguez Sanz de Galdeano, «El alcance de la obligación de seguridad del empresario en la Directiva Marco: la disyuntiva entre la seguridad tecnológicamente factible y la razonablemente factible», en Revista de Derecho Social, España, n.° 39 (2007): 115-117. 162 Artículo 100: «El Consejo adoptará por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, directivas para la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o el funcionamiento del mercado común». Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 25 de marzo de 1957. 120 el trabajo. Este precepto fue añadido al Tratado Constitutivo por el Acta Única y establece que “los Estados miembros procurarán promover la mejora del medio de trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores, y se fijarán como objetivo la armonización dentro del progreso de las condiciones existentes en ese ámbito”; para contribuir a la consecución de ese objetivo el artículo 118 A.2 del Tratado estableció que el Consejo adoptará mediante Directivas las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y regulaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros y la organización de consultas. 163 La opción por el principio de la seguridad razonablemente factible fue objeto de debates entre los países de la Unión, pues hubo dos posturas, la de los países continentales y el Reino Unido e Irlanda. Mientras la mayoría de los países continentales abogaban por consagrar el principio de la máxima seguridad tecnológicamente factible, el Reino Unido e Irlanda defendían el mantenimiento del tradicional principio de la seguridad razonablemente posible. Advertían estos países que, en sistemas como el suyo, basados en el common law, los jueces no disponen de margen interpretativo para adaptar la aplicación de un principio tan riguroso como el de la máxima seguridad tecnológicamente factible a las circunstancias de cada caso. Consideraban, por ello, que el citado principio podía llevar a soluciones excesivamente rígidas en la práctica. Finalmente la Directiva Marco recogió el principio de la máxima seguridad tecnológicamente factible y en el apartado 1 del artículo 5, en términos amplios y sin limitaciones de tipo económico, impuso al empresario la obligación de «garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo». Además, en el considerando decimotercero, la Directiva Marco señala que «la mejora de la seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo representa un objetivo que no podrá subordinarse a consideraciones de carácter puramente económico». No obstante, y atendiendo las objeciones del Reino Unido, se introdujo el apartado 4 en el artículo 5, que permite a los Estados miembros exonerar de responsabilidad al empresario «por hechos derivados de circunstancias que les sean ajenas, anormales e imprevisibles o de acontecimientos excepcionales, cuyas consecuencias no hubieren podido ser evitadas a 163 Castro Argüelles, «Seguridad y Salud en el trabajo (Directiva 89/391/CEE y directivas complementarias», 394, 395. 121 pesar de toda la diligencia desplegada». Por lo tanto, aunque no se permitió limitar la obligación de seguridad en atención al costo de las medidas de seguridad, sí que se aclaró que del citado artículo no se derivaba una responsabilidad automática por accidentes derivados de circunstancias ajenas e imprevisibles, salvo que expresamente lo establecieran las legislaciones internas. 164 1.1.2 El estándar de diligencia exigible al empleador En lo relacionado con el estándar de diligencia exigible al empleador conforme a la Directiva Marco 165 , el artículo 5 obliga al empresario a garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores. Esta formulación es estricta, porque se exige la garantía de la seguridad en el trabajo y no simplemente hacer todo lo posible para conseguirla, y constituye uno de los argumentos de los partidarios de calificar la obligación de seguridad como obligación de resultado. Por su parte, los defensores de la consideración de la obligación de seguridad como obligación de medios argumentan, en defensa de su posición, que entender la obligación preventiva como obligación de resultado conlleva imponer al empresario un imposible, ya que no se puede garantizar un ambiente de trabajo exento de todo tipo de riesgos. Esta distinción sería simplista, porque ya sea una obligación de medios o de resultado, no basta con la prueba de que no se ha cumplido la obligación sino que además dicho incumplimiento ha de ser imputable. 164 El Reino Unido mantuvo el artículo 2 de la Health and Safety at Work Act de 1974, en virtud del cual el empresario solo responderá penalmente en la medida de lo razonablemente factible. No todo incumplimiento de la obligación general de seguridad en los términos exigidos por la Directiva Marco va acompañado de la oportuna responsabilidad. Así, no existirá responsabilidad penal cuando el empresario haya hecho todo lo razonablemente factible para eliminar los riesgos. Si no ha existido daño tampoco deberá hacer frente a responsabilidad de carácter civil. Los tribunales británicos están utilizando también en el ámbito civil el estándar de lo razonablemente factible para determinar si ha existido o no negligencia. Por ello, en los supuestos en los que el empresario no ha incumplido ninguna obligación concreta de seguridad y ha actuado de acuerdo a lo razonablemente factible, tampoco será considerado responsable civilmente y ello aunque la tecnología disponible le permitiese actuar de un modo más seguro. Esto ha llevado a alterar el modelo de gestión del riesgo en la Directiva Marco, porque los tribunales del Reino Unido consideran que el empresario no ha incumplido su obligación de seguridad si, a pesar de no adoptar todas las medidas para eliminar los riesgos debido a su elevado costo, informó adecuadamente a los trabajadores de los riesgos existentes. Rodríguez Sanz de Galdeano, «El alcance de la obligación de seguridad del empresario en la Directiva Marco: la disyuntiva entre la seguridad tecnológicamente factible y la razonablemente factible», 124. Véase Vogel L., “The reasonably praticable clause”, HESA newsletter, número 32. Marzo pp. 16 y ss. 165 Rodríguez Sanz de Galdeano, «El alcance de la obligación de seguridad del empresario en la Directiva Marco: la disyuntiva entre la seguridad tecnológicamente factible y la razonablemente factible», 119-126. 128 Estado social y democrático de derecho, por lo que se obliga a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes y prohíben legislar en sentido contrario a sus propios términos 182 . En esta idea, la expresión clásica «seguridad e higiene en el trabajo» se ha visto superada por el concepto de «salud laboral» del que se dice constituye el bien jurídico que se encuentra en el trasfondo del sector del ordenamiento jurídico dedicado a la prevención de riesgos laborales. 183 Muchos años antes de la transposición de la Directiva Marco, Santiago González Ortega delineó la protección de este bien jurídico en términos algo más absolutos 184 , señalando que con estas expresiones se hacía referencia a los sistemas e instrumentos de protección del ambiente de trabajo y de ordenación de la actividad productiva que tienen como objetos fundamentales la evitación de daños a la vida, la integridad y la salud del trabajador y el logro de mejores condiciones de salubridad y bienestar en los centros y puestos de trabajo. Agregaba que la seguridad e higiene exige, para la realización plena de su contenido, una doble actividad de tutela. De un lado, la dirigida a eliminar las agresiones directas, las situaciones inmediatas de riesgo para la vida, la salud o la integridad del trabajador derivadas de las condiciones, normalmente impuestas de manera unilateral por el empresario – y en este sentido es una manifestación del poder de dirección- y de otro lado, supone también articular los mecanismos de protección que, partiendo de la ausencia del riesgo o del daño inmediatos, se dirijan a la obtención de una mejora progresiva del bienestar en el trabajo, siendo acá la tutela de carácter ofensivo; la seguridad e higiene así entendida deviene en un instrumento de limitación del poder de dirección y organización del empresario. En lo relacionado con la dimensión reparadora de los riesgos que se ocasionen en la salud del trabajador, González Ortega planteó también tempranamente que debía rechazarse una noción de salud – y por consiguiente de seguridad e higiene – que la haga equivaler a simple ausencia de enfermedad o ausencia de agresiones o riesgos directos para la salud derivados de la realización material de la actividad productiva, para considerar por el contrario, que la salud es también mejora progresiva de las circunstancias que posibilitan 182 Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Trabajo, 131-132. 183 Carolina San Martin Mazzucconi, «Derecho a la vida y a la integridad personal; la seguridad y salud en el trabajo», Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, N°108 (2014: 91, 93). 184 Santiago González Ortega, «La seguridad e higiene en el trabajo en la Constitución» en Revista de Política Social, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, n.º 121 (1979): 199-201. 129 ese estado de normalidad y que permiten un más amplio desarrollo de las funciones y capacidades del ser humano, un perfeccionamiento continuo de las mismas. Y de ahí sostuvo que la noción de salud – y de seguridad e higiene - no puede ser una noción estática sino dinámica, en continua transformación de su contenido y alcance. El derecho del trabajador a la integridad física de su persona en la realización de su trabajo tiene asegurado de este modo un contenido dinámico y progresivo, en el que habrá de revertir el resultado de la acción continuada, de investigación y de regulación normativa, asumida constitucionalmente por los poderes públicos 185 . Es muy amplia esta noción de salud, puesto que comprendería todas aquellas medidas disponibles para lograr una protección real. Sobre ello el mismo autor sostuvo que si bien es cierto que pueden existir limitaciones de orden técnico y material que impidan la plena realización de los más adecuados mecanismos de protección y promoción de la salud del trabajador, las medidas de seguridad e higiene no pueden pretender convertirse en instrumentos de lo imposible, aun cuando estas limitaciones deben ser cuidadosamente analizadas para evitar que, en base a dificultades técnicas de teórica imposible superación, se conviertan en un freno a la dinámica ampliatoria de la protección de la salud. Sobre la posibilidad de evitar los daños a la salud – o de ampliar o no el campo de protección de los sistemas de seguridad e higiene en el trabajo – cabe un juicio de oportunidad y de adecuación al propio sistema normativo y a los principios que lo inspiran, y en el supuesto enfrentamiento o colisión entre el derecho a la vida o a la integridad física y moral – seguridad e higiene en el trabajo - sobre la base del artículo 15 de la CE y el derecho del empresario a organizar libremente la producción, aquél por su mayor rango constitucional deberá primar siempre, teniendo la libertad de empresa el límite que a esta viene señalado por el artículo 35.2 de la CE que es su función social . 186 187 Años más tarde, y ya transpuesta la Directiva Marco, Santiago González Ortega vuelve a referirse a la seguridad y salud en el trabajo en la Constitución española, planteando que el 185 Palomeque López, «El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo», 40. 186 González Ortega, «La seguridad e higiene en el trabajo en la Constitución», 202-205, 225. 187 Santiago González Ortega planteó estas ideas sobre la base de una idea de una contraposición de intereses entre las diversas clases sociales y particularmente entre la clase trabajadora y la clase empleadora, lo que lo condujo a rechazar una caracterización exclusivamente técnica de la protección a la salud, incardinándola en un conflicto global de intereses entre las clases fundamentales del modo de producción capitalista, conflicto que visualizó como una lucha por la equiparación de las posiciones de poder y que el ordenamiento trata de componer y que tiene dentro de las relaciones laborales una manifestación puntual en el tema de la higiene y seguridad en el trabajo. 130 derecho a la protección de la salud laboral tiene consagración constitucional a partir de la integración de los artículos 40.2 y 43 de la CE; que el artículo 40.2 establece un derecho social fundamental del trabajador como tal, como persona y como ciudadano a la protección/promoción de un medio ambiente laboral seguro y sano que garantice su integridad, entendida esta no solo como derecho a la existencia sino también al bienestar físicobiológico. Llega a elevar a rango de derecho fundamental el derecho a la seguridad y salud en el trabajo, aun cuando se ubica dentro de los preceptos constitucionales de política social. Sostiene que existe un derecho al no riesgo, es decir, anticipa la protección, para lo cual los empleadores deben adoptar todas aquellas medidas que estén disponibles, y en ese sentido sus derechos ceden en beneficio de los de los trabajadores, cualquiera que sea el costo de esta protección, admitiendo solo dos excepciones: i) tratándose de actividades orientadas a salvaguardar valores constitucionales del mismo rango, como es el caso de tareas de defensa nacional, policía, seguridad, protección civil, bomberos, personal sanitario, pues quienes trabajan en ellas no están protegidos frente a los riesgos laborales al mismo nivel que un trabajador ordinario, y ii) la indispensabilidad social de la actividad, pues existen actividades que inevitablemente comportan un cierto nivel de riesgo, asumido en razón de su utilidad o indispensabilidad social, como es el caso de la minería, la navegación aérea, la industria nuclear o química, o la pesca, en donde la asunción del riesgo podrá solo reducirse al máximo compatible con la eficiencia y la productividad de la actividad de que se trate, y en donde no es posible plantear como objetivo la eliminación del riesgo, salvo que se pretenda la desaparición de la actividad misma. De esta forma, Santiago González Ortega configura una protección a la salud de los trabajadores, con base en la Constitución española, cuyo objetivo es la eliminación no solo del daño sino incluso del riesgo, eliminación que no podrá ser total por inalcanzable, pero si teniendo en cuenta una dimensión de mejora y perfeccionamiento de la protección a la salud, en donde ya no se pretenda solo preservar la integridad y la salud personal del trabajador, sino incluso perfeccionar las condiciones en las que desarrolla su trabajo en función de un mayor nivel de satisfacción personal y de un desarrollo pleno de su personalidad. 188 188 González Ortega et al., Derecho a la integridad física y a la prevención de riesgos laborales, 788-800. 131 En la misma línea, más recientemente se ha expresado en lo relacionado con la integridad física y psíquica de los trabajadores, que no requiere que la lesión se haya consumado, porque ello convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex–post, y por ello, debe bastar con que se acredite que un riesgo es relevante porque la lesión puede llegar a producirse para que se active la protección. 189 En la concreción de esta protección que se viene refiriendo, se sostiene que la protección de la seguridad y salud en el trabajo es un derecho social, en tanto se traduce en la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos y exige para su efectividad una actuación concreta de los poderes públicos, superando la idea del Estado abstencionista propia de los derechos de primera generación. Un análisis del diseño de la prevención de riesgos laborales a partir del marco constitucional, ha de tener en cuenta también la distribución competencial en esta materia, en la que el Estado se reserva el máximo protagonismo. 190 Al no tener un reconocimiento específico como derecho fundamental, la seguridad y salud en el trabajo según vemos, ha sido elevada a similar categoría asimilándola al derecho a la vida e integridad física y psíquica y al derecho a la salud, y por esa vía, ha devenido un derecho fundamental; la salud y la seguridad del trabajador es la materia en la que resulta más evidente la relevancia constitucional de la implicación de la persona en el contrato de trabajo. 191 El balance entre esta afirmación y el efecto de la globalización económica y el intercambio de bienes presente en los inicios de la Unión Europea pareciera haber cedido en beneficio de la protección preferente de la seguridad y salud en el trabajo en el caso español. 1.2.2. Normas de rango legal y otros instrumentos. Con anterioridad a la transposición de la Directiva Marco 89/391/C.E.E., la principal norma de rango legal en España era el artículo 19 del E.T., aún vigente hoy, muy similar al artículo 184 del C.T. chileno y que se transcribe en lo pertinente a este estudio: Artículo 19. Seguridad e higiene. 189 San Martin, « Derecho a la vida y a la integridad personal … » (2006: 98). 190 San Martin, « Derecho a la vida y a la integridad personal … » (2006: 95). 191 Miguel Rodríguez-Piñero, «Nuevos enfoques de la prevención de riesgos laborales», en Revista Relaciones Laborales. Crítica de Teoría y Práctica, España, n.° 1, (2005), 3. 132 1. El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. 2. El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad e higiene. 3. En la inspección y control de dichas medidas que sean de observancia obligada por el empresario, el trabajador tiene derecho a participar por medio de sus representantes legales en el centro de trabajo, si no se cuenta con órganos o centros especializados competentes en la materia al tenor de la legislación vigente. 4. El empresario está obligado a facilitar una formación práctica y adecuada en materia de seguridad e higiene a los trabajadores que contrata, o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros. 5. Los órganos internos de la empresa competentes en materia de seguridad y, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores en el centro de trabajo, que aprecien una probabilidad seria y grave de accidente por la inobservancia de la legislación aplicable en la materia, requerirán al empresario por escrito para que adopte las medidas oportunas que hagan desaparecer el estado de riesgo. Si el riesgo de accidente fuera inminente, la paralización de las actividades podrá ser acordada por decisión de los órganos competentes de la empresa en materia de seguridad o por el 75% de los representantes de los trabajadores en empresas con procesos discontinuos. A partir de esta norma del E.T. se dictaron numerosas normas específicas, de diverso rango y dispersas dentro del ordenamiento jurídico español, que no es el caso abordar. Luego vino la transposición de la Directiva Marco, que manteniendo el artículo 19 del E.T., creó una norma fundamental contenida en la L.P.R.L., que era necesaria por varias razones, de las que se da cuenta la Exposición de Motivos de la misma 192 : a) La necesidad de desarrollar los preceptos constitucionales en materia de seguridad y salud laboral; b) La necesidad de adecuar la legislación española a las Directivas Comunitarias sobre prevención de riesgos derivados del trabajo. Especialmente, las Directivas Marco 192 Sala Franco, Derecho de la Prevención…, 115-128. 133 89/391/C.E.E., de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo; 92/85/C.E.E., de 19 de octubre de 1992, relativa a la protección de la maternidad; 94/33/C.E.E., de 22 de junio de 1994, relativa a la protección de los jóvenes; y 91/383/C.E.E., de 25 de junio de 1991, relativa a la promoción de la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal; c) La necesidad de cumplir con los compromisos internacionales adquiridos con la O.I.T. y con la Carta Social Europea, sobre todo a partir de la ratificación del Convenio Nº155 de la O.I.T. el 11 de septiembre de 1985, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo; d) La necesidad de unificar la normativa anterior, poniendo fin a la falta de una visión unitaria en la política de prevención de riesgos laborales propia de la dispersión de la normativa vigente hasta entonces, fruto de la acumulación en el tiempo de normas de muy diverso rango y orientación, muchas de ellas anteriores a la propia Constitución española. También se precisaba actualizar las regulaciones ya desfasadas y regular situaciones nuevas no contempladas con anterioridad; e) El ámbito de aplicación de esta ley incluiría tanto a los trabajadores vinculados por una relación laboral en sentido estricto, como al personal civil con relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas, así como a los socios trabajadores o de trabajo de los distintos tipos de cooperativas, sin más exclusiones que las correspondientes a determinadas actividades de policía, seguridad, resguardo aduanero, peritaje forense y protección civil, por sus particularidades. f) Los principios que inspiran la L.P.R.L. son los principios de eficacia, coordinación y participación, ordenando tanto la actuación de las diversas Administraciones Públicas con competencias en materia preventiva, como la necesaria participación en dicha actuación de los empresarios y trabajadores, a través de sus organizaciones representativas. La exposición de motivos de la L.P.R.L. es interesante porque define su sentido, amplio y abarcativo de categorías de trabajadores más allá de los regulados por el estatuto de los privados, y porque buscará prevenir los riesgos en el lugar de trabajo en su sentido más integral, sirviéndose del principio de la eficacia. 134 Teniendo como base la consagración de la seguridad y salud en el trabajo como política social en el artículo 40.2 de la CE, la columna vertebral normativa de esta política es la L.P.R.L., que constituye la manifestación del Estado Social como Estado activo, no limitado a proteger sino a prevenir los daños. 193 Montoya Melgar sostiene que pese a su dilatada gestación, la L.P.R.L. no es un modelo de norma 194 . Al contrario, su contenido oscila entre la pura y simple copia de principios generales procedentes, sobre todo, de la Directiva Marco 195 , y el casuismo casi reglamentario de otros preceptos. Así, sostiene que en buena parte esta L.P.R.L. es una ley marco, pero pese a su generalidad, es la norma básica en la materia. Por el contrario, para Rodríguez-Piñero significó un avance en la conexión entre la prevención de los riesgos laborales y la protección del medio ambiente, y es uno de los factores que explica que esta nueva ley no sea solamente una actualización de regulaciones desfasadas, sino que implica una nueva orientación, más amplia y global, más allá de la prevención de accidentes, y de carácter global. 196 El art. 2.1 dirá en este sentido que «la presente ley tiene por objeto promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicación de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo». 197 La ley distingue entre los distintos intervinientes en el proceso de prevención de riesgos y atribuye a cada uno obligaciones y responsabilidades: las distintas Administraciones Públicas, a los empresarios, a los trabajadores y a sus respectivas organizaciones representativas (a los sindicatos y representantes unitarios en el caso de los trabajadores; a las asociaciones empresariales, en el caso de los empresarios). De ahí que se sostenga que existe un cuarto sujeto con protagonismo en la obligación de seguridad y salud en el trabajo, además del empresario, los trabajadores y sus 193 San Martin, «Derecho a la vida y a la integridad personal… » (2006: 95). 194 Sala Franco, Derecho de la Prevención…, 115-128. 195 En el mismo sentido Pérez de los Cobos (1997:9) en cuanto la L.P.R.L. conforma la obligación general de seguridad del empresario, ajustándose escrupulosamente a los contenidos de la Directiva Marco. Y Castro Argüelles (2005:399) en cuanto afirma que esta ley es en algunos puntos copia más que transposición. 196 Rodríguez-Piñero, «Medio ambiente y relaciones de trabajo», 14. 197 J.M. Clerc, Introducción a las condiciones y al medio ambiente de trabajo (Ginebra: OIT, 1987), 45; «Sólo es posible prevenir eficazmente un riesgo cuando se han reconocido su naturaleza y sus efectos y se le atribuye la atención que merece. Numerosos accidentes del trabajo siguen sucediendo debido a que riesgos antiguos, reconocidos y repertoriados desde hace mucho tiempo, se ignoran, se conocen mal, o se subestiman». 135 representantes: el Estado, que tiene el deber de legislar bien en la materia, y que incluso responde del incumplimiento de sus deberes legislativos ante otros entes superiores; el Derecho sobre la seguridad y salud laboral no es en la Unión Europea un derecho de carácter exclusivamente estatal, sino más bien un derecho marcadamente europeo y común. Más aun, el único directamente obligado a cumplir los deberes que le impone la Unión Europea a través de las Directivas, es el Estado. 198 Interesante dentro de las definiciones que entrega esta ley, es la de «riesgo laboral» en el artículo 4.2, que entiende como «la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo». El artículo 4.4 expresa que se entenderá como «riesgo laboral grave e inminente aquél que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores. En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata». De acuerdo con el artículo 4.5, «se entenderán como procesos, actividades, operaciones, equipos o productos “potencialmente peligrosos” aquellos que, en ausencia de medidas y preventivas específicas, originen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores que los desarrollan o utilizan». Conforme al artículo 4.7, «se entenderá como “condición de trabajo” cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador». Nuevamente se observa en este articulado una gran amplitud, al haber elegido la condición de no riesgo como objetivo de la prevención de riesgos, independiente de si en un recinto de trabajo tales riesgos se manifiestan o no en accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; y además, esta amplitud se evidencia al definir el «riesgo laboral» como la 198 Alberto Arufe Varela, «La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre incumplimientos por los estados miembros de sus deberes de transposición de las directivas marco y específicas en materia laboral», en Tribuna social: Revista de seguridad social y laboral, n.° 221 (2009): 9. 136 posibilidad de que un trabajador sufra un daño derivado del trabajo, lo que comprende situaciones que no constituirán accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. El Tribunal Supremo ha resuelto que este concepto ha de examinarse atendiendo a la actividad desarrollada por una determinada empresa, a las condiciones de trabajo, a los productos empleados, a las funciones desarrolladas por los trabajadores o a sus características personales. No se trata de un concepto equiparable al de accidente de trabajo, puesto que se refiere a la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, dentro del cual se comprende la enfermedad, la patología y la lesión, por lo que, en principio, es un concepto más amplio que el de accidente de trabajo, aunque conviene tener presente que no todo accidente de trabajo es riesgo laboral, como ocurre, por ejemplo, con el accidente de trabajo in itinere [STS de 25 de junio de 2008 (Tol 1373076)]. 199 En lo relacionado con la gestión del riesgo, es interesante la consagración del ius resistencia en el artículo 21 de la L.P.R.L., pues se encuentra en términos algo distintos de lo que contempló la Directiva Marco. Dicho precepto establece que el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud, sin exigir el requisito de la inevitabilidad que aparece en la Directiva Marco. La L.P.R.L. establece en su artículo 2.2 que «las disposiciones de carácter laboral contenidas en esta ley y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de derecho necesario mínimo, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos». En definitiva, la L.P.R.L., aunque con retraso, y pese a algunas deficiencias, ha proporcionado un marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales homologable a la política común de seguridad y salud en el trabajo de la Unión Europea y desde su entrada en vigor, España no ha sido objeto de ningún recurso por incumplimiento 200 . No obstante, se hizo necesario introducirle adecuaciones ante una deficiente incorporación del modelo de prevención, por un cumplimiento más formal que eficiente de la normativa y la falta de adecuación de esta a las nuevas formas de 199 Sala Franco, Derecho de la Prevención…, 115-128. 200 Castro Argüelles, «Seguridad y Salud en el trabajo (Directiva 89/391/CEE y directivas complementarias», 405-406. 137 organización del trabajo. 201 Estas adecuaciones fueron incorporadas a través de la Ley 54/2003, sobre Reforma al Marco normativo de la prevención de riesgos laborales. Los cambios en el tratamiento de la seguridad y salud laboral que implicaba la L.P.R.L. habían sido desvirtuados en su desarrollo reglamentario y sobre todo en su puesta en práctica, con una visión extremadamente reglamentarista de intervenciones públicas externas, y de enfoques técnico-objetivos centrado en el cumplimiento formal de deberes y obligaciones, pero escasamente efectivo. A esta fuente de normas proveniente del derecho colectivo se agrega la Estrategia Española en materia de seguridad y salud en el trabajo. La vigente comprende el período 2015-2020; es el marco de referencia de las políticas públicas en materia de seguridad y salud en el trabajo hasta 2020 y, por tanto, orientará las actuaciones de las instituciones competentes y con responsabilidad en prevención de riesgos laborales de los próximos años. El énfasis viene dado por la coordinación, tal y como se expresa en su presentación, en orden a que la aplicación de directrices comunes y compartidas en el conjunto del Estado favorece la consecución de resultados y con esa finalidad se ha elaborado esta Estrategia, que se configura como un instrumento de colaboración para garantizar el derecho a la seguridad y salud en el trabajo. Un lugar relevante dentro de la Estrategia Española para el período 2015-2020 lo ocupan las buenas prácticas en seguridad y salud laboral, para la mejora continua, eficiencia, incentivación, sensibilización y socialización, liderazgo y compromiso con el ámbito que busca proteger, contemplándose un intercambio de experiencias entre entidades empleadores buscando ir más allá del mero cumplimiento de normas legales. 202 Existe también una Estrategia Europea. La Comisión Europea ha aprobado el Marco Estratégico de la Unión Europea en materia de salud y seguridad en el trabajo 2014-2020, que contempla como retos principales mejorar el historial de aplicación en los Estados miembros, en particular mediante el refuerzo de la capacidad de las microempresas y las pequeñas empresas para poner en marcha medidas efectivas y eficaces para la prevención del riesgo, mejorar la prevención de las enfermedades relacionadas con el trabajo 201 Rodríguez-Piñero, «Nuevos enfoques de la prevención de riesgos laborales», 4. 202 Igartúa, Nuevas tendencias…, 224-225. 144 En razón de los fundamentos anteriores, para Carrero Domínguez, la Administración debe aún cumplir una función importante en la materia de prevención de riesgos, no pudiendo quedar esta única y exclusivamente a cargo de las partes directamente involucradas; «La intervención de representantes de trabajadores y empresarios en la determinación de los niveles de seguridad conlleva un mayor acercamiento a la realidad de los riesgos de las empresas. Sin embargo, no es conveniente dejar únicamente a la autonomía colectiva el establecimiento de las condiciones de Seguridad y Salud Laboral. En consecuencia, es necesaria la intervención de la Administración, tanto en la elaboración de dichos niveles como en el control de su aplicación». 215 Por eso, como ya sabemos, la autorregulación debe ser reglada, en eso consiste un sistema de «reflexividad normativa», en virtud del cual la legislación establece los parámetros a partir de los cuales se debe dar la administración de los riesgos, señalando los pasos, requisitos, procedimientos, sujetos involucrados, de manera tal que se de en la práctica una real política de prevención de riesgos. Claro está, obviamente hay muchos matices, no se pueden dar en la práctica aplicaciones de modelos puros, de manera tal que pueda decirse que aplicaremos lisa y llanamente la teoría de la reflexividad normativa de Gunther Teubner. Efectivamente la forma en que el sistema de prevención que debe ser orquestado por el empleador, está determinado legalmente a través de la L.P.R.L., pero este es sólo el marco mínimo necesario, siendo las partes involucradas quienes lo llevan a la práctica y determinan y evalúan por sí mimos los riesgos profesionales a que se encuentran expuestos. Pero esto aún no es el matiz, pues lo anterior se corresponde bastante bien con el modelo de reflexividad normativa. El matiz se da en que la legislación ha determinado por sí misma cuales son los riesgos a que están expuestos las distintas actividades económicas (vgr. radiaciones ionizantes (RD 413/1997), señalización en el trabajo (RD485/1997), lugares de trabajo (RD 486/1997), cargas (487/1997), pantallas visuales (RD 488/1997). 216 El empresario debe velar porque los riesgos señalados en dichas regulaciones no se verifiquen 215 Carmen Carrero Domínguez (1996). «La determinación de contenido de deber de seguridad del empresario: el sistema de estándares norteamericano», En AAVV; La reforma del mercado de Trabajo y de la Seguridad y Salud Laboral. Coord. José Luis Monereo Pérez, Universidad de Granada, 1996, 107. 216 Montoya Melgar, Derecho del Trabajo…, 400. 145 en la práctica, para ello debe llevar adelante una política cuya regulación se encuentra en la L.P.R.L., pero es el empleador (más trabajadores y organismos coadyuvantes), quien efectúa por sí mismo dicha evaluación y crea por sí mismo la política de prevención de riesgos que debe llevar adelante. Pero la necesidad de una política de prevención de riesgos por parte del empleador va mucho más allá de los riesgos que efectivamente se encuentren sancionados legalmente, debe más bien evaluarse en concreto todos los riesgos que acaezcan en el contexto de la actividad económica, sea que estén regulados como tal en algún reglamento o ley específica. 217 Si la tecnología o el cambio en la forma en que se desarrolla la actividad económica hacen que se produzcan nuevos riesgos, estos deben ser diagnosticados a través del mecanismo de prevención de riesgos con que el empleador cuente, sin esperar a que las normas provenientes de la administración o poder legislativo se actualicen o se creen otras nuevas. 218 En efecto, el modelo teórico de autorregulación reglada, supone la revisión constante de las decisiones tomadas, considerándose todas ellas estrictamente provisionales y contingentes. En este caso, el modelo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sin ser ella un modelo puro de autorregulación reglada, posee esta característica fundamental, obliga al empleador a la revisión constante de la evaluación de riesgos, para detectar nuevos riesgos, así como la revisión constante del modelo de prevención instaurado, sobre todo en caso de no mostrarse eficaz frente a los riesgos efectivamente acaecidos. La visión de un sistema de prevención de riesgos laborales de este tipo, viene pensado desde la Directiva Marco de la Unión Europea, traspuesta a la legislación española a través de la L.P.R.L. Así, para la doctrina comparada; «Además se obliga al empresario (art. 6.1.2 DM) a estar permanentemente alerta a la evolución de los riesgos a la hora de adoptar las medidas de seguridad. Esto conduce a la afirmación, también patente en nuestra LPRL, de que las medidas necesarias para la tutela 217 Toscani, «¿Dónde se encuentra el límite de la responsabilidad empresarial?», 40; «De este modo lo que busca la ley, es un comportamiento diligente por parte del empresario que, en primer lugar, debe suprimir todos los riesgos que sean susceptible de eliminación y, en segundo lugar, debe emplear todos los medios existentes según el estado actual de la tecnología para mitigar los riesgos que no se hayan podido mitigar de raíz. Con lo cual dicha conducta diligente consiste en alcanzar el máximo nivel de seguridad posible de forma permanente, no el mínimo reglamentariamente exigible». 218 Toscani, «¿Dónde se encuentra el límite de la responsabilidad empresarial?», 40; «sería también un deber de contenido dinámico y variable, teniendo en cuanta los cambios en la técnica, las condiciones de trabajo, y de las circunstancias en que se ejecuta el trabajo». 146 de la seguridad y salud de los trabajadores no pueden desvincularse de la evolución de la técnica y de los cambios de circunstancias que se produzcan en relación con la actividad productiva y que puedan influir en las medidas a adoptar». 219 Por lo tanto, abonando a la afirmación hecha más arriba, el deber de prevención del empleador, alcanza no sólo a los riesgos ya sancionados vía reglamentación administrativa, sino a todos aquellos que sobrevengan por el cambio en las condiciones tecnológicas y de cualquier cambio que en general se produzca en las condiciones productivas y de desarrollo de la actividad económica en general. 220 Por lo tanto, el empleador debe ir adelante de las modificaciones legales en esta materia, no pudiendo usar como excusa la falta de actualización normativa. 221 Esto supone un deber de diligencia muy exigente y que tiene por objeto desplazar del primer plano de la escena de la seguridad y salud laboral, la responsabilidad civil por daños, que opera siempre a posteriori. Esto supone que la obligación del empleador, en conjunto con trabajadores y los organismos preventivos especializados, debe estar en permanente actividad preventiva, la cual se ha considerado entonces como una obligación dinámica y de tracto sucesivo. 222 Tal como se señaló en la cita anterior, la «filosofía inspiradora» de la Directiva Marco de la Unión Europea, se traspasa a la L.P.R.L. española, en específico la norma del artículo 14.2. Así, para Igartúa Miró; «No en vano el art. 14.2 LPRL establece que el empresario desarrollará una acción permanente con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes y dispondrá lo 219 Igartúa Miró, Sistema de Prevención de Riesgos Laborales, 129. 220 Pérez Alencart, El derecho comunitario…, 93; «Por ello, el activismo a que se ve obligado el empresario, fruto de la dinamicidad requerida para adaptación de medidas desfasadas por el cambio de circunstancias, incorporará un elemento vital en lo ordenamientos nacionales, en su mayoría faltos de un contenido obligacional que posibilite la adaptación progresiva de las siempre mejorables normas protectoras de la salud de los trabajadores». 221 Jaime Pizá Granados, «Los siniestros laborales por imprudencia del trabajador asociada con la falta de previsión del empresario. (Comentario a propósito de la STSJ de Castilla y León/Valladolid de 15 mayo 2000». En María Asunción Domblás y Maite Fernández Baraibar, Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Navarra: Thomson Aranzadi, 2007, 871-872; «La entrada en vigor de la LPRL está favoreciendo la toma en consideración por la jurisprudencia de la necesaria preocupación que debe tener un empresario por cumplir con su deber general de protección. Debe tener ese hábito de conducta que le lleve a pensar en la adopción de medidas preventivas de todo tipo, con independencia de la exigencia de actuaciones concretas previstas en la normativa». 222 Igartúa Miró, Sistema de Prevención de Riesgos Laborales, 130. 147 necesario para la adopción de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo». Ello nos sitúa ante una obligación abierta, dinámica o de contenido actualizable, características que ayudan a combatir la rápida obsolescencia de las medidas de seguridad y ponen de manifiesto el papel activo del empresario frente a la evolución de los riesgos, que debe realizar una continua revisión y adaptación de medidas adoptadas». 223 Esta es la característica principal del sistema de autorregulación reglada, que lejos de esperar la existencia de una norma que lo obligue a efectuar actividad preventiva en función del riesgo asociado a dicha norma, efectúe por sí mismo la actividad preventiva de riesgos que él está en mejores condiciones de conocer, que son propios de la actividad económica que desarrolla y que pueden o no estar establecidos como tal en la legislación. Además, tal como señalamos en el capítulo sobre las facultades sancionadoras de la administración, la realidad (de los riesgos laborales) es siempre dinámica y cambiante, y las normas administrativas no están en condiciones de seguir la velocidad de ese cambio, quedando siempre a la saga de las nuevas modalidades de riesgos y matices. Una norma administrativa es una fotografía que se saca de la realidad, pero esa realidad luego sigue en movimiento, sin que la norma administrativa pueda seguir paso a paso cada movimiento. Ante el normal desfase de la norma administrativa, es el empleador quien debe estar atento al cambio y evolución de dichas condiciones, día a día. 2.2.2. Análisis de su concreción normativa El artículo 15 N° 1 de la L.P.R.L. efectúa un resumen esquemático y simple sobre lo que consiste el deber del empleador en materia de prevención de riesgos, lugar en el cual enumera los principios estructurales sobre los que se funda la acción preventiva. Así, dicho articulado señala; «1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen. d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la 223 Igartúa Miró, Sistema de Prevención de Riesgos Laborales, 129. 148 concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. e) Tener en cuenta la evolución de la técnica. f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo. h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores». Luego, los trabajadores poseen una serie de derechos, establecidos a lo largo de la L.P.R.L., los cuales, siguiendo en esta enumeración a los autores Ureña y Cruz, podemos mencionar; «[a] Derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo (Art. 14.1); [b] Disponer de los equipos de trabajo y medios de protección individual adecuados al desempeño de sus funciones (Art. 17); [c] Ser informados sobre los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos, así como sobre las medidas adoptadas ante las posibles situaciones de emergencia (Art.18); [d] Ser consultados y participar en todas las cuestiones que afecten a la seguridad y salud en el trabajo 224 (Art. 18); [e] Disponer de la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, centrada en el puesto de trabajo (Art. 19); [f] Disponer de las medidas de emergencia acordes con el tamaño y la actividad de la empresa (Art. 20); [g] En caso de riesgo grave e inminente se paralizará la actividad y, en su caso, se abandonará de inmediato el lugar de trabajo (Art. 21); [h] Disponer de las medidas de vigilancia y control de la salud en función de los riesgos (Art. 22); [i] Garantizar la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo (Art. 25); [j] Protección a la maternidad (Art. 26)». 225 El artículo 15 de la L.P.R.L. enumera las principales obligaciones del empleador en materia de prevención de riesgos laborales los cuales son desarrollados en los artículos sucesivos. En particular, es el artículo 16 del cuerpo legal mencionado que contiene la obligación 224 La consulta a los trabajadores es de carácter imperativo, ver Pérez Alencart, El derecho comunitario…, 93 225 María Cruz Benlloch López y Yolanda Ureña Ureña, Manual Básico de Seguridad y Salud en el Trabajo (Instituto Valenciano de Seguridad y Salud en el Trabajo, 2018), 11. Disponible en «http://bit.ly/2ZwKGhu». 149 general de prevenir los riesgos y de evaluar los mismos previamente en orden a llevar adelante un plan de prevención. El número 1 del artículo 16 establece la obligación de establecer un «plan de prevención de riesgos laborales», el cual debe ser incorporado al «sistema general de gestión de la empresa» y en el conjunto de actividades de la empresa en todos sus niveles. El Plan de Prevención «es la herramientas a través de la cual se integra la actividad preventiva de la empresa en su sistema general de gestión y se establece su política de prevención de riesgos laborales, la definición de funciones, las prácticas, los procedimientos y los recursos necesarios para llevar a cabo dicha acción» 226 Luego, conforme lo señala el inciso 2° del número 1 ya citado; «Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan». Luego, el número 2 del artículo 16 de la L.P.R.L. establece cuales son los dos instrumentos principales del sistema de prevención de riesgos laborales, 1) la evaluación de los riesgos laborales y 2) la planificación de la actividad preventiva de dichos riesgos. La evaluación inicial de riesgos debe incluir los siguientes elementos en su análisis; a) la naturaleza de la actividad productiva b) las características de los puestos de trabajo existentes: c) las características de los trabajadores que desempeñan dichos puestos de trabajo. Asimismo esta evaluación deberá realizarse con ocasión del cambio o elección del equipo de trabajo, en la elección de sustancias peligrosas así como en el acondicionamiento del lugar de trabajo. El empresario deberá realizar una nueva evaluación cuando cambien las condiciones de trabajo, así como cuando se verifique un daño a la salud, de manera tal de identificar nuevos riesgos y modificar la planificación de la actividad preventiva. En todo caso, siempre deberá el empresario controlar las condiciones de trabajo y la actividad de los trabajadores de manera tal que se puedan detectar nuevos riesgos que deban ser objeto de planificación. Si de la evaluación efectuada por el empleador surgieren riesgos, entonces se deberá planificar la actividad preventiva tendiente a eliminar, reducir y controlar tales riesgos. El plan de prevención deberá contemplar; a) el plazo para llevar a cabo dicha actividad 226 Benlloch López y Ureña Ureña, Manual Básico de Seguridad y Salud en el Trabajo, 13. 150 preventiva; b) la designación de los responsables de cada actividad preventiva; c) los recursos humanos y materiales necesarios para ejecutar el plan de prevención. El empresario deberá vigilar continuamente que se lleve a cabo el plan de prevención, así como modificar el plan de prevención si del control de las condiciones de trabajo y de las actividades de los trabajadores surgieren nuevos riesgos. Asimismo, cuando se produzca daño a la salud o de la vigilancia y control de la actividad productiva surgieren indicios de que la prevención es insuficiente, entonces se deberán investigar las causas de aquello y modificar el plan de prevención en la parte que fuere necesaria. Para la evaluación de los riesgos, así como la planificación de la actividad preventiva, se requiere de la participación de los trabajadores, derecho que se encuentra regulado entre otros, en los artículos 18, 33 y 34 de la L.P.R.L. De ese modo, los trabajadores pueden tener directa injerencia en la evaluación de los riesgos laborales, canalizando la información acerca del modelo productivo en que se encuentran inmersos, develando al empresario los riesgos laborales de la actividad económica. Asimismo, una vez efectuada la evaluación, el empleador debe consultar a los trabajadores también en la etapa de la elaboración del plan de prevención de riesgos, todo ello en función del deber de cooperación que poseen, establecido en el artículo 29 de la L.P.R.L. En relación a este punto los trabajadores podrán nombrar delegados de prevención, en cantidad que varía según el número de trabajadores que labora en la empresa, los cuales tendrán las siguientes funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales; a) colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva; b) promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales; c) ser consultados por los empresarios, con carácter previo a su ejecución acerca de la decisiones a que se refiere el artículo 33 de la L.P.R.L. (planificación y organización del trabajo en la empresa en lo que afecte a la salud y seguridad de los trabajadores; organización y desarrollo de actividades de prevención, entre otros); d) ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Ahora bien, en relación a la forma específica en que el empleador efectúa la evaluación, planificación y establecimiento de un plan de prevención de riesgos laborales, la L.R.P.L. y el Reglamento de Servicios de Prevención, establece cuatro modalidades; 151 a) Asumir personalmente la actividad preventiva; b) Designar a uno o varios trabajadores para llevarlo a cabo; c) Constituir un servicio de prevención propio; d) Recurrir a un servicio de prevención ajeno; De acuerdo a los comentaristas de la L.P.R.L. «si se atiende a la redacción del artículo 31.1 de la LPRL y del artículo 12 del RSP da la impresión de que el sistema de organización para la prevención que prefiere el legislador es el de los trabajadores designados». 227 Sin embargo, el Reglamento de Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997), establece diversas condiciones en virtud de las cuales se podrá optar, o será obligatorio en su caso, adoptar alguna de estas alternativas (artículos 11 a 17 del Real Decreto 39/1997). El empleador podrá asumir personalmente las labores de prevención siempre que acredite tener las competencias para ello, y que la empresa no tenga más de diez trabajadores o veinticinco trabajadores en un único centro de trabajo, y no se trate de labores especialmente peligrosas, según anexo número I del Reglamento de Servicios de Prevención. Luego, si no es este el caso, el empleador podrá derivar la actividad de evaluación y prevención de riesgos designando uno o más trabajadores para tal efecto, siempre y cuando tengan la capacidad de desarrollar dichas funciones y el empresario les brinde el tiempo y los medios necesarios para desarrollar tal actividad. (Art. 13 Reglamento de Servicios de Prevención). Sin embargo, siempre está la posibilidad de constituir un servicio de prevención propio, o hacerse de los servicios de un servicio de prevención ajeno «si la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o la peligrosidad de las actividades desarrolladas» (Art. 31). Se entenderá por Servicio de Prevención «el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y salud 227 Manuel Luque y Esther Sánchez, Comentario Práctico a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 2008, 292. Disponible en «http://bit.ly/2FfQPqL». 152 de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados» (Art. 31.2 L.P.R.L.). 228 Paralelamente, en las empresas o centros de trabajo que posean 50 o más trabajadores, se deberán constituir comités de seguridad y salud, los cuales son «órganos paritarios y colegiados de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de prevención de riesgos» (Art. 38 L.P.R.L.). Este órgano estará constituido por los delegados de prevención elegidos por los trabajadores y en igual número de representantes del empleador. El Comité de Seguridad y Salud tendrá las siguientes competencias y facultades; a) participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos en la empresa, b) promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de riesgos, c) conocer directamente la situación relativa a la prevención de riesgos de la empresa; d) conocer los documentos e informes relativos a las condiciones de trabajo; e) conocer y analizar los daños producidos a la salud o en la integridad física de los trabajadores; f) conocer e informar la memoria y programación anual de los servicios de prevención; Así, el deber de cooperación del trabajador en esta materia es de tal manera amplio que invita a una reflexión acerca de la posible revisión de los conceptos tradicionales de contrato de trabajo, los cuales se limitan a las obligaciones recíprocas básicas como son las remuneración y la prestación de servicios bajo subordinación y dependencia, sin considerar una serie de otros derechos y deberes de empleador y trabajador, que no son subsumibles en esa tipología básica. En efecto, se incorpora en la relación de trabajo un deber que va mucho más allá de la mera prestación de servicios a cambio de remuneración, y que podría contradecir incluso la obediencia a las órdenes del empleador en materia de salud y seguridad, como en el caso del denominado ius resistentiae. De esta manera se otorga al trabajador un papel no meramente pasivo en materia de prevención de riesgos laborales. En 228 Artículo 31.3 L.P.R.L.; «Los Servicios de Prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y el apoyo que precise en función de los tipos de riesgos en ella existentes en lo referente a; a) el diseño, implementación y aplicación de un plan de prevención que permita la integración de la prevención en la empresa; b) la evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta ley; c) la planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de medidas preventiva y vigilancia de su eficacia; d) la información y formación de trabajadores; e) la prestación de primeros auxilios y medidas de emergencia. 153 el siguiente acápite analizaremos la influencia que las obligaciones que recaen sobre el trabajador en esta materia, tiene sobre los conceptos tradicionales de contrato de trabajo.