El estado social y los derechos sociales como nudo crítico de la crisis constitucional chilena

11 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 DOI: 10.21056/aec.v24i95.1875 El Estado Social y los derechos sociales como nudo crítico de la crisis constitucional chilena Welfare State and social rights as a critical knot of the Chilean constitutional crisis David Almagro Castro* Universidad de Sevilla (Sevilha, Espanha) https://orcid.org/0000-0001-5859-0275 [email protected] Enrique Díaz Bravo** Universidad Santo Tomás (Santiago, Chile) https://orcid.org/0000-0001-9355-0009 [email protected] Recebido/Received: 05.01.2024/January 5th, 2024. Aprovado/Approved: 28.02.2024/February 28th, 2024. Como citar este artigo/How to cite this article: CASTRO, David Almagro; BRAVO, Enrique Díaz. El Estado Social y los derechos sociales como nudo crítico de la crisis constitucional chilena. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024. DOI: 10.21056/ aec.v24i95.1875 * Profesor Ayudante Doctor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla (Sevilla, España). Postdoctorado en Derecho en la Pontificia Católica Universidade do Rio Grande do Sul (Brasil), adscrito al Programa Nacional de Pós-doutoramento em Direito (PNPD) de la Agencia CAPES. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Doctor en Derecho por la Pontificia Católica Universidade do Rio Grande do Sul. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla. Licenciado en Derecho por la Universidad de Sevilla (España). ** Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Santo Tomás (Santiago, Chile). Doctor en Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla. Licenciado en Derecho, Universidad Central de Chile. Abogado. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Se desempeñó como Investigador Postdoctoral “María Zambrano” financiado por Next Generation-EU en la Universidad de Sevilla (03/2022-02/2024). AeC_95_MIOLO.indd 11 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 12 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO Resumen: La fórmula del Estado es una de las cuestiones recurrentes del constitucionalismo chileno desde la instauración de la Constitución Política de 1.980. La discusión doctrinal y social gira en torno a dos polos contrapuestos: mantener las líneas maestras del sistema establecido en dicha Carta Política o, por el contrario, constitucionalizar por primera vez y de forma expresa la opción del Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido, el estallido social de octubre de 2.019 ha puesto de manifiesto el agotamiento del Estado subsidiario impuesto en el texto constitucional de 1.980 y la necesidad de construir un sistema que permita reducir las grotescas brechas de desigualdad social y económica que afectan a la sociedad chilena. Los operadores políticos y jurídicos que han protagonizado el proceso constituyente en desarrollo han consensuado la fórmula del Estado Social como una de las doce bases constitucionales del nuevo pacto social. Cuestión diferente, y el centro de la discordia, será el alcance real y efectivo de la cláusula del Estado Social y su principal proyección normativa: los derechos sociales. La tesis que sustenta este artículo es clara: la constitucionalización formal del Estado Social, como mandato jurídico y político a los poderes públicos, es el paso imprescindible para la materialización de los derechos sociales como auténticos derechos subjetivos. Palabras clave: Estado social. Derechos sociales. Igualdad material. Dignidad humana. Ciudadanía social. Abstract: The State formula is one of the recurring issues of Chilean public law since the establishment of the Political Constitution of 1980. The doctrinal and social discussion revolves around two opposing poles: maintaining the main lines of the system established in said Political Charter or constitutionalizing for the first time and expressly the option of the Social and Democratic rule of law. In this sense, the social outbreak of October 2019 has revealed the exhaustion of the subsidiary State imposed by the 1980 constitutional text and the need to build a system that allows for using the grotesque gaps of social and economic inequality that affect Chilean society. The political and legal operators who have led the constituent process under development have agreed on the Welfare State formula as one of the twelve constitutional bases of the new social pact. A different issue, and the core of discord, will be the real and effective scope of the Welfare State clause and its main normative projection: social rights. The thesis that supports this article is clear: the formal constitutionalization of the Welfare State, as a legal and political mandate to the public powers, is the essential step for the materialization of social rights as authentic subjective rights. Keywords: Welfare state. Social rights. Material equality. Human dignity. Social citizenship. Sumario: 1 Prolegómenos de una crisis anunciada – 2 La vía constituyente y el Estado Social como base constitucional – 3 Fundamentos epistemológicos y tensión entre Constitución económica y Constitución social – 4 Los derechos sociales como auténticos derechos subjetivos y precondiciones normativas del Estado democrático – 5 Conclusiones – Referencias 1 Prolegómenos de una crisis anunciada La fórmula del Estado ha sido uno de los temas recurrentes que han ocupado a la doctrina académica y protagonizado el debate social en Chile desde la reinstauración de la democracia en el año 1.990. Como es bien sabido, la opción constitucionalizada en la todavía vigente Constitución Política de la República, de 1.980, impuso un modelo social y económico escorado hacia los postulados básicos de la ideología estatal liberal: predominio de la libre iniciativa económica, reconocimiento del derecho a la propiedad privada como derecho fundamental stricto AeC_95_MIOLO.indd 12 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 13 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA sensu y de valuación jurídica de los derechos sociales a la categoría de principios programáticos desprovistos de eficacia jurídica directa frente a los poderes públicos. 1 El texto constitucional chileno es un ejemplo paradigmático de la preponderancia de los elementos configuradores de la Constitución económica frente a la Constitución social. En términos sintéticos, parte de la doctrina alude a este estado de cosas como la imposición de un modelo neoliberal orientado a la creación de una «sociedad de mercado».2 La reinstauración de la democracia en 1.990 trajo consigo una paradoja de consecuencias ambivalentes. Por una parte, se produjo una mejora evidente en el estándar de calidad de los derechos y la dignidad de los ciudadanos; por otra, se mantuvieron las estructuras socioeconómicas incentivadoras de la desigualdad de ingresos y riqueza. En efecto, Chile continuaría siendo uno de los países con mayor concentración de riqueza de la OCDE y, paralelamente, con una de las tasas de pobreza más elevadas del mundo occidental.3 Este escenario de naturalización de la desigualdad motivó diferentes protestas sociales durante los años finales del siglo XX y el inicio del siglo XXI. En 2.001 tuvo lugar el llamado «mochilazo», protagonizado por 50.000 estudiantes de enseñanza media en rechazo del modelo neoliberal, hito de primer nivel en la crisis del sistema político y social. El descontento mayoritario de la ciudadanía con el sistema y la persistencia de múltiples enclaves autoritarios en la Constitución motivó la apertura de un primer debate sobre la conveniencia de instaurar un Estado Social con ocasión de la reforma constitucional de 2.005.4 La incorporación expresa de la fórmula Estado Social, a juicio de los opositores a la enmienda, aun siendo posible en términos axiológicos de acuerdo con el texto constitucional supondría otorgar al Gobierno una marca o inclinación inaceptable. La enmienda constitucional fue rechazada y, en consecuencia, todo continuó como hasta entonces en este ámbito.5 El «modelo chileno» de inicios del siglo XXI continuó intacto en sus elementos centrales: Estado mínimo, preeminencia de las libertades individuales frente a los derechos colectivos, modelo económico basado en la protección a ultranza de la 1 BAEZ URBINA, Francisco. Diseño Institucional y Des-colectivización en Chile: del Estado Social al Estado Neoliberal. Izquierdas, Santiago de Chile, n. 34, p. 52, jul. 2017; NASH, Claudio. Estado Social y Democrático de Derechos en Chile: tan lejos, tan cerca. Derechos y Humanidades, Santiago de Chile, n. 18, 2011, p. 77-78, ene. 2011. 2 ATRIA, Fernando, LARRAíN, Guillermo, BENAVENTE, José Miguel, COUSO, Javier y JOIGNANT, Alfredo. El otro modelo. Del orden neoliberal al régimen de lo público. 2. ed. Santiago de Chile: Debate, 2019, p. 8. 3 DíAZ BRAVO, Enrique. Desigualdad y conflicto constitucional. Diario de Sevilla. Disponible en: https://www. diariodesevilla.es/opinion/tribuna/Chile-desigualdad-conflicto-constitucional_0_1727227386.htmlSevilla, 07 de octubre, 2022. 4 ATRIA, Fernando. La Constitución tramposa. 1. ed, 4ª reimp. Santiago de Chile: LOM, 2017, p. 44-54. 5 NASH, Claudio. Estado Social y Democrático de Derechos en Chile: tan lejos, tan cerca. Derechos y Humanidades, Santiago de Chile, n. 18, p. 77, ene. 2.011. AeC_95_MIOLO.indd 13 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 14 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO libertad de empresa y el derecho de propiedad privada y, como corolario, minimización de la participación ciudadana en las instituciones decisorias del Estado y devaluación normativa de los derechos sociales.6 La negativa de aquel entonces no enterró la discusión política y la crítica social acerca de la injusticia social y el incremento de la desigualdad derivadas del modelo vigente. Las protestas sociales lideradas por diferentes grupos estudiantiles entre los años 2.006 a 2.011, conocidas como el «pingüinazo» y protagonizadas por 1.400.000 adolescentes, expresaron el malestar social ante el incremento de la desigualdad, la falta de justicia social y la urgencia de repensar el modelo social y económico, implantado a la fuerza y mantenido en el tiempo. «No al lucro» fue uno de los lemas de los grupos contrarios a la persistencia del modelo socioeconómico establecido en el texto constitucional.7 Las reformas auspiciadas por los diferentes gobiernos no hicieron sino perfeccionar el modelo neoliberal del ochenta otorgándole un barniz modernista, futurista y democrático. El «jaguar de Latinoamérica» era un oasis de paz y estabilidad, eso sí, para una minoría privilegiada. La privatización de la educación, la salud, el agua natural y potable, la previsión, el transporte, las comunicaciones, las carreteras, la pesca, las salmoneras y los bosques, entre otros recursos, reforzaban el dominio de la economía en manos de las grandes corporaciones internacionales y el aumento de la brecha de desigualdad y desconfianza ciudadana en el sistema.8 La victoria de la coalición liderada por Michelle Bachelet y su llegada al Gobierno trajo consigo en 2.015 la apertura de un proceso constituyente orientado, en lo que aquí interesa destacar, a la aprobación de un nuevo texto constitucional. De entre los múltiples vectores del proyecto de nueva Constitución, la cuestión de la fórmula estatal ocupó un lugar preferente. El futurible texto constitucional habría de ser interpretado de forma radicalmente diferente a su precedente: es decir, con base en el establecimiento de un Estado de Derecho democrático y social orientado a la superación del bien común individual en favor del logro de las condiciones socioeconómicas necesarias para el desarrollo integral y sostenible de la comunidad y cada uno de sus integrantes. El proyecto caracterizaba al Estado 6 FERNÁNDEZ CAÑUETO, Daniel. Chile: de la democracia limitada de Pinochet al proceso constituyente de 2020. Revista de Estudios Políticos, Madrid, n. 193, p. 195, jul./sep. 2021. 7 MAYOL, Alberto. El derrumbe del modelo. La crisis de la economía de mercado en el Chile contemporáneo. 2. ed, 2ª reimp. Santiago de Chile: LOM, 2017, p.31; SALAZAR, Gabriel. El reventón social. Una mirada histórica. Disponible en: https://www.nuso.org/articulo/protestas-Chile-estudiantes-neoliberalismo/, p.1, oct. 2019. 8 SALAZAR, Gabriel. El reventón social. Una mirada histórica. Disponible en: https://www.nuso.org/articulo/ protestas-Chile-estudiantes-neoliberalismo/, p.1, oct. 2019. AeC_95_MIOLO.indd 14 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 15 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA como solidario y conciliador de los intereses individuales con los comunitarios.9 Como es bien sabido, el proyecto de Constitución no cristalizó en la aprobación de un texto que sustituyese el Estado liberal subsidiario por un Estado Social y Democrático de Derecho. Los problemas de fondo del sistema político chileno apuntaban en varias direcciones. El diagnóstico principal era compartido: el cambio constitucional era inevitable. Cuestión más compleja era la magnitud y profundidad de los cambios en el rediseño del sistema constitucional.10 Sí era comúnmente admitido retomar y ampliar el debate sobre la conveniencia de modificar la fórmula del Estado hacia un modelo con clara orientación social y repensar la naturaleza y régimen jurídico de los derechos sociales.11 Octubre de 2.019 es una fecha inolvidable para el conjunto de la sociedad chilena. Del «oasis chileno» en la plutocrática y desnortada visión del Presidente Piñera se pasó al «estamos en guerra contra un enemigo poderoso, implacable». Más allá de las boutades del Presidente, el dieciocho de ese mes se produjo un seísmo social con epicentro en Santiago que se diseminó con una velocidad extraordinaria a lo largo y ancho del país. Un «reventón social», en palabras de Gabriel Salazar, en el que el conjunto de la ciudadanía dijo basta a la persistencia de un modelo político, social y económico que no lograba, por incapacidad o desinterés, corregir la desigualdad social y los privilegios económicos de grupos empresariales y élites políticas del país.12 Las demandas ciudadanas tenían un foco calificable de difuso y contradictorio, cierto, pero también compartían un diagnóstico de mínimos: nueva Constitución, fin al Estado subsidiario, implantación del Estado Social y ampliación de los derechos sociales, entre otras medidas improrrogables.13 9 RUBANO LAPASTA, Mariela y CASTELLÓN VENEGAS, Hugo. Propuestas de cambios a nuestra democracia representativa. Revista de Derecho Público, Santiago de Chile, n.76, p.249, ene/jun 2012; VIERA, Christian. Estado Social como fórmula en la Constitución que queremos. En BASSA MERCADO, Jaime; FERRADA BOHÓRQUEZ, Juan Carlos; VIERA ÁLVAREZ, Christian. La Constitución que queremos. Propuestas para un momento de crisis constituyente. 1. ed. Santiago de Chile: LOM, p. 87-88; ZUÑIGA URBINA, Francisco. Comentario del proyecto de reforma constitucional chileno. Derecho y Sociedad, Lima, n. 51, p. 177-190, jun/dic, 2018. 10 FERNÁNDEZ CAÑUETO, Daniel. Chile: de la democracia limitada de Pinochet al proceso constituyente de 2020. Revista de Estudios Políticos, Madrid, n. 193, p. 198, jul./sep. 2021 11 PEÑA, Carlos. Pensar el malestar. La crisis de octubre y el malestar constitucional. Santiago de Chile: Taurus, 2020, p. 279 y ss. 12 SALAZAR, Gabriel. El reventón social. Una mirada histórica. Disponible en: https://www.nuso.org/articulo/ protestas-Chile-estudiantes-neoliberalismo/, p.1, oct. 2019; Según el World Inequality Report 2022 el 1% de la población posee la mitad de la riqueza total del país, mientras que el resultado del cálculo de riqueza para el 50% de la población es negativo. CHANCEL, L., PIKETTY, T., SAEZ, E., Zucman, G. et al. World Inequality Report 2022, World Inequality Lab. Disponible en: https://wir2022.wid.world/, p. 196. 2021. 13 PIZARRO HOFFER, Roberto. Chile: rebelión contra el Estado subsidiario. El Trimestre Económico, Ciudad de México, n. 346, p. 333-334, abr/jun 2020. AeC_95_MIOLO.indd 15 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 16 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO 2 La vía constituyente y el Estado Social como base constitucional A partir de este escenario de ruptura del orden social el gobierno de Sebastián Piñera, el 25 de octubre de 2.020 se realizó un Plebiscito que se saldó con una rotunda victoria del Sí a la siguiente pregunta: ¿Quiere Usted una nueva Constitución? El 78.3% de los participantes, sobre aproximadamente el 50% del Cuerpo Electoral, entendía que era necesario un cambio integral de modelo social y económico que diese cumplimiento a las promesas y expectativas incumplidas por los partidos tradicionales. El proyecto de Constitución elaborado por la Convención Constitucional abría su articulado con una novedad explícita sin precedentes en el constitucionalismo chileno: la constitucionalización expresa en el artículo 1.1 de la fórmula Estado social y democrático de derecho. Los derechos sociales tradicionales serían incorporados ex profeso al apartado de los derechos fundamentales. Se cumplían, al menos formalmente, algunas de las demandas históricas de un sector relevante de la doctrina especializada y la sociedad civil chilena. El resto de la historia es conocida: la propuesta de nueva Constitución elaborada por la Convención Constitucional fue rechazada en el plebiscito del cuatro de septiembre de 2.022 por un 62% de los electores. El fracaso del proceso constituyente abrió un nuevo escenario que afecta de lleno a la organización del proceso constituyente –quién y cómo se ha de gestar el futuro texto constitucional– y a un replanteamiento de sus contenidos. Las razones del rechazo ciudadano fueron múltiples: el texto constitucional ha sido tildado de maximalista, idealista, indigenista y carente de consenso entre las diferentes fuerzas involucradas. El primer cambio ha afectado a los órganos encargados de elaborar el anteproyecto de Constitución. En esta ocasión se ha optado por un modelo experimental compuesto por diversos comités superpuestos. El primero de ellos, el Comité de expertos, lo han conformado por 24 especialistas en la materia, de naturaleza paritaria y compuesto mayoritariamente por juristas. Su designación ha sido parlamentaria y paritaria: doce miembros por cada Cámara del Poder Legislativo en atención a los candidatos presentados por las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Su función fue la de entregar en el plazo de tres meses desde su constitución, el 6 de marzo de 2.023, un anteproyecto de Constitución. Terminado su trabajo, se incorporaron a los trabajos del Consejo Constitucional con voz, pero sin voto. AeC_95_MIOLO.indd 16 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 17 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA El trabajo de la Comisión de expertos tiene unos límites inmanentes establecidos previamente por la unanimidad de las fuerzas políticas con representación parlamentaria: las llamadas doce bases constitucionales. Para su observancia y cumplimiento, se ha instituido un órgano adicional: el Comité de admisibilidad. Este órgano lo han compuesto por catorce juristas que asumirán un rol de arbitraje en cumplimiento de esta suerte de “cláusulas pétreas” del proceso. Las doce bases constitucionales aluden a elementos centrales de la institucionalidad chilena. De entre ellas, se respeta la forma de gobierno –República democrática– y la organización territorial del Estado –unitario y descentralizado administrativamente–. También se reconoce, por vez primera en el texto constitucional, a los pueblos indígenas como parte de la nación chilena, una e indivisible. El Estado ha de velar por el respeto a sus culturas y sus derechos. Otro límite inmanente son los símbolos patrios y la organización de los poderes. La forma del Estado también ha sido incorporada a las bases constitucionales: por primera vez Chile incorporará expresamente al texto constitucional el Estado Social y Democrático de Derecho en los siguientes términos: “Chile es un Estado social y Democrático de Derecho, cuya finalidad es promover el bien común; que reconoce derechos y libertades fundamentales; y que promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal; y a través de instituciones estatales y privadas.” Esta primera etapa de fijación del anteproyecto con respeto a las bases constitucionales preestablecidas se complementó con un segundo momento: la elección de los miembros del Consejo Constitucional que recibirán la propuesta de Constitución elaborada por el Comité de expertos. Este Consejo se compone de 50 miembros electos por la ciudadanía el pasado 7 de mayo. Es el órgano central del proceso constituyente, encargado de recibir el anteproyecto elaborado por el Comité de Expertos y con competencias para aprobar, rechazar o enmendar los contenidos del anteproyecto. La holgada victoria del Partido Republicano, de ultraderecha, que ha contado con 23 de los 50 miembros ha añadido algunas incertidumbres sobre el alcance real de la constitucionalización de la forma Estado Social y Democrático de Derecho. La posición ideológica del Partido Republicano con relación al rol del Estado es diáfana: abstencionismo del Estado en materia económica, centralidad de la libre iniciativa privada y fomento del derecho de propiedad. Dicho en términos directos: El Estado, la Administración Pública y las instituciones en general deben estar al servicio de la AeC_95_MIOLO.indd 17 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 18 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO unidad de medida central del desarrollo de la sociedad: el mercado. A ello hay que añadir la restricción del gasto público en materia de derechos y prestaciones sociales. La redistribución estatal, que exige un esfuerzo impositivo elevado, desincentiva la inversión y favorece la dependencia de los sectores más vulnerables de las políticas estatales. La libertad negativa y la acumulación de propiedad mediante el esfuerzo personal ha de ser el motor constitutivo de la sociedad. El Estado, por el contrario, ha de ser lo más enjuto posible al ser constitutivamente ineficiente. En este escenario, los derechos sociales son percibidos esencialmente como bienes de mercado en manos de entidades privadas.14 La mayoría alcanzada y la alianza estratégica con el bloque de centro derecha le ha otorgado en la práctica la posibilidad de rechazar o enmendar cualquier propuesta que no coincida con sus planteamientos ideológicos principales: conservación del modelo hegemónico de familia, la negación de derechos reproductivos y sexuales, ultraliberalismo económico y mercantilización de los derechos sociales.15 El pasado uno de noviembre de 2023 el Consejo Constitucional ha concluido su función votando una propuesta íntegra de texto constitucional. El resultado de la votación ha reflejado la existencia de dos bloques políticos contrapuestos: los treinta y tres miembros del bloque de derechas han aprobado la propuesta y los diecisiete miembros del bloque de izquierdas, incluyendo al representante del pueblo mapuche, han optado por rechazar dicho texto. Como era de esperar, la hegemonía del bloque de derechas ha tenido consecuencias directas sobre la configuración constitucional del Estado social y su principal proyección normativa: los derechos sociales, concebidos como normas programáticas cuya eficacia material se hace depender de la intervención legislativa. En sintonía con el texto constitucional todavía vigente, mantiene los privilegios que la iniciativa privada ha tenido y tiene en educación y pensiones, entre otras materias. La constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria y responsabilidad fiscal es una novedad que, si se atiende a experiencias comparadas, supone un corsé a políticas públicas expansivas en materia social.16 14 CAMPOS CAMPOS, Consuelo. El partido republicano: el proyecto populista de la derecha radical chilena. Revista uruguaya de Ciencia Política, n. 30 (1), p.117-118, ene/jun 2021. 15 CAMPOS CAMPOS, Consuelo. El partido republicano: el proyecto populista de la derecha radical chilena. Revista uruguaya de Ciencia Política, n. 30 (1), p.107, ene/jun 2021. 16 ALMAGRO CASTRO, David. El Estado Social en España: la larga marcha inacabada, 1 ed. Granada: Comares, 2023, p. 254 y ss. AeC_95_MIOLO.indd 18 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 19 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA La visión ultraliberal que el bloque hegemónico de derechas sustenta y ha materializado en el proyecto de Constitución que será objeto de plebiscito el próximo diecisiete de diciembre de 2023sobre el rol del Estado y los derechos sociales se basa en los mitos y falsedades que caracterizan este discurso. Con independencia del resultado del plebiscito sobre el segundo proceso constituyente chileno, resulta innegable que el Estado liberal del siglo XXI viene mostrándose incapaz de combatir la principal amenaza para la estabilidad de cualquier sistema político: el incremento de las desigualdades económico-sociales entre los diferentes grupos que conforman el tejido social. De ahí la importancia de reivindicar la necesidad de superar este modelo implementando un Estado Social y democrático de Derecho digno de tal nombre. Nuestra tesis es, en este sentido, la opuesta: el Estado Social y los derechos sociales, con sus luces y sombras, son precondiciones necesarias para la existencia de un sistema plenamente democrático y la única alternativa razonable para la constitución de un sistema político que garantice un mínimo de dignidad existencial a la población chilena en su conjunto. 3 Fundamentos epistemológicos y tensión entre Constitución económica y Constitución social Como es bien sabido, la construcción teórica del Estado social encontró su origen en la crítica a un Estado liberal burgués cuyos presupuestos epistemológicos –iusnaturalismo, idealismo y racionalismo– permitieron construir la noción moderna de dignidad humana y los principios de libertad e igualdad formal entre los hombres. Esta triada, junto a la generalidad de la ley y la autonomía de la voluntad en las relaciones entre particulares “garantizaban” el orden natural y justo. 17 En este escenario de amplia autonomía individual, el Estado se constituía en el guardián del orden establecido. Como contrapartida, en el edificio liberal no hubo apenas espacio para el sentido histórico y sociológico de la existencia.18 17 GARRIDO GÓMEZ, María Isabel. Del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho como vía de emancipación ciudadana. En RODRíGUEZ PALOP, María Eugenia; CAMPOY CERVERA, Ignacio, REY PÉREZ, José Luis. Desafíos actuales a los derechos humanos: la renta básica y el futuro del Estado social. 1. ed. Madrid: Dykinson, p. 38-39. 18 FERNÁNDEZ MIRANDA, Alfonso. El Estado social. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 69, p. 148, sep./dic. 2003; DE VEGA GARCíA, Pedro. Estado Social y Estado de partidos: la problemática de la legitimidad. Ius et Veritas, n. 8, p.134, ene/jun 1994. AeC_95_MIOLO.indd 19 02/04/2024 14:46:03 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 26 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO La naturaleza dirigente de las Constituciones que adopta el Estado social se observa en la «decisión constituyente» sobre el régimen jurídico de los derechos sociales. El diseño constitucional permite establecer consecuencias a priori sobre su grado de eficacia real. Esta afirmación, no obstante, no hace posible afirmar que su eficacia como derechos fundamentales stricto sensu se haga depender exclusivamente de su constitucionalización; por el contrario, su importancia final desborda con mucho su mero reconocimiento jurídico y se ha de medir por su mayor o menor protagonismo en el ámbito político, institucional y normativo.46 Dicho en términos directos: la sostenibilidad de los derechos sociales no ha de quedar condicionada, a riesgo de su degradación, a las veleidades y vaivenes de las promesas político-económicas, debiendo confrontarse con los mecanismos de exigibilidad jurídica.47 La segunda voz que se identifica con la fórmula Estado Social es la de «Constitución económica»; su origen doctrinal se impulsa desde la Sociología en los años de Weimar, consolidándose el término cuando la Escuela de Friburgo lo utilizó para definir el modelo del orden económico. Desde el ámbito de la Economía Política supone la voluntad de comprensión de los elementos económicos originados por el capitalismo y la pretensión de articular la vida económica de forma eficiente.48 Su entrada en el ámbito jurídico se debió a los autores Eucken y Bohn y con ella se alude a una parte de la teoría constitucional que tuvo en cuenta por vez primera en la primera mitad del siglo XX a la Economía como dimensión del Derecho y de la Política. De esta forma, el Poder Económico se incorporó como objeto de estudio y regulación constitucional junto a la categoría de referencia: el Poder Político.49 Su contenido esencial atañe a la regulación constitucional de la participación estatal en el sistema económico o, dicho en otros términos, la constitución jurídica de la economía y su relación con el Estado. Como puede intuirse sin grandes dificultades, se está ante una categoría que es en buena medida el fruto de mutaciones histórico-constitucionales de diferentes intensidades y, en consecuencia, se trata de un concepto de compleja aprehensión y definición. En términos generales, 46 PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Madrid: Trotta, 2007, p. 13. 47 JIMENA QUESADA, Luis. Gasto público y exigibilidad de los derechos sociales en tiempos de crisis. Nuevas políticas públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas, n. 8, p. 21, 2013. 48 EHMKE, Horst. Economía y Constitución. Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 3, n. 5, p. 329- 382, 2006. 49 LÓPEZ GARRIDO, Diego. Apuntes para un estudio sobre la Constitución económica. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n. 15, p. 79, 1993. AeC_95_MIOLO.indd 26 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 27 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA suele componerse de normas de intencionada ambigüedad técnica y perfil jurídico difuso. Como contrapartida, constituyen un factor material de integración política y legitimación del Estado; no cabe dudar de su condición de elemento estructural de la fórmula política de la Constitución.50 En términos históricos, su construcción ha de entenderse como un proceso permanente, dialógico y conflictivo inmanente al propio desarrollo de los poderes públicos. La tradición liberal que recorrió el siglo XIX instituyó un modelo de «economía libre» basado esencialmente en la garantía constitucional del derecho a la propiedad privada y la libertad económica, de comercio e industria.51 El orden de la «economía libre de mercado» era comprendido como un sistema natural resultado de las reacciones instintivas de los individuos. El papel del Estado consistía en promocionar ese orden económico adoptando una posición jurídica abstencionista, decisión política derivada del orden jurídico político establecido. Intercambio, circulación y competencia era un proceso natural que había de desarrollarse sin obstáculos jurídicos o políticos.52 La Declaración de los derechos del Hombre y el Ciudadano de 1.789 hizo de la libertad, la seguridad y la propiedad entendida como un «derecho inviolable y sagrado» los ejes cardinales del modelo económico burgués. No sin cierta dosis de razón e ironía se ha llegado a afirmar que los postulados de la Revolución francesa fueron realmente «libertad, igualdad y propiedad», desplazando esta última a la fraternidad.53 El constitucionalismo moderno surgió, por tanto, como forma de ordenación del poder asociado a un determinado modo de producción, el capitalista, y a una clase social, la burguesía, que asumió su credo y encontró en la Constitución la forma de materializar su programa económico y político.54 No obstante, de la inexistencia de una Constitución económica formal y de la amplia libertad concedida a los sujetos económicos privados no debe deducirse sin más la consagración constitucional del abstencionismo estatal en relación con la 50 HERRERO DE MIÑON, Miguel. La Constitución económica: desde la ambigüedad a la integración. Revista española de Derecho Constitucional, n. 57, p. 11, sep./dic 1999. 51 BALADO RUíZ-GALLEGOS, Miguel. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 34. 52 GARCíA COTARELO, Juan. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 139-140. 53 DIEZ-PICAZO, Luis María. Propiedad y Constitución. En SÁNCHEZ AGESTA, Luis (Dir.).Constitución y Economía, 1 ed. Madrid: Centro de Estudios y Comunicación Política, 1.977, p. 41. 54 CAMISÓN YAGUE, José Ángel. Constitución económica: transformaciones y retos, 1 ed. Madrid: Marcial Pons, 2021, p. 18-20. AeC_95_MIOLO.indd 27 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 28 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO economía. Los poderes públicos velaron por el desarrollo y estricto cumplimiento de los contenidos y garantías de la propiedad privada y el sistema de libertades económicas instituido. 55 La explicación a la ausencia de determinaciones y preceptos de naturaleza económica hay que buscarla en la inexistencia de una representación de conjunto e individualizada del proceso económico como instancia sobre la cual operar y modificar; el orden económico era un orden natural y en este contexto la acción humana se orientaba a intercambiar bienes y servicios de forma racional con el propósito final de obtener el máximo beneficio; de esta forma se servía al tiempo al interés y progreso general. En este contexto de alta autonomía individual, la Constitución debía configurar un escenario político que con sus libertades de la misma naturaleza permitiese el desarrollo de las capacidades económicas del individuo en el mercado de bienes y servicios.56 No debe olvidarse, respecto a la falacia de la inacción y abstencionismo estatal, que el Estado europeo de inicios del siglo XIX fue desarrollando una incipiente legislación social con el objetivo de corregir las disfunciones derivadas de la consolidación del capitalismo industrial como modo de producción dominante.57 Con el estallido y conclusión de la Primera Guerra Mundial se produjo un seísmo político que afectó de lleno al contenido y finalidad del constitucionalismo. El orden económico-social dejó de ser una categoría extra constitucional para convertirse en un elemento de referencia de la estructura del Estado. La «Constitución económica» fue adquiriendo paulatinamente sustancia normativa y al propio tiempo sirvió de marco reflejo de los diferentes modelos ideológicos que lucharon por ser hegemónicos en la ordenación económica de la sociedad.58 El primer modelo de referencia fue el marxista soviético a raíz de la Revolución rusa de 1.917, cuyo objetivo final pasaba por la eliminación del sistema capitalista y la implantación del socialismo previa etapa de transición: la dictadura del proletariado. Los rasgos básicos de este modelo, prácticamente extinto, fueron la abolición de la propiedad privada como sistema de relaciones entre bienes y ciudadanos, la apropiación colectiva de los medios de producción, el direccionismo 55 GARCíA LLOVET, Enrique. Constitución económica y Constitución territorial económica. Autonomíes: Revista catalana de dret public, n. 22, p. 122, jul. 1997. 56 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico, 2 ed. Madrid: Tecnos, 1985, p. 23. 57 LÓPEZ GUERRA, Luis María. El modelo económico en la Constitución. Revista de estudios económicos y empresariales, n. 2, p. 18, 1983. 58 GREGÓRIE, Guillaume. The Economic Constitution under Weimar: Doctrinal Controversies and ideological Struggles». En GREGÓRIE, Guillaume y MINY, Xavier. The idea of Economic Constitution in Europe, Leiden. Koninklijke Brill NV, 2.022, p. 54. AeC_95_MIOLO.indd 28 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 29 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA y planificación económica desde el Estado y la minimización del mercado como espacio de intercambio de bienes y servicios.59 De forma paralela a la experiencia soviética se fueron desarrollaron los modelos democráticos liberales, orientados a una socialización de la economía compatible con el mundo liberal. La República de Weimar y su Constitución representaron el primer intento de renovación integral del constitucionalismo económico dentro de parámetros democrático-liberales influenciados por el socialismo de inspiración marxista. La «Constitución económica» y la democracia económica adquirieron una identidad y sustrato propio en las dinámicas de acción política y sindical sin precedentes. En tal sentido, se incorporaron al texto constitucional nuevos valores e instituciones con una intención transformadora del orden económico-social: nacionalización y socialización de empresas, producción planificada y racionalizada, limitación de la propiedad privada subordinada al interés social, el derecho a la vivienda 60 y elevación a rango constitucional de los sindicatos y patronales, por citar los ejemplos más relevantes.61 Más allá de su abrupto final no cabe dudar de su condición de puente entre el mundo liberal y el inminente Estado democrático de Derecho.62 Dejando al margen los sistemas autoritarios representados por el nacionalsocialismo alemán y fascismo italiano y la política económica de las democracias estadounidense y sueca del periodo de entreguerras, el tercer modelo sería el propio del Estado social y democrático de Derecho posterior a la IIª GM.63 De forma similar al final de la Primera Guerra Mundial, se produjo una reformulación de los principios y reglas característicos del Derecho Constitucional económico.64 El factor común fue la reconstrucción axiológica, política y social con profunda trascendencia en el concepto de Constitución material. El Estado debía promover un nuevo tipo de integración social articulada mediante el reconocimiento de una serie de derechos prestacionales que contribuyesen a corregir las iniquidades del 59 GARCíA LLOVET, Enrique. Constitución económica y Constitución territorial económica. Autonomíes: Revista catalana de dret public, n.22, p. 124, jul. 1997. 60 FORNS I FERNANDEZ, Maria Victòria. Derecho a la vivienda y emergencia habitacional en España: el rol de las Comunidades Autónomas. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 9, n. 3, p. 579-618, set./dez. 2022. DOI: 10.5380/rinc.v9i3.88558. 61 ESCRIBANO COLLADO, Pedro. El orden económico en la Constitución española de 1.978. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 14, p. 79, may./ago 1985. 62 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico, 2 ed. Madrid: Tecnos, 1985, p. 28-29. 63 FORNS I FERNÁNDEZ, Maria Victòria. La garantía de una renta básica de ciudadanía como instrumento del Estado del Bienestar en transformación. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 7, n. 1, p. 11-58, jan./abr. 2020. DOI: 10.5380/rinc.v7i1.73866. 64 BASSOLS COMA, Martín. Constitución y sistema económico, 2 ed. Madrid: Tecnos, 1985, p. 40-41. AeC_95_MIOLO.indd 29 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 30 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO capitalismo industrial. En el ámbito económico exhibirá una mayor ductilidad y tolerancia con la economía privada, se centrará en regular las líneas generales de su funcionamiento y actuará en los procesos económicos de forma compatible con la iniciativa privada.65 Su principal punto de fricción girará en torno al grado de refinamiento técnico y sistematización que los acompaña y, consecuentemente, al valor normativo de la parte dispositiva que contiene el catálogo de derechos económicos, laborales y la libertad de empresa.66 Sí resulta evidente, por el contrario, la influencia que tales normas ejercen sobre la actividad de los poderes públicos y su carácter legitimador de la intervención estatal en los procesos económicos y de la producción de normas directamente relacionadas con el orden económico público, como puedan ser las normas tributarias y de distribución del gasto público.67 En su configuración actual, la «Constitución económica» presenta una doble dimensión formal y material. Formalmente, expresa el conjunto de normas constitucionales que consagran los principios y reglas que rigen la actividad económica estatal y de libre iniciativa ciudadana; de esta forma, regula la economía nacional, los procesos económicos y el conjunto de instituciones públicas competentes para dirigir, administrar y fiscalizar la actividad económica global. La ordenación de los poderes de intervención, los títulos de legitimación, el estatus de los operadores públicos y privados y los límites a la acción de unos y otros son elementos constitutivos generalizados en el constitucionalismo de hoy día expresivos de la interacción mercado-Sociedad en el marco del Estado democrático actual.68 Una de las cuestiones debatidas por la doctrina constitucional es si por «Constitución económica» deben entenderse únicamente las normas contenidas en el texto constitucional o han de incluirse determinadas reglas infraconstitucionales. La discusión alcanza, inclusive, a la propia idoneidad epistemológica de la voz en sí al aplicar un concepto jurídico organizativo como el de Constitución a una realidad no corporativa o ni tan siquiera una realidad colectiva. La Economía, para un sector 65 ARAGÓN REYES, Manuel. Orden constitucional económico. En ARAGÓN REYES, Manuel y AGUADO RENEDO, César. Constitución, Estado Constitucional, partidos y elecciones y fuentes del Derecho. Temas básicos de Derecho Constitucional, 3 ed. Navarra: Thomson Reuters, 2011, p. 195. 66 BALADO RUíZ-GALLEGOS, Miguel. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 35. 67 GARCíA LLOVET, Enrique. Constitución económica y Constitución territorial económica. Autonomíes: revista catalana de dret public, n.22, p. 124, jul. 1997. 68 ESCRIBANO COLLADO, Pedro. El orden económico en la Constitución española de 1.978. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 14, p. 79, may./ago 1985. AeC_95_MIOLO.indd 30 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 31 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA de la doctrina, se configura como una correlación de interdependencias materiales y funcionales, y no un grupo de personas.69 Dejando al margen polémicas de escaso valor práctico a los efectos de este artículo, el enfoque principal ha de centrarse en la operatividad de sus reglas como normas básicas del sistema económico; en este sentido, parece haber mayor consenso en afirmar que este conjunto de reglas, principios y órganos componen el «orden económico» y son expresión de la existencia de la Constitución económica material, fundamento constitucional del Derecho Económico en su amplio espectro. 70 Su carácter expansivo desborda el ámbito estrictamente constitucional e incluye normas legales dotadas de estabilidad y vocación de permanencia presentes en otros sectores del ordenamiento jurídico como el Código Civil y el Mercantil.71 Los objetivos de la constitucionalización del sistema económico pueden diferenciarse en los fines globales que cada economía se propone alcanzar, los instrumentos que permitirán realizarlos y los principios que contienen el modus operandi de estos últimos. Junto a ellos han de incluirse aspectos de política social relacionados con el Derecho del Trabajo, las políticas de promoción del empleo, el mantenimiento de las rentas salariales, del consumo y la imprescindible protección del medio ambiente como factor de explotación controlada de recursos naturales. Uno y otro objetivo se relaciona intrínsecamente con el reconocimiento y estatus constitucional que les sean otorgados a los derechos y libertades genuinamente económicos. En el equilibrio entre forma y sustancia constitucional descansa la realización de la «Constitución económica». La incorporación de la «Constitución económica» al Derecho Constitucional trajo consigo determinadas mutaciones y desafíos respecto de su concepción tradicional. La determinación jurídica del orden económico que conforma su contenido esencial debe analizarse en relación con la potestad del Parlamento para configurar la realidad social y económica. En este sentido, no debe perderse de vista que las directrices económicas procedentes de los poderes públicos – Legislativo y Ejecutivo– deben ser contrastadas, no con el modelo económico 69 GARCíA COTARELO, Juan. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 135. 70 HERRERO DE MIÑON, Miguel. La Constitución económica: desde la ambigüedad a la integración. Revista española de Derecho Constitucional, n. 57, p. 11, sep./dic 1999. 71 BALADO RUíZ-GALLEGOS, Miguel. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 35. AeC_95_MIOLO.indd 31 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 32 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO establecido en la «Constitución económica», sino en relación con su compatibilidad con la Constitución política.72 No cabe dudar de la posibilidad de controlar la intervención pública en la economía ex Constitutione, toda vez que en su condición de norma suprema es parámetro de medición de todas las normas adoptadas por los poderes públicos. La dificultad se encuentra, por el contrario, en la forma de articular el control de constitucionalidad para valorar la compatibilidad de las medidas económicas adoptadas por los poderes públicos con el ordenamiento jurídico. 4 Los derechos sociales como auténticos derechos subjetivos y precondiciones normativas del Estado democrático La disputa doctrinal y política sobre la naturaleza de los derechos sociales es uno de esos embates intelectuales calificables de circulares, cíclicos y altamente ideológicos que se abre con el siguiente interrogante: ¿son los derechos sociales auténticos derechos fundamentales? Esta pregunta se acompaña de tres objeciones clásicas que fundamentan la tesis negacionista y que han adquirido la solidez inmerecida de los lugares comunes: su desmesurado coste, la escasez de recursos y la inexigibilidad jurídica directa.73 Estas «máculas originales e insalvables», que pesan como fardos sobre los derechos sociales, han servido de justificación para la creación de barreras argumentativas que lastran su consideración como auténticos derechos subjetivos.74 Los principios constitucionales contienen mandatos al legislador entendidos como preceptos que prevén la creación de normas imprescindibles para la completitud de la estructura prevista en la norma constitucional. Su estructura como normas de contenido indeterminado y germen de reglas jurídicas se manifiesta con especial intensidad en los derechos de naturaleza prestacional.75 Lo que no admite duda es 72 GARCíA COTARELO, Juan. La Constitución económica. En Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones. El sistema económico en la Constitución española, Vol. I, 1 ed. Madrid: Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1994, p. 135. 73 RUBIO LLORENTE, Francisco. El constitucionalismo de los estados integrados de Europa. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 48, p. 9, sep./nov. 1996. 74 MORALES, Leticia. Derechos sociales constitucionales y democracia. Madrid: Marcial Pons, 2015, p. 77. Sobre el tema: HACHEM, Daniel Wunder. São os direitos sociais “direitos públicos subjetivos”? Mitos e confusões na teoria dos direitos fundamentais. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), São Leopoldo, v. 11, n. 3, p. 404-436, set./dez. 2019. 75 ESCOBAR, Guillermo. Presupuestos de teoría y dogmática constitucional. En LOPEZ AHUMADA, José Eduardo, DíAZ CREGO, María, GIL Y GIL, José Luis, LUCAS DURÁN, Manuel y ESCOBAR, Guillermo. (Dir). Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria. Navarra: Thomson Reuters, 2.012, p. 287 y ss. AeC_95_MIOLO.indd 32 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 33 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA que deben ser entendidos como fuentes de Derecho objetivo y de obligaciones; es decir, no son cláusulas vacías de contenido o hueras de sentido práctico y garantía. 76 La capacidad de las normas principiológicas para engendrar derechos subjetivos correlativos a estas obligaciones dependerá de dos fenómenos complementarios a medio camino entre la Política y el Derecho: en un primer momento, se precisa de la existencia de mayorías políticas afines al desarrollo normativo de los derechos sociales; en su segundo momento, de la posterior acción del legislador en la aprobación de las normas legales de desarrollo.77 A sensu contrario, una coyuntura política de fragilidad de las mayorías políticas y la presumible imposibilidad de aprobar cuerpos legales de desarrollo haría extremadamente difícil, por no decir imposible, el disfrute pleno de estos derechos.78 Su actual estatuto jurídico conlleva un riesgo no menor para su eficacia real: hacerlos depender cuasi exclusivamente de las disputas políticas de las mayorías parlamentarias no parece la mejor opción habida cuenta de su importancia real.79 Si se admite esta tesis, las disposiciones programáticas adquieren la naturaleza de normas con eficacia diferida, recomendaciones al legislador o, aún peor, veleidosas declaraciones de buenas intenciones. Por fortuna, esta no es la única tesis posible. Cabe otra interpretación derivada de la inexistencia de indicaciones claras en el texto constitucional, en cuyo caso los efectos vinculantes de los principios serían bien más amplios: a) Se establece un vínculo jurídico para el legislador; b) Que produce la inconstitucionalidad de las normas subordinadas que les sean incompatibles; c) Y concurren a la determinación de los principios generales del ordenamiento jurídico para la superación de lagunas o interpretaciones sistemáticas.80 No se pretende rehuir en modo alguno el debate sobre la innegable complejidad estructural de los derechos sociales derivada de la confluencia de elementos de diversa naturaleza y contenidos. Ni todos los derechos tienen un contenido prestacional, ni cabe negar la existencia de una gradación que va desde aquellas situaciones que contienen un derecho subjetivo stricto sensu hasta aquellos 76 DIEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales, 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 60-61. 77 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. La dimensión objetiva de los derechos sociales, 1 ed. Barcelona, Bosch, 2010, p. 34. 78 CARMONA CUENCA, Encarnación. Las normas constitucionales de contenido social: delimitación y problemática de su eficacia jurídica. Revista de Estudios Políticos, n. 76, p. 108, abr./jun 1992. 79 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica: la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, 1 ed. Madrid: CEPC, 1989, p. 104. 80 D’ATENA, Antonio. Normas programáticas y pluralismo axiológico en el derecho constitucional. Revista de Derecho Político, n. 74, p. 458, may./ago 2009. PONCE SOLÉ, Julio. El derecho y la (ir) reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social. Madrid: INAP, 2013, p. 31. AeC_95_MIOLO.indd 33 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 34 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO considerados principios jurídicos vinculantes para el legislador. Otras dimensiones complementarias son las propias de la existencia de deberes de tutela, obligaciones de promoción y contenidos de organización y procedimiento. Esta innegable complejidad estructural ha servido para articular un razonamiento tautológico según el cual los derechos sociales no son verdaderos derechos porque no son justiciables y no son justiciables porque no son auténticos derechos.81 Persistir en que la única caracterización general posible de los derechos sociales es la de principios programáticos es un anacronismo jurídico que conviene revisar. El excesivo formalismo jurídico y los esquemas excluyentes acaban fagocitando otros enfoques que centran su objetivo en una comprensión dinámica, inclusiva y evolutiva de los derechos como instrumentos imprescindibles al servicio de una vida digna y la convivencia social. Optar por una perspectiva integradora que reconozca la igual importancia de todos los derechos y la insuficiencia de los mecanismos jurisdiccionales de garantía para la protección integral de la persona se nos antoja un punto de partida más que oportuno.82 El principio de indivisibilidad, interdependencia y complementariedad que preside el ecosistema de derechos fundamentales inhabilita cualquier tentativa de jerarquizar, graduar o separar los derechos en compartimentos estancos: de una parte, los derechos civiles y políticos; de otra parte, y en una posición subordinada, los derechos sociales.83 Los derechos sociales son expresivos de expectativas vitales básicas del ser humano y precondiciones materiales para la adquisición del estatus de ciudadanía social. No resulta fútil recordar que la ciudadanía refleja un estatus formal que se traduce en la titularidad de ciertos derechos civiles y políticos que hacen de la persona un miembro pleno de la comunidad política. La dimensión formal precisa, siquiera parcialmente y para alcanzar virtualidad práctica, de unos requisitos materiales que hagan creíble el ejercicio de tal condición. Estos requisitos materiales son el 81 CASCAJO CASTRO, José Luis. Derechos sociales. En: CASCAJO CASTRO, José Luis (Coord), TEROL BECERRA, Manuel José, DOMíNGUEZ VILA, Antonio Marcelo y NAVARRO MARCHANTE, Vicente José. Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX congreso de la asociación de constitucionalistas de España, 1 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2.012, p. 30. 82 ALEGRE MARTíNEZ, Miguel Ángel. Reconocimiento constitucional y eficacia de derechos. En SEIJAS VILLADANGOS, Esther. (Ed). Retos actuales del Estado Constitucional. León: Servicio de Publicaciones de la Universidad de León, 2022, p. 24. 83 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, 2 ed. Madrid: Trotta, 2004, p. 21 y ss; DIEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales, 5ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021, p. 40-44; MORALES, Leticia. Derechos sociales constitucionales y democracia. Madrid: Marcial Pons, 2015, p.78-84; PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Madrid: Trotta, 2007, p. 37 y ss. AeC_95_MIOLO.indd 34 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 35 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA contenido objetivo preferente de los derechos sociales.84 Desde la perspectiva del Estado democrático, los derechos nacen de la participación de la ciudadanía y la identificación y satisfacción de sus demandas y necesidades. La visión patrimonial liberal con epicentro en el derecho de propiedad y los demás derechos clásicos del liberalismo es un criterio que, teniendo su relevancia, deviene netamente insuficiente. El poder público no puede desentenderse de los conflictos que se generan en la sociedad democrática y que son traducción de una confrontación axiológica e ideológica.85 Si esta afirmación es correcta, la trascendencia de estos derechos es innegable y se puede expresar en un sentido negativo: en la medida en que la ciudadanía no tenga acceso, o este sea deficiente, a unas condiciones materiales mínimas –sin menospreciar la complejidad de cuantificar jurídicamente este concepto– la plenitud material de los derechos civiles y políticos también se resentirá. No parece descabellado afirmar que los derechos sociales garantizan unas condiciones materiales que permiten la inclusión real y el desarrollo efectivo de la libertad para los miembros de la comunidad política. Pueden ser considerados, al menos en un grado mínimo, como el presupuesto material de partida del ejercicio de los derechos civiles y políticos.86 El criterio de la necesidad de intervención previa del legislador en materia de derechos sociales, como criterio validador de su eficacia jurídica y exigibilidad jurisdiccional, en contraposición a otros derechos subjetivos poco menos que autoejecutables con base en la no injerencia ilegitima no parece por más tiempo sustentable. Los derechos civiles y políticos precisan de la intervención positiva de los poderes públicos y de la acción definitoria de los tribunales; su grado de abstracción no difiere en gran medida del atribuido a los derechos sociales.87 No acaban aquí las consideraciones sobre la teoría de los derechos sociales. El reconocimiento constitucional expreso de la dignidad humana plantea interrogantes sobre su virtualidad normativa en relación con los derechos sociales. Su naturaleza 84 ANCHUSTEGUI IGARTUA, Esteban. Estado del Bienestar, ciudadanía y globalización: el debate sobre los derechos sociales. Daimon.Revista Internacional de Filosofía, n 56, p. 38, ene./abr 2012. 85 CUBERO MARCOS, José Ignacio. La vis expansiva de los derechos fundamentales y su incidencia en la configuración y exigibilidad de los derechos sociales. Revista Española de Derecho Constitucional, n.110, p. 114, may./ago 2017. 86 ANCHUSTEGUI IGARTUA, Esteban. Estado del Bienestar, ciudadanía y globalización: el debate sobre los derechos sociales. Daimon.Revista Internacional de Filosofía, n 56, p. 68-69, ene./abr 2012. 87 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, 2 ed. Madrid: Trotta, 2004, p. 128-129; CUBERO MARCOS, José Ignacio. La vis expansiva de los derechos fundamentales y su incidencia en la configuración y exigibilidad de los derechos sociales. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 110, p. 110, may./ago 2017 AeC_95_MIOLO.indd 35 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 42 DAVID ALMAGRO CASTRO, ENRIQUE DíAZ BRAVO el principio de proporcionalidad–, es un factor adicional orientado al logro de los fines esenciales del Estado social: la promoción de la igualdad, libertad y justicia social entre los individuos y grupos que conforman la comunidad democrática.114 5 Conclusiones La forma Estado Social y Democrático de Derecho ha sido elevada a la condición de base constitucional en el marco de un acuerdo histórico para la salida de la crisis constitucional chilena. Es, en efecto, uno de los mínimos indiscutibles del ejercicio del poder constituyente de la nueva propuesta constitucional. Este acuerdo de mínimos ha abierto un intenso debate entre los operadores políticos acerca de la necesidad de reconfigurar las relaciones Estado-sociedad-mercado. El Estado subsidiario instituido en la todavía vigente Constitución Política de 1.980 se ha caracterizado por pivotar sobre los ejes de acción clásicos del neoliberalismo: economía liberal de mercado, consideración de la propiedad privada como derecho fundamental stricto sensu y retracción, sino ausencia, del Estado en la dinámica de las relaciones sociedad-mercado, siendo esta última relación la que irradia y determina las reglas generales del tablero constitucional. Como efecto correlativo, los derechos sociales han sido considerados básicamente bienes de mercado en manos de la iniciativa privada, es decir, han sido considerado como derechos mercantilizables y no como derechos sociales en sentido estricto. La inmutabilidad de los pilares centrales de la Constitución económica de 1.980 ha tenido una incidencia directa en la persistencia de niveles intolerables de desigualdad en el tejido social chileno. El Estado Social surge con la finalidad de corregir uno de los males endémicos del sistema liberal capitalista: la reproducción y maximización de la desigualdad material entre los diferentes grupos sociales. Tiene como objetivo final lograr una redistribución de la riqueza que permita implantar un sistema orientado a la justicia social y a la minimización de las desigualdades arbitrarias. Para ello, el Estado cuenta con una malla institucional que le permite intervenir directa o indirectamente en las relaciones productivas y el sistema económico en su conjunto y prestar servicios públicos esenciales para el conjunto de la ciudadanía. 114 CUBERO MARCOS, José Ignacio. La vis expansiva de los derechos fundamentales y su incidencia en la configuración y exigibilidad de los derechos sociales. Revista Española de Derecho Constitucional, n.110, p. 124, may./ago 2017; HERREROS LÓPEZ, José Manuel. La justiciabilidad de los derechos sociales. Lex Social, n.1, p. 83, ene./jun. 2011. AeC_95_MIOLO.indd 42 02/04/2024 14:46:04 A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 24, n. 95, p. 11-49, jan./mar. 2024 43 EL ESTADO SOCIAL Y LOS DERECHOS SOCIALES COMO NUDO CRíTICO DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL CHILENA Esos bienes de primera necesidad no son otros que los derechos sociales, una de las categorías más polémicas del constitucionalismo actual. La sociedad chilena en su conjunto los ha considerado uno de los principales déficits del sistema establecido en la Constitución Política de 1.980 y una de las causas que acabó provocando el estallido social de 2.019. Parece claro que persistir en considerarlos como bienes de mercado dejados al albur exclusivo de la iniciativa privada no parece la mejor opción para alcanzar la deseada paz social. Parte del problema radica en la persistencia de los viejos mitos de la doctrina liberal clásica, que persiste en caricaturizar a los derechos sociales como derechos insaciables, caros, corrosivos para el dinamismo empresarial y fomentadores del asistencialismo estatal y el clientelismo electoral. Conviene desmontar estos mitos de una vez por todas y adaptar el discurso político a la realidad. En este sentido, la doctrina constitucional ha permitido desarrollar una teoría que merece atención intelectual y aplicación práctica por parte de los operadores políticos y jurídicos: la teoría integradora. Esta construcción concibe los derechos sociales como derechos subjetivos que han de ser garantizados formal y materialmente por el conjunto del ordenamiento y los poderes públicos. Además de ello, incorpora una novedad axiológica al considerar los derechos sociales como precondición básica de la existencia de un sistema plenamente democrático. En efecto, no cabe imaginar una ciudadana activa y comprometida con el sistema –la denominada ciudadanía social– si desde el Estado no se cuenta con una malla normativa e institucional que garantice la protección de bienes jurídicos esenciales para el logro de una existencia en condiciones compatibles con la dignidad humana. Este es uno de los desafíos principales del proceso constituyente en curso que, esperemos, permita instituir y desarrollar con el tiempo un Estado Social y Democrático de Derecho que logre combatir la desigualdad y exclusión social fomentadas por el Estado subsidiario establecido en la Constitución Política de 1.980. Referencias ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid: Trotta, 2004. AGUDO ZAMORA, Miguel. La protección multinivel en el Estado social. Valencia: Tirant lo Blanch, 2.013. ALEGRE MARTíNEZ, Miguel Ángel. Reconocimiento constitucional y eficacia de derechos. En SEIJAS VILLADANGOS, Esther. (ed). 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