Derechos fundamentales de los extranjeros no cumunitarios en España. Una aproximación especial al caso ecuatoriano

Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. Una aproximación especial al caso ecuatoriano. Karla Andrade Quevedo Becaria MAEC-AECID Sevilla, 2011. Tesis presentada para optar al grado de Doctor en Derecho Constitucional. Dirigida por el Profesor Dr. Javier Pérez Royo, Catedrático de la Universidad de Sevilla. Facultad de Derecho Departamento de Derecho Constitucional Para José Julio, mi compañero incondicional en esta increíble aventura. AGRADECIMIENTOS. Quisiera agradecer la colaboración de todas aquellas personas que, de uno u otro modo, hicieron posible el desarrollo de esta tesis doctoral. Muy especialmente a: Mi director de tesis, Dr. Javier Pérez Royo, quien durante este proceso ha sido mi guía constante, mi mejor apoyo y mi mayor fuente de conocimientos. Su confianza en mí y su ayuda incansable fueron indispensables para esta tesis. Al Dr. Manuel Carrasco Durán, por su apertura y gran disposición. Gracias por su ayuda desinteresada y sus excelentes consejos. Y a mi familia, por haber estado siempre ahí para apoyarme y echarme una mano incluso a la distancia. ÍNDICE DE CONTENIDOS. INTRODUCCIÓ N. 15 CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN DE LA INMIGRACIÓN EN ESPAÑA. 1. Historia de la inmigración en España. 27 1.1. España como país emisor de emigración. 27 1.2. España se convierte en país receptor de intensos flujos migratorios. 30 2. Principales causas de la inmigración en España 33 3. Procedencia de la población extranjera no comunitaria en España. 39 3.1. Los ecuatorianos: la segunda comunidad de extranjeros extracomunitarios en España. 42 4. Principales ventajas generadas por los procesos migratorios. 48 5. Principales consecuencias de la inmigración. 53 6. Retos que plantea la inmigración en la actualidad. 62 CAPÍTULO II. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. 1. Génesis del artículo 13.1 de la Constitución española. 65 2. Análisis del artículo 13.1 de la Constitución española. 73 3. Interpretación sistemática del artículo 13.1 de la Constitución. 78 3.1. Interpretación del artículo 13.1 a la luz del artículo 10 de la Constitución. 79 3.2. Interpretación del artículo 13.1 a la luz del artículo 53 de la Constitución. 85 Índice. 4. Primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros. 89 4.1. Clasificación de los derechos fundamentales de los extranjeros según el Tribunal Constitucional. 91 4.1.1. Derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros. 92 4.1.2. Derechos que corresponden únicamente a los españoles. 94 4.1.3. Derechos condicionados a la configuración legal. 95 5. Los derechos de los extranjeros no comunitarios a la luz de la legislación española. 98 5.1. Ley Orgánica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. 99 5.2. Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social. 110 5.3. Ley Orgánica 9/2009 de reforma a la Ley Orgánica 4/2000. La reforma más reciente a la Ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros y su integración social. 129 6. Configuración actual de los derechos fundamentales de los extranjeros en España según el texto vigente de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. 131 7. Derechos de los extranjeros según la normativa europea. 134 8. Los derechos fundamentales de los extranjeros en la práctica administrativa. 137 Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. CAPÍTULO III. EL DERECHO DE SUFRAGIO DE LOS EXTRANJEROS NO COMUNITARIOS EN ESPAÑA. 1. Historia y evolución de los derechos de participación política de los extranjeros. 143 2. Fundamentación clásica de la exclusión de los extranjeros de los derechos políticos. 147 3. Replanteamiento de la exclusión política de los extranjeros. El derecho de sufragio como fórmula integradora. 157 4. El derecho de sufragio de los extranjeros en el derecho comparado. 169 4.1. El derecho al voto de los extranjeros en los Estados miembros de la Unión Europea. 169 4.1.1. Estados que han concedido el derecho de sufragio en las elecciones locales a todos los extranjeros residentes en su territorio. 171 Suecia 171 Irlanda 172 Dinamarca 174 Países Bajos 176 Bélgica 179 Luxemburgo 180 4.1.2. Estados que han concedido el derecho de sufragio únicamente a determinados extranjeros. 182 Reino Unido 182 Portugal 183 4.1.3. Estados que reservan el derecho de sufragio únicamente a sus nacionales. 185 Italia 185 16 Introducción. humanidad. No se puede negar que, “la migración ha hecho a la historia, y la historia ha creado las circunstancias para el desarrollo de formas de migraciones variadas y complejas. En consecuencia, la migración es parte de la historia, y la historia es parte de la migración”. 2 Así, si retrocedemos en la historia, podemos observar esta constante. Con la aparición de los primeros imperios llegaron las conquistas, dominaciones de otros pueblos y, por ende, grandes desplazamientos de pobladores y soldados que tenían como misión ocupar y poblar las nuevas tierras obtenidas. Posteriormente, en la Edad Media, el desarrollo del comercio y las constantes guerras dieron origen a verdaderos movimientos masivos de personas, lo cual fomentó incluso la aparición de nuevos pueblos dedicados únicamente al comercio que estaban poblados por gente de todas partes. Llegaron incluso a formarse asociaciones de ciudades mercantiles a lo largo de las costas europeas que intercambiaban bienes de otras partes del mundo y que propiciaban una intensa movilidad de los comerciantes. 3 Más tarde, con la llegada la edad moderna las potencias europeas iniciaron sus conquistas y colonizaciones, no sólo de países sino también de continentes enteros. El desarrollo de la navegación permitió movilizar millones de personas y con ello, se fundaron y poblaron nuevos territorios que condujeron a la aparición de nuevas colonias y Estados. 4 Finalmente, la revolución industrial dio paso a una nueva fase de los flujos migratorios. La invención de la máquina de vapor y otros avances tecnológicos permitieron el desarrollo de eficientes medios de transporte masivo. Además, la producción en masa y la aparición de una economía industrializada contribuyeron al crecimiento de la población y a la intensificación de las migraciones internas e internacionales. 5 Dicho proceso se inició en Europa a mediados del siglo XVIII y dio paso a un fenómeno masivo de migraciones económicas que persiste hasta hoy. Aunque con distintos nombres, el éxodo de personas que abandonan el campo para ir a las ciudades y, de aquellos que abandonan su país en busca de las oportunidades que brinda la industria, sigue siendo el mismo. La única diferencia 2 O RGANIZACIÓN I NTERNACIONAL PARA LAS M IGRACIONES . Migración e Historia. Op. cit. 3 L ACOMBA , J OSEP . Historia de las migraciones internacionales: historia, geografía, análisis e interpretación. Catarata. Madrid, 2008. Página 18-19. 4 Ibíd., página 23-27. 5 Ibíd., página 33. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 17 es que, con la llegada del siglo XX este fenómeno no ha hecho más que incrementarse. El mercado capitalista, la imparable globalización, los avances tecnológicos en los medios de comunicación y las nuevas facilidades de desplazamiento, han traído como consecuencia la masificación de los flujos migratorios. Según cifras presentadas por la Organización Internacional para las Migraciones, en la actualidad existen unos 215 millones de inmigrantes internacionales a nivel mundial, lo que significa que el 3.1% de la población mundial actual son inmigrantes. 6 En palabras distintas, una de cada treinta y tres personas en el mundo se encuentra residiendo fuera de su país de origen. 7 Generalmente, las principales causas que desencadenan estos procesos están ligadas, al deseo individual de superación o supervivencia de las personas. No obstante, actualmente, las circunstancias políticas, económicas y sociales del mundo globalizado y capitalista en que vivimos han convertido la emigración en una cuestión colectiva que ha disparado las cifras de movilidad humana. En las últimas dos décadas, el capitalismo y la globalización se han convertido en los factores más influyentes de la migración internacional. Nunca como ahora la humanidad ha estado tan interrelacionada. Los medios de comunicación, los sistemas de transporte masivo y, en general, la tecnología han convertido el mundo en un lugar más pequeño. Como afirma C ALVO B UEZAS , “el mundo se ha convertido en una plaza grande, en un ágora, donde se mueven e interactúan gentes de todas las razas y culturas, y en un gran mercado en el que libremente transitan capital, tecnología, recursos, empresas y productos”. 8 Así que esto ha fomentado no sólo la movilidad de capitales sino también de personas. Pero también ha generado consecuencias negativas que han incrementado la movilidad humana. La globalización ha traído consigo un grave desequilibrio económico en el mundo. En las últimas décadas, las desigualdades económicas entre países se han 6 O RGANIZACIÓN I NTERNACIONAL PARA LAS M IGRACIONES . Op.cit. 7 En estas cifras no se encuentran incluidos los más de quince millones de refugiados y desplazados que existen actualmente en el mundo a causa d las guerras, el hambre y los desastres naturales. 8 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . “La emigración de trabajadores extranjeros a España: Un fenómeno nuevo y relevante en la historia de España”. En Hispanos en Estados Unidos, Inmigrantes en España: ¿Amenaza o nueva civilización? Editorial Catarata. Madrid, 2006. Página 30. 18 Introducción. acrecentado considerablemente. Mientras unos pocos países son cada vez más ricos, otros se hunden más en la pobreza; lo cual inevitablemente ha intensificado los flujos migratorios internacionales. La migración, como fenómeno masivo, ocurre cuando existen diferentes niveles de desarrollo entre países de origen y de destino. 9 Aunque la inmigración no sea estática, en los últimos años, estos flujos se han orientado exclusivamente de sur a norte. Si observamos la situación mundial actual, existe una clara y muy marcada división entre los países del norte y del sur. Mientras los países industrializados del hemisferio norte crecen y se desarrollan aceleradamente, los del hemisferio sur permanecen sumidos en la pobreza y la inestabilidad. Estas desigualdades han provocado una fuerte tendencia migratoria que se origina en los países subdesarrollados y se dirige hacia los países más desarrollados. Por consiguiente, hoy en día, unos pocos países del hemisferio norte se han convertido en el punto de llegada de millones de personas que buscan mejores oportunidades. Inevitablemente, el desequilibrio económico mundial en que vivimos, hace que unos pocos países que se vean obligados a recibir los intensos flujos migratorios que generan los más de sesenta países del mundo que son expulsores netos de población. 10 No obstante, pese a que la globalización y la economía mundial son los principales desencadenantes de los flujos migratorios actuales, existen otras causas y factores que se encuentran detrás de la decisión de las personas de abandonar su país de origen para instalarse, de modo permanente, en otro distinto. Según los expertos, existen tres factores básicos que influyen directamente la decisión de migrar: • Expulsión: Se refiere a la situación interna de su país de origen. Entre las variables que integran este grupo se encuentran: el nivel de desigualdad 9 Y ÉPEZ DEL C ASTILLO , I SABEL . “Las migraciones entre América Latina y Europa: una dimensión de las relaciones entre estas dos regiones”. En Nuevas migraciones latinoamericanas a Europa: Balances y Desafíos. Editado por Isabel Yépez del Castillo y Gioconda Herrera. FLACSO Ecuador. Quito, 2007. Página 23. 10 P UJADAS , J OAN Y M ASSAL , J ULIE . “Migraciones ecuatorianas a España: procesos de inserción y claroscuros. En Revista Íconos. Número 14. Flacso- Ecuador. Agosto 2002. Página 1. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 19 económica frente a los países desarrollados, el nivel de estabilidad o conflictividad que se vive en el país y el estado de los derechos y libertades. • Atracción exógena: Se refiere a la situación estructural relativa al país de destino. En otras palabras, aquellas variables que no se ven influidas a corto plazo por el ciclo económico. Entre ellas se destacan: los beneficios que brinda el Estado de bienestar, los niveles de industrialización y desarrollo, el nivel de economía sumergida y los costes migratorios. Adicionalmente, aquí influyen mucho los factores asociados al coste de adaptación; por lo tanto, la lengua, la cultura o la religión son factores importantísimos. • Atracción endógena: Se refiere a la situación coyuntural existente en el país de destino. Es decir, aquellas variables del país que sí se ven influidas por el ciclo económico y político. En este grupo se encuentran incluidos factores como el crecimiento económico, la renta per cápita, la estabilidad social y el porcentaje de inmigrantes del país de origen ya establecidos con anterioridad. 11 Si analizamos estos tres factores detenidamente, podremos observar como en todos los casos juegan un papel fundamental. El primero de ellos, el factor “expulsión”, podría decirse que es el verdadero responsable de la inmigración. Es la chispa que genera y da inicio a los intensos flujos emigratorios. Generalmente, todas aquellas personas que deciden dejar su país de origen lo hacen impulsados por la difícil situación que atraviesan en su lugar de residencia. Usualmente, las dificultades a las que deben hacer frente se relacionan con fuertes crisis económicas, problemas políticos, dictaduras, guerras, desastres naturales o circunstancias semejantes que minan su posibilidad de vivir con dignidad y tener un futuro prometedor. De modo que es su propio país el que los expulsa. Su difícil situación interna termina forzando a sus nacionales a abandonar el país e ir en busca de una nueva vida en otro lugar. 11 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . La inmigración y el crecimiento potencial de la economía española. En Inmigración, Estado y Derecho. Bosch. Barcelona, 2008. Página 1098. 20 Introducción. Una vez tomada la decisión de emigrar entran en juego los factores exógenos y endógenos de atracción, puesto que hay que encontrar un país de destino. En el momento de decidir, los emigrantes toman muy en cuenta la situación en la que se encuentran otros países en relación al suyo. En otras palabras, realizan un análisis comparativo de la situación económica en la que se encuentran, de los beneficios que brindan a sus ciudadanos o del nivel de prestaciones públicas que ofrecen. Pero a mi juicio, hay dos factores exógenos cruciales para los emigrantes. El primero tiene que ver con la facilidad para obtener un trabajo, especialmente si esas posibilidades incluyen empleos dentro de la economía sumergida. Y el segundo, se refiere a los costos migratorios, tanto económicos como sociales. Así, las dificultades para entrar al país de destino, el dinero necesario para el viaje, o las barreras lingüísticas y culturales son variables muy importantes para escoger el país de destino. Si es que los riesgos de viaje son bajos y ambos países comparten la misma lengua, religión o ciertas costumbres, definitivamente ese país será mucho más atractivo que otros con los mismos niveles de desarrollo económico. 12 En este sentido, por ejemplo, los inmigrantes latinoamericanos encuentran muy atractivo a España, no sólo por su situación económica y sus posibilidades de conseguir un trabajo bien remunerado, sino también la facilidad que les brinda el compartir un mismo idioma, una misma religión y ciertos rasgos culturales. No obstante, para que un país se convierta en el escogido todavía hay otras variables a tomar en cuenta. Los factores endógenos también son fundamentales a la hora de decidir el país de destino. La renta per cápita, el costo de la vida o la tendencia política respecto a los inmigrantes es muy importante. Pero hay un factor endógeno que es determinante y tiene que ver con el número de inmigrantes de la misma nacionalidad que ya están establecidos en el país. El hecho de que otras personas ya vivan en un país facilita muchísimo la migración. En primer lugar, les permite tener una idea previa del tipo de vida que llevan sus compatriotas y de sus oportunidades reales de conseguir un trabajo. En segundo lugar, instalarse en una ciudad donde ya existe una comunidad extranjera les 12 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . Op. cit., página 1099. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 21 permite tener contactos para realizar los trámites necesarios para el viaje, así como para conseguir empleo o vivienda. Y en tercer lugar, la existencia de una comunidad establecida de su misma nacionalidad facilita muchísimo el proceso de adaptación. Así, este factor endógeno se ha vuelto tan determinante en las migraciones más recientes que los expertos actualmente hablan de la aparición de “redes sociales de inmigración”. 13 Después de la llegada y asentamiento de la primera ola migratoria, estos inmigrantes formaron toda una cadena de organización y auto sustento de la inmigración. Estas redes han sido determinantes para la llegada de otros nacionales, de hecho tienen clara influencia en la selección de viajeros, las trayectorias espaciales a seguir y en los procesos de reunificación familiar. Este fenómeno, se ha convertido en una cadena, tanto en origen como en destino. De tal forma que ya no solo ayudan a nuevos inmigrantes a viajar e instalarse sino que han logrado incluso emprender prácticas para evadir las políticas migratorias restrictivas de los Estados receptores. 14 Sin embargo, además de estos tres factores básicos analizados, existe un factor adicional que ocurre en el país receptor y es fundamental a la hora de explicar la magnitud de los procesos migratorios actuales. Se trata del factor demográfico, el cual en estos momentos es determinante en el caso de Europa. La mayoría de los países europeos enfrentan las duras consecuencias de tener una pirámide poblacional constituida en su mayoría por personas de la tercera edad, con unos porcentajes de natalidad sumamente bajos y con una población en edad de trabajar insuficiente para cubrir las necesidades del Estado. En otras palabras, son países que tienen industria, dinero, tecnología, seguridad y estabilidad, pero no tienen capital humano suficiente. Entonces se ven en la necesidad de buscar mano de obra extranjera que cubra las plazas de trabajo vacantes y que les permitan sostener el Estado de bienestar. Ante esta situación, aparece una rápida respuesta proveniente del hemisferio sur. Los países subdesarrollados son ricos en recursos 13 H ERRERA , G IOCONDA . “Ecuatoriano/as en Europa: de la vertiginosa salida a la construcción de espacios transnacionales”. En Nuevas migraciones latinoamericanas a Europa: Balances y Desafíos. Editado por Isabel Yépez del Castillo y Gioconda Herrera. FLACSO Ecuador. Quito, 2007. Página 201-202. 14 Ibíd., página 202. 22 Introducción. demográficos. Cuentan con poblaciones abundantes de gente joven en capacidad de trabajar y en busca de un empleo. Como se ha mencionado anteriormente, el fuerte desequilibrio económico del mundo ha provocado que estos países carezcan de todo recurso necesario para lograr su crecimiento económico, lo cual impide que existan empleos suficientes para que sus ciudadanos lleven una vida digna. Ante esta realidad demográfica, la migración es inevitable. El norte necesita mano de obra barata dispuesta a trabajar duro y el sur necesita empleos y salarios justos. Por un lado, está el capitalismo que busca capital humano y por otro están cientos de miles de personas que buscan un trabajo y una buena vida. Por consiguiente, casi de forma automática se desencadenan procesos migratorios masivos e imparables. 15 Por todas estas razones, el aumento de la inmigración en Europa ha sido tan intenso en los últimos años, que ha empezado a causar mucha preocupación entre los europeos, y no precisamente debido a su novedad, sino a las enormes dimensiones que está alcanzando. 16 Pero lo más novedoso del fenómeno migratorio al que se enfrenta Europa actualmente, es el cambio de tendencia migratoria que han experimentado los países de la cuenca mediterránea (Portugal, España e Italia). Estos países que, tradicionalmente, han sido importantes emisores de población emigrante hacia el norte de Europa y Latinoamérica, se han convertido en países de destino de un substancial número de extranjeros extracomunitarios. Tal es la magnitud de los flujos migratorios actuales hacia estos países que, según el Consejo Económico y Social Europeo, en el año 2003, España, Italia y Portugal acogieron a la mitad del saldo migratorio de toda la Unión Europea. 17 Y estas cifras no han hecho más que aumentar, por lo que según el último reporte del E UROSTAT , España e Italia forman parte del grupo de Estados 15 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit., página 32. 16 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Inmigración y Derechos Fundamentales. Jurisprudencia, Legislación y Políticas Migratorias en España. Editorial Universitas Internacional. Madrid, 2008. Página 27. 17 V ICENTE T ORRADO , T RINIDAD . La inmigración latinoamericana en España. Expert group meeting on international migration and development in Latinamerica and the Caribbean. Department of Economic and Social Affairs. United Nations Secretariat. Ciudad de México, del 30 de noviembre al 2 de diciembre 2005. Página 1. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 23 europeos que mayores números de inmigrantes registran. Conforme a los datos publicados por este organismo en septiembre de 2010, Italia y España alcanzaron los 4 y 5.7 millones de extranjeros respectivamente. 18 No obstante, de acuerdo con los expertos, esta rápida transformación en países receptores de inmigración no es rara e inesperada; se debe a la reactivación económica que han tenido en los últimos años los países de la cuenca mediterránea. De hecho, su incorporación a la Unión Europea ha promovido su crecimiento económico y ha brindado estabilidad y desarrollo, lo cual les ha convertido en interesantes puntos de destino de inmigrantes internacionales. 19 Así pues, como resultado, España ha sufrido un enorme cambio en las últimas décadas. En un abrir y cerrar de ojos ha pasado de ser un país sin extranjeros a ser el segundo país de Europa en cantidad de inmigrantes. La magnitud de este fenómeno es tal, que actualmente, la población extranjera se ha convertido ya en un 12.3% de la población total del país. Esto ha traído consigo beneficios importantes, especialmente en cuanto al crecimiento económico del país; sin embargo, también ha provocado consecuencias difíciles de asumir. Especialmente porque el cambio ha sido tan brusco, que de modo general España se ha visto desbordada. La capacidad de los gobiernos para hacer frente a todos los cambios que se han producido y la capacidad de los instrumentos legales existentes para el manejo de la inmigración no han sido suficientes para enfrentarse y adaptarse a esta nueva realidad social. 20 En España, los derechos de los extranjeros nacen del propio texto constitucional, el cual ha destinado todo su artículo 13 a la regulación del estatuto jurídico de los inmigrantes. Lamentablemente, como se verá más adelante, su redacción no es lo suficientemente clara y específica, por lo que la interpretación de cuáles son los 18 E UROSTAT N EWS R ELEASE . Foreign citizens made up 6.4% of the EU27 population. 129/2010. 7 de septiembre 2010. http://epp.eurostat.ec.europa.eu 19 P AJARES A LONSO , M IGUEL . Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009. Documentos del observatorio permanente de la inmigración. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Madrid 2009. 20 U MÍ I BÁÑEZ , M. C ONSUELO . El desafío de la inmigración para las políticas públicas del siglo XIX. En Inmigración, Estado y Derecho. Bosch. Barcelona, 2008. Página 113. 24 Introducción. derechos y libertades de los que son titulares los extranjeros no ha sido nada fácil. De hecho, su interpretación ha traído tantas complicaciones que el propio desarrollo legal del estatuto jurídico de los extranjeros se ha visto constantemente afectado. El legislador de la extranjería no ha sabido entender adecuadamente su alcance; por lo que, en lugar de promover la extensión de los derechos fundamentales de los extranjeros los ha restringido y condicionado atentando incluso contra los propios preceptos constitucionales. Así, frente a esta situación, el Tribunal Constitucional ha sido el encargado de delimitar y garantizar los derechos de los extranjeros. Y pese a que su línea interpretativa no ha sido todo lo aclaradora y acertada que hubiera sido deseable; gracias a sus continuas sentencias, en la actualidad, la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución han sido reconocidos a los extranjeros residentes en España. Pese a que, en la actualidad, los extranjeros gozan de derechos civiles y económico-sociales, existe un derecho que sigue estando vetado a los extranjeros. Debido a su estrecha vinculación con la soberanía del Estado, los derechos de participación política y, en concreto, el derecho de sufragio pertenecen únicamente a los ciudadanos españoles. Tradicionalmente, este derecho ha sido considerado como un privilegio exclusivo de quienes ostentan la ciudadanía, al entender que sólo ellos tienen el vínculo necesario para poder participar en la definición del futuro de un Estado. Los extranjeros, por el contrario, han sido vistos como un potencial peligro para la seguridad del Estado, principalmente por considerarse que no pueden compartir los conocimientos ni los sentimientos necesarios para comprender las necesidades del país en que residen; y por tanto, su participación siempre responderá a los intereses de otro Estado. A pesar de que en el constitucionalismo español, los derechos de participación política siempre han estado restringidos a los extranjeros, en la Constitución de 1978 se incluyó por primera vez una salvedad que permite a algunos colectivos de extranjeros participar en las elecciones municipales como electores. No obstante, al ser una posibilidad excepcional y dada las difíciles condiciones que exige el Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 25 artículo 13.2 de la Constitución, la ampliación del reconocimiento de este derecho a los extranjeros no comunitarios no ha sido efectiva. Por el contrario, algunos de los más importantes colectivos de extranjeros residentes siguen estando al margen de las elecciones municipales. Así pues, como se analizará a lo largo de este trabajo, en principio será necesaria una reforma legal de la Ley de Régimen Electoral General para poder ampliar el derecho de sufragio a todos los colectivos de inmigrantes residentes en España. Pero a mediano plazo su verdadero reconocimiento requerirá de una reforma constitucional que elimine las barreras constitucionales que existen en la actualidad y que permita el reconocimiento generalizado de este derecho a todos los extranjeros residentes en España. De modo, que todos quienes residen de modo permanente puedan participar activamente en la vida política de su comunidad y influir en la toma de decisiones que les afectan directamente. Solamente cuando todos los integrantes de la sociedad tomen parte en la adopción de las decisiones políticas del país, se podrá hablar de plena integración y democracia representativa. La realidad actual nos demuestra diariamente que la visión tradicionalista del extranjero como enemigo o potencial amenaza es obsoleta. Los inmigrantes son personas que forman parte de la sociedad, que trabajan, aportan y se desarrollan dentro del Estado igual que cualquier nacional. En consecuencia, la entrega parcial de los derechos de participación política no parece suficiente para garantizar su completa integración. La exclusión de ciertos sectores de la sociedad ya no está justificada y atenta contra la posibilidad de que todas las personas que se encuentran sometidas al imperio de un Estado puedan participar democráticamente en la toma de decisiones. Resulta injusto y discriminatorio mantenerlos al margen del cuerpo electoral que decide en materia de educación, empleo, tributos o vivienda. 21 21 R UBIO -M ARIN , R UTH . Immigration as a democratic challenge. Citizenship and inclusion in Germany and the United States. Cambridge University Press. Inglaterra, 2000. 32 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. 2006. 30 Así, como consecuencia de este enorme aumento en el flujo de inmigrantes, las ci forma vertiginosa. población total de extranjeros residentes legales en España era de 801.329, para el 2005 se alcanzaro los 4'791.232. 31 claridad la rápida evolución de la inmigración en los últimos años. Figura 2. Crecimiento de la inmigración en España entre 1999 y 2009. Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de España. Y si a estos datos le sumamos que, de acuerdo a las últimas cifras publicadas por el INE en base al más reciente Padrón Municipal, el 2010 cerró con cifra de 5’747.734 extranjeros, entonces fácilmente 30 P ÉREZ I NFANTE , J OSÉ I GNACIO . “ La inmigración y el empleo de los extranjeros en España” en la encrucijada. Anuario de la inmigración en España 2008. Dirigido por Eliseo Aja, Joaquín Arango y Josep Oliver Alonso. Edicions Bellaterra S.L. Barcelona, 2008. Página 99. 31 I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE 0 500.000 1.000.000 1.500.000 2.000.000 2.500.000 3.000.000 3.500.000 4.000.000 4.500.000 5.000.000 1999 801.329 895.720 Crecimiento de la inmigración en España entre Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. como consecuencia de este enorme aumento en el flujo de inmigrantes, las ci fras de población extranjera también se incrementaron de forma vertiginosa. De acuerdo con cifras publicadas por el INE, e población total de extranjeros residentes legales en España era de 801.329, para el 2005 se alcanzaro n los 2'738.932 de inmigrantes y en el 2009 A este respecto, en la Figura 2, podemos observar con claridad la rápida evolución de la inmigración en los últimos años. Figura 2. Crecimiento de la inmigración en España entre 1999 y 2009. Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística Y si a estos datos le sumamos que, de acuerdo a las últimas cifras publicadas por el INE en base al más reciente Padrón Municipal, el 2010 cerró con cifra de 5’747.734 extranjeros, entonces fácilmente se puede decir que España La inmigración y el empleo de los extranjeros en España” Anuario de la inmigración en España 2008. Dirigido por Eliseo Aja, Joaquín Arango y Edicions Bellaterra S.L. Barcelona, 2008. Página 99. STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Tablas de cifras de inmigración a 2009. 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 801.329 895.720 1.109.060 1.324.001 1.647.011 1.977.291 2.738.932 3.021.808 3.979.014 4.473.499 Crecimiento de la inmigración en España entre 1999 y 2010 como consecuencia de este enorme aumento en el flujo de también se incrementaron de De acuerdo con cifras publicadas por el INE, e n 1999 la población total de extranjeros residentes legales en España era de 801.329, el 2009 se llegó a A este respecto, en la Figura 2, podemos observar con claridad la rápida evolución de la inmigración en los últimos años. Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística Y si a estos datos le sumamos que, de acuerdo a las últimas cifras publicadas por el INE en base al más reciente Padrón Municipal, el 2010 cerró con una se puede decir que España La inmigración y el empleo de los extranjeros en España” en La inmigración Anuario de la inmigración en España 2008. Dirigido por Eliseo Aja, Joaquín Arango y Tablas de cifras de inmigración a 2009. www.ine.es 2008 2009 3.979.014 4.473.499 4.791.232 Crecimiento de la inmigración en España entre Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 33 ha debido hacer frente una masiva llegada de inmigrantes durante los últimos diez años. 32 Lo cual ha significado a su vez, la incorporación de casi seis millones de nuevos integrantes a la sociedad española. Todo esto ha convertido a España en el país europeo que más extranjeros recibe y en uno de los países que registra las mayores tasas de inmigración del mundo. Así, los altos índices migratorios que recibe España actualmente la sitúan como el segundo país de Europa con más número de inmigrantes de toda la Unión. Según datos de la Oficina de Estadística de la Unión Europea (EUROSTAT), España forma parte de los cinco países con mayor número de ciudadanos extranjeros residiendo permanentemente en su territorio. Así, de acuerdo con las últimas cifras publicadas en el año 2010, España tiene 5,7 millones de extranjeros y solo le supera Alemania, que cuenta con más de 7.2 millones de inmigrantes. A estos países les siguen Reino Unido, Italia y Francia. Y juntos todos estos, abarcan el 75% de los inmigrantes que viven en la Unión Europea, que según los últimos datos emitidos por el EUROSTAT alcanzan los 31.9 millones de inmigrantes, entre comunitarios y extracomunitarios. 33 2. Principales causas de la inmigración en España. Como ya se ha dicho anteriormente, a partir de los años noventa, España experimentó un desarrollo económico y social que generó el ambiente propicio para la llegada de inmigrantes en busca de trabajo. Según diversos estudios realizados en España, los altos y constantes flujos migratorios que recibe en la 32 Hay que tomar en cuenta que las cifras obtenidas a partir de las autorizaciones de residencia en vigor solamente reflejan el número de extranjeros legales que residen en España, mientras que las cifras tomadas a partir del padrón municipal pueden incluir también extranjeros en situación irregular. Por lo tanto, es por eso que, en algunos casos, esta última refleja una cifra mayor. I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Nota de Prensa. Avance del Padrón Municipal a 1 de enero de 2011. Publicada el 4 de abril de 2011. www.ine.es 33 “Foreign citizens made up 6.4% of the EU27 population”. Eurostat News Ralease. 129/2010. 7 de septiembre de 2010. http://ec.europa.eu/eurostat 34 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. actualidad se deben a diversos factores, entre los cuales se encuentran los siguientes: • El fuerte crecimiento económico registrado desde 1995. El desbocado apogeo de la construcción, el crecimiento del sector servicios, el auge en la demanda de servicio doméstico y de atención a la población dependiente han abierto numerosas plazas de trabajo que no podían y no querían ser cubiertas por los españoles. 34 • La firma de acuerdos bilaterales sobre inmigración que se han llevado a cabo en la última década. España ha firmado convenios con un sinnúmero de países, especialmente de Latinoamérica. Estos convenios se efectuaron como una herramienta para regular y facilitar la migración temporal. Su objetivo principal es cubrir la falta de trabajadores en el mercado local, pero de forma controlada. De esta manera, quienes se desplazan a España lo hacen legalmente, por un periodo de tiempo determinado y en un número justo. Por ejemplo, en el caso de Ecuador, en enero de 2001, ambos países firmaron un acuerdo para la regulación y ordenación de los flujos migratorios. 35 Según este convenio, las autoridades españolas se obligan a comunicar a las autoridades de Ecuador sus necesidades de mano de obra, para que éstas últimas indiquen sus posibilidades de satisfacer dicha demanda de trabajo. Una vez determinados los trabajadores dispuestos a trasladarse a España se abre un proceso de selección y los elegidos firman un contrato de trabajo; quienes a su vez obtienen la documentación de viaje y los correspondientes permisos para un periodo de permanencia fijo en territorio español. 36 34 P AJARES A LONSO , M IGUEL . Inmigración y mercado de trabajo. Informe 2009. Documentos del observatorio permanente de la inmigración. Ministerio de Trabajo e Inmigración. Madrid 2009. 35 Acuerdo entre la República del Ecuador y el Reino de España relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios. Firmado por las partes el día 29 de mayo de 2001. Publicado en el BOE Número 164 del 10 de Julio de 2001. 36 D E L UCAS J AVIER , M ESTRE R UTH , P EÑA S ALOMÉ Y S OLANES Á NGELES . Inmigrantes: Una aproximación jurídica a sus derechos. Germania, Valencia, 2003. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 35 • El desequilibrio existente dentro de su pirámide poblacional. Como ya ha quedado por demás claro, demográficamente, España al igual que los demás países de Europa, afronta un grave problema: Su pirámide poblacional se caracteriza por agrupar una gran cifra de personas de edad avanzada y niveles insuficientes de gente joven. 37 Así, en la Figura 3 podemos observar como, actualmente, el grueso de la población española supera se encuentra entre los treinta y los cincuenta años de edad. Lo cual permite suponer que, un futuro cercano, no habrá suficiente gente joven en edad de trabajar y cubrir las necesidades de un país con cifras muy elevadas de vejez. Pero para comprender mejor este fenómeno de desequilibrio demográfico podemos analizar algunas cifras dadas a conocer por la Organización de Naciones Unidas (ONU) y el Instituto Nacional de Estadística de España (INE). Aunque sus cifras son aproximadas y deben tomarse con mucha cautela, resultan muy ilustrativas del problema demográfico. De modo general, desde el año 1996, los principales organismos internacionales le han asignado a España 37 P AJARES A LONSO , M IGUEL . Op. cit., páginas 25-27. Figura 3. Pirámide poblacional de España a 2010. Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de España. 36 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. un escenario demográfico bastante sombrío. Según sus alarmantes datos, la población de España decrecería considerablemente en los próximos cincuenta años. De acuerdo con los informes de la ONU, España tendría 30.2 millones de habitantes en el año 2050. 38 Esto significa que llegaría a niveles inferiores a los del año 2000 cuando su población era de 40.5 millones de personas. 39 Sin embargo, gracias al aumento de la población inmigrante, el crecimiento poblacional se ha incrementado en la última década. De acuerdo con los estudios realizados por la ONU, la llegada de inmigrantes en los últimos años ha contribuido al crecimiento poblacional. No obstante, estos valores siguen siendo insuficientes; por lo que según sus previsiones, España necesitaría contar con aproximadamente doce millones de inmigrantes hasta el año 2050 para poder cubrir sus necesidades. 40 Del mismo modo, de acuerdo con un estudio realizado por el Instituto de Estadística de España, la población residente en España decrecerá aunque no con la magnitud que prevén las proyecciones internacionales. 41 Según dicho estudio, España alcanzaría un máximo de 48 millones de habitantes en el 2050. Es decir, la población crecería levemente en los próximos años y a partir del año 2020 ocurría un decrecimiento en su pirámide poblacional. No obstante, aunque estas cifras son menos desalentadoras, cabe mencionar que dentro de esta simulación demográfica se encuentran incluidos todos los extranjeros residentes en España hasta la actualidad y un valor anual aproximado de los posibles flujos migratorios futuros. 42 Por lo tanto, en cierta medida esto justifica la gran diferencia entre las cifras de la ONU y del Instituto Estadístico español. Pero, en todo caso, ambos estudios coinciden que España requerirá más o menos 12 38 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . “La emigración de trabajadores extranjeros a España: Un fenómeno nuevo y relevante en la historia de España”. En Hispanos en Estados Unidos, Inmigrantes en España: ¿Amenaza o nueva civilización? Editorial Catarata. Madrid, 2006. Página 32. 39 I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Estudio de poblaciones referidas al 1 de enero de 2000 por provincias y por sexo. www.ine.es. 40 Previsiones Demográficas Mundiales. Revisión 2006. Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de la ONU. www.un.org/esa/population/publications/wpp2006/Spanish.pdf 41 I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Proyección de la Población de España a largo plazo, 2009-2049. Publicado el 28 de enero de 2010. www.ine.es/prensa/np587.pdf 42 I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Proyección de la Población de España a largo plazo, 2009-2049. Publicado el 28 de enero de 2010. www.ine.es/prensa/np587.pdf Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 37 millones de extranjeros hasta el 2050 para evitar un decrecimiento grave en su población. Además, estos informes revelan que la llegada de cerca de seis millones de inmigrantes en las últimas décadas ha ralentizado el decrecimiento de la población española y ha ayudado a equilibrar en al su pirámide poblacional. Si observamos la Figura 4, que se encuentra a continuación, veremos que en los próximos cincuenta años la población española decrecerá de modo progresivo. De tal forma que en el año 2050 tendrá como máximo una población de aproximadamente cuarenta y cinco millones de habitantes. Figura 4 . Evolución futura de la población en España entre 2010 y 2048. Fuente: Cuadro obtenido del Estudio de Proyección de la Población de España a Largo Plazo del Instituto Nacional de Estadística de España. Además, según otros estudios realizados por autores como D ÍAZ y E STRADA , de no ser por la llegada de inmigrantes en estos últimos años, la población española en edad de trabajar ya habría empezado a decrecer a partir del año 2005. Según su opinión, esta reducción hubiese provocado que en 2006 los valores se ubicasen por debajo de las cifras de población en edad de trabajar 38 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. del año 2003. 43 Gracias a la oleada migratoria de la última década se ha desacelerado este proceso; pero de acuerdo con todas las proyecciones, inevitablemente el decrecimiento de la población ocurrirá y ante eso, la llegada de inmigrantes será la única solución. Especialmente porque España se verá en una constante necesidad de mano de obra que le permita cubrir puestos de trabajo necesarios para el desarrollo de su economía y para cubrir los altos gastos que generará la enorme población dependiente que existirá en el futuro. • La identidad cultural y lingüística de España con Latinoamérica. Debido a la conquista española, tradicionalmente la vinculación histórica con Latinoamérica ha sido importante. La presencia española en América, dejó como resultado una lengua y religión común, así como muchas costumbres y tradiciones semejantes. Adicionalmente, los procesos migratorios de los últimos siglos entre ambas regiones han generado aún más conexión entre sus ciudadanos. Todo esto constituye un importante factor que facilita la integración y la adaptación de los extranjeros. 44 • Su posición geográfica como país frontera con el continente africano. En el caso de la inmigración proveniente de África, la posición geográfica en la que se encuentra España la convierte en la mejor puerta de entrada hacia Europa. La distancia que separa ambos continentes es tan corta que resulta relativamente sencillo atravesar la frontera natural que los separa, ya sea para instalarse en España o para utilizarla como puerto de tránsito hacia el resto de Europa. En el caso de los inmigrantes latinoamericanos, no existe esta facilidad geográfica, pero por la relación histórica existente, hasta hace pocos años, no había necesidad de obtener un visado para entrar a España y esto permitió que, a pesar de la distancia y del costo, haya habido cierta facilidad para inmigrar. 45 43 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . La inmigración y el crecimiento potencial de la economía española. En Inmigración, Estado y Derecho. Bosch. Barcelona, 2008. Página 1095. 44 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . Op. cit., página 1096. 45 Ibíd., Página 1098. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 39 3. Procedencia de la población extranjera no comunitaria en España. La población extranjera residente en España ha aumentado en volumen y también en diversidad. Antes del boom migratorio, los países de procedencia de los extranjeros eran bastante reducidos y se limitaban a aquellos de zonas cercanas o colindantes. No obstante, a partir del año 2005 se habla de aproximadamente cincuenta y tres nacionalidades distintas asentadas en España; todas ellas con una representación superior a las 5.000 personas. 46 Entre estos diversos grupos de inmigrantes, existen algunos colectivos que han superado considerablemente las cifras normales de representación hasta convertirse en verdaderos asentamientos poblacionales. La magnitud es tal, que en muchos casos la cantidad de extranjeros residentes en determinadas ciudades españolas supera el número de habitantes de algunas ciudades del territorio geográfico de su país de origen. En este sentido, el caso de la ciudad de Madrid resulta sumamente llamativo. En los últimos años, el aumento de la población extranjera ha sido tan elevado que en la actualidad uno de cada seis habitantes de la ciudad es de nacionalidad extranjera. Este fenómeno es aún más notable en el caso de los ecuatorianos puesto que su presencia bordea las 250.000 personas, por lo que en la actualidad Madrid constituye la quinta ciudad ecuatoriana del mundo, incluso por encima de importantes ciudades en Ecuador. 47 Conforme a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística de España los grupos más numerosos de inmigrantes se encuentran conformados por nacionales de Marruecos, Ecuador, Rumania, Colombia y China. Como se aprecia en la Figura 5, estas colectividades representan cerca de la mitad de los inmigrantes que residen actualmente en España. 46 V ICENTE T ORRADO , T RINIDAD . La inmigración latinoamericana en España. Expert group meeting on international migration and development in Latinamerica and the Caribbean. Department of Economic and Social Affairs. United Nations Secretariat. Ciudad de México, del 30 de noviembre al 2 de diciembre 2005. Página 1. 47 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit., página 40. 40 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. Figura 5 . Principales países de procedencia de la inmigración residente en España hasta 2009 Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de España. Como se desprende de latinoamericana se ha extranjeros residentes en España. Tradicionalmente, la migración latinoamericana estaba muy enfocada hacia Estados inmigrantes han concentrado su mirada en los países europeos y especialmente en España. Esta tendencia relación cultural y lingüística, a que, ex igía un visado para la entrada temporal de ciudadanos de origen latinoamericano y a la facilidad de adaptación e integración. Según españoles han reflejado que existe una mayor aceptación y valoración por parte de los esp añoles hacia los inmigrantes latinoamericanos inmigrantes que por cuestiones culturales, religiosas o idiomáticas se perciben más distintos y lejanos y, por ende, difícilmente permitió que los in migrantes latinoamericanos tengan una integración en la 48 V ICENTE T ORRADO , T RINIDAD . Op. cit., 0 100.000 200.000 300.000 400.000 500.000 600.000 700.000 800.000 Marruecos Series1 767.784 16% Principales países de procedencia de la inmigración al Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. . Principales países de procedencia de la inmigración residente en España hasta 2009 Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de Como se desprende de la Figura 5 , en los últimos años la inmigración latinoamericana se ha situa do dentro de las principales comunidades de extranjeros residentes en España. Tradicionalmente, la migración latinoamericana estaba muy enfocada hacia Estados Unidos; sin embargo, a partir de inmigrantes han concentrado su mirada en los países europeos y especialmente en Esta tendencia cambió principalmente por los siguientes factores: a la relación cultural y lingüística, a que, en el momento de la ola migratoria España igía un visado para la entrada temporal de ciudadanos de origen latinoamericano y a la facilidad de adaptación e integración. Según estudios y encuestas realizadas a españoles han reflejado que existe una mayor aceptación y valoración por parte añoles hacia los inmigrantes latinoamericanos frente a otros grupos de inmigrantes que por cuestiones culturales, religiosas o idiomáticas se perciben más distintos y lejanos y, por ende, difícilmente “integrables”. 48 Por lo tanto migrantes latinoamericanos tengan una integración en la Op. cit., página 3. Marruecos Rumania Ecuador Colombia China 751.688 440.304 287.205 151.547 15.7% 10.3% 6% Principales países de procedencia de la inmigración al 2009 . Principales países de procedencia de la inmigración residente en España hasta 2009 Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de , en los últimos años la inmigración do dentro de las principales comunidades de extranjeros residentes en España. Tradicionalmente, la migración latinoamericana sin embargo, a partir de 1998 los inmigrantes han concentrado su mirada en los países europeos y especialmente en por los siguientes factores: a la en el momento de la ola migratoria España , no igía un visado para la entrada temporal de ciudadanos de origen latinoamericano estudios y encuestas realizadas a españoles han reflejado que existe una mayor aceptación y valoración por parte frente a otros grupos de inmigrantes que por cuestiones culturales, religiosas o idiomáticas se perciben más Por lo tanto , esto migrantes latinoamericanos tengan una integración en la China 151.547 3.2% Principales países de procedencia de la inmigración al Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. sociedad española más efectiva que otros colectivos. factores han influido considerablemente en la llegada masiva de ciudadanos provenientes de América Latina. se encuentra el caso solamente un 15% de sus nacionales optaba por la actualidad este país acoge a más del 50% de los emigrantes muy similar ha sucedido con países como Colombia, Perú o Bolivia donde el número de emigrantes hacia España también ha crecido considerablemente. En este sentido, la Figura 4 nos emigrac ión latinoamericana hacia España. En cuestión de diez años las cifras se han multiplicado, en algunos casos, hasta veinte o treinta veces. Figura 6 . Crecimiento comparativo de la inmigración por país de procedencia a 2009. Fuente: Elabora ción propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de España. Como se observa en la Figur de Latinoamérica se ha incrementado significativamente. El volumen de población 49 P LAN M IGRACIÓN , C OMUNICACIÓN Y Cartillas sobre migración. Número 3. Enero, 2003. Página 15. 0 50.000 100.000 150.000 200.000 250.000 300.000 350.000 400.000 450.000 República Dominicana 1999 26.854 2009 87.201 Crecimiento comparativo de la inmigración por país de Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. sociedad española más efectiva que otros colectivos. En consecuencia factores han influido considerablemente en la llegada masiva de ciudadanos provenientes de América Latina. Como ejempl o de este proceso migratorio masivo se encuentra el caso de Ecuador. Según encuestas realizadas, un 15% de sus nacionales optaba por emigrar a España, mientras que en actualidad este país acoge a más del 50% de los emigrantes ecuatorianos. muy similar ha sucedido con países como Colombia, Perú o Bolivia donde el número de emigrantes hacia España también ha crecido considerablemente. En la Figura 4 nos permite observar el vertiginoso crecimiento de la ión latinoamericana hacia España. En cuestión de diez años las cifras se han multiplicado, en algunos casos, hasta veinte o treinta veces. . Crecimiento comparativo de la inmigración por país de procedencia a 2009. ción propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de Como se observa en la Figur a 6 , la llegada de inmigrantes provenientes de países de Latinoamérica se ha incrementado significativamente. El volumen de población OMUNICACIÓN Y D ESARROLLO . “Causas del reciente proceso emigratorio ecuatoriano”. Número 3. Enero, 2003. Página 15. Argentina Bolivia Perú Colombia 16.290 1.283 27.263 13.627 103.171 117.106 144.620 287.205 Crecimiento comparativo de la inmigración por país de procedencia Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 41 En consecuencia , todos estos factores han influido considerablemente en la llegada masiva de ciudadanos o de este proceso migratorio masivo Según encuestas realizadas, hasta 1995, España, mientras que en ecuatorianos. 49 Cosa muy similar ha sucedido con países como Colombia, Perú o Bolivia donde el número de emigrantes hacia España también ha crecido considerablemente. En permite observar el vertiginoso crecimiento de la ión latinoamericana hacia España. En cuestión de diez años las cifras se han . Crecimiento comparativo de la inmigración por país de procedencia a 2009. ción propia a partir de datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística de , la llegada de inmigrantes provenientes de países de Latinoamérica se ha incrementado significativamente. El volumen de población “Causas del reciente proceso emigratorio ecuatoriano”. En Ecuador 12.933 440.304 Crecimiento comparativo de la inmigración por país de 48 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. remuneración les permite cumplir con su meta de obtener ingresos suficientes para mantener a su familia. Así pues, según datos oficiales del Ministerio de Trabajo e Inmigración de España un 64% de los ecuatorianos trabajan en el sector servicios, un 16% en construcción, un 14% en agricultura y un 9% en la industria. 66 Por último, es necesario aclarar que pese a que en este estudio se hace mención al caso de Ecuador por la magnitud del proceso emigratorio que enfrentó, la situación de otros países emisores de migración no es muy distinta. Las situaciones a las que se enfrentan las poblaciones de otros países en vías de desarrollo son muy similares. Es muy frecuente que en los países del tercer mundo sus clases dirigentes sean corruptas, que la malversación de fondos, el enriquecimiento ilícito y los abusos por parte de los políticos sean el pan de cada día. En la mayoría de países emisores de grandes cantidades de inmigrantes, su sistema político es inestable, en muchos casos la democracia es muy frágil o inexistente y sus economías son muy pobres e inestables. Además a esto debe sumarse la violencia, las guerras, los desastres naturales, la hambruna y otros horribles sucesos que hacen inevitable el desplazamiento de personas en busca de un mejor futuro. 67 Por tanto, el caso de Ecuador en tan solo un ejemplo de los miles que hay en el mundo y las características de su proceso migratorio ilustran perfectamente el caso de muchos otros países. 4. Principales ventajas generadas por los procesos migratorios. La realidad demuestra que, a pesar de que la masiva migración hacia España ha generado circunstancias difíciles de digerir, en su conjunto, la llegada de los extranjeros ha favorecido la mejora de las condiciones de vida de la población y ha 66 I NSTITUTO N ACIONAL DE E STADÍSTICAS DE E SPAÑA (INE). Boletín de Estadísticas Laborales. www.mtin.es/estadisticas/bel/index.htm. actualizado a 21 de enero de 2011. 67 G UTIÉRREZ A ZOPARDO , I LDEFONSO Y B UENADICHA , J OSÉ M ARTÍN . Op. cit., página 85. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 49 permitido el desarrollo y crecimiento del país. 68 Es imposible negar que la inmigración es fundamental para el desarrollo económico, social y cultural, no solo de España, sino de toda la Unión Europea. La intensidad y la importancia que ha tomado la inmigración en los últimos años, han convertido a este fenómeno en uno de los componentes más importantes del desarrollo económico de la región. De hecho, autores como D ÍAZ y E STRADA consideran que “la inmigración ha provocado un favorable efecto de círculo virtuoso en el que se ha visto inmersa la economía española en los últimos años”. 69 Los inmigrantes han tenido un impacto positivo en el crecimiento potencial del país. Diferentes estudios muestran que el crecimiento potencial de la economía española experimentó un aumento muy significativo a partir de la llegada de los extranjeros. Después de haber registrado valores cercanos al 2%, a principios de década de los noventa, en los últimos años se alcanzaron valores entre el 3% y el 3.3%. Este aumento tan significativo no habría sido posible sin la intervención de los extranjeros residentes en el país. 70 En este sentido, un estudio llevado a cabo por Caixa Catalunya en septiembre de 2006, demostró que los inmigrantes hicieron crecer el PIB real per cápita de España en 2.60 y que sin ellos hubiese crecido solamente en 0.64. 71 Además, según diferentes estudios, de modo general, la población inmigrante contribuye con el país anfitrión a través de la activación en el mercado de trabajo que pueden suponer para los nativos, la flexibilización del mercado y el estímulo sobre la inversión, ya que al ser el capital más escaso en términos relativos se vuelve mucho más rentable. Las estimaciones sugieren que los inmigrantes contribuyen en la actualidad en casi un 50% del crecimiento potencial de la 68 P AJARES A LONSO , M IGUEL . Op. cit. 69 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . La inmigración y el crecimiento potencial de la economía española. En Inmigración, Estado y Derecho. Bosch. Barcelona, 2008. Página 1110. 70 Ibíd., página 1089. 71 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit., página 46. 50 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. economía española, porcentaje muy elevado en comparación con la primera mitad de la década de los noventa. 72 Adicionalmente, en contra del prejuicio generalizado de que los inmigrantes se benefician de los servicios gratuitos del Estado más de lo que ellos aportan, las cifras demuestran todo lo contrario. De hecho, en un estudio realizado en abril de 2006 en la Universidad Autónoma de Madrid, se demostró que los inmigrantes generan más de 6.3 millones de euros anuales para ciudad de Madrid, lo cual supone un 8% de la riqueza de la capital. Por tanto, esto quiere decir que los extranjeros estarían aportando doce veces más de lo que Madrid gasta en ellos. 73 En consecuencia, aunque estén utilizando la sanidad pública, la educación y otras prestaciones que otorga el Estado español, la evaluación final demuestra que dan más de lo que reciben. Así, en cuanto a la contribución económica de los inmigrantes, uno de sus aportes más importantes y sustanciales es aquel que realizan con sus cotizaciones a la seguridad social española. De hecho, los extranjeros han hecho posible la existencia de un superávit anual en los registros de las cuentas de la seguridad social. Según los datos emitidos por el Ministerio del Trabajo, el superávit registrado en el año 2011 alcanza los 3.211 millones de euros. 74 Esto es sumamente beneficioso para España porque la carga que debe enfrentar esta institución a causa del desequilibrio demográfico es bastante dura y complicada. 75 Además, a este importante aporte a las arcas del Estado debe también sumarse todas aquellas aportaciones que realizan los inmigrantes a través del pago de sus impuestos a la hacienda pública. Desde su llegada el número de contribuyentes también se ha incrementado, permitiendo que el Estado reciba mayores ingresos por concepto de impuestos. Por tanto, su contribución ha incrementado el dinero que recibe el gobierno para poder garantizar los servicios que ofrece el Estado de 72 D ÍAZ , M ANUEL Y E STRADA Á NGEL . Op. cit., pagina 1110. 73 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit., página 46. 74 M INISTERIO DE T RABAJO Y A SUNTOS S OCIALES . Gabinete de Comunicación. www.tt.mtas.es/periodico//seguridadsocial.htm 75 G UTIÉRREZ A ZOPARDO , I LDEFONSO Y B UENADICHA , J OSÉ M ARTÍN . Op. cit., página 96. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 51 bienestar español. En este sentido, no hay dudas de que los inmigrantes también aportan para disfrutar de los servicios de sanidad, educación o vivienda. Por otro lado, es necesario tomar en cuenta que los inmigrantes que trabajan y aportan al Estado español llegaron al país como adultos, lo cual significa que su educación y desarrollo no le ha costado a España. Ha sido su país de origen el que ha sufragado todos los costos de su salud, desarrollo y educación. En consecuencia, esto representa un importante beneficio para el país receptor de inmigración puesto que sin ningún tipo de costo ha recibido mano de obra cualificada y en condiciones de efectuar un sinnúmero de actividades que contribuyen al desarrollo y prosperidad de la economía. Por lo tanto, tal y como dice B LÁZQUEZ R UIZ , “los inmigrantes representan un beneficio neto para el contribuyente español y una pérdida completa para su país de origen”. 76 Adicionalmente, los extranjeros residentes en España se han convertido en la clase social que cubre los puestos laborales menos deseados y que sanea las brechas existentes en esos sectores. La mayoría de inmigrantes que llegó a España se ubicó en trabajos que por el desarrollo económico de los últimos años, los españoles se negaban a hacer. 77 Trabajos que requieren pocos conocimientos, poca experiencia pero que son muy duros. El sector de la construcción, agricultura, servicios y cuidado de dependientes constituyen los principales nichos de los inmigrantes y ha sido gracias a ellos que estos sectores han reflejado un importante crecimiento en los últimos años. Además, también han despuntado nuevamente oficios como el servicio doméstico y del cuidado de menores o ancianos; servicios que de manera general, han permitido la facilitación de la vida de los españoles y un consecuente incremento en su nivel de vida. 76 B LÁZQUEZ R UIZ , F. J AVIER . Derechos Humanos, inmigración e integración: propuestas y reflexiones críticas desde el ámbito de la filosofía política y jurídica. En Ciudadanía, multiculturalidad e Inmigración. Coordinador José A. Zamora. Editorial Verbo Divino, Pamplona 2003. Página 114. 77 R UBIAL C ACHORRO , L ENTXU . La participación de los extranjeros en la esfera pública. En Inmigración, Estado y Derecho. Bosch. Barcelona, 2008. Página 125. 52 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. Por último, a estos beneficios económicos también deben sumarse otros de tipo social. Muchos coinciden en que la llegada de extranjeros promueve la diversidad y el enriquecimiento cultural. Su llegada rompe con la homogeneidad y permite la incorporación de nuevos conocimientos, prácticas o costumbres incluso alimenticias. Además, se dan importantes contribuciones en cuanto a la música o al arte lo cual permite el enriquecimiento personal tanto de los nacionales como de los propios extranjeros y promueve el desarrollo de las sociedades. No obstante, hasta aquí solo se han mencionado las ventajas que genera la inmigración para el país de destino; pero en realidad no debemos olvidar que los beneficios se dan hacia ambos lados. Los países de origen de los inmigrantes también se ven beneficiados económicamente por la emigración de sus nacionales. Independientemente de la pérdida de su fuerza laboral, los emigrantes envían periódicamente remesas de dinero que han llegado a convertirse en uno de los pilares de su economía interna. En el caso de Ecuador, las remesas de sus emigrantes se han convertido en el segundo rubro de ingresos después del petróleo. En efecto, a partir del 2001, las remesas superaron los 1400 millones de dólares 78 y según datos del Banco Mundial en el 2006 llegaron a cifras sorprendentes que alcanzaron los 2.922 millones de dólares. 79 Esto quiere decir que la llegada de remesas se incrementó en alrededor de un 54% en relación con el año 2000. 80 En consecuencia, las remesas de los emigrantes se situaron como la mayor fuente de divisas del Ecuador, superando incluso los ingresos percibidos por las exportaciones de petróleo, banano, cacao, café, camarón o atún. 81 En este sentido, la inmigración se ha convertido en un importante estabilizador de la economía ecuatoriana. Además, no se puede negar también que las altas cifras de emigración ayudan a aliviar la presión poblacional y a disminuir considerablemente las cifras de desempleo, lo que también ha contribuido a la economía nacional. 78 En euros, esta cifra equivale actualmente a unos 1000 millones de euros. 79 A día de hoy, en euros esta cifra equivale aproximadamente a unos 2196 millones de euros. 80 S ERRANO A LEXANDRA . Op. cit., página 44. 81 P LAN MIGRACIÓN , COMUNICACIÓN Y DESARROLLO . Las remesas de los inmigrantes y sus efectos en la economía ecuatoriana. Número 1. Mayo, 2002. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 53 Finalmente, si analizamos las ventajas que experimenta el individuo como resultado de su traslado permanente a un país desarrollado, encontramos que, de modo general, los inmigrantes obtienen más dinero y con ello su nivel de vida mejora. Asimismo, al vivir en países con acceso a servicios de bienestar social, el inmigrante accede a mejor atención médica, capacitación de mejor calidad y otros beneficios sociales que también incrementan su calidad de vida. Y a esto debemos sumarle el hecho de que, ya sea por reagrupación familiar o por el envío de remesas, su familia también recibe mejor atención médica y sus hijos tienen acceso a mejor educación. 5. Principales consecuencias de la inmigración. Así como los flujos migratorios han permitido la obtención de numerosos beneficios en el país de origen y en país de destino, no es posible ignorar que este fenómeno también ha provocado importantes consecuencias sociales y económicas. En primer lugar, en cuanto al inmigrante como individuo, la migración ha tenido consecuencias muy significativas. Desde el momento en que deciden emigrar comienzan a vivir una serie de situaciones físicas y psicológicas difíciles. Algunos de los efectos inmediatos son el miedo, el sentimiento de desarraigo y la dura adaptación en un país de destino completamente extraño y, en muchos casos, hostil. Pero quienes deciden migrar de forma ilegal deben afrontar situaciones incluso más duras y peligrosas, por lo que llegan incluso a arriesgar su vida para burlar los controles fronterizos. Además, las migraciones masivas de las últimas décadas han provocado la aparición de traficantes de seres humanos, que por lo general, están siempre detrás de la mayoría de inmigrantes que intentan entrar clandestinamente a un país. De hecho algunos autores se atreven a calificar a la 54 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. inmigración ilegal como “el caldo de cultivo de un criminal mercado de personas”. 82 Estos grupos, comúnmente conocidos como coyoteros, se dedican a trasladar a los inmigrantes desde el país de origen hasta el de destino de forma ilegal. Estas mafias no sólo se lucran a costa de los inmigrantes sino que los maltratan, explotan y en algunos casos hasta los esclavizan o prostituyen. Por lo que muchos inmigrantes, al llegar al lugar de destino están en muy malas condiciones físicas y psicológicas, sin dinero y sin ningún tipo de documento de identificación personal. Todo esto los deja en una situación precaria y de gran vulnerabilidad para iniciar una nueva vida en el país de destino. Ante estas difíciles situaciones, los inmigrantes ilegales están dispuestos a todo por conseguir un empleo que les permita pagar sus deudas de viaje, sobrevivir en el país de destino y eventualmente enviar dinero a su familia. En consecuencia, aceptan cualquier tipo de trabajo, con salarios muy por debajo de los establecidos por Ley, con horarios de hasta dieciséis horas y en condiciones infrahumanas. 83 Además, dada la ilegalidad de su estancia, su vida se desarrolla en la clandestinidad, lo cual los lleva a la marginalidad y estilos de vida de nivel muy bajo. De hecho, a pesar de que en muchos casos sus ingresos son mayores a los obtenidos en su país de origen, su calidad de vida no mejora puesto que viven ocultos y además procuran gastar lo menos posible para poder pagar sus deudas y enviar dinero a su familia. Por otro lado, la llegada de inmigrantes ilegales ha generado la aparición de dos mercados distintos de trabajo en España. El legal, aquel que brinda al trabajador todos los derechos que le otorga la Constitución y la Ley, pero que implica muchas dificultades y largos procesos administrativos para la obtención de las autorizaciones necesarias; y el mercado ilegal, donde se puede conseguir trabajo rápidamente y sin necesidad de obtener visados o permisos de trabajo. Este segundo mercado ha crecido considerablemente en la última década, a tal punto que ha pasado a formar parte de los pilares de la economía sumergida en España. 82 V ELASCO , J UAN C ARLOS . “La desnacionalización de la ciudadanía. Inmigración y universalización de los derechos humanos”. Publicado en C AMPOY , I GNACIO . Una discusión sobre la universalidad de los derechos humanos y la inmigración. Dykinson/Universidad Carlos III. Madrid, 2006. Página 330. 83 D ÍAZ -S ALAZAR , R AFAEL . “Trabajadores precarios. El proletariado del siglo XXI. Ediciones HOAC. Madrid, 2003. Página 1. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 55 Esto tiene secuelas importantes por varias razones: Primero, porque los trabajadores no tienen ningún tipo de protección, son mal pagados y trabajan en condiciones inadecuadas. Segundo, porque se da una disminución en los salarios de los sectores más bajos de la sociedad; los empleadores reducen los salarios que están dispuestos a pagar, dado que los inmigrantes ilegales están dispuestos a trabajar por cualquier precio; perjudicando así a los nacionales, extranjeros legales e incluso otros inmigrantes en situación irregular. En tercer lugar, esta práctica ilegal afecta, en general, al Estado porque éste no tiene control alguno y se ve perjudicado en cuanto al cobro de impuestos y de aportaciones a la seguridad social. Por otra parte, en cuanto a las consecuencias sociales de la inmigración debe decirse que la llegada de intensos flujos migratorios causa un gran impacto en la sociedad de acogida. En el caso de España, la llegada de extranjeros extracomunitarios ha sido tan aguda en estas últimas décadas que las consecuencias internas para el país y sus ciudadanos han sido muchas y de gran trascendencia. En los últimos años, España ha pasado de ser una sociedad relativamente homogénea étnica y culturalmente a convertirse en una sociedad mucho más heterogénea, pluricultural y multirracial. 84 Por ende, esto genera diversos sentimientos dentro de la sociedad de acogida. Fuera del enriquecimiento cultural que pueda aportar la migración, la adaptación a este fenómeno no es fácil, especialmente cuando ocurre en un periodo tan corto de tiempo, como ha pasado en España. La llegada masiva y vertiginosa de extranjeros ha sido percibida por los nacionales como una especie de invasión; y en consecuencia, han aflorado sentimientos de miedo hacia lo extraño y de una inminente amenaza ante un nuevo competidor. Adicionalmente, a esto debe sumarse que la llegada de personas con costumbres y prácticas distintas ha provocado un inminente cambio en la sociedad que, en muchos casos, ha producido alarma social y fuertes críticas. Todo esto, lastimosamente, desencadena la aparición de sentimientos de 84 V ELASCO , J UAN C ARLOS . El Estado y la ciudadanía ante el desafío de la inmigración. En Revista Internacional de Filosofía Política. Número 27. 2006. Página 5-6. 56 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. xenofobia y racismo. Es decir, los inmigrantes empiezan a ser vistos, por los nacionales, como personas no deseadas que son marginadas de la sociedad y con ello constantemente maltratadas mediante conductas discriminatorias y hasta violentas. Lo cierto es que, actualmente, las encuestas y estudios reflejan que cada día se incrementa el rechazo hacia los extranjeros y el deseo de que se marchen. Incluso, en los últimos años se han dado varios actos de violencia y movilizaciones masivas en contra de la inmigración. Tanto así que, incluso, han reaparecido eslóganes nacionalistas del pasado que apuntan a una Europa para europeos. Al parecer, el mundo globalizado e interconectado no ha logrado absorber los efectos de su internacionalización y universalización. Lamentablemente, la globalización y el triunfo del capitalismo están generando un efecto paralelo al de la integración, están provocando la aparición de resistencias nacionalistas y particularistas. 85 De hecho, frente a estos sucesos, autores como C ALVO B UEZAS consideran que “los viejos demonios del fascismo y racismo, hoy disfrazados a la nueva usanza, han vuelto a hacer su entrada en la escena europea, porque los dioses, como los demonios duermen pero no mueren. Por eso, nos sobrecogen en Europa las fuerzas políticas de la ultra derecha que ante problemas graves como el paro, la inseguridad ciudadana, la droga incitan a amplios sectores a buscar chivos expiatorios, sobre quienes descargar sus frustraciones colectivas”. 86 En otras palabras, parecer en Europa está naciendo un nuevo y peligroso nacionalismo europeo que percibe a los extranjeros extracomunitarios como los enemigos y causantes de los problemas internos de las sociedades actuales. Y este tipo de sentimientos que están aflorando, aunque disfrazados, se parecen mucho a aquellos que promovieron graves destrozos en el pasado. Generar esos sentimientos es como abrir una caja de pandora, puesto que sus secuelas pueden ser dramáticas y lamentables. Por un lado, la marginalidad y segregación provocan la aparición de guetos y la creación de pandillas para obtener protección; y por 85 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit. página 31. 86 Ibíd., página 30. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 57 otro lado, entre los nacionales, aparecen movimientos sociales de lucha contra la inmigración, e incluso grupos extremistas con ideales xenófobos. Lamentablemente, esta percepción de que los inmigrantes son los responsables de los problemas que aquejan a la sociedad se ha visto impulsada por los medios de comunicación y la clase política. De hecho todo indica que, en los últimos años, ambos se han convertido en los principales responsables del distanciamiento entre la percepción que se tiene de la inmigración y la realidad de sus efectos. Tanto el discurso político como el mediático, han contribuido al incremento de la discriminación, racismo y rechazo hacia la comunidad inmigrante que reside en España. 87 A través de sus declaraciones, tanto los medios de comunicación como los partidos políticos suelen enviar mensajes equivocados respecto a los extranjeros. Así, en lugar de facilitar y promover su integración y adaptación en la sociedad, han propiciado la generación de una atmósfera de tensión entorno a los inmigrantes. De hecho, varios estudios demuestran que una persona promedio que ve algún informativo de televisión, radio o que lee un periódico, recibe constantemente mensajes implícitos o explícitos de que los inmigrantes son la causa de muchos problemas sociales que aquejan a la sociedad española. 88 En este sentido, es frecuente que las rúbricas periodísticas y los discursos políticos relacionados con extranjeros destaquen primordialmente hechos negativos o consecuencias ocasionadas por la inmigración, más que aportes o beneficios generados por los inmigrantes. 89 Así, de forma inadecuada, se ha empezado a atribuir a los inmigrantes la responsabilidad de hechos que difícilmente son causados por ellos, pero que dado que su explicación es difícil de encontrar y temporalmente coincide con su llegada, resulta fácil atribuirles la responsabilidad de la degradación social y económica de un país. 90 87 D E L UCAS J AVIER . La ciudadanía basada en la residencia y el ejercicio de los derechos políticos de los inmigrantes. Valencia, 2006. http://www.uv.es/CEFD/13/delucas.pdf 88 C ALVO B UEZAS , T OMÁS . Op. cit., página 35. 89 P UJADAS , J OAN Y M ASSAL , J ULIE . “Migraciones ecuatorianas a España: procesos de inserción y claroscuros. En Revista Íconos. Número 14. Flacso- Ecuador. Agosto 2002. Página 75. 90 D E L UCAS J AVIER . El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. Temas de Hoy. Madrid, 1994. Página 156. 64 Capítulo I. Evolución de la inmigración en España. conformación de los gobiernos que implementan políticas que les conciernen. 100 Solo su equiparación como personas y ciudadanos puede acabar con muchas de las graves consecuencias que existen en la actualidad. Ya es hora de que los países receptores de importantes flujos migratorios generen políticas migratorias distintas, que se alejen de las tradicionales que se caracterizan por ser conjuntos de medidas jurídicas y administrativas referentes a las condiciones de entrada y permanencia de inmigrantes. La situación actual requiere la creación de una política migratoria coherente y digna. En este sentido, la propuesta del autor Juan Carlos Velasco resulta muy apropiada. Para él, “la política migratoria debería asentarse sobre tres pivotes: Un modelo de gestión de flujos (acceso y permanencia de los extranjeros), una gestión de integración real y una política de codesarrollo con los países emisores de emigración”. 101 Solo una política con estas características puede hacer frente a la realidad actual, porque la gestión de los flujos demográficos requiere de una política integral dispuesta a asumir los retos que plantea. La implementación de políticas y leyes restrictivas para intentar blindar las fronteras pretenden tratar este fenómeno como un problema simple y unilateral venido del exterior y por ende sus intentos de controlarlo y eliminarlo son inútiles, porque olvidan que la inmigración es un fenómeno complejo basado en redes multilaterales no solo de tipo económico sino también social y cultural. 100 D E L UCAS J AVIER . El desafío de las fronteras. Op. cit., página 177. 101 V ELASCO , J UAN C ARLOS . El Estado y la ciudadanía ante el desafío de la inmigración. Op. cit., página 10. CAPÍTULO II. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS NO COMUNITARIOS EN ESPAÑA. 1. Génesis del Artículo 13.1 de la Constitución Española de 1978. Como ya ha quedado establecido en el capítulo anterior, España nunca se ha caracterizado por ser un país con importante presencia de extranjeros en su territorio. Por consiguiente, a lo largo del constitucionalismo español, de modo general, nunca ha sido una preocupación ni una necesidad el establecimiento de un estatuto jurídico para los extranjeros porque ellos no han constituido un sector considerable de la sociedad. Así pues, el desarrollo constitucional que se ha efectuado respecto a los extranjeros nunca ha sido significativo. En las primeras fases del constitucionalismo español, no se hizo mayor mención a ellos, excepto en lo relativo a los requisitos para que accediesen a la condición de españoles y de ciudadanos. 102 Luego, en la Constitución de 1845, en la que ya se recoge un catálogo de derechos, el constituyente de forma muy clara incluyó, en prácticamente cada uno de ellos, que su titularidad y ejercicio correspondía 102 Constitución Política de la Monarquía Española. Promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812. 66 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. exclusivamente a los españoles. 103 Posteriormente, a partir de 1869, se produjo un cambio en el constitucionalismo español y se empezó a incluir, por primera vez, dentro del texto constitucional, a los extranjeros como titulares de algunos derechos constitucionales. Por ejemplo, se incluyó a los extranjeros dentro de las garantías del debido proceso o la inviolabilidad del domicilio y se les otorgó el derecho a establecerse libremente en el territorio y ejercer la industria o su profesión. 104 Siguiendo con este modelo otorgador de un cierto estatuto básico de derechos para los extranjeros residentes, en la Constitución de 1876, se incluyó en su artículo 2 que “los extranjeros podrán establecerse libremente en territorio español, ejercer en él su industria o dedicarse a cualquiera profesión para cuyo desempeño no exijan las leyes títulos de aptitud expedidos por las autoridades españolas. Los que no estuvieren naturalizados, no podrán ejercer en España cargo alguno que tenga aneja autoridad o jurisdicción”. Y de modo complementario, en el artículo 4 se dispuso que “ningún español, ni extranjero, podrá ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban (…)”. 105 Posteriormente, en la Constitución de 1931, el constituyente adoptó un nuevo modelo en el que no se hizo mención específica a la situación de los extranjeros. Dentro de su texto simplemente se enumeraron los derechos de los españoles y, en algunos de ellos, se incluyó a los extranjeros residentes como beneficiarios de los mismos o se utilizó palabras generales como “nadie” o “todos” que permitían concluir que todos quienes se encontraban bajo la jurisdicción del Estado español gozaban de dichos derechos. De todas formas, esto no implicó una ampliación de derechos de los extranjeros, puesto que, una vez más, se hizo referencia únicamente a la inviolabilidad del domicilio, la prohibición de detención infundada y a los derechos de libertad de profesión y de expresión de sus ideas. 106 103 Por ejemplo: Artículo 2.- Todos los españoles pueden imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura, con sujeción a las leyes. Artículo 3.- Todo español tiene derecho a dirigir peticiones a las Cortes y al Rey, como determinen las leyes. 104 Artículos 2, 3, 5, 21, 25 de la Constitución Democrática de la Nación Española de 1869. Publicada el día 6 de junio de 1869. 105 Constitución de la Monarquía Española de 1876. 106 En este sentido el Artículo 29 que dispone que “nadie podrá ser detenido ni preso sino por causa de delito (…)” y el Artículo 34 que establece que “toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndose de cualquier medio de difusión, sin sujetarse a la previa censura”. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 67 Cuando España volvió a la democracia en 1978 e inició un nuevo proceso constituyente, su situación no había cambiado. Seguía siendo un país de emigración sin ninguna experiencia respecto al trato que debía otorgárseles constitucionalmente a los extranjeros. Por lo que, una vez más la extranjería constituyó un tópico poco trascendental dentro del texto constitucional. En realidad, para el Constituyente de 1978, la inclusión de los extranjeros dentro del texto del Anteproyecto de Constitución respondió a dos razones primordiales: En primer lugar, porque toda Constitución democrática y moderna debía incluir a los extranjeros dentro de su texto. Y en segundo lugar, porque el estatuto jurídico de los extranjeros se encontraba disperso en el ordenamiento, en normas de carácter infra-legal como decretos y reglamentos; por lo que el constituyente consideró necesario mejorar el estatuto jurídico de los extranjeros y apartarlo del poder de la Administración. 107 Pero la redacción del artículo 13 de la Constitución no fue fácil. Por un lado, el constituyente desconocía completamente el fenómeno de la inmigración y no era consciente de su alcance e implicaciones. Y por otro lado porque, pese a la inexistencia de la inmigración en España, había una tendencia a mirar al sector de los extranjeros como un potencial problema para la estabilidad interna del Estado. 108 Así, desde el primer momento, la redacción de este artículo se caracterizó por ser bastante restrictiva y sin una pretensión real de otorgar la igualdad jurídica a nacionales y extranjeros. Por el contrario, todo indica que cuando se redactó el actual artículo 13.1, la intención primordial del constituyente no iba más allá de la simple instauración de una reserva de Ley respecto a los derechos de los extranjeros. Lo que se pretendía era que dichos derechos fuesen de configuración legal; de modo que fuese la Ley la encargada de desarrollar su contenido y alcance. 107 En España el régimen de los extranjeros se encontraba regulado por el Real Decreto 522/1974. Ver R UIZ L EGAZPI , A NA . La expulsión de los menores extranjeros: Límites constitucionales. Tesis Doctoral. Universidad de Valladolid. 2010. Página 244. 108 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . Constitución y extranjería. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Página 36. 68 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. En consecuencia, fue con este propósito que se estableció el siguiente texto en el Anteproyecto de Constitución, publicado el 5 de enero de 1978: “1. La condición jurídica del extranjero se regulará por Ley y por los tratados, atendiendo siempre al principio de efectiva reciprocidad. Solamente los españoles serán titulares de los derechos políticos. 2. Los extranjeros residentes en España gozarán de las libertades públicas del presente título, en los términos que la Ley establezca”. 109 Esta redacción inicial, en realidad no generó mayor discusión entre los parlamentarios. En un primer momento, solamente el grupo parlamentario Socialistas del Congreso lo incluyó dentro de su pliego de votos particulares y solicitó la supresión de la frase “solamente los españoles serán titulares de derechos políticos”. 110 No obstante, durante el proceso de presentación de enmiendas, este artículo sí recibió un importante número de propuestas ante la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas. Aunque, sin entrar a discutir los problemas de fondo de este precepto, se presentaron cuestionamientos respecto a los dos primeros incisos del texto propuesto. Así, los grupos parlamentarios Unión de Centro Democrático y Alianza Popular propusieron la eliminación de la frase “atendiendo siempre al principio de reciprocidad” al considerar que dicha frase era muy restrictiva, ya que el derecho de extranjería debía ser regulado independientemente de que hubiese o no reciprocidad. 111 Además ésta podía ser la causante de graves dificultades a la hora de adoptar normas claras y precisas en materia de extranjería. En este sentido, según la motivación exhibida por UCD, “la supeditación, en general, del Estatuto que la Ley española establezca para los extranjeros al criterio de la efectiva reciprocidad con valor general, supondría en realidad que la legislación española 109 Artículo 12 del Anteproyecto de Constitución. 110 Votos particulares al Anteproyecto de Constitución. Publicado en el Boletín oficial de las Cortes. Número 44. 5 de enero de 1978. 111 Enmienda número 35 presentada por el grupo parlamentario Alianza Popular. Ver S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomos I. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 69 renunciaría a regular un estatuto uniforme del extranjero en España, sustituyéndolo por una serie de Estatutos múltiples de imposible precisión previa. El resultado final sería que en España se darían tantos Estatutos del extranjero como nacionalidades extranjeras y cada grupo nacional de estos extranjeros habría de tener en España el mismo Estatuto que los españoles en el país aquel”. 112 Por otra parte, los grupos parlamentarios Socialistes de Catalunya y Socialistas del Congreso, también presentaron sus enmiendas. No obstante, en sus propuestas se modificaba completamente la redacción del primer párrafo y se eliminaba del segundo inciso del artículo. Así, según su proposición, el artículo debía quedar redactado de la siguiente forma: “la condición jurídica del extranjero se regulará por Ley y por los tratados”. 113 Según la motivación presentada en ambas enmiendas, la referencia a la reciprocidad no era acertada ni deseable por las graves dificultades que podría plantear. Así, una redacción más corta y simple, evitaba todas sus posibles consecuencias negativas. 114 Además, al plantear la eliminación del párrafo segundo del artículo pretendían evitar una redacción reiterativa del primer apartado. Lamentablemente, pese a la adhesión del grupo parlamentario mixto a esta enmienda, no fue posible obtener el apoyo suficiente para que fuese aprobada. La Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, solamente aceptó las enmiendas que hacían referencia al principio de reciprocidad, por considerar que la supresión del resto del artículo habría impedido el goce de las libertades públicas a todos los extranjeros. 115 112 Enmienda número 779 presentada por el grupo parlamentario Unión de Centro democrático. Ver S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomo I. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Página 484. 113 Enmienda número 250 presentada por el grupo parlamentario Socialistes de Catalunya y la enmienda número 334 presentada por el grupo Socialista del Congreso. Ver S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomos I. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Páginas 245 y 275. 114 Enmienda número 334 presentada por el grupo parlamentario Socialista del Congreso. Ver S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomos I. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Páginas 245 y 275. 115 S AGARRA T RIAS , E DUARD . La legislación sobre extranjería e inmigración: Una lectura. Los derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros en España. Publicacions de la Universitat de Barcelona. Barcelona, 2002. Página 58. 70 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. Durante el debate en el pleno de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas, los constituyentes centraron su discusión en los derechos políticos de los extranjeros y poco mencionaron respecto a la regulación del estatuto jurídico general. La única mención que se hizo respecto al apartado segundo del artículo 12, fue para sugerir la supresión de la palabra “residentes” por considerarla restrictiva y en flagrante contradicción con lo establecido en la Convención Europea de Derechos Humanos. Según manifestó a este respecto el Diputado Peces-barba Martínez, “parece contrario ya con la misma idea de los derechos fundamentales, el excluir a los extranjeros no residentes de la protección de las libertades públicas, sobre todo cuando ya se ha dicho que puntualmente en cada artículo se concreta en qué caso son ciudadanos, en que caso son todos los hombres los beneficiarios del respectivo derecho”. 116 Accesoriamente, mencionó la doctrina de la época y argumentó que “era absolutamente incongruente que, en el texto de la Constitución Española, solamente los extranjeros residentes pudiesen gozar de los derechos y libertades cuando en textos internacionales, España reconoce también dichos derechos a los no residentes”. 117 Esta última enmienda in voce fue aceptada por la Comisión y la referencia a los “residentes” fue suprimida del texto del artículo. De modo que, en el dictamen emitido de dicha la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas sobre el Anteproyecto de Constitución, el artículo apareció redactado de la siguiente forma: “1. La condición jurídica del extranjero se regulará por la Ley y por los tratados. Solamente los españoles serán titulares de los derechos políticos. 2. Los extranjeros en España gozarán de las libertades públicas del presente título en los términos que la Ley establezca”. 118 116 Diario de Sesiones del Congreso de los diputados. Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas. Sesión número 7 celebrada el miércoles 17 de mayo de 1978. 117 Diario de Sesiones del Congreso de los diputados. Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas. Sesión número 7 celebrada el miércoles 17 de mayo de 1978. 118 Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas sobre el Anteproyecto de Constitución. Artículo 12.1 y 12.2. Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Número 121 del 1 de julio de 1978. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 71 Una vez en el pleno del Congreso, la única enmienda presentada al artículo 12 fue propuesta por los grupos parlamentarios Socialistes de Catalunya y Socialistas del Congreso. Dicha enmienda afectaba únicamente al primer inciso puesto que pretendía la supresión de la frase “solamente los españoles serán titulares de los derechos políticos”. Así pues, el debate volvió a centrarse en los derechos políticos de los extranjeros y se dejó de lado el resto de los contenidos del artículo. Al no haberse formulado ninguna enmienda respecto de los apartados dos y tres, automáticamente se procedió a la votación. Según los resultados de la misma, el texto propuesto por el Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas fue aprobado por mayoría absoluta al obtener el voto a favor de 307 parlamentarios. 119 Por consiguiente, una vez más, según consta en el Texto del Proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados, los dos primeros incisos del artículo 12 permanecieron intactos. 120 Ya en el Senado, las enmiendas a la redacción de este artículo fueron numerosas aunque su debate no fue demasiado profundo. Entre las más relevantes, a efectos de este estudio, se encuentra aquella presentada por el grupo parlamentario Progresistas y Socialistas Independientes. Su propuesta planteaba una nueva redacción sistematizada del artículo 12 del Anteproyecto de Constitución, según la cual se fundían los dos primeros incisos y se adicionaba una referencia a los tratados internacionales. Así, el artículo debía decir “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezca la Ley reguladora de su condición jurídica y los tratados”. 121 Esto debido a que, para los Progresistas y Socialistas Independientes y el grupo parlamentario Agrupación Independiente, la extranjería debía quedar regulada 119 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Sesión Plenaria del Congreso número 34 celebrada el jueves 6 de julio de 1978. 120 Texto del Proyecto de Constitución aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados. Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes. Número 135. Publicado el 24 de julio de 1978. 121 S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomos III. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Página 2675. 72 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. por los tratados internacionales y la Ley interna. 122 Durante el debate en la Comisión de Constitución del Senado, el señor Villar Arregui defendió esta enmienda y explicó que la fusión de los dos primeros incisos del artículo 12 tenía como fin evitar la rigidez constitucional de la prohibición absoluta que contenía el apartado primero al prohibir la titularidad de los derecho políticos y garantizar que la extranjería sea regulada conforme a los tratados internacionales ratificados por España. 123 Pese a que, en un principio la supresión del inciso primero causó dudas entre los senadores, en el momento de su aprobación final, la enmienda fue secundada y aprobada por unanimidad dentro la Comisión de Constitución del Senado. En consecuencia, el Dictamen presentado por dicha comisión sobre el Proyecto de Constitución incluyó en su texto la nueva redacción del artículo que había sido propuesta por los grupos Progresistas y Socialistas Independientes. Dado que cambió también la numeración, el nuevo artículo 13 del Proyecto de Constitución quedó redactado de la siguiente manera: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley reguladora de su condición jurídica. Durante el debate en el pleno del Senado, este nuevo inciso primero del artículo 13 no obtuvo ninguna enmienda, por lo que no fue debatido por los Senadores. Fue aprobado directamente y sin dificultades por 177 votos a favor. 124 Esta nueva redacción efectuada por los miembros del Senado fue incluida como propuesta de modificación al texto del Proyecto de Constitución aprobado por el Congreso de los Diputados. Debido a la discrepancia entre el texto aprobado por el 122 Enmienda número 13 presentada por el grupo parlamentario Progresistas y Socialistas Independientes y la enmienda número 660 presentada por el grupo parlamentario Agrupación Independiente. 123 Diario de Sesiones del Senado. Sesión de la Comisión de Constitución número 4, celebrada el día miércoles 23 de agosto de 1978. 124 Diario de Sesiones del Senado. Sesión Plenaria número 33, celebrada el día martes 26 de septiembre de 1978. Ver también S AINZ M ORENO , FERNANDO . “Constitución española: Trabajos Parlamentarios. Tomos IV. Cortes Generales. Madrid, segunda edición 1989. Página 4590. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 73 Congreso y el Senado sobre la redacción de este artículo, la Comisión Mista Congreso-Senado sobre el Proyecto de Constitución procedió a estudiarla y debatirla. Sorprendentemente durante este proceso, la redacción del artículo 13 del Proyecto de Constitución fue modificada completamente. La Comisión Mixta no sólo llegó a un acuerdo consensuado del artículo propuesto por ambas cámaras sino que lo redactó nuevamente. Mantuvo la propuesta del Senado en el primer inciso del artículo y creó un nuevo segundo inciso en el cual se volvió a incorporar las limitaciones referentes a los derechos políticos. 125 De modo que, en la práctica, no fueron las Cortes quienes redactaron el artículo 13 de la Constitución sino la Comisión Mixta Congreso-Senado. Y, como resultado de este singular procedimiento, el artículo 13 de la Constitución, finalmente quedó redactado del siguiente modo: “1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley. 2. Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo en las elecciones municipales.” 126 2. Análisis del artículo 13.1 de la Constitución española. Como ya ha quedado esclarecido, la falta de experiencia en materia de inmigración por parte del constituyente español provocó que el artículo 13.1 fuese tratado de modo poco significativo durante el proceso constituyente. Esto provocó, a su vez, 125 Dictamen de la Comisión Mixta Congreso-Senado sobre el Proyecto de Constitución. Boletín Oficial de las cortes. Número 170. Del 28 de octubre de 1978. 126 Tras esta última modificación, su texto fue aprobado por ambas Cámaras de las Cortes Constituyentes el día 27 de diciembre de 1978 y por tanto promulgado en la actual Constitución española. 80 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. legitimadora, puesto que sólo será legítimo el régimen político español en la medida en que tutele la dignidad, los derechos inviolables y el libre desarrollo de su personalidad de todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción. Así, el artículo 10.1 constituye un mandato a los órganos del Estado que les impide la producción de cualquier norma o acto que tenga un efecto impeditivo o atentatorio de la dignidad humana. Porque el hombre es, por su propia naturaleza, poseedor de unos derechos que le son inherentes y que no nacen de la simple concesión de la sociedad política. 141 Por lo que la dignidad humana y el desarrollo de la personalidad constituyen la piedra angular y el punto de partida del sistema de derechos y libertades que reconoce la Constitución. 142 Y por tanto, le corresponde al Estado garantizarlos en todo momento. En segundo lugar, este artículo tiene la función de promover la generación de políticas en pro del desarrollo de la persona y el respeto a sus derechos. De modo que el Estado deberá llevar a cabo una lucha constante en busca su respeto. Y por último, en tercer lugar, tiene una función hermenéutica mediante la cual la dignidad de la persona se convierte en pauta interpretativa de todas las normas, tanto en el orden interno como en el orden supranacional. 143 En consecuencia, el artículo 10.1 es crucial para el desarrollo de los derechos fundamentales de las personas y, como se ha visto, en ningún momento se incluye distinción alguna entre nacionales y extranjeros. Este triple mandato que reciben los órganos del Estado mediante el artículo 10.1 es general y por ende está dirigido también a la protección de los extranjeros que residen en territorio español. Ahora bien, dado que los derechos fundamentales son facultades integrantes del estatus básico del individuo y elementos imprescindibles para su desarrollo, son también la proyección más inmediata de la dignidad de una 141 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 55. 142 M ARZAL Y ETANO , E LIA . El proceso de constitucionalización del derecho de inmigración. Estudio comparado de la reformulación de los derechos de los extranjeros por los Tribunales de Alemania, Francia y España. Derechos precarios y emergentes. Colegio de registradores de la propiedad y mercantiles de España. Madrid, 2009. Página 177. 143 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 59. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 81 persona. 144 Y en este sentido la función del artículo 10.1 es crucial. El respeto a la dignidad humana y a los derechos humanos obliga a los Estados a reconocerlos y garantizarlos, sin distinción de nacionalidad. A este efecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que, “la regla del artículo 10.1 implica que, en cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sea una u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano merece la persona”. 145 En otras palabras, puede decirse que, dado que los derechos fundamentales están estrechamente vinculados a la dignidad de la persona, todo estatuto jurídico, incluido el de los extranjeros, debe asegurar que las limitaciones que se impongan a los extranjeros respeten un contenido mínimo que permita que su dignidad como personas se mantenga intacta. Fundamentalmente porque dichos derechos le pertenecen en cuanto a tal y no en virtud de su nacionalidad. Siguiendo con el análisis del artículo 10, debemos acudir a su segundo apartado. Este resulta trascendental a la hora de interpretar el artículo 13.1 de la Constitución. Conforme a lo dispuesto por el artículo 10.2 de la carta constitucional, los textos internacionales ratificados por España son instrumentos muy valiosos para configurar el sentido y el alcance de los derechos. 146 Por mandato constitucional, toda interpretación de los derechos y libertades deberá realizarse conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales sobre ésta materia. 147 De 144 Ibíd., página 60. 145 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 120/1990 de 27 de junio. Fundamento jurídico cuarto y S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. 146 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . Op. cit., página 89. 147 Los principales tratados de derechos humanos, ratificados por España, que podemos destacar son: La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (1950) y sus posteriores protocolos. 82 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. manera que los derechos fundamentales consagrados en la Constitución encuentran en el artículo 10.2 un elemento clave que les sirve como guía para su interpretación. 148 Así pues, esta norma crea una conexión entre el sistema interno de derechos fundamentales y los convenios y tratados internacionales sobre las mismas materias en los que España sea parte. Por lo tanto, cuando se trata de interpretar los preceptos constitucionales sobre derechos y libertades, habrá que hacerlo de la forma que mejor se acomode a los tratados y convenios que el Estado haya ratificado. 149 Esto debido a que dichos instrumentos internacionales constituyen el parámetro primordial de interpretación, que permite la concreción del perfil de los derechos fundamentales de los extranjeros y una adecuada identificación de su contenido. 150 En otras palabras, son normas que funcionan como parámetro o medida de validez de las normas y actos de los poderes públicos españoles en materia de derechos fundamentales. Por consiguiente, el contenido de los convenios internacionales de derechos humanos, se comportan como un límite para el legislador y los demás poderes públicos. 151 Adicionalmente, el artículo 10.2 es un instrumento integrativo e interpretativo para el ordenamiento interno de los derechos fundamentales; por lo que su misión no es la de crear nuevos derechos sino solo iluminar los ya existentes. 152 Esto quiere decir que el poder interpretativo del artículo 10.2 no puede dar rango constitucional a derechos o libertades internacionalmente proclamados, sino que únicamente puede obligar a que los preceptos consagrados constitucionalmente se interpreten de acuerdo con el contenido de los instrumentos internacionales ratificados. Por lo que, si bien es cierto 148 B ASTIDA F REIJEDO , F RANCISCO J, V ILLAVERDE M ENÉNDEZ , I GNACIO Y OTROS . Teoría General de los derechos fundamentales en la Constitución española de 1978. Tecnos. Madrid, 2004.Página, 81. 149 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 64. 150 M ARZAL Y ETANO , E LIA . Op. cit., página 177. 151 S AIZ A RNAIZ , A LEJANDRO . “Artículo 10.2: La interpretación de los derechos fundamentales y los tratados sobre derechos fundamentales”. En Comentarios a la Constitución Española. Dirigido por C ASAS B AAMONDE , M ARÍA E MILIA Y R ODRÍGUEZ -P IÑERO Y B RAVO F ERRER , M IGUEL . Fundación Wolters Kluwer. Madrid, 2009. Página 207. 152 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . Op. cit., página 97. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 83 que, el establecimiento de un derecho dentro de las declaraciones internacionales de derechos humanos no significa el reconocimiento directo de mismo como derecho fundamental, de rango constitucional, su contenido sí deberá respetarse como un mínimo invulnerable. 153 Es decir, la simple remisión que hace el artículo 10.2 a los convenios internacionales, no da rango constitucional a los derechos en ellos reconocidos mientras no estén también consagrados en la Constitución. Sin embargo, este precepto obliga a los poderes públicos a interpretar los derechos fundamentales contenidos dentro del texto constitucional conforme a los tratados ratificados por el legislador. 154 En este sentido, la jurisprudencia constitucional española, ha determinado también que el artículo 10.2 de la Constitución constituye una exigencia de se lleve a cabo una interpretación por contraste entre el contenido de los derechos en las normas internas y en las normas internacionales de derechos humanos. Pues, tal y como ha quedado establecido en la STC 3/1995, 155 el artículo 10.2 ofrece los criterios hermenéuticos básicos del contenido de los derechos fundamentales. Criterios que permiten delimitar y configurar su contenido y alcance. 156 Así, en caso de que el legislador o cualquier poder público adopte decisiones que, limiten o reduzcan el contenido que le atribuyen los tratados internacionales ratificados por España, estará infringiendo la Constitución. De modo que, el artículo 10.2 actúa como una cláusula de garantía del contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución española, ya que impide que, por vía interpretativa o legislativa, pueda reducirse o alterarse el contenido de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidas en la Constitución. 157 153 C RUZ V ILLALÓN , P EDRO . “Dos cuestiones de titularidad de derechos: Los extranjeros; las personas jurídicas”. En Revista Española de Derecho Constitucional. Número 35, mayo/ agosto 1992. Página 66. 154 B ASTIDA F REIJEDO , F RANCISCO J, V ILLAVERDE M ENÉNDEZ , I GNACIO Y OTROS . Op. cit., página 81. 155 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 3/1995 de 10 de enero. 156 C RUZ V ILLALÓN , P EDRO , G ONZÁLEZ C AMPOS , J ULIO Y R ODRÍGUEZ -P IÑERO Y B RAVO -F ERRER , M IGUEL . Tres lecciones sobre la Constitución. Mergablum. Sevilla, 1999. Página 48. 157 Ibíd., página 53. 84 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. Por otra parte, el hecho de que el legislador tenga que delimitar o comprender jurídicamente el derecho fundamental a la luz de lo que establezcan los convenios internacionales, hace que éstos queden situados, a estos efectos, en el mismo plano de la Constitución. Es decir, el artículo 10.2 atribuye a dichos tratados una posición superior y especial. Así, al interpretar y concretar los derechos, no cabe duda de que el legislador nacional no sólo ha de guiarse en tal cometido por la comprensión que él haga del texto constitucional sino también por lo que está determinado en los convenios internacionales. 158 De forma que los tratados internacionales vienen a ser normas interpuestas en el juicio de constitucionalidad como parámetro o medida de validez de las normas y actos de los poderes públicos en materia de derechos fundamentales. 159 Y como consecuencia de esta interpretación, tanto la doctrina como la jurisprudencia encuentran que “en la práctica este contenido se convierte, en cierto modo, en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el capítulo segundo de la Constitución”. 160 Así pues, en virtud del artículo 10.2, el contenido de los tratados internacionales, pasa a ser el contenido declarado de los derechos y libertades que enuncia la Constitución. Por consiguiente, los contenidos enunciados en tales fuentes normativas actúan como límites para el legislador y demás poderes públicos. Por lo que cuando el legislador u otro poder público adoptan una decisión vinculada a alguno de los derechos o libertades garantizadas por la Constitución, deben limitar su contenido al mismo que atribuyen los tratados o convenios internacionales en materia de derechos humanos. 161 158 B ASTIDA F REIJEDO , F RANCISCO J, V ILLAVERDE M ENÉNDEZ , I GNACIO Y OTROS . Op. cit., página 81. 159 J IMÉNEZ C AMPO , J AVIER .”Artículo 10.1”. En Comentarios a la Constitución Española. Dirigido por C ASAS B AAMONDE , M ARÍA E MILIA Y R ODRÍGUEZ -P IÑERO Y B RAVO FERRER , M IGUEL Fundación Wolters Kluwer. Madrid, 2009. Página 207. 160 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 36/1991 de 14 de febrero. Fundamento jurídico quinto y S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico quinto. 161 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 59. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 85 Por último cabe mencionar también que este mandato constitucional de interpretar los derechos y libertades conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás tratados internacionales ratificados por España es sumamente beneficioso para los extranjeros. Principalmente porque en el ámbito internacional ya se ha superado la distinción entre nacional y extranjero, por lo que existe un amplio acervo de derechos cuya titularidad se predica de todo ser humano independientemente de su nacionalidad. En consecuencia, este estándar mínimo internacional que contienen las declaraciones internacionales es más elevado y obliga a los Estados a interpretar los derechos y libertades en función de ese estándar más adecuado y más vanguardista. 162 3.2. La interpretación del artículo 13.1 a la luz del artículo 53 de la Constitución. Siguiendo con el análisis sistemático de la Constitución nos encontramos con el artículo 53 de la Constitución, según el cual: “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1 a). 2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección 1era del Capítulo II ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, y en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Es último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 162 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . “La nueva ley de extranjería a la luz del texto constitucional”. En Revista Española de Derecho Constitucional. Número 62. Mayo/Agosto 2001. Página 195. 86 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capitulo III informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Si analizamos con cierto detenimiento cada uno los incisos de este artículo, veremos que éste ha separado los derechos y libertades de las personas en tres grandes grupos: a) Todos aquellos derechos y libertades reconocidos en el Título I Capítulo Segundo de la Constitución, que vinculan a los poderes públicos y solamente podrán ser reguladas mediante Ley que respete su contenido esencial. Pues bien, esta disposición permite que el legislador mediante Ley pueda regular las condiciones formales y espacio temporales del disfrute de los derechos fundamentales, pero sin que esto conlleve en caso alguno a la privación de la garantía que se encuadre en dicho derecho. 163 Pero esta es una disposición general que referencia alguna a la nacionalidad de las personas; por lo tanto, todo parece indicar que incluso cuando se trate de los derechos de los extranjeros, el legislador estará limitado por el presente artículo y no podrá ir más allá del mandato constitucional. En otras palabras, si analizamos el artículo 13.1 en combinación con el artículo 53.1 inequívocamente nos encontramos con que no existe una libertad absoluta para legislar respecto a los derechos de los extranjeros, pues al igual que sucede con los derechos fundamentales de los españoles, éstos nacen de la Constitución y están protegidos por ella. Por lo tanto, el artículo 53.1 constituye un límite más para el legislador de la extranjería. 163 B ASTIDA F REIJEDO , F RANCISCO J, V ILLAVERDE M ENÉNDEZ , I GNACIO Y OTROS . Op. cit., página 168. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 87 Adicionalmente, tal y como establece este primer inciso, todos los derechos y libertades contenidos en el Capítulo Segundo Sección I de la Constitución son derechos fundamentales. Es decir, no solo los derechos contenidos en la sección primera vinculan a los poderes públicos, son directamente aplicables y susceptibles tutela; aunque con algunas diferencias, los derechos demás derechos contenidos en el Capítulo II son derechos fundamentales. Así, pese a que esta sección se encuentra titulada “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, en ella se reconoce una serie de deberes y derechos que, en la práctica, también corresponden a todas las personas sin distinción de nacionalidad. 164 De modo que, una vez más, si partimos de que no existe ninguna limitación dentro de las disposiciones de estos artículos, entonces estos corresponderán también a los extranjeros. Así, el derecho a contraer matrimonio, a la propiedad privada, al trabajo, a la huelga o a libre empresa también constituyen derechos que corresponden a los extranjeros. Pues como ya se ha dicho, dado que la Constitución no parte de la distinción entre españoles y extranjeros, todos ellos corresponderán a los extranjeros, pese a que en ellos puedan existir determinadas modulaciones o condiciones para su ejercicio. 165 b) Las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y en la sección primera del capítulo segundo. Estos derechos fundamentales, por su importancia reciben la máxima protección. Por consiguiente, respecto a estos derechos, cualquier ciudadano podrá recabar tutela ante los tribunales ordinarios y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 166 Sin embargo, cabe aclarar que, pese a que el inciso segundo utiliza la palabra ciudadano, una vez más la interpretación 164 Por ejemplo, la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con la capacidad económica de cada persona, establecido en el artículo 31 de la Constitución española. 165 Sección Segunda del Capítulo II de la Constitución. Del artículo 30 al artículo 38 de la Constitución española. 166 El recurso de amparo también será aplicable para la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución. 88 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. sistemática de la Constitución ha determinado que este termino en ningún momento es restrictivo. Dado que las garantías de las libertades y derechos fundamentales protegen los derechos de la sección primera del capítulo segundo, y estos pertenecen también a los extranjeros, por consiguiente éstos se encuentran perfectamente facultados para recabar tutela ante los tribunales ordinarios, incluso a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Además, dentro de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, tampoco existe ninguna restricción. 167 Dicha norma legitima a cualquier persona afectada a interponer un recurso de amparo sin necesidad de que esta goce de la nacionalidad española. Por último, así también lo demostrado repetidamente la jurisprudencia constitucional al admitir, en todo momento, la legitimidad de los extranjeros para interponer recursos de amparo que tutelen sus derechos fundamentales. 168 c) Los principios reconocidos en el Capítulo Tercero del Título I de la Constitución. Son aquellos derechos actualmente conocidos como los derechos económico-sociales. El reconocimiento, el respeto y la protección de estos principios únicamente informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Pese a que estos derechos no gozan de la misma protección y aplicabilidad, tampoco parecen estar restringidos a los extranjeros. Por el contrario, debido a la dicción que utiliza la constitución se entiende que están abiertos a todas las personas sin distinciones por razón de nacionalidad. 169 En todo caso, 167 Artículo 46.- 1. Están legitimados para interponer el recurso de amparo constitucional: a)en los casos de los artículo 42 y 45, la persona directamente afectada, el defensor del pueblo y el ministerio fiscal. b) En los casos de los artículos 43 y 44, quienes hayan sido parte en el proceso judicial correspondiente, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. 2. Si el recurso se promueve por el defensor del pueblo o el ministerio fiscal, la sala competente para conocer el amparo constitucional lo comunicará a los posibles agraviados que fueran conocidos y ordenará anunciar la interposición del recurso en el boletín oficial del estado a efectos de comparecencia de otros posibles interesados. Dicha publicación tendrá carácter preferente. 168 Desde la S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 107/1984 de 23 de noviembre hasta la actualidad. 169 M ONEREO P ÉREZ , J OSÉ L UIS Y T RIGUERO M ARTÍNEZ , L UIS Á NGEL . “El nuevo modelo jurídico-político regulador de la inmigración en España. En Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 89 estos derechos dependen del desarrollo que de ellos se haga mediante Ley, por lo que es posible que éstos puedan ser extendidos a los extranjeros, aunque puedan incluir modulaciones o limitaciones en relación con su ejercicio. 4. Primera jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la titularidad de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros. La primera vez que el Tribunal Constitucional se enfrentó a un problema de titularidad de derechos de los extranjeros fue ante una demanda de amparo constitucional, en la que el demandante planteaba un problema de desigualdad de trato respecto a los españoles en relación con el derecho de acceso a un puesto de trabajo. Esta sentencia es especialmente significativa porque el Tribunal inauguró su línea jurisprudencial en esta materia. Tres elementos resaltan en este primer pronunciamiento: En primer lugar, el Tribunal Constitucional estableció que el disfrute de los derechos y libertades se efectuará en la medida que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades, dependerá por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley. 170 Pese a que esta afirmación pudiese parecer desconstitucionalizadora de los derechos de los extranjeros, el Tribunal se mostró muy claro y firme respecto al carácter constitucional de los derechos de los extranjeros; a este efecto, de forma muy concreta señaló que “la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo 2/2009 de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000. Dirigido por José Luis Monereo Pérez. Editorial La Ley. Grupo Walters Kluwer. Madrid 2010. Página 67. 170 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 107/1984 de 23 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. 96 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. conjunto de hechos que lo justifican deben explicitarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y a los intereses a los que se sacrificó. Además, toda limitación para el ejercicio de un derecho no solo deberá estar motivada sino que las medidas limitadoras han de ser necesarias para conseguir el fin perseguir y ha de ser aplicada según criterios de racionalidad y proporcionalidad”. 190 Así por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la residencia legal podría ser tenida en cuenta como criterio para limitar el ejercicio de ciertos derechos, pero su mera invocación no basta para establecer la diferencia normativa y excluir o privar de derechos a dichas personas. 191 Por lo tanto, pese a que el legislador goza de mayor libertad cuando se trata de esta categoría de derechos, no puede configurar libremente el contenido del derecho porque éste ya ha venido reconocido por la Constitución directamente y debe respetarlo. 192 De hecho, la interpretación respecto a este asunto ha sido siempre muy restrictiva en cuanto su alcance. Según palabras del propio Tribunal Constitucional a este respecto, “el artículo 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros (…) una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles 190 S ENTENCIAS DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL : No. 26/1981 de 17 de julio, No. 52/1995 de 23 de febrero y No. 291/1993de 18 de octubre. 191 G ARCÍA R OCA , J AVIER . “La titularidad constitucional e internacional de los derechos fundamentales de los extranjeros y las modulaciones legales a sus contenidos”. En Problemas Constitucionales de la Inmigración: Una visión desde Italia y España. Dirigido por Miguel Revenga Sánchez. Tirant lo Blanch. Valencia, 2005. Página 105. 192 Ibíd., página 83. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 97 y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales”. 193 Adicionalmente, dada la dificultad que representa esta categoría, G OIG M ARTÍNEZ propone, de modo práctico, que cuando el legislador se proponga establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros, lo debería hacer tomando en cuenta las siguientes consideraciones: • El respeto a la dignidad humana del artículo 10 de la Constitución. • Los términos exactos que expresa el artículo 13.1 de la Constitución. • El contenido esencial de los derechos. • El derecho internacional en materia de derechos y libertades. 194 En todo caso, como habrá podido apreciarse, ninguna explicación ni descripción nos permite determinar exactamente a qué derechos hace referencia el máximo intérprete de la Constitución. De modo que, para ilustrar un poco más los derechos pertenecientes a esta categoría, cabe mencionar algunos derechos que el propio Tribunal ha incluido. Según su interpretación, en este grupo se encuentran también derechos que en principio solo se reconocen a los españoles, pero que tras la mediación de la Ley o el tratado internacional han podido ser extendidos a los extranjeros. A modo de ejemplo, podemos mencionar el artículo 19 de la Constitución, el cual hace referencia a la libertad de residencia y libre circulación de los españoles. En principio, este derecho no está reconocido a los extranjeros puesto que su texto hace referencia solamente a los españoles. No obstante, esto no significa necesariamente que los extranjeros no puedan acceder al mismo, pues 193 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico tercero. 194 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 104. 98 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. el legislador de la extranjería puede otorgar este derecho a los extranjeros que cumplan con determinadas condiciones o requisitos su ejercicio. 195 Pues bien, este tipo de derechos constitucionales permite encontrarle un poco más de sentido al precepto contenido en el artículo 13.1 de la Constitución, puesto que se deja ver claramente la habilitación para que, mediante uno de estos instrumentos, pueda extenderse a los extranjeros ciertos derechos que la Constitución no les otorga directamente. En otras palabras, aunque inicialmente algunos derechos no forman parte del conjunto de derechos fundamentales de los extranjeros, la Ley o un tratado internacional pueden admitir que se conviertan también en parte de dicho acervo de derechos. 196 5. Los derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios a la luz de la legislación española. Como ya ha quedado establecido, la determinación de los derechos fundamentales de los extranjeros en España es el resultado de varios elementos normativos distintos. En primer lugar se encuentra la Constitución como la base de la titularidad de todos los derechos fundamentales; luego se encuentran los tratados internacionales como instrumento clave para su delimitación e interpretación y en tercer lugar ésta el elemento normativo encargado del establecimiento del estatuto jurídico del extranjero a través de las leyes orgánicas. De modo que será la ley la que desarrollo el papel crucial de determinar el alcance preciso y material de la titularidad y ejercicio de los derechos de los extranjeros que se encuentran dentro del territorio español. 197 195 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No.94/1993 de 22 de marzo. 196 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . “La nueva ley de extranjería a la luz del texto constitucional”. Op. cit., página 188. 197 C RUZ V ILLALÓN , P EDRO . Op. cit., página 63-64. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 99 5.1. Ley Orgánica 7/1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Esta Ley Orgánica fue la primera normativa desarrollada en España, en materia de extranjería. Cuando se llevó a cabo su redacción el legislador de la extranjería tenía la intención de integrar a los extranjeros mediante el reconocimiento de derechos y libertades. Lamentablemente, pese a su buena intención, esta norma nació de premisas equivocadas. El legislador de aquella época, de modo erróneo, entendió que el artículo 13.1 era un mandato constitucional que le permitía concretar el alcance de los derechos y libertades de los extranjeros, olvidando que por tratarse de derechos constitucionales, la propia Constitución es la que reconoce el derecho y delimita su alcance. 198 Es decir, para el legislador, el mandato constitucional constituía una carta blanca que le permitía desarrollar los derechos de los extranjeros sin ningún tipo de limitaciones. Por otro lado, como la gran mayoría de las leyes en materia de extranjería, más que regular los derechos y libertades de los extranjeros, la Ley Orgánica 7/1985 se dedicaba al estrictamente al derecho de extranjería, estableciendo un régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros, así como situaciones jurídicas de los inmigrantes o sanciones para sus comportamientos. En otras palabras, esta regulación la inmigración como un fenómeno coyuntural, respondiendo a los caracteres de control casi policial de los inmigrantes y a una lógica de policía administrativa. 199 A esto además hay que sumarle que esta primera Ley de extranjería trajo consigo la legalización de amplias prerrogativas que la administración pública venía practicando de facto en los últimos años. De manera que, más que incluir nuevos derechos y procedimientos, en su gran mayoría, esta Ley se limitó a confirmar principios 198 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 129. 199 M ONEREO P ÉREZ , J OSÉ L UIS Y T RIGUERO M ARTÍNEZ , L UIS Á NGEL . “El nuevo modelo jurídico-político regulador de la inmigración en España. En Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000. Dirigido por José Luis Monereo Pérez. Editorial La Ley. Grupo Walters Kluwer. Madrid 2010. Página 36. 100 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. que habían sido consagrados por la práctica administrativa. 200 En consecuencia, ante estos problemas, puede decirse que la Ley Orgánica aprobada en 1985 no entendió la realidad de la población extranjera ni la necesidad de fomentar la integración de los inmigrantes. Y lejos de promover los derechos de los extranjeros, esta Ley se dedicó a castigar y reprimir la violación de normas administrativas que regulaba la policía de inmigración. 201 Y por último, el tercer gran problema de esta Ley Orgánica fue que estaba destinada a mantener la separación entre españoles y extranjeros. De manera que, al partir de la premisa de la diferenciación, difícilmente se podía lograr una normativa realmente inclusiva o integradora de los extranjeros en la sociedad española. 202 Estos errores del legislador son fácilmente apreciables a lo largo del texto legal. A modo de ejemplo podemos mencionar la incorporación de la exigencia de autorización previa para el ejercicio del derecho de reunión o la posibilidad de que el Ministerio del Interior acordase la suspensión de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros. Con estos dos ejemplos podemos observar que, en realidad, el legislador no se preocupó demasiado por entender y desentrañar la verdadera posición jurídico-constitucional de los extranjeros en España al momento de redactar la Ley Orgánica de extranjería. 203 Lo cual generó a su vez numerosas dudas respecto a la constitucionalidad de muchos de sus artículos. Por todos estos motivos, el 3 de octubre de 1985, el Defensor del Pueblo interpuso un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por considerar que los artículos 7, 8, 26 y 34 atentaban contra preceptos constitucionales. En primer lugar, se impugnó el artículo 7 de la Ley Orgánica 7/1985. De acuerdo al texto del artículo en cuestión los extranjeros debían 200 M ARZAL Y ETANO , E LIA . Op. cit., página 197. 201 S AGARRA T RIAS , E DUARD . Op. cit., página 119. 202 M URILLO DE LA C UEVA , P ABLO . Op. cit., página 19. 203 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . Op. cit., página 110. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 101 obtener una autorización previa del órgano competente para la celebración de reuniones públicas o manifestaciones. 204 Frente a esta disposición, el Tribunal señaló de modo contundente que “el art. 21.1 de la Constitución afirma genéricamente que «se reconoce el derecho de reunión pacifica y sin armas», sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el Título I, donde se menciona expresamente a los «españoles»”. Así pues, dispuso que “la libertad de reunión sin autorización se constituye en una facultad necesaria «para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito» (STC 11/1981, de 8 de abril); al imponerse la necesidad de autorización administrativa se están desnaturalizando el derecho de reunión, consagrado en la Constitución «sin supeditarlo a la valoración discrecional y al acto habilitante y de poder implícito de la Administración» (STC 32/1982, de 16 de junio)”. 205 De modo que el Tribunal entendió que la exigencia de este tipo de acto habilitante condiciona hasta tal punto las facultades que integran en derecho, que este incluso llega a mudar de naturaleza y ya no puede ser reconocido como tal. Por lo que se declaró la nulidad del correspondiente inciso del artículo 7 de la Ley. 206 En cuanto a la segunda impugnación del Defensor del Pueblo, esta se efectuó respecto al artículo 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985. Según establecía este artículo, el Consejo de Ministros podía suspender las actividades de asociaciones mayoritariamente conformadas por extranjeros si consideraba 204 Artículo 7 de la Ley Orgánica 7/1985.- Los extranjeros podrán ejercitar el derecho de reunión, de conformidad con lo dispuesto en las normas que lo regulan, siempre que se hallen legalmente en territorio español. Para poder promover la celebración de reuniones públicas en local cerrado o en lugares de tránsito público, así como manifestaciones, los extranjeros deberán tener la condición legal de residentes y solicitar del órgano competente su autorización, el cual podrá prohibirlas si resultaran lesivas para la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud la moral públicas o los derechos y libertades de los españoles. 205 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico segundo. 206 G ONZÁLEZ R IVAS , J UAN J OSÉ . La interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional (1980- 2005). Thomson Civitas. Madrid, 2005. Página 268. 102 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. que sus actividades constituían un riesgo para la sociedad. 207 De acuerdo con los argumentos del Defensor del Pueblo la admisión de la suspensión administrativa de las asociaciones legalmente constituidas por extranjeros ignoraba el contenido esencial del derecho de asociación al disminuir el régimen de garantías establecidas para su ejercicio y por consiguiente era inconstitucional. En relación a este artículo, el Tribunal señaló nuevamente que el problema estaba en determinar si el artículo 13.1 de la Constitución habilitaba o no al legislador a establecer una excepción para los extranjeros a la regla contenida en el artículo 22.4 de la Constitución. Según dijo el Tribunal Constitucional, “el art. 13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero para ello ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no se puede estimar aquel precepto permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste ya haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros, a los que es de aplicación también el mandato contenido en el art. 22.4 de la Constitución”. 208 Así pues, el Tribunal dispuso que, pese a que existe la posibilidad de desarrollar los derechos fundamentales y, en algunos casos, establecer restricciones y limitaciones al ejercicio de los mismos, dicha libertad no es una posibilidad incondicional. El legislador puede disponer de un margen de libertad para concretar los términos en los que los extranjeros gozarán de los derechos y libertades en España, pero estará siempre sometido a límites derivados de la Constitución, “pues una cosa es autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros y otra es entender esta autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos 207 Artículo 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985.-El consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del Interior, previo informe del de Asuntos Exteriores, podrá acordar la suspensión de las actividades de las asociaciones promovidas e integradas mayoritariamente por extranjeros, en un plazo no superior a seis meses, cuando atenten gravemente contra la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la saludo o la moral pública o los derechos y libertades de los españoles. 208 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico tercero. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 103 constitucionales”. 209 De modo que al final, el Tribunal concluyó que, sin duda, el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 7/1985 establecía una intervención administrativa incompatible con la garantía del derecho de asociación que reconoce la constitución también para los extranjeros. 210 El tercer artículo impugnado en este recurso de inconstitucionalidad fue el segundo inciso del artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985. Conforme ha dicho artículo, se podía proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar y la autoridad administrativa que había acordado tal detención tenía un plazo de setenta y dos horas para dirigirse ante el Juez de instrucción del lugar en que se hubiese detenido al extranjero interesando el internamiento a su disposición en centro de detención o en locales que no tuviesen carácter penitenciario. 211 Para el Defensor del Pueblo la adopción de tal medida de internamiento de los extranjeros con carácter cautelar resultaba inconstitucional pues consideraba que el procedimiento de expulsión de un extranjero es de naturaleza administrativa y existe la prohibición constitucional de que la administración imponga sanciones que impliquen la privación de la libertad. Respecto a esta alegación, el Tribunal Constitucional admitió la existencia de cierta ambigüedad y equivocidad de los términos utilizados por el legislador en el presente artículo. Pero, consideró perfectamente posible llevar a cabo una interpretación constitucional de dicho artículo. Según señaló el intérprete de la Constitución, el hecho de que el legislador no haya indicado de forma expresa el alcance de la intervención judicial en estas circunstancias, no significa que la decisión en relación al mantenimiento o no de la libertad del extranjero haya de quedar en manos de 209 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico tercero. 210 G ONZÁLEZ R IVAS , J UAN J OSÉ . Op. cit., página 268. 211 Artículo 26.2 de la Ley Orgánica 7/1985.- En los supuestos a los que se refieren los apartados a, c y f del número anterior se podrá proceder a la detención del extranjero con carácter preventivo o cautelar mientras se sustancia el expediente. La autoridad gubernativa que acuerde tal detención se dirigirá al Juez del lugar en que hubiese sido detenido el extranjero, en un plazo de setenta y dos horas, interesando el internamiento a su disposición en centros de detención o en locales que no tengan carácter penitenciario. De tal medida se dará cuenta al Consulado o Embajada respectivos y al Ministerio de Asuntos Exteriores. El internamiento no podrá prolongarse por más tiempo del imprescindible para la práctica de la expulsión, sin que pueda exceder de cuarenta días. 104 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. la Administración. 212 Según la voluntad de la Ley, y desde luego del mandato de la Constitución, más allá de las setenta y dos horas, corresponderá a un órgano judicial la decisión sobre el mantenimiento o no de la limitación de la libertad. Así, el Tribunal concluyó que “por consiguiente, a la luz de la Constitución, el termino interesar, ha de ser entendido como equivalente a demandar o solicitar del juez la autorización para que pueda permanecer detenido el extranjero más allá del plazo de las setenta y dos horas”. 213 Finalmente, el cuarto artículo impugnado en dicho recurso de inconstitucionalidad fue el artículo 34 de la Ley. De acuerdo con dicho artículo, en ningún caso podía acordarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros. 214 La constitucionalidad de este artículo fue cuestionada por considerarla violatoria del derecho de tutela judicial efectiva. A este respecto el alto Tribunal estableció que existe igualdad de trato entre españoles y extranjeros respecto al derecho de tutela judicial efectiva y por tanto también de las garantías judiciales vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales. 215 Además, recordó que debe tomarse en cuenta que no es posible eliminar para todos los casos la facultad judicial de declarar la suspensión del acto si el juzgador comprueba que tal medida no se adecúa a la necesidad de salvaguardar los intereses generales. Por lo que también declaró inconstitucional la frase final de este último precepto impugnado. 216 Pero más allá de la resolución concreta de inconstitucionalidad de esta sentencia, existen otros aspectos de este pronunciamiento que cabe destacar. En primer lugar se encuentra el voto particular emitido por Rubio Llorente, 212 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico primero. 213 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico primero. 214 Artículo 34 de la Ley Orgánica 7/1985.- Las resoluciones administrativas adoptadas en relación con los extranjeros, serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes. En ningún caso podrá acodarse la suspensión de las resoluciones administrativas adoptadas de conformidad con lo establecido en la presente Ley. 215 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico cuarto. 216 G ONZÁLEZ R IVAS , J UAN J OSÉ . Op. cit., página 268. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 105 Tomas y Valiente y García Mon. Como ya se había mencionado anteriormente, para estos tres magistrados, los extranjeros gozan únicamente de los derechos enunciados en términos genéricos por la propia Constitución y que son inherentes a la dignidad humana. Por lo que, según su argumentación el legislador estaría obligado a otorgar a los extranjeros que viven legalmente en España el uso de las libertades públicas que garantiza el Título I, pero sin que dichas libertades tengan otro contenido que aquel que establecido por los tratados y la Ley. Esto significa que, pese a que las libertades públicas no pueden ser suprimidas a los extranjeros, pueden ser configuradas por el legislador del modo que juzgue más adecuado. Y en definitiva, los límites a los que se encontraría sujeto el legislador no nacerían de los enunciados constitucionales sino de los tratados internacionales y la Ley. 217 Por otra parte también cabe destacar que, curiosamente, en la STC 115/1987, el Tribunal no recurrió a la clasificación tripartita de derechos propuesta en sus sentencias previas sino que analizó la constitucionalidad de las normas aplicando la garantía del “contenido esencial de los derechos”. De manera que, en esta sentencia, se dio un leve cambio en la línea interpretativa del Tribunal Constitucional y se estableció la necesidad de que el control al legislativo se concentre en la garantía del núcleo esencial cuando trate el desarrollo de los derechos fundamentales de los extranjeros. 218 Este cambio se observó claramente, por ejemplo, cuando el Tribunal respecto al derecho de reunión dijo que “el problema que se plantea no es el de si es posible la diferencia de trato en el ejercicio del derecho entre españoles y extranjeros sino si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo que establece el artículo 21.1 de la Constitución también para los extranjeros. 219 Y complementó esta afirmación al establecer que las restricciones adicionales a este derecho lo desnaturalizan hasta hacerle irreconocible. De este modo, el 217 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Voto Particular. 218 V IANA G ARCÉS A NDRÉE Y G ÓMEZ F ERNANDEZ I TZIAR . “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 326/2007. En Revista Española de Derecho Europeo. Thomson Civitas. Número 27. Julio-septiembre de 2008. Página 357. 219 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 115/1987 de 7 de julio. Fundamento jurídico segundo. 112 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. configuración legal, la Ley Orgánica adoptó la jurisprudencia constitucional y reconoció a los extranjeros residentes los derechos de participación política local, libertad de circulación y residencia, trabajo y seguridad social. 234 Lamentablemente, esta Ley Orgánica no estuvo vigente mucho tiempo. A finales de ese mismo año, el Partido Popular obtuvo la mayoría absoluta en las elecciones generales y, dado que había estado opuesto a la Ley Orgánica 4/2000, decidió efectuar una reforma contundente de dicha norma. De hecho, puede decirse que con la Ley Orgánica 8/2000, prácticamente redactó una nueva Ley Orgánica puesto que, de los sesenta y tres artículos que contenía la antigua Ley, se reformaron cincuenta y cuatro y se añadieron otros seis nuevos artículos. 235 De acuerdo con los argumentos de sus promotores, la Ley no podía controlar con eficacia la inmigración creciente sino que, al contrario, sus disposiciones podían causar un “efecto llamada”. Así, por ejemplo, dentro de la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2000 se afirmó que después de nueve meses de diagnóstico, se había detectado que la realidad del fenómeno migratorio superaba las previsiones de la norma. 236 En consecuencia, mediante trámite de urgencia, el Gobierno, reforzado por la amplia mayoría que había obtenido, aprobó rápidamente y sin mayor oposición la Ley Orgánica 8/2000 de reforma a la Ley Orgánica 4/2000. El nacimiento de la Ley Orgánica 8/2000 significó la incorporación de numerosos cambios, los cuales tenían como objetivo un mayor control de la inmigración, así como la restricción de los derechos y las libertades de quienes se encontrasen en situación de irregularidad. Razón por la cual este nuevo texto fue considerado un importante retroceso en materia de integración y de 234 Ley 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Artículos 5, 6.1, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 18, 20. 235 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . “La nueva ley de extranjería a la luz del texto constitucional Op. cit., página 181. 236 T RINIDAD G ARCÍA , M ARÍA L UISA . “Aspectos generales valorativos de la nueva ley de extranjería”. En Colección Mediterráneo Económico. Procesos migratorios. Economía y personas. Número 1. Febrero 2002. Página 266. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 113 derechos fundamentales en España. De hecho, el cambio significó casi un retorno a la Ley Orgánica 7/1985, puesto que muchas de las reformas recreaban de forma muy parecida la regulación de aquella época. En primer lugar, esta Ley Orgánica modificó gran parte del sistema de entrada, salida, permanencia y situaciones administrativas de los inmigrantes en un afán por consolidar y endurecer el control de los flujos migratorios. En segundo lugar, volvió a incrementar el margen de discrecionalidad de la Administración en distintos ámbitos, como por ejemplo, la expulsión preferente del artículo 63 o no motivación de la denegación del visado del artículo 27.5. 237 Y en tercer lugar, y quizás lo más relevante de esta reforma, se vinculó el ejercicio de los derechos fundamentales a la residencia legal. Para ello, incorporó el reconocimiento de una desigualdad de trato a los extranjeros según sea su estatus administrativo e impuso condiciones a cada uno de los derechos fundamentales reconocidos a los extranjeros, incluidos aquellos que mencionamos anteriormente como un logro de la Ley Orgánica 4/2000. Es decir, según esto, quienes se encontraban de forma irregular en territorio español sólo podían gozar de los derechos de asistencia sanitaria de emergencia, del derecho a la educación obligatoria pública, en caso de ser menores de edad, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de asistencia jurídica gratuita para procedimientos muy específicos. 238 Adicionalmente, como resultado de todos estos cambios incorporados, una vez más, la lucha contra la inmigración clandestina y la restricción de derechos se convirtieron en los ejes centrales de la Ley. Con el objetivo evitar un supuesto efecto llamada, la extranjería volvió a regularse sobre la base de una separación entre los extranjeros regulares e irregulares. Así, los derechos fundamentales de los extranjeros quedaron nuevamente supeditados a la situación administrativa del inmigrante. En otras palabras, el pilar sobre el que se apoyó este nuevo estatuto jurídico del extranjero volvió a ser situación 237 T RINIDAD G ARCÍA , M ARÍA L UISA . Op. cit., página 267. 238 S AGARRA T RIAS , E DUARD . Op. cit., página 144. 114 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. administrativa. 239 De manera que, los residentes legales pueden acceder a gran parte del acervo de derechos sin mayores limitaciones, mientras que los irregulares se ven privados de toda posibilidad de ejercerlos por su condición administrativa. Otra vez la normativa de extranjería olvidó que, por mandato constitucional, las personas tienen reconocidos una serie de derechos ligados a la dignidad humana que deben ser garantizados independientemente de su nacionalidad. 240 Pues bien, bajo estas consideraciones, a continuación se ha efectuado una comparación general de los principales cambios efectuados por la Ley Orgánica reformatoria 8/2000, en relación con la distinción de los extranjeros según su situación administrativa: 239 M ONEREO P ÉREZ , J OSÉ L UIS Y T RIGUERO M ARTÍNEZ , L UIS Á NGEL . “El nuevo modelo jurídico-político regulador de la inmigración en España. En Los Derechos de los Extranjeros en España. Estudio de la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000. Dirigido por José Luis Monereo Pérez. Editorial La Ley. Grupo Walters Kluwer. Madrid 2010. Página 37. 240 F ERNÁNDEZ LE G AL , A NNAICK Y G ARCÍA C ANO , S ANDRA . Inmigración y Derechos de los Extranjeros. Servicio de Publicaciones Universidad de Córdoba. Córdoba, 2005. Página 71. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 115 Cuadro comparativo de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2000. 241 Ley Orgánica 4/2000 Ley Orgánica 8/2000 Todos los extranjeros • Libertades de reunión y manifestación. • Derecho de asociación. • Derecho a la educación en todos los grados en idénticas condiciones que los españoles. • Derecho de sindicación y huelga • Asistencia sanitaria pública de urgencia. • Derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. • Derecho a la enseñanza básica y obligatoria, para aquellos extranjeros menores de 18 años. • Asistencia sanitaria pública de urgencia • Derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas. Extranjeros en situación irregular empadronados • Asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. • Derecho a ayudas en materia de vivienda. • Asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Extranjeros en situación regular • En la participación pública, se había eliminado la referencia de la reciprocidad. • La promoción de asociaciones solo podrán realizarlas los residentes legales. • Prestaciones de la seguridad social. • Servicios y prestaciones sociales. • Reaparición de la reciprocidad. • Derecho de reunión y manifestación. Prestaciones de la seguridad social. • Derecho de asociación. • Derecho a la educación en niveles distintos a la enseñanza básica. • Derecho de sindicación y huelga. • Derecho a ayudas en materia de vivienda. • Servicios y prestaciones sociales. 241 T RINIDAD G ARCÍA , M ARÍA L UISA . Op. cit., página 279. Tabla I. Cuadro Comparativo de las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 8/2000 reformatoria a la Ley Orgánica 4/2000. 116 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. En consecuencia, desde su aprobación, la Ley Orgánica 8/2000 sobre los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, planteó serias dudas de inconstitucionalidad. 242 La distinción entre extranjeros, las restricciones exorbitadas y las diferencias de trato injustificadas, fueron sumamente cuestionadas pues, a simple vista planteaban problemas de constitucionalidad frente a la literalidad del texto constitucional, así como a la luz de la doctrina constitucional emanada del Tribunal Constitucional. 243 Como resultado de ello, se presentaron ocho recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por supuestas vulneraciones a los preceptos constitucionales que reconocen derechos fundamentales a los extranjeros. 244 Para hacer un análisis de esta importante jurisprudencia constitucional, nos centraremos en la STC 236/2007, puesto que es la más extensa y la que resuelve la mayor cantidad de dudas de constitucionalidad. El resto de pronunciamientos no aportan mayores novedades puesto que el Tribunal se limitó a ratificar los criterios establecidos en esta primera sentencia. 245 Dado que el Tribunal no efectuó una acumulación de causas 246 , la STC 236/2007 es considerada por la doctrina como el “leading case”, lo cual la convierte en la sentencia referencial y permite el reconocimiento de la línea jurisprudencial actual. 242 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página 157. 243 S AGARRA T RIAS , E DUARD . Op. cit., página 167. 244 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico segundo. 245 Las sentencias en las que se dio respuesta a las ocho demandas de inconstitucionalidad de la Ley 8/2000 son: STC236/2007 de 7 de noviembre, STC 259/2007 de 19 de diciembre, STC 260/2007 de 20 de diciembre, STC 261/2007 de 20 de diciembre, STC 262/2007 de 20 de diciembre, STC 263/2007 de 20 de diciembre, STC 264/2007 de 20 de diciembre, STC 265/2007 de 20 de diciembre. 246 Para muchos autores, habría sido más conveniente que el Tribunal hubiese efectuado una acumulación de causas en virtud de su potestad para hacerlo. Especialmente porque la elaboración de una sola sentencia habría simplificado el pronunciamiento y se hubiese evitado una serie de sentencias posteriores que no aportan nada. Y dado que al parecer los requisitos para una acumulación se cumplían por cuanto los ocho recursos se refieren al mismo objeto material, los preceptos recurridos coinciden en su mayoría y las razones de inconstitucionalidad argumentadas también están vinculadas, su acumulación habría sido lo más deseable. A este respecto ver V IANA G ARCÉS A NDRÉE Y G ÓMEZ F ERNANDEZ I TZIAR . “El puente está quebrado: reflexiones sobre las causas y consecuencias de la STC 326/2007. En Revista Española de Derecho Europeo. Thomson Civitas. Nú.mero 27. Julio-septiembre de 2008 . Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 117 Debe decirse que existen diversas opiniones frente a esta sentencia. Para algunos autores su valoración es positiva puesto que se trata de una decisión en la que se han recogido las líneas doctrinales precedentes y se las ha desarrollado estableciendo nuevos criterios que limitarán al legislador en esta materia tan delicada. 247 Además, parte de la doctrina coincide en que esta sentencia ha dejado zanjada la diferenciación que existía entre extranjeros regulares e irregulares. Ahora está claro que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia no permite que el legislador prive a los extranjeros de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona. 248 De modo que, mediante este pronunciamiento, el Tribunal habría contribuido a que los poderes públicos finalmente comprendan que la lucha contra la inmigración irregular no puede incluir tratos discriminatorios, inhumanos o restrictivos de derechos inherentes a las personas. 249 Lamentablemente, esta son las únicas valoraciones positivas que se han hecho de la sentencia ya que en cuanto a su metodología, a su argumentación y al alcance del fallo se han realizado diversas críticas. Pese a que en la sentencia se realiza un extenso examen interpretativo del régimen jurídico de los extranjeros en España, los resultados son un tanto desalentadores. Principalmente porque no se observa una ruptura con la línea jurisprudencial tradicional que tantas dudas y vacíos ha dejado. El Tribunal Constitucional, en realidad no añadió argumentos innovadores; por el contrario, se limitó a revisar y reconceptualizar la línea jurisprudencial de los últimos años. De modo que termina por realizar un planteamiento que, en lugar de esclarecer los problemas interpretativos y dar un giro hacia una nueva interpretación de los derechos de los extranjeros, se limita a unificar los criterios repetidos en sentencias previas. 247 B ALAGUER C ALLEJÓN , F RANCISCO . El contenido esencial de los derechos constitucionales y el régimen jurídico de la inmigración. Un comentario a la STC 236/2007 de 7 de noviembre. En Revista de Derecho Constitucional Europeo. Número 10. Julio/diciembre 2008. Página 500. 248 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. 249 B ALAGUER C ALLEJÓN , F RANCISCO . Op. cit., página 500. 118 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. Ahora bien, entrando ya en el análisis de la sentencia, en primer lugar, el Tribunal Constitucional se ha mantenido firme, una vez más, en la tesis de que los derechos de los extranjeros pertenecen a distintas categorías. En este sentido, para efectuar el análisis de la constitucionalidad de los derechos de los extranjeros, el Tribunal ha vuelto a utilizar el criterio del vínculo entre los derechos y la dignidad de las personas. Pero esta vez ha ido más allá y ha incluido una condición adicional: la existencia de distintos niveles de conexión con la dignidad humana. Así pues, se ha dejado de lado la teoría de que había ciertos derechos que no estaban vinculados directamente con la dignidad de la persona para adoptar una nueva posición según la cual se entiende que todos los derechos tienen cierta conexión con la dignidad, pero cada uno con un grado distinto. 250 En concreto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana. Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, F2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos que pertenecen a la persona en cuanto a tal y no como ciudadano”. 251 No obstante, este planteamiento efectuado por el Tribunal parece un poco frágil, entre otras cosas porque, por definición, todo derecho fundamental guarda una estrecha y única vinculación con la dignidad de la persona. El establecimiento de distintos grados de conexión con la dignidad humana aleja a los derechos fundamentales de esa característica básica. La mera condición de persona debe otorgar la posesión de tal dignidad respecto a los derechos fundamentales y no debería haber ningún tipo de modulación. Es más, la regulación de los derechos fundamentales puede, en ocasiones, depender de ciertos requisitos o condiciones, pero nunca debe hacerse en función de un supuesto grado de vinculación de los mismos con la dignidad humana porque 250 V IANA G ARCÉS A NDRÉE Y G ÓMEZ F ERNÁNDEZ I TZIAR . Op. cit., página 361. 251 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 119 esta es absoluta. Por lo que parece que la utilización de esta línea interpretativa, se aleja de la lógica jurídica y de una interpretación estrictamente objetiva. 252 Adicionalmente, una clasificación de derechos basada en la premisa de que existen distintos grados de conexión con la “dignidad humana” podría atentar a la seguridad jurídica y propiciar la discrecionalidad en el otorgamiento de derechos a los extranjeros. Como tal, la dignidad humana es un concepto que descansa principalmente en argumentos de tipo subjetivo que no parecen ser suficientes para constituir la base de la teoría de los derechos fundamentales de los inmigrantes en España. 253 Además, resulta complicado determinar a priori el nivel de vinculación de un derecho con la dignidad humana, especialmente porque tal y como el propio Tribunal Constitucional ha afirmado, la dignidad de las personas resulta de la efectiva realización de todos los derechos. Los derechos fundamentales no pueden se pueden separar en grupos ni graduar su reconocimiento y su garantía dependiendo de su mayor o menor vinculación con la dignidad humana sin que esto tenga consecuencias para los demás derechos del conjunto. Principalmente porque si una persona no cuenta con acervo completo de derechos difícilmente podremos decir que su dignidad está garantizada al cien por ciento. El adecuado desarrollo de su personalidad depende del conjunto de derechos fundamentales. 254 Pues bien, es verdad que la dignidad de la persona constituye el primer límite a la libertad del legislador y un mínimum invulnerable que todo estatuto debe asegurar. Pero el Tribunal ha vuelto señalar que para poder identificar cuáles son esos derechos y sus contenidos deberá observarse el derecho 252 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007. En Revista Española de Derecho Constitucional. Número 85. Enero/abril 2009. Página 363-364. 253 Ibíd., página 359. 254 S OLANES C ORELLA , Á NGELES . Op. cit., página 78. 120 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. directamente afectado. 255 A este respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para la determinación del contenido de los derechos que la Constitución proyecta universalmente “hemos de partir en cada caso del tipo abstracto del derecho y de los intereses que básicamente protege”; 256 o en otras palabras, del contenido esencial de cada derecho fundamental. Por tanto, el Tribunal ha conectado, una vez, sus dos líneas jurisprudenciales clásicas. No ha abandonado ninguna sino que las ha rescatado y enlazado con la dignidad humana. Complementando así, la teoría del grado de vinculación de la dignidad de la persona con la del contenido esencial de los derechos fundamentales. De modo que, bajo esta premisa, el Tribunal ha establecido que el grado de conexión con la dignidad debe determinarse a partir del contenido esencial y la naturaleza del derecho en cuestión. En palabras del propio Tribunal, se debe partir de su contenido esencial “para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto de derecho”. 257 Así pues, si se tiene claro cuál es su contenido mínimo esencial puede precisarse en qué medida es imprescindible para la dignidad de una persona. O en otras palabras, solamente el grado de vinculación con la dignidad de la persona permite definir qué derechos son intocables y cuáles permiten modulación por parte del legislador orgánico. Es la garantía del contenido esencial la que permite establecer el límite al legislador en la regulación de los derechos de los extranjeros. 258 En segundo lugar, y retomando el tema de la seguridad jurídica, una categorización de los derechos basada en el grado de vinculación del derecho con la dignidad humana solo ha generado gran flexibilidad e inseguridad jurídica. Excepto por los derechos políticos, existen muchas dudas en relación con las consecuencias jurídicas que genera la pertenencia de un derecho a una 255 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero: “el legislador al que remite el artículo 13.1 no goza de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado”. 256 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. 257 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico tercero. 258 B ALAGUER C ALLEJÓN , F RANCISCO . Op. cit., página 485. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 121 u otra categoría. Así por ejemplo, cuando se trata de los derechos pertenecientes al primer grupo, el alto Tribunal ha establecido que en este grupo se encuentran derechos que, por su gran vinculación con la dignidad de la persona, su regulación ha de ser la misma para españoles y extranjeros; como es el caso del derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. 259 No obstante, ahora se ha incluido en esta categoría también a derechos como el de asociación o de reunión, los cuales el Tribunal entiende que también están especialmente vinculados con la dignidad y la libertad de las personas, aunque no lo suficiente como para tener que recibir la misma regulación cuando se trata de titulares extranjeros. 260 Según ha manifestado el Tribunal, éstos derechos corresponden a todas las personas, pero pueden sufrir un mayor margen de libertad de configuración por parte del legislador orgánico cuando se trate de los extranjeros. 261 Así, para complicar aún más las cosas, se introduce la posibilidad de que el legislador pueda introducir condiciones específicas para su ejercicio por parte de los extranjeros siempre que se respete el contenido mínimo indisponible del derecho en cuestión. De modo específico, respecto al derecho de reunión el Tribunal Constitucional ha establecido que “el ejercicio del derecho de reunión y de manifestación forman parte de aquellos derechos que, según el artículo 10 de la norma fundamental, son el fundamento del orden político y de la paz social, por lo que el principio de libertad del que es una manifestación exige que las limitaciones que a él se establezcan respondan a supuestos derivados de la Constitución y en cada caso resulte indubitablemente probado que se ha traspasado efectivamente el ámbito de la libertad constitucional fijado. El legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de reunión por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido 259 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 99/1985 de 30 de Septiembre. Fundamento jurídico segundo. 260 V IDAL F UEYO , M ARÍA DEL C AMINO . “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007. Op. cit., página 361. 261 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico sexto. 128 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos”. 278 Por consiguiente, bajo esta interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, se entiende que los derechos fundamentales no son absolutos, sino que tienen distintas limitaciones, ya sea por establecimiento directo de la Constitución o por límites indirectos que se derivan de la relación de los derechos fundamentales entre sí y con otros bienes constitucionalmente protegidos. Adicionalmente, aquí entraría también en juego el principio de proporcionalidad, el cual tiene la misión de garantizar que toda medida legislativa que module un derecho fundamental, satisfaga su objetivo de manera equivalente o mayor al perjuicio causado. Algunos autores lo llaman el “límite de los límites”. Así pues, todas las posibles limitaciones que se realicen a los derechos fundamentales, de nacionales o extranjeros, encontrarán siempre su límite en el respeto de su contenido esencial, de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 53.1 de la Constitución, así como en el principio de proporcionalidad. 279 En definitiva, como se ha visto, esta sentencia se ha convertido en la jurisprudencia más importante de los últimos años. Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha sido clave en la determinación de los derechos de los extranjeros. Por un lado, porque analizó la constitucionalidad de algunos importantes preceptos de la Ley 4/2000 y estableció los límites y el alcance de cada uno de ellos. Por otro lado, porque dentro de la sentencia se abordó y revisó toda la línea jurisprudencial previa para introducir nuevas interpretaciones. Y finalmente, se ha vuelto a observar un cambio en la línea jurisprudencial al proponer un método mixto de interpretación de los derechos de los extranjeros en España. 278 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 11/1981de 8 de abril. Fundamento Jurídico séptimo. 279 C IANCIARDO , J UAN . Límites de los Derechos Fundamentales. Revista Díkaion. Volumen 10. Universidad de la Sabana. Bogotá, 2001. Página 11. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 129 5.3. Ley Orgánica 9/2009 de reforma a la Ley Orgánica 4/2000. La reforma más reciente a la Ley sobre derechos y obligaciones de los extranjeros y su integración social. Tras casi diez años de vigencia de la Ley Orgánica 4/2000, en 2009 se efectuó la última reforma importante. 280 En un principio esta no parecía una reforma profunda, no obstante las modificaciones que se realizaron son gran calado. Para empezar, la reforma afecta a todos los títulos de la Ley e introduce alteraciones en cincuenta de los setenta y un artículos originales. 281 Además, según su exposición de motivos, su finalidad primordial es incorporar la doctrina constitucional, efectuar la transposición de las últimas directivas europeas y llevar a cabo la adecuación de la normativa a la realidad actual de la inmigración para así favorecer la integración de los inmigrantes y mejorar la lucha contra la inmigración ilegal. Entre las cosas positivas que se puede destacar de esta reforma se encuentra la incorporación del contenido de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, la nueva regulación ya prevé que los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga, podrán ser ejercidos por todos los extranjeros sin ningún tipo de restricción. Asimismo reconoce el derecho a la asistencia jurídica gratuita de todos los extranjeros según los fundamentos jurídicos fijados en las sentencias 238/2007 y 259/2007 del Tribunal Constitucional. 282 No obstante, existen otros derechos que, lastimosamente, no han sido reformados adecuadamente y mantienen condicionamientos o restricciones en virtud de la situación legal del extranjero. Este es el caso, por ejemplo, del derecho a la educación, respecto del cual se establece que sólo los extranjeros, menores de dieciséis años, tienen derecho a acceder a las etapas educativas postobligatorias sin importar 280 Ley 9/2009 que reforma la Ley Orgánica 4/2000. 281 A GUELO N AVARRO , P ASCUAL Y C HUECA S ANCHO , Á NGEL . “La reforma de la ley de extranjería. Una visión crítica desde los derechos humanos”. En Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Lex Nova. Número 22, noviembre 2009. Página 110. 282 M ONEREO P ÉREZ , J OSÉ L UIS Y T RIGUERO M ARTÍNEZ , L UIS Á NGEL . Op. cit., página 42. 130 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. su estatus legal en España. Mientras que, los extranjeros mayores de dieciocho años tendrán que gozar del estatus de residente, para obtener dicho derecho. 283 De modo que, aparentemente esto significa que se ha vuelto a incorporar un trato diferenciado para los extranjeros en materia educativa. 284 Esto constituye un claro incumplimiento al mandato del Tribunal Constitucional. Tal y como se ha establecido en la sentencia 236/2007 “el derecho a la educación garantizado en el artículo 27.1 de la Constitución corresponde a todos, independientemente de su condición de nacional o extranjero, e incluso de su situación legal en España”, afirmación que además se complementa cuando el Tribunal dice que “el contenido constitucionalmente garantizado de ese derecho, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica sino que se extiende también a los niveles superiores”. 285 Lamentablemente, la incorporación de estas disposiciones de dudosa constitucionalidad, probablemente provocarán, una vez más, la interposición de nuevos recursos de inconstitucionalidad en su contra. Seguramente, la Ley en materia de extranjería sea ya la Ley con más recursos de inconstitucionalidad en España. 286 No obstante, a la luz de las constantes restricciones que impone el legislador, todo indica que el Tribunal deberá volver a intervenir para delimitar los derechos de los extranjeros. 283 Artículo 9.- 1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza posobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles. 2. Los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España tienen derecho a la educación de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa. En todo caso, los extranjeros residentes mayores de dieciocho años tienen el derecho a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles. 284 A GUELO N AVARRO , P ASCUAL Y C HUECA S ANCHO , Á NGEL . “La reforma de la ley de extranjería. Una visión crítica desde los derechos humanos”. En Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Lex Nova. Número 22, noviembre 2009. Página 130. 285 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento jurídico octavo. 286 A GUELO N AVARRO , P ASCUAL Y C HUECA S ANCHO , Á NGEL . Op. cit., página 127. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 131 6. Configuración actual de los derechos fundamentales de los extranjeros en España según el texto vigente de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Después de las numerosas reformas que se han efectuado en los últimos años a la Ley Orgánica 4/2000, parece que finalmente cuenta un acervo más completo y adecuado de derechos de los extranjeros. Con la última incorporación de la jurisprudencia y del derecho comunitario en materia de extranjería, la Ley ha sido dotada de mucha estabilidad y fuerza; por lo que, en este momento, parece posible esbozar un catálogo más completo de derechos de los extranjeros en España. Para empezar, es importante dejar claro que el eje central de la regulación de estos derechos se encuentra en el artículo 3 de la presente Ley. Este artículo que también fue modificado recientemente, actualmente dispone que: “1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados Internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que le reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la declaración Universal de Derecho Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones 132 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas”. 287 Pues bien, con este artículo como punto de partida, la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social reconoce una serie de derechos a los extranjeros que se encuentran en territorio Español. De modo general, sus derechos y libertades se encuentran contenidos entre los artículos cuatro y quince de la Ley. No obstante, su enumeración no constituye una lista cerrada ni taxativa de derechos. Por consiguiente, la tabla que se encuentra a continuación contiene un catálogo de derechos que de forma orientativa reflejan la situación actual en la que se encuentran los inmigrantes que viven en territorio español. 287 Artículo 3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En su redacción dada por las leyes orgánicas 8/2000 de 22 de diciembre, 11/2003 de 29 de septiembre, 14/2003 de 20 de noviembre y 2/2009 de 11 de noviembre. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 133 Derechos que corresponden a todos los extranjeros en las mismas condiciones que los españoles. Derechos que corresponden a los extranjeros, pero que admiten condicionamientos o limitaciones por parte del legislador. • Derecho a vida y a la integridad física y moral (Artículo 15 C.E.). 288 - Derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto (Art. 16 C.E.). - Derechos a la libertad y seguridad (Art. 17 C.E.). - Derechos a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad de domicilio y secreto de las comunicaciones (Art. 18 C.E.). - Derecho de libre expresión y de información (Art. 20 C.E.). - Derecho de reunión (Art.7 L.O.). 289 - Derecho de asociación (Artículo 8 L.O.). 290 - Derechos de tutela judicial efectiva 291 , asistencia jurídica gratuita 292 y aquellos reconocidos por el artículo 24 de la Constitución (Arts. 20 al 22 L.O.). - Derecho a la educación (Art. 9 L.O.). 293 - Derecho a la sanidad pública de emergencia (Art. 12.2 L.O.). - Derecho a las prestaciones sociales básicas (Art.14.3 L.O.). - Derecho de huelga (Art. 11.1 L.O.). 294 - Derecho de sindicación (Artículo 11.2 L.O.). 295 - Derecho circular libremente por el territorio nacional y a residir dentro de este (Art. 5 L.O.). 296 - Derecho a la participación pública (Art. 6 L.O.). - Derecho al trabajo y a la seguridad social (Art. 10 L.O.). - Derecho a la asistencia sanitaria completa (Art. 12.1 L.O.). - Derecho a la vivienda (Art. 13 L.O.). - Derecho a la seguridad social y a los servicios sociales (Art. 14 L.O.). - Derecho a la intimidad familiar (Art. 16 L.O.). 297 288 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 107/1984 de 23 de noviembre. 289 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. 290 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. 291 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 99/1985 de 30 de Septiembre. 292 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 99/1985 de 30 de Septiembre Y S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 95/2003 de 22 de mayo. 293 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. 294 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 259/2007 de 19 de diciembre. 295 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. 296 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No.94/1993 de 22 de marzo. 297 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Tabla II. Catálogo de derechos fundamentales de los extranjeros en España y su alcance. 134 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 7. Los derechos de los extranjeros según la normativa europea. De modo general, el estatuto de derechos que rige en la Unión Europea es el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Dentro este convenio, se encuentran consagrados todos los derechos y libertades que los Estados miembros reconocen a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción. Al igual que la Constitución española, dicho convenio también utiliza frases como “toda persona” o “nadie” para señalar que son derechos que corresponden a toda persona independientemente de su nacionalidad o situación jurídica. Entre estos derechos inherentes a todas las personas se encuentran: el derecho a la vida, el derecho a la libertad y seguridad, la libertad de pensamiento, de conciencia y religión, libertad de expresión y la libertad de reunión y asociación. 298 Asimismo, dentro de los Protocolos adicionales se han ido incorporando nuevos derechos, y éstos también lo han hecho para los extranjeros. Concretamente podemos hablar del Protocolo No. 7 en el cual se hace referencia a la protección que tendrán los extranjeros residentes frente a decisiones de expulsión 299 y del Protocolo No. 12 en el cual se incluye una prohibición de discriminación y se estipula que el goce de derechos por las leyes de cada país deberán ser aplicadas, entre otras cosas, sin tener en cuenta el origen nacional de las personas. 300 Sin embargo, cabe mencionar también que en otros Protocolos Adicionales si existen referencias a derechos que corresponden únicamente a las personas que residan legalmente en un Estado miembro, como es el caso del derecho de libre circulación y residencia. 301 298 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950. 299 Protocolo No. 7 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Estrasburgo, 22 de noviembre de 1984. Artículo 1. 300 Protocolo No. 12 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Roma, 4 de diciembre de 2000. Artículo 1 301 Artículo 2 del Protocolo No. 4 al Convenio de Protección de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales que, reconoce ciertos derechos y libertades además de los que ya figuran en el Convenio y en el primer Protocolo adicional. Estrasburgo, 16 de noviembre de 1963. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 135 Ahora bien, siendo este el marco regulatorio primordial de la Unión Europea, cabe recordar que estos derechos no pueden ser catalogados como derechos fundamentales. Como ya se ha mencionado anteriormente, los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales no necesariamente constituyen derechos fundamentales dentro de un Estado, ya que para ello deben estar reconocidos directamente en la Constitución. Así pues, como diría ALEXY “los derechos fundamentales son derechos positivos a nivel de la Constitución, que han sido consagrados en ella con la intención de transformar a los derechos humanos en derecho positivo”. 302 No obstante, esto no le resta importancia a esta normativa europea, puesto que constituyen un importante parámetro de interpretación de los derechos de los extranjeros. Como ha declarado el Tribunal Constitucional español, los derechos proclamados internacionalmente, no dan rango constitucional a los derechos y libertades en cuanto no estén consagrados por la Constitución, pero sí nos obligan a interpretarlos de acuerdo con el contenido que le han dado dichos tratados o convenios. 303 A partir de este Convenio, los órganos europeos han ido creando directivas, reglamentos y otros instrumentos para regular los derechos de los extranjeros que residen en algún país de la Unión. A partir del año 1999, la Unión Europea inició una comunitarización de las políticas migratorias. Teniendo como base el Acuerdo Schengen, se ha ido conformando una política migratoria europea y por consiguiente un derecho migratorio comunitario. Lastimosamente, el derecho europeo en este sentido parte de una lógica de la “Europa fortaleza” por lo que mantiene ideas de inmigración ilegal cero, de restricción de derechos y de fuertes controles de flujos migratorios. 304 En este sentido, muchos autores consideran que la Unión europea, en materia migratoria, padece del síndrome de las tres “R”: Retorno, readmisión y repatriación. 305 Esto debido a que la mayoría de las Directivas emitidas por el Consejo de Europa o el Parlamento Europeo están 302 A LEXY , R OBERT . “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad. En Revista Española de Derecho Constitucional. Número 91. Enero/abril 2011. Página 24. 303 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL C ONSTITUCIONAL No. 236/2007 de 7 de noviembre. Fundamento Jurídico quinto. 304 A GUELO N AVARRO , P ASCUAL Y C HUECA S ANCHO , Á NGEL . Op. cit., página 133. 305 Ibíd., página 1134. 136 Capítulo II. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. destinadas al control de flujos migratorios, imposición de requisitos o procedimientos para la admisión de extranjeros en territorio europeo y la imposición de sanciones a la inmigración ilegal. 306 En este sentido, en ciertos momentos Europa ha mostrado un deseo de crear un especio seguro y abierto, plenamente comprometido con las obligaciones que emanan de los instrumentos de derechos humanos. No obstante, esto ha quedado únicamente en la teoría pues en el terreno de lo concreto, el Consejo perfila un concepto de trato justo a los nacionales de terceros países, pero de modo limitado únicamente a aquellos que residan legalmente en el territorio de alguno de los Estados miembros. Así que sólo aquellos extranjeros extracomunitarios que cuenten con un permiso de residencia recibirán un conjunto de derechos de carácter uniforme y cercano al acervo de derechos de los ciudadanos de la Unión Europea. 307 Precisamente en esta línea se encuentra la directiva 2003/109/CE del Consejo. Esta norma estipula los derechos de los extranjeros extracomunitarios que residen legalmente en algún país de la Unión Europea. Según dispone su artículo 11, solamente los extranjeros residentes de larga duración gozarán del mismo trato que los nacionales en cuanto a los siguientes derechos: empleo, educación, libre asociación, libre circulación, prestaciones de la seguridad social, sanidad pública, beneficios fiscales, reconocimiento de títulos profesionales, acceso bienes y servicios, así como procedimientos para acceder a una vivienda. 308 Actualmente, se está cuestionando mucho la dirección que está tomando la política migratoria europea. Las organizaciones sociales, los partidos políticos y la 306 Algunos ejemplos de estas normativas son: La Directiva 2002/90/CE de 28 de noviembre, destinada a definir la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia de irregulares. La Directiva 2004/81/CE de 29 de abril, sobre emisión de permisos de residencia a extranjeros víctimas de la trata de seres humanos. La directiva 2004/114/CE del Consejo de 13 de diciembre, relativa a los requisitos de admisión de nacionales de terceros países a efectos de estudio, intercambio, voluntariado, etc. La Directiva 2009/50/CE del consejo de 25 de mayo, relativa a las condiciones de entrada y permanencia de trabajadores altamente cualificados. La Directiva 2009/52/CE del Parlamento y el Consejo de 18 de junio, por la que se establecen normas mínimas a sanciones a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular. 307 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Op. cit., página, 138. 308 Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Artículo 11. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 137 sociedad en general perciben un ambiente de cierre de fronteras, represión y criminalización de la inmigración ilegal. Una muestra de hacia dónde se dirige la política migratoria europea son las últimas directivas aprobadas por el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea. La directiva más conocida es la 2008/115/CE 309 relativa a las normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Ésta directiva de retorno de inmigrantes sin papeles ha recibido numerosas críticas y protestas en toda Europa e incluso en América Latina. De hecho, algunos sectores sociales la han bautizado como la “Directiva de la vergüenza” por las exorbitadas sanciones que contiene para los extranjeros extracomunitarios. Conforme a esta directiva, el plazo máximo de detención de los inmigrantes sin papeles se amplía hasta dieciocho meses, permite que la detención sea decidida por una autoridad administrativa e incluye dentro de los posibles detenidos a los menores de edad no acompañados. 8. Los derechos fundamentales de los extranjeros en la práctica administrativa. En este caso no se trata de límites impuestos por el constituyente o por el legislador, sino de aquellas limitaciones introducidas discrecionalmente por la propia administración pública, ya sea por la interpretación equivocada de las Leyes o por la imposición de prácticas de facto ajenas a toda Ley. 310 El hecho de que la Constitución, los tratados internacionales y la Ley garanticen una serie de derechos fundamentales a los extranjeros, no significa necesariamente que estos se apliquen y se respeten adecuadamente en la práctica. En la mayoría de los casos, diversas circunstancias contribuyen a que los derechos no se garanticen apropiadamente. La falta de un marco normativo sistematizado y 309 Directiva 2008/115/2008 del Consejo y el Parlamento Europeo, de 16 de diciembre de 2008. 310 M ARZAL Y ETANO , E LIA . Op. cit., página 164. 144 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. A partir de entonces y con esa base, en todas las constituciones europeas se incluirían restricciones al ejercicio de los derechos políticos y se los vincularía a la ciudadanía y la nacionalidad, dejando a los extranjeros completamente al margen de la posibilidad de acceder a ellos. Con el paso de los años, y con el concepto de nación sumamente arraigado dentro de las constituciones liberales, se consolidó aún más la exclusión de los extranjeros de los derechos de participación política. Puede decirse que prácticamente durante todo el siglo XIX y XX ha existido una sólida oposición al reconocimiento de derechos políticos a los inmigrantes tanto a nivel constitucional como internacional. 322 No obstante, a finales del siglo XX se ha producido una nueva apertura hacia la disociación entre nacionalidad y ciudadanía. Gracias al fortalecimiento del Estado liberal y la expansión de los derechos civiles y laborales a los extranjeros, se han podido superar las duras limitaciones del pasado y se ha abierto la puerta para el reconocimiento de varios derechos de índole político, como son los derechos de asociación, reunión y manifestación. Derechos que, de manera general, ya se encuentran indiscutiblemente reconocidos dentro de los ordenamientos jurídicos actuales, y que por consiguiente, han quedado desvinculados de la ciudadanía. 323 Lastimosamente, con el derecho de sufragio no ha ocurrido lo mismo, su evolución ha sido sumamente lenta y pese a la constante lucha, hasta el momento no se ha conseguido llegar muy lejos en su reconocimiento. Fue a partir de los años setenta, cuando en algunos países del norte de Europa se empezó a hablar por primera vez, acerca de la necesidad de reconocer el derecho de sufragio político al colectivo extranjero. 324 Poco a poco, a lo largo de estos cuarenta años, un número importante países europeos han llevado a cabo reformas y modificaciones con el 322 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . “El derecho de sufragio de los extranjeros residentes” en La inmigración en la encrucijada. Anuario de la inmigración en España 2008. Dirigido por Eliseo Aja, Joaquín Arango y Josep Oliver Alonso. Edicions Bellaterra S.L. Barcelona, 2008. Página 66. 323 M OYA M ALAPEIRA , D AVID Y V IÑAS F ERRER , A LBA . Sufragio y participación política de los extranjeros extracomunitarios en Europa. Fundació Carles Pi I Sunyer. Barcelona, 2010. Página 26. 324 En 1976, Suecia fue el primer país en dar el gran paso al aprobar la ampliación del derecho de sufragio en elecciones locales y regionales a todos los extranjeros residentes en su territorio. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 145 objetivo de ampliar el derecho de sufragio, en las elecciones locales, a los extranjeros residentes con varios años de estancia en el territorio nacional. El caso español no es distinto al del resto de Europa, su historia siempre ha Estado muy ligada a la tradición clásica europea, en donde la nacionalidad era el principal componente de los derechos de políticos. Así pues, en España, los extranjeros han permanecido siempre excluidos de los derechos políticos. Tras la creación del Estado moderno, en la Constitución de 1812 se definió quienes eran los individuos que conformaban el Estado y curiosamente, el texto constitucional, incluía en la categoría de ciudadano a los extranjeros que obtuviesen una carta especial de ciudadanía otorgada por las Cortes Generales. 325 Es decir, de acuerdo con dicho artículo, ciertos extranjeros podían gozar del privilegio de ser ciudadanos y acceder a empleos públicos o participar en las elecciones parlamentarias. 326 No obstante, aunque esta norma parece muy abierta y progresista por permitir el goce de derechos y hablar de una ciudadanía sin nacionalidad; en realidad su planteamiento no dejaba de ser restrictivo, dado que esta posibilidad era muy excepcional. Las probabilidades de conseguir una carta de ciudadanía eran mínimas y discrecionales. Por lo tanto, en la práctica era casi imposible que los extranjeros obtuviesen estos privilegios, y por ende este colectivo permanecía al margen de la vida política del Estado. Posteriormente, en la Constitución de la Monarquía Española 1837 se eliminó por completo la facultad de entregar cartas especiales de ciudadanía y, por primera vez, se hizo una clara identificación entre nacionalidad y ciudadanía. En dicho texto constitucional, solamente se hace referencia a los derechos de los españoles y por ende sólo ellos pueden participar políticamente. De manera que los extranjeros sólo podían acceder a los derechos políticos si obtenían la nacionalidad, o lo que es 325 En la Constitución Política de la Monarquía Española, promulgada el 19 de marzo de 1812, el Artículo 19 disponía que “es también ciudadano el extranjero que gozando ya de los derechos de español obtuviere de las Cortes carta especial de ciudadano”. 326 M ASSÓ G ARROTE , MARCOS F RANCISCO . Los derechos políticos de los extranjeros en el Estado nacional. Los derechos de participación política y el derecho de acceso a las funciones públicas. Editorial Colex. Madrid, 1997. Página 120. 146 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. lo mismo, cuando si se convertían en españoles y dejaban de ser extranjeros. 327 Por consiguiente, a partir de entonces la puerta hacia el reconocimiento de derechos políticos de los extranjeros quedó completamente cerrada y ellos excluidos de la vida pública del Estado. En los años subsiguientes se afianzó, cada vez más, la teoría de que los derechos políticos no pueden ser reconocidos a los extranjeros por su afectación directa al régimen interno del país, así que para garantizarlo, la prohibición de la intervención política de los extranjeros se convirtió en texto inamovible de todas las demás constituciones del siglo XIX. 328 Del mismo modo, las constituciones del siglo XX mantuvieron esta larga tradición restrictiva de los derechos políticos de los extranjeros. El Proyecto de Constitución de la Monarquía Española de 1929 proclamaba, en su artículo 20, que la única forma de gozar de los derechos políticos era teniendo la ciudadanía española. Y en la misma línea, la Constitución de la Segunda República, establecía de forma específica que solo los ciudadanos tenían derechos electorales. 329 No fue hasta 1978, con la llegada de la nueva Constitución, que se dio un vuelco en cuanto al reconocimiento de derechos políticos de los extranjeros. El cambio no fue grande, pero se abrió una puerta hacia el reconocimiento de la participación política de los extranjeros. Se sigue sosteniendo que solo los españoles gozan de los derechos políticos, pero por primera vez permite que de forma excepcional algunos extranjeros con residencia permanente puedan participar en las elecciones locales como electores y/o candidatos. 330 Este gran paso que se ha dado, tanto en Europa como en España, no sólo constituye un paso importante para los derechos fundamentales de los extranjeros, sino que ha sido también una pequeña victoria en la lucha por la 327 Artículo 1.3: Son españoles los extranjeros que hayan obtenido una carta de naturaleza. 328 D E E STEBAN , J. Constituciones españolas y extranjeras. Taurus. Madrid, 1979. Página 83 y siguientes. 329 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . “Los derechos políticos de los extranjeros. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. Página 309. 330 Artículo 13.2 de la Constitución de 1978: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 147 universalización del sufragio. Si miramos hacia atrás este derecho ha recorrido un largo y difícil camino; en un principio estaba restringido únicamente a los varones de las clases sociales dominantes que tenían propiedades. Posteriormente, gracias a las revoluciones sociales llevadas a cabo en toda Europa en torno a 1848, se eliminó el requisito de la propiedad y se dio libre acceso a este derecho a todos los hombres mayores de cierta edad; en cambio, las mujeres y los extranjeros permanecieron al margen de esta posibilidad 331 . Para las mujeres la lucha por conseguir el derecho de sufragio continuó hasta principios del siglo XX. 332 Y desde entonces, solo el colectivo de los inmigrantes sigue al margen de la vida política y del proceso democrático; y por ello la lucha se ha centrado en ellos. A partir de 1970, con un modulado reconocimiento de algunos derechos de participación pública y posteriormente el otorgamiento del derecho de sufragio en las elecciones locales, los extranjeros se han convertido en el nuevo escalón de la universalización del derecho de sufragio. En todo caso, mucho queda todavía por hacer para la consecución de una nueva democratización del Estado en la que se incluya a todo el pueblo real en la posibilidad de acudir a las urnas y tomar parte en las decisiones estatales. 2. Fundamentación clásica de la exclusión de los extranjeros de los derechos políticos. Esta larga historia de exclusión de los extranjeros dentro de los ámbitos políticos ha sido justificada siempre con una serie de argumentaciones no sólo de tipo político sino también jurídico. 331 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . Op. cit., página 66. 332 Por ejemplo, en Alemania, Suecia, Dinamarca, Países Bajos o Polonia se reconoció el sufragio femenino entorno a 1918 y 1919. Por su parte, en Reino Unido el voto femenino se permitió de modo limitado en 1918 (solo mujeres mayores de treinta años) y se convirtió en universal desde 1928. En España el sufragio femenino fue reconocido en 1931, aunque fue abolido durante la época franquista y reintroducido en 1977. Por último, en Francia e Italia, el derecho de sufragio femenino se introdujo al finalizar la segunda guerra mundial, en 1944 y 1945 respectivamente. 148 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. Como ya se ha dicho, con el auge del nacionalismo, la identificación entre nación y población del Estado se volvió sumamente fuerte. Con ello, los Estados convirtieron comunidades homogéneas, tradicionales y únicas a las que había que proteger de cualquier injerencia externa. Bajo esta lógica, se entendía que solamente los nacionales comparten los sentimientos de apego, fidelidad y deseo de progreso; y por ende, sólo ellos podían estar dispuestos a trabajar en pro el bien común de la nación. 333 Consecuentemente, según este planteamiento, la exclusión constituía el único mecanismo capaz de garantizar que no se destruya la unidad y la homogeneidad del Estado. En este sentido, S CHMITT consideraba que “de otro modo se destruiría la comunidad y la unidad política, y desaparecería la condición esencial de la existencia política; la posibilidad de distinguir en entre el amigo y el enemigo. 334 Así, para este autor, esta última distinción era crucial para poder mantener la estabilidad y seguridad, puesto que los extranjeros no sólo no compartían los sentimientos de fidelidad de los ciudadanos sino que eran potenciales enemigos. Bajo esta premisa se entendía que el extranjero era incapaz de sentir apego por otro Estado que no sea el suyo, puesto que el estrecho vínculo entre nacionalidad y ciudadanía le impedía compartir ciertos elementos comunes propios que mantienen y diferencian a cada Estado. 335 Por tanto, era necesario acudir a criterios de diferenciación entre nacionales y extranjeros como un elemento clave de la política interna garantista de la nación homogénea. Al ser su presencia en otro territorio contra natura, solamente su exclusión de los derechos políticos podía evitar que su llegada y su pretensión de formar parte del Estado pudiesen minar los componentes del Estado-nación. Cualquier intervención de los extranjeros en la vida política del Estado podría constituir una intrusión peligrosa en los asuntos nacionales. 333 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . “Los derechos políticos de los extranjeros. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. Página 347. 334 S CHMITT , C ARL . Teoría de la Constitución. Traducido por Francisco Ayala. Alianza Editorial S.A. Madrid, 1992. Página 174. Ver también en S OLANES C ORELLA , Á NGELES . “La participación política de las personas inmigrantes: Cuestiones para el debate”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 69. 335 M OYA M ALAPEIRA , D AVID Y V IÑAS F ERRER , A LBA . Op. cit., página 49. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 149 A esto debe sumarse que, para muchos, los extranjeros tienen una visión parcial e incompleta de los intereses del Estado en cuyo territorio se encuentran. Por su incapacidad para sentir real apego por la sociedad de acogida, se piensa que los inmigrantes desconocen las necesidades reales de la nación en la que residen y no saben interpretar sus prioridades. No cuentan con el conocimiento innato e intuitivo para pronunciarse racionalmente acerca de las cuestiones e intereses comunes y propios de cada Estado, por lo que su participación siempre responderá a los intereses de otro Estado. 336 En consecuencia, al mantener su nacionalidad se mantiene también su condición de dependencia a un Estado extranjero y, por tanto, su voluntad seguirá siempre ligada a otros presupuestos encadenados a prejuicios y contingencias propias de su patria; por lo que jamás podrá aportar al bien común de Estado en que se encuentra. En definitiva, por las diferencias en su formación política y las barreras culturales existentes, el extranjero carece de los medios idóneos para tener una adecuada percepción de la realidad política del país y por ello constituye una amenaza inminente para los intereses del Estado. 337 En este sentido, con los grandes flujos migratorios de los últimos tiempos, las sociedades democráticas del primer mundo se han visto inundadas de extranjeros que, en muchos casos, llegan de Estados sin ninguna tradición democrática y con grandes barreras lingüísticas, que en la práctica hacen muy complicada la comprensión del sistema político del Estado de recepción. Ante estos casos, no se puede negar la gran dificultad para que exista una real integración cultural y política que permita que su participación sea beneficiosa para el Estado. Su falta de conocimientos básicos podrían incluso ser peligrosos porque podrían convertirse en un blanco fácil de manipulación para la obtención de beneficios políticos particulares. 338 Sin embargo, estos problemas se dan en los primeros años de residencia y es por eso que el ejercicio del derecho de sufragio no es automático. Se plantean periodos mínimos de permanencia dentro del Estado para así 336 L OZANO G ARCÍA , J OSÉ L UIS . “Derecho de sufragio de los extranjeros en las elecciones locales”. En Cuadernos de la Escuela Diplomática. Ministerio de Asuntos Exteriores. Editorial Escuela Diplomática. Madrid, 1991. Página 23-24. 337 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . Op. cit., página 67. 338 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . Op. cit., página 347-348. 150 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. garantizar que tengan tiempo suficiente para integrarse a la sociedad y adquirir los conocimientos necesarios para participar activamente en la vida pública. En otras palabras, aunque es cierto que en un principio los inmigrantes pueden desconocer el sistema político e incluso los intereses nacionales, con el paso de los años y su integración en la sociedad, estarán perfectamente capacitados para participar de una vida política que también les afecta directamente. Por otra parte, autores plantean que la soberanía significa independencia y negación a cualquier subordinación o limitación del Estado respecto de un poder ajeno, y dado que los extranjeros como súbitos de otro Estado padecen subordinación a su patria, su participación representa un atentado a la soberanía nacional. 339 Si desgranamos este planteamiento vemos que existen varios aspectos importantes a destacar. Por un lado, esta tesis plantea que las personas interactúan adecuadamente dentro de un Estado con el cual se encuentran unidos por el estrecho vínculo de la nacionalidad, vínculo que además subsiste a pesar de su salida del Estado. Entonces, siendo la nacionalidad el vínculo jurídico de pertenencia entre las personas y los Estados y la fuente de sus derechos y obligaciones, sólo los nacionales pueden tener interiorizado realmente el vínculo de fidelidad y subordinación necesario para ejercer la soberanía. 340 Dicho de otro modo, la intensidad de derechos y deberes que vinculan a los nacionales con el Estado son distintos a los que pueden vincular a los extranjeros con el Estado de acogida y, por consiguiente, los extranjeros van a estar siempre sometidos a otro Estado, lo cual podría ser un atentado a la soberanía interna del Estado en el que residen. Adicionalmente, yendo hacia una tesis un poco fatalista, algunos autores consideran que en virtud de los argumentos anteriores, permitir el derecho de voto a los extranjeros sería como dotarles deliberadamente de un arma para que beneficien a su Estado a costa de perjudicar a aquel en el que se encuentra instalados. Además, al considerarse que el voto es el instrumento de mayor poder 339 M OYA M ALAPEIRA , D AVID Y V IÑAS F ERRER , A LBA . Op. cit., página 50. 340 Ibíd., página 51. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 151 que tienen las personas para poder incidir en las decisiones que afectan a toda la sociedad, la entrega de este poder a los extranjeros, es visto como un claro riesgo a la soberanía y a la seguridad del Estado. 341 Una segunda línea de argumentación es aquella que defiende que si la nación es la sede de la soberanía, la ciudadanía que representa a la nación es la que participa en la formación de la voluntad general. Por lo tanto, el elector es el instrumento que pone de manifiesto la voluntad ciudadana. En este caso, la participación política de los extranjeros es concebida como un ataque a la soberanía nacional. Si se entiende que la soberanía reside en el pueblo integrado únicamente por nacionales, identificados con los ciudadanos, solamente a ellos les corresponde el disfrute de la soberanía y por ende el reconocimiento y ejercicio de los derechos de participación política. 342 Entonces, si el elector es el instrumento que pone de manifiesto la voluntad ciudadana, ya sea mediante procedimientos de participación directos o indirectos, al reconocérseles la categoría de elector a los extranjeros, estos pasarían a ser representantes y coautores de la soberanía popular, lo cual bajo esta premisa no es factible, y en consecuencia, legitima la exclusión de los derechos de participación política a los extranjeros. 343 En el caso de España, es evidente que la Constitución también aborda la cuestión de la participación política de los extranjeros a partir de la exclusión. El texto constitucional parte de una concepción en la que la participación política de los extranjeros pone en peligro la soberanía nacional tal y como es entendida en el artículo 1.2. 344 El artículo emplea el término soberanía nacional como poder que tiene la nación para resistir cualquier amenaza contra su libertad o integridad. En este sentido, desde el proceso constituyente se argumentó que la intervención de extranjeros en España podría constituir una amenaza potencial a la seguridad del 341 M ASSÓ G ARROTE , MARCOS F RANCISCO . Op. cit., página 86. 342 S OLANES C ORELLA , Á NGELES . “La participación política de las personas inmigrantes: Cuestiones para el debate”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 72-73. 343 L OZANO G ARCÍA , J OSÉ L UIS . Op. cit., página 23. 344 Artículo 1.2.- La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 152 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. Estado por existir una potencial injerencia exterior en los asuntos internos del Estado. 345 En cuanto a los argumentos de tipo práctico y social que se han presentado en las últimas décadas se destacan dos que, a pesar de su poco peso, han sido muy populares en las esferas políticas. El primer planteamiento que hace referencia a que la concesión de derechos de participación política a todos los inmigrantes podría contribuir al “efecto llamada”. 346 Según este planteamiento, es necesario prevenir y evitar en la medida de lo posible el fomento del efecto llamada para mantener los niveles de inmigración en cifras controlables. Este argumento, evidentemente resulta muy débil y no merece mayor análisis puesto que está claro que los inmigrantes no vienen a países como España buscando solamente derechos de participación política. Mucho mas allá de un posible efecto llamada, lo cierto es que la falta de equiparación en cuanto a derechos políticos no puede perdurar como defensa para el control migratorio. No puede utilizarse la discriminación como una política migratoria, sino que debe hacerse un análisis más profundo de las razones reales que intervienen en la de participación política a los inmigrantes extracomunitarios. En segundo lugar, se ha planteado que la influencia desproporcionada de extranjeros en los asuntos internos de un Estado puede comportar un gran riesgo para el tipo de decisiones que se adopten. Según este argumento, se asume que el comportamiento electoral de la población extranjera puede ser distinto al de la población autóctona. Tan distinto que existe un miedo a que su intervención pueda trasformar sustancialmente las bases políticas de la sociedad receptora. En este sentido, algunos grupos políticos, insisten en que existe una tendencia de la población inmigrante a simpatizar con los partidos de izquierda y a votar siempre en bloque para la defensa de sus propios intereses. 347 Hasta el momento, los pocos 345 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . Op. cit., página 141. 346 R AMIRO A VILÉS , M IGUEL Á NGEL . “El derecho de sufragio activo y pasivo de los inmigrantes, una utopía para el siglo XXI”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 108-109. 347 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . Op. cit., página 348. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 153 estudios que han medido la intención de voto de los extranjeros no han podido comprobar fehacientemente que exista una tendencia de los inmigrantes a votar en bloque y sólo a partidos de izquierda. Los estudios realizados en países como Dinamarca o los Países Bajos, han dejado ver que la intención de voto se mantiene bastante dispersa, con variaciones dependiendo del tipo de elecciones, del colectivo extranjero y del perfil del candidato. 348 En algunas localidades holandesas, algunos resultados sí sugieren que los extranjeros tienden a votar por aquellos partidos que ofrecen unidad frente al discurso racial o ventajas para los extranjeros; pero esto no refleja necesariamente una unidad de bloque sino un fenómeno normal que sucede dentro de todos los colectivos de la sociedad. 349 Los votantes, tienden a buscar partidos políticos que respondan a sus necesidades; y en este caso, los inmigrantes se inclinan por aquellos partidos que se interesan por ellos. Si ello los lleva a inclinarse por los partidos políticos de izquierda, las razones no son difíciles de comprender. Ellos han sido quienes más han promovido el reconocimiento de sus derechos fundamentales, frente a los partidos políticos conservadores que mantienen una posición muy dura en contra de la inmigración, con un discurso siempre vinculado a la coerción y la limitación de sus derechos y ventajas. Por ejemplo, en el caso español, el gobierno socialista se presenta como el responsable de la reforma de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, así como el que propició la regularización masiva de extranjeros irregulares en 2005. 350 En consecuencia, muchos extranjeros están agradecidos con el partido por las ventajas obtenidas y puede suponerse que dirigirían sus apoyos hacia las filas socialistas en busca de políticas similares. Pero ninguno de estos comportamientos electorales supone un riesgo para la sociedad. Si las tendencias políticas de los inmigrantes son distintas a las de una parte de la sociedad receptora, eso no perjudica al Estado, por el contrario, lo enriquece y permite que la sociedad en su conjunto esté representada. Además, como diría M OYA , si la tendencia política extranjera incide y modifica los elementos del Estado, 348 M OYA M ALAPEIRA , D AVID Y V IÑAS F ERRER , A LBA . Op. cit., página 276. 349 Ibíd., página 128. 350 O RTEGA G IMÉNEZ , A LFONSO . El derecho al voto de los ciudadanos extracomunitarios en las próximas elecciones municipales españolas 2011. Estudios de Progreso. Fundación Alternativas. www.falternativas.org/publicaciones . Número EP 60/2011. Marzo 2011. Página 33. 256 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. No obstante, independientemente de las razones del absentismo, estas cifras solamente corroboran lo dicho anteriormente, su participación es prácticamente imperceptible, especialmente si tomamos en cuenta que el electorado está formado por unos 34.500.000 personas. 615 Con números tan reducidos, es imposible pensar que su participación tenga algún efecto en la sociedad o en las clases políticas. Ahora bien, pese a que estos datos parecen completamente desalentadores, no hay que olvidar que es el primer proceso electoral en el que participan y aunque esta vez su participación no fue un factor decisivo, seguramente en las próximas elecciones esto empiece a cambiar. Seguramente, en cuatro años esta cifra se multiplicará y su participación empezará a ser más relevante e influyente. 616 Finalmente, los datos entregados por el Instituto Nacional de Estadística nos permiten hacer un análisis de la situación real de los municipios donde existe mayor concentración de inmigrantes. Según el Censo Electoral, algunas provincias de España cuentan con números muy importantes de inmigrantes que en su momento podrían llegar a cambiar el mapa electoral. Es muy posible que en algunos de sus municipios, el voto extranjero pueda llegar a virar la balanza y ser decisivo. Así por ejemplo, en la Tabla IV podremos observar el número de potenciales votantes con que cuentan las provincias con mayor número de extranjeros residentes. España y muchos no han tenido más remedio que perder su residencia legal a causa del paro. Además, han sido numerosos los casos que no tenían sus permisos de residencia a causa de los lentos procesos de renovación. Y por último, al principio se exigía un certificado de residencia que tardaba casi o más en expedirse que el plazo para poder inscribirse en el censo electoral. Ver C EBRIÁN , J UAN A NTONIO . Extranjería y derecho de sufragio. Fundación Ciudadanía y Valores (FUNCIVA). Septiembre 2011. Página 11. 615 Según la Oficina de Censo Electoral del Instituto Nacional de Estadística www.ine.es. 616 O RTEGA G IMÉNEZ , A LFONSO . El derecho al voto de los ciudadanos extracomunitarios en las próximas elecciones municipales españolas 2011. Estudios de Progreso. Fundación Alternativas. www.falternativas.org/publicaciones . Número EP 60/2011. Marzo 2011. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 257 Pues bien, con estos datos podemos pronosticar que en un futuro cercano podría variar el mapa electoral en algunos municipios de estas provincias. De hecho, un estudio realizado por la Fundación Alternativas señala que en cuatro municipios de la Comunidad Valenciana el valor del sufragio extranjero sí podría ser decisivo. El voto extranjero podría decidir hasta treinta y cinco concejales, es decir al menos dos por cada una de las capitales de provincia. 617 Este tipo de influencia puede resultar lo suficientemente influyente como para que la participación de los inmigrantes empiece a ser tomada en consideración por los partidos políticos y los propios inmigrantes. Es cierto que en estas cifras no hay una separación entre comunitarios y extracomunitarios y que, probablemente, la gran mayoría de extranjeros que gozan del derecho al voto pertenecerán al primer grupo, pero eso no quita que indirectamente los no comunitarios también puedan beneficiarse e ir creciendo en importancia. En definitiva, pese que los resultados de la participación de los inmigrantes durante el último proceso electoral no son significativos, las cifras nos permiten creer que 617 O RTEGA G IMÉNEZ , A LFONSO . El derecho al voto de los ciudadanos extracomunitarios en las próximas elecciones municipales españolas 2011. Estudios de Progreso. Fundación Alternativas. www.falternativas.org/publicaciones . Número EP 60/2011. Marzo 2011. Provincia Residentes españoles Residentes extranjeros Alicante 1’196.253 77.827 Islas Baleares 711.503 22.335 Barcelona 3’908.252 41.385 Madrid 4’443.751 67.868 Málaga 1’075.877 39.898 Murcia 974.899 17.462 Valencia 1’879.265 23.674 Tabla IV. Cuadro comparativo del número de residentes nacionales y extranjeros en las provincias que mayores cifras de extranjeros presentan. Fuente: Elaboración propia a partir de datos obtenidos en la Oficina de Censo Electoral. 258 Capítulo III. El derecho de sufragio de los extranjeros no comunitarios en España. dentro de cinco años el panorama puede ser distinto. El número de personas con posibilidad de participar en las elecciones locales será mayor y quizás España habrá ampliado este derecho a los colectivos que permanecen al margen de los procesos democráticos. No obstante, no debe olvidarse que el reconocimiento del derecho de sufragio no es, por si solo, suficiente para conseguir su pleno ejercicio, por lo que la promoción que haga del mismo, el Gobierno español y las asociaciones interesadas, jugará un papel determinante en el ejercicio del sufragio de los extranjeros en las próximas elecciones. CAPÍTULO IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAL COMO MECANISMO DE RECONOCIMIENTO DE DERECHOS POLÍTICOS A LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA. 1. La reforma constitucional como mecanismo de adaptación de la Constitución a la nueva realidad social. La supervivencia de toda Constitución depende exclusivamente de su capacidad de adaptación y evolución ante las transformaciones y acontecimientos propios del paso del tiempo. Las sociedades no son estáticas, están siempre en constante cambio y movimiento. Cada suceso y cada hecho marcan su destino, por lo que una Constitución rígida y eterna jamás funcionaría. Así, según G ARCÍA –A TANCE “no se justifica en modo alguno la pretensión de perdurabilidad de una Constitución en el futuro, ya que las eventualidades de acontecer histórico son imprevisibles y determinarán la necesidad de realizar ciertas modificaciones que le permitan su óptimo funcionamiento”. 618 En España, es evidente que el paso del tiempo ha venido cargado de aconteceres que escapan a la capacidad normativa de la 618 G ARCÍA –A TANCE , M ARÍA V ICTORIA . Reforma y Permanencia Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Página 66. 260 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. Constitución actual y que hacen necesarias ciertas modificaciones que le permitan, a este texto constitucional, adaptarse a la nueva realidad social que vive España. Es indiscutible que los intensos flujos migratorios que ha recibido este país en las últimas dos décadas han provocado grandes cambios dentro de la sociedad española. En la actualidad, la composición de la población es muy distinta a la de hace treinta años. Ahora España también está formada por un número importante de personas que no pertenecen al pueblo español originario. Hay casi seis millones de nuevos integrantes provenientes de diversos orígenes y razas; que por ende, han traído consigo distintas costumbres, lenguas y tradiciones. El 12% de su población es de origen extranjero y esto la ha convertido en una sociedad heterogénea, multirracial y multicultural. La modificación de la propia estructura de la sociedad ha sido de tal envergadura que, en este momento, la Constitución y el ordenamiento jurídico son, en muchos casos, insuficientes para hacer frente a la nueva realidad social. Así pues, es necesario incorporar esta nueva realidad en el texto constitucional, para que pueda responder a las nuevas necesidades de la sociedad actual. Como ya se dijo en el primer capítulo, hace treinta años, cuando se elaboró la Constitución, España era un país productor de emigración. Más de tres millones de españoles se encontraban fuera de su territorio cuando se llevó a cabo el proceso constituyente que elaboró la actual Constitución y el número de inmigrantes residentes era casi imperceptible. Por consiguiente, el constituyente direccionó sus normas hacia la protección de los ciudadanos españoles residentes en el exterior. Artículos como el 13.2, en el fondo, tenía la finalidad de ampliar los derechos de participación política de sus emigrantes. El requisito de reciprocidad es claramente una fórmula para beneficiar a los españoles que se encontraban en el extranjero. Pero, el constituyente de 1978 no imaginó que esa realidad podía cambiar radicalmente en un periodo relativamente corto de tiempo. Era casi impensable que, veinte años más tarde, la emigración prácticamente iba a desaparecer y que Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 261 España iba a convertirse en uno de los países con mayores niveles de inmigración en el mundo. 619 Por otra parte, ya hemos visto también que, en estos últimos años, el Tribunal Constitucional ha sido el encargado de interpretar la norma suprema para establecer el alcance y los límites de los derechos de los extranjeros. Caso por caso, el Tribunal ha determinado el modo de interpretar cada uno de los derechos fundamentales de los inmigrantes y los ha defendido de las restricciones y menoscabos impuestos por vía legislativa. No obstante, la vía de interpretación constitucional es insuficiente e inadecuada como mecanismo de reconocimiento de derechos. Es más, según los grandes entendidos del derecho constitucional, uno de los grandes problemas de una Constitución que no evoluciona en el tiempo es que se corre el riesgo de que el Tribunal Constitucional comience a efectuar interpretaciones mucho más allá de sus facultades. 620 Es decir, que configure derechos rebasando los límites y modificando tácitamente la Constitución. Es posible que el Tribunal Constitucional esté ya al borde de esos límites de interpretación, por lo que lo más conveniente sería que se lleve a cabo una reforma para poner al texto constitucional de 1978 nuevamente en consonancia con la realidad actual. En definitiva, la norma constitucional ya no es capaz de adaptarse a las nuevas necesidades de la sociedad ni por la vía de legal ni por vía de interpretación. Por lo tanto, la mejor fórmula de adaptación constitucional es a través de su revisión. Solamente, una reforma parcial de la misma puede introducir las modificaciones necesarias para que se regule y proteja a todos los sujetos sometidos a ella. 619 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . “El derecho de sufragio de los extranjeros residentes” en La inmigración en la encrucijada. Anuario de la inmigración en España 2008. Dirigido por Eliseo Aja, Joaquín Arango y Josep Oliver Alonso. Edicions Bellaterra S.L. Barcelona, 2008. Página 79. 620 G ARCÍA –A TANCE , M ARÍA V ICTORIA . Op. cit., página 66. 262 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. 2. La reforma del artículo 13.2 de la Constitución para reconocer el derecho de sufragio a todos los extranjeros no comunitarios residentes en España. Dada la situación actual, existen diversos motivos que justifican la ampliación del derecho de sufragio a los inmigrantes de larga duración. Su inclusión dentro del electorado es un planteamiento que brindaría grandes beneficios, no sólo desde el punto de vista de los derechos de los extranjeros sino también desde una perspectiva del principio democrático. De modo general, podemos presentar tres motivos claves para buscar una reforma constitucional que permita ampliar el reconocimiento del derecho de sufragio. En primer lugar, como ha ya quedado establecido, los inmigrantes que llevan varios años viviendo en el territorio español forman parte de la sociedad y merecen participar en las decisiones importantes que afectan su vida. En segundo lugar, constituye una solución funcional al problema de la integración, ya que sin el derecho a voto, los extranjeros permanecerán siempre como miembros de una categoría inferior y distinta a la de los españoles. Y en tercer lugar, desde el enfoque del principio democrático, no quedan dudas de que el reconocimiento del derecho de voto aumenta la legitimidad de las instituciones públicas y de leyes y políticas gubernamentales puesto que, todos los sectores de la sociedad estarán representados. En el caso concreto del artículo 13.2 de la Constitución, ya ha quedado demostrado que el requisito de reciprocidad constituye el mayor obstáculo para el otorgamiento del derecho de sufragio de los extranjeros. En todo sentido, las desventajas superan ampliamente a cualquier beneficio que pueda brindar la reciprocidad. De hecho, esta vía excepcional de otorgamiento del derecho de sufragio lo único que ocasiona es complicaciones; hace diferencias entre nacionalidades, requiere la firma de acuerdos bilaterales, restringe el voto a los nacionales de países que no tienen elecciones democráticas y es un mecanismo débil de configuración del derecho. Por lo tanto, su modificación es básica para lograr que el derecho de sufragio en las elecciones municipales sea un derecho fundamental de todas las personas inmigradas con varios años de residencia en Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 263 España. 621 Solo la eliminación del requisito de reciprocidad permitirá que se convierta en un derecho directo y general, sin restricciones ni discriminaciones sujetas a voluntades políticas o al sistema de gobierno del lugar de procedencia. Solamente quedará condicionado a la duración de su permanencia en el territorio español. Además, según varios autores, la reforma constitucional beneficiaría también el reconocimiento de derechos, que sin ser propiamente de sufragio, están conectados, en el caso de los inmigrantes, a la lectura que se realice del artículo 13.2. Así ocurre con el derecho a participar en las consultas populares locales o con el derecho a ser oído en los plenos municipales. 622 Posiblemente, la eliminación del requisito de reciprocidad podría propiciar una ampliación de la posibilidad de participación de los inmigrantes en el ámbito local. En definitiva, todo parece indicar que una modificación del artículo 13.2 sería beneficiosa para la extensión de los derechos de participación a los extranjeros. Sin embargo, una construcción constitucional distinta a la actual depende necesariamente de la voluntad política. 623 3. Posibles alcances de la reforma constitucional del artículo 13.2 de la Constitución. Existen varias opciones para efectuar una reforma constitucional al artículo13.2. Cada una de ellas con distintos alcances y distintos niveles de factibilidad, por lo que es preciso analizar cada posibilidad con detenimiento. 621 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . Op. cit., página 79. 622 S OLANES C ORELLA , Á NGELES . “La participación política de las personas inmigrantes: Cuestiones para el debate”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 92. 623 Ibíd., página 91. 264 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. Una primera opción, es aquella que proponen la mayor parte de los autores españoles. Consistiría en la supresión directa de la exigencia de reciprocidad establecida en el artículo 13.2. Es decir, se eliminaría la frase “atendiendo a criterios de reciprocidad”. 624 De modo que el artículo 13.2 de la Constitución quedaría redactado de la siguiente forma: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que pueda establecerse por tratado o por Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. Esta opción parece ser la más coherente con los planteamientos que hasta aquí se han hecho. Es más, algunos autores como C ARRASCO , incluso han llegado a sugerir que esta sencilla reforma se puede llevar a cabo como parte del proceso de adición de España al Convenio del Consejo de Europa “sobre la participación de los extranjeros en la vida pública a nivel local”. Así, el gobierno podría tomar la iniciativa de comenzar los trámites para la firma y ratificación de este convenio, cuyo artículo 6 exigiría una reforma del artículo 13.2 de la Constitución. De modo que, al igual que sucedió con el Tratado de la Unión Europea, la reforma constitucional de este artículo se efectúe como paso previo a la ratificación de un convenio internacional. 625 En todo caso, con esta sencilla modificación, se solucionarían todos los problemas derivados del principio de reciprocidad. 626 Todos los extranjeros extracomunitarios podrían votar en las elecciones municipales de acuerdo con las condiciones que establezca la Ley. Y automáticamente, quedarían eliminadas las diversas categorías de inmigrantes que ha creado el requisito de reciprocidad. Ya no habría extranjeros 624 V ACAS F ERNÁNDEZ , F ÉLIX . “El principio de reciprocidad como condición del reconocimiento del derecho al sufragio de extranjeros en las elecciones municipales en España y sus implicaciones desde el derecho internacional”. En Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Lex Nova. Número 20. Marzo 2009. 625 C ARRASCO D URÁN , M ANUEL . “El derecho de voto de los extranjeros en las elecciones municipales. Nuevas realidades”. En Cuadernos de derecho local. Fundación Democracia y Gobierno Local. Número 22. Febrero 2010. Página 161. 626 V ACAS F ERNÁNDEZ , F ÉLIX . Op. cit. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 265 más privilegiados que otros sino que todos aquellos extranjeros extracomunitarios que cumplan con los requisitos determinados por la Ley, podrían ejercer su derecho a participar activa en las elecciones municipales. Además esta opción significaría una puerta hacia la ampliación del ámbito de ejercicio del derecho de sufragio por parte de los extranjeros extracomunitarios, pues su ejercicio podría incluir también el ámbito pasivo del derecho de sufragio. Quedaría, solamente, en manos de la Ley establecer la posibilidad de que ellos participen, al igual que los extranjeros comunitarios, como candidatos en las elecciones municipales. En otras palabras, la supresión de la exigencia de reciprocidad no implicaría directamente la concesión del derecho de sufragio pasivo, pero su reconocimiento ya no estaría sujeto a la necesidad de que el país de origen de los extranjeros lo otorgue a los españoles o que su reconocimiento se realice mediante un acuerdo bilateral, sino que simplemente dependerá de que se incluya dicha posibilidad dentro de la Ley electoral. 627 Ahora bien, el artículo 13.2 visto sin el requisito de la reciprocidad, también genera varios cuestionamientos. Debido a que, los requisitos para el ejercicio del derecho de sufragio por parte de los extranjeros (el tiempo de residencia o la inscripción en el censo electoral) pueden fijarse fácilmente, dentro de la Ley electoral, la remisión a los tratados internacionales resulta un tanto superflua. Es decir, aunque perfectamente se puedan seguir estableciendo condiciones específicas, a través de convenios bilaterales, resulta un tanto innecesario e inadecuado seguir creando categorías especiales de inmigrantes. En el momento en que España, de modo unilateral, decidiese otorgar el derecho de sufragio en las elecciones locales a los extranjeros, lo lógico es que, mediante Ley, se regulen los requisitos y las condiciones para el ejercicio de dicho derecho por parte de cualquier los extranjero residente, independientemente de su nacionalidad de origen. 627 O RTEGA G IMÉNEZ , A LFONSO . El derecho al voto de los ciudadanos extracomunitarios en las próximas elecciones municipales españolas 2011. Estudios de Progreso. Fundación Alternativas. www.falternativas.org/publicaciones . Número EP 60/2011. Marzo 2011. Página 39. 272 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. obstante, no debemos olvidar que las posibilidades de reforma del artículo 13.2 podrían ser mucho más profundas y determinantes para la vida de los extranjeros si fuésemos más allá de la eliminación de la reciprocidad. Pese a que la municipalidad es vista como la institución gubernamental más cercana a los ciudadanos y de participación más directa en la vida diaria de sus vecinos, la realidad es que las decisiones más relevantes en materias sociales no se toman a nivel local. Si analizamos la situación de los inmigrantes desde la perspectiva de sus intereses, puede que para ellos sea más importante y atractivo participar en un nivel donde se tomen decisiones más determinantes e influyentes que las que se toman a nivel local. Si, como ya se ha dicho, los inmigrantes participan activamente en la sociedad española, puesto que trabajan, pagan impuestos o tienen familia, seguramente les importarán mucho las decisiones que se toman en materias como impuestos, educación, salud, vivienda o trabajo. En consecuencia, por qué reducir el voto del extranjero sólo a las elecciones locales si es en las Comunidades Autónomas y en las Cortes Generales donde se toman las decisiones que directamente inciden en la vida de los inmigrantes. 637 Estos entes tienen potestades legislativas en materias que resultan muy importantes para los inmigrantes y que verdaderamente afectan su vida y sus relaciones diarias. Además, desde una perspectiva distinta, el reconocimiento del sufragio a otros niveles podría generar un impacto más eficaz e inmediato en el trato que reciben los inmigrantes por parte de los partidos políticos. La inclusión de todos los colectivos de extranjeros, sin necesidad de que exista reciprocidad, y su participación en niveles superiores de gobierno podría influir directamente en el diseño de los programas de los partidos políticos, así como en sus discursos y actitudes. Los partidos políticos se verían obligados a construir sus propuestas teniendo en cuenta las exigencias del nuevo electorado y no podrían seguir ajenos a sus reivindicaciones. 638 Sería una vía de solución para la discriminación racial que 637 A JA , E LISEO Y M OYA , D AVID . Op. cit., página 81. 638 S OLANES C ORELLA , Á NGELES . Op. cit., página 95. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 273 proviene de los propios partidos políticos, de su marginalidad dentro de los programas de gobierno y del uso indiscriminado de su realidad como medio de campaña política o de justificación de los conflictos y problemas del país. Lógicamente, esta propuesta de reforma constitucional es muy atrevida y pretender su consecución inmediata parece un tanto utópico en estos momentos. España tiene que irse adaptando al fenómeno migratorio y a sus consecuencias. Tanto la clase política como la sociedad necesitan asumir la necesidad de integrar plenamente a los inmigrantes, pero para ello debe trabajarse poco a poco. Pretender que se efectúe una reforma tan profunda de forma brusca y repentina sería, no solo inapropiado sino un fracaso. De modo que un posible camino hacia el cambio de paradigma podría ser una ampliación paulatina del derecho de sufragio de los extranjeros. En este sentido, una ampliación parcial del derecho de sufragio a un nivel superior de participación política parece adecuada. Así pues, la modificación del artículo 13.2 debería suprimir el criterio de reciprocidad y añadir junto con las elecciones municipales, las elecciones de índole regional y autonómica. Por consiguiente, el texto del artículo 13.2 quedaría reformado de la siguiente forma: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que pueda establecerse por tratado o por Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, regionales y autonómicas”. De este modo, los extranjeros podrían participar activamente en los procesos democráticos más cercanos y que más directamente les afectan. Es cierto que el municipio es la célula más cercana a los habitantes, pero como ya se ha mencionado anteriormente, las decisiones más relevantes para la vida diaria de las personas no se toman solamente a nivel local. Su participación en los comicios regionales o autonómicos les permitiría formar parte de las entidades 274 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. gubernamentales más cercanas a ellos y con potestades en materias como educación o salud. No obstante, según los expertos, la modificación del artículo 13.2 con intenciones de ampliar el derecho de sufragio de los extranjeros a nivel regional, autonómico y/o estatal, no consiste ya en una simple modificación del artículo en cuestión. Al contrario, su reforma afectaría también las disposiciones de otros artículos de la Constitución. La ampliación de los niveles de participación política de los extranjeros no dejaría a salvo el contenido esencial del artículo 23.1 por lo que sería imperativo efectuar también una reforma de dicho artículo de la Constitución. Según su estipulación, únicamente los ciudadanos tienen el derecho a participar en las elecciones periódicas por sufragio universal. 639 En otras palabras, el derecho fundamental de participación política pertenece exclusivamente a los ciudadanos españoles. Por consiguiente, a menos que se reforme este artículo, sería imposible ampliar el ámbito de participación política de los extranjeros en el artículo 13.2. Adicionalmente, como ya se ha manifestado en capítulos anteriores, cuando hablamos de elegir representantes entramos en contacto con la soberanía. Las entidades regionales, los parlamentos de las Comunidades Autónomas, así como las Cortes Generales, son órganos que ejercen facultades legislativas vinculadas directamente a la soberanía. Por tanto, como señala D ÍEZ B UESO , también sería necesario modificar el artículo 1.2 de la Constitución 640 puesto que este declara de modo específico que la soberanía recae exclusivamente sobre el pueblo español. 641 Lo cual significa que le corresponde únicamente a éste, el derecho de establecer quienes serán sus representantes dentro del Parlamento Autonómico. Dicho de otro modo, por estipulación constitucional, cuando sobrepasamos el ámbito local, 639 Artículo 23 de la Constitución.- 1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funcione y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. 640 Artículo 1.2 de la Constitución.- la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado. 641 D ÍEZ B UESO , L AURA . “La incorporación de la participación política de los inmigrantes al ordenamiento jurídico español”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 131. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 275 los derechos de participación política requieren la existencia de un vínculo y una lealtad más estrecha por parte de los electores. En consecuencia, si se quiere modificar dicha premisa, no basta con incluir las elecciones autonómicas en el artículo 13.2 sino que deberá efectuarse una reforma también del artículo 23 y posiblemente del artículo 1.2 para permitir que los extranjeros formen parte del pueblo soberano capaz de ejercer el derecho de voto en instancias superiores. Lastimosamente, al estar involucrados el artículo 1.2 y 23 de la Constitución, la reforma ya no es tan sencilla. Debido a su contenido y trascendencia, la modificación de estos artículos debe realizarse mediante el procedimiento agravado de reforma constitucional establecido en el artículo 168 del texto constitucional. Ambos artículos se encuentran dentro de lo que el constituyente consideró el núcleo duro de la Constitución, y por ende se encuentran especialmente protegidos. Dado que el artículo 1.2 forma parte Título Preliminar de la Constitución y que el artículo 23 se encuentra dentro la Sección I del Capítulo II del Título I, para poder efectuar una revisión de sus contenidos es necesario seguir el procedimiento excepcional de reforma establecido en la Constitución. De modo que la reforma requeriría la disolución de las Cortes Generales, la aprobación de la propuesta de reforma por una mayoría cualificada de dos tercios en cada cámara y finalmente el sometimiento de la reforma a un referéndum para su aprobación final. 642 Y tal como han dicho importantes autores como P ÉREZ R OYO , “el complicadísimo procedimiento de reforma que diseña el artículo 168 está materialmente destinado a hacer inviable la reforma de aquellas partes de la Constitución especialmente protegidas”. 643 En consecuencia, esto constituye un obstáculo más que habría que pasar para poder reconocer el derecho de sufragio a nivel autonómico. 642 Artículo 168: 1.Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección I del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. 643 P ÉREZ R OYO , J AVIER . La Reforma de la Constitución. Congreso de los Diputados. Madrid, 1987. Página 187. 276 Capítulo IV. La reforma constitucional como mecanismo de reconocimiento de derechos políticos. De todas formas, existe un sector reducido de la doctrina que considera que existe la posibilidad que, sin reformar el artículo 1.2, la extensión del sufragio pudiera ser factible. Por ejemplo, S ANTOLAYA Y R EVENGA , se atreven a plantear una hipótesis según la cual, posiblemente, frente a la disyuntiva de si la extensión del ámbito del sufragio requiere la modificación del artículo 1.2 o sólo del artículo 13.2, es posible que sólo sea necesario acudir a la última alternativa. Es decir, permitiendo que la modificación del artículo 13.2 sea suficiente y que ésta no atente contra el artículo 1.2 de la Constitución. De modo que, según esta hipótesis, en un futuro, sería perfectamente posible señalar que el concepto “pueblo del que emanan los poderes,” contenido en el artículo 1.2, puede ser interpretado a la luz de una nueva concepción del artículo 13.2. Una concepción, mediante la cual se permita el ejercicio del derecho de sufragio a determinados extranjeros. De tal forma que “el pueblo español no serían sólo los nacionales, sino todos los extranjeros que tuvieran la plenitud de los derechos constitucionales incluido el derecho de sufragio en determinadas elecciones”. 644 No obstante, pese a que esta hipótesis pueda parecer beneficiosa para la extensión del ámbito del derecho de sufragio de los extranjeros, lo cierto es que no deja de ser una hipótesis poco sólida, compleja y poco probable, por lo que todo indica que necesariamente debería acudirse también a la reforma del artículo 1.2 de la Constitución. En todo caso, viendo las dificultades para efectuar esta reforma, existe una segunda posibilidad. Quizás resultaría un tanto inútil abrir el candado constitucional y quedarse a medio camino en la ampliación de los derechos de participación política de los extranjeros. Atravesar un procedimiento tan engorroso y no otorgar los derechos plenos de participación política a todos los extranjeros de larga duración sería inapropiado. Por lo que si se llegase a dar la oportunidad de realizar una reforma que abra el procedimiento agravado y que planteé la inclusión de los inmigrantes en nuevos niveles de participación política, probablemente lo más conveniente sería aprovecharlo y llegar hasta su máxima expresión. De 644 S ANTOLAYA , P ABLO Y R EVENGA , M IGUEL . Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Madrid, 2007. Página 23. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 277 manera que la reforma debería ir orientada hacia el otorgamiento pleno de los derechos políticos a los residentes extranjeros. Esto significaría la eliminación del artículo 13.2 y la modificación, al menos del artículo 23 para poder incorporar a los extranjeros dentro del cuerpo electoral. En este sentido, podría utilizarse como ejemplo la redacción constitucional efectuada por países como Ecuador, que ha establecido en su texto constitucional que “las personas extranjeras residentes en el Ecuador tienen derecho al voto siempre que hayan residido legalmente en el país al menos cinco años”. 645 Sin embargo, está claro que conseguir una estipulación de este calado es muy complicado, especialmente porque eso implicaría una modificación del propio concepto de ciudadanía. Habría que replantearse las bases y arriesgarse a dar un gran salto, pasar de la exclusión parcial de los extranjeros de todos los derechos de participación política a reconocérselos en su totalidad. En definitiva, queda un largo camino por recorrer antes de que pueda ser factible una reforma del contenido esencial del derecho de participación política. Todavía no es posible aventurarse a plantear una reforma profunda que logre la inclusión completa de los extranjeros en el derecho de sufragio a nivel general. Lo primero es empezar por abrir camino a este derecho fundamental a través de la eliminación de la reciprocidad. Paso a paso debe irse ganando terreno hacia la consecución de una integración plena. En todo caso, eso no quiere decir que no debamos poner la mirada hacia ese horizonte. Aunque parezca utópico, es necesario tener en mente que no es imposible y que, dadas las circunstancias actuales, tarde o temprano tendremos que cuestionarnos el concepto tradicional de ciudadanía y pensar en la posibilidad de que la nacionalidad ya no debe ser el requisito habilitante para ejercer los derechos de ciudadanía. Que la residencia de larga duración puede ser suficiente para otorgarle los derechos de sufragio a los extranjeros en las elecciones de índole regional o incluso general. 645 Artículo 63 de la Constitución de la República del Ecuador. Publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008. CAPÍTULO V. UN NUEVO MODELO DE CIUDADANÍA PARA EL PLENO RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS EXTRANJEROS. 1. Evolución del concepto de ciudadanía. La noción de ciudadanía que manejamos en la actualidad es el producto de una larga y compleja evolución. A lo largo de la historia, la ciudadanía ha tenido múltiples alcances y se ha visto enmarcada en muy diversos contextos; por lo que si queremos comprender adecuadamente su significado, es necesario echar una mirada al pasado. El nacimiento del concepto de ciudadanía data de la antigua Grecia, hace unos 2.500 años aproximadamente. Aristóteles, fue el primero en formular una tesis sobre ciudadanía. Para él, el hombre era un animal político que requería de la convivencia para sobrevivir. 646 Esto debido a que, solamente en calidad de miembro de una polis, podía realizarse como ser humano. En otras palabras, para desarrollarse plenamente, el hombre requería participar dentro de 646 H EATER , D EREK . Ciudadanía. Una breve historia. Alianza Editorial. Madrid, 2007. Página 39. 280 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. una comunidad política y social. 647 Y es ahí donde aparece la figura de la ciudadanía. De modo general, Aristóteles definió al ciudadano como aquel “que puede mandar y dejarse mandar, y es en cada régimen distinto” o “aquel a quien le está permitido compartir el poder deliberativo y judicial”. 648 De este modo, el ciudadano se caracterizaba principalmente por su participación en la administración de justicia y en el gobierno de la polis. Por consiguiente, todo ciudadano pleno de una polis griega tenía la obligación de participar en las magistraturas, tomar parte en las deliberaciones de la asamblea y trabajar por la ejecución de la política. 649 En Atenas, la ciudadanía llegó a cobrar tanta importancia que, de hecho, en algunas épocas, la democracia llegó a ser “radical”. Es decir, la participación de los ciudadanos en la vida política de la polis era prácticamente absoluta. Se llegó incluso a anular la división de poderes para otorgar todas las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales a la Asamblea Popular. No obstante, ha de destacarse que estas importantes responsabilidades de participación pública estaban limitadas solamente a un grupo reducido de “ciudadanos”. En la antigua Grecia, la ciudadanía era un estatus restringido y privilegiado al que no podía acceder toda la población. Por lo tanto, los encargados de tomar todas las decisiones políticas de la ciudad, en realidad conformaban un sector reducido de habitantes de la polis. Las mujeres, los esclavos y los extranjeros o metecos 650 se encontraban excluidos de la ciudadanía. 651 Posteriormente, con el auge del Imperio Romano, el concepto de ciudadanía adoptó un nuevo modelo que se distanció del griego y tomó nuevas características. Según el modelo romano inicial, la condición de ciudadano romano era un estatus 647 H ORRACH M IRALLES , J UAN A NTONIO . “Sobre el concepto de ciudadanía: historia y modelos”. En Factotum. Número 6. Año 2009. www.revistafactotum.com. Página 4. 648 H EATER , D EREK . Op. cit., página 40. 649 H ORRACH M IRALLES , J UAN A NTONIO . Op. cit., página 4. 650 Los metecos eran inmigrantes temporales o permanentes legalmente libres que disfrutaban de un acervo limitado de derechos y que tenían ciertas obligaciones como la de realizar el servicio militar o pagar impuestos. Ver H EATER , D EREK . Ciudadanía. Una breve historia. Alianza Editorial. Madrid, 2007. 651 H ORRACH M IRALLES , J UAN A NTONIO . Op. cit., página 4. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 281 que le permitía al individuo vivir bajo la protección del derecho romano. Se transmitía por vía paterna y conllevaba de una serie de derechos y obligaciones. Entre las principales obligaciones se encontraba el pago de impuestos y el servicio militar. En cuanto a los derechos, en cambio, éstos se dividían en dos: privados y públicos. Los de índole privada se caracterizaban por el derecho a contraer matrimonio, comerciar con otros ciudadanos o pagar menos impuestos. Y los derechos de la esfera pública conllevaban la posibilidad de votar a los miembros de la asamblea y magistrados, así como tener un escaño en la asamblea y ser elegidos como magistrados. 652 No obstante, cabe mencionar que, en la práctica, debido a que el poder se encontraba sumamente concentrado en la figura del gobernante, la capacidad política real de los ciudadanos era muy escasa dentro de la Asamblea popular; por lo que, en realidad, en sus inicios, la ciudadanía brindaba mas bien atributos de reconocimiento social más que derechos de participación real y efectiva en el ejercicio político. 653 Con el paso de los años, la extensión del imperio y las numerosas conquistas provocaron la evolución y ampliación de la ciudadanía. En un primer momento, se entregó también el estatus de pleno ciudadano a distintos grupos de personas como los latinos o los miembros del ejército. Posteriormente, se creó una ciudadanía de segunda clase, mediante la cual se otorgaban ciertos derechos y obligaciones pero se restringía el derecho de voto. Esta ciudadanía incompleta fue otorgada a miles de vecinos del imperio y ciertos miembros de pueblos conquistados no itálicos. Finalmente, el desarrollo más importante del concepto durante esta época, se dio gracias a la ampliación de los límites geográficos de la ciudadanía. A través de esta importante extensión se otorgó la condición de ciudadano a la totalidad de los habitantes libres del Imperio. Gracias a esto, la ciudadanía alcanzó, por primera vez, desde su nacimiento, su más alto nivel de inclusión e igualdad. 654 652 H EATER , D EREK . Op. cit., página 53. 653 H ORRACH M IRALLES , J UAN A NTONIO . Op. cit., página6. 654 Ibíd., páginas 6-7. 288 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. de maniobra. Su definición, elaborada a mediados del siglo pasado, está ligada completamente a la pertenencia a un Estado-nación concreto, de tal forma que una persona solo puede ser ciudadano en el territorio del Estado al cual esté vinculado ya sea por ius solis o ius sanguinis. Y dicha vinculación es precisamente lo que hoy en día se está poniendo en duda puesto que la enorme movilidad humana ha propiciado la vinculación de las personas a más de un Estado. 2. Definición actual de ciudadanía. Después de este rápido repaso a la evolución que ha tenido el concepto de ciudadanía a lo largo de los siglos, es preciso establecer una definición convencional y generalizada que nos permita analizar la ciudadanía de forma profunda más adelante. Tanto la teoría política como el derecho, han definido la ciudadanía como la relación de pertenencia de una persona a una comunidad política; de la cual dependen y emanan una serie de derechos y obligaciones para con dicha comunidad. 676 Y es en virtud de la identificación existente entre ciudadanía y nacionalidad que se genera el vínculo necesario, mediante el cual el Estado otorga un estatuto de derechos y deberes a los miembros de su comunidad nacional. Concediéndole así al ciudadano un estatus especial en materia de derechos y obligaciones que le corresponden por el hecho de ser miembro de una comunidad nacional determinada. 677 Además, al ser la ciudadanía un vínculo meramente político, une como iguales a los sujetos que viven bajo leyes comunes y que están representados igualmente en elección de las autoridades que los gobiernan y que elaboraban las Leyes que los 676 A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Nacionalidad, ciudadanía y democracia: ¿a quién pertenece la constitución? Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2006. 677 G OIG M ARTÍNEZ , J UAN M ANUEL . Inmigración y Derechos Fundamentales. Jurisprudencia, Legislación y Políticas Migratorias en España. Editorial Universitas Internacional. Madrid, 2008. Página 14. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 289 rigen. Este vínculo político que crea la ciudadanía tiene tanta fuerza que, en ocasiones ha sido capaz de transformar incluso sociedades heterogéneas en comunidades más homogéneas. Ha conseguido que las personas estén dispuestas a obedecer las normas y a contribuir al bienestar de todos los miembros del Estado; incluso pese a que, a los miembros de la comunidad, no les otra identidad que la ciudadanía del Estado concreto al que pertenecen. 678 Por otra parte, dentro de los Estados constitucionales y democráticos actuales, la ciudadanía moderna es concebida como un vínculo que permite, a través del ejercicio de los derechos fundamentales, principalmente los de carácter político, una praxis cívica orientada a preservar el marco constitucional y el desarrollo del Estado. Pero lo más importante para el Estado social y democrático de derecho, es que el instituto jurídico de la ciudadanía se encuentra íntimamente relacionado con la titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales. 679 En especial respecto a los derechos de participación política y, específicamente en el derecho de sufragio, puesto que a día de hoy, es precisamente en este derecho donde se encuentra el contenido nuclear de la ciudadanía, ya que es a través de ella que se ejerce la soberanía de forma democrática. No obstante, es primordial tener claro que, hasta el día de hoy, la determinación de las bases y el contenido de la ciudadanía son potestad exclusiva de cada Estado. En ejercicio de su derecho de autodeterminación cada Estado fija libremente, mediante las Leyes, quiénes son los ciudadanos y qué derechos y obligaciones les otorga dicho estatus. Algunos Estados, más liberales, han ampliado la inclusión territorial a través de la incorporación del ius solis o de los derechos de naturalización, y otros permanecen convencidos de que el ius sanguinis es el único que permite la obtención del estatus de ciudadano. En consecuencia, la decisión pertenece a cada Estado, y por ello todavía existen muchos países que permanecen cerrados a la posibilidad de extender los derechos de ciudadanía. Incluso existe un 678 B AUBÖCK , R AINER . Op. cit., página 41. 679 C OSTA , P IETRO Y A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Op. cit., página 84. 290 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. grupo reducido, aunque importante, que se plantean volver a la ciudadanía más tradicional en la cual, solamente podrán acceder a ella quienes nacen de padres ciudadanos. 680 En todo caso, sea cual sea el método que un Estado establezca para otorgar la ciudadanía, tal como propone B AUBÖCK , todo pueblo es una comunidad generacional que se auto reproduce, y en la que, según la mayoría de Leyes de nacionalidad actuales, la pertenencia se adquiere normalmente por nacer de padres que son miembros. Pero dentro de esta comunidad, al combinar todos los aspectos intergeneracionales, voluntarios y territoriales de las fronteras políticas, la ciudadanía se configura como un estatus propio de pertenencia que va adherido al individuo que se mueve dentro de las fronteras de un Estado. “Todo individuo adquiere una nacionalidad al nacer, por cualquiera de los métodos jurídicos existentes, sin que se le pida un conocimiento o un deseo”. 681 3. Nacionalidad y ciudadanía: un vínculo inseparable. Con anterioridad al siglo XVIII difícilmente podía relacionarse a los conceptos de nacionalidad y ciudadanía; especialmente porque la idea de nación como tal no existía en ese entonces. Además, pese a que la adquisición de la ciudadanía ha dependido siempre de cierto nivel de pertenencia a un determinado espacio territorial, esto no era absoluto. 682 No obstante, esto no quita que la evolución histórica del concepto de nacionalidad, demuestre que, de una u otra forma, ha estado siempre ligada al concepto de ciudadanía. Es más, podría decirse que, desde la aparición de la noción de nacionalidad, no ha existido nunca un nítido y estático reparto de funciones entre ambos preceptos. 680 B AUBÖCK , R AINER . Op. cit., página 43. 681 Ibíd., página 44. 682 H EATER , D EREK . Op. cit., página 163. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 291 El lazo que une a la ciudadanía y a la nacionalidad se volvió evidente a partir de finales del siglo XVIII con la Revolución Francesa. Fue entonces cuando apareció, por primera vez, el concepto de nación tal y como lo conocemos hasta el día hoy. Es decir, aquel principio según el cual, la soberanía reside esencialmente en la nación y ningún individuo puede ejercer autoridad que no emane de ella expresamente. 683 En este sentido, H EATER menciona que en los años posteriores a la Revolución, los estadistas europeos consideraban que “ningún ciudadano puede concebir su estado o convertirlo en objeto de afecto político a menos que crea en la existencia de un tipo nacional con el que puedan asimilarse los habitantes individuales de un Estado; y no puede continuar creyendo en la existencia de este tipo nacional a menos que sus conciudadanos se parezcan los unos a los otros, tanto como a él mismo, en ciertos aspectos fundamentales”. 684 Por lo tanto, a partir de este momento empezó a evidenciarse que el ciudadano y la nación estaban íntimamente unidos. “El ciudadano no era un ente abstracto, sino un individuo definido por sus vínculos con la nación; de forma que era necesario contar con la nacionalidad para poder disfrutar de la ciudadanía”. 685 Algunos autores consideran que, formalmente, el concepto de la nacionalidad tiene como fecha de referencia 1791, con la redacción de la Constitución Francesa de ese mismo año; pues ésta supone el primer texto donde, de modo específico se estableció quiénes eran ciudadanos franceses. Conforme al artículo 2 de dicho texto constitucional, “son ciudadanos franceses: los que han nacido en Francia de padre francés; los que, nacidos en Francia de padre extranjero, han fijado su residencia en el reino; los que, nacidos en un país extranjero de un padre francés, se han establecido en Francia y han prestado el juramento cívico; en fin, los que, nacidos en un país extranjero, y descendiendo en cualquier grado de un francés o una francesa expatriados por causas religiosas, vienen a residir en Francia y 683 Artículo 3 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. 684 H EATER , D EREK . Op. cit., página 162. 685 P ÉREZ LEDESMA , MANUEL . La invención de la ciudadanía moderna. En De súbditos a ciudadanos. Una historia de la ciudadanía en España. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2007. Página 35. 292 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. prestaran el juramento cívico”. 686 No obstante, aunque este es el primer testimonio escrito formal que tenemos, es difícil determinar con exactitud el momento del nacimiento de la ciudadanía ligada a la nacionalidad puesto que ya los pensadores de la época, incluyendo a R OUSSEAU , demostraban un nacionalismo primitivo que ligaba de modo inseparable la nación y la ciudadanía, y los convertía en una especie de sinónimos. 687 Además, esto se reafirma en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, donde aparecen ambos conceptos dejando clara su dependencia. Por un lado, el artículo tres estipula “el origen de toda soberanía reside esencialmente en la nación. Ningún órgano ni ningún individuo pueden ejercer autoridad que no emane expresamente de ella”; y otro lado, el artículo seis establece “la ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos”. 688 Así, con el paso de los años, los conceptos de ciudadanía y nacionalidad empezaron a mezclarse y casi llegaron a convertirse en dos hebras de un mismo hilo. A tal punto que, en los últimos años, han llegado incluso a utilizarse de forma indiferenciada. Tanto que existe una tendencia generalizada a que el término ciudadanía absorba el significado de ambas categorías. Una muestra clara de esto, es que actualmente, el uso indistinto de ambos términos, se encuentra plasmado dentro de los ordenamientos jurídicos de muchos países. De hecho, el derecho constitucional español pertenece al grupo de aquellos Estados en los que no se refleja expresamente una diferenciación clara entre la nacionalidad y la ciudadanía. En todo caso, aunque exista una especie de confusión y de uso indistinto de ambos términos, la realidad es que cada uno de ellos tiene su significado y su función 686 Constitución Francesa de 1791. Promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3 de septiembre de 1791. 687 H EATER , D EREK . Op. cit., página 132. 688 Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano. Aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia, el 26 de agosto de 1789. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 293 dentro de un ordenamiento jurídico. Cuando se habla de nacionalidad, estamos refiriéndonos al vínculo legal existente entre una persona y un Estado. Una conexión que es meramente jurídica y que está ligada al desarrollo personal y social del individuo. 689 Es mediante la nacionalidad que se construye el vínculo jurídico de pertenencia de una persona a un Estado determinado. Este vínculo deriva de factores de ius sanguinis o ius solis, que a su vez suelen ser combinados en diversas formas y a los que las legislaciones añaden otros elementos para medir el nivel de conexión de la persona con el Estado en el que reside. 690 Y esto ocurre especialmente porque la nacionalidad constituye el criterio que se utiliza para que una persona pueda acceder a la condición de ciudadano y por ende a los derechos propios que emanan de ella. En otras palabras, el concepto de ciudadanía actual, vendría de la mano del de nacionalidad, como el concreto contenido político participativo que se anuda a la pertenencia del individuo a la comunidad. 691 Para comprender la razón de ser de este vínculo jurídico que representa la nacionalidad existe una explicación muy clara y sencilla. La nacionalidad apareció como el mecanismo ideal para definir cual era el pueblo de un Estado sobre el cual se aplicarían las Leyes. Permite distinguir con claridad quiénes son los integrantes de la comunidad política de quienes no lo son. 692 Pretender que un ordenamiento sea aplicable a todo sujeto y en todo lugar es imposible; por lo que, es necesario establecer un espacio en el cual se pueda concentrar la aplicación de las normas de modo eficaz a un grupo específico de población. Y eso es lo que permite la nacionalidad; a través de la creación de este vínculo jurídico, se pueden establecer fronteras claras y determinar la pertenencia de los individuos a una concreta colectividad o nación. 693 Mientras no exista un único ordenamiento global en el 689 R ODRÍGUEZ - DRINCOURT Á LVAREZ , J UAN . Los derechos políticos de los extranjeros. Editorial Civitas S.A. Madrid, 1997. Página 129. 690 M URILLO DE LA C UEVA , P ABLO . “Notas sobre la posición de los extranjeros en el ordenamiento Constitucional español”. En Inmigración y Derechos de los Extranjeros. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. Córdoba, 2005. Página 13. 691 R AMIRO A VILÉS , M IGUEL Á NGEL . “El derecho de sufragio activo y pasivo de los inmigrantes, una utopía para el siglo XXI”. En Revista Derechos y Libertades. Número 18, Época II, Enero 2008. Página 105. 692 M URILLO DE LA C UEVA , P ABLO . Op. cit., página 13. 693 A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Op. cit., página 37. 294 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. planeta, la nacionalidad seguirá siendo el lazo de conexión que determina la ubicación de los individuos respecto al ordenamiento jurídico al que están sujetos. Esto implica entonces que, junto a los derechos de la persona deberán existir otros derechos que, como resultado de la sujeción existente con determinado ordenamiento jurídico, le brinden a su titular una condición distinta y especial que sólo tendrán aquellos que posean la máxima vinculación con el ordenamiento jurídico estatal. 694 Consecuentemente, en este sentido, puede decirse que la nacionalidad constituye el vínculo necesario que permite el ejercicio de los derecho fundamentales, especialmente los derechos de participación política. De esta forma, la nacionalidad constituye una cuestión previa habilitante para la obtención de la ciudadanía y el consiguiente ejercicio de los derechos políticos consagrados en las actuales constituciones. 695 Es un estatus determinante a la hora del ejercicio de los derechos puesto que es el presupuesto necesario para el ius activae civitatis. 696 Por otro lado, tanto la nacionalidad como la ciudadanía, desempeñan una función importante dentro de los ordenamientos jurídicos modernos. La primera tiene una función excluyente y la segunda una función incluyente. Esto quiere decir, según establece A LÁEZ C ORRAL , que en lo referente a la nacionalidad, ésta permite la diferenciación segmentaria en Estados territoriales, mientras que la ciudadanía se desempeña como un mecanismo de realización de la diferenciación funcional que experimenta la sociedad en cada uno de los Estados, integrando a los individuos en los distintos subsistemas sociales. 697 En otras palabras, la función excluyente de la nacionalidad permite que, en un mundo segmentado en Estados nacionales, el ordenamiento jurídico pueda distinguir el conjunto de súbditos a los que, por su 694 C OSTA , P IETRO Y A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Op. cit., página 89. 695 P ÉREZ V ERA , E LISA . “De los españoles y extranjeros”. Comentario introductorio al capítulo 1 del título 1 de la Constitución”. En Comentarios a la Constitución Española de 1978. Dirigidos por A LZAGA V ILLAMIL , O SCAR . Tomo II: Artículos 10 a 23. Cortes Generales, Editoriales de derecho reunidas. Madrid, 1997. 696 L ÓPEZ Y L ÓPEZ , Á NGEL . “Artículo 11”. En Comentarios a la Constitución Española de 1978. Dirigidos por A LZAGA V ILLAMIL , O SCAR . Tomo II: Artículos 10 a 23. Cortes Generales, Editoriales de derecho reunidas. Madrid, 1997. Página 142. 697 C OSTA , P IETRO Y A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Op. cit., página 65. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 295 vinculación con el Estado, se les atribuye un núcleo esencial de derechos. Y la función incluyente que se le atribuye a la ciudadanía, permite que, a través del reconocimiento de derechos y libertades fundamentales, se dote al mayor número posible de individuos de la máxima integración y participación. No obstante, para algunos autores, estas funciones que se asignaron, por definición a los términos de ciudadanía y nacionalidad, actualmente no están funcionando como tal. De hecho todo indica que, a día de hoy, ambos términos han tomado, mas bien, un tinte excluyente. 4. Nacionalidad y ciudadanía en el ordenamiento jurídico español. A partir del siglo XIX, el constitucionalismo español ha demostrado que la nacionalidad y la ciudadanía constituyen instrumentos de gran importancia para el desarrollo jurídico y político del Estado. Esto especialmente porque, de modo general, sus constituciones han establecido que la soberanía reside en la nación; y por consiguiente, la determinación de quiénes son españoles y ciudadanos resulta esencial. En este sentido, la Constitución gaditana fue el primero y más importante ejemplo de la determinación de la ciudadanía y nacionalidad ya que, posteriormente, sus disposiciones se vieron reflejadas, de forma prácticamente unánime, en las demás Constituciones. Así, de modo general, todas las Constituciones españolas, desde la Constitución de 1812 hasta la de 1931 dedicaron sus primeros artículos a determinar quienes eran españoles y por ende titulares de derechos. 698 La Constitución de 1812 optó por introducir dos categorías distintas y a la vez complementarias, la de español y la de ciudadano. Así, el título de español traía consigo el disfrute de los derechos civiles y la condición de ciudadano permitía el ejercicio de los derechos políticos. 699 En este sentido, 698 Constitución de 1812: Artículo 5. Constitución de 1837: Artículo 1. Constitución de 1845: Artículo 1. Constitución de 1869: Artículo 1. Constitución de 1876: Artículo 1. Anteproyecto de Constitución de 1929: Artículos 12 al 17. Constitución de 1931: Artículos 23 y 24. 699 F LAQUER M ONTEQUI , R AFAEL . Ciudadanía civil y ciudadanía política en el siglo XIX. En De súbditos a ciudadanos. Una historia de la ciudadanía en España. Centro de estudios políticos y constitucionales. Madrid, 2007. Página 61. 296 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. conforme al texto constitucional gaditano, “son españoles todos los hombres libres nacidos y avecindados en los dominios de las Españas y los hijos de éstos. Los extranjeros que hayan obtenido de las Cortes cartas de naturaleza. Los que si ella lleven diez años de vecindad, ganada según la ley en cualquier pueblo de la monarquía. Los libertos que adquieran la libertad en las Españas”. 700 De manera que, todas las personas que se encontraban dentro de una de estas categorías eran españoles, aunque no por ello eran a su vez ciudadanos. Conforme al artículo 18, de dicha Constitución, solamente eran ciudadanos “aquellos españoles que por ambas líneas traen su origen de los dominios españoles de ambos hemisferios, y están, avecindados en cualquier pueblo de los mismos dominios”. 701 Por tanto, era necesario gozar de la más estrecha vinculación con la nación para poder tomar parte en la vida política del Estado. Solamente los españoles que cumplían con este último requisito podían tomar parte en la formación de los poderes políticos del Estado. A partir de entonces, de modo general, este planteamiento se mantuvo en los distintos textos constitucionales decimonónicos sin mayores variaciones; excepto en lo referente a la extensión y alcance de los derechos reconocidos. Solamente, la actual Constitución española de 1978 se aleja de dicha tendencia de determinación constitucional de la ciudadanía y nacionalidad. En esta última Constitución, vigente en la actualidad, las reglas referentes a la nacionalidad no se encuentran constitucionalizadas. Así, según esta importante variación, su regulación corresponde directamente al derecho civil; de tal forma que el ordenamiento jurídico cuenta con un cierto margen de flexibilidad en la determinación de la normativa que rige en esta materia. 702 No obstante, el hecho de que la determinación de quiénes son españoles no conste dentro del texto constitucional, no ha podido evitar el mantenimiento de un 700 Artículo 5 de Constitución Política de la Monarquía Española. Promulgada de Cádiz el 19 de Marzo de 1812. 701 Artículo 18 de Constitución Política de la Monarquía Española. Promulgada de Cádiz el 19 de Marzo de 1812. 702 P ÉREZ V ERA , E LISA . Op. cit., página 112. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 297 estrecho vínculo entre ciudadanía y nacionalidad. Por el contrario, a primera vista, es prácticamente imposible establecer una definición diferenciada de cada una de ellas. Ciertamente, esta confusión empieza en la propia Constitución, puesto que, por el afán de desconstitucionalizar esta materia, ahora ésta no arroja ningún tipo de luz al respecto. Solamente de su interpretación podemos inferir que, para el Constituyente español de 1978, la nacionalidad fue vista como el punto de conexión determinante para la plena titularidad y ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. En particular, respecto al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 y al derecho de sufragio del artículo 23.1 del texto constitucional. 703 Por otra parte, según se desprende de la Constitución, la nacionalidad viene a ser la condición de las personas que integran la nación y que son sujetos de la soberanía. Pero el texto constitucional no define quiénes conforman la nación sino que, de acuerdo a lo establecido en su artículo once, “la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley”. Claramente este artículo, por sí solo, no aporta ninguna definición. Por consiguiente, ha debido recurrirse a una interpretación integral de la Constitución para determinar apropiadamente su contenido. En virtud de la relevancia que le ha dado el Constituyente español a la nacionalidad como hilo conductor, se entiende que existe una estrecha coherencia entre quienes conforman el sujeto soberano y quienes gozan a plenitud de los derechos fundamentales y libertades públicas. Por lo tanto, todo indica que la primera y principal función de la nacionalidad, en términos constitucionales, es la de determinar quienes son los que, por igual, gozan de los derechos fundamentales y las libertades públicas en España. 704 Así, “el contenido sensible de la nacionalidad es el de la igualdad de la titularidad y goce de los derechos y libertades. De los españoles predica la igualdad del artículo 14 y este es el contenido sustancia de la noción de ser español, que se es constitucionalmente 703 A MORES C ONRADI , M IGUEL Á NGEL . “Artículo 11”. En Comentarios a la Constitución Española. Dirigidos por María Emilia Casas Baamonde y Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2009. Página 211. 704 Ibíd., página 212. 304 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. el concepto tradicional de ciudadanía indica, puesto que la titularidad y el ejercicio de derechos que emanan de ella, provienen de un ordenamiento jurídico de una organización supraestatal, que retiene poderes inherentes a la soberanía que le han sido cedidos por cada Estado miembro. 720 En segundo lugar, la ciudadanía europea constituye un status complementario. Es decir que se trata de una ciudadanía común pero no exclusiva, que no sustituye ni interfiere con la condición de ciudadano de un Estado miembro. En otras palabras, genera una doble vinculación de los individuos que, en ningún momento, significa la negación o devaluación de la preexistente ciudadanía estatal, ya que la Unión Europea mantiene el deber de respetar la identidad nacional de los Estados miembros. 721 Por tanto, el hecho de ser ciudadano europeo no supone menoscabo de sus derechos adquiridos como miembro perteneciente de un Estado-nacional. Por el contrario, se trata de una ciudadanía de superposición que refuerza la ampliación de los derechos a los nacionales de los Estados miembros. 722 Y en consecuencia, ésta les confiere a los europeos, nuevos derechos como: • El derecho de libre circulación y residencia en la Comunidad, • El derecho a votar y a ser candidato en las elecciones europeas y municipales en el Estado de residencia, • El derecho a protección la diplomática y consular de un Estado miembro distinto del de origen en el territorio de un país tercero en el que Estado de origen no tenga representación, • El derecho de petición ante el Parlamento Europeo y de presentar una denuncia ante el Defensor del Pueblo Europeo. 723 720 L ÓPEZ Y L ÓPEZ , Á NGEL . Op. cit., página 147. 721 D ÍEZ -P ICASO , L UIS MARÍA . Sistema de derechos fundamentales. Thomson Civitas. 2005. Página 132. 722 B LÁZQUEZ P EINADO , M ARÍA D OLORES . La ciudadanía de la Unión. Tirant lo Blanch. Universitat de Valencia. Valencia 1998, Página 62. 723 Tratado de la Unión Europea. Firmado en Maastricht en 1992. Publicado en el Diario Oficial n° C 191 de 29 julio 1992. Artículo 8 (A,B,C,D). Ver también “Ciudadanía de la Unión”. En Europa. Síntesis de la legislación de la UE. http://europa.eu/legislation_summaries/justice_freedom_security/citizenship_of_the_union/index_es. htm Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 305 Por otro lado, la ciudadanía europea viene a ser una ciudadanía sin nación o que en todo caso precede a la construcción de una nación europea. Así, la Unión Europea ha creado una ciudadanía transnacional, pero sin otorgar una nacionalidad. Convirtiéndola, por tanto, en una ciudadanía por atribución, otorgada por los Estados miembros de la Unión Europea a sus nacionales y que está basada en la reciprocidad de los derechos y obligaciones entre europeos. 724 Es un modelo de ciudadanía, que aunque a primera vista es moderno e innovador, en el fondo lleva también el vínculo indisoluble de entre nacionalidad y ciudadanía, puesto que la primera permite el nacimiento de la segunda; sin que ello signifique que ambos términos se confundan entre sí. 725 Finalmente, la dependencia de la nacionalidad estatal convierte a la ciudadanía europea en una ciudadanía indirecta que nos lleva ante la necesidad de determinar quién es el encargado de regular el acceso a la ciudadanía europea. Como se ha visto, la normativa comunitaria solamente establece que el requisito para obtener la ciudadanía es ser nacional de uno de los Estados pertenecientes a la Unión Europea. En otras palabras, la ciudadanía europea es consecuencia de la nacionalidad de uno de los Estados miembros, puesto que las competencias para el establecimiento de quiénes son nacionales pertenecen de forma exclusiva a cada Estado. 726 No es la Unión la que determina quiénes son sus ciudadanos, sino que son los Estados miembros los que establecen que determinadas personas son nacionales de su país y en virtud de ello merecedoras de la ciudadanía de la Unión. 727 Es por esta razón que en la “Declaración Relativa a la Nacionalidad de un Estado Miembro” anexa al Tratado de Maastricht se declara que “la cuestión de saber si una persona tiene la nacionalidad de un determinado Estado miembro está regulada únicamente por el derecho nacional del Estado en cuestión”. En este mismo sentido, la jurisprudencia europea también ha sido clara y se ha mantenido unificada. En casos como el de Micheletti, el Tribunal de Justicia de las 724 W IHTOL DE W ENDEN , C ATHERINE . La ciudadanía europea. Edicions Bellaterra. Barcelona, 1999. Página 28. 725 B LÁZQUEZ P EINADO , M ARÍA D OLORES . Op. cit., página 62. 726 S ALAZAR B ENÍTEZ , O CTAVIO . “De la ciudadanía excluyente a la igualdad” en Inmigración y Derechos de los Extranjeros. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba. Córdoba, 2005. Página 49. 727 B LÁZQUEZ P EINADO , M ARÍA D OLORES . Op. cit., página 64. 306 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. Comunidades Europeas estableció que “la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad, es, de conformidad con el Derecho Internacional, competencia de cada Estado miembro”. 728 Por lo tanto, queda claro que esta ciudadanía supranacional que comporta el estatus de ciudadano europeo, no afecta en modo alguno el principio de la competencia exclusiva de los Estados para regular la nacionalidad. Al contrario, se verá siempre condicionada y subordinada, en última instancia, por el derecho de la nacionalidad propio de los Estados miembros. 729 No obstante, la competencia exclusiva de los Estados para determinar a sus nacionales no está del todo estandarizada, lo cual ha generado ciertos interrogantes y problemas. Dado que en Europa se manejan nociones distintas de ciudadanía y nacionalidad dentro de sus países miembros el otorgamiento de la ciudadanía no parece equitativo. Así, W IHTOL DE W ENDEN señala que “nos podemos encontrar con países basados en el derecho territorial, como Reino Unido, que pueden otorgar a otro una serie de estatus para los súbditos de la Commonwealth entre los que destaca el acceder a la ciudadanía británica, y en consecuencia, a la europea. En el lado opuesto, los países basados en el derecho de filiación, cuya figura emblemática es Alemania, no fundamentan su ciudadanía en la referencia a un territorio, sino en la identificación con un pueblo”. 730 Así pues, al haber definiciones distintas en cada país, también hay definiciones distintas de ciudadanía europea y del modo de acceder a ella. Se crean escenarios iguales con distintos resultados dependiendo del país en el que nos encontremos. Por ejemplo, habrá ciudadanos europeos que sin vivir en el territorio de un Estado miembro, lo son gracias al otorgamiento de la nacionalidad por ius sanguinis; mientras que hay otros casos, como el de los niños nacidos en Francia de padres extranjeros, que viven de forma estable en su territorio y que no gozan de la ciudadanía europea. 728 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL DE J USTICIA DE LAS C OMUNIDADES E UROPEAS . Asunto 369/90 “Micheletti”. Sentencia de 7 de Julio de 1992. Ver también B LÁZQUEZ P EINADO , M ARÍA D OLORES . La ciudadanía de la Unión. Tirant lo Blanch. Universitat de Valencia. Valencia 1998, Página 69-71. 729 E SPLUGUES M OTA , C ARLOS , P ALAO M ORENO , G UILLERMO Y D E L ORENZO S EGRELLES , M ANUEL . Nacionalidad y extranjería. Tirant lo Blanch. Valencia, 2001. Página 29. 730 W IHTOL DE W ENDEN , C ATHERINE . Op. cit., página 23. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 307 Como solución a este problema, ciertos sectores han sugerido la posibilidad de que la Unión se encargue de establecer condiciones uniformes para la adquisición o pérdida de la nacionalidad de los distintos Estados miembros; y que por consiguiente, sea la propia Unión la que fije las condiciones de la ciudadanía europea. Sin embargo, este tipo de soluciones parecen poco viables si tomamos en cuenta la vinculación que existe entre la potestad de determinar la nacionalidad que tiene un Estado y la soberanía. Por lo tanto, aunque resulte paradójico respecto del derecho comunitario, los Estados miembros tienen muy claro que la Unión no debe tener ninguna competencia en lo que se refiere a la determinación de la nacionalidad. 731 Lo cual implica que el problema de las desigualdades en el otorgamiento de la nacionalidad y la ciudadanía europea continuará. Por último, cabe mencionar que este modelo de ciudadanía incorporado por la Unión Europea ha generado ciertas críticas en materia de extranjería e inmigración. Muchos consideran que al introducir la categoría “ciudadanos europeos” se ha acentuado aún más las diferencias de trato y de estatus existentes entre los extranjeros. En el pasado la nacionalidad del país de acogida era la única separación entre nacionales y extranjeros, pero con la creación de la ciudadanía europea esta brecha se ha acrecentado. Han aparecido nuevas desigualdades entre los ciudadanos comunitarios y los extracomunitarios. Es una ciudadanía generosa con los europeos pero restrictiva con quienes no lo son, restringiendo cada vez más las condiciones de acceso y los derechos de los extracomunitarios. Como ha señalado E SPÍN A LBA , actualmente “nacionalidad de un Estado miembro es sinónimo de plenitud de derechos y obligaciones en su esfera de soberanía y, consecuentemente, total integración”. 732 Así, en definitiva, la ciudadanía de la Unión no ha hecho más que contribuir a la creación de distintas categorías de ciudadanos y segregar aún más a los extranjeros extracomunitarios. Actualmente, 731 S ENTENCIA DEL T RIBUNAL DE J USTICIA DE LAS C OMUNIDADES E UROPEAS . Asunto 369/90 “Micheletti”. Sentencia de 7 de Julio de 1992. Ver también B LÁZQUEZ P EINADO , M ARÍA D OLORES . La ciudadanía de la Unión. Tirant lo Blanch. Universitat de Valencia. Valencia 1998, Página 77-78. 732 E SPÍN A LBA , I SABEL . “Nacionalidad, ciudadanía y emigración española: A propósito de las últimas modificaciones legislativas en materia de nacionalidad”. En Revista de Derecho Privado y Constitución. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Número 24. Enero/Diciembre 2010. Página 295. 308 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. en Europa, primero se encuentran los naturales de países comunitarios, luego los residentes comunitarios, los no residentes comunitarios y finalmente los refugiados y los inmigrantes ilegales. 733 7. La aparición de una segunda categoría de ciudadanos: los denizens. Con los intensos flujos migratorios internacionales de la actualidad ha reaparecido un fenómeno que, aunque parece nuevo, es tan viejo como la antigua Grecia. En Atenas, los metecos eran personas extranjeras que vivían de modo estable en la ciudad y que, a pesar de participar de la vida cotidiana al igual que los nacionales, no gozaba de los derechos de ciudadanía. De hecho, los metecos tenían que cumplir con todos los impuestos de la ciudad e incluso pagar otros especiales dirigidos exclusivamente a ellos. En Atenas, los metecos, gozaban de ciertos derechos como el poder pertenecer al ejército o el derecho a contraer matrimonio; sin embargo, estaban excluidos de la posibilidad de poseer casas o tierras y, en caso de tener hijos, éstos también estaban impedidos de obtener la ciudadanía. 734 Actualmente, parece ser que está sucediendo lo mismo que en la Antigua Grecia. Desde su llegada, los inmigrantes pasan a formar parte de la sociedad de acogida, participan en ella, conviven con los nacionales y contribuyen a su desarrollo, pero son solamente miembros de hecho de dicha sociedad. Al no ser sujetos de pleno derecho de la comunidad, no gozan de los mismos derechos de aquellos son ciudadanos. Así, actualmente, los inmigrantes no son ni extraños ni ciudadanos. No son citizens pero tampoco son solamente extranjeros de paso. De manera que para ellos se ha creado una nueva categoría: los denizens. Según la definición general de este término, son denizens aquellas personas que contribuyen de manera relevante a la dinámica social y económica de nuestras sociedades pero no son ciudadanos. Viven 733 W IHTOL DE W ENDEN , C ATHERINE . Op. cit., página 26. 734 C OSTA , P IETRO Y A LÁEZ C ORRAL , B ENITO . Op. cit., página 46. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 309 en la ciudad pero no pertenecen a ella. 735 En otras palabras, entre el ciudadano pleno y extranjero absoluto ha aparecido esta nueva categoría de ciudadanos intermedios. Viven y trabajan de manera estable en un Estado, pero permanecen excluidos de los derechos políticos. 736 En los Estados-nacionales de hoy en día, se ha establecido una distinción tan clara y marcada entre hombre y ciudadano que parece imposible lograr una igualdad jurídica entre esas dos categorías que permita incluir a todos los habitantes de un Estado dentro de ellas. Es por esta razón, que se ha creado una condición jurídica distinta que ha terminado por convertirse en una segunda clase de ciudadanos. Bajo el rótulo de “condición jurídica del extranjero” se les ha creado un espacio distinto entre ambas categorías. Se les ha otorgado un estatus que tiene un poco de ciudadanos y de hombres, pero sin suficientes derechos como para poder estar a la altura que se merecen. 737 En este sentido, la ciudadanía actual ha creado distintos niveles de pertenencia a la comunidad, ligados a su vez a la titularidad de diferentes grupos de derechos fundamentales. Todo parece indicar que los Estados, a día de hoy, están dispuestos a transigir en los derechos relativos a la persona; de tal manera que su titularidad se extienda a todos sus habitantes, pero en ningún caso están dispuestos a ampliar el reconocimiento de los derechos políticos por ser considerados el núcleo de la ciudadanía. De modo que, dadas las circunstancias, estas barreras dan lugar a una inclusión diferenciada y a la institucionalización de una ciudadanía dual en el seno sus ordenamientos jurídicos. 738 Si analizamos rápidamente el sinnúmero de categorías intermedias que existen hoy en día, veremos que la tradicional distinción entre españoles y extranjeros ya no es 735 Ibíd. página 46. 736 R AMIRO A VILÉS , M IGUEL Á NGEL . Op. cit., página 118. 737 D E L UCAS J AVIER . El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural. Temas de Hoy. Madrid, 1994. Página 142. 738 S ILVEIRA G ORSKI , H ECTOR . Democracia, multiculturalidad y extranjería. En Ciudadanía, multiculturalidad e Inmigración. Coordinador José A. Zamora. Editorial Verbo Divino, Pamplona 2003. Página 65. 310 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. suficiente. Entre unos y otros nos encontramos a varios grupos de personas que habitan dentro del territorio pero que tienen distintos regímenes de extranjería según sus circunstancias particulares. 739 En primer lugar, están los extranjeros comunitarios puesto que ellos gozan de un estatuto casi asimilable de ciudadanía. En segundo lugar, encontramos a los extranjeros extracomunitarios legales provenientes de países donde existen tratados bilaterales que les permiten el acceso a un mayor acervo de derechos. Posteriormente, en una tercera escala encontramos a los extracomunitarios legales ordinarios. Y finalmente, en el último piso de esta escalera se encuentran los inmigrantes ilegales, quienes gozan de ciertos derechos por su calidad de personas, pero de forma muy limitada. 8. Problemas que genera un modelo de ciudadanía ligado a la nacionalidad. En la actualidad, un modelo de ciudadanía ligado exclusivamente a factores de tipo étnico-culturales resulta cada vez menos defendible. Los fenómenos de la globalización y la internacionalización del mundo están produciendo una erosión en los elementos constitutivos del Estado. El Estado nación está sometido, en la actualidad, a una serie de procesos económicos, políticos y jurídicos que obligan a que la teoría constitucional replantee algunos de sus conceptos fundamentales. El mundo actual, es tan interdependiente y está tan influenciado por la movilidad demográfica y la creación de instituciones supranacionales, que se está produciendo un progresivo debilitamiento de la identificación estricta entre ciudadanía y nacionalidad. 740 Tal y como plantea H ABERMAS “hoy, puesto que el Estado nacional se ve desafiado en el interior por la fuerza explosiva del multiculturalismo y desde fuera por la presión problemática de la globalización, se plantea la cuestión de si existe un equivalente igualmente funcional para la trabazón existente entre nación de ciudadanos y nación étnica”. 741 Por ello, a 739 P ÉREZ V ERA , E LISA . Op. cit., página 120. 740 S ALAZAR B ENÍTEZ , O CTAVIO . Op. cit., página 26. 741 H ABERMAS , J ÜRGEN . La inclusión del otro: Estudios de teoría política. Paidós. Cuarta impresión. Barcelona, 2010. Página 94. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 311 continuación analizaremos las principales falencias y problemas del modelo de ciudadanía actual, para determinar cómo esas dificultades afectan especialmente a los miembros más vulnerables de las sociedades, los extranjeros. En primer lugar, la aparición de una jerarquización de la ciudadanía y la creación de una nueva categoría de ciudadanos o denizens demuestra que el esquema de ciudadanía planteado por MARSHALL debe ser repensado. Este modelo tradicional que venía a garantizar el bienestar de los individuos y ratificar su plena vinculación y pertenencia a una comunidad, hoy en día no es eficaz. No necesariamente porque haya sido superado o agotado en cuanto al reconocimiento y disfrute real de esos derechos, sino porque es un modelo de ciudadanía que tiene como base al “Estado-nación”, el cual está siendo ampliamente cuestionado hoy en día por importantes sectores políticos, civiles y doctrinarios. 742 Bajo el razonamiento tradicional fundamentalista, el Estado es la entidad política que define quién es el ciudadano y la nación es la entidad simbólica que vincula culturalmente el territorio estatal con la ciudadanía; creando así la lealtad necesaria para que el vínculo entre el Estado y la ciudadanía sea permanente y estable. En este marco, la ciudadanía juega un papel de mediador, como el principal vehículo que tiene el Estado y la nación para legitimarse. Pero, bajo este planteamiento, estos tres elementos no pueden concebirse nunca por separado. 743 Por consiguiente, tal y como sostiene Z APATA - B ARRERO , la concepción tradicionalista y ortodoxa, que se ha manejado hasta hoy, “defiende la necesidad del carácter homogéneo del demos y la identidad de la ciudadanía con la nacionalidad (nacionalidad=ciudadanía)”. 744 Así pues, este entendimiento de la ciudadanía y nacionalidad en el Estado-nación hace imposible la existencia de cualquier otro sistema, de hecho, cualquier otra opción es indeseable en términos de seguridad y cohesión. Pero hoy en día todas estas 742 G ARCÍA I NDA , A NDRÉS . “El cosmopolitismo y las nuevas fronteras de la ciudadanía”. En Inmigración y ciudadanía. Perspectivas socio-jurídicas. Coordinado por José Martínez de Pisón y Joaquín Giró. Servicio de Publicaciones de la Universidad de la Rioja. Logroño 2003. Página 93. 743 Z APATA - B ARRERO , R ICARD . “Inmigración y multiculturalidad: hacia un nuevo concepto de ciudadanía”. En Inmigración y ciudadanía. Perspectivas socio-jurídicas. Coordinado por José Martínez de Pisón y Joaquín Giró. Servicio de Publicaciones de la Universidad de la Rioja. Logroño 2003. Página 114. 744 Ibíd., página 116. 312 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. premisas se han puesto en duda. En contraste, se ha adoptado una corriente multicultural que cuestiona los planteamientos tradicionales y problematiza la conexión entre el Estado, nación y ciudadanía, defendiendo el carácter heterogéneo del demos y de la ciudadanía que, por sus características, difícilmente puede permanecer identificada con la nacionalidad. Al hablar de ciudadanía, actualmente estamos hablando del contacto entre la persona y el Estado. Es decir, la ciudadanía es el vínculo que permite a la persona comunicarse y relacionarse con el Estado y viceversa, especialmente en la esfera pública. En consecuencia, en las sociedades multiculturales actuales, es normal que el tradicional Estado-nación se tambalee y con ello también la noción tradicional de ciudadanía; porque el individuo, sea de la nacionalidad que sea, requiere la posibilidad de participar y de poder conectar directamente con el Estado en el que vive y se desarrolla. 745 El vínculo inseparable de Estado, nación y ciudadanía ocasiona graves problemas porque ya no puede darse por sentado que el demos es igual a la población. Al contrario, la realidad demuestra que no es así, hay un importante sector que permanece fuera de ella; en un segundo plano, lo cual inevitablemente genera marginación. Por otro lado, al ser la ciudadanía una relación política en virtud de la cual el individuo se constituye como miembro de pleno de derecho de la comunidad, éste adquiere un deber de lealtad permanente. Así, el estatuto de ciudadanía otorga a un ciudadano el reconocimiento oficial de su integración en la comunidad política. Y este vínculo por tanto, se convierte también en una identificación social entre ciudadanos que contribuye a la construcción de su identidad personal y colectiva. En este punto, varios autores como C ORTINA , consideran que se encuentra precisamente la grandeza y la miseria de este concepto, ya que “la identificación con el grupo supone descubrir rasgos comunes, semejanzas entre los miembros del grupo y a la vez tomar conciencia de las diferencias con los foráneos. De suerte que la trama de la ciudadanía se urde con dos tipos de mimbres: la aproximación a los 745 Ibíd., página 118. Derechos fundamentales de los extranjeros no comunitarios en España. 313 semejantes y la separación con respecto a los diferentes”. 746 Es decir, la identificación que produce el concepto de ciudadanía que manejamos actualmente se basa solamente en cuestiones de tipo étnico-culturales. Características que no necesariamente reflejan a las sociedades actuales y que solo contribuyen a exacerbar sentimientos de discriminación o rechazo hacia quienes son distintos; ya sea por pertenecer a una raza o cultura distinta o simplemente porque, pese a no haber diferencias tan evidentes, nació en un territorio distinto. En este sentido, el estatus de ciudadano provoca la imposición de una frontera de inclusión y exclusión de un individuo. En la medida en que la ciudadanía es el factor que determina la ubicación política de las personas dentro de los Estados, existe una clara división entre quienes disfrutan de dicha condición y quienes no. El hablar de ciudadanos como destinatarios de ciertos derechos, deja fuera a muchas personas y esto conlleva una serie de consecuencias políticas, sociales, económicas y hasta jurídicas. La ciudadanía se ha convertido en la creadora de una desigualdad social legítima puesto que su posesión constituye el instrumento de acceso a la igualdad dentro de la comunidad política. Por consiguiente, que el reconocimiento de derechos esté condicionado a la pertenencia o fidelidad a una determinada identidad nacional convierte, sin lugar a dudas, a la ciudadanía un factor de exclusión y de fractura social. De tal forma que, como plantea F ERRAJOLI insistentemente, “si los derechos fundamentales se asientan sobre un concepto de ciudadanía excluyente, en el que no participan grandes sectores de la población, entonces los derechos fundamentales se convierten inevitablemente en categorías de exclusión”. 747 Además, siguiendo la misma línea, la ciudadanía se ha convertido en una fórmula de cierre de la comunidad política para convertirla en una especie de club exclusivo 746 C ORTINA , A DELA . Ciudadanos del Mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía. Alianza Editorial. Madrid, 2001. Página 39. 747 F ERRAJOLI L UIGI . Derechos y garantías. La Ley del más débil. Trotta. Sexta edición. Madrid, 2009. Página 117. 320 Capítulo V. Un nuevo modelo de ciudadanía para el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. a renacionalizado la política. Es decir, cuando se trata de inmigrantes internacionales, la globalización no ha logrado desnacionalizar la política sino todo lo contrario, el Estado reclama, cada vez más, todo su antiguo imperio y su derecho soberano a controlar fronteras y reconocer derechos. 762 Con esto, el modelo de ciudadanía tradicional que es, por esencia, excluyente parece ir tomando fuerza por momentos. Resulta preocupante pensar que, actualmente, los países del primer mundo están fomentando el manejo de un modelo de ciudadanía excluyente. Pese a la aparente necesidad de ir hacia un modelo de ciudadanía inclusiva en la que se integre a todos los habitantes que residen dentro de sus fronteras, los países del primer mundo parecen ir retrocediendo en cuanto a la apertura y la integración de los inmigrantes. Todo demuestra que la mundialización del mercado de trabajo está ocasionando fuertes reivindicaciones hacia el nacionalismo y el cierre de fronteras. En definitiva, no deja de sorprender que la globalización pueda romper barreras en el intercambio de bienes y servicios, pero que en cuanto a las personas permanezca cerrada la posibilidad de integración real. 9. Una propuesta radical: la ciudadanía cosmopolita. Hoy por hoy, un sector de la doctrina considera que la crisis que afronta el concepto de ciudadanía tradicional que manejamos se debe a la emergencia de sociedades multiculturales y a la mundialización. La realidad actual nos lleva a encontrarnos con una serie de circunstancias que inevitablemente ponen en cuestión el papel del Estado-nación como verdadero garante de la ciudadanía. Así, fenómenos como la mundialización, el desarrollo tecnológico y retos de todo tipo (sociales, políticos, económicos e incluso ecológicos) nos obligan a reelaborar los principios y planeamientos actuales, pues estos fenómenos son difíciles de abordar 762 V ELASCO , J UAN C ARLOS . “La desnacionalización de la ciudadanía. Inmigración y universalización de los derechos humanos”. Op. cit., página 322. [Document text truncated for crawler view.]