El contenido mínimo prestacional del derecho fundamental a la educación gratuita "desde" las constituciones de España y Venezuela

DEPARTAMENTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE DOCTOR PRESENTADA POR Luis Alberto Petit Guerra Director Dr. D. Antonio Porras Nadales EL CONTENIDO MÍNIMO PRESTACIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN GRATUITA «DESDE» LAS CONSTITUCIONES DE ESPAÑA Y VENEZUELA TESIS DOCTORAL Sevilla, 2016 Dedicatoria A los jóvenes estudiantes de Venezuela vilmente asesinados durante las manifestaciones de 2014 en defensa de la democracia; y por aquellos estudiantes que con el mismo propósito suman de miles, todavía encarcelados o sometidos a medidas judiciales. Al maestro Prieto Figueroa; impulsor de lo que nunca se ha podido en Venezuela: una escuela pública, gratuita, laica, inclusiva y plural. TABLA DE CONTENIDOS/INDICACIÓN DE PÁGINAS I. ABREVIATURAS. II. DESARROLLO DE LA TESIS. CAPITULO PRIMERO. MARCO INTRODUCTORIO. DE LA «CUESTIÓN SOCIAL» Y SUS IMPLICACIONES. 1. INTRODUCCIÓN. LA POSIBILIDAD DE CONCRETAR «DESDE» LA CONSTITUCIÓN DE ESPAÑA Y VENEZUELA UNOS CONTENIDOS PRESTACIONALES MÍNIMAS EN EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN GRATUITA…………………………………..1-11 1.1. La «cuestión social» como un término polisémico y conflictivo………………………….11-16 1.2. Los derechos sociales en general. Acercándonos al constitucionalismo social…….. 16-23 1.3. De los derechos sociales prestacionales……………………………………………………………24-28 1.4. Los derechos sociales como derechos fundamentales………………………………………..28-35 2. APROXIMACIONES HISTÓRICAS DEL ESTADO SOCIAL: LA CONVERGENCIA DE VARIOS ELEMENTOS Y FACTORES……………………………………………………………………35-37 2.1. La Revolución francesa y la Declaración de los derechos del Hombre……………….37-38 2.2. La Constitución mejicana –Querétarode 1917 y su comparación con otros textos que le suceden…………………………………………………………………………………………………………..38-40 2.3. La Constitución Weimar de 1919…………………………………………………………………….40-43 2.4. Aportes de los (distintos) credos religiosos más influyentes…………………….……….43-45 2.5. Aportaciones de las ideologías políticas………….……………………………………………….45-48 2.6. A modo de conclusiones preliminares…………………………………………………..………..48-49 3. EL ESTADO SOCIAL Y SUS FORMAS HOMOLOGABLES………………………………….49-50 3.1. Del Estado social frente al Estado providencia…………………………………………………50-51 3.2. El Estado social frente al Estado de bienestar (Walfare State)………………………… 51-57 3.2.1. De la llegada del «Estado social y democrático de derecho» a España. Sus antecedentes internos……………………………………………………………………..……………. 57-60 3.2.2. De la llegada del «Estado social y democrático de derecho y de justicia» a Venezuela. Sus antecedentes internos……………………………………….…………………………………………..60-62 CAPITULO SEGUNDO. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL SISTEMA DE VALORES 1. LOS PRINCIPALES VALORES CLÁSICOS Y SU PROBLEMÁTICA READAPTACIÓN EN EL ESTADO SOCIAL. VISIÓN CRÍTICA AL SISTEMA ACTUAL…………………………….63-66 1.1. De la «igualdad formal» a la «igualdad material»…………………………….…………… ..66-72 1.2. De la dignidad de «algunos» a la dignidad de «todos»……………………………………. 73-77 1.3. La justicia social……………………………………………………………………………………………78-83 1.4. A suerte de conclusiones preliminares……………………………………….……………………83-84 2. LA RELEVANCIA DE LOS «NUEVOS» PRINCIPIOS…………………….……..……….….84-86 2.1. La solidaridad como «principio» en la CE………………..…………………….……………….86-88 2.2. La solidaridad como «valor superior» según la CRBV…………………..………………… 88-89 2.3. La solidaridad a la luz de la doctrina: el momento de identidad entre España y Venezuela………………………………………………………………………………………………………….90-96 2.4. Razones por las cuales a través de la solidaridad se precisan unos contenidos mínimos constitucionales (en especial en la educación gratuita)………………………………………….96-98 2.4.1. Posiciones críticas acerca de la universalidad del servicio……………………………..98-102 2.4.2. Consecuencia de la solidaridad: De la universalidad del servicio de la educación………………………………………………………………………………………………………..102-105 CAPÍTULO TERCERO. DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y/O ENSEÑANZA GRATUITA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y COMO DERECHO HUMANO 1 LA EDUCACIÓN: SU ―ADSCRIPCIÓN‖ COMO DERECHO HUMANO ANTES QUE SU RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL……………………………………………………………………..106-108 1.1 La problemática en la identificación de unos «estándares mínimos» en derechos humanos…………………………………………………………………………………………………………108-115 1.2. Antecedentes del caso español acerca de la siempre tensión ideológica del derecho fundamental a la educación gratuita…………………………………………………………………..115-122 1.2.1. La educación/enseñanza gratuita como derecho fundamental (texto constitucional de 1978)………………………………………..…………………………………………………………………….122-134 1.3. Antecedentes del caso venezolano como ejemplo de la desnaturalización del derecho fundamental a la educación por el ―legislador democrático‖…………………………….....134-140 1.3.1. La educación/enseñanza gratuita como derecho fundamental (textos constitucionales de 1961 y 1999)………………………………………………………………………………………………..140-146 1.4. Conclusiones preliminares………………………………………………………………………….147-148 2. LA EDUCACIÓN PÚBLICA (GRATUITA) COMO DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL DE PRESTACIÓN GENÉRICA…………………………………………………………………………..148-154 2.1. La educación gratuita como derecho trasversalizado: Como «derecho social» en el caso de España o como «derecho cultural y educativo» en el caso de Venezuela…………. 154-155 CAPÍTULO CUARTO. DE LOS CONTENIDOS PRESTACIONALES BÁSICOS FRENTE A LAS DISTINTAS TEORÍAS 1. DE LA EXISTENCIA DE PRESTACIONES «MÍNIMAS»…………..……………………..156-163 2. TESIS DE LOS CONTENIDOS (CONSTITUCIONALES) DE DERECHOS………… 163-164 2.1. Tesis de los «contenidos constitucionales implícitos» (Vallespín Oña)…………..164-171 2.2. Tesis de los «contenidos constitucionales expresos» (Rawls)………………………..171-181 2.3. Tesis de los contenidos constitucionales sociales expresos (Michelman)………. 181-186 3. DE LA INCONVENIENCIA DE CONTENIDOS SOCIALES DESDE LA CONSTITUCIÓN. ¿HAY UN MÍNIMO VITAL EN EDUCACIÓN? (DEBATIENDO CON ALEXY)……… 187-192 4. DE LA CATEGORÍA DEL «CONTENIDO ESENCIAL» FRENTE A LAS PRESTACIONES MÍNIMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES………………………………………………..192-201 4.1. El contenido esencial frente a la regresividad de los derechos sociales. De Hesse hasta nuestros días…………………………………………………………………………………………………..201-207 4.2. De las algunas objeciones al contenido esencial desde de la doctrina…………… 208-224 4.3. El contenido esencial del derecho prestacional a la educación gratuita (desde la teoría)…………………………………………………………………………………………………………….224-227 5. DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN MÍNIMO VITAL O EXISTENCIAL: DIÁLOGO «DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y LEGISLADOR»………………………………………...228-236 5.1. Del contenido mínimo vital desde la perspectiva de la jurisprudencia…….…....236-238 a. La jurisprudencia en Alemania. El origen de esta cuestión………………………………239-240 b. La jurisprudencia en Colombia. Una Corte Constitucional (bien) activista……….240-244 c. La jurisprudencia en Brasil. El activismo de los jueces ordinarios junto al Tribunal Federal…………………………………………………………………………………………………………..245-247 5.2. El derecho fundamental a un mínimo vital o existencial su replanteamiento en el derecho a la educación gratuita…………………………………………………………………………247-249 CAPÍTULO QUINTO. RELACIONES ENTRE LEGISLADOR DEMOCRÁTICO Y LEGISLADOR CONSTITUYENTE 1. LAS CONSTITUCIONES «ABIERTAS» O «AL DETALLE» FRENTE A LOS CONTENIDOS MÍNIMOS PRESTACIONALES. ¿LEGISLADOR VS. CONSTITUYENTE? .......................................................................................................................................250-255 1.1. El protagonismo del legislador…………………………………….……………………………256-259 1.2. Pérdida de la centralidad política (reviviendo las ideas de Rosanvallon, Barcellona y Cantaro)……………………………………………………………………………………………………….260-265 1.3. Problemática de la (des)legitimación de la acción política y sus consecuencias frente al derecho a la educación gratuita…………………………………………………………………………265-268 1.4. ¿Es posible identificar unos servicios nucleares o esenciales (de derechos fundamentales) dentro de la Constitución?.................................................................269-271 1.4.1. Crítica de la inconveniente constitucionalización (explícita) de contenidos básicos prestacionales…………………………………………….………………………………….………………..271-276 2. CAMBIOS DE PARADIGMAS: ARGUMENTOS A FAVOR DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE CONTENIDOS BÁSICOS EN GENERAL. LAS DIFERENCIAS ENTRE «DESARROLLAR» Y «DELIMITAR» LOS CONTENIDOS PRESTACIONALES……………………………………………………………………………………......276-289 3. LA EDUCACIÓN (GRATUITA) Y SUS MÍNIMOS CONSTITUCIONALES NECESARIOS EN EL ORDEN PRESTACIONAL. DIÁLOGO (QUE NO ENFRENTAMIENTO) CON LA ACCIÓN POLÍTICA…………………………………………………………………..…………………….289-292 3.1. El «contenido mínimo» realmente constitucional del derecho a la educación en su vertiente prestacional: el acceso a una plaza o cupo en cualquier momento y circunstancia. ………………………………………………………………………………………………………………………292-296 CAPÍTULO SEXTO. NOTAS FINALES 1. Conclusiones………………………………………………………………………………………………..297-302 2. Nuestra propuesta………………………………………………………………………………………………303 III. FUENTES BIBLIOGRÁFICAS…………………………………………………………………….304-337 abreviaturas abr. Abril Aecid. Agencia española de cooperación Internacional para el Desarrollo agos. agosto Art./art. Artículo BOE. Boletín Oficial Español (España) Cap. Capítulo CE. Constitución Española CEC. Centro de Estudios Constitucionales (España) CEPS. Centro de Estudios Políticos y sociales (España) Cedepco. Centro de Estudios de Derecho Procesal Constitucional (Venezuela) Cedecs. Centro de estudios de Derecho, Economía y Ciencias sociales (España) CDH. Comité de Derechos Humanos CIDH. Corte Interamericana de los Derechos Humanos CDESC. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Cfr. Confrontar Coord. Coordinación Comp/s. Compilador/Compiladores. CRBV. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CSJ. Corte Suprema de Justicia (Venezuela) dic. diciembre D.C. Distrito Capital D.F. Distrito Federal DUDH. Declaración Universal de Derechos Humanos Ed. Editorial/Edición Eds. Editores/Ediciones Edr. Editor Ej./ej. Ejemplo EJV. Editorial Jurídica Venezolana en. enero FJ. Fundamento jurídico feb. febrero Fund. Fundación FUNEDA. Fundación de Estudios en Derecho Administrativo (Venezuela) IESA. Instituto de Estudios Superiores de Administración (Venezuela) mar. marzo jun. junio jul. julio Ltda. Limitada Núm./núm. Número Nro. Número nov. noviembre sept. septiembre oct. octubre Trad. Traducción TEDH. Tribunal Europeo de Derechos humanos TSJ. Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela) TCFA. Tribunal Constitucional Federal Alemán (Alemania) S.A./C.A. Sociedad Anónima/Compañía anónima SC. Sala Constitucional (Venezuela) s.f. Sin fecha STC. Sentencia del Tribunal Constitucional (España) SPA. Sala Política Administrativo (Venezuela) Ob. Cit. Obra citada Pág. (s). Página/Páginas PIDCP. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDESC. Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales pp. Entre páginas ss. Siguientes UCV. Universidad Central de Venezuela (Venezuela) UNAM. Universidad Autónoma de México (México) UNED. Universidad Nacional de Educación a distancia (España) Univ. Universidad. Vol. Volumen 6 desarrollado 24 y el otro en subdesarrollo 25 ); no obstante se encuentran muchos elementos en común más allá del idioma, en especial, (i) la adscripción en sus respectivas cartas políticas de la cláusula del Estado social, (ii) las disputas ideológicas históricas alrededor de la construcción de este derecho fundamental en cada uno; y, (iii) las preferencias de ambos sistemas para que sea el legislador quien mejor disponga de los límites mínimos de estos derechos. Por otro lado, si bien este trabajo se enfoca en clave constitucional, no exime que se hagan ciertas precisiones sobre el tratamiento también que tiene el derecho a la educación gratuita como derecho humano. Porque si bien no todos los derechos fundamentales se subsumen en la categoría de los derechos humanos – como afirma Arango 26 -; el derecho a la educación se ubica dentro de esta doble categorización. En ese orden, se registran importantes consecuencias a partir de ciertos instrumentos internacionales aplicables a ambos países. Por ejemplo, en el caso español, desde la proclamación del artículo 10.2. CE que remite a la Declaración Universal de Derechos Humanos -Cotino Hueso 27 -, es posible distinguir alguna «medida mínima 28 » del derecho a la educación en su contenido 24 Con una importante inversión sostenida en educación como en la mayoría de países industrializados, según copiamos de Ter Horst, Enrique. Los derechos humanos, espina dorsal de la gobernabilidad, en: Gobernanza. Laberinto de la democracia, M. Ramírez Ribes (Comp.), Informe del Capítulo Venezolano del Club de Roma, Talleres Corpográfica, Caracas, 2005, p.132. 25 Con pésimo desempeño en políticas públicas en general, especialmente «educativas». Entre otros, (i) Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía. La educación venezolana en la primera mitad del siglo XX. 1899-1950, Fundación Ed. el perro y la rana, Sistema nacional de culturas populares, 2ª ed., Caracas, 2010; (ii) Mundó, Mabel. La discontinuidad en las políticas públicas: La reforma de la educación básica, en: Venezuela. Visión plural. Una mirada desde el Cendes, Centro de Estudios del Desarrollo (Cendes), Universidad Central de Venezuela, Bid & co. Editor, tomo I, Caracas, 2005; (iii) Mascareño, Carlos. La evolución de las políticas públicas: Desde el surgimiento del Estado social hasta su crisis, en: Políticas públicas siglo XXI, Carlos Mascareño (Coord.), Temas de docencia, Centro de Estudios del Desarrollo (Cendes), Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2010, reimpresión. 26 Arango, Rodolfo. El concepto de los derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Legis, 1ª ed., Bogotá, 2005, p.92. 27 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión prestacional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp.11 y ss. 28 En este aspecto, Vid. Von Bernstorff, Jochen. Protección del contenido esencial de los derechos humanos, en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius 7 como derecho humano; y en el caso venezolano, por propia afirmación del constituyente que cataloga como derecho humano el derecho a la educación según el artículo 102 CRBV. En ese ámbito, los derechos humanos fortalecen la idea de la democracia al instituir límites al accionar mayoritario; porque al ser receptados por el constitucionalismo compatibilizan representación con derechos fundamentales 29 . Ya en clave estrictamente como derecho fundamental interno, tanto para la orientación española como la venezolana, este derecho se desarrolla y concreta en la medida en que cada legislador lo establece; argumento necesario de toda democracia en la forma en que se legitima el poder. Se plantea la conocida problemática de los límites internos y cuál sería el ―mejor‖ mecanismo o procedimiento racional para ello. Nos llevará a estudiar las consecuencias entre «desarrollar» y «deducir» sus contenidos (respecto de sus límites internos); o cuando menos que esa libertad de configuración legislativa que se explica desde las teorías del llamado «contenido esencial» de cada derecho fundamental (―núcleo‖ abstracto y etéreo), paradójicamente no está previsto expresamente en la Constitución sino que el legislador lo deduce de la misma. Dicha teoría que fue propugnada principalmente por el derecho público alemán y seguida muy de cerca después por la doctrina española (proyectada luego en su Constitución y jurisprudencia); copiada de igual forma por la doctrina y jurisprudencia venezolana –más no en su Constitución-; presenta puntos fuertes y débiles. Si bien resulta evidente la (enorme) utilidad de dicha teoría del contenido esencial con relación a su aplicación práctica; tampoco está ajena a algunos inconvenientes en razón de su indeterminación –o dificultades-, junto a las Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max-Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615, México, 2011, p.160. 29 Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismos y derechos colectivos, Ed. Ediar, Argentina, 2005, p.47. Este autor dice acto seguido, que “una democracia sin constitucionalismo no es más que una tiranía de una mayoría circunstancial”. 8 consecuencias de ser tratado como un «concepto jurídico indeterminado» (Parejo Alfonso, Rubio Llorente, Prieto Sanchís, Medina Guerrero, Gavara de Cara; Chavero Gazdik; Colina Garea; Brague Camazano y muchos otros). El otro problema que acusa, es que la teoría del contenido esencial está concentrada en resolver las eventuales intervenciones (acciones) legislativas; pero que no responde del todo frente a las omisiones legislativas. Así que los problemas detectados no son pocos, aunque se comparta su importancia reconociendo el ―éxito‖ de haber sido receptada por diversas cartas políticas. Pero a su vez, sin ánimos de competir, se debate acerca de la idea si el legislador es el ―único‖ facultado –como aquí se niegapara el establecimiento de unos «contenidos mínimos necesarios». Por consiguiente, pese a la utilidad de la teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales, cuando menos respecto al derecho a la educación gratuita en su versión prestacional; debería valerse de otra salvaguardia complementaria. De esta manera se estudia la posibilidad de fijar dicho núcleo expresamente desde la propia Constitución, manteniendo entonces la facultad al legislador para desarrollar o configurar pero a partir de ese «núcleo constitucional expreso»; verdaderamente intangible a las mayorías coyunturales. Dentro de los elementos teleológicos de esta tesis, conseguimos que determinar los contenidos mínimos del derecho a la educación pública (expresamente) desde la propia Constitución y no únicamente por el poder político, sortearía las múltiples tensiones ideológicas que se han enfrentado (según la historia de España y Venezuela) para la consecución del derecho a la educación y a la enseñanza. En cualquier caso, sea que ese nivel mínimo conste en la Constitución; o que sea definido por el legislador, estamos conscientes que su materialización depende en buena medida (de la actividad/omisión) de los órganos del poder público. Por otro lado, estamos conscientes que entre los puntos ―débiles‖ de nuestra posición, se alegue que todo derecho tendría un ―contenido [que] se 9 encuentra en constante cambio 30 ‖; lo que exigiría la necesaria mediación legislativa para ―actualizar‖ esos cambios 31 . Precisamente ello nos llevará a debatir en presencia de un «verdadero derecho ciudadano exigible»; ¿cuál es el contenido mínimamente “exigible” (o base disponible)?; ¿a quién corresponde distinguir ese contenido mínimo del derecho a la educación?. Para estas respuestas postulamos una nueva dinámica frente a un posible diálogo entre Constitución, legislador y jurisprudencia. Por iguales motivos, se abordará otra teoría relacionada con el desarrollo de derechos sociales, como lo es el «derecho al mínimo vital», desde donde se puede explorar tal dinámica. En ese orden de ideas, llega a proponerse un nuevo enfoque de la Constitución normativa frente al principio de separación de poderes y el de legalidad especialmente; por cuyos referentes algunos analizan la deslegitimación del poder legislativo frente a ciertas situaciones (Aragón Reyes, Barcellona, Cantaro, Porras Nadales, entre otros); porque sin menosprecio a la actividad legislativa, parece evidente con Aragón: ―La profunda capacidad deslegitimadora del Parlamento y, más en general, de la democracia representativa (…) 32 ‖; reconociendo –al igual que nosotros-, que: ―El derecho, los derechos, serían, pues, algo demasiado importante para dejarlo en manos de políticos 33 ‖. Esta situación de la legitimación (o deslegitimación) viene a coincidir con el incremento sostenido de un activismo judicial en materia de derechos sociales, tal y como refrenda la doctrina (Prieto Sanchís 34 ; Ferrajoli 35 ; Elia 36 o Zagrebelsky 37 ); tanto que éste último 30 Joachim Faller, Hans. Alcances y significado de los derechos fundamentales en el ámbito de la educación en la República Federal de Alemania, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 3, núm.7, ene-abr., España, 1983, p.14. 31 Linares Benzo, Gustavo. Actos normativos inconstitucionales por contrario de derechos fundamentales, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.213. 32 Aragón Reyes, Manuel. El juez ordinario entre la legalidad y constitucionalidad, en: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, M. Carbonell, H. Fix-Fierro y R. Vázquez (Comps.), UNAM, Ed. Porrúa, México, 2004, p.158. 33 Aragón Reyes, Manuel. El juez ordinario…, p.158. 34 Prieto Sanchís, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, Revista de Centro de estudios constitucionales, Nro.22, sept-dic., España, 1995, págs. 51, 54, 56. 10 ha llegado a defender que hasta los jueces estarían en mejores condiciones que el legislador para «concretizar» los derechos fundamentales 38 ; afirmación que de suyo genera polémica al cuestionar la tesis dominante del papel del legislador, que sería, en principio (basado en el dogma de la división de poderes), el ―verdadero‖ legitimado en esa función. Entonces, una cosa es lo previsto en las constituciones como emanación del poder constituyente, y otra, lo que pueden concretar sobre tales contenidos los actores políticos (especialmente en materia legislativa). Por consiguiente, sin restar la importancia que ha tenido el poder legislativo para desarrollar los contenidos sociales dentro del Estado social, este trabajo intenta persuadir acerca de la necesidad en que ciertos contenidos (mínimos) del derecho a la educación –visto como derecho fundamentalestén especificados en la Constitución y no (únicamente) por la ―lectura‖ de la acción política (que en cambio si estaría habilitada para desarrollarlos). En este punto, se cuenta con el aval de tres distintos autores, quienes también desde distintas perspectivas ideológicas (Villaspín Oña –progresista-; Michelsen –conservador- y Rawls –liberal-); sostienen que determinadas materias sociales estén ajenas al debate político y queden previstas desde las propias Constituciones; lo que enriquece más aun este debate. Finalmente, compartimos con Martínez López-Muñiz la preocupación que debe tener todo jurista, porque con relación al tema que nos ocupa, ―(…) la educación aparece hoy, ante todo y quizás crecientemente, como trascendental objeto de derechos fundamentales y libertades públicas, así como de los 35 Ferrajoli, Luigi. Luigi. Democracia y garantismo, Colección estructuras y procesos, Serie Derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2008, p.209. 36 Leopoldo Elia en “giustizia constituzionale e dititto comparato”, Vid. Fernández Segado, Francisco. El estado social de derecho y el control en sede constitucional de las omisiones legislativas, en: Anuario de Derecho procesal constitucional, E. A. Velandia Canosa (Ed.), año nro.1, Ediciones Doctrina y ley, Ltda., Bogotá, Colombia, 2010, p. 335. 37 Vid., Aragón Reyes, Manuel. El juez ordinario entre la legalidad…, p.158. 38 Ob. Cit., p.158. 11 consiguientes deberes públicos, con cuantas complejas relaciones y situaciones jurídicas de ellos derivan o en ellos se implican 39 ‖. Este trabajo se circunscribe a analizar el derecho fundamental a la educación gratuita desde su vertiente prestacional y la posibilidad de establecer unos contenidos mínimos desde la Constitución; sin competir con el legislador. Se trata de un derecho especial, al que debería aplicarse aquella sugestiva expresión de Dworkin (repetida por diversos teóricos como Prieto Sanchís 40 , Casal Hernández 41 ; Gomes Canotilho 42 ), de que hay que tomarse los derechos en serio. 1.1. La «cuestión social» como un término polisémico y conflictivo. Entre los referentes cursan contribuciones de esa Francia revolucionaria que con la Constitución de 1791 (incluyó importantes regulaciones al derecho a la instrucción junto a otras de contenido igualitario) y con la Constitución jacobina de 1793 (que si bien no llegó a entrar en vigor por la guerra, promovía también como aquella derechos igualitarios 43 ). En otro lado, puede confirmarse con Sartori que la expresión social y sus distintas derivaciones empieza en rigor desde la mención que formula Pierre Leroux por allá en 1830 44 . Asimismo, agregan Abramovich y Courtis 39 Martínez López-Muñiz, José Luis. La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídicopúblicas, en: Los derechos fundamentales en la educación, J. L. Requero Ibañez y J. L. Martínez López-Muñiz (Dirs.), Cuadernos de Derecho Judicial, 11-2007, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p.20. 40 Prieto Sanchís, Luis. Los derechos sociales…, p.62. 41 Casal Hernández, Jesús M. La protección internacional y constitucional de los derechos sociales, Tendencias actuales del derecho constitucional, homenaje a Jesús María Casal Montbrun, tomo II, Universidad Central de Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p.20. 42 Gomes Canotilho, José J. Tomemos en serio los derechos económicos, sociales y culturales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm.1, sept-dic., España, 1988, pp.239 y ss. 43 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Ed. Trotta Colección Estructuras y procesos, Serie Derecho, Madrid, 2007, p.22. 44 Sartori, Giovanni. La democracia en 30 lecciones, Ed. Taurus, Taurus Pensamiento, Bogotá, 2009, p.79. 12 -citando a Ewald 45 -, que las luchas por mejorar las condiciones del trabajador, condujeron a un cambio del modelo que articulara tales relaciones, ―y a su reemplazo por uno novedoso, al que –dada su articulación como respuesta al conflicto que entonces se denominaba „cuestión social‟- se dio nombre de derecho social 46 ‖. Eran los primeros tiempos de movimientos orientados a la garantía de los derechos de los trabajadores 47 ; en cuya época ―los sectores intelectuales y una parte de las organizaciones obreras se plantearon la necesidad de buscar respuestas políticas, institucionales, a la «cuestión social 48 »‖. La «cuestión social» se hace más intensa al influir de tal manera en la Constitución francesa de 1848, cuyo Preámbulo concibe el deber de la República de asegurar ―la existencia a los ciudadanos necesitados, bien procurándoles trabajo, en los límites de sus posibilidades, bien otorgando, en defecto de la familia, asistencia a los que no están en situación de trabajar 49 ‖. Estos hechos junto a la breve experiencia de la Comuna de París de 1871, ―desempeñarían un papel central en la posterior evolución de los derechos sociales 50 ‖. Desde su concepción, hay que guardar cuidado sobre las consecuencias de un término que con tal naturaleza, amén de complejo, no pocas veces ha dado lugar a múltiples interpretaciones y por tanto, propenso a un debate constante tanto en la teoría del derecho como en la filosofía que le sirve de base. Precisamente, algunas de esas ―desviaciones‖ hacen del mismo un término polisémico, al punto que Bonavides explica ―la palabra social se inscribe entre los muchos vocablos políticos pasibles de aquella crítica y sujeta, por esto mismo, a las mas caprichosas 45 Puede consultarse en: Evald, François. L‟ Etat de Providence, Grasset, Paris, 1986. Disponible: http://www.persee.fr/doc/sosan_0294-0337_1986_num_4_3_1045 (enero, 2015). 46 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el estado social constitucional, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2006, p.12. 47 Casale Valvano, Pedro. Constitucionalización del derecho laboral y la tutela judicial efectiva, en: Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia, Edición homenaje a Fernando Parra Aranguren, nro.5, Caracas, 2015, p.113. 48 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales…, p.23. 49 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales…, p.23. 50 Ob. Cit., p.24. 13 variaciones de sentido y de preconceptos ideológicos 51 ‖. A modo de resumen resaltamos algunos de los cuestionamientos, producto de tales ―desviaciones‖ que se identifican con ese término. Desde la doctrina, son bien conocidas las objeciones de Forsthoff, quien dijo alguna vez que ―lo social es un indefinible definiens 52 ‖. Pues si antes representó una reivindicación histórica en su nacimiento; para Cossio estamos en presencia de un término caracterizado por su vaguedad, que adicionalmente es posible que admita elementos sustancialmente diversos 53 ; de allí que se afirme con González Moreno que la «cuestión social» es un tema complejo 54 . Desde la práctica constitucional también se pueden ubicar algunos desvaríos (o variantes). Para un español puede resultar inimaginable que este término produzca en la actualidad tantos problemas; pero respondemos inmediatamente que el caso de Venezuela es patente. A suerte de experimento real, su élite política dominante desde 1999 (con 17 años en el poder) después de abrazar los brazos del Estado social y proponer su recepción constitucional; ha apelado a un expediente ―ideológico‖ manipulando el concepto de lo social. De este modo, han explicado que cuando dicho texto político se refiere al Estado social, debe entenderse como Estado socialista o cuando menos que está en tránsito hacia el socialismo. Escapan de los objetivos de este trabajo el análisis de fondo acerca de la tesis que sobre el «Estado democrático de derecho» sostiene en España Elías Díaz desde 1963 55 o la referencia de alguna construcción homóloga con la Constitución 51 Bonavides, Paulo. Del estado liberal al estado social, Ed. Astrea, Buenos Aires-Bogotá, 11ª ed., 2014, p.161. 52 Forsthoff, Ernest. Problemas constitucionales del Estado social, El Estado social, 1961, trad. de J. Puente Ejido, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p.46. 53 Cossio Díaz, José Ramón. Estado social y derechos de prestación, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1989, p.43. 54 González Moreno, Beatriz. El estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Universidad de Vigo, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2002, p. 36. 55 Pérez Luño, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010, pp.235 y ss. 14 portuguesa de 1976 56 ; ya que en relación al caso venezolano, la fórmula del artículo 2º CRBV es clara: «Estado democrático y social de Derecho y de Justica»; así que cualquier consideración filosófica o antropológica aquí no sería pertinente. Y, aunque en principio la Sala Constitucional aclaró que el Estado social de derecho no propende a un Estado socialista 57 ; ese criterio ha sido ―matizado‖ por el poder político, cuando la corriente más ortodoxa (representado por el carismático líder Hugo Chávez); se separó de la línea democrática y se autoproclamó ―marxistaleninista 58 ‖; entonces, comprendía que la cuestión social lo obligaba construir el socialismo bolivariano. El poder político hizo lo suyo, produciendo cambios en la conformación plural de aquella Sala Constitucional (designando como magistrados a personas comprometidas ideológicamente con la llamada ―revolución‖). Bajo ese contexto, se presenta una reforma constitucional que se proponía convertir a Venezuela de un Estado social de derecho a un Estado socialista, y que no obstante los distintos recursos de inconstitucionalidad propuestos; fueron desestimados (todos) por la nueva conformación de la Sala Constitucional (bajo el pretexto que ese acto de reforma no era sujeto a control sino el resultado de la consulta). En ese caso, a pesar de que el voto popular terminó rechazando mediante referéndum tal proyecto socialista 59 ; en la práctica esta forma de ―socialismo‖ ha seguido imponiéndose por vía de acciones políticas (legislativas y gubernativas) con la mirada complaciente de un Poder Judicial deslegitimado (cuando su propia cúpula judicial dedujo que efectivamente estaban en favor de la 56 En cuyo caso, el artículo 2 plantea de entrada: “Estado democrático y transición al socialismo”. Cualquier ampliación: Vid. Miranda, Jorge. A orinalidade e as principais características da Constituicao portuguesa, en Cuestiones constitucionales, nro.16, Unam, México, 2007. Disponible: http://www.ugr.es/~redce/REDCE14/articulos/02MRodriguesCanotilho.htm. (febrero, 2014). 57 Sent. 85/2002, del 24 de enero, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Disponible: http://historico.tsj.gOb. Cit.ve/decisiones/scon/enero/85-240102-01-1274%20.HTM (marzo, 2014). 58 Periódico versión digital Abc.es., Madrid, fecha 05-22-10, Disponible: http://www.abc.es/20100116/internacional-iberoamerica/chavez-declara-marxista- 201001162021.html (febrero, 2015). 59 Vid., Consejo Nacional Electoral. Disponible:http://www.cne.gOb. Cit.ve/divulgacion_referendo_reforma/ (abril, 2015). 15 construcción de un socialismo 60 ). De este modo, se ha producido por vía legislativa los mismos contenidos rechazados por el referéndum de reforma constitucional 61 . Pero independientemente que tal conducta podría encuadrar en lo Carbonell reconoce en De Vega como «fraude constitucional 62 »; lo que aquí interesa es subrayar los peligros derivados de darle un contenido manipulado al término «social». A pesar de tales desvíos, se advierte que el caso de Venezuela constituye expediente especial para los estudiosos del constitucionalismo y las teorías políticas; pero tampoco por ello se justifica la posición de Cossio cuando se refiere a lo social como una inadecuada expresión 63 . Al contrario de tal desviación a la ―venezolana‖, en su vecina Colombia (que también se ubica en la forma de Estado social de derecho), se hacen esfuerzos en desarrollar (en pluralidad) una agenda cuyas políticas públicas, comenta Torres Ávila, tome en cuenta lo «social» para que no quede como una fórmula vacía 64 . De manera que no todo es distorsión ideológica. Por ende, estamos al lado de aquellos que como Combellas reconoce las aportaciones del término 65 . En nuestro caso, preferimos la existencia del vocablo «social» por ser eje y complemento del «derecho» en su conjunto; cuya ecuación da lugar a esa categoría especial objeto de nuestro estudio constituido por los «derechos sociales». 60 Cfr., Academia de Ciencias Políticas y sociales, en: Propuestas a la Nación. Academias Nacionales de Venezuela, Contribución a la celebración del Bicentenario de la independencia, Ed. Italgráfica, Caracas, 2011, p.69. 61 Vid., Delgado, Francisco. La reconstrucción del derecho venezolano. Ed. Galipán, 1ª ed., Caracas, 2012, p. 27. 62 Carbonell, Miguel. Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, Ed. Ad-hoc, Buenos Aires, 2007, p.216. 63 Cossio Díaz, José Ramón. Estado social y derechos de prestación, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1989, p.44. 64 Torres Ávila, Jheison. El mandato del Estado social de derecho en la Constitución colombiana: los derechos sociales y el mínimo vital, Ed. Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2012, p.107. 65 Combellas, Ricardo. La tradición republicana. La doctrina bolivariana y la Constitución de 1999, en: Visión Iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Caracas, nov., 2003, pp.155-156. 22 –más por ―inercia‖, dice, que por otra cosalos derechos sociales. Igualmente alega que una hojeada a la CE, da cuenta que la única norma donde se les menciona expresamente, es la prevista en el art.42, con relación ―a los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero 100 ‖. El mismo autor sin embargo es consciente que: ―No siendo el nombre de las cosas lo que importa‖; por virtud de lo cual, subraya que ―el constituyente tuvo a bien rescatar aquellos que consideró oportuno, para dignificarlos con los mismos atributos que distinguen a los genuinos derechos fundamentales 101 ‖. En el caso venezolano, bajo la (aparente) categoría especial de los derechos (fundamentales) «culturales y educativos»; se incluye al derecho a la educación, que al final ha de entenderse igualmente dentro de los derechos sociales –porque se tratan de la misma cuestión-. Ahora bien, en el caso del derecho a la educación, amén de fundamental y social, se predica además su forma prestacional; aspecto del que redundan unas consecuencias especiales. Así que tendremos los derechos sociales como el género y a los derechos educativos (al que se agregan también los culturales por el constituyente venezolano) como de la misma expresión o especie. Pensamos que esa inscripción del constituyente venezolano en colocar el derecho a la educación en capítulo distinto a otros derechos sociales, resulta de la concepción política del constituyente, quizá influenciado por esa caracterización tan variada que se conjuga en el derecho a la educación e igualmente en el derecho de la enseñanza. La inferencia procede de analizar ciertos documentos regionales que conceden al derecho a la educación una relación tan compleja (por la variedad de elementos que le contienen). Es así como, la Observación General Nro.11 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, considera al derecho a la educación como un derecho trasversalizado por otros más: 100 Ob. Cit., p.99. 101 Ob. Cit., p.99. 23 ―Se ha clasificado de distinta manera como derecho económico, derecho social y derecho cultural. Es, todos esos derechos al mismo tiempo. También, de muchas formas, es un derecho civil y un derecho político, ya que se sitúa en el centro de la realización plena y eficaz de estos derechos 102 ‖. (Resaltado nuestro). A los fines investigativos, no queremos encasillar al derecho a la educación o a la enseñanza gratuita como un derecho específico sino dentro del grupo que contiene las características homólogas que poseen todos los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Antes que estos derechos sociales pasen a ser receptados en los respectivos textos constitucionales, son concebidos como derechos de corte universal según corresponda en los tratados y demás documentos normativos aplicables a ambos sistemas constitucionales. Amen a esta tipología de derechos, coincidimos entonces, que el derecho a la educación o a la enseñanza gratuita en los textos constitucionales de España y de Venezuela está aceptado como un derecho social prestacional en el que se encuentran sus principales características. Ya se vio que desde esa perspectiva universal se ha generado un rico debate que está más vigente que nunca. En definitiva, los derechos sociales se entienden entonces como la piedra angular de todo Estado social; pues en línea con Carpizo ―sin los derechos sociales no existe Estado social, y éste se actualiza en cuanto hace efectivos esos derechos en un sistema democrático 103 ‖; de allí que estas líneas van dirigidas en ese norte. 102 Instrumentos internacionales de promoción y defensa de los derechos económicos, sociales y culturales. Programa de Educación-Acción en Derechos Humanos, Serie Aportes, nro.9, Colorgrafic, Caracas, 2009, p.230 103 Carpizo, Jorge. Una clasificación de los derechos de la justicia social, en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max-Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615, México, 2011, p. 422. 24 1.3. De los derechos sociales prestacionales. Un brevísimo paseo permite precisar que las mayores contribuciones al sentido prestacional con el que se conocerán después ciertos derechos sociales, pueden encontrar sus orígenes en las reivindicaciones de los trabajadores y por las presiones de los partidos comunistas a partir de la segunda mitad del siglo XIX en Europa 104 , los cuales fueron reconocidos por vez primera en la Constitución mexicana de 1917 y sobre todo en la alemana de Weimar de 1919 105 . Asimismo, que se debe a Mazzioti en Italia y a Cascajo Castro en España, la comprensión de los «derechos sociales de prestación», que pueden definirse como ―los derechos de cualquier ciudadano a una directa e indirecta prestación positiva de los poderes públicos en función de la participación de los beneficios de la vida en sociedad, o de la actuación del principio de igualdad 106 ‖. Por la propia naturaleza del Estado social, el mismo se proclama como un Estado intervencionista 107 . Su faceta prestacional se pone de manifiesto, porque el núcleo de las funciones del Estado social es la prestación de bienes y servicios para lograr el bienestar de sus respectivas sociedades 108 . Bajo esa perspectiva, opina Carmona: ―Las políticas sociales prestacionales concretan la actividad asistencial del Estado, esto es, la actividad del que hemos llamado Estado asistencial, como manifestación básica del Estado Social 109 ‖. Por ende, la categorización de lo prestacional resultará clave para entender al Estado social 110 ; para lo cual se hace 104 Vid., Goitia Caballero, Carlos A. Constitución, estado y economía. La intervención del estado en la economía en las constituciones de los Estado miembros de la Comunidad andina, Azul editores, La Paz, Bolivia, 2006, p.61 (notas a pie de pág.). 105 Carmona, Encarnación. La Consolidación del Estado social en España. El Estado asistencial, en: Derecho Constitucional para el siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p.493. 106 Ob. Cit., p.493. 107 Bonavides, Paulo. Del Estado liberal al Estado social, Ed. Astrea, Buenos Aires-Bogotá, 2014, p.181. 108 Ariño Ortíz, Gaspar. Principios de derecho público económico, Ed. Ara, Lima, Perú, 2004, p.140. 109 Carmona, Encarnación. La Consolidación del Estado social…, p.497. 110 Brewer Carías, Allan. Historia constitucional de Venezuela, tomo II, Ed. Alfa, Colección Trópicos/Historia, nro.81, Caracas, 2008, p. 165. 25 necesario definir los «derechos sociales prestacionales». Los «derechos de prestación» en general son aquellos que suponen una acción positiva, normalmente –dice Peces-Barba- de los poderes públicos 111 : ―Los derechos de prestación, a diferencia de los derechos como no interferencia, suponen una acción positiva, normalmente de los poderes públicos, aunque también pueden ser de particulares más excepcionalmente, para ayudar a la satisfacción de necesidades básicas, que no puede ser resueltas por la propia y exclusiva fuerza del afectado 112 ‖. Una vez que los derechos sociales –y fundamentalmente los de carácter prestacionalforman parte del llamado constitucionalismo social; se generan importantes consecuencias en los debates teóricos, políticos y prácticos. En reflexión de Bidart Campos, ―estamos habituados a visualizar los derechos sociales como derechos-prestación o derechos de prestación y es cierto que el débito positivo de dar o hacer suele predominar en los derechos sociales y ser señalados como una característica que los diferencia de los clásicos derechos civiles 113 ‖. En este tema, González Moreno es consciente que ―la polémica sobre los derechos a prestaciones está caracterizado por diferencias de opinión sobre el carácter y tareas del Estado, del derecho y de la Constitución, inclusive [en] los derechos fundamentales 114 ‖. En cualquier caso, lo que no puede estar sujeto a discusión, indica ―a la luz del postulado del Estado social de derecho, [es] la faceta prestacional que pueden presentar los derechos fundamentales 115 ‖. Cabe agregar de lo anterior, que la prestacionalidad se constituye como referencia de la mayoría de los derechos sociales (fundamentales o no); y en algunos casos, es tan determinante que algunos -como Prieto Sanchísprefieren 111 Peces-Barba M., Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.290. 112 Peces-Barba M., Gregorio.Lecciones de derechos…, p.290. 113 Bidart Campos, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, UNAM, México, 2003, p.233. 114 González Moreno, Beatriz. El estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Universidad de Vigo, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2002, p.161. 115 González Moreno, Beatriz. El estado social…., p.185. 26 referirse a los derechos sociales solo aquellos que tengan estrictamente dicho carácter 116 . En ese sentido, cuando Carmona hace referencia a los derechos sociales como el derecho al trabajo, a la seguridad social, a la educación o a la vivienda, se está refiriendo a los derechos prestacionales en sentido estricto 117 , para distinguirlos de otros derechos sociales, que aunque se sitúan en esferas cercanas, constituyen propiamente derechos de libertad, como serían en su criterio ―los derechos de sindicación y huelga pues 118 ‖. De los comentarios anteriores según los cuales solamente han de tenerse como sociales los derechos prestacionales, se puede concluir parcialmente que tal característica distintiva no es del todo pacíficamente aceptada. Así por ejemplo, Rossetti tiene la opinión de darle el mismo tratamiento como derechos sociales prestacionales a los derechos relacionados al trabajo y a la huelga, a la libertad sindical, a la asistencia y seguridad social, para diferenciarlos de otros derechos ―clásicos 119 ‖. Igualmente, para Martínez de Pisón si bien es cierto que ―los derechos sociales se perfilan como un conjunto heterogéneo de derechos, de difícil captación intelectual y con numerosas incertidumbres y ambigüedades 120 ‖. Sostiene que definir los derechos sociales únicamente aquellos de carácter prestacional; dejaría fuera a ciertos derechos sociales no prestacionales (refiriéndose principalmente a la sindicación o el derecho a huelga 121 ). Con estas observaciones, parece estar 116 Prieto Sanchís, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, Revista de Centro de estudios constitucionales, Nro.22, sept-dic., España, 1995, p.27. 117 Carmona Cuenca, Encarnación. ¿Los derechos sociales de prestación son derechos fundamentales?, en: Estudios sobre la Constitución Española (Obra Colectiva), Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Cortes Generales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Universitat de Barcelona, Ajuntament de Mollet del Vallès, Vol.II, Madrid, 2008, p.1108. 118 Carmona Cuenca, E. La Consolidación del Estado social…, p.493. 119 Rossetti, Andrés. Algunos mitos, realidades y problemas en torno a los derechos sociales, en: Los derechos sociales en el siglo XXI. El desafío clave para el derecho y la justicia (Obra Colectiva), S. Ribotta y A. Rossetti (Eds.), Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Debates, Nro.13, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2010, p.104. 120 Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Universidad de La Rioja, Ed. Tecnos, Colección de ciencias políticas, Serie de Ciencia Política, Madrid, 1998, p.107. 121 Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar…, p.109. 27 comúnmente admitido que tal dimensión prestacional tampoco es exclusiva de los derechos prestacionales, si se parte de la tesis que también algunos derechos individuales presentan faceta prestacional 122 . Sin orden de preferencia, se viene aceptando la distinción entre los «derechos sociales prestacionales» frente a los derechos del mismo signo que no tienen en sí mismo prestaciones a cargo del Estado 123 . Nos lleva a diferenciar entre los «derechos sociales genéricos» de los «derechos sociales prestacionales» propiamente dichos 124 . Lo que interesa a los fines de esta tesis es subrayar el carácter prestacional de buena parte de los derechos sociales, es decir, en las implicaciones acerca de las gestiones o actividades que deben ser ejecutadas a cargo de la burocracia estatal. Una vez que se ha establecido el sentido prestacional de los derechos sociales en sentido estricto; hay diversas perspectivas en la forma en que son concebidos: si como derecho en clave ciudadana; si como obligación en clave estatal, o si incluso puede entenderse en ambas perspectivas. Un importante sector (ej.: Arango 125 ; Silva 126 y Carmona 127 ), los entiende como verdaderos derechos subjetivos; es decir, aquellos que otorgan un título al sujeto para que se le entreguen ciertos bienes, se 122 Casal Hernández, Jesús M. La protección internacional y constitucional de los derechos sociales, Tendencias actuales del derecho constitucional, homenaje a Jesús María Casal Montbrun, tomo II, Universidad Central de Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p.12. 123 Entre los autores que acogen la distinción de derechos sociales prestacionales y derechos sociales no prestacionales: Vid. Prieto Sanchís, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, Revista de Centro de Estudios Constitucionales, Nro.22, sept-dic., España, 1995, pp.18- 19. 124 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Legis, 1ª ed., Bogotá, 2005, p.6. 125 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales…, p.6. 126 Silva Cimma, Enrique. Una interpretación de la constitución a la luz de la servicialidad y la solidaridad. El caso chileno, en: Constitución y constitucionalismo hoy, Cincuentenario del Derecho Constitucional Comparado de Manuel García-Pelayo, Fund. Manuel García-Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2002, p.203. 127 Carmona Cuenca, Encarnación. ¿Los derechos sociales de prestación son derechos fundamentales?, en: Estudios sobre la Constitución Española (Obra Colectiva), Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Cortes Generales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Universitat de Barcelona, Ajuntament de Mollet del Vallès, Vol.II, Madrid, 2008, p.1109. 28 le presten determinados servicios o se le trasfieran ciertos recursos 128 . Para otro sector, como el caso de Cossio, ―la enunciación de los derechos fundamentales prestacionales como derechos, significa, en realidad, más la imposición de una obligación que el otorgamiento de un derecho 129 ‖. Asimismo, también se encuentra la visión ―ecléctica‖ que precisado de esa estructura (derechos/obligaciones) explica Peña Solís, ―se corresponden correlativamente con las situaciones jurídicas de poder favorables a las personas, configurándose así una nítida relación jurídica en la cual en términos de derechos subjetivos, el Estado es el deudor y las personas son las acreedoras 130 ‖. Independientemente que se vea desde la perspectiva de la obligación estatal (Cossio) o de verdaderos derechos subjetivos (Carmona, Silva y Arango); o en forma de derechos y obligación correlativamente (Peña Solís); lo que aquí interesa es que en el caso del derecho a la educación están presentes todos los rasgos más característicos de los derechos sociales; (i) como prestacionalidad; (ii) como derecho subjetivo; (iii) como obligación estatal. 1.4. Los derechos sociales como derechos fundamentales. La afirmación que los derechos sociales son los más fundamentales de los derechos 131 ; es solo un mensaje de buenas intenciones. La práctica cotidiana respecto a la falta de materialización de buena parte de los derechos sociales responde en la dirección contraria. En un plano axiológico, dice García Schwarz, ―lo que caracteriza un derecho como fundamental es, sobre todo, su pretensión de 128 Carmona Cuenca, Encarnación. ¿Los derechos sociales…, p.1109. 129 Cossio Díaz, José Ramón. Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p.240. 130 Peña Solís, José. Lecciones de Derecho Constitucional venezolano. Tomo II: Los derechos políticos, sociales, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas y ambientales, Manuales universitarios, Ed. Paredes, Caracas, 2014, p.95. 131 Ribotta, Silvina. Cómo repartir recursos en términos de derechos sociales: ¿Igualdad o prioridad?, en: Los derechos sociales en el siglo XXI. El desafío clave para el derecho y la justicia (Obra Colectiva), S. Ribotta y A. Rossetti (Eds.), Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Debates, Nro.13, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2010, p.263. 29 tutela de intereses o necesidades básicas ligadas al principio de igualdad real 132 ‖. Enseguida se analizan algunas ideas con relación a los derechos sociales como derechos fundamentales, empero, ello no quiere decir tampoco que estén solucionados con esa ―adscripción‖ todo el abanico de problemas que plantea su materialización (en sus distintas áreas). Si no es pacífico el significado de derecho fundamental 133 ; mayor discusión se conseguirá con relación al significado de los «derechos sociales fundamentales». Pero antes de hablar de los derechos sociales como derechos fundamentales; debe recordarse que el término droits foundamentaux aparece en Francia hacia 1770 en el marco al movimiento político que devino en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; expresión que luego adquirirá relieve en la postguerra mundial 134 . Los derechos fundamentales nacerían en un momento especial, cuando ya el Parlamento tenía una vasta experiencia en la falta de materialización de derechos en general; por vía de acción (incompleta) sin tomar las decisiones y procedimientos para su ejercicio; o por vía de inacción (en donde tuvo largos períodos en no hacer nada) en pro de su ejercicio. La triste experiencia de la Alemania nazi y sus desafueros (entre los que destaca el vaciamiento de la Constitución y su función programática), procuraron la formulación de unas salvaguardas concentradas para proteger a los ciudadanos de las mayorías coyunturales. Los derechos fundamentales –dice Amaya parafraseando a Dworkinson cartas de triunfo ante la democracia 135 . 132 García Schwarz, Rodrigo. Los derechos sociales como derechos humanos fundamentales. Su imprescindibilidad y sus garantías, Serie El derecho, Miguel Ángel Porrúa Editor, México, 2011, p.98 133 Tenorio, Pedro. El Tribunal Constitucional, la cláusula Estado social, los derechos sociales y el derecho a un mínimo vital digno, cap. 12, en: Derechos sociales y principios rectores, Actas del IX congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España (celebrado en Santa Cruz de Tenerife, enero 2011), J. L. Cascajo Castro, M. Terol Becerra, A. Domínguez Vila, V. Navarro Marchante (Coords.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p.260. 134 Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales, Temas clave de la Constitución española, Ed. Tecnos, 8ª ed., Madrid, 2004, p.29. 135 Amaya, Jorge A. Democracia y constitución. El poder del juez constitucional, Colección textos jurídicos, Fundación para el Desarrollo de las Ciencias jurídicas, Argentina, 2012, p.52 30 Hay que tener en cuenta a los derechos fundamentales (como género) para llegar a los derechos sociales fundamentales (como especie). Por esta razón, Moreno González expone: ―Dentro de las normas adscritas a las disposiciones de derechos fundamentales como «derechos sociales fundamentales» las hay de diversa estructura: pueden conferir derechos subjetivos o contener obligaciones objetivas para el Estado; pueden ser vinculantes o no vinculantes, y en este segundo caso, contener o no enunciados programáticos; pueden ser principios o reglas. Pero además de estas trascendentales diferencias estructurales, pueden tener distintos contenidos: o dirigir al aseguramiento de «mínimos vitales», de las condiciones básicas de existencia, o por el contrario, delinear ambiciosos objetivos sociales y de plena realización de la personalidad. La categoría de los derechos sociales fundamentales se presenta, como vemos, colmada de complejidades 136 ‖. Este primer acercamiento a la tipología de los «derechos sociales fundamentales», permite deducir gráficamente dos sectores que se disputan las consecuencias sobre la eficacia de los derechos sociales de prestación. En un primer grupo, están aquellos que siguiendo la tesis que propugnaba Schimtt, alegan que se trata de «principios programáticos» con eficacia ético-política; con necesaria intermediación legislativa 137 ; en donde se sitúa Böckenförd: ―Los derechos fundamentales son reducidos en su dimensión social a meros cometidos constitucionales 138 ‖. En otro grupo, quienes están en favor del carácter jurídico de dichos derechos, pero sin desconocer sus dificultades 139 . Sobre esta última cuestión, se advierte ―una cierta confusión terminológica –dice González Morenoentre derechos sociales fundamentales, que serían los derechos a prestaciones que recogen de manera expresa, por ejemplo, algunas 136 González Moreno, Beatriz. El estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Universidad de Vigo, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2002, p.144. 137 González Moreno, Beatriz. El estado social…, pp. 34-35. 138 Böckenförde, Ernst-Wolfang. Escritos sobre derechos fundamentales, Ed. Nomos Verlagsgesellschaft, Auflage, Alemania, 1993, p.66. 139 Carmona, Encarnación. La Consolidación del Estado social en España. El Estado asistencial, en: Derecho Constitucional para el siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p.495. 31 Constituciones de Estado federados alemanes, y derechos fundamentales a prestaciones, que serían los derechos adscritos interpretativamente 140 ‖. Refiere además, que dada las similitudes que representan, ―Alexy denomina a todos los derechos a prestaciones en sentido estricto, derechos sociales fundamentales, y distingue después entre ellos los establecidos expresamente y los adscritos 141 ‖ (por vía de interpretación). Como puede observarse, buena parte de los autores acude a Alexy para explicar los derechos sociales fundamentales (Carmona 142 ; González Moreno 143 ; Bastida 144 ; Pérez Luño 145 ; Arango 146 ; Casal 147 ; Álvarez 148 ). Ahora bien, no obstante de reconocer en Alexy ―el más cualificado estudioso del papel de la «argumentación iusfundamental» 149 ‖; en virtud de que el mismo ―ha prestado atención doctrinal a los procesos actuales tendentes a clarificar la teoría argumentativa en el seno de procesos rehabilitadores de la racionalidad práctica 150 ‖; téngase en cuenta que el elemento básico para conseguirlo es el 140 González Moreno, Beatriz. El estado social…, p.144 (en nota a pie de página). 141 Ob. Cit., p.144 (nota a pie de página). 142 Carmona, Encarnación. La Consolidación del Estado social…, pp.495 y ss. 143 González Moreno, Beatriz. El estado social…, pp.143 y ss. 144 Bastida, Francisco J.. ¿Son los derechos sociales fundamentales? Por una concepción normativa de la fundamentabilidad de los derechos, en: Estudios sobre la Constitución Española (Obra Colectiva), Homenaje al profesor Jordi Solé Tura, Cortes Generales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Universitat de Barcelona, Ajuntament de Mollet del Vallès, Vol.II, Madrid, 2008. 145 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010. 146 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Universidad Nacional de Colombia, Ed. Legis, 1ª ed., Bogotá, 2005. 147 Casal Hernández, Jesús M. Los derechos fundamentales y sus restricciones, Ed. Legis, 1ª ed., Caracas, 2010, p. 18. 148 Álvarez, Julio C. Restricciones de los derechos fundamentales, Ed. Vadell hermanos, Caracas- Valencia, 2010, pp.49 y ss. 149 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos…, p.662. 150 Ob. Cit., p.662. 38 Así pues, se puede decir que al menos indirectamente, o mejor en forma refleja, se evidencian las influencias que se desprenden del advenimiento posterior de la Revolución Francesa, sobre todo –como leímos de Pisarello- en el reconocimiento de incipientes estructuras ―sociales‖. 2.2. La Constitución mejicana –Querétarode 1917 y su comparación con otros textos que le suceden. En orden temporal, es la primera concreción constitucional que regula los «derechos sociales 182 ». Esa constitución del siglo pasado –explica Izquierdoserá seguida por otros primeros intentos de recopilar el tema social, como la Constitución de Weimar (1919), de Yugoslavia (1921), de la ciudad libre de Dantzig (1922), de Checoslovaquia (1920), de Estonia (1920), de Lituania (1928), de España (1931), de Rumania (1923), del Vaticano (1917), de Leguía en Perú (1919) y la Nacional de ese mismo país (1933) 183 . En esta lista, no puede dejar de mencionarse la Constitución portuguesa -aunque el propio autor, la apunta es después-, reconociéndole ―de una factura totalmente nueva y digna de estudio 184 ‖. La Constitución mejicana resultó el primer intento en conciliar los derechos de libertad con los derechos sociales, superando así los polos opuestos del individualismo y del colectivismo 185 . Aunque es ―bastante extensa y en muchos puntos más completa que las europeas 186 ‖, su puesta en práctica fue menor. La revolución que dio nacimiento a esa Constitución tuvo una génesis eminentemente de carácter político (acabar con la dictadura de Porfirio Díaz), en virtud de las graves injusticias sociales, sobre todo en el reparto de la tierra agrícola. 182 Martínez Estay, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos sociales, Cedecs Derecho procesal, Cedecs Editorial, S.L., Centro de estudios de Derecho, Economía y Ciencias sociales, Barcelona, 1997, p.31. 183 Izquierdo A., Guillermo. La Racionalización de la democracia…, p.35. 184 Izquierdo A., Guillermo. La Racionalización de la democracia…, p.41. 185 Aparece citado en Martínez Estay, José. Jurisprudencia Constitucional…, p.31. 186 Izquierdo A., Guillermo. La Racionalización de la democracia.., p. 45. 39 Para identificar algunas de sus contribuciones en el campo social, especialmente en el tema que nos ocupa, su artículo 3 estableció la gratuidad de la enseñanza primaria en los establecimientos oficiales. Adicionalmente, el artículo 27 proclamó la nacionalización de la tierra como la obligación de distribuirla entre los campesinos; los artículos 5 y 123 en su conjunto establecieron una serie de principios especialmente en el ámbito laboral; el artículo 5 previó que todo trabajo debía ser retribuido con una retribución justa; y en el artículo 123 se regularon: la garantía al salario mínimo, a una jornada no mayor de ocho horas, el descanso semanal, participación en la utilidad de las empresas, así como el derecho a huelga 187 . Dada las características y tipos de derechos regulados, estaba construida para defender los derechos de los grupos marginados (Dávalos Martínez 188 ) o grupos sociales más débiles (Carpizo 189 ). Es clave el comentario que trae este último: ―La idea es asegurar esos mínimos jurídicos para que, basados en ellos, estos grupos sociales logren nuevas y abundantes conquistas. La esencia de los derechos sociales –decía Carpizoson las necesidades apremiantes de estos grandes núcleos de la sociedad 190 ‖. (Resaltado nuestro). Así las cosas, como enseña de Cueva, constituye ―el primer brote universal a favor de la justicia social 191 ‖, circunstancia que lleva a Sayég Helú –quien lo cita- a afirmar, que ―nació un nuevo concepto de derecho constitucional que ha venido a informar la estructura no solamente de los Estados modernos de más o menos reciente creación, sino, aun, el régimen constitucional de añejas nacionalidades euroasiáticas 192 ‖. Por todas estas 187 Ob. Cit., p.31. 188 Ob. Cit., p.31. 189 Carpizo, Jorge. La Constitución Mexicana de 1917, Universidad Autónoma de México, Coordinación de Humanidades, Dirección General de Publicaciones, México, 1973, p.195 190 Carpizo, Jorge. La Constitución Mexicana…, p.195 191 Citado por Sayeg Helú, Jorge. El Constitucionalismo social Mexicano, UNAM, Instituto Nacional de Estudios Históricos de la Revolución Mexicana, tomo 1, México, D.F., 1987, p.389. 192 Sayeg Helú, Jorge. El Constitucionalismo social Mexicano…, p.388. 40 referencias históricas, en palabras de Barbagelata, la del país azteca tiene el honor de haber marcado rumbos en esta materia 193 . 2.3. La Constitución de Weimar de 1919. Para la mayoría de los autores consultados, la época de Weimar (por encima de Querétaro) representa mayor importancia en términos de constitucionalismo social en orden a su influencia. Porque a pesar de algunas críticas puntuales–como Baldasarreacerca del consenso casi unánime de los juristas de Weimar con relación a su negativa de aceptar los derechos sociales en el mismo plano que los derechos individuales 194 ; es notable su influencia como pensamiento jurídico propio 195 ; al punto que para Häberle que la doctrina y jurisprudencia que es desarrollada en Alemania después de 1945, sea justamente el reflejo de dicho pensamiento 196 . Debe entenderse también, que antes de la proclamación de esta Carta fundamental, eran evidentes los avances que en el tema social ya existían con el Conde de Bismarck en 1881; cuyo trabajo político en materia de reforma social estuvo bastante influenciado por las enseñanzas de Lasalle (Montenegro 197 ; Martínez de Pisón 198 ). Como el contexto histórico resulta capital para entender este proceso previo a su aprobación como carta fundamental; debemos remontarnos a 193 Barbagelata, Aníbal Luis. Derechos fundamentales, fundación de cultura universitaria, 2ª ed., Montevideo, Uruguay, 2000, p.121. 194 Baldasarre, Antonio. Los derechos sociales, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del derecho, No 20, Colombia, 2001, pp.35-36. 195 Vita, Leticia. La legitimidad del derecho y del Estado en el pensamiento jurídico de Weimar: Hans Kelsen, Carl Schmitt y Hermann Heller, Facultad de derecho, Universidad de Buenos Aires, serie tesis, 1ª ed., Eudeba, Buenos Aires, 2014. 196 Häberle, Peter. Recientes aportes sobre los derechos fundamentales en Alemania, en Pensamiento Constitucional, PUC del Perú, 1994, p.46. 197 Montenegro, Walter. Introducción a las doctrinas político económicas. Breviarios, Fondo de cultura económica, 1ª ed., México, 1956, p.216. 198 Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Universidad de La Rioja, Ed. Tecnos, Colección de ciencias políticas, Serie de Ciencia Política, Madrid, 1998, p.36. 41 la Primera Guerra Mundial, cuyo resultado –para Martínez Estay- ―fue un duro golpe para el gobierno autoritario de Federico II, y el momento adecuado para que la oposición propiciara el fin del régimen, lo que aconteció en 1918 199 ‖. Desde allí, se potencia el nuevo papel del Estado facultándolo a intervenir en la economía, situación que se cristaliza con la aprobación de la Constitución de Weimar 200 . A pesar de que para dicho autor esta Constitución fue un fracaso, en el sentido que sus disposiciones no sirvieron para impedir el advenimiento del totalitarismo 201 , lo que interesa es su aporte a los cimientos del Estado social que vendrá después, de allí que la valoración que aquí se hace es positiva. En este plano, se viene reconocer con Silva Henao que ―la Constitución de Weimar de 1919, que establece el Estado Federal Alemán, la cual no obstante no contener la calificación de ‗Estado Social‘, es la primera en incluir los derechos sociales, al consagrar un Estado de Bienestar que abre la puerta al llamado ‗constitucionalismo social‘ caracterizado por la inclusión de los derechos de segunda generación o sociales 202 ‖. Como se sabe, bajo la interpretación consagrada por Carl Schmitt 203 ; la Constitución de Weimar fue programática 204 (confiando en 199 Martínez Estay, José I. Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos sociales, Cedecs Derecho procesal, Cedecs Editorial, S.L., Centro de estudios de Derecho, Economía y Ciencias sociales, Barcelona, 1997, p.32. 200 Ob. Cit. p.33. 201 Ob. Cit. p.35. 202 Silva Henao, Juan F. Evolución y origen del concepto de “estado social” incorporado en la constitución política colombiana de 1991, Revista Ratio Juris Vol. 7 Nº 14, Unaula, Colombia, 2012, pp.148-149. Disponible: http://www.unaula.edu.co/sites/default/files/EVOLUCI%C3%93N%20Y%20ORIGEN%20DEL %20CONCEPTO%20DE_4.pdf (diciembre 2015). 203 Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010, p.231. 204 Tajadura Tejada, Javier. Retos y desafíos de la justicia constitucional en los umbrales del siglo XXI, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fundación Manuel García-Pelayo, Caracas, 2003, p.433. 42 la labor del poder legislativo principalmente en la consecución de sus nobles fines); con lo cual, se ―vació de contenido la pretendido dimensión «social 205 »‖. Entre las regulaciones más importantes de dicha Constitución sobre los derechos sociales, se tiene que en su parte II, bajo el título «Derechos y Deberes Fundamentales de los alemanes», contiene no solo un catálogo habitual de las libertades individuales, sino una serie de nuevos principios que acusan la tendencia que nos ocupa. Toda la sección 2ª de esta II parte y que se denomina «Vida Social», está dedicada a consagrarlos en extenso. La familia y el matrimonio son su primera preocupación; el segundo es la base y conservación de la Nación, y como consecuencia, establece la obligación del Estado de sostener la virtud y la salud de la familia, por ello, la familia guarda una importancia especial de esa nación, así como la igualdad de ambos sexos (Art. 119) 206 . Se regula especialmente la educación, declarando el desarrollo físico, intelectual y social del niño como primer deber y derecho ―natural‖ de sus padres; y por su lado, la colectividad vela porque aquellos la adquieran (Art.120); asimismo, establece la igualdad en la legislación de los llamados niños legítimos como los naturales (Art.121) y declara protección especial a la infancia (Art.122) 207 . Asimismo, resalta la Sección 4ª de esta II Parte, que bajo el título «Instrucción y establecimientos de enseñanza», se ocupa preferentemente de la escuela, desde donde desarrolla todos los principios fundamentales acerca de la educación del pueblo (Arts. 142 al 150) 208 . Respecto a los derechos de contenido económico, no obstante de estar regulados bajo el título «La Vida Económica», específicamente en la Sección 5ª, se toma en cuenta al hombre dentro de estas actividades, cuando su artículo 151 establece que: ―(…) la vida económica debe estar organizada conforme a los principios de justicia, en vista de garantizar a todos una existencia digna del 205 Pérez Luño, Antonio. Derechos humanos…, p.231. 206 Izquierdo A., Guillermo. La Racionalización de la democracia. Un estudio de las nuevas tendencias constitucionales, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1934, p. 36. 207 Ob. Cit., p. 36. 208 Ob. Cit., p.36. 43 hombre 209 ‖ (Subrayado nuestro). Al leer esta regulación, se colige así la importancia que se concede a valores tales como «principios de justicia» y «dignidad del hombre», sobre los cuales girará en buena medida el debate en la construcción de las formas de Estado como se le conocerán después. Aparece igualmente el concepto de propiedad como función social (Art. 152); el control del Estado en la repartición del suelo (Art.155); el trabajo y el derecho obrero está protegido en forma uniforme (Art.157); la protección al trabajo intelectual (Art.158); el reconocimiento al derecho de coalición para la defensa y mejoramiento de las condiciones de trabajo (Art.159); el seguro para la conservación de la salud y capacidad del trabajo; la protección a la maternidad y la previsión contra las consecuencias económicas de la vejez, invalidez y de accidentes (Art.161) 210 . 2.4. Aportes de los (distintos) credos religiosos más influyentes. No todos los autores que estudian los orígenes del Estado social y/o Estado de bienestar respectivamente, profundizan acerca de las eventuales relaciones que a modo de contribución se consiguen de algunos credos religiosos. Obviamente que tampoco es sencillo atribuir el peso específico de algunas religiones según determinadas influencias en las concreciones del Estado de bienestar primero, hasta el Estado social después; por ende, atenderemos únicamente algunos de los rasgos más relevantes. En este punto tan concreto, hay unos trabajos que se inclinan por asumir mayores aportaciones de la Iglesia Católica respecto del Estado social y de la Iglesia Protestante respecto del Estado de Bienestar; quizá por el grado de su influencia en los países. Siguiendo esta premisa, Rubio Lara en su tesis doctoral “La formación del Estado Social”, acoge las relaciones entre Iglesia y Estado en el 209 Ob. Cit. p. 36. 210 Ob. Cit. p. 37. 44 desarrollo de los Walfare States, explicando que ―mientras en los países protestantes se desarrolló antes la noción de responsabilidad del Estado en el bienestar público, en los países católicos la tradición de la caridad subsistió y el Estado siguió desempeñando un papel secundario 211 ‖. En el mismo orden de estas ideas, un destacado investigador venezolano como Combellas, dice que hay que tenerse en cuenta que algunos modernos pensadores de esa fe (como Lammenais, Lacordaire, Ozanam, Montalembert y Buchez) se ―adelantaron‖ entre 1830-1850 a propugnar una serie de ideas sobre el papel del Estado en la sociedad; así como sobre las relaciones del Estado con la Iglesia. Asimismo, destaca la presencia activa de ciertos actores de la jerarquía católica en papeles fundamentales en el campo social, refiriéndose concretamente a Ketteler en Alemania, Mermillod en Francia, Manning en Inglaterra y Gibbons en Estados Unidos de Norteamérica; que en su conjunto, vienen a constituir, un rico acervo predecesor de lo que llegaría en 1891 con el papel de la Encíclica Rerum novarum del Papa León XIII, ―la cual inicia un período de reflexión sobre la cuestión social, la Doctrina Social de la Iglesia, que no ha dejado de desarrollarse hasta la actualidad 212 ‖. Por su parte, cuando Ritter atiende estos temas a propósito de su trabajo sobre el origen del Estado social desde una comparación internacional, sostiene que en ―la acuñación positiva del concepto de Estado de bienestar tuvo un papel decisivo uno de los representantes más significativos del socialismo cristiano en Inglaterra, William Temple, arzobispo de York (1929-42) y arzobispo de Cantterbury y Primado de la Iglesia anglicana (1942-44) 213 ‖. Dice además que este concepto (de bienestar) lo popularizó el referido religioso en su libro ―Citizen and 211 Rubio Lara, María Josefa. La formación del Estado Social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Publicaciones, Colección tesis doctorales, Nro.32, Madrid, 1991, p.336. 212 Combellas, Ricardo. Estado de Derecho. Crisis y renovación, Ed. Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos, Nro.XLVI, Caracas, 1990, pp.45-46. 213 Ritter, Gerhard A. El estado social, su origen y desarrollo en una comparación internacional, Ministerio de Trabajo y seguridad social, Centro de Publicaciones, Colección Ediciones de la revista de Trabajo, núm.31, Madrid, 1991, pp.54-55. 45 Churchman‖ (1941); en el cual se elaboró un estudio que atiende las contraposiciones de Estado-poder de Hitler y Stalin 214 . Según el enfoque de cada uno de estos trabajos, existiría alguna relación por la forma de influencia de la Iglesia católica en la construcción del Estado social; de la Iglesia anglicana en cuanto al Estado de bienestar. De ser ciertas tales ideas como sostienen, se entiende mejor la influencia que tuvo la Iglesia católica en la ―penetración‖ dentro de los respectivos sistemas educativos de España y de Venezuela; sucesivamente; hasta que perdió su área de influencia al recibirse ambos países como Estados laicos (no sin las tensiones históricas), en la admisión de pluralidad de ideas y creencias; en la pérdida de su área de influencia en ese sentido y en la advenimiento de un sistema educativo plural; pero sobre todo, de corte oficial y laico. 2.5. Aportaciones de las «ideologías políticas». Este constituye uno de los aspectos más conflictivos en el debate, cuando se intenta establecer algún peso específico (en orden a su área de influencia), de cada una de las corrientes e ideologías políticas en la construcción del Estado social; ya mismo desde sus orígenes hasta la forma en que se concreta hoy día. En ese tema, si por momentos puede asomarse la tesis inicial de que las mayores aportaciones vendrían de las ideas ―progresistas‖ partiendo de las formaciones de izquierdas (traduciendo las demandas de trabajadores, mujeres y demás excluidos ―iniciales‖ del sistema liberal de derecho 215 ); sin embargo, podría ser una afirmación incompleta al conseguir igualmente (así sea por interés ―político‖ o estrategia de gobernanza), otras contribuciones en materia de derechos sociales desde las 214 Ob. Cit., p.21. 215 Martínez de Pisón refiere que “(…) conviene no olvidar que los derechos sociales deben ser interpretados como una conquista de las clases menos favorecidas en las luchas que han tenido lugar desde el siglo XIX.” Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Universidad de La Rioja, Ed. Tecnos, Colección de ciencias políticas, Serie de Ciencia Política, Madrid, 1998, p.104. 46 ideologías conservadores y liberales. Dada la complejidad en este punto, autores como Garrorena encuentran que es difícil su identificación ideológica 216 . Aunque se piense que respecto a las Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919); podrían deducirse de entrada, que la primera podría asociarse más a la ―izquierda‖ y la segunda más a la ―derecha‖ del espectro del pensamiento político, algunos autores como Izquierdo alegan que las cosas no pueden verse de ese modo, pues sería una errónea afirmación 217 . Dicho autor, contraría la idea de que solo se consiga la influencia socialista respecto a los derechos sociales en tales textos constitucionales 218 . Cita en su favor a Mirkine-Guetzévitch, para quien: ―La aparición de los nuevos elementos sociales no es solamente el resultado de la participación de los socialistas; los derechos sociales aparecen también en las Constituciones que han sido redactadas con una participación débil o sin el concurso de los socialistas 219 ‖. Para explicar el área de influencia, observa que con la Constitución de Weimar, se implantaron importantes políticas sociales aún en ausencia de democracia 220 ; aunque también hay sendas críticas respecto a las (verdaderas) ―motivaciones‖ que dedujeron tales prácticas sociales (Rosanvallon 221 , Baldwin 222 , Rubio Lara 223 , Ramos Oliveira 224 ; Josep Picó 225 y Ashford 226 ); destacando del 216 Citado en Torres de Moral, Antonio. Principios de Derecho Constitucional Español, tomo I, 2a edición, Átomo Ediciones, Madrid, 1988, p.286. 217 Izquierdo A., Guillermo. La Racionalización de la democracia. Un estudio de las nuevas tendencias constitucionales, Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1934, p.50. 218 Ob. Cit., p.50. 219 Referida por Izquierdo, Guillermo, Ob. Cit., p.50. 220 Ashford, Douglas E. La aparición de los Estados del Bienestar, Colección Historia Social, Nro.14, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Publicaciones, Madrid, 1989, p.23. 221 Rosanvallon, Pierre. La crisis del Estado de providencia, Biblioteca Civitas Economía y Empresa, Colección Economía, Estudios y Monografías, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 1995, p.145. 222 Baldwin, Peter. La Política de Solidaridad social. Bases sociales del Estado de Bienestar europeo 1875-1975, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Colección ediciones de la Revista de Trabajo, Nro.39, 1992, Madrid, p.181. 223 Rubio Lara, María J. La formación del Estado Social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Publicaciones, Colección tesis doctorales, Nro.32, Madrid, 1991, p.335. 47 último su queja puntual sobre la actuación del Conde Bismarck (sobre la reforma social), la cual supuestamente sería utilizada por el mismo como estrategia ―para retrasar el desarrollo democrático y para establecer un control sobre las fuerzas democráticas presentes en la sociedad alemana 227 ‖. Se esté de acuerdo o no con tal justificación, también se consigue en otra Constitución monárquica del antiguo reino Servio-Croata-Esloveno ―que establece más plenamente el carácter social de las libertades individuales y que llega a limitar los derechos de la propiedad agraria 228 ‖; a la que se sumaría otra Constitución monárquica, como la de Rumania, en la que se define una larga lista de derechos sociales 229 . En fin, si bien no puede tenerse dudas de la influencia de los movimientos de trabajadores y demás movimientos progresistas en la ejecución de las premisas que darán lugar a los estados sociales; igualmente es cierta la contribución en este tema de las ideologías liberales y conservadores en orden a determinadas circunstancias del momento. Por estas razones, convenimos con Silva Henao en su afirmación: ―Puede definirse, también, el Estado Social como un punto medio entre los sistemas totalmente liberales o de ―derecha‖ y los sociales o de ―izquierda‖, que pese a ser totalmente contrarios, pueden encontrar un punto de equilibrio al reconocerse valores fundamentales de uno y de otro, tales como el individualismo y la propiedad privada del modelo liberal, acompasados con las garantías sociales, tales como la función social de la propiedad, la 224 Ramos Oliveira, Antonio. Historia social y política de Alemania, F.C.E., Vol.I, México, 1952, pp.249 y ss. 225 Picó, Josep. Modelos sobre el estado de bienestar. De la ideología a la práctica, en: Pros y contras del Estado de Bienestar (Obra Colectiva), R. Casilda Béjar y J. M. Tortosa (Eds.), Ed. Tecnos, Colección Ciencias Sociales, Serie de Sociología, Madrid, 1996, p.39. 226 Ashford, Douglas E. La aparición de los Estados del Bienestar…, p.23. 227 Ob. Cit., p.23. 228 Izquierdo, Guillermo. La Racionalización de la democracia…., p.51. 229 Izquierdo, Guillermo. Ob. Cit., p. 51. 54 En este aspecto son especialmente interesantes los comentarios que trae Martín-Retortillo, al alegar que el «Estado de bienestar», el «Estado de providencia», el «Estado benefactor» y demás expresiones análogas, serían a la postre, ―la concreción histórica de un determinado modelo político, el neocapitalismo, en el que salvaguardando siempre los principios del Estado de Derecho, la intervención pública en el ámbito económico no resulta ya un fenómeno contingente y esporádico, sino que se institucionaliza como algo habitual, permanente y estático 266 ‖. Pues bien, las relaciones y diferencias entre cada uno de estos tipos de Estado, aparecen explicados cabalmente por una importante Alta Corte Constitucional (Colombia), al referirse a la incidencia del «Estado social de derecho» desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele 259 Magallanes, Rodolfo. La constitución económica de la República Bolivariana de Venezuela, El sistema político en la constitución Bolivariana de Venezuela, L. Salamanca y R. Viciano Pastor (Coords.), CEPS, Ed. Vadell hermanos, Caracas-Valencia, 2004, p.557. 260 (i) Vallespín Oña, Fernando. Crisis de la democracia y Estado social, en: Política y Sociedad (Obra Colectiva), Estudios en homenaje a Francisco Murillo Ferrol, Vol. I, Centro de Investigaciones sociológicas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p.236 (Comentario que aparece en la nota al pie de pág. 1). Asimismo, (ii) Estado de bienestar y constitución, en: Revista del centro de estudios Constitucionales, núm.1, sept-dic., España, 1988, pp.129 y ss. 261 De la Calle Velasco, María Dolores. De los orígenes del Estado social en España, Asociación de Historia Contemporánea, nro.25, 1997, España, p.129. Disponible: http://www.juntadeandalucia.es/educacion/vscripts/wginer/w/rec/3242.pdf (enero 2013). 262 Villar Borda, Luis. Estado de derecho y estado social de derecho, Revista derecho del estado, nro. 20, Colombia, 2007, p.83. Disponible: file:///C:/Users/VISTA/Downloads/705-2378-1-PB.pdf (febrero 2014). 263 Bastidas Mora, Patricia. El modelo constitucional del Estado Social y democrático de derecho, sus desafíos y la constitucionalización del proceso, Revista Vía Juris, nro.9, Colombia, 2009, p.49. Disponible:file:///C:/Users/VISTA/Downloads/DialnetElModeloConstitucionalDelEstadoSocia lYDemocraticoD-3293414.pdf (marzo 2014). 264 Fernández-Miranda Campoamor, Alfonso. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza en el mercado educativo, en: Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Encuentro sobre Estudios jurídico-políticos en Educación, Fund. europea sociedad y educación, España, 2006, p.48. 265 Risso Ferrand, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, Fund. de cultura universitaria, 2ª ed., Montevideo, Uruguay, 2011, p.163. 266 Ojeda Marín, Alfonso. Estado social y crisis económica. Ed. Complutense, Madrid, 1996, p.14. 55 tratarse bajo el esquema general del «Estado de bienestar» (Welfare state, Statu del benessere, L‟État providence); lo segundo bajo el tema del «Estado constitucional de derecho». Por esta razón: ―La delimitación entre ambos conceptos no es tajante, cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente 267 ‖. Vista así las cosas, entendiendo las relaciones pero también los puntos distintivos, compartimos 268 la apreciación de aquellos autores que le dan su trato diferenciado (García-Pelayo 269 ; Ojeda Marín 270 ; Sotelo 271 ; Duque Corredor 272 , Peña Solís 273 ; Carrillo Artiles 274 ; Flores Giménez 275 ; Combellas 276 ; Cerón Zapata 277 ; 267 Sent. de la Corte Constitucional Colombiana, de 5 de junio de 1992. Cit., en: Goitia Caballero, Carlos A. Constitución, estado y economía. La intervención del estado en la economía en las constituciones de los Estado miembros de la Comunidad andina, Azul editores, La Paz, Bolivia, 2006, p.63. 268 Petit Guerra, Luis. El Estado social y los contenidos mínimos constitucionales de los derechos sociales, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 2015, pp.114-124. 269 García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universitaria, 10ª impresión, 2ª ed., Madrid, 1996, p.48. 270 Ojeda Marín, Alfonso. Estado social…, p13. 271 Sotelo, Ignacio. El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Fundación Alfonso Martín Escudero, Colección Estructuras y procesos, Serie Ciencias Sociales, Ed. Trotta, Madrid, 2010, p.170. 272 Duque Corredor, Román J. Sistema de fuentes y Derecho Constitucional y técnica de interpretación constitucional, Ediciones Homero, Caracas, 2014, pp.263-269. 273 Peña Solís, José. Las fuentes del derecho en el marco de la Constitución de 1999, Fundación de estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2009, p.89. 274 Carillo Artiles, Carlos L. La ampliación cuantitativa del principio de legalidad en la Constitución de 1999, en: El sistema político en la constitución Bolivariana de Venezuela, L. Salamanca y R. Viciano Pastor (Coords.), CEPS, Ed. Vadell hermanos, Caracas-Valencia, 2004, pp.157-161. 275 Flores Giménez, Fernando. Los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución de 1999, en: El sistema político en la constitución Bolivariana de Venezuela, L. Salamanca y R. Viciano Pastor (Coords.), CEPS, Ed. Vadell hermanos, Caracas-Valencia, 2004, p.304. 276 Combellas, Ricardo. El estado social de Derecho, la Constitución de 1961 y la reforma del Estado en Venezuela, en Constitución & reforma, Comisión Presidencial para la reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.29. 277 Cerón Zapata, Pilar. La protección de los Derechos económicos, sociales y culturales en el Reino Unido, Cap.IX, en: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Colección Memorias Jurídica, Nro.4, Sello Editorial, Universidad de Medellín, 1ª ed., Medellín, 2007, p.241. 56 Pizarro Nevado 278 ; Bermúdez Bueno y Morales Manzur 279 ; Martínez de Correa 280 ). Entre ello, alguno acusa la ―confusión‖ marcada y más persistente del Estado social de Derecho con un concepto afín de origen anglosajón comprendido por el Estado de Bienestar 281 . En este respecto, el llamado «Walfare State» (Estado de bienestar) ―se refiere capitalmente a una dimensión de la política estatal, a las finalidades del bienestar social, siendo un concepto mensurable en función de las distribuciones de las cifras del presupuesto destinado a los servicios sociales y otros índices‖; y el «Estado social», expresión de mayor amplitud, porque atiende, ―no solo los aspectos del bienestar, aunque éstos sean uno de los componentes esenciales, sino también los problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo 282 ‖. En rigor de lo expuesto, el trato diferenciado entre «Estado social» y el «Estado de bienestar», se explica porque el primero ―parte de la racionalidad de la economía capitalista y deja a la economía que se desenvuelva libremente, sin interferencias extrañas, para después, en un segundo momento, ocuparse de la situación social de los más débiles, exigiendo un mejor reparto de cargas y beneficios 283 ‖. El Estado de bienestar, al contrario, ―parte del supuesto de que el capitalismo, abandonado a su libre desenvolvimiento, produce un orden social tan injusto como inhumano, y que, por tanto, el Estado ha de intervenir ya en la fase de 278 Pizarro Nevado, Rafael. Tribunal Constitucional y Estado social: La experiencia española, en: Corte Constitucional y Estado social de Derecho, Universidad de Medellín, C. Molina Betancur (Coord.), Colección memorias jurídicas, nro.4, Sello Editorial, 1ª ed., Medellín, 2007, pp.270 y 271. 279 Bermúdez Bueno, William y Morales Manzur, Juan. Estado social de Derecho: Consideraciones sobre su trayectoria histórica en Colombia a partir de 1991, en: Cuestiones Jurídicas, vol.28, nro.48 (ene-jun.), Maracaibo, Venezuela, 2012, p.67. 280 Martínez de Correa, Luz M. Tres enfoques y una aproximación al estado de derecho: estado social de derecho, estado de bienestar y estado liberal de derecho, en: Opción, Revista de ciencias humanas y sociales, Univ. del Zulia, Año 27, nro.66, sept-dic., Maracaibo, Venezuela, 2011, p.122. 281 Combellas, Ricardo. El estado social…, p.29. 282 Cit. por Ojeda Marín, Alfonso. Estado social y crisis económica. Ed. Complutense, Madrid, 1996, p.14. 283 Sotelo, Ignacio. El Estado social. Antecedentes, origen, desarrollo y declive, Fundación Alfonso Martín Escudero, Colección Estructuras y procesos, Serie Ciencias Sociales, Ed. Trotta, Madrid, 2010, p.199. 57 producción, corrigiendo y remodelando el orden socioeconómico desde los principios de la justicia 284 ‖. En consecuencia, luego de resumir algunas de las equivalencias entre el Estado de bienestar frente al Estado social (sobre todo porque en sus raíces hay preocupación por la «cuestión social 285 »); pero también sus diferencias, seguimos con Ojeda Marín la necesidad de ―mantener algunas cautelas, no sea que de tanto forzar el criterio distintivo terminemos enfrentando expresiones homólogas 286 ; situación de equiparación ésta que resulta inapropiada 287 . En conclusión, dependiendo de la perspectiva de cada autor, se encontrarán diversos puntos de vista. 3.2.1. De la llegada del «Estado social y democrático de derecho» a España. Sus antecedentes internos. La fórmula del Estado social español se proyecta por vez primera con la Constitución de 1978 en su artículo 1.1., por posible influencia del artículo 20.1 de la Grundgesetz de Bonn 288 (Pérez Luño); aspecto que sin embargo es negado por otros 289 (Elías Díaz), aunque hay otras ideas que consiguen más atrás datos a modo de antecedentes. En ese sentido, es probable igualmente que en parte los antecedentes sobre algunos desarrollos de índole social, pueda encontrarse con la Constitución de 1931; como se desprende del propio portal oficial del Congreso de Diputados, que enseña: 284 Sotelo, Ignacio. El Estado social…, p.199 285 De la Calle Velasco, María Dolores. De los orígenes del Estado social…, p.129. 286 Ojeda Marín, Alfonso. Estado social y crisis…, p.14. 287 Cerón Zapata, Pilar. La protección de los Derechos económicos…, p.241. 288 Entre ellos, Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010, p.239. 289 Es el caso de Elías Díaz citado por Pérez Luño, Ob. Cit., p.239. 58 ―Se ha dicho que esta Constitución no fue mejor ni peor que las anteriores que España había conocido o que sus contemporáneas vigentes en Europa. Sin embargo, aquella Constitución recogió las ilusiones colectivas que suscitó el cambio de régimen político en España. La República y la Constitución fueron la consecuencia inevitable de la dictadura agotada de Primo de Rivera, que había dado paso a una solución democrática que se plasmó en este texto jurídico 290 ‖. Esa carta política, en palabras de Suárez resultaría ―interesante 291 ‖ al explicar que de sus regulaciones se puede notar cierta orientación social, cuando en su art. 1 proclamaba que "España es una República democrática de trabajadores de toda clase, que se organiza en régimen de libertad y justicia". En esa primera instancia, se constituían esfuerzos que buscaban fórmulas para desarrollar la materia social, pero especialmente con relación régimen laboral, tal como disponía del mismo modo su artículo 15, que ―corresponde al Estado español….la ejecución de las leyes sociales inspeccionada por el Gobierno de la República para garantizar su estricto cumplimiento y el de los Tratados internacionales que afecten la materia‖ y su artículo 46 relativo al trabajo como una obligación social 292 . Ahora bien, como se sabe, su vida como texto político estuvo marcado (tristemente) con la llegada de la guerra civil, asunto que cambiaría los destinos de ese país; pero en cualquier caso ha de tenerse como el antecedente más cercano a las cuestiones de índole social. Se consiguen de igual modo opiniones que van más allá; y que explican el advenimiento del Estado social en España (1978) con unos antecedentes más antiguos; como el caso de la autora De la Calle Velasco, al sugerir como punto de partida más allá en 1883, explicando en esa perspectiva: 290 Congreso de los Diputados, Reino de España. Disponible: http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/ConstEsp1812_ 1978/Const1931 (enero, 2016). 291 Suárez, Fernando. Los derechos sociales en las constituciones, en: Constitución y economía. La ordenación del sistema económico en las constituciones occidentales, Textos de las ponencias presentadas en la mesa redonda celebrada en Madrid, 29 y 30 junio, L. Sánchez Agesta (Coordinador), Revista de Derecho Privado, Centro de estudios y comunicación económica, Editoras de Derecho reunidas, Madrid, 1977, p.208. 292 Vid., Suárez, Fernando. Los derechos sociales… pp.208 y 209. 59 ―Con anterioridad Luxán y Madoz, en 1855, habían fracasado en sus propósitos acerca de una comisión encargada de recabar datos sobre las relaciones patronos obreros. Pero es en 1883 cuando se crea por Real Decreto una «Comisión para el estudio de las cuestiones que interesan a la mejora o bienestar de las clases obreras tanto agrícolas como industriales y que afectan a las relaciones entre el capital y el trabajo». Reestructurada en 1890, pasa a denominarse sencillamente Comisión de Reformas Sociales (CRS). El paso siguiente, el proyecto de un Instituto de Trabajo, supone un nuevo fracaso en 1902. Pero en 1903 se funda el Instituto de Reformas Sociales (IRS), que consolida y acrecienta aquellos primeros pasos. En 1908 echa a andar el Instituto Nacional de Previsión, con el objeto de establecer los seguros sociales 293 ‖. En palabras de esta autora: ―Estas son las instituciones que, en mayor o menor grado, participan en la promoción de las primeras medidas de protección social y laboral que constituyen el germen del Estado social español, tal y como aparece en el artículo 1.0 de la Constitución de 1978 294 ‖. En ese sentido, aquello es proveniente, porque ―[l]as ideas de las minorías reformistas en España impulsan y desarrollan la política social desde finales del siglo XIX. Su configuración es lenta, como en otros países europeos, y el propio concepto de Estado va cambiando, a medida que la evolución social y económica en interacción con los distintos agentes sociales lo permite 295 ‖. Pero a pesar de tales avances y concreciones en razón del reconocimiento recíproco de las distintas visiones; aunque en la perspectiva ―americana‖ de quien efectúa esta investigación se tenga como positivo estos hechos constituyentes como factores de estabilidad democrática; por el contrario, existen lecturas más pesimistas, que como Tomás Villarroya sostienen: ―La inestabilidad constitucional ha producido una consecuencia negativa que debe señalarse: entre nosotros no ha existido una auténtica devoción y afección a la Constitución…Los textos fundamentales no han logrado nunca, entre nosotros, la veneración conseguida por la Constitución inglesa, que 293 De la Calle Velasco, M. Dolores. Sobre los orígenes del Estado social en España, nro.25, Asociación de Historia Contemporánea, 1997, p.129. Disponible: http://www.juntadeandalucia.es/educacion/vscripts/wginer/w/rec/3242.pdf. (octubre, 2015). 294 Ob. Cit. p.129. 295 Ob. Cit., p.150. 60 hunde sus raíces en la historia; no han logrado nunca el sentimiento de adhesión y afecto conseguido por la Constitución americana que ha sido factor de integración en la vida política de los Estados Unidos. La Constitución, entre nosotros, generalmente no ha sido vínculo de unión, sino factor de discordia política civil 296 ‖. 3.2.2. De la llegada del «Estado social y democrático de derecho y de justicia» a Venezuela. Sus antecedentes internos. La fórmula expresa del «Estado social y democrático de derecho y de justicia» prescrito en el artículo 2º CRBV llega tarde (1999), si se compara con el resto de textos que tienen la designación homóloga en diversos países de la región 297 . De entrada advertir, que no hay consenso en la doctrina venezolana sobre el momento o eventos que marcan el inicio de la evolución del Estado social; aunque la mayoría se inclina en asumir que los antecedentes constitucionales se remontan indistintamente a las constituciones de 1936, 1947 y 1961 (Rey 298 ; Luque 299 ; Ávila Hernández y Martínez de Correa 300 ); uno solo de los investigados reconoce el único antecedente del Estado social con la Constitución de 1961 (Delgado Ocando 301 ), hasta quienes niegan tales antecedentes y toman partida de una vez por aceptar 296 Tomás Villarroya, Joaquín. Breve historia del constitucionalismo español, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, pág. 10. 297 Brasil (1988); Colombia (1991); Paraguay (1992), Perú (1993); Ecuador (1998); Bolivia (2004). 298 Rey, Juan Carlos. Sobre el Estado social de derecho, Revista Sic, nro.716, Venezuela, 2009, p.259. Disponible: http://gumilla.org/biblioteca/bases/biblo/texto/SIC2009716_259-264.pdf (enero, 2014). 299 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía. La educación venezolana en la primera mitad del siglo XX (1899-1950), Fundación Ed. el perro y la rana, Sistema nacional de culturas populares, 2ª ed., Caracas, 2010, p.47. 300 Ávila Hernández, Morella y Martínez de Correa, Luz. Reflexión sociojurídica sobre los derechos fundamentales prestacionales en Venezuela. Caso: Los derechos educativos, Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura, Vol. VII, Nro.1, ene-jul., Venezuela, 2001, pp.124 y 135. 301 Delgado Ocando, José M., Diez tesis sobre el estado social de derecho, en Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas, Universidad Central de Venezuela, nro.73, Caracas, 1989, pp.167-173. 61 que el Estado social nació solamente con la Constitución de 1999 (Rondón de Sansó 302 ). En ese primer grupo, aparece Luque, quien describe un proceso lineal en construcción del Estado social que inició con la Constitución de 1936, seguida con la Constitución de 1947 hasta llegar la Constitución de 1961 303 . En idéntico sentido Márquez opina que el punto de partida lo fue la Constitución de 1936 (con el llamado Programa de febrero) seguida también de la Constitución de 1947 304 . Precisamente, otro grupo de autores hace igual énfasis en razón de la importancia a la Constitución de 1947 como antecedente del Estado social (Mariñas Otero 305 , Flores Giménez 306 ; Duque Corredor 307 ; Arráiz Lucca 308 ); hasta quienes le atribuyen a la Constitución de 1936 solo un tímido intento (Combellas 309 ). Por otra parte, se dice que al menos existió un Estado social implícito desde que las Constituciones de 1947 y 1961 postulaban la justicia social (Hernández 310 ). En nuestro criterio, todas estas opiniones revelan las distintas versiones con el objetivo de identificar los eventos que dieron lugar a la construcción del Estado 302 Rondón de Sansó, Hildegard. Análisis de la constitución de venezolana de 1999. Parte Orgánica y sistemas, Ed. Ex Libris, Caracas, 2002, p.63. 303 Luque, Guillermo. Educación…, p.47. 304 Márquez, Trino. El Estado social en Venezuela. Su evolución desde el Programa de febrero de 1936 hasta la Constitución de 1961, Ediciones del Congreso de la República, Caracas, 1992, p.27. 305 Mariñas Otero, Luis. Las constituciones de Venezuela, Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1965, p.91. 306 Flores Giménez, Fernando. Los derechos económicos, sociales y culturales en la Constitución de 1999, en: El sistema político en la constitución Bolivariana de Venezuela, L. Salamanca y R. Viciano Pastor (Coords.), CEPS, Ed. Vadell hermanos, Caracas-Valencia, 2004, p.304. 307 Duque Corredor, Román J. Sistema de fuentes de derecho constitucional y técnica de interpretación constitucional, Ed. Homero, Caracas, 2014, p.154. 308 Arráiz Lucca, Rafael. Las constituciones de Venezuela (1811-1999), Ed. Alfa, Biblioteca Rafael Arráiz Lucca, Nro.07, Ed. Melvin, Caracas, 2012, p.60. 309 Combellas, Ricardo. Estado de derecho. Crisis y renovación, Ed. jurídica venezolana, Caracas, 1990, p.91. 310 Hernández, José I. Estado social y libertad de empresa en Venezuela: consecuencias prácticas de un debate teórico, Revista Electrónica, Universidad Monteávila, Caracas, s.f., p.3. Disponible: https://www.uma.edu.ve/admini/ckfinder/userfiles/files/Libertad_economica_seminario.pdf (enero, 2016.) 62 social; pero en cualquier caso, si fuere que efectivamente existieron tendencias de estados sociales nacionales anteriores; con todos y sus avances (que los hubo); la posición que acá se sostiene es contraria. No podemos admitir que sean antecedentes ―validos‖, como si fueran efectivamente tales, cuando la realidad que imprimían los resultados decía otra cosa. Las distintas crisis políticas dieron lugar a la deslegitimación del sistema; y con ello, al descontento popular por el incumplimiento de metas sociales. Ello nos hace suponer, que no hubo verdadero Estado social en ninguna de las constituciones anteriores a la vigente (salvo que se hable de un estado social formal). Incluso, el texto constitucional que se supone más cercano (1961), también se le atribuye su fracaso al no haber satisfecho ni la marcha económica ni la justicia social que postulaba 311 . En conclusión, la única regulación como Estado social aparece en la Constitución vigente de 1999; aunque también como parece, solo desde el punto de vista formal; pues su desvío por la falta de materialidad de sus metas es cada vez más patente 312 . Afirmar –con Hernándezque esos antecedentes pueden considerarse un Estado social de derecho implícito 311 Kelly, Janeth. Viejos principios y nuevos enfoques para la Quinta República, en: La constitución económica, J. Kelly (Coord.), IESA, Caracas, 1999, p.25. 312 Petit Guerra, Luis. El Estado social. Los contenidos mínimos constitucionales de los derechos sociales, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 2015, pp.262-264. 63 CAPÍTULO SEGUNDO. DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL SISTEMA DE VALORES. 1. LOS PRINCIPALES VALORES CLÁSICOS Y SU PROBLEMÁTICA READAPTACIÓN EN EL ESTADO SOCIAL. VISIÓN CRÍTICA AL SISTEMA ACTUAL. Con la aparición del «constitucionalismo liberal» durante los siglos XVII y XVIII, se hicieron presentes los primeros textos ―portadores de una estructura de poder y de otra estructura de valores y de derechos, de matiz inicialmente individualista 313 ‖. Se entiende fácilmente la estructuración de una serie de principios y valores predominantemente ―liberales‖ (por la clase dominante que los impulsó); siendo por esta razón que llamaremos propios del Estado (liberal) de derecho (o clásicos en el sentido que se concede en esta tesis). Luego, será a finales del siglo XIX e inicios del XX cuando emergen nuevos postulados de lo que se convertirá en «constitucionalismo social», que superan aquella visión ―individualista‖ de otrora, precisamente partiendo de la crítica al sistema liberal 314 . En presencia de estos textos se ―generan‖ nuevos valores conforme a los intereses de los grupos que influyen en tales cambios. Por tanto, habría que distinguir elementos de uno y otro Estado (liberal y social). Según el orden de preferencias de la doctrina constitucional, empieza a debatirse cuáles serían los principios básicos más relevantes que informan el «Estado de Derecho» y el «Estado social de Derecho 315 », con la importancia en que se conjugan unos y otros en el último. En ese orden, entiende García-Pelayo que ―el 313 Sagües, Néstor P. Teoría de la constitución, ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, p.8. 314 Goitia Caballero, Carlos A. Constitución, estado y economía. La intervención del estado en la economía en las constituciones de los Estado miembros de la Comunidad andina, Azul editores, La Paz, Bolivia, 2006, p.60. 315 Villaspín Oña, Fernando. Estado de Bienestar y constitución, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Nro.1, Centro de Estudios Constitucionales, sept-dic., Madrid, 1988, p.128. 70 Después de estas argumentaciones, es que puede comprenderse que el principio de igualdad (en su vertiente material) se hace tan adaptable en el Estado social, que hasta parece ―propio‖, si se sigue con Orza Linares que en él se encuentra ―el verdadero pivote sobre el que gira toda la cuestión del Estado social y democrático de Derecho 349 ‖; aspecto que aparece suscrito por diversos autores según distintas perspectivas. Que los derechos sociales son derechos de igualdad (material), parece un rasgo aceptado (Martínez de Pisón 350 ; Fernández García 351 ; Pérez Luño 352 ; Benito De Castro 353 ; García Herrera 354 ); siempre teniendo en cuenta siempre su debida actualización (Vanossi 355 ). Más específicamente, otro grupo encuentra que el «principio de igualdad material» constituye un valor característico y en suma fundamental del Estado social (Pérez Royo 356 , Prieto Sanchís 357 , Cossio 358 , Carmona 359 ; Peces-Barba 360 ; Rubio Llorente 361 ; Jiménez 349 Orza Linares, Ramón M. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamientos jurídico, Estudios jurídicos, Facultad de Derecho, Universidad de Granada, Comares Ed., Granada, 2003, p.171. 350 Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Universidad de La Rioja, Ed. Tecnos, Colección de ciencias políticas, Serie de Ciencia Política, Madrid, 1998, p.104. 351 Fernández, Eusebio. Valores Constitucionales y Derecho, Instituto Bartolomé de Las Casas, Cuadernos “Bartolomé de Las Casas”, Nro.45, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pp.49 y ss. 352 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 10ª ed., Madrid, 2010, p.593. 353 Citado por Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar..., p.104. 354 García Herrera, Miguel A., Veinticinco años de derechos sociales en la experiencia constitucional española, Revista de Derecho Político, Revista de Derecho Político, UNED, núms.58-59, 2003- 2004, p. 281. 355 Vannosi, Jorge R. El estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 1982, p.19. 356 Pérez Royo, Javier. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Estado Social. Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 10, ene-abr., España, 1984. 357 Prieto Sanchís, Luis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial, Revista de Centro de estudios constitucionales, Nro.22, sept.-dic., España, 1995, p.23. 358 Cossio Díaz, José R. Estado social y derechos de prestación, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1989, p.46 71 Campo 362 , etc.); además de su elemento rector (Rondón de Sansó 363 ) e incluso el núcleo del sistema constitucional democrático (García Belaúnde 364 ). Pasando el plano doctrinario; se observa la actualización de la «igualdad material» dentro del Estado social de derecho en los ordenamientos constitucionales de España y Venezuela; cuyos textos parecen coincidir con la recepción general como «valor superior»; además de ciertas alusiones expresas en determinadas materias. Es así como en la CE destaca la previsión de la igualdad (general) como elemento básico entre sus valores superiores (Art.1.1. CE 365 ); que se diferencia de esa «igualdad general» anotada en correspondencia con la «igualdad real y efectiva» del artículo 9.2 CE 366 . Cabe agregar, otras menciones específicas, entre otras, la igualdad de los españoles ante la ley (Art.14 CE); la igualdad jurídica entre hombre y mujer en el matrimonio (Art.32 CE); así como demás referencias a la igualdad de los hijos independientemente de su filiación (Art.39 CE); la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio (Art.139.1. CE); hasta llegar a la competencia estatal que se atribuye a la igualdad (Art.149.1.1ª). Sin extraviar estas ideas, con un paréntesis para mencionar acá, que 359 Carmona, Encarnación. La Consolidación del Estado social en España. El Estado asistencial, en: Derecho Constitucional para el siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, tomo I, Ed. Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p.493. 360 Peces-Barba, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales…, p.184. 361 Jiménez Campo, Javier. La igualdad jurídica como límite frente al legislador, en: Revista Española de Derecho Constitucional, año 3, número 9, sept-dic., España, 1983, p.71. 362 Cit. por Jiménez Campo, J., p.71. 363 Rondón de Sansó, Hildegard. Análisis de la constitución de venezolana de 1999. Parte Orgánica y sistemas, Ed. Ex Libris, Caracas, 2002, pp.64-65. 364 García Belaúnde, Domingo. Diccionario de Jurisprudencia constitucional, Ed. jurídica Grijley, Lima, 2009, pp.321-322. 365 Jiménez Campo, J. La igualdad jurídica…, p.71. 366 Ob. Cit., p.72. 72 incluso un sector doctrinario promueve la igualdad material como soporte de los derechos educativos en el Estado social de derecho 367 . En la CRBV, la igualdad se proyecta en varios preceptos: En una primera instancia reconoce en la igualdad entre sus valores –generales- (Art.1 CRBV); luego inmediatamente establece la igualdad como «valor superior 368 » (Art.2 CRBV), hasta concretarse nuevamente en la prohibición de discriminación en la igualdad (Art.21.1 CRBV); la igualdad ante la ley (Art.21.2 CRBV); la igualdad de deberes y derechos en las familias (Art.75 CRBV), la igualdad de los derechos del hombre y mujer en el matrimonio (Art.77 CRBV), la igualdad en los derechos al trabajo (Art.88 CRBV), la igualdad de las culturas (Art.100 CRBV), la igualdad de condiciones en el derecho a la educación (Art.103 CRBV), la igualdad entre los Estados en relaciones internacionales (Art.152 CRBV), la igualdad en materia electoral (Art.293 CRBV), la igualdad entre los principios de seguridad de la Nación (Art.326 CRBV); la igualdad de derechos y deberes de las familias (Art.75 CRBV); la igualdad absoluta de los derechos en el matrimonio entre el hombre y la mujer (Art.77 CRBV); la igualdad de hombres y de mujeres en relación al trabajo (Art.88 CRBV). Para un sector de la doctrina, tales prescripciones confirman la importancia concedida por el Constituyente para influir decisivamente en la vida de los ciudadanos 369 . De lo expuesto, puede apreciarse que el tránsito de la igualdad formal hacia la igualdad material conllevó importantes consecuencias; al punto de proyectarse elemento rector dentro de los Estados sociales en estudio. 367 Entre estos, Fernández-Miranda Campoamor, Alfonso. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza en el mercado educativo, en: Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas, Encuentro sobre Estudios jurídico-políticos en Educación, Fund. Europea sociedad y educación, España, 2006, p.48. 368 En este aspecto, Vid., Combellas, Ricardo. La tradición republicana. La doctrina bolivariana y la Constitución de 1999, en: Visión Iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García- Pelayo, Caracas, nov., 2003, p.169. 369 Rondón de Sansó, Hildegard. Análisis de la constitución de venezolana..., pp.64-65. 73 1.2. De la dignidad de «algunos» a la dignidad de «todos». La doctrina más calificada asume la dignidad de la persona ―como fundamento del estado de derecho y del constitucionalismo democrático social contemporáneo 370 ‖; e inclusive, que reside en la misma la razón antropológicacultural del Estado constitucional 371 . Sin embargo, para llegarse a tales predicamentos hubo que esperar bastante tiempo. La dignidad en el Estado liberal de derecho se comprendía de otra manera; por más razón, en los tiempos de los antiguos nada tendría que ver con esto. Tendrán que pasar muchos eventos desde sus orígenes hasta su comprensión actual en su incorporación a la mayoría de las cartas constitucionales en materia de derechos fundamentales (en lo interno) y como eje central del lenguaje de los derechos humanos en su comprensión universal (en lo externo). Para un breve repaso revisamos a Ruiz Ruiz 372 ; cuyo trabajo, dice, es tributario de la posición de Peces-Barba 373 desde donde se pueden distinguir a grandes rasgos tres dimensiones en el tema de la dignidad. La primera, estaría relacionada con la autonomía que goza todo ser humano que lo diferencia de los animales, en tanto fijar fines y escoger los medios para alcanzarlos; una segunda, sería la capacidad de construir conceptos generales y de razonar por medio de la reflexión de esos conocimientos a través de los sentidos; y una tercera dimensión, se conseguiría del lenguaje según la capacidad de dialogar y de comunicarnos; esto 370 Nogueira Alcalá, Humberto. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano. Disponible: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=s0718-52002009000200007&script=sci_arttext (febrero, 2014). 371 Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Serie Doctrina jurídica, núm. 47, 1ª. ed., 2001, Primera reimpresión, 2003, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001, p.3 372 Ruiz Ruiz, Ramón. Los valores jurídicos superiores y los derechos fundamentales, en: Tutela de derechos en sede jurisdiccional, E. Espinosa-Saldaña Barrera, G. Ruiz-Rico Ruiz, A. del Real Alcalá (Coords.), Consejo General del Poder Judicial y Universidad de Jaén, Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, pp.93-113. 373 Se refiere a: (i) Peces-Barba, Gregorio. La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2002 y (ii) Peces-Barba, Gregorio. Curso de derechos fundamentales, BOE Universidad Carlos III de Madrid, 1995. 74 es, capacidad de socializar 374 . En fin, posibilidad de elegir, capacidad de construir conceptos generales y de razonar, y de socializar son los elementos que ―identifican‖ al ser humano y fundamentan su dignidad 375 . El mismo autor, en ese tránsito desde la Antigüedad hasta la modernidad, se pasea por autores tan variados como Confucio o Lao-Tse, los filósofos como Platón, Cicerón o Séneca; aunque en sus palabras ―en el Renacimiento se recuperaría el concepto clásico de dignidad humana que ya no se volvería a perder –salvo en algunos autores del Barroco- 376 ‖. Posteriormente, el Renacimiento y el Humanismo supusieron la recuperación de la visión clásica del mundo en una reafirmación de los valores humanos independientemente de una fundamentación ―trascendente‖, convirtiéndose al hombre en el centro de la realidad. Ya en tiempos del Iusnaturalismo racionalista, se manejó la concepción de la dignidad humana como algo propio del hombre, en tanto ser diferente y superior a los demás animales; destacando en esto los trabajos de Pudenforf, Tomasio o Wolf quienes en gran medida construyeron su sistema jurídico a partir de este concepto, en donde se constituye en núcleo fundante de la ética pública capaz de articular el poder político y el sistema de Derecho positivo al servicio del hombre 377 . A pesar esos avances, la época que constituye el apogeo en materia de la dignidad humana –o su ―cénit‖ usando sus propias palabrastuvo lugar en la Ilustración, en donde sobresalen Rousseau y Kant. Con el primero, se compatibiliza el concepto de dignidad con el sentimiento religioso, pero sin impedirle sus críticas a ciertas prácticas eclesiales (sobre todo en materia de intolerancia y monopolio de la palabra de Dios); del segundo, en su comprensión de la dignidad con la autonomía de la voluntad y la capacidad del hombre para decidir 378 ‖. Un comentario aparte revela por llamativo la posición que sostiene Ruiz Ruiz para explicar el valor 374 Ruiz Ruiz, Ramón. Los valores jurídicos superiores..., p.94. 375 Ob. Cit., p.95. 376 Ob. Cit., p.95. 377 Ob. Cit., pp.95-96. 378 Ob. Cit., p.96. 75 dignidad como un punto de partida y un punto de llegada 379 ; es decir, usando el mismo argumento o fórmula que se citaba atrás con Peces-Barba o Comanducci para explicar la igualdad material. Volviendo al punto inicial, teniendo en cuenta que la dignidad ha estado presente a lo largo de mucho tiempo, es evidente que en cada etapa tendría una justificación distinta; en la medida en que se iba interpretando como valor dentro de los distintos estadios en la configuración estatal («Estado absolutista»; «Estado formal de derecho» y luego en el Estado social de derecho», que es el punto último que nos convoca). Después de esa evolución, es importante entonces reconocer que parte de la doctrina comparada viene insistiendo en la vinculación de los derechos sociales con la dignidad humana (como por ejemplo, a partir de los argumentos de Ferrajoli según comenta Porras Nadales 380 ); pero además como fundamento propio dentro del Estado social (Rodríguez-Arana 381 ; Ruiz-Ruiz 382 ; García Schwarz 383 ; De Barcellos 384 ; Lucas Verdú 385 ; Combellas 386 ; Espinoza Rausseo 387 ; Nogueira Alcalá 388 ). En cualquier caso, antes de aterrizar en los 379 Ob. Cit., p.96. 380 Porras Nadales, Antonio. El estado social autonómico tras la crisis, en: Estados estatutarios y defensores del pueblo, Teoría y práctica en España e Italia, Universidad de Jaén, marzo, 2014, p.5 381 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime. Nuevas claves del Estado de Bienestar. Hacia la sociedad del bienestar, Temas básicos de Derecho Administrativo, Ed. Comares, Granada, 1999, p.107. 382 Ruiz Ruiz, R. Los valores jurídicos superiores…, p.100. 383 García Schwarz, Rodrigo. Los derechos sociales como derechos humanos fundamentales. Su imprescindibilidad y sus garantías, Serie El Derecho, Ed. Miguel Ángel Porrúa, México, 2011, p.43. 384 De Barcellos, Ana Paula. A eficacia jurídica dos principios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, Brasil, 2002, p.198. 385 Cit. por Orza Linares, Ramón M. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamientos jurídico, Estudios jurídicos, Facultad de Derecho, Universidad de Granada, Comares Ed., Granada, 2003, p.214 386 Combellas, Ricardo. Estado de Derecho. Crisis y renovación, Ed. Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos, Nro.XLVI, Caracas, 1990, p.105. 387 Espinoza Rausseo, Alexander. Principios de Derecho Constitucional, Instituto de Estudios Constitucionales, Caracas, 2006, p.138. 76 distintos textos constitucionales, ese elemento ―clásico‖ pasó también primero por su dimensión de derecho humano. Acotar igualmente, que determinadas fuentes internacionales postulan una serie de regulaciones en donde se atiende este elemento. Así, el artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: ―Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)‖. Asimismo, su preámbulo prescribe ―…el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana… 389 ; aunque por otro lado se alegue que a pesar de ello no ha sido suficiente para evitar los desmanes de la humanidad; motivo por el cual, se le llama un fundamento débil 390 . Fuera de esta prescripción, se advierte que el término «dignidad humana» no aparece en el Convenio Europeo de derechos humanos, y a penas se menciona en el preámbulo del Pacto de los derechos civiles y políticos de la ONU 391 . Con relación a su regulación en los textos constitucionales en estudio, es llamativo que este elemento de la dignidad humana no aparezca expresamente regulado por el Constituyente español; ni siquiera entre los valores superiores. Frente a su ausencia, no faltan las críticas como la de Peces-Barba al describir esto como una ―pirueta difícilmente inteligible en la que este valor…no goza de la misma 388 Nogueira Alcalá, Humberto. Los derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoamericano. Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, vol. 7, núm. 2, 2009, p.145. 389 González Moreno, Beatriz. El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Universidad de Vigo, Monografías, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2002, pp.102-103. 390 Martínez de Pisón, José. Políticas de bienestar. Un estudio sobre los derechos sociales, Universidad de La Rioja, Ed. Tecnos, Colección de ciencias políticas, Serie de Ciencia Política, Madrid, 1998, p.121. 391 Von Bernstorff, Jochen. Protección del contenido esencial de los derechos humanos, en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max-Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615, México, 2011, p.157 (en nota a pie de página). 77 protección que los valores del artículo 1.1. 392 ‖. En los mismos términos se queja Lucas Verdú; quien a pesar de esa falencia, afirma que es posible que se ―integre‖ como un «nuevo valor» (implícito), asumiendo que ―la dignidad humana no es el resultado del Estado social y democrático de Derecho, sino un presupuesto del mismo 393 ‖. De cualquier modo, la práctica constitucional de ese país, ha resuelto hacer uso de tal elemento, como lo demuestra la manera en que se asume la dignidad; sobre todo, en el tema que nos ocupa para justificar determinada existencia de mínimos en educación 394 . En el caso de Venezuela, el elemento de la «dignidad humana» se comprende dentro de los fines del Estado social de derecho en el artículo 2º CRBV 395 . En el mismo sentido, el propio texto constitucional recoge varias veces la terminología ―dignidad‖ en distintos contextos: estándares del Estado (Art.3 CRBV); prohibición de trato degradante que afecte la dignidad (Art.46 CRBV); respeto de la dignidad en el allanamiento de domicilio (Art.47 CRBV); uso de fuerza por el Estado que no afecte la dignidad de los ciudadanos (Art.55 CRBV); respeto a la dignidad de los ancianos (Art.80 CRBV); respeto a la dignidad de las personas con capacidades especiales (Art.81 CRBV); salario acorde con la dignidad (Art.81 CRBV); así como del orden público y respeto a la dignidad de las personas (Art.332 CRBV). Como se observa, este elemento evolucionó desde sus tiempos pasados para convertirse en uno de los fundamentos del Estado social de derecho. 392 Orza Linares, Ramón M. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamientos jurídico, Estudios jurídicos, Facultad de Derecho, Universidad de Granada, Comares Ed., Granada, 2003, p.214. 393 Citado por Orza Linares, Ramón M. Fundamentos…, p.210. 394 STC 236/2207, de 7 de noviembre. Vid., Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión prestacional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p.120. 395 Artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.” Disponible: http://www.tsj.gov.ve/legislacion/enmienda2009.pdf (marzo, 213). 78 1.3. La justicia social. A lo largo del tiempo la voz «justicia social» (en conjunción del valor ―justicia‖ con el predicado ―social‖) será producto de distintas interpretaciones según determinados acontecimientos e ideologías. Se trata de un elemento con una fuerte carga valorativa, así como diversas son las circunstancias que han concursado para su desarrollo. Revisando a Hoffner, se colige que desde el siglo XIX a los términos de «justicia legal», «justicia distributiva» y «justicia conmutativa» se fue incorporando el de justicia social; término que atribuye al sociólogo escolástico Luigi Taparelli, bajo un sentido ―poco claro‖ –dice-, relacionado entre una justicia hombre a hombre 396 . Se consigue igualmente, que la Iglesia Católica a pesar de presentar algunas objeciones al principio (frente al excesivo papel del Estado como proveedor de recursos ciudadanos); al que (paradójicamente) van a parar las consecuencias de la justicia social. Entre las contradicciones que advertimos, esa Iglesia de entonces por el proceso legítimo del Estado como un regulador de las ―diversas de las necesidades económicas y sociales‖; argumentaba que ―hubiera sido mejor dejar a la libre iniciativa de los ciudadanos 397 ‖. Pero en cualquier caso, se reconoce en definitiva el aporte de la Iglesia a la «cuestión social 398 » como sigue. Es así como hay constancia que dicha Iglesia hizo ajustes correspondientes que se traducen en la llamada doctrina social de la Iglesia 399 . Por este último dato, quizá se entienda que en la Constitución italiana de 1848 (de inspiración cristiana propuesta por Antonio Rosmini) se contemple la justicia social como principio orientador, aunque sin definirla desde el punto de vista de su contendido. La influencia eclesiástica en estas órdenes, dicen que dependió bastante Encíclica 396 Hoffner, Joseph. Manual Doctrina social cristiana, 2ª ed., Ed. Rialp, Madrid, 1974, pp.77-79. 397 Encíclica: A vous, Messiers: 3-4: DER 12, 159-169. Vid. Gutiérrez García, José Luis. Conceptos fundamentales en la doctrina social de la iglesia, tomo II, Centro de Estudios Sociales del Valle de Los Caídos, Colección Documental de las Ciencias Sociales, Madrid, 1971, p.116. 398 Bidart Campos, Germán. Doctrina social de la iglesia y derecho constitucional, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp.191-194. 399 Combellas, Ricardo. Estado de Derecho. Crisis y renovación, Ed. Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos, Nro.XLVI, Caracas, 1990, pp.45-46. 79 Quadragesimo anno de 1931 donde se pone de manifiesto la encíclica de la justicia social 400 ; a partir de una serie de documentos (llamados Encíclicas 401 ) que postulan la doctrina social de la iglesia, desde las Encíclicas de León XIII orientadas a los problemas sociales; hasta su uso común con el Papa Pío XII 402 . Este nuevo elemento (de la justicia social) va a generar, en nuestro modo de ver, unos cambios bien interesantes como elementos fundacionales de la Iglesia y su posible aportación. Como era necesario abordar los problemas de las desigualdades, por lo tanto: ―para salvar al Estado actual de la triste decadencia en que lo ha hundido el liberalismo amoral no consiste en la lucha de clases y en el terrorismo ni el abuso autocrático del poder del Estado, sino en la configuración y penetración del orden económico y social por los principios de justicia social y de la caridad cristiana.‖ (Divini Redemptoris: AAS 29, 1937, 80 403 ). Entre los cambios, la Iglesia Católica pasó de plantear críticas al proceso regulador en la repartición de recursos estatales (porque sería mejor dejarlo a la libre iniciativa de los ciudadanos 404 ); para después criticar también a ese Estado liberal ―amoral‖ que produce muchas injusticias 405 . En esa perspectiva, era mejor criticar la labor del Estado (pero siempre en libertad y democracia), que caer en manos de comunistas. Por este motivo, empezó a considerar que sería mejor en vez de apelar a esa idea de la lucha de clases propuesta por el comunismo 406 , que se 400 Hoffner, Joseph. Manual…, pp.77-79. 401 Entre todas: Las Encíclicas de los Papas León XIII (15 de mayo de 1891); Pío XI (16 de mayo de 1931) y más reciente, con Juan Pablo II (1º de mayo de 1991). Cfr. Burgos, Benjamín. Curso de Derecho Constitucional, 2ª edición, Ed. Virtudes, Buenos Aires, 2005, pp.44 y ss. 402 Burgos, Benjamín, Ob. Cit., p.44. 403 Gutiérrez García, José L. Conceptos fundamentales en la doctrina social de la iglesia, tomo II, Centro de Estudios Sociales del Valle de Los Caídos, Colección Documental de las Ciencias Sociales, Madrid, 1971, p.117. 404 A vous, Messiers: 3-4: DER 12, 159-169. Vid., Gutiérrez García, José. Ob. Cit., p.116. 405 Benignitas et Humanitas 16: AAS 37, 1945, 14. P.116. y Divini Redemptoris 32: AAS 29, 1937, 81. Vid. Gutiérrez García, Ob. Cit. pp.116-117. 406 Divini Redemptoris 30: AAS 29, 1937, 79-80, Vid., Gutiérrez García, p.116. 86 como valor de la humanidad 436 ; sino más específicamente como elemento de raigambre constitucional según los textos en estudio junto a la importante doctrina que le avala. De entrada convenir en Khon, que el argumento de la solidaridad habría sido considerado con indudable recelo por la corriente liberal, porque había asumido el de la libertad en el empeño de clara delimitación de los derechos individuales, esto es, en una paulatina imposición de la esfera de lo privado a expensas y en pro de la disolución de la esfera pública 437 . La aceptación de la solidaridad como componente constitucional (aglutinador y compatible con el resto de elementos); permitirá asumir la toma de acciones concretas por los órganos de los poderes públicos; tal como se explica enseguida. 2.1. La solidaridad como «principio» en la CE. Referidos a su Carta política, aunque Orza Linares sostenga en principio que no existen en dicho texto ―mecanismos técnico-jurídicos estrictamente propios del Estado social y democrático de Derecho‖ 438 ; reconoce adelante que un debido entendimiento de la ―fórmula constitucionalizada del artículo 1‖ [se está refiriendo a la que contiene la cláusula de Estado social], conllevará a ―una determinada utilización de los mecanismos técnicos que, adheridos a los diferentes componentes de la definición de Estado, aparecen, en distinto grado de concretización, a lo largo del articulado de la Constitución 439 ‖. Es en ese sentido respecto a la «concreción» 436 Vid., Pastor, Santos. Estado, mercado, eficiencia y equidad, en: Derecho y economía en el estado social (Obra colectiva), Madrid, 1998, p.194. 437 Köhn, Carlos. Praxis comunicativa y participación política: apuntes para la construcción de un espacio público democrático, en: Discurso político y crisis de la democracia. Reflexiones desde la filosofía social, la ética y el análisis del lenguaje, Cuadernos de postgrado, nro.12, 2ª ed., Caracas, 2000, p.45. 438 Orza Linares, Ramón María. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamiento jurídico, Estudios Jurídicos, Facultad de Derecho, Universidad de Granada, Ed. Comares, Granada, 2003, p.77. 439 Ob. Cit., p.77. 87 del Estado social, donde conseguimos articular la solidaridad en comprensión de la cláusula del Estado social. La solidaridad constituye, desde nuestra perspectiva, en un elemento transversal –y quizá el más importante según Peces-Barba 440 - en todo el entramado del Estado social, sin el cual, podemos estar refiriéndonos a cualquier otro tipo de Estado; más no será un «Estado social». Pero además de la interpretación de la cláusula del Estado social, al revisar el marco constitucional español, se observa que dos de sus preceptos contienen alusiones directas y expresas a la «solidaridad» dentro de los elementos básicos en ese Estado social. En primer lugar, destaca el artículo 2º CE: ―La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas‖. (Resaltado nuestro). Adicionalmente, se proyecta la solidaridad como un principio rector en relación a las comunidades que integra dicha Nación, cuando el artículo 138.1. CE, al regular sobre «Equilibrio económico territorial», preceptúa: ―El Estado garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad consagrado en el artículo 2 de la Constitución, velando por el establecimiento económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular (…)‖ (Resaltado nuestro). Tal como se observa, ambas regulaciones tienen dos contextos distintos pero a su vez linealmente relacionados. La primera regulación aparece dentro del Título Preliminar (implicando la importancia que el Constituyente le imprime a este tema 441 ); pero además, que lo desarrolla en esa interacción de las distintas 440 Vid., Peces-Barba Martínez, Gregorio. Derecho y Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Nro.32, Colección El derecho y la justicia, Madrid, 1993, p.77. 441 Sobre este aspecto razona el profesor De Cabo Martín, que es perfectamente coherente que sea precisamente en esta materia –se refiere a la autonómicadonde la solidaridad alcance su más clara expresión, con fuerza de haberse situado nada menos que en el Título preliminar. De Cabo Martin, 88 nacionalidades y autonomías que forman parte de su territorio 442 ; y la segunda regulación aparece también relacionada con dicho predicamento, en el sentido de proponerse en esa integración territorial abordarla desde el principio de la solidaridad como elemento central (o integrador) de la Nación. La importancia es capital, al entender que el constituyente español ha colocado a la solidaridad en relación a un tema tan ―complejo‖ como las distintas nacionalidades y regiones que hacen vida en esa Nación. Es decir, se presenta justamente como elemento ―puente‖ entre el resto de valores y principios, pero principalmente con el objeto de buscar tal integración a través de su conducto. 2.2. La solidaridad como «valor superior» según la CRBV. Una muy escueta regulación de la Constitución de 1947 hacía referencia a la solidaridad, precisamente relacionada con el derecho a la educación, cuando sostenía que la educación pública estaba orientada ―a desarrollar el espíritu de solidaridad humana 443 ‖ (Art.54); regulación que desaparece con la Constitución de 1961. En cambio, dispone expresamente el artículo 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999): ―Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político‖. (Resaltado nuestro). Carlos. Teoría Constitucional de la solidaridad, Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y sociales, Madrid-Barcelona, 2006, p.94 y p.96. 442 Entre otros, véase Asenjo, Oscar de Juan. La constitución económica española, iniciativa económica versus iniciativa económica privada en la Constitución española de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, colección de estudios constitucionales, Madrid, 1984, p.254. 443 Cit., en: Almécija Bermúdez, Juan. La cultura en la educación venezolana, en: Aproximación a nuestra cultura, Fundación Venezuela positiva, Caracas, 2011, p.124. 89 Según lo observado, la solidaridad se proyecta allí en lo interno como un «valor superior»; lo que indica la importancia que dedujo el Constituyente venezolano acerca de la referida noción. La presencia de la vigente Constitución de 1999 de la solidaridad como valor superior le imprime una serie de consecuencias, sobre todo a los poderes públicos respecto a los ajustes que deben hacer en las políticas de Estado; así que tenga sentido ahora la expresión de Duguit, quien ―admite la necesidad de una intervención enérgica de los poderes públicos a favor del débil 444 ‖; sobre todo por los desequilibrios sociales producidos por el Estado liberal; en virtud de lo cual, reviste importancia las nociones de previsión y solidaridad en cuanto al papel del Estado 445 . Combellas, constituyentista venezolano del texto vigente, asume la importancia que tiene este elemento de la solidaridad pero desde la perspectiva de los derechos humanos. Para este autor, dicho elemento se postula como un elemento rector; que debía ser entendido, dice, como la «contribución común» de toda la sociedad 446 . Lo que dice este autor, con relación al contenido del artículo 2º citado, es consustancial con alguno de sus componentes al relacionar varios de los valores superiores citados allí: los derechos humanos, la responsabilidad social y a la solidaridad. Todos estos datos encontrados en la CRBV, revela el interés que le imprimió el Constituyente al elemento de la solidaridad; clave si se quiere entender los roles de ese Estado interventor que supone como Estado social de derecho. Implica asumir una serie de acciones de los órganos de los poderes públicos bajo esa dinámica. 444 Moreneo Pérez, José L. y González, José. «La Teoría Jurídica de León Duguit» (presentación) que aparece en Duguit, León. Manual de Derecho Constitucional, Colección crítica del derecho, sección Arte del derecho, J. L. Moreneo Pérez (Dir.), Ed. Comares, Granada, 2005, p.XLIII. 445 Ob. Cit., XLIII. 446 Combellas, Ricardo. Estado de Derecho. Crisis y renovación, Ed. Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos, Núm. XLVI, Caracas, 1990, p.145. 90 2.3. La solidaridad a la luz de la doctrina: el momento de identidad entre España y Venezuela. Revisado atrás el lugar y categoría con que cada Constituyente de España y Venezuela respectivamente reguló la «solidaridad» (CE en forma de principio; CRBV en forma de valor superior); se pasa ahora a un punto conforme el cual, un sector de la doctrina presenta una serie de argumentos -que aquí se resumen-, que logran alguna homologación de este elemento como un valor. Este capítulo se inspira en la posición original de Peces-Barba (la cual es seguida por otros más), que está reproducida en varias de sus obras acá revisadas. Para explicar el Estado social de derecho, dicho autor es del criterio que: ―La solidaridad se integra con los demás valores, libertad, seguridad jurídica e igualdad 447 ‖. Lo interesante de esta afirmación, es que muy a pesar de que se reconozca que en la CE no aparece prescrita tal regulación en ninguno de sus elementos básicos; en sus palabras, la solidaridad se constituye en un valor superior propiamente dicho que incide en la organización de la sociedad toda 448 . En términos similares para Rodríguez Olvera, el mismo puede operar como «principio-valor 449 ». Ora, antes de examinar las consecuencias que se consiguen con tal posición, debemos responder qué se entiende por solidaridad y cómo es que llega a tener carácter de valor constitucional. El término «solidaridad», en lenguaje ideológico, siguiendo a Pontier –citado por Bassols-, conduce a afirmar que se trata de una de esas categorías de aquellas nociones de filosofía que se prestan a las más diversas discusiones (sobre si su genealogía pertenece a las más diversas doctrinas de la derecha o de la izquierda 450 ). Un rápido recuento acerca de los orígenes de la 447 Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos fundamentales, Colección derechos humanos y filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.177. 448 Ob. Cit., p.178. 449 Rodríguez Olvera, Oscar. Teoría de los derechos sociales en la constitución abierta, Ciencia política y derecho, Ed. Comares, Granada, 1998, p.67. 450 Vid., Bassols Coma, Martin. Constitución y sistema económico, Temas clave de la Constitución Española, Ed. Tecnos, 2ª ed., Madrid, 1988, p.96 (nota al pie). 91 solidaridad, nos llevará con este mismo autor a aceptar que fue introducido en la lengua francesa por los redactores del Código Civil de 1804. Asimismo, que dicho término adquiere «carta de naturaleza» en el lenguaje político, de la mano del socialista francés P. Leroux, quien hace referencia a la necesidad de «sustituir la caridad cristiana por la solidaridad humana 451 ». Esta última afirmación respecto de sus orígenes es convalidada por García Bouzas, quien atribuye tal carta de nacimiento con el libro que el mismo Pierre Leroux publicó en 1863 (La grève de Samarez, poème philosophique, París, 1863 452 ); y es parecida a la opinión de Álvarez, quien atribuye a Emile Oliver en 1864 la formulación del término solidaridad, pero basado previamente en el sistema «solidaridad social» que ya tenía tiempo en Francia desde la época de Leroux 453 . A partir de allí, otros autores desarrollarán sus respectivas visiones acerca del fenómeno de la solidaridad; al punto que incluso se hable –con García Bouzassobre la existencia de la escuela francesa de la solidaridad social como causa determinante del orden jurídico 454 . Luego de esas primeras aproximaciones históricas expuestas a modo de resumen, pasemos enseguida a analizar ciertas contribuciones de diversos autores para entender mejor este elemento y sus aportes. En el caso de Nino –por ejemplo, citado por Vidalseñala que: ―el Estado social y democrático de Derecho define la solidaridad como un deber general positivo, exento de contraprestación recíproca que exige un do ut no des y comporta una causa de liberalidad que implica onerosidad. Su dimensión política percibe los derechos humanos como acciones positivas de los poderes públicos que justifican la adscripción de obligaciones de hacer y convierten en relevante el concepto de omisión 455 ‖. 451 Bassols Coma, Ob. Cit., p.97. (en nota al pie). 452 García Bouzas, Raquel. La república solidaria, Universidad de la República, CSIC, Biblioteca plural, Montevideo, Uruguay, 2011, p.78. 453 Álvarez, Julio C. Restricciones de los derechos fundamentales, Vadell hermanos Editores, Caracas- Valencia, 2010, pp.110-111. 454 García Bouzas, Raquel. La república solidaria…, pp.67 y ss. 455 Cit. por Vidal, Ernesto. Los derechos de tercera generación, en: Manual de Derechos Humanos. Los derechos humanos en el siglo XXI, Garrigues Cátedra, Universidad de Navarra, Thomson Aranzadi, 1ª ed., Navarra, 2006, p.130. 92 La práctica alemana de la postguerra puede ser (otra vez) buen ejemplo para explicar este argumento que se obtiene desde la solidaridad, porque en ejecución e interpretación del Estado social, se dieron ciertas acciones políticas que atendían circunstancias especiales derivadas de la guerra para beneficiar a algunos grupos de personas en condiciones especiales (directamente afectados que perdieron propiedades, empleos y condiciones físicas) que a la postre, beneficiaba a todos (como Nación). Se explica mejor con Benda al sostener que ―el principio de solidaridad legitima una normativa sociopolítica a través de la que se distribuyen justamente las cargas y se suavizan perjuicios de determinados grupos sociales con la consiguiente carga para otros estratos 456 ‖. La asunción de tal criterio, implica ―el reconocimiento de la realidad del otro y la consideración de sus problemas como no ajenos, sino susceptibles de resolución con intervención de los poderes públicos y de los demás 457 ‖. Es allí donde se entiende como obligación estatal deliberada y a su vez como un ejercicio desinteresado (y al mismo tiempo motivado por razones de conveniencia) de la comunidad. En este sentido, en el tema de los deberes comunes la solidaridad guarda una característica especial. Así pues, entiende Peces-Barba que: ―A diferencia de los demás valores que fundamentan directamente derechos, la solidaridad lo hace indirectamente por el intermedio de los deberes 458 ‖. Para entender mejor esto, imaginemos las leyes o políticas que impongan (deberes) a los empresarios de responsabilidad social (subvenciones, dando empleos, colaborando con obras benéficas, etc.); que redunden al final en sus propios beneficios fiscales. En este caso, es posible identificar lo que Garrorena se propone conseguir como unas 456 Benda, Ernesto. El Estado Social de Derecho, en: Manual de Derecho Constitucional (Obra Colectiva), Instituto Vasco de Administración Pública y Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, p.535. 457 Peces-Barba M., Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, Colección derechos humanos y filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.178. 458 Ob. Cit., p.179. 93 mínimas cuotas de moral solidaria que se desprenden de la cláusula Estado social 459 . En la perspectiva de Peces-Barba, la solidaridad permite entender el enfoque de nuevos derechos. Entre estos, los concernientes al medio ambiente; o los derivados de ciertas circunstancias especiales de grupos afectados por razones culturales (mujeres); físicas (niños y ancianos), psíquicas (personas con discapacidad) o en situación de afectación social general (consumidores); que por determinada situación puntual, se encuentran en determinada situación de ―inferioridad‖; cuyos derechos no estarían cubiertos por los genéricos derechos del hombre y del ciudadano 460 . En ese razonamiento, todos los miembros de la comunidad, en algún momento, podrán encontrarse en alguno de estos grupos de intereses y necesitarán de las políticas correspondientes. Allí es donde reside la fortaleza de su predicamento. Si se prefiere, se trata de un argumento de ―conveniencia‖ individual para que las cosas funcionen bien en ―colectivo‖. La importancia que este autor le imprime a la solidaridad no es cualquiera, al considerar que no solo la aparición que nuevos derechos fundamentales obedezcan principalmente al «valor solidaridad»; sino que además, que ese elemento ha sido la base sobre el impulso real de los seres humanos que ―deben estar en igualdad en la repartición de derechos y deberes básicos 461 ‖. Por consiguiente, afirma: ―Sería un error para los defensores de la solidaridad como valor superior en el Estado social cerrar los ojos ante este diagnóstico y continuar con el discurso tradicional 462 ‖. En cierto sentido, parece coincidir con Edgar Morin (La solidaridad y las solidaridades), citado por Rodríguez-Arana, cuando reconoce que el problema de la «solidaridad» en sí misma es irresoluble en el marco 459 Garrorena Morales, Ángel. El Estado español como Estado social y democrático de derecho, Temas clave de la Constitución española, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, p.249. 460 Peces-Barba M., Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales…, pp.179-180. 461 Peces-Barba M., Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales…, p.180. 462 Peces-Barba M., Gregorio. Derecho y Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Nro.32, Colección El derecho y la justicia, Madrid, 1993, p.76. 94 tradicional de una política que se practica por decreto o programa 463 . Es obvio que de mantenerse la misma posición actual (tradicional que racionaliza el poder desde un formalismo), se impediría ejecutar el plan de acción del Estado social. Ora, la solidaridad ―individual‖ no se predica sola. Con esa línea de acción, desde la solidaridad se puede entender más fácilmente un Estado como prestador de servicios básicos (para todos); aunque al final requiera del concurso del resto de los elementos (igualdad, libertad, etc.). Con la obra de Ordoñez Solís se llega a concluir que en la evolución del «Estado social de derecho», los derechos de solidaridad están vinculados a los derechos económicos y sociales 464 . Entonces si bien ―no es único [elemento] que opera en la concepción científica de la cultura de los derechos sociales 465 ‖, es evidente que desde éste es más sencillo aglutinar al resto de elementos (igualdad, dignidad, justicia social) para la defensa de una serie de «derechos sociales básicos» para todos. Es lo que hace entender su transversalidad dentro del sistema del Estado social. Conlleva un cambio de concepción, ergo, de razonamiento bien distinto de predicar el Estado social solamente desde la perspectiva de los valores ―clásicos‖ de igualdad y dignidad. Estamos hablando de proyectar una tendencia más colectiva en clave plural: lo que es bueno para todos, es igualmente bueno para cada uno de sus integrantes (de ese todo). Por ende, no obstante que buena parte de la doctrina se inclina por explicar al Estado social desde el valor igualdad e incluso desde la dignidad, más específicamente respecto de los derechos sociales, insistimos que ambas perspectivas estarían incompletas sino se complementan con otros elementos más propios del propio Estado social. Estos argumentos lo que permiten es ratificar el interés de elevar la importancia de la solidaridad, que sin competir con el resto de elementos; se 463 Rodríguez-Arana Muñoz, Jaime. Nuevas claves del Estado de bienestar. Hacia la sociedad del bienestar, Temas básicos de Derecho Administrativo, Ed. Comares, Granada, 1999, p.35 464 Vid., Ordoñez Solís, David. La protección judicial de los derechos de solidaridad. Derechos sociales, medio ambiente y consumidores, Estudios de derecho administrativo, nro.17, Ed. Comares, Granada, 2006. 465 Rodríguez Olvera, Oscar. Teoría de los derechos sociales en la constitución abierta, Ciencia política y derecho, Ed. Comares, Granada, 1998, p.67. 95 impliquen más unos otros. De esta manera, asumiendo con Peces-Barba que la solidaridad sea un «valor» –a pesar que el Constituyente español lo regule como principio y el Constituyente venezolano si lo regule como valor-; promovemos la postura de que los derechos sociales son «derechos solidarios» en sí mismos. Nuestra posición es consustancial con la que defiende Gooddard; para quien los «derechos sociales» son –al mismo tiempodeberes de solidaridad (coincidiendo en esto último con Peces-Barba), los cuales fomentarían ―políticas‖ que incluya órganos estatales y ciudadanos 466 tanto a nivel nacional e internacional. Pero lo que más nos gusta de su enfoque, es cuando afirma la necesidad de asumir un compromiso desde la «cultura de la solidaridad»; pues con esa perspectiva implicaría entender ciertos derechos tales como nivel de vida digno, un trabajo, la mayor salud posible y el acceso a la educación 467 . Esta última mención es obviamente importante en nuestra tesis, porque nos llevaría estudiar si el acceso a la educación implicaría en sí mismo el contenido mínimo constitucional (expreso o implícito). Finalmente, teniendo en cuenta la relevancia que otorga Peces-Barba a la solidaridad como valor; son ahora más interesantes las formulaciones que se leen en el resto de la doctrina; precisamente en favor de la solidaridad como elemento clave en la comprensión del Estado social, aunque por lo general requiera del conjunto de elementos que llamaremos ―clásicos‖ (Ruiz- Ruiz 468 ; Fernández Ruiz- 466 Adame Gooddard, Jorge. Los derechos económicos, sociales y culturales como deberes de solidaridad, en: Derechos fundamentales y Estado, M. Carbonell (Coord.), Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina jurídica, núm.96, México, 2002, p.77, 467 Ob. Cit., p.85. 468 Ruíz Ruíz, Ramón. Los valores jurídicos superiores y los derechos fundamentales, en: Tutela de derechos en sede jurisdiccional, E. Espinosa-Saldaña Barrera, G. Ruiz-Rico Ruiz, A. del Real Alcalá (Coords.), Consejo General del Poder Judicial y Universidad de Jaén, Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p.107. 102 solo proveer este derecho a quienes tengan los recursos económicos para costeárselos. La tesis que acá se abarca está prevista en clave abstracta, y sin posibilidad de distinguir en torno a las necesidades/capacidades. Es decir, lo que se plantea es conceder el ejercicio del derecho a la educación en su sentido prestacional para todos por igual. En esa parte, la Constitución no debería hacer tales distingos; y tampoco estamos en capacidad de discutir a fondo la conveniencia o no de la universalidad que niega Peces-Barba para los derechos sociales. 2.4.2 Consecuencia de la solidaridad: De la universalidad del servicio de la educación. Frente a las objeciones descritas en el punto anterior; por otro lado, se consigue que desde la solidaridad puede ―justificarse‖ mejor las acciones, procedimientos y recursos en favor de otros, bajo el razonamiento ―individual‖ de que elevar el nivel de vida de cada uno (significará que ese derecho también nos corresponda en lo individual exigirlos). Se trata de una característica proveniente del derecho internacional humanitario para ser trasladada al sector (constitucional) de los derechos fundamentales, constituyendo precisamente uno de los temas más comprometidos en demostrar, que todos los seres humanos tienen igual ejercicio de todos los derechos. No es este el lugar de explicar las teorías a favor y en contra, solo mencionar en forma general de cómo se razona el tema de la universalidad de los derechos (para trasladarlo luego al derecho a la educación gratuita). Según Alexy, conforme al principio de universalidad de los derechos humanos todos los hombres tienen determinados derechos 498 ; aspecto éste al que también se refiere Nino; desde la justificación para todos los seres racionales o 498 Alexy, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos, Serie de Teoría jurídica y filosofía del Derecho, Nro.1, Universidad de Externado, Bogotá, Colombia, 1ª ed., 2005, 5ª reimpresión, 2009, p.62. 103 semejantes 499 . Pero hay que puntualizar, que tal concepción de los derechos humanos desde su universalidad se hace desde una perspectiva liberal 500 ; por ende, desde la visión dominante que imprime mayor importancia y determinación a los llamados derechos de primera generación (civiles y políticos). Por esa razón, el mismo Alexy es capaz de reconocer que las objeciones por sus orígenes (―liberales‖) se acrecientan en vez de disminuir, sobre todo en materia de contenidos y la universalidad 501 . Estamos pues ante un desafío. Se trata de un verdadero obstáculo (como contestarán distintos autores) la atribución de la universalidad de los derechos humanos que luego se configuran en la forma de derechos fundamentales. Como la universalidad se viene asociando al concepto de ciudadanía (nacional), es positivo –parcialmenteal atribuirle homologación de ciertos sujetos como miembros de un colectivo susceptible del disfrute de derechos humanos; ora, es negativo al dejar fuera de la supuesta ―universalización‖ de los derechos humanos a ciertos sujetos que no ostentan la condición de ciudadanos 502 . Por esta razón el concepto de ciudadanía resulta en sí mismo contradictorio y se erige entre otros obstáculos ante el determinismo de la universalidad con que se quiere asociar a todo derecho humano. Se trata pues de verdadero límite; de una categoría que en palabras de T. H. Marshall –citado en Duque Corredor- ―ha sido el arquitecto de una desigualdad legitimada 503 ‖. Aunque que no es el lugar de presentar propuestas a este respecto; subrayamos que hay voces reticentes al manejo conservador del tema de la universalidad. En este orden, Pérez Luño admite que se está ante un reto: ―Nunca 499 Alexy, Robert. Teoría del discurso…, p.62. La obra referida por Alexy es: Nino, Santiago. The Ethics of Human Rights. Oxford, 1991, pp.34 y ss. 500 Ob. Cit. p.63. 501 Ob. Cit., p.63. 502 Por eso es que autores como Antonio Pele afirman que la concepción en el mundo “clásico” estaba referida a la igualdad de la ciudadanía. Vid., Pele, Antonio. La dignidad humana. Sus orígenes en el pensamiento clásico, Instituto Bartolomé De las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2010, p.26 503 Cit. por Duque Corredor, Román. Temario de Derecho Constitucional y de Derecho Público. Temas constitucionales, Ed. Legis, 1ª ed., Bogotá, 2008, p.225. 104 como hoy se había sentido tan intensamente la exigencia de concebir los valores y derechos de la persona como garantías universales, independientes de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo, las religiones o las convicciones ideológicas 504 ‖. En el mismo tenor, se quejará Ferrajoli que a pesar de que ―la universalidad de los derechos humanos esté proclamada en las constituciones estatales y en las convenciones internacionales, se trata de una cuestión irresuelta 505 ‖. Se estaría en presencia –dice despuésde una antinomia (al enfrentar derechos humanos y ciudadanía 506 ). Sin desviarnos, solo comentar que Arango intenta resolver este acertijo tratando de establecer si los «derechos sociales fundamentales» son derechos de todos, de ciudadanos o de clase 507 . Para razonar a favor de la universalidad, este autor consigue alguna identidad de los derechos sociales con los derechos generales positivos, es decir, los derechos sociales fundamentales. De ese modo, la universalidad del titular no se pierde –advierte- en la transformación de los derechos humanos en derechos sociales fundamentales (donde el Estado es sujeto obligado para posibilitar la realización de aquellos 508 ). Sin embargo, está promocionando una idea que como sabemos, no consigue en este momento resolver el problema de la universalidad del servicio (que sería aplicable al derecho de educación gratuita); ya que aún se mantiene vigente la creación jurídico-política del estatus ciudadanía para hacerse ―titular‖ de derechos en determinado territorio/país. Dentro de nuestro razonamiento, podemos estar de acuerdo en las quejas que se consiguen en autores como Pérez Luño, Arango, Habbermas, Ferrajoli y otros de que se asuma la universalidad para todos (independientemente del estatus ―cívico‖), pero que no dejan de ser por momento un catálogo de buenas 504 Pérez Luño, Antonio E., Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010, p.597. 505 Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo, Colección estructuras y procesos, Serie Derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2008, p.38. 506 Ob. Cit., p.45. 507 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos…, p.66. 508 Ob. Cit., p.91. 105 intenciones. En el supuesto que se ―resolviera‖ el tema de la ciudadanía a los fines de verificar la condición del ―titular‖ de derechos; acá solo hacemos referencia en forma genérica a las prestaciones mínimas universales, esto es, aquellas que pertenecen a todos los ciudadanos de un país (para intentar aterrizarlas en los contextos constitucionales de España y Venezuela). Estamos pues ante un debate inconcluso. 106 CAPÍTULO TERCERO. DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y/O ENSEÑANZA GRATUITA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y COMO DERECHO HUMANO. 1. LA EDUCACIÓN: SU “ADSCRIPCIÓN” COMO DERECHO HUMANO ANTES QUE SU RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL. Aunque la proyección de esta tesis se plantea desde lo constitucional, es necesario subir un grado más en orden evolutivo al tenerse a la educación también (previamente) como un «derecho humano 509 ». Habiendo ya trabajos más amplios en ese sentido 510 ; nos remitimos acá solo a unas reflexiones generales. Se empieza aceptando con Courtis acerca de la importancia que deviene ―la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en los ordenamientos internos 511 ‖; ya que desde esa dimensión se obtienen algunos datos relevantes al momento de intentar delimitar el «contenido mínimo» de los derechos sociales. Arango (para explicar el carácter general de los derechos sociales), sostiene que ―no basta simplemente recurrir a la Constitución. Se necesita ‗echar mano‘ de la dimensión de los derechos humanos 512 ‖. Tal circunstancia tampoco pasa desapercibida en Peces-Barba, al sostener que ―es imposible una identificación de 509 Derechos humanos o derechos fundamentales entendido (en forma sinónima) como un mínimo jurídico que fue consensuado luego de un debate pluralista y racional a partir de los acontecimientos posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Cfr., Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismos y derechos colectivos, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2005, p.44. 510 Entre otros: Chacón Mata, Alfonso. Contenido y alcance del derecho a la educación en el ámbito internacional, Actualidades Investigativas en Educación, Revista Electrónica publicada por el Instituto de Investigación en Educación, Universidad de Costa Rica, Volumen 7, Número 2, mayoagos., 2007. Disponible: file:///C:/Users/VISTA/Downloads/218-217-1-PB%20(1).pdf (enero, 2015). 511 Courtis, Christian. Los derechos sociales en perspectiva, en: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, M. Carbonell (Edr.), Ed. Trotta, Colección Estructura y procesos, Serie Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Madrid, 2007, p.191. 512 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales, Ed. Legis, Universidad Nacional de Colombia, 1ª ed., Colombia, 2005, p.67. 107 los derechos fundamentales sin considerar la dimensión internacional con la que se presentan 513 ‖; predicamento que ―admite mayoritariamente la doctrina 514 ‖. A pesar de tal reconocimiento doctrinal en favor de la cada vez mayor necesidad de acudir a los instrumentos internacionales en el fuero interno; como contrapartida, surge la idea generalmente aceptada que cada Estado asume ciertas obligaciones frente a sus ciudadanos (y frente a sus pares Estados en forma de tratados) para proveer los servicios de educación en la forma que mejor le ―parezca‖. Lo que más puede conseguirse desde lo ―externo‖, es darle a los Estados unas supuestas «obligaciones mínimas» generales, pero siempre conforme a los criterios que evalúen sus órganos públicos (es decir, otra vez reside en ellos la discrecionalidad). En cualquier caso, se hace importante subrayar las declaraciones y pactos internacionales, en el entendido que ―los derechos sociales fundamentales se conciben como derechos humanos 515 ‖. Seguimos lo que algunos autores denominan constitucionalismo global –Gomes Canotilho 516 -, para designar aquellas relaciones entre las fuentes internacionales e internas que conforme el bloque del respectivo país. Se está en presencia de una nueva relación legalidad y derechos humanos 517 . Entre los temas resaltantes de esta dinámica en materia de fuentes internacionales, es que a partir de la recepción «derechos humanos» también es posible deducir el «contenido esencial» de tales derechos en el fuero externo. Debe 513 Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.115. 514 Peces-Barba, Gregorio. Lecciones…, p.116. 515 Arango, Rodolfo. El concepto de derechos…, p.32. 516 Gomes Canotilho. José Joaquim. Teoría de la constitución, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de Las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Cuadernos Bartolomé de las Casas, Nro.31, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pp.46-47. 517 Rey Cantor, Ernesto. Principio de legalidad y derechos humanos, en: Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, J. Vega Gómez y E. Corzo Sosa (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Doctrina Jurídica, Nro.99, UNAM, México, 2002, pp.551 y ss. 108 subrayarse, que se trata de una categoría relacionada pero diferente a la tesis del contenido esencial en el fuero interno como tendremos oportunidad de analizar). En el entendido de que pueden los instrumentos internacionales perfilar a su vez sus propios contenidos esenciales de estos derechos; autores como Von Bernstorff sostienen al respecto, que tal esencialidad en materia de sus contenidos es un tema propenso a las dificultades, argumentando: ―Aún si desde el punto de vista filosófico existiesen núcleos esenciales de los derechos humanos, no se cuenta con un método de conocimiento compartido por todos los observadores para apropiarse cognitivamente de dichos núcleos 518 ‖. En razón de lo expresado hasta ahora, apreciamos alguna utilidad (en el plano teórico) con respecto de la instrumentalización de los derechos humanos en el concierto interno, para intentar resolver los múltiples problemas derivados para la determinación de tales contenidos esenciales de los derechos fundamentales. 1.1. La problemática en la identificación de unos «estándares mínimos» en derechos humanos. La educación como «derecho humano» se supone indispensable 519 . La tarea pendiente en buscar todo elemento que coadyuve a conseguir respuestas, nos lleva a realizar algunas consideraciones respecto a las bondades, pero también las dificultades que se predican de la doble condición de derecho humano y de derecho fundamental que tiene el derecho a la educación. En nuestro caso, la discusión sobre derechos humanos y derechos fundamentales está superada 520 . Se trata 518 Von Bernstorff, Jochen. Protección del contenido esencial de los derechos humanos, en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max-Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615, México, 2011, p.155. 519 Álvarez Chacín, Francisco. Manual de Derechos humanos, Edit. Vadell hermanos, Caracas- Valencia, Venezuela, 2010, p.138. 520 Para mayor abundamiento sobre este distingo entre derechos fundamentales y derechos humanos, véase en España: (i) Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales. Temas clave de la Constitución Española, Ed. Tecnos, 8ª ed., 2004, pp.43 y ss.; (ii) Peces-Barba, Gregorio. Lecciones de 109 entonces como un fenómeno que adquiere doble positivización (en el orden internacional como derechos sociales, económicos y culturales, en el orden interno cuando las respectivas constituciones comienzan a disciplinarlas sistemáticamente 521 ). En este punto, se analiza el derecho de educación como derecho humano, ergo, ―categoría‖ derivada del Derecho Internacional Público desde su plasmación en los diversos documentos internacionales normativos 522 (y no de otros documentos no normativos 523 ). Algunos de estos documentos internacionales tienen incidencia ―directa‖; otros en cambio solo ―refleja‖ dentro de los ordenamientos internos de Venezuela y España. Sin pretender ser exhaustivos en este aspecto, ya que estamos razonando en clave constitucional, no dejaremos de mencionar las relaciones/conexiones entre aquellos instrumentos internacionales y las respectivas constituciones en estudio. En primer lugar, respecto a la CE, dispone su artículo 10.2.: ―(…) Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España‖; y porque respecto a la CRBV, su artículo 23 dispone: ―Los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y Derechos fundamentales, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pp.27-29; en Venezuela: (i) Casal H., Jesús M. Los derechos fundamentales y sus restricciones, Ed. Legis, 1ª ed., Caracas, 2010, pp.11-26; (ii) Álvarez Chacín, Francisco. Manual de Derechos humanos, Ed. Vadell hermanos, Caracas-Valencia, Venezuela, 2010, pp.67-69. 521 Afonso Da Silva, José. Aplicabilidad de las normas constitucionales, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Sección Doctrina Jurídica, Nro.149, Ciudad de México, 2003, p.127. 522 Faúndez Ledesma, Héctor. Administración de justicia y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1993, pp.17 y ss. 523 Verbigracia, Directrices de Maastricht o Principios de Limburg sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Maastricht, 22-26 de enero de 1997, Párr. 6. Cit. en: Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humano (Provea). Derecho Humano a la Educación. Marco teórico-Metodológico Básico. Todos los derechos para todos, Serie Aportes, Nro.14, Caracas, s.f, p.53. 110 ejercicio más favorables a las establecidas por este Constitución…‖. Nótese que –en teoría- en el caso de Venezuela, se le otorga mayor preponderancia en el sistema de fuentes al ordenamiento internacional en derechos humanos que con relación a España, cuya remisión es (aparentemente) solo a fines interpretativos –aunque muchísimos autores van más allá-. En segundo lugar, en ambos sistemas tienen vigencia primordialmente los instrumentos que se contraen en la llamada Carta Internacional de Derechos Humanos conformada por: (i) la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); (ii) el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (iii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); (iv) el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 524 . En ese orden, establece el primero de estos instrumentos en su artículo 26.1 (DUDH): ―Toda persona tiene derecho a la educación. La educación deberá ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria (…)‖. A su vez, el PIDSC establece en su artículo 13.2: ―(…) Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;…‖. Adicionalmente se han ido incorporando una serie de Observaciones Generales –a las que dedicaremos unas líneas- en procura de los cambios que se desean en cuanto al derecho a la educación y sus contenidos, así como con relación de las obligaciones a cargo de los Estados. Entre las claves para entender con más detalle este tema, se encuentra el PIDSC, cuyo artículo 2.1 trae una norma que con meridiana claridad dispone: ―Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos 524 Proyecto: Capacitación de Jueces en Derechos Humanos. Manual de Participantes para Jueces y Juezas, Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), Programa Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Amnistía Internacional (AI), Statoil, Caracas, Ed. Colson, 1ª ed., 2004, p.155. 111 los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos‖. Ahora bien, las distintas normas internacionales se proyectan en los respectivos ordenamientos internos (con distinta intensidad), cuestión que según Abramovich y Courtis representa alguna asimetría. El artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) consagra «incondicionalmente» la obligación de los Estados para hacer efectivos tales derechos; pero en el caso del artículo 2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), dispone que aquella obligatoriedad está «modalizada» (condicionada, agregamos) por la existencia o disponibilidad de recursos y a la realización progresiva de derechos 525 . Otras de sus diferencias están en sus respectivos sistemas de implementación. El PIDCP crea en su parte IV un Comité de Derechos Humanos (CDH), ―que entiende en materia de informes presentados por los Estados (art.40) y en materia de comunicaciones de Estados parte que aleguen que otro Estado parte no cumple con las obligaciones del Pacto (art.41 y sigs.)‖. A su vez el Protocolo Facultativo del PIDCP, extiende la facultad de remitir comunicaciones a cualquier individuo que se halle en la jurisdicción que alegue violación. En cambio, el PIDESC solo establece un sistema de informes (pero sin prever mecanismo de comunicación en caso de violaciones). Pero no obstante tal situación, la práctica del órgano de aplicación del PIDESC ha ido eliminando paulatinamente tales diferencias. Ahora bien, la diferencia entre uno y otro pacto deviene en la falta institucional de interpretación ante la ausencia de mecanismos adecuados, que interfieren en la definición de sus contenidos concretos 526 . 525 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales, en: La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Proyecto Regional de Justicia, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p.318. 526 Abramovich, V. y Courtis, Ch. Hacia la exigibilidad…, p.318. 118 anteriormente en el Reglamento de 1821, el Plan Duque de Rivas de 1836 y el Plan Pidal de 1845 551 . La importancia de esa Ley Moyano (1857) es vital para comprender el sistema español. Supuso –dice Cotino Huesola gratuidad de la enseñanza primaria y además, fijaría la estructura del sistema educativo hasta la Ley de 1970 552 . Esa Ley Moyano –sigue Redondo-, a pesar de impulsar el papel de la Iglesia Católica en la enseñanza en España, al mismo tiempo establece la educación como bien público, pero además al postular la imposición de la «enseñanza básica obligatoria 553 ». Es razonable entonces asumir la importancia que tiene por ese mérito de que sus contenidos pudieron prolongarse en el tiempo hasta esta última ley de 1970, tomándose en cuenta que aún faltaban pasos para el proceso constituyente porvenir (de 1978). Por eso es llamada una ley ―centenaria‖ –Nicolás Muñiz-, teniendo en cuenta que ―hasta la Ley General de Educación de 1970 no triunfará ningún otro intento global de enfocar la enseñanza que acertara a sustituir el modelo de aquella conservadora, pero no integrista ley 554 ‖. En tiempos de la I República, la libre enseñanza pasó a formar parte del debate público, siendo derogada así la (llamada ―represora‖) ley de 2 de junio de 1868, dando lugar a que con la Constitución de 1869 ―reapareció tímidamente la constitucionalización de la enseñanza‖ (solo respecto a la creación de centros privados 555 ). Que tiempo después, destronada Isabel II, se consigue que la Junta Superior Revolucionaria proclame entre los derechos ilegislables, la libertad de enseñanza. Asimismo, que el Decreto del 21 de octubre de 1868 previó conservar la enseñanza pública en convivencia con la privada 556 . Pero diversos avatares políticos impidieron el desarrollo del objetivo de la Constitución que se había propuesto con 551 Ob. Cit., p.2. 552 Ob. Cit., p.2. 553 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución…, p.55. 554 Nicolás Muñiz, Jaime. Los derechos fundamentales…, p.339. 555 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.3. 556 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución… p.59. 119 el Decreto de 1874 en cuanto al tema educativo 557 . Tras el período revolucionario y el paréntesis republicano y federal de 1873, ―la Constitución de 1876 vuelve a afirmar la condición del derecho fundamental de la libertad de enseñanza‖ (solo que ahora la confesionalidad católica permite un reconocimiento de tolerancia religiosa 558 ). Esta última Constitución de 1876 (llamada también de Cánovas), establecía entre los aspectos relevantes, las reglas de enseñanzas de los «establecimientos financiados por el Estado 559 ». Por consiguiente, constituye un avance en cuanto al papel del Estado. Después, ya iniciado el siglo XX, durante la Dictadura de Primo de Rivera, según un sector de la doctrina, tuvo lugar un intenso movimiento del sistema educativo que redujo el analfabetismo y en donde se estableció la escolarización a los 14 años como gratuita y obligatoria 560 (Cotino Hueso); aunque otros sostienen que prácticamente desde la II República no se produjeron esfuerzos importantes en el tema educativo respecto del área rural y de obreros 561 (Redondo). A pesar de todos estos acontecimientos y del desarrollo legislativo, no fue sino hasta la Constitución de 1931 cuando se incorpora expresamente la gratuidad, lo que supone no solo la liquidación del Estado confesional 562 ; sino especialmente porque dispuso: ―(…) La enseñanza primaria será gratuita y obligatoria 563 ‖ (Art. 48). Se trata –en palabras de Díaz Revoriode una auténtica innovación en el ámbito educativo 564 ; inspirado en el movimiento laico y socialista 565 -recuerda 557 Redondo, Ana. Ob. Cit., p.59. 558 Nicolás Muñiz, Jaime. Los derechos fundamentales…, p.339. 559 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.3. 560 Cotino Hueso, Lorenzo. Ob. Cit., p.3. 561 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución…, p.60. 562 Redondo, Ana. Ob. Cit., p.60. 563 Garrido Falla. Fernando; Cazorla Prieto, Luis […alt]. Artículo 27 CE…, pp.539-540. 564 Díaz Revorio, Francisco Javier. El derecho a la educación, en: Parlamento y Constitución, anuario, nro.2, 1998, España, p.274. Disponible: www.hhtt/dialnet.uniroja.es/descarga/articulo/197136.pdf (julio, 2014). 565 Según Martínez López-Muñiz citado por Díaz Revorio. Ob. Cit., p.275. 120 Martínez López-Muñiz-, siendo la primera vez que se inscribe en el plano constitucional este movimiento; de allí que se defina ese nuevo modelo educativo como de signo progresista 566 . En ese texto se regula tanto la educación como la enseñanza (en sus artículos 48, 49 y 50), aunque sin aparecer todavía (propiamente) como derecho subjetivo en forma expresa. Resultado de todo esto, es que desde esas regulaciones se evidencia un plano prestacional a través de la enseñanza gratuita y obligatoria 567 . Cotino Hueso cita a su vez los trabajos de Fernández Miranda y Sánchez Navarro, para afirmar que con la II República se concibe el derecho generalizado a la educación, lo cual se hace en detrimento a la «libertad de enseñanza» desde una concepción de la «educación como un servicio público», condicionado por el enfrentamiento político entre la Iglesia y el Estado 568 . Estas cuestiones por demás conflictivas –siguiendo ahora a Redondo-, llevaron a proclamar la extinción del presupuesto del clero y a la incautación de los bienes de las órdenes religiosas 569 . De forma tal, sigue explicando, al haberse establecido un sistema público estatal (donde la Iglesia ya no tiene cabida) y que además cercena –para algunosla libertad de creación; se generó un malestar de esa sociedad que pretendía la continuidad de aquel modelo confesional o bien defendía una transición moderada mediante el respeto del modelo tradicional. Dicha situación se agravó cuando en paralelo, numerosos desordenes públicos intensificaron el clima de confrontación (lo que vino a sumarse a otras razones sociológicas, económicas y políticas que llevarían a la Guerra Civil 570 ). Nuevamente los conflictos políticos impedirían que el nuevo sistema educativo planteado pudiera asentarse y dar los resultados esperados 571 . 566 Nicolás Muñiz, Jaime. Los derechos fundamentales…, p.340. 567 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.4. 568 Cotino Hueso, Lorenzo. Ob. Cit., p.4. 569 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución…, p. 60. 570 Redondo, Ana. Ob. Cit., p.60. 571 Redondo, Ana. Defensa…, p.61. 121 Las vueltas a las diferencias ideológicas se harían aún más extremas, cuando este corto período republicano queda suspendido con la dictadura de Francisco Franco; en cuyos designios -explica Cotino Huesose empleó a la educación (políticamente) en un sentido católico y patriótico. Durante ese período, la materia educativa estuvo regulada en varios textos legales, entre los que se encuentran: la Ley de Educación primaria de 1945; La ley de Educación primaria de 1947 que reguló «la educación general y profesional», la Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958, que dispuso «nunca podrá dejar de percibirse por falta de medios materiales» hasta llegar a la Ley General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa de 1970 de corte tecnocrático (o Ley Villar de Palasí); cuyo texto generalizó la escolarización básica 572 obligatoria y gratuita 573 ; aspecto éste último que es subrayado con mucho interés por la corriente conservadora –verbigracia, Zumaquero 574 -; en contra de otros –Tamamesque niegan cualquier avance en materia de la instrucción pública en esos tiempos 575 . Todos estos precedentes, dejaron el camino abierto a la proclamación del derecho a la educación como derecho fundamental en la actual Constitución de 1978. Ya para finalizar este punto, es sugerencia de Borrajo Iniesta que una de las claves para entender el contexto del actual artículo 27 CE, consiste en recordar el ―enorme error‖ –dicecometido por el Constituyente de 1931; que devendría en el fracaso de la II República y con ello, la llegada de la guerra civil junto al hundimiento de la civilización constitucional en casi toda Europa. Esa lección 572 Se entendía como Educación General Básica (EGB) la escolarización comprendida entre edades de 6 a 14 años. Cfr., Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.5. 573 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.5. 574 Zumaquero Romero, José Manuel. Los derechos educativos en la Constitución española, Universidad de Navarra, tesis doctoral (inédita), Universidad de Navarra, Facultad de Derecho, Pamplona, 1983, p.262. (Consultada en físico, Biblioteca de la Facultad de Derecho, Universidad de Sevilla, 2012). 575 Tamames, Ramón. Introducción a la constitución española, Ed. Alianza Ed., Madrid, 1980, p.53. 122 –advierteno la desaprovecharon los constituyentes de 1978, y el intérprete nunca debe olvidar 576 . Pasemos ahora al estudio de la modernidad constitucional española; en el entendido de que todo proceso histórico es lineal; entonces, e ir aprendiendo de cada momento para establecer cómo se relaciona con el otro. 1.2.1. La educación/enseñanza gratuita como derecho fundamental (texto constitucional de 1978). Luego del cruento período de guerra civil y de una dictadura, se implican grandes esfuerzos para enrumbar una agenda que concertara las diferencias y distintas visiones ideológicas en el plano político, cultural, religioso y social. El tema educativo ocupa un lugar especial en estos debates 577 . La Constitución de 1978 produce así un corte histórico al conectar la educación con la dignidad humana y al libre desenvolvimiento de la personalidad, y no frente al adoctrinamiento de la razón 578 . Su expedición abre un nuevo rumbo en el tema educativo; razón por la cual Alzaga afirmara que tocaba elevar a rango constitucional una realidad legislativa que en España se remonta, dice, afortunadamente a muchos decenios 579 . Este tema producirá un intenso trabajo parlamentario en función a las distintas leyes aprobadas con ocasión al precepto 27 constitucional desde las distintas ópticas e ideologías. En pleno proceso de discusión en los trabajos 576 Borrajo Iniesta, Ignacio. El derecho a la educación en libertad…, pp. 659-660. 577 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución y enseñanza obligatoria (integración educativa intercultural y homeschooling), Institut de Dret Públic, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.60. 578 Redondo, Ana. Defensa…, p.65. 579 Alzaga, Oscar. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático), Ediciones del Foro, Madrid, 1978, pp.259-260. 123 preparativos, se apostaba al consenso de tan difícil materia 580 ; cuestión que parece haberse llevado a cabo; salvo algunas posiciones personales –como Médel Lópezal quejarse de la «ausencia de un debate nacional sobre educación» y con ello denunciar lo que llamaba el ―supuesto‖ consenso 581 ; o las opiniones de Nicolás Muñiz 582 y Cotino Hueso 583 que más que un consenso se trató de una ―tregua‖. Pero en general, la mayoría de la doctrina consultada subraya el enorme esfuerzo de las distintas fuerzas políticas en torno a su regulación sobre el consenso alcanzado (Martínez López-Muñiz 584 ; Martínez de Pisón 585 ; Peña Timón 586 ; Garrido Falla 587 ; Ortega Díaz-Ambrona 588 ; Castillo Córdova 589 ; Redondo 590 ; Linde Panigua 591 ; Vidal Prado 592 ; Cámara Villar 593 ; Nogueira 594 ; Sánchez De Vega 595 ). 580 Damián Traverso, Juan. Por un consenso constitucional en educación, en Revista de educación. Constitución y educación, Servicio de publicaciones del Ministerio de Educación y Ciencia, G. Junoy (Dir.), nov-dic., nro.253, Madrid, 1977, pp.65 y ss. 581 López Medel, Jesús. Un proceso educativo. El artículo 27 de la Constitución y sus circunstancias, publicaciones ICCE, Educación, 1996, p.75. 582 Citado por Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión prestacional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, nro.221, Madrid, 2012, p.7. 583 Ob. Cit., p.7. 584 Martínez López-Muñiz, José Luis. La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídicopúblicas, en: Los derechos fundamentales en la educación, J. L Requero Ibañez y J. L. Martínez López-Muñiz (Dirs.), Cuadernos de Derecho Judicial, 11-2007, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p.32. 585 Martínez de Pisón, José. El derecho a la educación y la libertad de enseñanza, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de Las Casas”, Universidad Carlos III, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp.125 y ss. 586 Peña Timón, Ana M. Ideario, centros concertados y financiación pública: estudios legislativo y jurisprudencial, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2006, p.1. Disponible: http://0- site.ebrary.com.fama.us.es/lib/unisev/docDetail.action?docID=10121382 (agosto, 2012). 587 Garrido Falla, Fernando; Cazorla Prieto, Luis […alt]., Artículo 27 CE. Comentarios a la Constitución (Obra colectiva), Ed. Civitas, S.A., 2ª ed., Madrid, 1985, p.543. 588 Ortega Díaz-Ambrona, Juan Antonio. La Constitución española de 1978. 20 años de democracia, Congreso de los Diputados, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p.135. 589 Castillo Córdova, Luis. Sobre el carácter consensual y abierto del artículo 27 CE. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, España, 2004, pp.234-237. 590 Redondo, Ana María. Defensa de la constitución y enseñanza básica (interacción educativa intercultural y homeschooling), IDP, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2003, p.65. 124 También se encuentran quienes son particularmente críticos –como Sánchez Agestaal momento de valorar tal consenso que supuso el artículo 27 596 . En todo caso, es propicia la afirmación de Borrajo Iniesta al calificar estos debates como ―uno de los episodios más largos y difíciles del consenso constituyente 597 ‖. En definitiva, haya o no un verdadero consenso, parece evidente que la educación tuvo protagonismo en el proceso constituyente 598 ; al punto de lograr conciliar las cuestiones más problemáticas: convirtiendo un tema tan ―sensible‖ como la regulación del derecho a la educación y a la enseñanza en la oportunidad de ordenar el debate en torno a lo que se quería. Precisamente sobre este punto Cámara Villar sostiene: ―Para enfrentar esta realidad tan compleja y tan intensamente conflictiva en nuestra historia política y constitucional, el constituyente de 1978, como en otros ámbitos, intentó buscar para éste un techo conciliador que, además de sentar las bases para el desarrollo de un sistema educativo eficaz, borrara de una vez por todas el conflicto político e ideológico, al menos en el nivel constitucional 599 ‖. 591 Linde Panigua, Enrique. Constitucionalismo democrático (o los hombres en el centro del sistema político), Biblioteca jurídica de bolsillo, Ed. Colex, Madrid, 2002, p.25. 592 Vidal Prado, Carlos. La doble dimensión del derecho a la educación, cap.21, en: Derechos sociales y principios rectores. Actas del IX Congreso de la Asociación Constitucionalistas Españoles, celebrado en Santa Cruz de Tenerife, 27 y 28 de enero de 2011, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2012, p.465. 593 Cámara Villar, Gregorio. Las necesidades del consenso en torno al derecho a la educación en España, en: Revista en Educación, nro.344, sept-dic., España, 2007, pp.62-63. Disponible: http://www.revistaeducacion.mec.es/re344/re344_04.pdf (marzo 2015). 594 Nogueira, Rosario. Principios Constitucionales del Sistema educativo español, Política y Administración educativa, nro.4, Madrid, 1988, p.27. 595 Sánchez De Vega, Agustín. La prestación de la educación, Revista jurídica de Castilla y León, Nro. Extraordinario 1, España, 2004, p.231. 596 Cit. por Castillo Córdova, Luis. Sobre el carácter consensual y abierto del artículo 27…, p.255. 597 Borrajo Iniesta, Ignacio. El derecho a la educación en libertad: esquema de interpretación, en: La democracia constitucional, Estudios en homenaje al Francisco Rubio Llorente, Congreso de Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense, Fund. Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Vol.I, Madrid, 2002, p.658. 598 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.6. 599 Cámara Villar, Gregorio. El derecho a la educación, en: Comentario a la constitución económica de España, C. Molina Navarrete y otros (Coords.), Ed. Comares, Granada, 2002, p.980. 125 Vista así las cosas, se ha venido afirmando (en razón de la conflictividad y de los distintos elementos que forman parte del precepto 27 CE), la necesidad de que las cuestiones atinentes a la vertiente de la enseñanza y la educación se estudien conjuntamente; logrando así –dice Redondola superación jurídica de las distintas concepciones de la enseñanza históricamente opuestas 600 ; situación que en palabras de Puelles –citado por Martínez de Pisónsupondría ―un mecanismo de pesos y contrapesos, un equilibrio arduo de derechos y libertades 601 ‖. Es decir, todo lo contrario a un precepto contemplativo, pues en la forma que observa Díaz Revorio ―mientras la derecha se preocupaba más por la libertad de enseñanza, la izquierda se concentraba en el derecho a la educación obligatoria y gratuita 602 ‖. Es decir, logran regularse conjuntamente elementos esenciales del derecho a la educación (gratuita y obligatoria) y de la libertad de enseñanza 603 . Con estos antecedentes y por la variedad de elementos que se configuran en el artículo 27 de la CE, es obvio que el mismo permite varias lecturas; pues según Sánchez De Vega ―pocos preceptos constitucionales han sido objeto de interpretaciones tan divergentes 604 ‖. Este esfuerzo de conjugar todos estos elementos ―contrapuestos‖ (en lo ideológico) hace que autores como Gimeno Sacristán se refieran como un ―logro‖ histórico 605 ; en contra de otros como Torres del Moral –citado por Cotino Huesopara quien sería solo ―un juego aceptable para el encauzamiento de tan espinoso problema 606 ‖; es decir, una auténtica ―lucha‖ de 600 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución y enseñanza obligatoria (integración educativa intercultural y homeschooling), Institut de Dret Públic, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.64. 601 Cit. por Martínez de Pisón, José. El derecho a la educación…, p.123. 602 Díaz Revorio, Francisco Javier. El derecho a la educación, en: Parlamento y Constitución, anuario, nro.2, 1998, p.269. Disponible: www.hhtt/dialnet.uniroja.es/descarga/articulo/197136.pdf (enero, 2014). 603 Díaz Revorio, Francisco. El derecho a la educación…, p.269. 604 Sánchez De Vega, Agustín. La prestación de la educación…, p.231. 605 Gimeno Sacristán, José. Los retos de la enseñanza pública. Universidad Internacional de Andalucía, AKAL, Sociedad, cultura y educación, nro.1, Madrid, 2001, p.17. 606 Cit., por Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.7. 126 intereses 607 . Ahora bien, independientemente de las diversas dificultades –que las hubo para su concreción inicial-, y de las opiniones que se orientan a favor y en contra, nuestra percepción es evaluar positivamente (desde lo cuantitativo y cualitativo) los resultados conseguidos en la manera de regularse este precepto 27 de la CE. En virtud de esa variada conjunción de elementos y premisas; no debe sorprender que se trate del precepto más largo del texto constitucional español 608 (Cotino Hueso), con una redacción bien prolija 609 (Nicolás Muñiz); a pesar que para otros consiste simplemente un conjunto abigarrado de normas 610 (Borrajo Iniesta); cuya redacción farragosa no es ninguna ayuda en la clarificación de su configuración constitucional 611 ; al punto que dificulta armonizar sus elementos 612 (Martínez de Pisón). En contra de estas opiniones pesimistas; para otros se trata de un texto coherente y sistemáticamente adecuado respecto a los objetivos constitucionales de principios, mandatos, derechos, libertades, deberes, potestades e implícitas remisiones sobre determinadas competencias 613 (Cámara Villar). Este último, en otro trabajo suyo se refiere a esta compleja estructura normativa como «Constitución educativa 614 »; asunto que es entendido en otra parte como la «ordenación jurídico-constitucional de la educación 615 » (Martínez López-Muñiz). 607 Tamames, Ramón. Introducción a la constitución española, Ed. Alianza Ed., Madrid, 1980, p.51. 608 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación…, p.8. 609 Nicolás Muñiz, Jaime. Los derechos fundamentales en materia educativa en la Constitución española, en: Revista de derecho Constitucional, año 3, núm.7, ene-abr., 1983, p.342. 610 Borrajo Iniesta, Ignacio. El derecho a la educación en libertad…, p.670. 611 Martínez de Pisón, José. El derecho a la educación…, p.128 612 Martínez de Pisón, José. El derecho a la educación…, p.139. 613 Cámara Villar, Gregorio. Las necesidades del consenso…(2007), p.67. 614 Cámara Villar, Gregorio. El derecho a la educación… (2002), p.981. 615 Martínez López-Muñiz, José L. La educación escolar, servicio esencial: implicaciones jurídicopúblicas, en: Los derechos fundamentales en la educación, J. L. Requero Ibañez y J. L. Martínez López-Muñiz (Dirs.), Cuadernos de Derecho Judicial, 11-2007, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p.32. 127 Pese a los avances, Gomes Canotilho resalta que para alguna parte de la doctrina de ese país, la Constitución española no se distingue ―rigurosamente‖ entre el derecho a la educación y el derecho a la enseñanza 616 . Más, sin embargo, la presencia del «derecho a la educación» y a la «libertad de enseñanza» como dos polos dialécticamente unidos 617 ; es lo que obliga a entender tal precepto como integral. Solo al yuxtaponer los rasgos más importantes de las dos grandes perspectivas en esta materia (educación/enseñanza), supondría un ―pacto de inclusión de mínimos sobre la educación 618 ‖. Dicha dialéctica, ―en el fondo viene a plantear la oposición entre dos principios que el artículo 9.2 de la Constitución proclama perseguir con idéntico énfasis: «la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos» 619 ‖. En concreto, su naturaleza ―híbrida‖ en el sentido de Rubio Llorente 620 , ―representa un compromiso entre los principios de igualdad, libertad y participación, como emanación de la fórmula del Estado social (Art.1.1 CE), que los hace entender en forma ―integrada 621 ‖. Si a pesar de esta dialéctica surgiera alguna ―preferencia‖ a partir de los elementos más practicables dentro del Estado social (verbigracia, la solidaridad, la igualdad material, la justicia social, etc.), podría ocurrir hacia los contenidos sociales prestacionales por derivación directa de aquella cláusula. De esta forma se conviene con Sánchez De Vega, que si bien el: ―derecho a la educación tiene una base jurídica primaria como derecho de libertad,…en el contexto del Estado social su dimensión prestacional prima en cuanto exigencia para los poderes públicos de garantizar su efectividad, 616 Gomes Canoltinho, José Joaquim. Tomemos en serio los derechos económicos, económicos, sociales y culturales, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm.1, sept-dic., Madrid, 1998, p.256 617 Borrajo Iniesta, Ignacio. El derecho a la educación en libertad…, p.660. 618 Cámara Villar, Gregorio. El derecho a la educación, en: Comentario a la constitución económica de España, C. Molina Navarrete y otros (Coords.), Ed. Comares, Granada, 2002, p.980. 619 Garrido Falla, Fernando; Cazorla Prieto, Luis […alt]., Artículo 27 CE…, p.544. 620 Cit. por Cámara Villar, Gregorio. Las necesidades del consenso en torno al derecho a la educación en España, Revista de Educación, nro. 344, sept-dic., España, 2007, p.67. 621 Cámara Villar. Las necesidades del consenso…, p.66. 134 Hemos de concluir, que partiendo de la base de todos los elementos que hacen vida en el artículo 27 CE (contentivos de derechos y deberes también de distinta naturaleza); junto a la asunción de la dignidad como ―principio orientador de la acción educativa 674 ‖, junto a los predicados propios de los textos universales citados con relación a la remisión del artículo 10.2. CE, se hace posible por vía interpretativa ―la determinación del «contenido esencial» 675 ‖ de este derecho. Todo indica que la complejidad del artículo 27 CE es consustancial a la cantidad de elementos y datos que se juntan para entenderlo dentro de un sistema; que parte de la dialéctica del derecho a la enseñanza y el derecho a la educación; hasta conectarse con los instrumentos internacionales aplicables al caso español. 1.3. Antecedentes del caso venezolano como ejemplo de la desnaturalización del derecho fundamental a la educación por el “legislador democrático”. Algunas de las motivaciones que justifican esta investigación residen en ciertas prácticas ―políticas‖ que dan cuenta a la desnaturalización del derecho a la educación en la vida constitucional venezolana, producto en gran medida de haber confiado (en demasía) en el poder político su materialización. Al igual que España, la historia de Venezuela se presenta convulsa por una fuerte disputa ideológica en el campo educativo; aunque la segunda con unos ingredientes particulares al (haber sido) ―colonia‖ de aquella. Por lo tanto, sus primeros tiempos implican una transición que inaugura el paso del colonialismo español hacia su independencia; así que su primera Constitución de 1811 tuvo que resolver primero los lineamientos respecto aquellos derechos coloniales frente a la adscripción de los derechos propios 676 . Se trata –merece subrayarlode la primera 674 Cámara Villar, Gregorio. El derecho a la educación, en: Comentario a la constitución económica de España, C. Molina Navarrete y otros (Coords.), Ed. Comares, Granada, 2002, p.982. 675 Cámara Villar, Gregorio. El derecho a la educación…, Ob. Cit., p.985. 676 Garrido Rovira, Juan. De la monarquía de España a la República de Venezuela, Bicentenario de la Independencia y la República, Universidad Monteávila, Caracas, 2008, pp. 403-410. 135 Constitución de toda América hispana (sancionada como recuerda Brewer-Carías apenas tres meses antes que la de Cádiz de 1812 677 ), que además de proclamar la República, estableció temprano el derecho de los ciudadanos al libre gozo y beneficios de la instrucción (Art. 126), así como el mismo derecho de los indios (Art. 200) 678 . Sin embargo, para López-Orihuela, a pesar que la educación tuvo sus primeros intentos en realización del Estado, no fue preocupación de la práctica gubernativa sino hasta el Decreto del 27 de junio de 1870 donde se decretó «la educación primaria gratuita y obligatoria 679 ». Luego de ese primer experimento constitucional, vendrán seis procesos constituyentes 680 . La Constitución de 1819 (llamada también de Angostura), basada en el proyecto del Libertador Simón Bolívar, concede especial importancia a la educación pública pero sin mayores consecuencias 681 . La Constitución de 1830, obliga al Congreso a nivel nacional: ―Promover por leyes de educación pública en universidades y colegios‖ (Art. 87, núm.17) y a nivel Provincial, ―…establecer por todos los medios que estén al alcance escuelas primarias y casas de educación‖ (Art. 161, núm. 17) 682 . Durante su vigencia, destaca la designación del Dr. José Ma. Vargas en funciones de Director General de la Instrucción Pública por allá en 1838, quien propone ―una educación popular con una escuela elemental, básica, gratuita 677 Véase Brewer Carías, Allan. Historia Constitucional de Venezuela, tomo I, Colección Trópicos/Historia, Nro.81, Ed. Alfa, Caracas, 2008, p.197 678 Spósito Contreras, Emilio. La moral y las luces de Simón Bolívar en la Constitución vigente, Tribunal Supremo de Justicia, Fund. Gaceta Forense, Edición y publicaciones, Caracas, 2013, p.200. 679 López-Orihuela, Alcides. La educación función social del Estado, M.J. Editores, Caracas, 2007, p.11. 680 En la recopilación de Ricardo Combellas, Simón Bolívar “afrontó directamente seis procesos constituyentes: el sui generis de 1813, fallido ante la caída de la II República; en 1819, proceso constituyente que desembocó en la Constitución de Angostura; en 1821, que sanciona la Constitución de Cúcuta; en 1828, el fracasado proceso constituyente de Ocaña; y, en 1830, con la convocatoria del «Congreso Admirable»”. Cfr., Combellas, Ricardo. La tradición republicana. La doctrina bolivariana y la Constitución de 1999, en: Visión Iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Caracas, nov., 2003, p.157. 681 Spósito Contreras, E. La moral…, p.201. 682 Spósito Contreras, E. La moral…, pp.201-202. 136 y obligatoria 683 ‖. Posteriormente, vendrán las Constitucionales de 1857 (Art. 38) y de 1858 (Art. 64); con los mismos contenidos en el ámbito educativo (salvo algunos cambios de redacción 684 ). La propia Academia de la Historia da cuenta que para ese momento, no estaban dadas en el país ―las condiciones para plantear una política educativa para las masas 685 ‖. En adelante no entraremos en los distintos movimientos contrarios a ese desarrollo que llevaron a incluso a diversas guerras internas, pero si queremos destacar que fue el inicio de un secular proceso de pugnas ideológicas y de clases cuyas reminiscencias –sin exageraciónparecen sentirse en el presente. En ese orden, el Decreto del 27 de junio de 1870 expedido por Antonio Guzmán Blanco establece ―un nuevo régimen sobre instrucción primaria universal, gratuita y obligatoria 686 ‖; para una escuela primaria elemental (que se correspondía a los primeros cuatro años) y que no se extendería todavía a la primaria superior (de dos años adicionales 687 ). Finalizada la era guzmancista (1887) vuelve la inestabilidad política con sucesivos golpes de Estado promovidos por el sector militar (tomando el poder en orden consecutivo el General Joaquín Crespo; sucedido por el General Cipriano Castro y éste por Juan Vicente Gómez), lo que implicaba un retroceso de aquellos primeros avances en el campo educativo 688 . El tipo de educación (llamada escuela nueva) que nace en 1870 con aquel Decreto originario (guzmancista) se proyectará con sus limitaciones hasta 1935, sin importantes progresos ni en su «contenido», ni en su orientación 689 . Durante ese 683 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía. La educación venezolana en la primera mitad del siglo XX (1899-1950), Fundación Ed. el perro y la rana, Sistema nacional de culturas populares, 2ª ed., Caracas, 2010, p.11. 684 Spósito Contreras, Emilio, La moral…, p.202. 685 Academia Nacional de la Historia, en: Propuestas a la Nación. Academias Nacionales de Venezuela. Academia de Ciencias Políticas y sociales, Contribución a la celebración del Bicentenario de la independencia, Ed. Italgráfica, Caracas, 2011, p.105. 686 Academia Nacional de la Historia, en: Propuestas a la Nación…, p.108. 687 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía…, p.12. 688 Ob. Cit., p.13. 689 Ob. Cit., p.19. 137 período van a tener lugar distintas leyes en el campo educativo de 1915, 1921 y 1924. En esa etapa resalta la Dictadura de Juan Vicente Gómez (quien tomará los destinos del país durante los próximos 27 años), lo que influyó decisivamente –advierte Luque- en quebrantar el aparato educativo público estatal 690 . A pesar del oscurantismo por el grado de ignorancia que reinaba; al parecer de algunos –como Plaza 691 -, se abría un nuevo rumbo para la educación pública venezolana; opinión que acusamos de ―ideologizada‖ en favor de aquella clase dominante. Por ende, somos partidarios con Luque que no se precisaron avances significativos en el sistema escolar básico si tomamos en cuenta que continuaba siendo restrictivo 692 . Estamos pues en la Venezuela rural en plena dictadura liberal, dando lugar a que cierta oposición de partidos políticos desde la clandestinidad o el exilio (impulsados desde la ideología de izquierdas), exigían más educación de las mayorías analfabetas 693 , en virtud de que la primaria obligatoria mantenía sus deficiencias 694 . Finalmente, la muerte del dictador Juan Vicente Gómez permite el relevo en Junta Cívico Militar liderada por el también militar Eleazar López Contreras (mientras se convoca a elecciones), con quien –en palabras de Luque- ―se inició un período de transición hacia la democracia y el Estado social‖ 695 . En ese período, eran más intensas las divergencias ideológicas y dado el predominio liberal en el poder legislativo, el proyecto de ley de la corriente progresista no se aprobó; acusándose ―de querer propiciar una acentuada tendencia socialista a la manera mexicana 696 ‖ [es obvio que se estaba haciendo especial alusión a la Constitución de Querétaro de 1917]. Luego de intensos enfrentamientos en la calle y dada la presión social (que culminaría el 14 de febrero de 1936 con muertos y 690 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía…, p.29. 691 Plaza, Elena. Itinerario de un intelectual venezolano de fin de siglo en José Gil Fortoul (1861-1943), p.17, citada por Guillermo Luque, p.31. 692 Ob. Cit., p.33. 693 Ob. Cit., p.43. 694 Ob. Cit., p.43. 695 Ob. Cit., p.47. 696 Ob. Cit., p.57. 138 heridos), el reciente gobierno de López Contreras aprobaría lo que se conocería como el Programa de febrero (con contenía distintas líneas de acción en diversas materias); y que específicamente en el ámbito educativo prometía «organizar la educación nacional con el fin de nivelarnos con los pueblos más adelantados 697 ». Las demandas que dieron lugar a la crisis generada en 1936 generaron enorme interés por la educación pública 698 . Tiempo después, se expidió la Ley de educación (1940) que tiene como característica esencial la gratuidad para toda la educación suministrada por el Estado y no sólo para la Educación Primaria Elemental 699 . A pesar de toda la oposición conservadora y liberal, la educación pública oficial creció en cantidad y calidad 700 . Antes de llamarse a elecciones como se había previsto, tiene lugar nuevo golpe de Estado del 18 de octubre de 1945 (conocida como la Revolución de Octubre); constituyéndose una Junta Revolucionaria de Gobierno (presidida por Rómulo Betancourt e integrada entre otros por Prieto Figueroa, así como de oficiales del Ejército) en cuya primera alocución se fijaron como metas convocar elecciones, aprobar una nueva Constitución, junto a la promesa de «mejorar los servicios públicos y de crear más escuelas 701 ». Si bien Prieto Figueroa como político del momento, se quejaba que el Estado venezolano no ha asumido con “sinceridad” la educación del pueblo 702 , tendría lugar en 1946 la Convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente 703 , que terminó con la propuesta “histórica” al colocar al derecho a la educación con rango constitucional; quedando sancionada con la Constitución de 1947 697 Programa de febrero (21-02-1936). 698 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía…., p.50. 699 Ob. Cit., p.55. 700 Ob. Cit, p.63. 701 Ob. Cit., pp.74-75. 702 Ob. Cit., p.79. 703 Arráiz Lucca, Rafael. Las constituciones de Venezuela (1811-1999), Ed. Alfa, Biblioteca Rafael Arráiz Lucca, Nro.07, Ed. Melvin, Caracas, 2012, p.59 139 que trazaba en sus tareas la mayor actuación del Estado como constructor de un «Estado de Bienestar 704 ». Convocadas las elecciones resulta ganador por el voto popular el novelista y ex ministro de Educación, Rómulo Gallegos, dando paso a un fuerte debate sobre el tema educativo que llegó a tal punto de erosionar el piso político de su Gobierno 705 ; generando ola de protestas y agitación social en buena medida a raíz del Decreto 321 de 1946 (de contenido educacional 706 ). Mientras se aprueba la Ley Orgánica de Educación de 1946; el Presidente Gallegos es despojado del poder por un nuevo golpe de Estado liderado por el Coronel Marcos Pérez Jiménez 707 . Por esta razón, esa ley no pudo ser aplicada 708 –como señala Almécija Bermúdez-, siendo inmediatamente sustituida por el Estatuto Provisional de Educación de 1949 709 , hasta que la nueva dictadura (ya declarada) aprobara su propia Ley de Educación de 1955 710 . En general, la época de la dictadura de Pérez Jiménez (1948-1958) constituye un claro retroceso a la idea del Estado social de derecho 711 . Finalmente, el 23 de enero de 1958 el último Dictador venezolano es despojado del poder; emprendiendo la construcción de una nueva etapa democrática cuando vendría a sancionarse la Constitución de 1961, texto que tomó algunos aspectos de la Constitución de 1947; pero que en materia de derechos ―regresó‖ a la Constitución de 1936 712 . A pesar de tal regresión, algunos otros autores sostienen que en materia educativa en 1936 inició el llamado 704 Arráiz Lucca, Rafael. Las constituciones de Venezuela…, p.60. 705 Luque, Guillermo, Educación, pueblo y ciudadanía…, p.89. 706 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia…, p.72. 707 Fernández Heres, Rafael, Ob. Cit., p.91 708 Almécija Bermúdez, Juan. La cultura en la educación…, p.127. 709 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia..., p.92. 710 Ob. Cit., p.92. 711 Combellas, Ricardo. El Estado social de Derecho, la Constitución de 1961 y la reforma del Estado en Venezuela, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.58. 712 Arráiz Lucca, Rafael. Las constituciones de Venezuela…, p.61. 140 constitucionalismo social 713 . En cualquier caso, sin importar los avances como algunos quieran defender, se consiguen más críticas por lo que se dejó de hacer 714 . En esa última etapa, se observa una relación sustancial (y aparentemente social a modo de hilo conductor entre los textos constitucionales de 1936, 1947 y 1961 respecto al tema educativo); situación que según Ávila Hernández y Martínez de Correa es necesario para comprender la vigente Constitución de 1999 715 ; a cuyo texto nos remitimos en el presente. 1.3.1. La educación/enseñanza gratuita como derecho fundamental (textos constitucionales de 1961 y 1999). No menos polémico resulta el período ―democrático‖ –hasta ahora más largocon relación al campo educativo. Otra vez se encuentran distintas visiones de investigadores patrios respecto del tema educativo: una valoración positiva (Fernández Heres); una valoración modesta o intermedia (Rachadell) y una perspectiva negativa (Luque, Almécija Sánchez, Brewer y otros más). Para analizar estos asuntos decidimos dividir el tiempo constitucional entre los textos de 1961 y la vigente de 1999; empezando con la primera. Para la mayoría de autores consultados, ese texto de 1961 fue producto de un gran consenso (Fernández Heres 716 ; Álvarez Díaz 717 ; Combellas 718 ). Otros como Rachadell (otrora político de 713 Ávila Hernández, Morella y Martínez de Correa, Luz. Reflexión sociojurídica sobre los derechos fundamentales prestacionales en Venezuela. Caso: Los derechos educativos, Revista Venezolana de Análisis de Coyuntura, Universidad del Zulia, Vol. VII, núm.1, ene-jul., 2001, p.124. Disponible:http://www.sicht.ucv.ve:8080/bvirtual/doc/analisis%20de%20coyuntura/contenido/v olumenes/2001/1/06-Avila.pdf (enero 2014). 714 Entre estos trabajos, Augusto Mijares escribía en el exilio sobre la pérdida o estancamiento en materia educativa de al menos 50 años en comparación con el progreso mundial. Mijares, Augusto. Educación. Algunos problemas de orientación ejecutiva que son también problemas políticos y sociales, Impresos Manuel León Sánchez, México, 1943, p.14. 715 Ávila Hernández y Martínez de Correa, Reflexión sociojurídica…, p.124. 716 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia. Historia de la educación en Venezuela (1958- 1973), Caracas, Ediciones del Congreso de la República, tomo I, Caracas, 1983, p.73. 717 Álvarez Díaz, Ángel E. La constitución de 1961 y los retos de la Venezuela postpopulista, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.167. 141 ese status quo), evidentemente piensa que aquel texto en su momento fue ―el más avanzado en este aspecto en el ámbito mundial 719 ‖; afirmación que nos suena estridente, cuando el mismo reconoce que la práctica política en muchas materias dejó una agenda pendiente 720 . La educación gratuita -agregamos-, fue una de esas materias pendientes. Aunque el derecho a la educación estaba regulado como derecho fundamental (de la «política educacional» en sus artículos 78 al 83 721 ); en el entendido de tales directrices constitucionales exigían naturalmente el desarrollo correspondiente a través de la ley 722 , a pesar de que para el sector oficial eran notables los avances 723 (Mora), donde se favoreció la universalidad en el tema educativo 724 (Fernández Heres); al contrario, lo cierto fue que como ese mismo sector viene a reconocer (tardíamente), tuvo que esperarse diecinueve (19) años desde su regulación constitucional para la aprobación de la ley respectiva en julio de 1980 725 . Por esta grosera omisión política, la valoración negativa de ese período es fundada (Luque 726 ; Almécija Bermúdez 727 ). 718 Combellas, Ricardo. El Estado social de Derecho, la Constitución de 1961 y la reforma del Estado en Venezuela, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.67. 719 Rachadell, Manuel. El proceso político en la formación y vigencia de la Constitución de 1961, en: Visión Iberoamericana del tema constitucional, Fundación Manuel García Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2003, p.135. 720 Rachadell, Manuel. El proceso político…, p.142. 721 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia..., p.72. 722 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia..., p.75. 723 Reinaldo Leandro Mora en memoria presentada al Congreso en 1963 acerca de los “logros” alcanzados en materia educativa. Citado por Heres Fernández, Rafael, pp.88-89. 724 Fernández Heres, Rafael. Educación en democracia. Historia de la educación…, p.78 725 Ob. Cit., p.75. 726 Luque, Guillermo. Educación, pueblo y ciudadanía. La educación venezolana en la primera mitad del siglo XX (1899-1950), Fundación Ed. el perro y la rana, Sistema nacional de culturas populares, 2ª ed., Caracas, 2010. 727 Almécija Bermúdez, Juan. La cultura en la educación venezolana, en: Aproximación a nuestra cultura, Fundación Venezuela positiva, Caracas, 2011, p.128. 142 Durante esa primera parte de la democracia se impuso la entonces tesis dominante (liberal) donde la Constitución era simplemente programática; pues a pesar de que el propio texto constitucional establecía que «todos tienen derecho a la educación» (Art. 78); esa visión liberal negaba que allí derivase alguna ―facultad de exigir una prestación positiva de servicios educativos 728 ‖. Con esa perspectiva, no sorprende que después los resultados sean tan desalentadores; cuando incluso algún gobierno de turno viniera a reconocer tal grado de crisis 729 . Era tan evidente, que uno de los más importantes investigadores nacionales –sino el más importantecomo Brewer Carías (1975), incluso siendo de la corriente más conservadora, llegó a reconocer: ―El Estado debe entonces asumir la educación, inclusive familiar de los cada vez más numerosos niños y menores que viven —si es que puede llamarse vida— en nuestros barrios. Frente al panorama de los menores de los miserables suburbios de las grandes ciudades, es una falacia imperdonable hablar del derecho y deber a la educación y de la libertad de escoger la educación de los hijos. Allí ni hay derecho ni hay libertad, lo que hay es miseria e indigencia 730 ‖. En consecuencia, era evidente la crisis del sector educativo. La carencia legislativa por deficiente ejecución constitucional en el campo de los derechos sociales, en especial, en materia de la educación incumpliendo el principio de solidaridad social 731 ; hasta que mucho después de intensas movilizaciones de diversos sectores sociales afectados y presiones de calle, se aprobara la Ley Orgánica de Educación (1980). 728 Linares Benzo, Gustavo. Actos normativos inconstitucionales por contrario de derechos fundamentales, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.226. 729 Informe de la Comisión Presidencial del proyecto educativo nacional (en tiempos de la presidencia de Jaime Lusinchi). Educación en Venezuela. Problemas y soluciones, Colección documentos, Nro.1, Instituto de Previsión social del Ministerio de Educación, Caracas, 1986, p.28. Dicha Comisión estaba presidida por el Dr. Arturo Uslar Pietri. 730 Brewer-Carías, Allan. Cambio Político y Reforma del Estado en Venezuela, Ed. Tecnos, Madrid, 1975, p.57. 731 Combellas, Ricardo. El Estado social de Derecho, la Constitución de 1961 y la reforma del Estado en Venezuela, en: Constitución y Reforma. Un proyecto de Estado social y democrático de derecho, Comisión Presidencial para la Reforma del Estado (COPRE), Caracas, 1991, p.81. 143 Las cosas no quedaron allí, pues adicionalmente el poder legislativo acompañó la conducta omisiva del gobierno al afectar la ya precaria prestación de servicios educativos, bajo el argumento de las conocidas tesis de la reserva de lo posible o disponibilidad fiscal. Para esa época, los poderes públicos desarrollaron una serie de recetas económicas basada en ―recomendaciones‖ de algunos organismos multilaterales para paliar la crisis económica y fiscal‖ (especialmente el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial 732 ). Aún en presencia de la gratuidad del derecho a la educación y de su adscripción como derecho fundamental, los agentes políticos pusieron en vigencia algunas acciones referidas al pago de la instrucción básica o primaria (inclusive en planteles oficiales); mediante las figuras de auto y cogestión sobre todo en la etapa primara de la educación 733 . Se razonaba que dada la crisis económica, la educación no podía ser gratuita; desconociendo abiertamente su carácter de derecho fundamental, incurriendo en una relativización e incluso desnaturalización de ese derecho 734 . Incluso en la educación oficial que suponía gratuidad; el liderazgo político defendía que el Estado no era el único responsable por dicho derecho prestacional con relación a sus costos por servicios, ya que también los representantes de los alumnos eran sujetos de tal responsabilidad –a través de las llamadas Asociación de Padres y Representantes-, a quienes se les ―trasladaba‖ el pago de ciertas erogaciones 735 . Semejante deslegitimación del sistema (del poder legislativo en conjunto al gobierno en concordar la afectación 732 Un informe de Provea señala en esta dirección: “(…) se pretendía imponer el criterio neoliberal de reforma educativa propuesto por el BM, lo que sin duda entraba en contradicción con la garantía del derecho a la educación.” Vid., Cubas, Raúl. Democracia y exclusión: experiencias de exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, en: La exigibilidad de los DESC como base de una democracia inclusiva, III seminario de formación en Derechos Económicos, sociales y culturales, Universidad Católica Andrés Bello, Provea, Caracas, 2002, p.38. 733 En defensa de la universidad gratuita. La lucha de los estudiantes de la Universidad Simón Bolívares para restituir la gratuidad. Experiencias, Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos, Caracas, 2008, p.18 734 Entre múltiples trabajos que daban cuenta de esta situación, véase específicamente acerca de la gratuidad: www.derechos.org.ve/pw/wp-content/uploads/003 derecho a la educacion2.pdf (enero, 2014). 735 Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos, Caracas, 2008,…p.18. 246 la Administración Pública la decisión en relación con la prestación o no de este servicio público 1234 ‖. En el mismo trabajo se menciona otro caso, donde ―involucrando la misma temática del derecho fundamental a la educación básica, y siguiendo la misma línea de las decisiones anteriores, el Supremo Tribunal Federal, en un fallo de la Segunda Sala (también de relatoría del Min. Celso de Mello), desarrolló más profundamente la fundamentación basada en el mínimo existencial para conceder el derecho postulado‖. En ese orden de ideas, el fallo en cuestión ―afirmó expresamente que la reserva de lo posible no puede ser un obstáculo para la satisfacción judicial de las prestaciones abarcadas por el mínimo existencial. El fundamento utilizado para identificar el derecho al mínimo existencial, considerado como una verdadera barrera al argumento de la escasez de recursos, fue el principio de dignidad de la persona humana 1235 ‖. En ese fallo en referencia, comenta que el Supremo Tribunal Federal haciendo valer el valor del precedente vinculante anterior, sostuvo: “La noción de ―mínimo existencial‖, que resulta, implícitamente, de determinados preceptos constitucionales (CF, art. 1°, III, y art. 3°, III), comprende un complejo de prerrogativas cuya concreción se revela capaz de garantizar condiciones adecuadas de existencia digna, para asegurar, a la persona, el acceso efectivo al derecho general de libertad y, también, a las prestaciones positivas originarias del Estado, que viabilizan la plena fruición de derechos sociales básicos, como el derecho a la educación,… 1236 ‖. Especial mención se debe al fallo judicial proferido en instrumento n° 564.035 1237 : ―El caso involucraba una pretensión jurídica de acceso gratuito a la enseñanza fundamental en una escuela pública, ante la denegación del pedido de matricula por el Municipio 1238 ‖. Allí, amparándose en la dignidad humana, ―la 1234 Wunder Hachem, Daniel. Mínimo existencial…, p.129 1235 Wunder Hachem, Daniel. Mínimo existencial…, p.130. 1236 Ob. Cit., p.131 1237 Ob. Cit., p.131. 1238 Ob. Cit., p.131. 247 Ministra afirmó que la negativa de una plaza representaba la violación del mínimo existencial 1239 ‖. En el referido pronunciamiento, concretamente se argumentó: (…) ―la educación compone el mínimo existencial, de atendimiento estrictamente obligatorio por el Poder Público, de él no pudiendo eximirse ninguna de las entidades que ejercen las funciones estatales. El mínimo existencial afirma el conjunto de derechos fundamentales sin los cuales la dignidad de la persona humana es confiscada‖. Para Wunder Hachem: ―La situación no traía mayores dificultades, ya que en el caso del acceso a la educación fundamental, la Constitución afirma expresamente en el art. 208, I y §1° tratarse de un derecho público subjetivo 1240 ‖. Finalmente, existen otras sentencias relacionadas con el acceso a la educación como derecho fundamental y el contenido mínimo vital 1241 , en donde más o menos se viene a repetir la fundamentación central citada. Queda evidenciado así, la manera en que la jurisprudencia fue desarrollando dicha figura, forzando los límites convencionales en materia de los derechos sociales (porque implican verdaderas erogaciones estatales) 5.2. El derecho fundamental a un mínimo vital o existencial su replanteamiento en el derecho a la educación gratuita. En un eventual ejercicio hipotético acerca de la manera de racionalizar el contenido mínimo o vital sobre el derecho a la educación, si fuere posible, es conveniente citar a Wunder Hachem quien refiriéndose a De Barcellos sostiene que ―el mínimo existencial abarca solamente las prestaciones referentes a la llamada ‗educación básica‘, entendida por la Constitución como obligatoria y gratuita 1242 ‖. 1239 Ob. Cit., p.131. 1240 Ob. Cit., p.131. 1241 Ob. Cit., p.131. 1242 Ob. Cit., p.110. 248 Si bien en una primera lectura tal afirmación resultare imprecisa, viene a completar después este tema (prestaciones referentes a la educación básica); fijando unos parámetros que nos convence y que en definitiva refuerzan la posición de la tesis que acá se defiende. Bajo ese criterio, basado en el ―contenido del mínimo existencial, el individuo podrá exigir judicialmente el acceso gratuito a una plaza en una escuela pública, en los tres niveles educacionales que componen la ‗educación básica 1243 ‘‖. (Subrayado nuestro). En España se ubica algún paralelismo en Gavara de Cara, cuando refiriéndose a la existencia de un «mínimo de existencia», encuentra (i) la garantía de plazas escolares gratuitas, (ii) el ingreso o acceso a instituciones públicas, (iii) la configuración de estructuras organizativas y procedimentales para ejercer derechos 1244 . Dichas exposiciones concuerdan en identificar como mínimo de existencia o vital, el derecho a una plaza –o cupoque se manifiesta como esencia (vital) del acceso a la educación gratuita; cuestión con la que vamos a coincidir. Entonces, si puede deducirse como mínimo vital en esa perspectiva el derecho a una plaza/cupo; cabe preguntarse, ¿cómo entonces puede negarse que ese derecho ―mínimo‖ se encuentre descrito por el propio constituyente (sin apelar a teorías argumentativas ni discursivas)?. Evidentemente que si se puede describir desde el propio texto tal contenido mínimo. Se explica por los efectos de la creación jurisprudencial del mínimo existencial -o vital-; asunto que ha motivado un intenso trabajo en el campo de la ciencia jurídica. Entonces, en virtud de la periodicidad de determinadas prestaciones, existe certeza de que el legislador actualice (complete) tales contenidos, teniendo como referente la Constitución (ya no como simple marco de opciones); sino a partir de su contenido expreso mínimo. De manera que, si ese marco constitucional tuviere un contenido mínimo ya expreso (como nuestra propuesta del mínimo constitucional del derecho a la 1243 Ob. Cit., p.110. 1244 Gavara de Cara, Juan C. La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales, en: Teoría y realidad constitucional, UNED, nro.20, España, 2007, pp.312-313. 249 educación gratuita), ayudaría a aquel legislador en actualizar unos derechos más allá del básico (verdadero núcleo constitucional) y no el que éste diga que lo es. 250 CAPÍTULO QUINTO. RELACIONES ENTRE LEGISLADOR CONSTITUYENTE Y EL LEGISLADOR DEMOCRÁTICO. 1. LAS CONSTITUCIONES «ABIERTAS» O «AL DETALLE» FRENTE A LOS CONTENIDOS MÍNIMOS PRESTACIONALES. ¿LEGISLADOR VS. CONSTITUYENTE? Partiendo del supuesto que ―los derechos constitucionales son mandatos a los poderes públicos que requieren una política positiva de derechos 1245 ‖; quedará por dilucidar cuál será el tipo de rol conforme al tipo de mandato. Ergo, si se quiere un mandato abierto (que estime mayor discrecionalidad en los mandatarios –en nuestro caso, principalmente frente al legislativo-); o, si en cambio, se prefiere tener un mandato más específico (acotado), para darles menos margen de maniobra a los mandatarios; en este caso, que el legislador sólo pueda ir más allá de lo explícitamente regulado en dicho mandato. Este punto constituye otro de los aspectos densos y problemáticos en el campo de los contenidos de los derechos fundamentales. Habría que indagar las aportaciones que traería al debate contar con determinado tipo de Constituciones («abierta o cerrada»/«al detalle»); para determinar si existe o no alguna diferencia en razón de sus consecuencias frente al legislativo en pro de los derechos fundamentales; o si en cambio, aquel siempre tendrá la misma libertad de configuración. En principio, no habría contradicción alguna en señalar que en cada carta política haya tanto normas de apertura como normas de clausura (detalladas); dependiendo de la dinámica políticoconstitucional de cada país. Sobre este aspecto Fernández Segado opina, que ―la libertad de configuración de que goza el legislador a la hora de desarrollar las previsiones 1245 Citado por Tajadura Tejada, Javier. Retos y desafíos de la justicia constitucional en los umbrales del siglo XXI, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2003, p.432. 251 constitucionales conoce de grados diferentes en función de las propias determinaciones plasmadas por el constituyente en el texto fundamental 1246 ‖. De esta manera, sigue Rubio Llorente -citado por Acuña Llamas-: ―La redacción del texto normativo constitucional, en ocasiones, las más frecuentes configuran la definición o delimitación directa del derecho fundamental; otras veces la definición es indirecta; en estos casos la norma constitucional apodera al legislador a culminar la definición presupuesta en la norma superior 1247 ‖. (Negrillas nuestras). La afirmación primera es demostrativa que es posible (en razón de su factibilidad) que la propia Constitución prescriba (al detalle) los contenidos de derechos (que es lo que dicho autor llama delimitación directa). Implica no pocas consecuencias, si se dice además adelante, que otras veces la definición sería indirecta al habilitar al legislador hacer tal cometido. En el mismo tenor, enfatiza Prieto Valdés que el texto constitucional detallado se correspondería con la noción de la Constitución como límite a poder; esto es, ―predefinir para garantizar la existencia de espacios reservados en defensa de un grupo de valores esenciales‖; porque permite ―fijar jurídicamente las bases de la actuación parlamentaria (posibilitando así la prevalencia de la voluntad constituyente sobre la constituida)‖. Este modelo permite limitar la actuación de los operadores en materia de derechos. Al contrario, las Constituciones abiertas ―ofrecen mayor libertad para la actuación de los órganos estatales‖; estimulando las alternativas políticas (dada la ambigüedad de sus preceptos), esto es, ―que sean sus intérpretes los que adecúen o 1246 Fernández Segado, Francisco. El estado social de derecho y el control en sede constitucional de las omisiones legislativas, en: Anuario de Derecho Procesal Constitucional, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, Colombia, 2010, p.340. 1247 Acuña Llamas, Francisco J. El contenido esencial de las normas referentes a derechos humanos en la constitución mexicana. Consideraciones en torno a las limitaciones para asegurar su debido respeto y protección, en: Derechos fundamentales y Estado, M. Carbonell (Coord.), Instituto de Investigaciones jurídicas, serie Doctrina jurídica, núm.96, México, 1ª ed., 2002, p.46. 252 creen la norma conforme a las condiciones cambiantes 1248 ‖. Se está ante dos perspectivas perfectamente posibles. No hay normas constitucionales abiertas o detalladas buenas y malas. En alguna medida se habla acá de «constituciones sumarias» -para referirse a las cerradas o poco flexiblesfrente a las «constituciones desarrolladas» -para referirse a las detalladas-; siendo éstas últimas aquellas que incorporan reglas detalladas más propias de la legislación ordinaria 1249 . En orden de estas preferencias, muchos autores protestan la idea que la Constitución contenga en ―detalle‖ un catalogo de derechos, bajo la ya conocida legitimación de los órganos políticos en ese distingo/función (que el legislador es el mejor preparado para tal empresa y se actualicen los contenidos en las generaciones futuras según las dinámicas políticas). Sin entrar en un debate innecesario; contestamos que ciertas constituciones como por ejemplo, la brasilera de 1988 y la italiana de 1947 desarrollan de manera minuciosa el contenido de los derechos sociales 1250 . Revela que no es absolutamente cierto que no se pueda discriminar algunos contenidos mínimos de derechos; ni mucho menos que no se deba detallarlos. El otro cuestionamiento a las Constituciones en detalle es que los contenidos de derechos puedan variar en el tiempo. Bajo ese pretexto, para Aguilar Cavallo ―se requiere una Constitución abierta y evolutiva porque las exigencias sociales, que representan mínimos vitales, evolucionan 1251 ‖; frente a la Constitución ―rígida‖ 1248 Prieto Valdés, Martha. La constitución y el poder, y el poder de la Constitución, en: Visión Iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2003, p.246. 1249 Rivas Quintero, Alfonso. Derecho constitucional, 6ª ed., Ed. Andrea, Valencia, 2009, p.135. 1250 García Schwarz, Rodrigo. Los derechos sociales como derechos humanos fundamentales. Su imprescindibilidad y sus garantías, Serie El derecho, Miguel Ángel Porrúa Editor, México, 2011, p.99. 1251 Aguilar Cavallo, Gonzalo. ¿Son los derechos sociales sólo aspiraciones?, en: Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un Ius Constitucionale Commune en América Latina, A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M. Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (Coords.), Instituto de Investigaciones Jurídicas Max-Planck, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.615, México, 2011, pp.206. 253 (a la que se refería Ferreres Comella 1252 ). Se acota que cuando en este trabajo se hable de constituciones abiertas o flexibles frente a constituciones cerradas o al detalle, en estas últimas, puede ocurrir que en alguna oportunidad se refiera también a constituciones rígidas (advertencia que se hace para no confundirse a aquella categoría especial respecto a los procedimientos de reforma a los que alude la doctrina del siglo pasado 1253 ). Hecha la aclaratoria, quienes defienden las Constituciones abiertas/flexibles, sostienen que las generaciones futuras no deben quedar ―ligadas‖ de una forma (obligadas) por las generaciones anteriores y por consecuencia, tengan la oportunidad (fórmulas) de revisar la forma en que se conciben los derechos en el texto Constitucional; como puntualiza Ferreres Comella: ―si la Constitución rígida expresara los derechos y libertades a través de cláusulas detalladas (específicas) y categóricas (no sujetas a excepciones implícitas), le resultaría mucho más difícil obtener el apoyo de las diversas generaciones a lo largo del tiempo. Pues el carácter detallado y categórico de las cláusulas aumentaría el riesgo de que las generaciones futuras estuvieran en desacuerdo con lo dispuesto en ellas 1254 ‖. Es decir, mientras más rígida (cerrada o al detalle) sea la norma constituyente, menor será el margen de maniobra de los operadores políticos, especialmente por el legislador; de forma que, al contrario, las cartas políticas abiertas serían más flexibles a éste. Precisado lo anterior, en el caso español, siguiendo a Cotino Hueso, tenemos que su Constitución ―no fija el objeto de la prestación educativa en forma categórica o no determina la condición de aplicación del derecho, dejándolo abierto y correspondiendo al legislador y los poderes 1252 Ferreres Comella, Víctor. Una defensa de la rigidez constitucional, en: La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, P. Navarro y M. C. Redondo (Coords.), Filosofía del Derecho, Ed. Gedisa, 1ª ed., Barcelona, 2002, p.230. 1253 Específicamente como precisa en la obra de Bryce, James. Constituciones flexibles y constituciones rígidas, Madrid, 1963, citado por: De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Temas claves de la constitución española, Ed. Tecnos, 6ª impresión, Madrid, 2007, p.40 y p.50. 1254 Ferreres Comella, Víctor. Una defensa de la rigidez…, p.231. 254 públicos la forma de realización efectiva del derecho o mandato constitucional 1255 ‖. Al contrario, en el caso venezolano, en palabras de Peña Solís ―el legislador está impedido de establecer discrecionalmente condiciones de acceso a la educación‖; ya que aunque se trata de un derecho de configuración legal de la forma en que está regulado en la CRBV, ―su núcleo esencial constituido por el acceso a la educación –aparece casi totalmente acotado–pudiera decir reglamentadopor la propia Constitución 1256 ‖. Según parece, la CE es una carta política abierta con (mayor) preferencia en el legislativo; la CRBV es una carta política al detalle en torno al contenido y donde el legislativo tiene (menor) rango de acción. En función de esa tipología, es interesante ahora precisar las consecuencias que traería frente al establecimiento de unos contenidos mínimos de derechos. Hay dos ideas en ese sentido. Para el sector que defiende el contenido esencial, por ejemplo, ―no es admisible de manera alguna someter a las generaciones futuras a un concreto «contenido esencial» propio de un período determinado, porque las transformaciones ético-sociales fuerzan nuevas concepciones de los «contenidos esenciales 1257 »‖. Al contrario, para Moderne a pesar de estar de acuerdo con la actividad de los órganos políticos, prefiere la existencia de unos contenidos mínimos ―siempre‖ (independientemente de las mayorías coyunturales). En ese orden, defiende que las relaciones entre el Estado social y el pluralismo político (democracia) ―merecerían ser aclaradas en la teoría política y jurídica contemporánea 1258 ‖. En ese orden, postula que determinadas políticas sociales sean posibles (siempre) independientemente de la orientación 1255 Cotino Hueso, Lorenzo. El derecho a la educación como derecho fundamental. Especial atención a su dimensión prestacional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p.113. 1256 Peña Solís, José. Lecciones de Derecho Constitucional venezolano. Tomo II: Los derechos políticos, sociales, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas y ambientales, Manuales universitarios, Ed. Paredes, Caracas, 2014, p.187. 1257 Rodríguez Calero, Juan M. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico español, Revista Frónesis, vol. 9, núm.1, Zulia, Venezuela, 2002, p.40. 1258 Moderne, Franck. ¿Cuál es el futuro del constitucionalismo social en la Europa contemporánea?, en: Derechos fundamentales y Estado, M. Carbonell (Coord.), Instituto de Investigaciones jurídicas, UNAM, serie Doctrina jurídica, núm.96, México, 1ª ed., 2002, p.519. 255 de la acción pública según la mayoría que alcance el poder 1259 . Resulta interesante la posición que postula; al defender que a través de la fórmula Estado social se preserve –explica- ―un núcleo duro, un contenido mínimo‖ frente a la mayoría encarnada por el poder legislativo 1260 . Frente a las preferencias que las Constituciones abiertas sean mejor que las cerradas o al detalle; y frente a las objeciones que se hacen sobre la variabilidad de los contenidos de los derechos que facilitaría su materialización las primeras; tenemos una postura: La primera cuestión se responde al negar que exista imposibilidad (material) que puedan los textos constitucionales establecer (en detalle) una serie de contenidos que por básicos; sean ―protegidos‖ por ella misma (explícitamente) y no por vía de ―deducción‖ por los órganos de legitimación política (antes que cualquiera) por los órganos judiciales (después). Los casos de las constituciones en ―detalle‖ de Brasil, Italia e incluso Venezuela, demuestran que se puede superar este primer escollo. La segunda de estas cuestiones respecto que todo derecho evoluciona, aún reconociendo dicha variabilidad, cuestionamos si la misma volatilidad se consigue con su mínimo ―constitucionalmente‖ protegible. Es normal que se piense que la progresividad de los derechos sociales impliquen ampliar márgenes (externos); pero es probable que sus mínimos contenidos en la base (constitucional) estén allí aún estables. Al menos en el caso del derecho a la educación, estamos en favor de que la propia Constitución defina y delimite sus contenidos mínimos prestacionales para garantizar firmemente el acceso; ello en virtud reducir la ―discrecionalidad del legislador al imponerle desde la Constitución soluciones detalladas y rígidas 1261 ‖. En este campo no está cerrado el debate y que cualquier planteamiento se justifica a favor o no del legislador o a favor o no del constituyente; en cuanto a la posibilidad de acotar unos contenidos mínimos. 1259 Moderne, Ob. Cit.., p.519. 1260 Ob. Cit., p.519. 1261 Leáñez Sievert, Carlos. La función legislativa nacional, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Ed. Exlibris, Caracas, 2003, p.559. 262 impugnan-, que exista «discrecionalidad en cuanto a la prestación de servicios 1295 ». Es fundamental este último comentario con el objetivo trazado en este trabajo, ya que estudiaremos las consecuencias en dejarle a ese poder político, incluso, el margen de decidir (hasta) delimitar los propios contenidos constitucionales mínimos. De igual manera, Ibañez hace referencia a ―la pérdida del protagonismo político y capacidad de dirección efectiva de las instituciones representativas, y, consecuentemente, con la modificación del sentido de la mediación legislativa 1296 ‖, e igualmente Fernández García, al criticar el sistema de representación, en virtud de lo que llama ―una degradación de la democracia entendida como el despotismo de la mayoría, sin convenios básicos entre las partes políticas enfrentadas y sin debates imprescindibles acerca de las cuestiones morales y políticas con que la vida humana nos reta 1297 ‖. Tales circunstancias parecen ser seguidas por Aragón Reyes, quien para justificar su posición sostiene: ―La profunda capacidad deslegitimadora del Parlamento y, más en general, de la democracia representativa que puedan tener las argumentaciones de este tipo (por otra parte ya suficientemente conocidas y repetidas desde hace muchos decenios), no hace falta subrayarlo 1298 ‖. Cabe citar del mismo modo a Pisarello, cuando con una línea más crítica, advierte que ―(…) los estados sociales tradicionales, lejos de convertirse en auténticos estados sociales constitucionales, han operado a menudo como simples estados legislativos y administrativos residuales… 1299 ‖. Y termina exponiendo: 1295 Ob. Cit., p.62. 1296 Andrés Ibañez, Perfecto. Justicia/conflicto, colección ventana abierta, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, p.117. 1297 Fernández, Eusebio. Valores Constitucionales y Derecho, Instituto Bartolomé de Las Casas, Cuadernos “Bartolomé de Las Casas”, Nro.45, Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pp.53-54. 1298 Aragón Reyes, Manuel. El juez ordinario entre la legalidad y constitucionalidad, en: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, M. Carbonell, H. Fix-Fierro y R. Vázquez (Comps.), UNAM, Ed. Porrúa, México, 2004, p.158. 1299 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Ed. Trotta Colección Estructuras y procesos, Serie Derecho, Madrid, 2007, p.13. 263 ―Con pocas excepciones, el núcleo duro de las políticas sociales emprendidas tras la crisis de los estados sociales tradicionales no ha perseguido la garantía de los derechos generalizables, es decir, de expectativas estables sustraídas a la coyuntura política e indisponibles para los poderes de turno. Más bien, ha propiciado intervenciones selectivas que, más que igualar a los desiguales, han tendido a operar como concesiones revocables y discrecionales, cuando no como auténticas medidas de control de pobres 1300 ‖. Bidart Campos advierte los recurrentes incumplimientos de los diversos actores políticos (con el legislador a la cabeza) con relación a las expectativas de los derechos sociales 1301 . Se trataría de una peligrosa patología –parafraseando a Peces-Barba-, en donde estarían cambiando los centros neurálgicos del poder de uno de esos grupos que afectan los derechos ciudadanos; pues los partidos políticos se van ―independizando‖ de sus autores, ―y su dinámica propia pueden desvirtuar el núcleo central de la democracia, que es el Parlamento 1302 ‖. En el mismo tono, Canova González se refiere a la pérdida de legitimación del poder legislativo en Iberoamérica; cuestión que dice, no solo es recurrente, sino además ―ha quedado limitado a una función legitimadora de las decisiones adoptadas por el Presidente 1303 ‖. En el caso de España, esa supuesta desviación –opinamospodría explicarse mejor desde la óptica de García de Enterría: ―El Poder legislativo, dominado por los partidos y escenario predominante de sus luchas pugnaces, ha dejado de ser el depositario indiscutido y seguro de una voluntad nacional común 1304 . Venezuela sale peor evaluada, donde desde hace 1300 Pisarello, Gerardo, Ob. Cit., p.13. 1301 Bidart Campos, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.118, Ed. Ediar, México, DF, 2003, p.244. 1302 Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de derechos fundamentales, Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.115. 1303 Canova González, Antonio. El modelo iberoamericano de justicia constitucional. Características y originalidad, Serie Derecho Procesal Constitucional, Ed. Paredes, Caracas, 2012, p.85. 1304 García de Enterría, Eduardo. Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Cuadernos Civitas, Thomson, 6ª reimpresión, 2009, Madrid, 42. 264 tiempo se viene hablando de la deslegitimación de todo el sistema político 1305 ; de allí que Combellas se refiera a la llamada crisis (deslegitimante) del Parlamento 1306 o Salamanca quien critica (al Parlamento y al gobierno) la falta de cumplimiento de las obligaciones constitucionales 1307 . Dicha deslegitimación pone en dudas si existe alguna fórmula idónea para alcanzar los fines del Estado social, e incluso en el tema educativo que hasta el momento ha despertado toda clase de sospechas de arbitrariedad. Por ejemplo, en España hay quejas si se comparan los objetivos fijados y la cantidad de recursos realmente empleados 1308 ; en Venezuela el resultado luce peor en términos de inefectividad del sistema 1309 . La cosa se complica más en temas como la fijación de contenidos mínimos de los derechos educativos. Parece necesario ir desaprendiendo de las estructuras tradicionales, por la forma como está concebida la racionalización del poder, desde que sus distintos operadores (con el legislador a la cabeza), ejecutan determinadas acciones (a veces excediendo el margen de intervención), o cuando dejan de hacer lo que les correspondía (por omisiones basadas en sus criterios de oportunidad política). Así está razonado el sistema democrático, y así seguirá; lo que no quiere decir que sean necesarias –como invocamosotras salvaguardias. Por consiguiente, seguimos con García Schwarz, que ―al menos coyunturalmente, la tutela de los derechos fundamentales y de los principios 1305 Rey, Juan Carlos. La democracia venezolana y la crisis del sistema populista de conciliación, en Revista de Estudios Políticos, núm. 74, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, págs.533-578. 1306 Combellas, Ricardo. Estado de derecho. Crisis y renovación, Ed. Jurídica venezolana, Colección estudios jurídicos XLVI, Caracas, 1990, p.73. 1307 Salamanca, Luis. En Prólogo (presentación) de la obra: Políticas públicas siglo XXI: caso venezolano, C. Mascareño (Coord.), temas de docencia, Centro de estudios del Desarrollo, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Reimpresión 2010, p.XIV. 1308 Redondo, Ana. La igualdad de oportunidades en ejercicio del derecho a la educación en libertad, en: Escolarización del alumnado en el sistema educativo español: cuestiones jurídicas. Encuentro sobre Estudios jurídico-políticos en Educación, Fund. Europea sociedad y educación, España, 2006, p.77. 1309 Mundó, Mabel. La discontinuidad en las políticas públicas: La Reforma de la educación pública, tomo I, Bid & co. Editor, 1ª ed., Cendes, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, p.247. 265 relacionados con el propio Estado social y democrático de derecho en una verdadera democracia representativa no puede quedar restricta solamente a órganos legislativos 1310 ‖. Se plantea una nueva dinámica política para evitar estas cosas. 1.3. Problemática de la (des)legitimación de la acción política y sus consecuencias frente al derecho a la educación gratuita. Son notables las críticas planteadas atrás por la doctrina frente a los graves problemas advertidos de la pérdida de la centralidad política (Porras Nadales; Fernández García; Pisarello; Cantaro; Barcellona; Aragón Reyes; etc.); al punto que éste último remata: ―El derecho, los derechos, serían, pues, algo demasiado importante para dejarlo en manos de políticos 1311 .‖ Así que democratizar los espacios públicos y trasladar en el legislativo la ejecución de los contenidos de derechos, no implica que sea sensato de lo que Rojas Parma llamaba someter cualquier cosa a votación 1312 ; y en el campo de los derechos sociales, si bien es necesario el concurso de los poderes públicos, se enfrenta al paradigma de la fuerza normativa de la Constitución que le iría restando espacios a dichos poderes. En esta temática es conocida la crítica que trae Bidart Campos: ―El tema de los derechos genéricamente llamados ―sociales‖ –a los que tantas veces aludimoses uno de los que hace tropezar con dificultades a la teoría de la fuerza normativa de la constitución 1313 ‖. Son pues, como puede apreciarse, varias las voces que 1310 García Schwarz, Rodrigo. Los derechos sociales como derechos humanos fundamentales. Su imprescindibilidad y sus garantías, Serie El derecho, Miguel Ángel Porrúa Editor, México, 2011, p.107. 1311 Aragón Reyes, Manuel. El juez ordinario entre la legalidad y constitucionalidad, en: Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos, M. Carbonell, H. Fix-Fierro y R. Vázquez (Comps), UNAM, Ed. Porrúa, México, 2004, p.158. 1312 Rojas Parma, Lorena. Sócrates en el Critón. Ensayos, en: historia de la Democracia. Lucía Raynero (Comp.), Los Libros de El Nacional, Caracas, 2013, p.15. 1313 Bidart Campos, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, UNAM, México, 2003, p.232. 266 reclaman la particular tensión entre cómo han de definirse (ejecutarse) los derechos por los órganos legitimados políticamente, desde su regulación hasta su puesta en práctica; situación que, por ejemplo, en materia de derechos fundamentales (como lo es el derecho a la educación que acá nos ocupa) se diga por Zagrebelsky (El Derecho dúctil, Torino, 1992, pp.70-71 y 127-129) –citado por Aragón Reyesque hasta los jueces estarían en mejores condiciones que el legislador para «concretizar» los derechos fundamentales 1314 ; cuestión no menos importante si se piensa que el legislador será, en principio, el (supuesto) legitimado en esa función. Que los jueces compartan esa labor (con todos los obstáculos en términos de división de poderes, invasión de funciones en materia presupuestaria, etc.), implica que la legitimación del poder legislativo no se puede traducir en términos absolutos. La cuestión de los problemas más acuciantes del legislador democrático, ya es parte de las reflexiones de diversos teóricos. Específicamente en el campo del derecho a la educación, hay algunas voces que revelan ciertos problemas acarreados por la pérdida de la legitimación política; o al menos eso parece colegirse con Cámara Villar, para quien en el caso de España se podría: ―entender por consolidado un verdadero consenso fundamental en materia educativa, expresado por nuestra norma constitucional, permaneciendo sin embargo en buena medida abiertos a algunos aspectos y elementos del enfrentamiento secular en esta materia por razones fuertemente ideológicas, lo cual empaña las posibilidades de alcanzar un más concreto pacto de Estado sobre la educación… 1315 ‖. La situación de Venezuela en el campo institucional luce peor; pues si en España –como refería Cámara Villarla situación ideológica «empaña las posibilidades de alcanzar un más concreto pacto de Estado sobre educación»; en el caso venezolano, ahora mismo está ―cerrada‖ tal posibilidad, ya no únicamente en el tema educativo, sino en general, dada la falta de pactos políticos de los más 1314 Aragón Reyes, M. El juez ordinario entre la legalidad…, p.158. 1315 Cámara Villar, Gregorio. Las necesidades del consenso en torno al derecho a la educación en España, Revista de Educación, 344, sept-dic., 1997, pp.65-66. 267 elementales de la democracia. La altísima jurisdiccionalidad ante la justicia constitucional de los temas políticos (incluyendo los relacionados con el derecho a la educación y su homónimo, el derecho a la enseñanza), es una muestra que los actores políticos –parafraseando a Medina Lópezno han logrado desentrabar las diferencias políticas, correspondiendo ese papel a la justicia 1316 . Entonces, si ya no pactan en esas cosas propias que deben desarrollarse sobre tal derecho a la educación, por ejemplo en España respecto al tema de los ―recortes‖ y la afectación de ciertos servicios de derechos sociales donde la oposición política sostiene que se afecta su núcleo esencial y hasta denuncia un desmantelamiento del Estado social o en el derecho a la enseñanza en Venezuela respecto al tema de los contenidos del ―curriculum‖ socialista, y otras políticas de supervisión de órganos políticos; viendo todo esto, aun creyendo en la política como forma de racionalización del poder, ¿cómo entender, qué habrá pactos sobre los mínimos necesarios del derecho a la educación? Una cosa es ser pesimistas, que no lo somos; y otra, cerrar los ojos ante una realidad. Este sombrío panorama nos conduce como juristas a pensar en clave constitucional; en razonar, cuáles serían –o podrían serlas consecuencias en que las principales fuerzas políticas no puedan ―transar‖ sobre aspectos más medulares como el que acá se plantea; acerca de precisar unos servicios mínimos prestacionales en el derecho a la educación. Justamente en el plano de la educación gratuita es donde movemos las fichas de este tablero constitucional, para disponer de un contenido verdaderamente mínimo constitucional respecto a la gratuidad –con las complejidades que acarree-; y no lo que los políticos digan lo que les parece como tal. O, si se quiere, pueda establecerse desde la propia Constitución (expresamente). Algunos datos son reveladores de lo que ha sucedido al confiar ―tanto‖ en los legitimados políticos el desarrollo de los derechos sociales. El caso de Venezuela en donde el derecho a la educación gratuita como derecho fundamental fue 1316 López Medina, Diego. El derecho de los jueces, Universidad de los Andes, 2ª ed., 6ª reimpresión, Ed. Legis, Bogotá, Colombia, 2008, p.338. 268 ―desarrollado‖ solo 19 años después de estar previsto en la Constitución, por un poder legislativo amparado en sus criterios de ―oportunidad‖ política; sumado a la acción y sobre todo la omisión gubernativa (cobrando cuotas en educación ―gratuita‖ y aceptando ―bonos‖ de los padres de los colegios públicos para mantener escuelas); revelan las consecuencias de esa forma de racionalizar el desarrollo de los derechos sociales. Acaso, ¿se requiere de más prueba acerca de los grandes problemas de haber confiado tanto en los actores políticos el tema educativo?; ¿no hay pues suficientes indicios acerca de los desafíos que encara el seguir razonando el sistema de contenidos mínimos prestacionales (por el legislador) ante a la pérdida de centralidad política de aquellos agentes?; ¿será que hay obstáculos de constitucionalizar (realmente) tales contenido mínimos y dejar fuera del debate ―político‖ este tema? Todas requieren respuestas nada sencillas. Son puntos controversiales; pero en conjunto indican la idea de que es posible ir desaprendiendo de las estructuras tradicionales. De hecho, ya hay sendas quejas –con De Caboporque: ―El Estado social no produce una estructura institucional garantista de los derechos sociales a la manera en que el Estado liberal la construyó para los derechos individuales 1317 ‖. La deslegitimación de los agentes políticos y los enormes problemas que plantea la racionalización del poder frente a la falta de materialización de los derechos sociales, conduce a analizar el posible transito del Estado social tradicional frente al Estado social moderno. Ya no es posible afirmar que la teoría del contenido esencial sea capaz de resolver el dilema de los contenidos mínimos necesarios; o no, sin los distintos problemas advertidos a lo largo de esta investigación. 1317 Cit. por Tajadura Tejada, Javier. Retos y desafíos de la justicia constitucional, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García Pelayo, Ed. Ex-libris, Caracas, 2003, p.437. 269 1.4. ¿Es posible identificar unos servicios nucleares o esenciales (de derechos fundamentales) dentro de la constitución? La interrogante que plantea este punto se contesta afirmativamente. Para llegar a este punto estudiamos atrás los doctrinarios que afirman la necesidad –y convenienciaque ciertos derechos sociales se encuentren en la propia Constitución (Villaspín Oña, Rawls y Michelman); pero también vimos los problemas más relevantes de la pérdida de la centralidad política y potenciamos la idea de la Constitución ―al detalle‖ -que por normativaes contentiva de derechos de ejecución inmediata. Ese paradigma del poder legislativo como (único) facultado en el establecimiento de unos contenidos mínimos de los derechos sociales ha sufrido cambios en favor de constitucionalizar ciertos contenidos básicos. La Constitución se convirtió en la norma jurídica directamente aplicable, mediante lo cual se posibilitó que los ciudadanos buscaran la protección de sus derechos constitucionales a través de acciones directas sin necesidad de intermediación legal 1318 . En esa perspectiva, el legislador es importante, pero lo es más la propia Constitución para no hacerse depender tanto de aquel. ¿Por qué la propia Constitución puede tener contenidos nucleares de derechos fundamentales (que sirvan para trasladarlo al derecho a la educación en su vertiente prestacional)?. En primer lugar, hay ciertos asuntos que son propios de la política y así conviene se mantengan; en segundo término, determinados asuntos si bien han de pertenecer principalmente a la política; según circunstancias singulares podrían ser gestionados por otros (verbigracia, cuando los tribunales diseñan el «contenido mínimo vital» de determinados derechos o en los casos que anulando leyes establecen cuál era el «contenido esencial» que debió respetar el legislador); y tercero (pero no menos importante), la conveniencia de dejar fuera del debate político aspectos tan sensibles que muy bien podrían (y 1318 Aguirre Castro, Pamela. El valor de la jurisprudencia dentro del ordenamiento constitucional ecuatoriano: ¿cambio de paradigma?, en Umbral, Revista de Derecho constitucional, Garantías jurisdiccionales y derechos constitucionales, núm.3, ene-jun., Centro de estudios y difusión del Derecho Constitucional, Corte Constitucional del Ecuador, Quito, Ecuador, 2013, p.71. 270 deberían) estar solo en las propias Constituciones (en donde Ferrajoli –no por casualidadcoloca ―los vínculos y obligaciones en garantía de los derechos sociales 1319 ‖. En este último aspecto, sobran ideas a favor de que determinadas materias se mantengan ajenas a la pugna política (Gil Domínguez 1320 ; González Moreno 1321 ; Ferrajoli 1322 ; Casal Hernández 1323 ; Barcellona y Cantaro 1324 ). De consiguiente, no queremos ni el «Estado mínimo 1325 » ni el «Estado máximo 1326 »; pero tampoco creemos en ―posiciones maximalistas del constitucionalismo social que han saturado los texto constitucionales de enunciados o metas imposibles de cumplir materialmente 1327 ‖. Nuestra intención va en otra dirección (intermedia). Estamos hablando de derechos posibles para emplear una expresión de Comanducci 1328 . La Constitución si puede tener contenidos nucleares de derechos; tanto que el propio Aragón-Reyes (al momento de indagar si de la propia cláusula del Estado social es posible establecer su contenido mínimo); revela ―ha de tener un contenido mínimo (por no emplear el 1319 Ferrajoli, Democracia y garantismo, Colección estructuras y procesos, Serie Derecho, Ed. Trotta, Madrid, 2008, p.66. 1320 Gil Domínguez, Andrés. Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Ed. Ediar, Argentina, 2005, p.13. 1321 González Moreno, Beatriz. El estado social. Su naturaleza jurídica y estructura de los derechos sociales, Universidad de Vigo, Ed. Civitas, 1ª ed., Madrid, 2002, 156. 1322 Ferrajoli. Democracia y garantismo…, p.66. 1323 Casal, Jesús María. Constitución y justicia constitucional. Los fundamentos de justicia constitucional en la nueva carta magna, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000, p.19. 1324 Barcellona, Pietro y Cantaro, Antonio. El Estado social entre crisis y reestructuración, en: Derecho y economía en el Estado social (Obra Colectiva), J. Corcuera Atienza y M. Á. García Herrera (Edits.), Madrid, 1988, p.68. 1325 Estado mínimo como prefieren los conservadores y libelares contrarios al intervencionismo estatal bajo el principio laissez faire (dejar hacer, dejar pasar). Vid., Dalton, George. Sistemas económicos y sociedad, Alianza Editorial, Madrid, 1974, pp.63-64. 1326 Salamanca, Luis. En Prólogo (presentación) de la obra: Políticas públicas siglo XXI: caso venezolano, C. Mascareño (Coord.), temas de docencia, Centro de estudios del Desarrollo, Universidad Central de Venezuela, Reimpresión, Caracas, 2010, p.XIV. 1327 Sagües, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p.57. 1328 Comanducci, Paolo. Democracia, Derechos e Interpretación Jurídica. Filosofía y Teoría del Derecho, Ensayos de teoría Analítica del Derecho, Nro.5, Ara Editores, 1ª ed., Lima, 2010, p.73. 271 término «contenido esencial» que es más propia de otras categorías jurídicas) 1329 ‖. Conforme a su argumento se conseguiría tal ―contenido mínimo‖ mediante una interpretación sistémica 1330 . Entonces, si hay un «contenido mínimo» (que puede interpretarse) y otro «contenido esencial» (que se deduce de la misma forma); puede también ser expresa (allí donde apunta nuestra tesis). Evidencia que si es posible que la propia Constitución establezca contenidos nucleares de derechos sociales fundamentales (allí donde ubicamos al derecho a la educación gratuita). 1.4.1. Crítica sobre la inconveniente constitucionalización (explícita) de contenidos básicos prestacionales. Superadas las encendidas críticas con relación a la propia constitucionalización del Estado social (planteadas inicialmente por Förstöff junto Hasbach 1331 porque supuestamente era imposible aquello); pasando después por algunas corrientes que asumen la innecesaria –e inconvenienteconstitucionalización de ciertos contenidos constitucionales (que aparece defendida entre otros principalmente por la visión liberal de Alexy), se llega al punto de estudiar otras objeciones específicas sobre la negativa de que puedan constitucionalizarse contenidos básicos prestacionales (lo que por consecuencia aplicaría al ámbito educativo). Se pueden distinguir dos de estos grupos: (i) los que se manifiestan contrarios a que sean constitucionalizados los derechos sociales (en razón de su inconveniencia); (ii) los que se oponen a que sean constitucionalizados los derechos 1329 Aragón Reyes, Manuel. Comentarios al artículo 1º Constitución de España, en: Comentarios a la Constitución española. XXX Aniversario (Obra colectiva), Fund. Wolters Kluwer, M. Pérez Manzano e I. Barrajo Iniesta (Coords.) y M. E. Casas Baamonde y M. Rodríguez-Piñero y Bravo- Ferrer (Dirs.), Toledo, 2008, p.35 1330 Aragón Reyes, M., Ob. Cit., p.35. 1331 Fernández Segado, Francisco en Presentación y estudio Preliminar de la obra de Häberle, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn, Trad. Joaquin Brage Camazano, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, p.XXXIX. 278 ―constitucionales‖; incluso, partiendo de un mínimo que el propio legislador establece. Es decir, ya no solo que pueda «desarrollar» los contenidos (que paradójicamente decimos ―constitucionales‖); sino además «distinguir» su base mínima en vez de establecerlo la propia Constitución. Pues bien, ¿será que el propio Constituyente no puede fijar «distinguir» esos mínimos? El planteamiento central de nuestra tesis de colaborar con el legislador (pero también de contradecirlo), encuentra eco en Prieto Sanchís al sostener que ―resultaría en verdad sorprendente que el sujeto sometido a una obligación [el legislador] pudiera redefinir los términos de la misma 1353 ‖. Menuda afirmación, que además completa aclarando ―el legislador no puede ‗inventar‘ límites a los derechos 1354 ‖. En suma, que una cosa es «desarrollar», facultad que resulta elemental e indiscutible, frente a su otra atribución de «distinguir» tales contenidos desde unos mínimos; en donde hay ciertas objeciones doctrinales que aquí seguimos. En principio, frente a una y otra acción no habría problemas, si partimos –en abstractoque los límites del legislador estarían en la propia Constitución. Pero, resulta llamativo que además de desarrollar (lo que ordena la Constitución se desarrolle); pueda el poder legislativo, frente a unos contenidos implícitos constitucionales, decir (distinguir) unos contenidos que aquella no ordena, o no al menos expresamente. El argumento que se sostiene para permitirle al legislador determinar los contenidos mínimos de derechos ―constitucionales‖, sustentado en los principios de democracia y división de poderes, tropiezan al conseguir que también la justicia constitucional puede entrar a ―interpretar‖ si determinado contenido mínimo (esencial) fuere o no afectado por aquel. Bidart Campos ayuda en este debate al sostener que la acción legislativa, incluso su omisión, estaría justificada en términos de la división competencial de los poderes; pero no, ante la Constitución 1353 Prieto Sanchís, Luis. La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: Teoría constitucional y derechos fundamentales, M. Carbonell (Comp.), Comisión nacional de los Derechos Humanos, 1ª ed., México, 2002, pp.137-138. 1354 Ob. Cit., p.139. 279 normativa que provea derechos sociales; sobre todo, frente los inconvenientes de dicho poder legislativo ante normas constitucionales completas 1355 . En ese parecer, las normas constitucionales ―completas‖ limitan el accionar de aquel. Es evidente que los contenidos de los derechos siempre conflictivos, lo son más en la medida que se intenta definir los límites internos frente a su mayor extensión o límites expansivos o externos. En ese sentido, aunque ―la Constitución prefigura y el legislador configura 1356 ‖; constituye una afirmación paradojal, que por un lado: ―Los límites internos de los derechos son los supuestos de delimitación propiamente constitucional que fijan el alcance y contenido del derecho 1357 ‖; y por otro, sea el legislador quien lo ―descubra‖ (en vez de la Constitución propiamente dicha). La tendencia de la mayoría, es seguir el planteamiento central de Häberle, quien como comenta Fernández Segado, reconoce tal atribución del legislativo mediante la acción de «determinar 1358 » (que sería el «distinguir» acá descrito). Sin embargo, dicho comentarista se da cuenta rápidamente de este problema advertido también por Gavara de Cara (en Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, CEC, Madrid, 1994); sobre las consecuencias de homologar las acciones de «desarrollar» los contenidos y «fijar» los límites. Por ende, siendo que contenido y límites no son idénticos, observa que el autor alemán intenta resolver tal cuestión, argumentando que el legislador está al servicio de la 1355 Bidart Campos, Germán J. El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Nro.118, Ed. Ediar, México, DF, 2003, pp.244-246. 1356 Cruz Villalón, Pedro. Derechos fundamentales y legislación, en: Estudios de derecho público en homenaje a Ignacio De Otto, U. Gómez Álvarez (Coord.), Universidad de Oviedo, Servicio de Publicaciones, España, 1993, p.420. 1357 Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, Instituto de investigaciones jurídicas, Serie doctrina jurídica, núm. 156, 1ª. ed., UNAM, instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, México, p.247. Disponible: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1094/19.pdf (enero, 2015) 1358 Según comenta en Francisco Fernández Segado en Presentación y Estudio Preliminar de la obra de Häberle, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn, Trad. Joaquín Brage Camazano, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, p.LVIII. 280 Constitución concretando sus decisiones valorativas (dice que el legislador ―piensa‖ los contenidos valorativos de la Constitución 1359 ). Lo más importante, es que el propio Häberle ha reconocido expresamente el abuso en ocasiones del instituto de la reserva de la ley; aunque sin justificar por ello a un desmerecimiento del mismo 1360 . En este aspecto es necesario diferenciar las distintas opciones que tendría el legislador en materia de contenido de derechos, donde se encuentran distintas opiniones sobre también distintas facultades. Así, en el entendido de que puede «regular», «garantizar» y «desarrollar» (Tajadura 1361 ); empieza a distinguirse entre «definición» y «delimitación 1362 » (Jiménez Campo), entre «delimitar» y «limitar derechos 1363 » (González Amuchástegui); entre «delimitación de derechos» y «delimitación de su contenido 1364 » (De Otto) e inclusive entre «regular», «desarrollar», «concretar» y «limitar 1365 » (Balaguer Callejón). Por consiguiente, parece que no es pacífica lo que se entiende por los límites de la regulación de interna de los derechos, razón por la cual se revisan algunas ideas. Peces-Barba considera cómo han de justificarse los «límites» de los derechos fundamentales frente a la sola «delimitación» de sus contenidos (que no son lo 1359 Fernández Segado, Francisco, Ob. Cit., p.LIX. 1360 Ob. Cit., p.LX. 1361 Tajadura Tejada, Javier. Retos y desafíos de la justicia constitucional en los umbrales del siglo XXI, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García-Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2003, p.433. 1362 Jiménez Campo, Javier. El legislador de los derechos fundamentales, en: Estudios de derecho público homenaje a Ignacio De Otto, Universidad de Oviedo, Servicios de publicaciones, Oviedo, 1993, p.488. 1363 González Amuchéstegui, Jesús. Los límites de los derechos fundamentales. En: Constitución y derechos fundamentales, centro de Estudios Políticos y constitucionales, J. Betegón, J. R. de Páramo, F. J. Laporta y L. Prieto Sanchís (Coords.), Madrid, 2004, p.440. 1364 De Otto, Ignacio. La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1. de la Constitución, cap.V, en: Martín-Retortillo, Lorenzo y De Otto, Ignacio. Derechos Fundamentales y constitución, Cuadernos Civitas, Madrid, 1998, pp.137 y ss. 1365 Balaguer Callejón, Francisco. Capacidad creativa y límites del legislador en relación a los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los derechos, en: Derechos Constitucionales y formas políticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonómico, Cedecs Ed., Estudios constitucionales y políticos, M.A. Aparicio (Coord.), Barcelona, 2001, pp.109-110. 281 mismo). Refiriéndose a De Otto en ese sentido, argumenta que se debe distinguir ―entre límites y delimitación conceptual del contenido mismo del derecho‖; ya que en ocasiones, más de las veces, ―se presentan como límites lo que no son sino situaciones al margen y no comprendidas en la protección del derecho 1366 ‖. Es preciso la distinción entre los límites jurídicos de los derechos fundamentales que son propios (por eso los denomina subsistema), frente aquellos límites del sistema jurídico que no son exclusivos de los derechos fundamentales 1367 . Es decir, a la existencia ―de límites propios y exclusivos de los derechos fundamentales, que no son comunes a otros derechos subjetivos‖, habrá que distinguir -a su vezlímites materiales y límites formales, cuestión que lo lleva a opinar: ―Estamos todavía ante límites generales y no límites de cada derecho; y en este grupo sólo nos encontramos con límites formales‖ (para distinguirlos de los límites materiales o de contenido 1368 ). Concluye de esa ―comparación entre los límites de los derechos, generales del sistema, y comunes al resto del ordenamiento, y los límites del subsistema que los primeros son materiales y los segundos formales 1369 ‖. Asimismo, señala que en la CE existen esas habilitaciones competenciales que se presentan en dos planos (que afectan respectivamente el derecho legal y el derecho judicial). Es decir, se trataría de habilitaciones para el legislador –primeramente-, pero también para el juez ―para limitar derechos fundamentales‖. Para explicar específicamente la facultad legislativa frente a las limitaciones de los derechos fundamentales (que es el punto que nos interesa subrayar); se refiere al ya conocido artículo 53.1. CE (según el cual solo por ley que en todo caso deberá respetar el contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos); ya que su propia estructura ―lleva a interpretar el concepto de regulación del ejercicio como comprendiendo la posibilidad de limitar‖. En tal sentido: ―Regular significa desarrollar, perfilar, pero también limitar puesto que se prevé un límite a la 1366 Peces-Barba Martínez, Gregorio. Lecciones de Derechos fundamentales, Colección derechos humanos y filosofía del Derecho, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, p.315. 1367 Peces-Barba, Gregorio. Lecciones…, p.317. 1368 Ob. Cit., p.317. 1369 Ob. Cit., p.321. 282 limitación, que es el llamado contenido esencial 1370 ‖, se trata de una habilitación general para limitar, que a su vez no requiere que cada derecho contenga una habilitación especial para hacerlo. Entiende como similar tanto la acción de «desarrollar» como también la habilitación de «limitar». Pero hay otras lecturas que la doctrina entiende entre «desarrollar» y «limitar»; en incluso diferenciando de «delimitar». En su caso, Lorenzo Rodríguez- Armas para explicar la facultad legislativa prevista en el artículo 53.1. CE, señala que si bien ―…parece que es al legislador a quien se le encomienda la fijación del contenido del contencial. Podríamos hablar aquí de una tesis de concreción legislativo-constitucional”. Pero puntualiza, “no creemos que se deba extraer esta conclusión; al menos no de la literalidad del precepto («Sólo por ley,..., podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...») ya que éste no encarga tal tarea al legislador, sino que le otorga la potestad para regular el ejercicio del derecho fundamental 1371 ‖ (la cursiva es nuestra). Por consiguiente, para este autor: ―Regular el ejercicio no es lo mismo que determinar el contenido del derecho o libertad en cuestión 1372 ‖. Dentro de estas divergencias, consta la posición de Martínez-Pujalte (criticada por Prieto Sanchís 1373 ) quien respecto del artículo 53.1. CE, propone una ―nueva‖ interpretación: ―El legislador no está autorizado a limitar o restringir los derechos fundamentales, pero está obligado, en cambio, a desarrollar los derechos constitucionalmente reconocidos, a interpretar y concretar su contenido, y a establecer las condiciones que hagan posible su más pleno ejercicio por los ciudadanos 1374 ‖. Toda esta diatriba siempre necesaria, junto al 1370 Ob. Cit., p.321. 1371 Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena. El problema del contenido esencial de los derechos fundamentales en la doctrina española y su tratamiento en la jurisprudencia constitucional, Anales de la Facultad de Derecho. Universidad de La Laguna, Nº 13, España,1996, p.45. 1372 Lorenzo Rodríguez-Armas, M. El problema del contenido esencial…, p.45. 1373 Cfr., Prieto Sanchís, Luis. La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades, en: Teoría constitucional y derechos fundamentales, M. Carbonell (Comp.), Comisión nacional de los Derechos Humanos, 1ª ed., México, 2002, p.143. 1374 Martínez-Pujalte, Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, nro.65, Madrid, 1997, pp.140-141. 283 concurso de las ideas sostenidas en esta materia, evidencia que decir sin mayores problemas que el poder legislativo igualmente tenga capacidad de «delimitar» los límites internos de los derechos que en principio debería hacerlo la Constitución, hace que entremos en un complejo juego argumentativo, que hasta ahora solo se sostiene por la tradición jurídica (que se manifiesta en favor de concederle amplio margen al legislador, porque así han venido razonándose las cosas). Al contrario, se intenta persuadir que las consecuencias de dejar al legislador ordinario tal facultad –parafraseando a Medina Guerreroentendiéndolo como un legislador cuasi constituyente respecto de la «delimitación» del derecho 1375 , también trae sus problemas (como la posible discusión en donde empieza lo político y donde lo jurídico en los límites de la confección interna). Estamos ante una siempre ―imprecisa‖ misión de encauzar tales límites internos en cada derecho. El método del contenido esencial empezó a dar muestras de agotamiento; o cuando menos, que tenía algunos problemas sin resolver: seguían los conflictos políticos por saber qué parte de determinado derecho fundamental es ―esencial‖ y cuál no; y se mostraba insuficiente en materia de tales omisiones legislativas. A veces esa ―legitimidad‖ democrática cedía en manos de la justicia constitucional en donde residía tal respuesta. Viene haciéndose evidente algunos cambios de paradigmas con relación a los contenidos mínimos sociales. La posición de Catoira lo evidencia al no cuestionar la posibilidad de que operen explícitamente desde la Constitución 1376 ; o la de Balaguer Callejón en el sentido que dicho contenido (esencial) puede estar ya definido en la propia Constitución 1377 . El legislador es necesario, pero no es único 1375 Medina Guerrero, Manuel. La vinculación negativa del legislador de los derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p.21 (nota a pie de página). 1376 Aba Catoira, Ana. El legislador limitador de derechos, en: Derechos Constitucionales y formas políticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonómico, Cedecs Ed., Estudios constitucionales y políticos, M. A. Aparicio (Coord.), Barcelona, 2001, pág.184. 1377 Balaguer Callejón, Francisco. Capacidad creativa y límites del legislador en relación con los derechos fundamentales. La garantía del contenido esencial de los derechos, en: Derechos constitucionales y formas políticas. Actas del congreso sobre derechos constitucionales y estado autonómico, Cedecs Centro de estudios constitucionales y políticos, M. A. Aparicio Pérez (Coord.), Barcelona, 2001, p.97. 284 (porque virtud de la justicia constitucional, el principio de separación de poderes empieza a relativizarse 1378 ). Su papel debe ceder ante la propia Constitución normativa (que también puede definir derechos). En este caso, hay que hacer ajustes de ese Estado social tradicional en el Estado social constitucional 1379 . En presencia de un Estado social en renovación 1380 , es el legislador quien debe adaptarse al Estado social moderno, y no al revés. Lo mismo con la legalidad que también debería adaptarse a la Constitución normativa. Supone abandonar la concepción formalista del Estado de derecho, ―no implica, por tanto, sustraer la actividad de los poderes públicos del sometimiento estricto al principio de legalidad, sino que tiende a evitar que la normatividad constitucional pueda quedar vacía de contenido falta de eficacia 1381 ‖. Conduce irremediablemente a una reformulación del «principio de división de poderes», pues sin desconocer su enorme utilidad (en la concepción del Estado), también otros problemas que genera en la práctica constitucional (como ciertas contradicciones en la garantía de los derechos sociales 1382 ). De allí que sea fundamental estudiar como invita Bonavides ―hasta dónde este principio conserva en el Estado social moderno su valor 1383 ‖; pues en su criterio constituye ―un principio atenuado en franca 1378 Según los teóricos alemanes Birke, Scholz y Schlaich citados por Fernández Segado, Francisco. El estado social de derecho y el control en sede constitucional de las omisiones legislativas, en: Anuario 2010 de Derecho procesal constitucional, E. Velandia Canosa (Edr.), año nro.1, Ediciones Doctrina y ley, Ltda., Bogotá, Colombia, p.377. 1379 Pisarello, Gerardo. Del estado social tradicional al estado social constitucional: Por una protección compleja de los derechos fundamentales, en: Teoría constitucional y derechos fundamentales, M. Carbonell (Comp.), Comisión nacional de los Derechos Humanos, 1ª ed., México, 2002, pp.115 y ss. 1380 Bonavides, Paulo. Del estado liberal al estado social, Ed. Astrea, 11ª ed., Buenos Aires-Bogotá, 2014, p.30. 1381 Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Ed. Tecnos, 10ª ed., Madrid, 2010, p.235. 1382 Bonavides, Paulo. Del estado liberal…, p.36. 1383 Bonavides, Paulo. Ob. Cit., p.35. 285 decadencia doctrinal 1384 ‖; enfoque que coincide con Combellas quien lo trata como un principio extremadamente precario 1385 . Como el principio de separación de poderes justifica los cambios desde la constitución normativa, de igual modo el «principio de la reserva de ley» debía ceder ante el «principio de reserva constitucional 1386 ». La Constitución adquiere “nuevo” protagonismo sin quitarle espacios a la democracia; bien para que el legislador comparta con ella el «desarrollo» de los derechos fundamentales; bien para que ella misma «fije» las pautas mínimas a aquel. Para entender este aserto, se sigue con Anguita Susi de la existencia de dos sectores: ―[L]os defensores de una referencia constitucional explícita argumentan que solo a través de su reconocimiento en la norma suprema es posible garantizar la eficacia de los derechos sociales frente a los consabidos excesos del legislador ordinario o de una jurisprudencia regresiva en la materia‖; frente a los detractores que arguyen que tal integración, conduciría a unos estándares que pueden estar en peligro en momentos de crisis 1387 . Sobre este punto defendemos la posición del primer grupo, sin desconocer la problemática que comparten la tesis del segundo grupo. El poder constituyente debería ser quien disponga de los límites internos en forma expresa en materia de derechos fundamentales, o cuando menos, así se predique en el derecho a la educación gratuita dado su especial trascendencia; para cuyo tema es propicia la formulación de Canosa Usera: ―Porque toda Constitución hace siempre dos cosas: estipular el modo de creación del derecho y predeterminar su contenido; así que la supremacía constitucional se proyecta en el plano formal y en el material. En el primero al regular quiénes y cómo crean derecho, en el segundo determinando cuál es el contenido posible de tal derecho. Así pues, la Constitución no dispone 1384 Bonavides, Pablo. Del estado liberal…, p.37. 1385 Combellas, Ricardo. Estado de derecho. Crisis y renovación, Ed. jurídica venezolana, Colección estudios jurídicos XLVI, Caracas, 1990, p.73. 1386 Duque Corredor, Román J. Sistema de fuentes de derecho constitucional y técnica de interpretación constitucional, Ed. Homero, Caracas, 2014, pp.40-41. 1387 Anguita Susi, Alberto. La problemática de la tutela jurisdiccional de los derechos sociales en España, en: Tutela de derechos en sede jurisdiccional, E. Espinosa-Saldaña, G. Ruiz-Rico Ruiz y A. del Real Alcalá (Coords.), Fondo Ed. del Poder Judicial, Lima, Perú, 2012, p.35. 286 sólo de modos de producción de normas sino que también determina su contenido, singularmente a través de los principios que conforman su fórmula política 1388 ”. (Subrayado nuestro). Esa evocación del mismo a que la Constitución «predetermina» el contenido de derechos; permitiría encuadrar la posibilidad de ―dirigir‖ ella misma tales contenidos (incluyendo los mínimos). Se llega a esta deducción al seguir leyéndolo: ―En este contexto es obvio que una Constitución dirigente, tal y como la concibió Gomes Canoltinho, achica los espacios de decisión del legislador futuro, en la medida en la que comprende principios sociales que reclaman la acción orientada constitucionalmente de los poderes públicos 1389 ‖. En ese orden, la sugestiva frase «Constitución dirigente» -Gomes Canoltinhopuede presentar alguna homologación con la de «Constitución invasiva» -Guastini– citado por Carbonell 1390 para explicar sus implicaciones para la creación y aplicación jurídica. Igual merece mención, la tesis de Dahl -recuerda Mascareño 1391 -, quien ―proponía que «constitucional» se utilizase como un término que se refiera a las determinantes de las decisiones gubernamentales‖. De esta manera la predeterminación de la Constitución afecta (―dirige‖) la acción del legislador y del gobierno. Por consiguiente, volviendo con Bonadives: ―El Estado social que tenemos en vista es lo que se cree contenido jurídicamente en el constitucionalismo democrático 1392 ‖, donde Constitución y democracia no lucen contrarios sino en 1388 Canosa Usera, Raúl. La interpretación constitucional como modalidad del control del poder, en: El control del poder, tomo I, Biblioteca peruana de Derecho Constitucional, P. Häberle y D. García Belaúnde (Coords.), nro.38, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Fondo Ed. de la Universidad Garcilaso de la Vega, Lima, 2012, p.258. 1389 Canosa Usera, R., Ob. Cit., p.258. 1390 Carbonell, Miguel y Sánchez Gil, Rubén. ¿Qué es la constitucionalización del derecho?, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Quid juris, nro.15, 2011, p.43. Disponible: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/qdiuris/cont/15/cnt/cnt3.pdf (febrero, 2014). 1391 Mascareño, Carlos. Evolución de las políticas públicas: desde el surgimiento del Estado social hasta su crisis, en: Políticas públicas siglo XXI: caso venezolano, C. Mascareño (Coord.), temas de docencia, Cendes, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2010, p.7. 1392 Bonavides, Paulo. Del estado liberal…, p.166. 287 complementación. La opción del «legislador constituyente» se sitúa para ciertas áreas o materias allí necesarias (determinar el núcleo expreso), frente a la opción política del «legislador orgánico u ordinario» en ejercicio del poder en las áreas de su competencia (desarrollar más allá del núcleo expreso); pero sin que pueda establecer (decir) lo que la Constitución no dice. Los contenidos ―implícitos‖ constitucionales solo son posibles mediante complejos procedimientos argumentales (las teorías del contenido esencial y el mínimo vital son una muestra de ello). La determinación expresa de los contenidos mínimos por el constituyente podría facilitar el diálogo entre los poderes públicos (constituyente, legislativo y jurisdicción). Por consiguiente, ¿existe alguna prohibición que pueda la propia Constitución por ejemplo, establecer expresamente como límite interno (o mínimo vital) del derecho a la educación gratuita el proveer a todos de una plaza/cupo en todo momento y circunstancias?; o, ¿debe esperarse que lo haga el operador político como legislador orgánico u ordinario? Es la propia Constitución la que permite tales respuestas (que no soluciones como enseñaba en clases el profesor Pérez Royo). Desde esta perspectiva, la Constitución ―es vital respecto a las definiciones de los derechos ciudadanos 1393 ‖. No existe ningún impedimento (salvo las devenidas de preferencias teóricas) de que pueda esa misma Constitución «determinar» –explícitamente- y no solo la ley, el contenido o límite mínimo de los derechos sociales. Evidentemente, esta cuestión no es ajena al debate y a la réplica; ya que luce también problemática sobre todo frente a los defensores de la necesidad de actualización de la Constitución (hacia el futuro) por el legislador democrático. Desde el llamado «constitucionalismo democrático» al que se refería Bonavides atrás, se quejaba –como nosotrosde los distintos problemas y dificultades; pero por sobre todo, por la pobreza de los resultados obtenidos con la 1393 Prieto Valdés, Martha. La constitución y el poder, en: Visión iberoamericana del tema constitucional, Fund. Manuel García Pelayo, Ed. Ex libris, Caracas, 2003, p.235. 294 legislador arbitrar los recursos necesarios para hacer efectivo el derecho de cada alumno en edad de cursar la enseñanza básica…a un puesto escolar que pueda exigir ante los tribunales frente al Estado 1411 ‖. Del mismo modo, Embid Irujo, aunque reconoce la importancia al derecho al acceso como parte integrante del derecho a la educación; es consciente que todo se “reduce” a que naturalmente haya plazas disponibles 1412 . Entonces, nos planteamos: ¿Y si no hay suficientes números de plazas/cupos?; ¿qué pasa con los alumnos que deben mudarse de zona o ciudad por asuntos laborales de sus padres?; ¿tienen o no garantizado “siempre” una plaza?; ¿o deben acudir al sistema de planteles concertados e incluso privados?; ¿les vamos a explicar a estos sujetos que las leyes de presupuesto están “primero”?; o, en cambio, ¿debemos o podemos forzar a unas partidas especiales para atender “siempre” la problemática relativa a la asignación de plazas? Un brevísimo paréntesis nos llevará a recordar la resolución de la Alta Corte Constitucional colombiana que declaró afectado el acceso al derecho a la educación de menores por el conflicto armado (porque se vieron compelidos a desplazarse de sus lugares); perdiendo sus ―plazas‖ en sus escuelas de origen y quedando a merced de la burocracia política; allí donde intervino la justicia. En el caso venezolano, resalta la posición que tiene Peña Solís, quien si bien también reconoce la necesaria intermediación legislativa en un derecho como este; tiene una tesis singular. No porque reconoce abiertamente que el acceso a la educación aparece en sí mismo como el contenido o núcleo esencial del derecho; sino porque plantea que por la forma en que está regulado el precepto por el constituyente patrio, dicho derecho «aparece casi totalmente acotado», lo que 1411 Redondo, Ana. Defensa de la Constitución y enseñanza obligatoria (integración educativa intercultural y homeschooling), Institut de Dret Públic, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p.69. 1412 Embid Irujo, Antonio. El contenido del derecho a la educación, Revista Española de derecho administrativo, nro.31, 1981, p.660. 295 según sus palabras pudiera decirse reglamentado 1413 . Sus comentarios de que está casi totalmente acotado; permite concluir que nada obsta a que pueda completarse por el propio constituyente en forma ―expresa‖. Efectivamente, si miramos el precepto del que hace referencia este autor, notamos rápido la firmeza de tal acierto cuando el artículo 103 CRBV establece con meridiana claridad: ―(…) La educación es obligatoria en todos sus niveles, desde el maternal hasta el nivel medio diversificado. La impartida por instituciones del Estado es gratuita hasta el pregrado universitario….‖. (Subrayado nuestro). Lo expuesto allí, supone lo que el profesor Peña se refería que estaba ―acotado‖; de forma que al menos se tenga como contenido ―implícito‖, lo que demuestra que no hay impedimento en que ese mismo precepto agregue algo así como, ―debiendo los poderes públicos ejecutar todo cuanto sea necesario para la asignación de plazas o cupos en cualquier momento y circunstancia.” Partimos de la posibilidad de constitucionalizar en su forma expresa: el derecho prestacional de acceso a una plaza –como se conoce en España- o cupo –como se conoce en Venezuela- en la educación/enseñanza básica en todo momento y circunstancia (quedando solo a los poderes públicos fijar los procedimientos de tal asignación); esto es, sin excusas de temas presupuestarios, de burocracia y demás cuestiones técnicas. El carácter mínimo –si se quiere vitaldel contenido a la educación gratuita se regulará en la asignación de una plaza/cupo. Implicaría, sacar del debate político la discusión del límite interno o mínimo del derecho a la educación desde lo prestacional; lo que redundaría igualmente en facilitar su exigibilidad (sobre todo ante los tribunales). Conduciría a dejar al legislador nacional el desarrollo de las políticas de acceso según sus criterios de oportunidad política en sus diferentes regímenes (personas con discapacidades especiales; población reclusa e indígenas en su caso); pero siempre partiendo del contenido mínimo prestacional de asignación de una plaza en todo momento y 1413 Peña Solís, José. Lecciones de Derecho Constitucional venezolano. Tomo II: Los derechos políticos, sociales, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas y ambientales, Manuales universitarios, Ed. Paredes, Caracas, 2014, p.187. 296 circunstancia. Dependerá del legislador, cómo articular tal ―orden‖ constitucional, la cual no puede ser reducida por aquel en ninguna forma y circunstancia. 297 1. CONCLUSIONES. 1. En la formación del Estado social (en abstracto), se conjugan distintos factores y elementos, cuyo mayor o menor influjo, dependerá de las distintas perspectivas/visiones de los autores. 2. Las primeras constituciones propias del constitucionalismo social; Querétaro (1917) y Weimar (1919); que nacen en contextos distintos; se encuentran a suerte de homologación en las regulaciones de los derechos sociales. 3. El derecho a la educación y/o a la enseñanza ha representado en la historia constitucional de España y Venezuela una cuestión determinante en la alta pugnacidad política, a veces hasta catalizador de intensos enfrentamientos internos. Los primeros textos constitucionales que se remontan en Venezuela desde 1811 y España desde 1812; son parte de esa historia, que sucesivamente se ha proyectado en diversos cambios hasta el presente. 4. En sus primeros tiempos, en ambos sistemas, la influencia de la Iglesia Católica determinó la agenda política en cuanto al tema educativo. 5. Los antecedentes de cada país para llegar a sus respectivos Estados sociales, se consiguen como inestables; dominados por las luchas ideológicas y demás grupos de poder (en parte por la crispación que producían el tema educativo); con diversos golpes de Estado y rompimiento del hilo constitucional. 6. Para llegar a regular el derecho a la educación como derecho fundamental en sus respectivas Constituciones, se requirió de un gran esfuerzo político por vía de consensos. 7. El derecho a la educación en su vertiente prestacional debe conectarse necesariamente con el derecho a la enseñanza en su versión más libertaria. 8. El Estado liberal estuvo precedido de una serie de elementos propios (en forma de principios y valores); que tuvieron que ―adaptarse‖ en el tránsito de aquel hacia el Estado social. La doctrina se debate acerca de la identidad de estos elementos en uno y otro tipo de Estado, resaltando dentro de esta 298 última formación modélica la conjugación de la igualdad material, la dignidad humana, la justicia social y la solidaridad. 9. Parte de un sector doctrinal, comprende –como nosotrosque la solidaridad se compone como un valor –en orden de preferencia de otros elementos comunes- en virtud de que puede ser un articulador del resto de principios y valores del Estado social. De hecho, en la CE aparece recogido como un principio; en la CRBV como un valor superior. 10. Todavía sigue el debate acerca de la compleja solución de la ―universalidad‖ de los derechos sociales; con ideas en pro y en contra. 11. El Estado liberal la Constitución se comprende por la prescripción de principios de organización estatal respecto al reparto de competencias y el control del poder. En materia de derechos, siendo los textos políticos programáticos, significan solo un marco de referencia para ser ―desarrollados‖ por los órganos del poder político. Así se mantuvo –y mantiene- en la mayoría de derechos sociales. 12. Desde el marco constitucional de 1931 a 1978, en España ha sido intenso el trabajo legislativo de los distintos factores políticos que hacen vida en el Congreso; tanto, que se acusa por algunos que cada sector parece estar ―leyendo‖ de la Constitución un modelo suyo (acorde con sus interpretaciones singulares). En Venezuela, desde la Constitución programática de 1961, al confiar tanto en el poder legislativo, se desfundamentalizó el derecho (fundamental) a la educación gratuita; en el entendido de que fue desarrollado normativamente diecinueve (19) años después; y en el caso de la Constitución de 1999, con sustanciales mejoras, sigue en manos de una discrecionalidad política no reglada (en cuanto a graves afectaciones en la prestación de un servicio que no es universal, a pesar de prescribirse así; amen de su precariedad y mala calidad). 13. Los principios de división de poderes y de legalidad construidos en la perspectiva liberal, constituyen un hito en la evolución del Estado mismo, construyendo un paradigma basado en la confianza del poder legislativo 299 14. En el Estado formal de derecho, el Estado es abstencionista –preferiblemente mínimo-; predominando los derechos civiles y políticos impulsados por la clase dominante (estatus quo). 15. En el Estado formal de Derecho; luego de su consolidación, las luchas por las reivindicaciones sociales se hacían en el terreno de la política (no obstante de las discriminaciones de clases para el ejercicio del voto de las mujeres, los pobres, etc.). 16. Desde la profusión de la idea originaria de la cuestión social, los derechos sociales han sido objeto de innumerables debates (interminables), desde su inoperatividad en normas programáticas hasta su adscripción en el catálogo de los derechos fundamentales. 17. El Estado social de derecho representa un modelo que junto al Estado de bienestar y el Estado de providencia, acreditan un amplio intervencionismo estatal. Las equivalencias y diferencias entre uno y otro se documenta por abundante doctrina; prefiriéndose en nuestro caso un trato diferenciado 18. La problemática acerca de la (mejor) forma de establecer los contenidos de derechos fundamentales no es un tema cerrado. Mediante determinada racionalización, corresponde al poder legislativo –principalmentesu libre configuración, pero acotado desde las teorías del «contenido esencial» y del «derecho a un mínimo existencial o vital» que se han conjugado en ese sentido. 19. Se debe al derecho público alemán la profusión de las ideas acerca de la distinción entre normas programáticas vs. normas fundamentales; pero también sobre el contenido esencial y el derecho al mínimo vital. 20. El contenido esencial, a su vez, ha sido objeto de varias teorías que se implican para hacerlo viable. En España, su Tribunal Constitucional ha desarrollado una intensa doctrina acerca del contenido esencial con miras a controlar los actos/omisiones del poder legislativo (principalmente); caso distinto en Venezuela, cuya Sala Constitucional no solo no ha formulado una teoría solida en esta materia; sino que en cambio, ha empleado la figura del contenido esencial en forma regresiva. [Document text truncated for crawler view.]