Alcances de la mediación civil y mercantil e implementación de la mediación electrónica

1 FACULTAD DE DERECHO TRABAJO FIN DE MASTER DEL MÁSTER UNIVERSITARIO EN: MASTER EN RELACIONES JURÍDICO PRIVADAS ESPECIALIDAD TÍTULO: ALCANCES DE LA MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL E IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN ELECTRÓNICA AUTOR: Camilo Jordan Cardona TUTOR/A: Ángel Tinoco Pastrana CURSO: 2022/2023 2 ÍNDICE RELACIÓN DE ACRÓNIMOS .................................................................................... 3 RESUMEN ...................................................................................................................... 4 OBJETIVOS Y METODOLOGÍA ............................................................................... 5 INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 5 1. Los Sistemas Alternativos de Solución de Conflictos: La mediación ..................... 6 1.1. Concepto ....................................................................................................... 8 1.2. Principios .................................................................................................... 12 2. La mediación en asuntos civiles y mercantiles ...................................................... 16 2.1. Normativa europea y normativa española .............................................. 16 2.2. Eficacia y ámbito de aplicación de la mediación civil y mercantil ...... 26 3. La mediación electrónica ........................................................................................ 28 3.1. Mediación electrónica en materia de consumo ...................................... 33 3.1.1. Normativa europea .................................................................... 33 3.1.2. Normativa española ................................................................... 35 4. Mediación familiar .................................................................................................. 38 4.1. Normativa europea y normativa española ............................................. 41 4.2. Relevancia del superior interés del menor ............................................ 44 4.3. Casos prácticos ....................................................................................... 46 CONCLUSIONES..................................................................................................... 51 BIBLIOGRAFÍA… ................................................................................................... 56 3 RELACIÓN DE ACRÓNIMOS DMACM: Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. DRALC: Directiva 2013/11/UE, de resolución alternativa de litigios en materia de consumo. LMACM: Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. LMFCAA: Ley 1/2009 de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía. LRALMC: Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la Resolución Alternativa de Litigios en Materia de Consumo. OMIC: Oficinas Municipales de Información al Consumidor. RDL: Resolución de Conflictos en Línea. RRLLC: Reglamento 524/2013, de resolución de litigios en línea en materia de consumo. TICs: Tecnologías de Información y Comunicación. 4 RESUMEN La mediación es un método de solución de conflictos que se ha implementado como una alternativa a la jurisdicción y ha sido de gran utilidad para el sistema judicial, pues las ventajas que presenta permite que los sujetos sometan sus conflictos a una solución más rápida, menos costosa y, muchas veces, más eficaz. De esta manera, en el ámbito civil, han existido avances legislativos a nivel europeo y nacional, promoviendo la utilización de este medio de manera paralela a la jurisdicción, pero promoviendo la mediación. Ahora bien, las prácticas del comercio electrónico, con el inminente avance de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs) y el Internet, han ido incrementando a lo largo de las últimas décadas. Producto de esto, ha generado nuevos litigios que surgen a través de estos medios, por lo que surge también la necesidad de establecer medios eficaces de solución de conflictos que se adecúen a las características de las TICs y el Internet1. A su vez, ha afectado el desarrollo del Derecho, obligando a adaptar la norma jurídica al mundo digital, por lo que la modernización del derecho se convierte en un problema de urgente tratamiento, y a través de los métodos alternativos de solución de conflictos, puede conseguirse un desarrollo más rápido, eficaz y provechoso para el sistema judicial. 1 García del Poyo, R.: La mediación electrónica, Revista Jurídica de Castilla y León Nº 29, (págs. 1-19), 2013, p. 1. 5 OBJETIVOS Y METODOLOGÍA El objetivo principal del presente trabajo es analizar la normativa europea y española respecto de la mediación como un método alternativo de solución de conflictos en el ámbito civil y mercantil. Se profundizará sobre la implementación y fomento de la mediación electrónica como el método más adecuado para la solución de conflictos, tomando en cuenta la constante incrementación de negocios jurídicos electrónicos. Partiendo de esta idea, los objetivos específicos del trabajo son: - Análisis de la jurisprudencia, doctrina y legislación, tanto nacional como europea, sobre la mediación en el ámbito civil y mercantil. - Conocer los alcances de la mediación en materia civil y la utilización de los medios electrónicos para la solución de conflictos. INTRODUCCIÓN La palabra conflicto, deriva del verbo latino confligere, que significa “chocar”2. Estos choques están presentes en toda relación humana, y en toda sociedad. El conflicto nace cuando existen intereses o necesidades contrarias, por lo que no puede surgir sin una participación activa o pasiva de una persona, y entendido desde el punto de vista de la responsabilidad y consecuencia que genera, puede definirse como “el modo más complementario y colaborador para destruirse mutuamente”3. Resulta evidente que, entre más interacción humana, más posibilidades de que sirgan conflictos, sin embargo, no todas las disputas generan relaciones jurídicas. De esta manera, los humanos han organizado sus relaciones sociales, estableciendo reglas de conducta y diseñando sistemas de organización. Algunos de estos sistemas son voluntarios, como por ejemplo la moral, empero, cuando las conductas dejan de ser optativas y pasan a ser obligatorias, surge el derecho, que es el sistema de 2 Corominas, J.: Breve diccionario etimológico de la lengua castellana, Gredos, Madrid, 1983, p. 30. 3 Novel Martí, G.: “El conflicto civil y mercantil”, en Manual de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, Castillejo Manzanares, R. (dir.), Alonso Delgado, C. (coord.) & Castillejo Manzanares, C. (coord..), (págs. 17-47), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 17. 6 organización normativa principal, pues es de aplicación obligatoria para todos los individuos que pertenezcan a la sociedad4. El sistema judicial ha ido evolucionando a lo largo de la historia y perdura hasta el momento, obviamente con los cambios que las distintas épocas y contextos han exigido. Sin embargo, siempre ha tenido momentos de decadencia, lo que ha generado que las personas pierdan la confianza en éste y busquen implementar otros sistemas alternativos para solucionar sus conflictos. Es así que surgen métodos como la mediación, la conciliación, el arbitraje, entre otros5. En la sociedad actual, el sistema judicial, en palabras de ORTUÑO MUÑÓZ, se presenta con un burocratismo excesivo, los conflictos no se resuelven con rapidez y las personas quedan insatisfechas. Por ello, los sistemas alternativos de solución de controversias han despertado un interés a nivel legislativo, tanto en Europa como en España6. En el presente trabajo, estudiaremos el método alternativo de la mediación en el ámbito civil y mercantil, con la novedad de su implantación de manera electrónica. 1. LOS SISTEMAS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: LA MEDIACIÓN La regulación de los conflictos ha sido el fundamento del Derecho en toda sociedad, para ello se han creado las normas jurídicas sustantivas y adjetivas, que garantizan la tutela de los derechos subjetivos7 de las personas y los métodos de solución de conflictos. Es así que, a través del derecho procesal, los Estados regulan los mecanismos de resolución de conflictos, ya sean éstos privados o públicos. De acuerdo con ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, existen tres sistemas de solución de controversias: la autotutela o autodefensa; la autocomposición y la heterocomposición8. 4 Bonorino Ramírez, P. R.: “Resolución de conflictos, justicia y derechos fundamentales”, en Mediación, Justicia y Unión Europea, Iglesias Canle, I. C. (coord.), (págs. 30-41). Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 32. 5 Miranzo de Mateo, S.: Quiénes somos... A dónde vamos... Origen y evolución del concepto mediación, Revista de Mediación, Nº 5, (págs. 8-15), 2010, p. 8-9. 6 Ortuño Muñoz, P.: “La mediación en el proceso de modernización de la justicia”, en La mediación: nuevas realidades, nuevos retos. Análisis en los ámbitos civil y mercantil, penal y de menores, violencia de género, hipotecario y sanitario, Castillejo Manzanares, R & Torrado Tarrío, C. (dir.), (págs. 27-41), La Ley, Madrid, 2013, p. 29. 7 Entendidos como el “Poder, pretensión, facultad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro sujeto, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos”. Peniche Bolio, F.: Introducción al estudio del derecho. Porrúa, México, 2001, p. 114. 8 Alcalá-Zamora y Castillo, N.: Proceso, autocomposición y autodefensa, UNAM, México, 1970, p. 13. 7 El sistema de la autodefensa es el aquel por el cual una de las partes del conflicto impone su propia decisión e intereses a la otra parte, por sus propios medios y a través del uso de la fuerza. Este sistema es el método más primitivo, y uno de sus primeros registros se encuentra en la Ley del Talión: “ojo por ojo y diente por diente” 9. Resulta ser un mecanismo inherente a la condición humana, sin embargo, es injusta y peligrosa, pues está fundamentada en la ley del más fuerte, es por ello que no sólo es inaplicable hoy en día, sino que está prohibida por todos los ordenamientos jurídicos internos. La evolución social de los Estados ha permitido la erradicación de este sistema de solución de conflictos, y denegar la posibilidad de que las partes puedan tomar la acción por sus propias manos, incurriendo en abusos de derecho e imposición de voluntades. Empero, existen algunas excepciones legítimas, reguladas por los propios Estados, como por ejemplo la legítima defensa en el ámbito penal o las huelgas en el ámbito laboral10. Por su parte, el sistema de la autocomposición consiste en un mecanismo por el cual las partes, a través de un procedimiento de negociación dirigida por un tercero, mantienen el control de las decisiones y disponen del proceso para la solución del conflicto. La comunicación es fundamental en este sistema, pues es un elemento estructural del conflicto. En estos mecanismos, el tercero que interviene para guiar la negociación no impone una solución al conflicto, más bien otorga a las partes el protagonismo absoluto del proceso de diálogo, por lo que su función se limita a garantizar que no existan abusos de derechos y que la solución alcanzada por los sujetos sea conforme a Ley11. En este entendido, de acuerdo con CASTILLEJO MANZANARES, los elementos fundamentales de los sistemas autocompositivos de solución de conflictos son tres: la voluntad de los sujetos en conflicto de acudir a éste mecanismo y la intervención de un 9 San Cristóbal Reales, S.: Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje), La Ley, Madrid, 2013, p. 25. 10 Castillejo Manzanares, R.: “Fundamentos de la gestión alternativa de conflictos”, en Manual de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, Castillejo Manzanares, R. (dir.), Alonso Delgado, C. (coord.) & Castillejo Manzanares, C. (coord..), (págs. 47-71), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 48. 11 Morales Fernández, M. G.: La mediación: sistemas alternativos de resolución de conflictos. Sistemas complementarios al proceso. Un enfoque constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, Athenaica Ediciones Universitarias, Sevilla, 2017, pp. 50-52 8 tercero neutral; la posición no jerárquica del tercero, es decir, que éste se encuentra al mismo nivel que las partes y no por encima de ellas, lo que deriva en la falta de potestad para imponer una solución, y; la función de colaboración y aproximación que cumple el tercero con respecto a las partes, para que sean éstas las que adopten una solución12. Los métodos autocompositivos son la mediación, la conciliación y la negociación. Finalmente, el sistema de la heterocomposición supone la sumisión de las partes a un tercero externo e imparcial, quien impone a las partes la solución del conflicto. Es así que, el tercero se encuentra en una posición jerárquica superior a las partes, a diferencia del anterior mecanismo, por lo tanto, éstas deben someterse a su decisión sobre la controversia. El tercero puede ser un árbitro o un juez, es decir, puede ser designado por las partes voluntariamente (arbitraje) o puede estar preestablecido y garantizado por el Estado (jurisdicción)13. El Estado, para poder garantizar una sociedad de convivencia pacífica, debe regular los sistemas de solución de conflictos que se ajusten a las necesidades de las partes, y no enfocarse únicamente en la jurisdicción. El acceso a la justicia debe ser proporcionado a través de diversos sistemas de solución, ya sean autocompositivos o heterocompositivos14. A continuación, y a lo largo del presente trabajo, nos enfocaremos en el método autocompositivo de la mediación. 1.1. CONCEPTO En la actualidad y con el paso del tiempo, la solución de conflictos ha adquirido una complejidad cada vez mayor, por lo que se ha necesitado alcanzar una técnica especializada en cada ámbito, con la finalidad de comprender y gestionar adecuadamente el objeto de controversia. Como se ha mencionado en el apartado anterior, es deber del Estado garantizar que los sujetos tengan el derecho de acceder a la justicia para la solución de conflictos, sin embargo, no basta con que se reconozcan los derechos subjetivos, sino, garantizar que el reconocimiento sea efectivo, a través del sistema de solución adecuado, 12 Castillejo Manzanares, R. Fundamentos de la gestión alternativa de conflictos…, p. 49. 13 García Molina, P.: “La mediación como medio de solución de conflictos jurídicos”, en Mediación y Derecho, A. Álvarez Alarcón, & P. García Molina (coord.), (págs. 39-44), Aranzadi, Pamplona, 2022, pp. 40-41. 14 San Cristóbal Reales, S. Sistemas complementarios a la jurisdicción para la resolución de conflictos civiles y mercantiles (mediación, conciliación, negociación, transacción y arbitraje) …, pp. 23-24. 9 sea este de cauce jurisdiccional o extrajurisdiccional, es decir, con o sin intervención de los órganos jurisdiccionales15. Determinar un concepto de mediación es una tarea compleja, puesto que, al ser un mecanismo relativamente nuevo, aún existe una carencia de “tradición mediadora” en muchos ordenamientos jurídicos, además, se regula éste mecanismo de diversas maneras, dependiendo el ámbito de aplicación16. En ese entendido, ofreceremos variadas definiciones. Para TARRÍO BERJANO, la mediación es un “procedimiento extrajudicial voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las partes en conflicto, para que gestionen ellas mismas una solución de sus problemas, con la asistencia de un mediador que actúa de forma imparcial y neutral”17. JAY FOLBERG Y ALISON TAYLOR entienden por mediación el “proceso mediante el cual los participantes, junto con la asistencia de una persona o persona neutrales, aíslan de manera sistemática los problemas en disputa, con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas, y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades”18. La definición que propone CONCEPCIÓN CASTILLEJO MANZANARES es: “un procedimiento al que acuden de manera voluntaria aquellas partes que, encontrándose en conflicto, buscan la ayuda de una persona mediadora profesional, para que, haciendo uso de diferentes técnicas y habilidades, les ayude a encontrar una solución consensuada y satisfactoria para todas las partes implicadas en el mismo, así como plasmarlo en un acuerdo”19. 15 Blanco Carrasco, M.: La alternativa de la mediación en conflictos de consumo: presente y futuro, Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLII, (págs. 129-152), 2009, pp. 131-132. 16 Marugán Escobedo, E.: Mediación en consumo: una perspectiva española y europea, Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura Nº 35, (págs. 123-165), 2019, p. 127. 17 Tarrío Berjano, M.: Mediación y Notariado, Revista del Notario del siglo XXI Nº 42, 2012. Recuperado el 6 de marzo de 2023, de https://www.elnotario.es/index.php/hemeroteca/revista-42/476-mediacion-y- notariado-0-9671513149208867. 18 Folberg, J., & Taylor, A.: Mediación: resolución de conflictos sin litigio, Noriega, México, 1996, p. 27. 19 Castillejo Manzanares, C.: “La Mediación”, en Manual de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, Castillejo Manzanares, R. (dir.), Alonso Delgado, C. (coord.) & Castillejo Manzanares, C. (coord..), (págs. 71-117), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 71. 16 En esa misma línea, la Sentencia 714/2011 del Tribunal Supremo, Sala Civil, de 2 de marzo de 2011 expone en su fundamento de derecho segundo que, el deber de confidencialidad del mediador y de las partes se refiere a aquellas informaciones confidenciales que sólo son de conocimiento de los sujetos procesales. Pues, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial trata de prevenir que se obtengan pruebas mediante procedimiento ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que esas pruebas logren efectividad en el proceso44. En caso de que el mediador incumpla con el principio de confidencialidad, declarando como testigo o perito en un posterior proceso judicial y revele información que haya sido obtenida en el proceso, genera responsabilidad y deriva en sanciones contundentes. Ahora bien, se exceptúa la aplicación de este principio cuando existió una autorización previa y expresa de las partes o cuando sea requerido por un juez de orden jurisdiccional penal45. 2. LA MEDIACIÓN EN LOS ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES 2.1. NORMATIVA EUROPEA Y ESPAÑOLA La Unión Europea, en su misión de generar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, ha desarrollado un amplio catálogo de legislación comunitaria que impulsa los métodos extrajurisdiccionales de solución de conflictos, con el objetivo de asegurar un acceso a la justicia más rápido y eficaz. Es así que, en abril de 2002, la Comisión Europea presenta el llamado Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil46. A través del Libro Verde, la Comisión hacía un análisis de la situación en la Unión Europea respecto de los métodos de solución de controversias, e inicia una consulta con 44 STS 714/2011, 109/2011 (Tribunal Supremo. Sala de lo Civil 2 de marzo de 2011). 45 Podría dar lugar a una indemnización por daños y perjuicios, o incluso, a repercusiones en el ámbito penal, dependiendo del tipo de información confidencialidad revelada. Es considerada como infracción grave por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), sancionable con multa de entre 40.001 y 300.000 euros. García del Poyo, R. La mediación electrónica…, p. 14. 46 Barona Vilar, S.: Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 68-69. 17 los Estados Miembros para promover la implementación de la mediación47. La prioridad de este instrumento normativo recaía en promover las modalidades alternativas de solución de conflictos, procurando el mejor entorno posible para su desarrollo y garantizar su calidad en la Unión Europea (síntesis Libro Verde). El objetivo que se plantea el Libro Verde es garantizar un entorno óptimo para el desarrollo de los métodos alternativos de solución de conflictos, lo que conlleva hallar un equilibrio entre la flexibilidad y la calidad de esos procesos, además de garantizar que coexistan de manera armoniosa con los procesos judiciales. Plantea 21 cuestiones referentes a los elementos determinantes de éstos mecanismos, tales como los principios que deben seguir, los requisitos de eficacia, la formación de los profesionales encargados de su funcionamiento y su inmersión en el ordenamiento jurídico48. Posteriormente, en mayo de 2008, el Parlamento Europeo y el Consejo desarrollan la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles (DMACM). Como indica en el Considerando 1, esta Directiva surge con el objetivo de desarrollar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia garantizando la libre circulación de personas a través de medidas de cooperación judicial en materia civil necesarias para el correcto funcionamiento del mercado interior (Considerando 1 DCAMAC). La DMACM fomenta la mediación como mecanismo adecuado de solución de conflictos civiles y mercantiles. Es así que, su aplicación se encuentra en aquellos procedimientos transfronterizos en que los actores busquen un acuerdo amistoso, alcanzando voluntariamente una solución propia para la resolución del litigio, siempre y cuando se enmarque en asuntos de materia civil y comercial (Considerando 10 DMACM). Se enfoca en el empleo de la mediación porque considera que éste mecanismo es capaz de brindar a las partes una solución extrajudicial económica, rápida y con procedimientos ajustados a sus necesidades. Además, al ser voluntarios los acuerdos, 47 Castillejo Manzanares, R.: “Marco normativo de la mediación civil y mercantil”, en Manual de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, Castillejo Manzanares, R. (dir.), Alonso Delgado, C. (coord.) & Castillejo Manzanares, C. (coord..), (págs. 195-227), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, p. 195. 48 Barona Vilar, S.: Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio… p. 69. 18 considera que es más probable que sean cumplidos, preservando una relación amistosa entre los sujetos del litigio. Para poder impulsar su implementación, es necesario que se establezca una legislación marco (Considerando 6 y 7 DMACM). Por otro lado, también le presta atención al impulso por parte de los Estados Miembros de los métodos adecuados de formación de mediadores, apoyados por mecanismos de control de calidad del servicio de mediación, buscando asegurar el cumplimiento del principio de confidencialidad, el efecto que causan las solicitudes de mediación sobre los plazos de caducidad y prescripción49, y el reconocimiento y ejecución50 internacional de los acuerdos alcanzados51. La DMACM insta a los Estados Miembros a incorporar la legislación marco que propone en sus ordenamientos jurídicos nacionales, empero, en concordancia a la filosofía de la Unión Europea sobre el respeto a la diversidad, deja bastante libertad acerca del modelo de mediación a implementar, los requisitos para ser el mediador, el procedimiento a seguir, la duración máxima de la mediación, o si debe ser o no gratuita52. También otorga flexibilidad en cuanto a las determinaciones sobre la obligatoriedad de la mediación. Es así, que en el apartado 2 del artículo 5 estipula que lo dispuesto en la Directiva no afectará a aquellas legislaciones nacionales que estipulen la obligatoriedad de la mediación o los incentivos y sanciones que determinen, siempre que esa legislación no impida a las partes el acceso a la mediación (artículo 5.2 DMACM). Ahora bien, esta disposición ha sido motivo de discusión, pues, algunos autores consideran que para fomentar la mediación es necesaria la obligatoriedad de la misma, sobre todo para ciertos asuntos tales como los mercantiles, el derecho de familia, el derecho laboral o procesos de escasa cuantía. Empero, comparto la opinión de PILIA y GARCÍA, cuando sugieren que la mediación únicamente puede ser voluntaria para tener 49 Se debe garantizar que la solicitud de mediación suspenda los plazos de prescripción y caducidad en un proceso judicial iniciado con anterioridad (artículo 8 DMACM). 50 Las disposiciones de la DMACM no afectan a las normas de reconocimiento y ejecución de la Unión Europea (artículo 6 DMACM). 51 Castillejo Manzanares, R. Marco normativo de la mediación civil y mercantil..., p. 197. 52 Barona Vilar, S. Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio…, p. 73 19 un funcionamiento adecuado y en caso de adquirir obligatoriedad, perdería toda su esencia y las ventajas que ofrece frente a los procesos judiciales ordinarios53. La incorporación de la DMACM en el ordenamiento español54, tiene lugar por intermedio de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LMACM), la cual deroga el Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Tal como establece la Ley en el preámbulo II, y como bien se ha mencionado, la Directiva únicamente instaura una legislación marco, es decir, normas mínimas de fomento a la mediación. En contraposición, la LMACM conforma un régimen general aplicable en España a toda mediación que pretenda tener un efecto jurídico vinculante (preámbulo II LMACM). El régimen de la LMACM está basado en la flexibilidad y respeto al principio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada en el acuerdo que la pone fin. Este acuerdo podrá tener la consideración de título ejecutivo sólo si las partes lo desean, elevando el documento a escritura pública. La LMACM no pretende encerrar toda la “verdad y riqueza” de la mediación, solamente sentar sus bases y promover ésta alternativa frente a la jurisdicción para solucionar los conflictos (preámbulo III LMACM). De este texto, se desprende que la LMACM no pretende abarcar toda la complejidad de la mediación, en cambio otorga libertad y flexibilidad a las partes para que el procedimiento esté ajustado a sus intereses y necesidades y no así a reglas rígidas y formales predeterminadas. Además, busca fomentar la autocomposición y promover la mediación en contraposición a la jurisdicción para la solución de conflictos, reconociendo el valor práctico de este mecanismo de solución de conflictos. 53 Pilia, C., & García Villaluenga, L.: Aspectos de la mediación en el ámbito europeo, Reus, Madrid, 2019, p. 47. 54 La trasposición debía realizarse hasta el 21 de mayo de 2011, sin embargo, en España se demoró hasta la fecha indicada. Espluges Mota, C.: “El régimen jurídico de la mediación civil y mercantil en conflictos transfronterizos en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio” en La mediación: nuevas realidades, nuevos retos. Análisis en los ámbitos civil y mercantil, penal y de menores, violencia de género, hipotecario y sanitario, Castillejo Manzanares, R & Torrado Tarrío, C. (dir.), (págs. 491-531), La Ley, Madrid, 2013, p. 499. 20 Ahora bien, la LMACM consta de veintisiete artículos, cuatro disposiciones adicionales, una disposición derogatoria y diez disposiciones finales, y se estructura en cinco títulos distribuidos de la siguiente manera: Título I: Disposiciones generales, que comprende los artículos 1 al 5; Título II: Principios informadores de la mediación, que comprende los artículos 6 al 10; Título III: Estatuto del mediador, comprendiendo los artículos 11 al 15; Título IV: Procedimiento de mediación, que comprende los artículos 16 al 24, y; Título V: Ejecución de los acuerdos, que comprende los artículos 25 al 27. En cuanto al Título I, éste abarca el ámbito material y espacial de la norma (que será analizado con detalle más adelante), su aplicación en los conflictos transfronterizos, determinando que, para que se considere como tal, debe existir un elemento de extranjería, es decir, que una de las partes esté domiciliada o resida habitualmente en otro Estado, o que, producto de un traslado de domicilio a otro Estado, se pretenda ejecutar un acuerdo alcanzado en mediación (artículo 3 LMACM). También regula los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad en un previo proceso judicial, determinando que la solicitud de inicio los suspende desde la fecha de su recepción. Otorga un plazo de quince días naturales para iniciar con el procedimiento después de la recepción de la solicitud, caso contrario se reanuda el cómputo de plazos de caducidad y prescripción. La suspensión se extiende hasta la firma del acta final, ya sea porque se alcanzó un acuerdo o no (artículo 4 LMACM). Finalmente, regula sobre las instituciones de mediación, determinando que éstas pueden ser entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, siempre que garanticen el impulso a la mediación y faciliten el acceso a la misma, incluyendo la labor de la transparente designación de mediadores. Determina que el Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas estarán encargadas de velar por el respeto de los principios de mediación de las instituciones. Además, en su apartado número 2, otorga la posibilidad de implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, aspecto que será analizado con profundidad más adelante (artículo 5 LMACM). 21 Por su parte, el Título II puntualiza los principios fundamentales para el procedimiento de mediación, incorporando los mismos que fueron desarrollados ut supra en el apartado 1.2 de este texto: principio de voluntariedad y libre disposición, igualdad de partes, imparcialidad y neutralidad, y confidencialidad. Pero, en agregado, establece que las partes deben prestar permanente colaboración al mediador y actuar entre sí con buena fe, lealtad y respeto mutuo. Esto implica que no podrán ejercitar contra la otra parte ninguna acción judicial o extrajudicial con respecto al objeto de la mediación (artículo 10 LMACM). El Título III determina los requisitos y principios de actuación del mediador, estableciendo entre ellos, la obligación de acreditar un título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación. Además, para garantizar su imparcialidad, el mediador debe mantener una conducta activa como puente comunicacional entre las partes, procurando un acercamiento de ellas, dirigiendo las sesiones y facilitando la exposición de sus pretensiones de modo equitativo y siguiendo el modelo del Código de conducta europeo para mediadores55. Finalmente, también dispone que el mediador, en caso de incumplir con sus obligaciones o violar los principios de la mediación, incurre en responsabilidad por daños y perjuicios, teniendo la parte afectada acción directa contra el mediador o la institución. Además, determina que el procedimiento no será gratuito, sin embargo, la asunción del coste está sujeta a acuerdo de partes, y en caso de no ser así, se dividirá de manera igualitaria. En caso de no realizar en plazo el pago por la mediación, el mediador o la institución pueden dar el procedimiento por concluido (artículos 14 y 15 LMACM). El Título IV se encarga de regular el procedimiento de mediación. Por la naturaleza del mecanismo, es un procedimiento flexible, y tal como establece la LMACM en el preámbulo IV, la norma sólo establece los requisitos mínimos e indispensables para que las partes consigan un acuerdo válido de solución, sin existir la obligación de alcanzar 55 Iglesias Canle, I. C.: “La mediación civil en España tras la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles” en Mediación, Justicia y Unión Europea, Iglesias Canle, I. C. (coord.), (págs. 109-125). Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 119.; Ley 5/2012. artículos 11 y 13. 22 uno, pues no siempre sucede en un proceso de mediación, empero, contribuye a mejorar la relación inter partes (preámbulo IV LMACM). Como se ha mencionado, la autonomía de la voluntad es el pilar fundamental de la mediación. Este principio, se materializa en la LMACM cuando determina que el modo de comenzar el procedimiento es a través de la presentación de una solicitud, ya sea ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una o ambas partes. También abarca la posibilidad de iniciar una mediación dentro de un proceso judicial. En esta solicitud, las partes pueden plasmar las reglas del procedimiento, tales como la cantidad de mediadores, el tiempo de duración del procedimiento, la lengua a utilizarse, el lugar de celebración de las sesiones, entre otras (artículo 16 LMACM). Ahora bien, el apartado 1. b) del artículo 16, recoge también la posibilidad de iniciar el procedimiento por una de las partes en cumplimiento de un acuerdo de sometimiento a mediación. Indubitablemente, este acuerdo al que se refiere la norma implica la existencia de un contrato. El pacto de mediación puede incluirse como una cláusula del contrato principal o como uno independiente, tal como sucede en el arbitraje. Debe contener el compromiso de someter a mediación las controversias que surjan en la relación jurídica, generando obligaciones y derechos y facultando a cualquiera de las partes a exigir la necesidad de acudir a mediación56. Una vez que haya sido recibida la solicitud, el mediador citará -salvo pacto en contrario- a los protagonistas a una sesión informativa. En esta sesión, el mediador debe explicar a las partes en qué consiste la mediación, en qué se diferencia con otros métodos de solución de conflictos, qué ventajas puede aportar y cuál es la función que desarrollará57. Además, también se encargará de informar sobre aspectos más técnicos como las posibles causas de afectación de la imparcialidad, la organización del procedimiento y sus consecuencias jurídicas o el plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva (artículo 17 LMACM). 56 Barona Vilar, S. Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio…, pp. 371-373. 57 Singüenza López, J.: Mediación extrajudicial y proceso civil, Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 67. 23 El procedimiento de mediación comenzará formalmente cuando, después de la sesión informativa, se instala una sesión constitutiva en la que las partes reafirman su voluntad de acudir a éste mecanismo y dejarán constancia en un acta de aspectos tales como una correcta identificación de ellas, la designación del mediador o la institución, si es el caso, el objeto del conflicto, el programa y duración máxima de las actuaciones, el costo de la mediación, una declaración de aceptación voluntaria de la mediación y las obligaciones que de ella deriven y, finalmente el lugar y lengua del procedimiento. En caso de no reafirmar la voluntad, el acta indicará que la mediación se intentó sin efecto (artículo 19 LMACM). El desarrollo de la mediación, en cumplimiento con las directrices de la Directiva y el preámbulo de la misma LMACM, resulta ampliamente flexible, pues la norma únicamente indica que el mediador debe encargarse de convocar con antelación a las partes a cada sesión, en la que expondrán sus posiciones, sin exigir que su presencia sea siempre simultánea. Cuando las reuniones se lleven a cabo de manera separada entre las partes, debe cuidarse de mantener el principio de confidencialidad (artículo 21 LMACM). La simplicidad del legislador sobre el desarrollo de la mediación ha sido motivo de discusión para algunos autores. Sin embargo, comparto la posición de VÁSQUEZ DE CASTRO cuando afirma que una regulación demasiado exhaustiva provoca una rigidez que obstaculiza la labor del mediador, además genera que exista menos margen para cumplir con el verdadero objetivo de éste método autocompositivo, que es ofrecer un mecanismo adecuado, eficaz y rápido para la solución de conflictos58. El procedimiento podrá concluir con o sin acuerdo. Cuando no exista acuerdo, la norma prevé distintos modos de finalización. Puede terminar por voluntad de una o ambas partes, comunicándosela al mediador, o cuando haya concluido el plazo pactado y no se desea realizar una ampliación del mismo, o finalmente, cuando el mediador renuncia al proceso cuando, de manera justificada, encuentre que la situación es irreconciliable. En este último caso, puede nombrarse un nuevo mediador para proseguir con el procedimiento (artículo 22.1 y 2 LMACM). 58 Vásquez de Castro, E.: “Desarrollo de las actuaciones de mediación”, en Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comentarios a la Ley 5/2012, García Villaluenga, L. & Rogel Vide, C. (dir.), (págs. 247-260), Reus, Madrid, 2012, p. 250. 24 Con o sin acuerdo, la mediación termina con un acta final, que es la constatación de la culminación del procedimiento. Debe incorporar de manera clara y comprensible si se alcanzó un acuerdo o si llegó a una finalización por alguna de las causas mencionadas en el párrafo anterior. Para adquirir firmeza y producir eficacia, debe ser firmada por todas las partes y el mediador, o en su caso, constará la negativa de suscripción de una de las partes (artículo 22.3 LMACM). Cuando sí exista un acuerdo, sea total o parcial, es menester que sea un buen acuerdo, de modo que pueda satisfacer los intereses y necesidades de ambas partes, uno que pueda ser duradero y cumplir con el verdadero objetivo de la autocomposición59. En cuanto a las formalidades, éste debe contener la identidad y firma de las partes y el mediador, la fecha de suscripción y las obligaciones que cada una asume, dejando claro que se siguió un procedimiento ajustado a Ley. Contra lo pactado en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos (artículo 23 LMACM). En último lugar, el Título V de la LMACM determina el procedimiento de ejecución de los acuerdos, que es igual al procedimiento que debe seguirse para la ejecución de acuerdos transfronterizos. Para que pueda ser ejecutable, es preciso que primero se eleve a escritura pública, presentando ante el notario el acuerdo acompañado de las copias de las actas de la sesión constitutiva y final. En caso de que el procedimiento sea intrajudicial, las partes pueden solicitar su homologación directa como un acuerdo transaccional (artículo 25 LMACM). La falta de fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación por sí mismo ha sido el punto de inflexión más grande de la mediación, pues podría llegar a generar inseguridad jurídica a las partes sobre el incumplimiento, en caso de que no sea elevado a escritura pública, pues, no olvidemos que la norma determina que puede, no que debe, realizarse 59 Singüenza López, J. Mediación extrajudicial y proceso civil…, p. 79. 25 ese trámite. Para TAMAYO, aquí radica la verdadera esencia de la mediación, en cómo conseguir que lo acordado pueda cumplirse coercitivamente, a falta de voluntad60. En esta misma línea, el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga, dentro de un proceso de divorcio, ha señalado mediante el fundamento de derecho segundo de la Sentencia 661/2012 que los acuerdos de mediación tienen un plus de obligatoriedad, la de elevar a escritura pública el acuerdo. Pues la falta de consideración de éste como título ejecutivo genera esta obligatoriedad reforzada, que se fundamenta en la necesidad de garantizar que la expresión de voluntad recogida en el acuerdo haya sido sin vicio alguno, pues se desarrolla, por la intervención técnica del mediador, la voluntariedad de las partes, la igualdad en el desarrollo del procedimiento, e incluso la posibilidad de contar con la información y asesoramiento suficiente61. Aun así, por la voluntariedad que caracteriza a la mediación, los acuerdos tienen un grado de cumplimiento bastante elevado, se considera que la solicitud de ejecución es excepcional, pues no tendría que existir problema alguno con el cumplimiento de un acuerdo alcanzado en consenso. Sin embargo, para reforzar su efectividad y generar seguridad, es necesario determinar la posibilidad de esta exigencia forzosa del acuerdo, a través de un mecanismo simple y pronto, como lo es la elevación a documento público, o la homologación en su caso62. Además, esta disposición concuerda perfectamente con las directrices de la DMACM, que en su artículo 6.1 determina que, los Estados miembros deben garantizar que las partes, o por lo menos una de ellas con el consentimiento de las demás, pueda solicitar el carácter ejecutivo al contenido del acuerdo de mediación (artículo 6.1 DMACM). Y en el apartado siguiente estipula que, el contenido del acuerdo podrá obtener éste carácter ejecutivo en virtud de alguna sentencia, resolución o acto auténtico que emane de un órgano jurisdiccional o autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se solicite (artículo 6.2 DMACM). 60 Tamayo Haya, S.: “Formalización del título ejecutivo”, en Mediación en asuntos civiles y mercantiles. Comentarios a la Ley 5/2012, García Villaluenga, L. & Rogel Vide, C. (dir.), (págs. 331-365), Reus, Madrid, 2012, p. 332. 61 Sentencia núm. 661/2012 (Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Málaga 27 de septiembre de 2012). 62 Tamayo Haya, S. Formalización del título ejecutivo…, pp. 332-333. 32 En cuanto a los principios de la mediación, el de confidencialidad puede ser el más vulnerable en un procedimiento electrónico. Por ello, es menester que las partes acuerden reglas claras para preservar la integridad de los datos personales de aquellas personas que intervengan, el acceso a estos documentos y los métodos de protección de aquellos. Asimismo, cuando sea una institución de mediación la encargada de llevar el procedimiento, es importante que incluyan en sus reglamentos protocolos de actuación frente a una eventual pérdida, alteración o filtración de la información y documentos digitales, garantizando copias de seguridad80. El segundo apartado del artículo 24 de la LMACM determina que la mediación que consista en una reclamación de cuantía inferior a 600 euros, se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que la utilización de éstos no sea posible para alguna de las partes (artículo 24.2 LMACM). El legislador opta por la utilización del verbo “se desarrollará preferentemente” en contraposición al “podrán acordar” del apartado precedente, porque considera cuasi imperativo que se resuelvan por mediación electrónica aquellos conflictos con reclamación económica inferior a 600 euros, pues la cuantía es demasiado baja y gestionar una mediación presencial podría suponer un gasto significativo para las partes, resultando absurdo hacer la reclamación81. Este apartado debe considerarse en conjunción con la disposición final séptima de la LMACM, que establece que el Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia promoverá la resolución de los conflictos de cuantía a través de un procedimiento simplificado de mediación, que será desarrollado exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que no deben ser argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación. Este procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, contado desde el día siguiente de la recepción de la solicitud, y será prorrogable por acuerdo de las partes (disposición final séptima LMACM). Dentro de las numerosas ventajas que ofrece la implementación de la mediación electrónica, encontramos la rapidez y el bajo coste. Con la RDL no existen más problemas 80 Singüenza López, J. Mediación extrajudicial y proceso civil…, pp. 103-104 81 Barona Vilar, S. Mediación en asuntos civiles y mercantiles en España tras la aprobación de la Ley 5/2012, de 6 de julio…, p. 365 33 para poder agendar una reunión ni espacios para concretar la reunión. Además, cuando hablamos de conflictos transfronterizos, tampoco sería necesaria la planificación de un viaje para poder acudir a las sesiones. Con el espacio virtual, la reunión se habilita inmediatamente y puede funcionar con un mediador que se encuentre en cualquier parte del mundo. Además de ello, la interacción asíncrona permite que la comunicación entre partes sea más pacífica, reduciendo el nivel de violencia o confrontación mediante mensajes electrónicos, pues tienen más tiempo para pensar qué decir82. Además de ello, la flexibilidad de la mediación permite acomodarse fácilmente a los cambios que presenta el avance constante e inminente de las TICs, lo que no sucede con los métodos heterocompositivos de solución de conflictos. También, el principio de autonomía de la voluntad como piedra angular de la mediación, permite la adopción de múltiples soluciones flexibles, que pueden ser alcanzadas sin necesidad de una presencialidad obligatoria. Estos factores, convierten a la mediación en el método de solución de conflictos más adaptable a la virtualidad83. 3.1. MEDIACIÓN ELECTRÓNICA EN MATERIA DE CONSUMO Con el paso de los años y con la evolución del derecho, se ha ido percibiendo la carencia de efectividad del proceso civil para la solución de los conflictos que surgen en determinados ámbitos del derecho. Uno de ellos, el consumo. Los litigios de consumo están caracterizados por la desproporción que existe entre el interés económico de la reclamación, el costo a asumir para poder realizar la reclamación de manera efectiva y la duración del proceso. Por ello, surge la necesidad de la aplicación de métodos alternativos de solución de conflictos que permitan a los consumidores acceder a la justicia de manera rápida, simple y poco costosa84. 3.1.1. NORMATIVA EUROPEA La política europea de protección al consumidor es bastante amplia, y a lo largo 82 Alzate Sáez de Heredia, R. Resolución de Disputas en Línea (RDL). Las claves de la mediación electrónica…, pp. 71-72. 83 Ortega Hernández, R. Mecanismos alternativos de resolución de conflictos por medios electrónicos…, p. 105. 84 Revilla González, J. A.: Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en materia de consumo. Las relaciones transfronterizas, Estudios sobre Consumo, (págs. 59-73), 2006, pp. 59-61. 34 de sus más de dos décadas de existencia, se ha ido desarrollando cada vez más la normativa relativa a facilitar la solución de conflictos que surgen en materia de consumo. Actualmente, la Directiva 2013/11/UE, de resolución alternativa de litigios en materia de consumo (DRALC) y el Reglamento 524/2013, de resolución de litigios en línea en materia de consumo (RRLLC) son los textos normativos encargados de regular la solución alternativa de conflictos en consumo, con una novedad: la implementación de las nuevas tecnologías. La DRALC tiene como objetivo garantizar que los consumidores tengan acceso a mecanismos extrajurisdiccionales de solución de conflictos independientemente del lugar de la Unión Europea en el que residan, mientras que el RRLLC, con apoyo en estas entidades, crea la Plataforma Europea de Resolución de Conflictos en línea85. La DRALC es aplicable a todos los sistemas extrajudiciales de solución de conflictos, tanto los héterocompositivos como los autocompositivos. Por otro lado, el ámbito de aplicación del RRLLC se limita a los litigios relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o prestación de servicios que hayan sido celebrados en línea86. La DRALC se propone la creación y gestión de una lista de entidades de resolución extrajurisdiccional de conflictos que cumplan los requisitos de calidad determinados (artículo 18 DRALC) y el RRLLC determina la implementación de una plataforma de solución de conflictos en línea (artículo 5 RRLLC). El proceso de mediación solo podrá realizarse ante una entidad que forme parte de ésta lista. Pues, como indica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto 75/16 (sobre la segunda cuestión prejudicial), existen tres requisitos para que la DRALC sea aplicable: en primer lugar, el procedimiento tiene que haber sido iniciado por un consumidor contra un comerciante en relación con las obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de servicios; en segundo lugar, el procedimiento debe ser conforme con los requisitos que impone la Directiva, para ser independiente, imparcial, transparente, efectivo, rápido y justo, y; en tercer lugar, el procedimiento debe estar a cargo de una entidad de resolución alternativa que, independientemente de cómo 85 Ordeñanza Gezuraga, I.: Lectura crítica del sistema extrajurisdiccional de resolución del conflicto de consumo en la Unión Europea que prevén la Directiva 2013/11/UE y el Reglamento UE 524/2013, R.V.A.P, Nº 99-100, (págs. 2221-2239), 2014, p. 2227. 86 Valbuena González, F.: La protección del consumidor europeo: alternativas a la vía judicial, Revista de Estudios Europeos, Nº 66, (págs. 52-74), 2015, p. 63. 35 se denomine, esté establecida de manera duradera y ofrezca la resolución del conflicto mediante un procedimiento de resolución alternativa, y debe figurar en la lista de la Comisión Europea87. Los Estados miembros deben designar una Autoridad Competente, que estará encargada de evaluar los documentos de solicitud enviados por las entidades RDL que quieran ser parte de la lista, y en caso de cumplir con los requisitos, comunicarán a la Comisión Europea, quien gestionará una única lista en la Unión Europea, la cual estará publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (artículo 18 DRALC). Ahora bien, la Plataforma no resuelve los conflictos, simplemente se encarga de transmitir las reclamaciones a las entidades competentes para que sean éstas las encargadas de resolverlas. Sin embargo, también puede ofrecer a las entidades que, de manera gratuita, utilicen su sistema electrónico para la tramitación online del procedimiento. El sistema funciona simplemente con la presentación de una reclamación mediante un formulario electrónico, la cual se tramitará y transmitirá a la entidad RDL que las partes hayan acordado de manera automática, y ésta se encargará de propiciar los medios necesarios para solucionar el conflicto (artículos 8, 9 y 10 RRLLC). Para garantizar la eficacia de los procedimientos, la DRALC determina los siguientes requisitos: a) que el mecanismo de solución de disputas exista con anterioridad al conflicto y que sea accesible en línea como no; b) que las partes puedan utilizar asesoramiento jurídico en cualquier fase del procedimiento, sea preceptiva o no; c) que sea gratuito o de precio simbólico para los consumidores; d) que la entidad informe a las partes inmediatamente de la reclamación y documentos que reciba, y; e) que el conflicto se resuelva en un plazo de 90 días naturales, contados desde la fecha en que la entidad recibe el expediente completo, con posibilidad de una prórroga en caso de conflictos complejos (artículo 8 Directiva UE). 3.1.2. NORMATIVA ESPAÑOLA Ahora bien, la trasposición de la DRALC al ordenamiento jurídico español ocurre a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios 87 Caso Livio Menini y Maria Antonia Rampanelli contra Banco Popolare Società Cooperativa, Asunto C- 75/16 (Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) 14 de junio de 2017). 36 en materia de consumo (LRALMC). Como se mencionó anteriormente, la disposición final séptima de ésta Ley deroga el inciso d) del artículo 2.2. de la LMACM, que excluía del ámbito de aplicación de dicha normativa a los conflictos surgidos en materia de consumo. Por lo tanto, un consumidor tiene la posibilidad de acudir a una mediación al amparo de la LMACM, sin embargo, cuando la entidad de resolución de conflictos esté acreditada por aplicación de la LRALMC, ésta tendrá que atenerse a los cambios que ésta última genera en el procedimiento de mediación88. Dentro de las afectaciones que causa la LRALMC a la LMACM, nos encontramos en primer lugar con el papel del mediador. Como se ha mencionado, el mediador funciona únicamente como un puente comunicacional entre las partes, logrando un espacio de diálogo por el cual sean ellas mismas las que alcancen una solución. Para ello, puede sugerir soluciones, empero no son vinculantes. En cambio, en materia de consumo, el mediador tendrá un papel más protagónico, pues no se centrará únicamente en facilitar la comunicación, sino que también propondrá un acuerdo. Tiene un papel más activo y busca una solución, para que sean las partes las que decidan si aceptarla o no89. Esta posibilidad se queda abierta por el artículo 2, inciso l) de la LRALMC, que define al “procedimiento no vinculante” como un procedimiento de solución alternativa que concluye con un acuerdo alcanzado por las partes, ya sea por sí mismas o a través de la intervención de un tercero que propone una solución, independientemente de que las partes puedan otorgarle un posterior carácter vinculante o comprometerse a aceptar la proposición realizada por el tercero encargado de la solución del conflicto (artículo 2. l) LRALMC). Por otro lado, también se ven afectadas las previsiones sobre la voluntariedad, la gratuidad del procedimiento y la determinación del plazo. En cuanto a la voluntariedad, la LRALMC el artículo 9 otorga la posibilidad de que una norma especial establezca el carácter obligatorio de acudir a un procedimiento de mediación. Sin embargo, al mismo 88 Pillado González, E.: “Incidencia de la ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la directiva 2013/11/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, sobre los métodos alternativos de resolución de conflictos en materia de consumo”, en La resolución alternativa de litigios en materia de consumo, M. J. Ariza Colmenarejo, & M. J. Fernández- Fígares Morales, (dir.), (págs. 1-7), Aranzadi, Pamplona, 2018, p. 1. 89 Ibídem, p. 2. 37 tiempo reconoce que, aunque exista una participación obligatoria en la mediación, las partes no pierden su potestad de poder acudir a la vía judicial (artículo 9 LRALMC). En agregado, el artículo 13 de la misma Ley, respecto a los acuerdos previos de sometimiento del conflicto a mediación, determina que, en caso de existir un pacto, éste es obligatorio solamente para el empresario, y no así para el consumidor. De este modo, la voluntariedad aplica para los consumidores, pero no para las empresas o comerciantes, pues, si así lo decide el consumidor, están legalmente obligados de acudir a la mediación, esta situación se fundamenta en la protección del consumidor, pues es la parte débil de la relación90. En cuanto a la gratuidad, en contraposición al artículo 15.1 de la LMACM –que determina que el costo del procedimiento será cubierto por las partes de manera equitativael artículo 11 de la LRALMC sí determina que el procedimiento será gratuito, sin embargo, únicamente para los consumidores. Esta disposición se fundamente en que, desde el punto de vista del consumidor, el coste y la duración del procedimiento son generalmente los aspectos que los disuaden de efectuar las reclamaciones en la vía judicial, pues sus litigios se tratan mayormente de asuntos de escasa cuantía91. En cuanto a la duración del procedimiento, el artículo 20 de la LRALMC, determina un plazo máximo de 90 días naturales, que deben ser computados desde la fecha de presentación de la reclamación, o desde la fecha que conste en que se recibió la documentación completa y necesaria para dar inicio a la mediación. Sin embargo, también comprende la posibilidad de una prórroga del plazo, la cual no podrá exceder al previsto para la resolución del conflicto (artículo 20 LRALMC). Finalmente, en concordancia con los parámetros de efectividad que regula la DRALC, la LRALMC determina en su artículo 12 que el acceso a los procedimientos debe ser sencillo y de fácil identificación, independientemente del lugar donde se encuentren las partes, y las oficinas de las entidades de resolución de conflictos deben utilizar medios y soportes que permitan el cumplimiento de los principios de accesibilidad 90 Marugán Escobedo, E. Mediación en consumo: una perspectiva española y europea…, p. 139 91 Ibídem., p. 145. 38 universal, contemplando la posibilidad de que el procedimiento se realice en línea (artículo 12 LRALMC). Es innegable que, tanto empresarios como consumidores, reconocen la indispensabilidad del Internet para la realización del comercio. Con la digitalización, se ha convertido en la herramienta principal del mercado, por lo tanto, concuerdo con ORTEGA HERNÁNDEZ cuando menciona que el Derecho no puede quedarse atrás y debe acomodarse, adaptarse y aprovecharse de los avances tecnológicos. Por ello, resulta ampliamente necesario el poder contar con métodos de protección eficaces para el consumidor92. 4. MEDIACIÓN FAMILIAR Para comprender la necesidad de la mediación familiar, es preciso recordar que la familia es considerada como uno de los pilares fundamentales de la sociedad, sin embargo, no está libre de situaciones conflictivas que atentan contra el bienestar social y psicológico de sus miembros. Los conflictos familiares son conflictos densos psicológica y emocionalmente, precisamente porque las personas involucradas forman parte de un mismo núcleo familiar, es así que los problemas afectan a cuestiones de naturaleza íntima y personal. Estos conflictos son de naturaleza dinámica, es decir, pueden ser un objeto de disputa en un momento determinado para después no serlo y viceversa, lo que puede derivar en disputas cuya gravedad escala con el transcurso del tiempo93. Los conflictos familiares son los más personales, pues nadie conoce más a una persona que su propia familia. Éstos deben ser analizados como una sucesión de hechos, que a veces pueden creer los protagonistas que ya estaban resueltos y superados. Las disputas familiares no son hechos aislados, todos tienen una historia que explica la evolución del problema. De esta manera, son los conflictos más complejos y deben ser tratados con mayor delicadeza, pues posterior a la solución, las partes deben seguir manteniendo un contacto cercano e íntimo entre sí94. 92 Ortega Hernández, R.: Mecanismos alternativos de resolución de conflictos por medios electrónicos…, p. 500. 93 Luquin Bergareche, R.: Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en España, Aranzadi, Pamplona, 2007, pp. 44-45. 94 Marí Puget, E.: “El conflicto familiar”, en Mediación familiar Aspectos teóricos, jurídicos y psicosociales, M. Álvarez Torres (coord.), (págs. 59-87), Dykinson, Madrid, 2013, p. 63. 39 De este modo, la alternativa de la mediación como método de solución de conflictos familiares destaca frente al mecanismo clásico de la jurisdicción, pues uno de los objetivos fundamentales de la mediación es acercar a las partes a la comunicación y diálogo. La mayoría de los problemas que surgen en el núcleo familiar, se deben precisamente a una falta de diálogo. Es así que, contando con un mediador como puente comunicacional entre los familiares en conflicto, el problema puede encararse de manera menos confrontativa y otorgarles a las partes mayor capacidad de decisión y autonomía que un proceso judicial95. Para CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, la mediación familiar es “un procedimiento extrajudicial o intra-judicial de resolución de conflictos familiares, en virtud del cual un tercero imparcial y neutral ayuda a los miembros de la pareja en la búsqueda de un acuerdo que reglamente su situación personal y patrimonial posterior a la ruptura. El mediador no zanja la controversia imponiendo su criterio, sino que trata de aproximar las posiciones de los cónyuges, facilitando la negociación entre ellos e intentando que alcancen un acuerdo satisfactorio para ambos”96. En un sentido más amplio, DUPLÁ MARÍN la define como “un método autocompositivo de gestión y resolución de conflictos familiares, voluntariamente elegido por las partes, flexible, y en el que interviene un mediador, neutral e imparcial, que tiende a propiciar la comunicación y acuerdo de las partes, en un entorno de confidencialidad y de igualdad”97. De acuerdo con CASADO ROMÁN e ISÁBAL ORDOÑEZ, la mediación familiar “es un procedimiento a través del cual, en cierta medida, se desjudicializan los conflictos en la familia pues corresponde a los miembros de la misma, ayudados por el mediador, autorresolver su propia crisis sin necesidad de acudir en vía contenciosa al Juez correspondiente, evitando en definitiva, la actuación de los Tribunales de Justicia, 95 de Diego Vallejo, R.: “Del conflicto a la mediación familiar”, en Aportaciones de la mediación en el marco de la prevención, gestión y solución de conflictos familiares, R. López San Luis (coord.), (págs. 1- 9), Comares S.L., Granada, 2011, pp. 3-5. 96 Cazorla González-Serrano, M. d. C.: La mediación familiar como solución en los conflictos de crisis de pareja, Aranzadi, Pamplona, 2016, p. 34. 97 Duplá Marín, T.: “Teoría de la mediación familiar”, en Mediación familiar. Aspectos teóricos, jurídicos y psicosociales, M. Álvarez Torres (coord.), (págs. 9-59), Dykinson, Madrid, 2013, p. 13. 40 en el sentido por todos conocido, pues es cierto que la complejidad de la mediación requiere de manera prácticamente constante la interrelación entre la mediación y el tribunal competente, quien deberá homologar, en su caso, el acuerdo al que hayan llegado los interesados”98. Sin embargo, la mediación familiar no solamente comprende los conflictos de pareja. El ámbito de aplicación de la mediación en asuntos familiares abarca todas las materias de posible disposición de las partes, que comprenden todos los conflictos que puedan surgir de la convivencia familiar, ya sea entre pareja, o entre padres e hijos, entre hermanos, o incluso los abuelos. Además de la connotación personal, también se extiende al ámbito patrimonial, pues puede emplearse en conflictos de regímenes matrimoniales, pensiones compensatorias, disposición de los bienes en las uniones de hecho, entre otros99. El empleo de la mediación familiar conlleva las siguientes ventajas100: a) Descongestionamiento del sistema judicial. b) Mayor protagonismo de las partes en conflicto. c) Evita la judicialización de los conflictos entre familiares, evitando así una dinámica confrontativa que deteriora y afecta la relación familiar. d) No existen ganadores y perdedores, pues el acuerdo es favorable a todos los implicados y protege sus intereses. De este modo existe una mejora en las relaciones futuras de los implicados. e) Es un procedimiento más flexible, por lo que se ajusta a los espacios y tiempos de las partes en disputa. f) Es un procedimiento menos costoso y más breve que el judicial. Por lo tanto, se reduce la carga emocional que conlleva el proceso de solución del conflicto. g) Se adquiere la capacidad de solucionar otros futuros conflictos en la misma área, pues la comunicación entre las partes ha mejorado. 98 Casado Román, J., & Isábal Ordoñez, E. M.: La mediación familiar en el derecho español, Revista Aranzadi Doctrinal, Nº 7, (págs. 113-131), 2010. 99 Cobas Cobiella, M. E.: Mediación familiar. Algunas reflexiones sobre el tema, Rev. boliv. de derecho Nº 17, (págs. 32-51), 2014, p. 43. 100 Luquin Bergareche, R.: Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en España… pp. 92-94. 41 4.1. NORMATIVA EUROPEA Y NORMATIVA ESPAÑOLA En España, antes que una legislación europea o una nacional, han sido las Comunidades Autónomas las que han desarrollado los instrumentos normativos para regular la mediación familiar. Las leyes que se han promulgado son las siguientes: a) Ley 4/2001, de 31 de mayo, reguladora de la Mediación Familiar en Galicia. b) Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana. c) Ley 15/2003, de 8 de abril, de la Mediación Familiar en Canarias. d) Ley 4/2005, de 24 de mayo, del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar de Castilla-La Mancha. e) Ley 1/2006, de 6 de abril, de mediación familiar de Castilla y León. f) Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid. g) Ley 3/2007, de 23 de marzo, de Mediación Familiar, del Principado de Asturias. h) Ley 1/2008, de 8 de febrero, de Mediación Familiar del País Vasco. i) Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar en la Comunidad Autónoma de Andalucía. j) Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del derecho privado. k) Ley 9/2011, de 24 de marzo, de mediación familiar de Aragón. l) Ley 1/2011, de 28 de marzo, de mediación de la Comunidad Autónoma de Cantabria. m) Ley 14/2011, de 9 de diciembre, de mediación familiar de las Islas Baleares. Ahora bien, como se ha analizado en los apartados anteriores, la normativa europea más reciente en cuanto a mediación es la DMACM. Este instrumento, no señala con claridad su aplicación a los conflictos de familia, sin embargo, tampoco lo inscribe dentro las materias excluidas, lo que ha generado la duda de si su articulado es aplicable o no a los conflictos en materia familiar. Dentro de las exclusiones de materia que señala la DMACM, se encuentran los asuntos fiscales aduaneros y administrativos, pero no los asuntos familiares (artículo 1.2 DMACM). Sin embargo, el Considerando 10 sí hace mención al Derecho de familia, pues determina que la Directiva no debe aplicarse a los 48 profesional, pero sugiere que él pague un poco más, pues ella y Claudia tienen más problemas económicos; b) Está de acuerdo con las visitas en familia, pero anota que ella seguirá haciendo visitas rápidas a su madre en razón de sus posibilidades. Acuerdo final Los tres hermanos coinciden en que ninguno puede dedicarle tiempo completo a su madre, pues también tienen responsabilidades con sus familias y trabajos. También concuerdan en que, en virtud a la salud actual de su madre, lo mejor es contar con una persona profesional que esté preparada en primeros auxilios. Por tanto, llegan al siguiente acuerdo: contratar a una persona que se encargue del cuidado de la madre, y que Rosa María se mantenga al pendiente según su disponibilidad, y cuando no pueda cumplir con esto, los hermanos buscarán la manera de suplirla. También acuerdan visitas periódicas conjuntas. De esta manera, en un procedimiento que constó de únicamente tres sesiones, poco confrontativo, flexible y mucho menos costoso que un procedimiento judicial, los hermanos solucionaron de manera autocompositiva el conflicto familiar, alcanzando un acuerdo conforme a sus necesidades e intereses. A los tres meses de firmado el acuerdo, la mediadora realiza un seguimiento a cada uno de los hermanos, resultando que todos cumplían el acuerdo a la perfección, sin presentar más conflictos entre ellos en relación a los cuidados de la madre ni aportes económicos. Caso nº 2111 El conflicto familiar surge entre Alexis y Sira, padres de Kevin, de 6 años. Alexis no conoció todavía a su hijo, por lo que solicitaba una exploración psicológica del estado actual del mismo y así poder realizar el primer encuentro con su hijo, a fin de retomar contacto con él. Kevin vive con su madre Sira y su nueva pareja, con quien tiene otro hijo de un año y medio. Alexis también tiene otra pareja, con la que tiene dos hijas, una de 111 Extraído de: Romero Navarro, F.: El estudio de casos en mediación familiar. Un padre reclama el régimen de visitas de su hijo de 6 años a quien solo le vio recién nacido, Revista El Guiniguada, Nº 21, (págs. 145-176), 2012. 49 ocho años y otra de un mes. Alexis y Sira convivieron por un año y se separaron al nacer Kevin debido a la drogodependencia de Alexis. Alexis presentó una demanda judicial contra Sira para reclamar la paternidad sobre su hijo, pues el niño fue inscrito en el Registro Civil solo con el apellido de la madre, y determinar un régimen de visitas. El juicio salió favorable para Alexis y le otorgó un régimen de visitas, sin embargo, no lo habían cumplido, pues no quieren apresurar la situación y prefiere someter el asunto a mediación. El procedimiento se desarrolla con una premediación, consistente en 2 sesiones conjuntas y 2 sesiones individuales; una sesión constitutiva; 2 sesiones de desarrollo y construcción de los acuerdos; 1 sesión de firma de los acuerdos, y; 2 sesiones de seguimiento. Premediación En la primera sesión se contextualiza con todo el conflicto al mediador, determinando las partes sus intereses y necesidades. Por parte del padre, éste asegura que nunca quiso perder el contacto con su hijo, y se siente traicionado por el hecho de que la madre no haya inscrito al niño con su apellido. Refiere que lleva dos años en tratamiento de su drogodependencia sin recaer. En cuanto a la madre, ella menciona que le ha hablado sin rencor de su padre a Kevin, pero está preocupada por el entorno que Alexis le podría dar al niño. Aun así, se encuentra dispuesta a hablar sin resentimientos con el padre. Ambos concuerdan que debe primar el respeto entre ellos, para poder confiar en el acuerdo al que lleguen. Inicio de la mediación En las sesiones de mediación, Sira manifestó estar de acuerdo con que Kevin conozca a su padre. Por su lado, Alexis admitió que se encontraba preocupado de lo que la madre de Kevin podría decirle sobre él, pues no quiere que se entere de la anterior situación de drogodependencia o que pudiera faltarse al honor del padre. Ambos padres deciden que los temas a tratar deben ser el régimen de visitas, la comunicación al niño sobre la separación de sus padres, las conductas que pueda tener Kevin tras conocer a su 50 padre, preparar un entorno con condiciones para que Alexis y Kevin puedan conocerse, y finalmente, acordar criterios y normas que deben cumplir los padres para la educación del niño. Los padres acordaron que el primer encuentro entre Alexis y Kevin debía ser llevado a cabo en la sede la mediación, con presencia del mediador. Así, en la segunda sesión, organizaron una merienda y presentaron al padre y al hijo. También formaron parte de la reunión, la actual pareja de Alexis, con su hija de un mes y los padres de ésta. De esta manera, se buscaba que Kevin pueda conocer también a su nueva hermana y la familia de su padre. Posterior a ésta reunión, hubo algunos incidentes, pues Alexis visitó a su hijo fuera del régimen de visitas establecido, en la casa de Sira y sin que ella esté presente. De este modo, manifestó Sira que sintió una invasión a su intimidad familiar por parte de Alexis. Se medió el conflicto y se acordó definir los límites que cada uno de los padres debe respetar para con el otro. Hubo un segundo encuentro entre el padre y el hijo, también en presencia del mediador, pero esta vez participaron también ambas hijas de Alexis y Sira. El encuentro tenía la finalidad de que los padres evalúen la procedencia de la exploración psicológica a Kevin que solicitó el padre con el inicio de la mediación, o si, por el contrario, funcionaría la reinserción familiar con los acuerdos pactados entre las partes y la intervención mediadora. Acuerdo final Ambos padres establecieron en el acuerdo de mediación que cumplirían y aceptarían el régimen de visitas establecido en la sentencia. Se estableció que los primeros encuentros serían preparados cuidadosamente y acordados por los padres, velando por el bienestar del menor. Consideraron importante que la relación a reestablecer no solo es la de Alexis y Kevin, sino también la del niño con sus dos hermanas. También acordaron que no se utilizaría la historia del pasado de Alexis para explicarle a Kevin sobre la separación de sus padres, y que la ex pareja no debe 51 desautorizarse como padres, ni hablar mal el uno del otro en presencia del hijo. Establecieron que, en caso de que el hijo pregunte sobre la separación de sus padres, éstos explicarían que se debe a razones que superaron su voluntad, pero si la pregunta la realiza siendo mayor, los padres contarían la verdad sin faltar al honor y la figura de Alexis como padre. Para dar cumplimiento al régimen de visitas, se acordó que el padre buscaría a su hijo en su casa, recogiéndolo en la puerta y respetando las normas e intimidad de la familia. Los criterios básicos de educación y desarrollo del hijo serán acordados y pactados entre ambos padres, además de comunicar siempre los acontecimientos importantes que sucedieran durante el crecimiento del niño. Sesiones de seguimiento Se realizaron a los seis meses y al año siguiente de la firma del acuerdo. El mediador denotó que los acuerdos se cumplen de manera satisfactoria, y que los padres ampliaron los horarios de visita señalados en la sentencia, acordando que los encuentros entre padre e hijo ya no fueran en presencia de Sira y en un parque, pudiendo Alexis ver a su hijo en su propia casa durante los fines de semana. Como puede observarse, la mediación puede utilizarse para solucionar conflictos familiares importantes. A través de este mecanismo adecuado, no solamente se logró dar cumplimiento a un régimen de visitas, como sucedería en un procedimiento jurisdiccional, sino también se consiguió reestablecer una situación familiar deteriorada, velando por los intereses del menor y de los padres. En tan solo siete sesiones, se ayudó a mejorar la comunicación entre los padres, lo que resulta sumamente beneficioso para el menor. CONCLUSIONES El conflicto forma parte de la naturaleza humana en la convivencia, por ello, la regulación de éstos ha sido el fundamento del Derecho, que a través de normas jurídicas sustantivas y adjetivas garantiza la tutela de los derechos subjetivos y proporciona diversos métodos de solución de controversias, ya sean privados o públicos. Existen tres 52 sistemas de solución de conflictos: la autotutela, la autocomposición y la heterocomposición. A través de la autocomposición, las partes mantienen el control de las decisiones y solucionan entre sí el conflicto, pero el proceso de negociación es dirigido por un tercero, el cual no tiene potestad de imponer una solución, simplemente se limita a guiar el diálogo, garantizando que no existan abusos de derechos y la solución alcanzada sea conforme a Ley. Los métodos autocompositivos son la mediación, la conciliación y la negociación. La mediación consiste en un proceso que tiene como protagonistas a los sujetos en conflicto, quienes acuden de manera voluntaria ante un tercero imparcial, denominado mediador, que se encargará de guiar la negociación entre las partes, a fin de que éstas alcancen una solución conforme a sus intereses y necesidades. Los principios rectores de la mediación son la voluntariedad y libre disposición, la igualdad de las partes, la imparcialidad y neutralidad del mediador y la confidencialidad. A nivel normativo, el Parlamento Europeo y el Consejo desarrollaron la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, con el objetivo de desarrollar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y garantizar así la libre circulación de personas a través de medidas de cooperación judicial en materia civil. Este instrumento normativo considera a la mediación como el mecanismo adecuado para brindar a las partes una solución extrajudicial económica, rápida y flexible, considerando que el carácter voluntario de sus acuerdos genera un mayor índice de cumplimiento. Por su parte, la LMACM, que incorpora la Directiva en la legislación española, sienta las bases de la mediación, buscando armonizar éste método autocompositivo con la jurisdicción ordinaria, fomentando la primera. Esta Ley establece para la mediación un procedimiento flexible, dejando amplia libertad a las partes para ajustar el mismo a sus necesidades. El procedimiento inicia con la presentación de una solicitud, que determinará las reglas adjetivas básicas, y termina con la suscripción de un acta, ya sea que se alcance un acuerdo o no. La autonomía de la voluntad de las partes les permite renunciar al procedimiento en cualquier momento sin generar algún tipo de responsabilidad. 53 En el ámbito civil, la mediación es aplicable a todas las materias en las que concurran derechos y obligaciones de libre disposición entre las partes, pues la disponibilidad supone la libertad del sujeto de poder decidir cuál es el método adecuado para solucionar su conflicto. Por lo tanto, siempre que un sujeto sea titular de derechos que le permitan consecuencias jurídicas sin necesidad de acudir a un tercero, podrá someter la controversia a un proceso de mediación. La implementación de las TICs en la mediación consigue mayor eficacia en los procesos de mediación, pues permite automatizar el manejo de la información y elimina el problema de la distancia, que en conflictos transfronterizos suele ser bastante perjudicial. Además, permite que el procedimiento sea menos costoso, más rápido y con mayor flexibilidad, por lo que el índice de eficacia incrementa de manera significativa. La doctrina ha considerado a la tecnología en la RDL como una “cuarta parte”, que no sustituye al mediador en su labor, sino que colabora y funciona como un aliado suyo. Esta metáfora se basa en la utilización de los recursos que la tecnología puede aportar y los seres humanos no, pues la tecnología puede ofrecer soluciones a restricciones tales como la distancia y ofrecer un software que facilite a las partes a identificar sus intereses, opciones y soluciones de acuerdo a sus necesidades. La LMACM ha determinado que, para poder llevar a cabo una mediación electrónica, se precisa de dos requisitos: garantizar la identidad de los intervinientes y respetar los principios de la mediación. Además de ello, fomenta el empleo de una mediación electrónica para las reclamaciones de una cuantía inferior a 600 euros, pues gestionar una mediación presencial podría resultar más costoso que la misma cuantía. Por otro lado, también determina un procedimiento simplificado de mediación electrónica para este supuesto, refiriendo que, para ser aplicado debe existir una reclamación de cantidad que no supone una confrontación de derecho y tiene una duración de un mes, con posibilidad de prórroga. En materia de consumo, la política de protección al consumidor de la Unión Europea ha permitido que se desarrolle con mayor profundidad la mediación electrónica. A través de la Directiva 2013/11/UE, se crea y gestiona una lista de entidades de resolución extrajurisdiccional de conflictos y se implementa una plataforma de solución 54 de conflictos en línea. El sistema que plantea funciona en tres simples fases: la presentación del reclamo, la determinación de la entidad RDL competente y la resolución del litigio. En España, la transposición de ésta Directiva se realiza a través de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la Resolución Alternativa de Litigios en Materia de Consumo. Con este instrumento normativo, se permite que el consumidor pueda acudir a una mediación al amparo de la LMACM, pero también, determina algunos cambios en el procedimiento, con el fin de otorgar mayor protección al consumidor. Entre los cambios procedimentales que estipula la Ley 7/2017, se señala que el mediador tendrá un papel más protagónico, pues podrá proponer un acuerdo de solución y serán las partes las que decidan si aceptarlo o no. También establece una excepción al principio de voluntariedad al determinar que, si existe un acuerdo previo de mediación, el cumplimiento de éste solo será obligatorio para el empresario, y no así para el consumidor. Por último, determina como plazo máximo del procedimiento 90 días naturales. Tanto para empresarios como para consumidores, el empleo del internet y las nuevas tecnologías resulta indispensable, por lo tanto, la digitalización de los medios y del comercio exige al Derecho a buscar una rápida adaptación, a fin de garantizar mecanismos adecuados y eficaces de solución de conflictos, por lo tanto, resulta imperativo que el Derecho se ajuste y aproveche los avances tecnológicos. En cuanto a los conflictos familiares, éstos suelen ser los más complejos, pues son conflictos densos psicológica y emocionalmente, pues las personas involucradas conforman un mismo núcleo familiar, afectando a cuestiones de naturaleza íntima y personal. El ámbito de aplicación de la mediación familiar abarca las materias de posible disposición de las partes, por lo que comprende todos los conflictos que puedan surgir de la convivencia familiar, ya sea entre pareja, o entre padres e hijos, entre hermanos, o incluso los abuelos. Además, también se extiende al ámbito patrimonial, pues puede emplearse en conflictos de regímenes matrimoniales, pensiones compensatorias, disposición de los bienes en las uniones de hecho, entre otros. En España, las Comunidades Autónomas han sido las pioneras en desarrollar legislación para la mediación familiar. Sin embargo, con el surgimiento de la Directiva 55 2008/52/CE y la LMACM los conflictos familiares no han sido excluidos de su ámbito de aplicación. Por lo tanto, se entiende que existe una simultaneidad entre la norma estatal y europea con las dictadas por las Comunidades Autónomas, empero, en todo caso éstas últimas deben respetar el contenido de la LMACM en cuando al concepto de mediación y sus principios fundamentales, y en ningún caso pueden regular los asuntos procesales. En los procesos familiares debe existir siempre una protección especial al interés del menor, pues instrumentos normativos como la Convención de los Derechos del Niño de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996, conciben a los menores como sujetos activos y participativos, con capacidad de modificar su propio medio personal, buscando la satisfacción de sus necesidades, por lo tanto, el interés del menor debe ser superior y protegido con preferencia frente a los otros intereses en conflicto, además de contar con una participación protagónica del menor. De este modo, el interés superior del menor tiene un triple contenido: como derecho sustantivo, como principio jurídico interpretativo fundamental, y como una norma de procedimiento. Los conflictos familiares, por su complejidad, afectan de manera significativa a los menores, dañando sus intereses, el cual no cesa ni con las soluciones jurídicas más adecuadas que puedan ofrecer los jueces o fiscales. Por lo tanto, la mediación debe ser considerada como la alternativa más adecuada, pues por su naturaleza poco confrontativa y la importancia del diálogo, permite encauzar la solución del conflicto y ofrecer un apoyo y protección real del interés del menor, alcanzando decisiones más beneficiosas para su protección y posterior desarrollo. 56 BIBLIOGRAFÍA Legislación España. (s.f.). Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio. 438/2014. España. (s.f.). 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