La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total a la luz del asunto Ca Na Negreta

Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Atribución-NoComercial- CompartirIgual 4.0 Internacional (CC BY-NC-SA 4.0) e-ISSN: 2660-4884 La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total a la luz del asunto Ca Na Negreta La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente absoluta o total a la luz del asunto Ca Na Negreta Ignasi Beltran de Heredia Ruiz Catedrático de Universidad Universitat Oberta de Catalunya (UOC) Orcid: 0000-0002-4218-7569 [email protected] Resumen: El propósito de este trabajo es analizar la fundamentación de la STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta, y su impacto en la regulación de la extinción del contrato por incapacidad permanente prevista en el art. 49.1.e ET y las primeras reacciones jurisdiccionales aplicando esta doctrina, así como la propuesta de reforma de este precepto incorporando la necesidad de adoptar ajustes razonables anunciada por el Gobierno. Palabras clave: Directiva 2000/78, incapacidad permanente, extinción, ajustes razonables. Abstract: The purpose of this study is to analyze the reasoning of the CJEU ruling of January 18, 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta, and its impact on the regulation of the termination of the contract due to permanent disability as provided in Article 49.1.e of the Workers’ Statute, as well as the initial judicial reactions applying this doctrine and the proposed reform of this provision incorporating the need to adopt reasonable adjustments announced by the Government. Keywords: Directive 2000/78, permanent disability, termination, reasonable adjustments. Recibido: 9/06/2024; Aceptado: 18/07/2024; Versión definitiva: 19/07/2024. 84 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 Sumario: 1. Punto de partida: un desajuste normativo anunciado. 2. La STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta: detalles del caso, cuestiones prejudiciales y fundamentación. 3. Valoraciones críticas al impacto a nivel interno del asunto Ca Na Negreta. 3.1. Primera valoración crítica. 3.2. Segunda valoración crítica. 3.3. Tercera valoración crítica. 3.4. Cuarta valoración crítica. 3.5. Quinta valoración crítica. 3.6. Sexta valoración crítica. 3.7. Séptima valoración crítica. 3.8. Octava valoración crítica. 3.9. Novena valoración crítica. 3.10. Décima valoración crítica. 3.11. Undécima valoración crítica. 3.12. Duodécima valoración crítica. 4. Una valoración final. 5. Bibliografía 1. Punto de partida: un desajuste normativo anunciado El acaecimiento sobrevenido de un hecho que objetivamente imposibilite el cumplimiento de la prestación pactada a la persona trabajadora, de un modo permanente y absoluto, es suficiente para provocar la ineficacia contractual. La muerte es un caso paradigmático porque con el óbito se produce la desaparición del objeto del contrato, esto es, la fuerza de trabajo. Más allá de este supuesto indiscutible de imposibilidad objetiva, la legislación laboral ha tratado de graduar el efecto extintivo de ciertos hechos obstativos, siempre que, de algún modo, quedara margen para el cumplimiento del programa de prestación y/o bien, pudiera posponerse el carácter definitivo de la circunstancia imposibilitante. La incapacidad permanente es un hecho sobrevenido cuya eficacia extintiva se ha visto relativizada al albur de estos vectores. La necesidad de preservar, en la medida de lo posible, la continuidad de la relación laboral y también de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, han sido factores que han inspirado (con intensidad desigual y de forma cambiante en el tiempo) la respuesta legislativa a esta contingencia. El juego combinado del art. 48.2 ET con el art. 49.1.e ET responde claramente a esta filosofía. Es decir, fuera de los supuestos de previsible revisión por mejoría que permitiera la reincorporación al puesto de trabajo (y, por ende, justifican la suspensión de la relación de trabajo en el ínterin1), el reconocimiento de la prestación de 1. El art. 48.2 TRET posibilita la suspensión de la relación de trabajo si en la resolución que reconoce la incapacidad permanente y que pone fin a la IT se hace constar que previsiblemente será objeto de revisión por mejoría. No obstante, conviene tener en cuenta que, como apunta la STS 22 de julio 2020 (rec. 1117/2018), la declaración de IPT no conlleva la suspensión del contrato de trabajo por un periodo de dos años, con reserva de puesto de trabajo –artículo 48.2 ET– por el hecho de que en la resolución del INSS, declarando la IPT, se haga constar que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del día 22 de agosto de 2018 –la resolución es de 16 de septiembre de 2016– ya La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 85 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 incapacidad permanente total, absoluta o de gran invalidez (a través de resolución administrativa o judicial firme2) y siempre que esté referida a una actividad habitual3 que se ha dejado de prestar en la misma empresa4, ha precipitado la extinción automática del contrato5. Sin que, por otra parte, se entendiera jurisprudencialmente que fuera exigible comunicación formal alguna por parte del empresario6. La cuestión es que esta matriz planteaba problemas de encaje con diversas normas del ordenamiento jurídico laboral. Por un lado, con el mandato del art. 25 LPRL y la obligación de adaptación del trabajo a la persona. Y, por otro lado, con el contenido del art. 40.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y que dicho dato no supone que el órgano calificador considere que la incapacidad del trabajador va a ser objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al trabajo. 2. STS 11 de mayo 1994 (rec. 3082/1993). La extinción del contrato antes de que la resolución administrativa que reconoce la incapacidad permanente del trabajador adquiera firmeza debe calificarse como un despido improcedente. Ente otras, SSTSJ Cataluña 10 de octubre 2007 (rec. 4221/2006); Canarias\Tenerife 20 de febrero 2003 (rec. 472/2002); y Andalucía\Sevilla 3 de abril 2003 (rec. 585/2003). 3. La STS 20 de septiembre 2022 (rec. 3861/2019), recogiendo la doctrina sobre esta materia (SSTS 11 de marzo 2020, rec. 3777/2017; y 25 de marzo 2009, rec. 3402/2007), en el caso relativo a las tareas de la profesión habitual de un mosso d’esquadra y las que desarrollaba en el concreto puesto de trabajo que desempeñaba en el momento de acaecer el accidente de trabajo, en su condición de agente de policía adscrito al grupo de investigación, afirma que «se ha de tomar en consideración la totalidad de las tareas de la profesión habitual». En concreto, afirma «para la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta ‘todas las funciones que integran objetivamente la profesión’». Y, las SSTS 26 de octubre 2016 (rec. 1267/2015) y 22 de noviembre 2023 (rec. 3804/2020) argumentan que «[l]a delimitación de la profesión habitual no debe identificarse con el puesto de trabajo o la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle haciendo uso de la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional». En las profesiones habituales en las que está previsto el pase a segunda actividad (como policías o bomberos), para determinar si las dolencias justifican el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, hay que tener en cuenta la totalidad de las funciones de su profesión habitual y no únicamente las propias de la segunda actividad (entre otras, STS 7 de marzo 2023, rec. 903/2020). 4. En efecto, en virtud de la STS 16 de septiembre 2020 (rec. 1000/2017), se entiende que en estos casos la decisión extintiva empresarial es «difícilmente justificable, no sólo por la peculiar circunstancia –no controvertida– de que la misma es adoptada por la empresa antes de que se le comunicara la resolución administrativa (STS/4ª de 19 octubre 1993 –rcud. 2265/1992-); si no, muy significadamente, porque el contenido de la misma claramente impide extinguir la relación de quien se hallaba desempeñando una nueva profesión para la cual no se le declara impedido. Resulta evidente que el haber acoplado al trabajador en un puesto distinto adecuado a las aptitudes que le restan, el percibo de la pensión de IPT no perjudica el derecho al salario que le corresponde en su nuevo empleo (STS/4ª de 18 diciembre 1989)». 5. La ineficacia del contrato ex art. 49.1.e ET, según su redacción actual, no puede materializarse si no se tiene derecho a obtener la correspondiente pensión, por muy grave que sea la patología padecida, reconociéndose la condición de pensionista - esto es, el derecho al percibo de la prestación económica correspondiente (STS 14 de octubre 1991, núm. 573 – de hecho, «las declaraciones de invalidez permanente sin derecho a prestaciones económicas carecen de efectos jurídicos», STS 7 de febrero 1994, 86 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (en adelante, LGDPDIS). Especialmente porque, en virtud de esta última norma, el empresario está obligado a proceder a una adaptación del puesto de trabajo de las personas con discapacidad, siempre que no suponga una carga excesiva7. Precepto de especial relevancia en la medida que, a los efectos de la propia ley (art. 4.2), las personas pensionistas de la Seguridad Social con un grado reconocido de incapacidad permanente superior al 33% deben ser calificadas como «personas con discapacidad»; y, por ende, subsumibles en el supuesto de hecho de la obligación descrita en el citado art. 40.2. Con el añadido que, en virtud del art. 63 de la misma disposición normativa, la ausencia de estos ajustes debe calificarse como una vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad. Este desajuste entre la previsión de una extinción automática y la obligación de una adaptación del puesto de trabajo es el punto de partida de la cuestión prejudicial formulada por el TSJ Baleares y que, tras la respuesta del TJUE a través de la rec. 1677/1993). La finalidad de esta regla es evitar que el trabajador sin derecho a la prestación «se [halle] abocado a una situación de absoluto abandono y desprotección, por cuanto se le [impide] el mantenimiento o acceso a la ocupación laboral sin proporcionarle, en cambio, la oportuna compensación económica» (Andalucía\Sevilla 3 de abril 2003, rec. 585/2003). La redacción del ET’80 al respecto resultaba más explícita, por cuanto que, mientras que el art. 49.5 ET’80 declaraba que la gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador» motivaba la resolución contractual, el art. 48.2 ET’80 concretaba que la misma sólo operaba para el caso de que existiera una declaración «de acuerdo con las leyes vigentes sobre Seguridad Social». Goerlich Peset 1996, 53. Por otra parte, esta norma tiene sentido desde el instante que para el trabajador afectado por esta contingencia el ordenamiento jurídico no prevé la posibilidad de recibir compensación alguna. Más recientemente, Sempere Navarro (2024) sugiere que, en la medida que la ineficacia contractual es un efecto que precipitado por el reconocimiento de la prestación, es este hecho (y no la imposibilidad objetiva) la verdadera causa extintiva. 6. STS 3 de febrero 2021 (rec. 998/2018). Planteamiento controvertido, en la medida que la STS 12 de julio 1988 (núm. 1204), establece que «Ciertamente, la incapacidad permanente total no opera efectos extintivos automáticos, ya que para que éstos se produzcan se hace necesario que el empresario decida tal extinción, fundándose en la causa que consagra el mencionado artículo, pues nada le impide acoplar al trabajador en puesto de trabajo, de distinta categoría, que fuera compatible con la incapacidad total del trabajador, la cual sólo manifiesta inhabilidad laboral para la profesión habitual». Y la STS 18 de diciembre 1989 (núm. 1375), afirma que «se erige por la Ley en causa extintiva del vínculo laboral, facultando, por tanto, a la empresa para así decidirlo» y, añade que «en lo que se refiere al grado total, iguales efectos extintivos, mediando decisión de la empresa, por no optar ésta por otro posible acoplamiento, compatible con esta situación». 7. La literalidad es como sigue: «2. Los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario. Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa». La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 87 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 Sentencia 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta, ha evidenciado la inadecuación de nuestro ordenamiento interno (o, al menos, de alguna de sus disposiciones y/o de su aplicación e interpretación sistemática). Lo que, de forma derivada, ha llevado al Gobierno a comunicar su voluntad de proceder a la reforma de, al menos, el art. 49.1.e ET, incorporando un nuevo apartado n, en el que específicamente se regulará la ineficacia contractual en estas situaciones. El propósito de este ensayo (describiendo la secuencia expositiva que se va a seguir) es, primero, sintetizar la fundamentación de esta importante resolución; segundo, sondear las posibles implicaciones jurídico-positivas a nivel interno (y, en particular, el anuncio del Gobierno de la reforma del art. 49.1.e ET y las directrices de la nueva regulación); y, tercero, evaluar las primeras reacciones jurisdiccionales aplicando esta doctrina. En este sentido, el análisis de la argumentación esgrimida por el TJUE es particularmente oportuno porque, de forma colateral, también podría incidir en el reciente cambio de doctrina jurisprudencial8 que, de forma paralela (y ¿reactiva?), ha llevado a la Sala IV a impedir la compatibilidad del trabajo regular con la percepción de la pensión por incapacidad absoluta o gran invalidez (salvo que se trate de trabajos esporádicos o marginales, no dando lugar a su inclusión en la Seguridad Social). De hecho, el Gobierno también ha comunicado su voluntad de modificar las reglas de compatibilidad de la pensión de incapacidad con el trabajo (esta medida se incluirá en el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la denominación de las prestaciones de gran invalidez e invalidez no contributivas)9. 2. La STJUE 18 de enero 2024 (C-631/22), Ca Na Negreta: detalles del caso, cuestiones prejudiciales y fundamentación Los detalles del conflicto pueden sintetizarse como sigue: el demandante era conductor de camión de retirada de residuos hasta que sufrió un accidente de trabajo, lo que le causó una lesión permanente. El INSS dictó una resolución poniendo fin a la incapacidad temporal y reconociendo una indemnización por «lesión permanente no invalidante». A petición del trabajador, la empresa acordó un cambio de puesto de trabajo que le permitía trabajar con sus limitaciones físicas (desarrollando esta tarea más de un año, hasta su posterior extinción). El demandante recurrió judicialmente contra la resolución del INSS que le había denegado la invalidez permanente y, dos años más tarde, se le reconoció la situación 8. STS\Pleno 11 de abril 2024 (rec. 197/2023). 9. Europa Press “El Gobierno reformará la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente con un Trabajo” (https://www.europapress.es/economia/laboral-00346/noticia-gobierno-refor- mara-compatibilidad-pension-incapacidad-permanente-trabajo-20240521142938.html) 88 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión de retirada de residuos (sin prever la posibilidad de revisión por mejoría). La empresa comunicó al trabajador su cese en el trabajo después de la sentencia (11 días más tarde), lo que le llevó a interponer una reclamación judicial alegando despido discriminatorio. Sin embargo, ésta fue desestimada por el juzgado porque, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, este reconocimiento conlleva la baja en la empresa y no hay obligación legal de ubicarlo en otro puesto de trabajo dentro de la misma. Ante esta situación, el TSJ Baleares formuló dos cuestiones prejudiciales: 1) El artículo 5 de la [Directiva 2000/78], a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del trabajador/a (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar ‘ajustes razonables’ a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)? 2) Los artículos 2, apartado 2, y 4, apartado 1, de la [Directiva 2000/78], a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la [Carta] y de los artículos 2 y 27 de la [Convención de la ONU], ¿deben ser interpretados en el sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al cumplimiento del mandato de adoptar ‘ajustes razonables’ a la que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?. A través de la Sentencia fechada el 18 de febrero 2024, el TJUE responde a ambas cuestiones, aunque las acaba fusionando y ofrece una única respuesta. Los criterios del TJUE para alcanzar la inadecuación del art. 49.1.e ET al marco descrito por la Directiva 2000/78 pueden sintetizarse en cuatro grandes bloques argumentativos: En primer lugar, el TJUE entiende que la cuestión controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78. Afirmación que sustenta en los siguientes argumentos (cinco): — Primero, recuerda (citando el asunto HR Rail10) que el concepto de «discapacidad» está referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas permanentes que, al interactuar 10. STJUE 10 de febrero 2022 (C-485/20). La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 89 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. — Segundo, precisa que la Directiva 2000/78 se aplica a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación, en particular, con las condiciones de despido. Y, en relación al concepto de «despido», éste se refiere a la extinción unilateral de toda actividad mencionada en el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva 2000/78 y engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. — Tercero, advierte que al trabajador se le ha reconocido la condición de «persona con discapacidad», «en el sentido de la legislación nacional que transpone el artículo 5 de la Directiva 2000/78, a saber, los artículos 4, 40 y 63 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad. Parece que la limitación de la capacidad del demandante en el litigio principal, que resulta de dolencias físicas permanentes, puede impedir la participación plena y efectiva de este en la vida profesional, de modo que su situación está comprendida en el concepto de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78 y de la jurisprudencia [asunto HR Rail]». Y, — Cuarto, puntualiza que la facultad de resolver el contrato debido a una incapacidad permanente no es objeto de discusión. Y, en paralelo, el hecho de que el trabajador solicite que se le reconozca una incapacidad permanente y que sepa que esto implica el reconocimiento de esta facultad extintiva al empresario no significa que «ese trabajador hubiera dado su consentimiento a la extinción de dicho contrato». De modo que una extinción por este motivo está comprendida entre las «condiciones de despido» ex art. 3.1.c) Directiva 2000/78 porque «constituye una extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador». En segundo lugar, tras recordar que el contenido de la Directiva 2000/78 debe interpretarse de conformidad con las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad11, pone el foco la definición del concepto de «discriminación por motivos de discapacidad»: «cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Este 11. Hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009. 90 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 concepto incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables». Y, en relación a estos ajustes, del tenor del art. 5 Directiva 2000/78 se desprende que «el empresario está obligado a adoptar las medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas, teniendo en cuenta cada situación individual, para permitir a cualquier persona con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se le ofrezca formación, sin que suponga una carga excesiva para el empresario». Esto implica que si una persona es declarada no apta para ocupar su puesto debido a una discapacidad sobrevenida, «un cambio de puesto puede ser una medida adecuada como ajuste razonable a efectos del artículo 5 de la Directiva 2000/78, ya que permite a ese trabajador conservar su empleo, garantizando su participación plena y efectiva en la vida profesional con arreglo al principio de igualdad con los demás trabajadores» No obstante, también recuerda los límites del art. 5, porque «no puede obligar al empresario a adoptar medidas que supongan una carga excesiva para él». Y para determinar la desproporción de esta carga, recuerda que deben tenerse en cuenta, «particularmente, los costes financieros que estas impliquen, el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda. Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar». A la luz de lo anterior, la idea de la «carga excesiva para el empresario» es un concepto clave porque se erige en el contrapunto al concepto de «ajustes razonables». En concreto afirma: «el concepto de «ajustes razonables» implica que un trabajador que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para las funciones esenciales del puesto que ocupa sea reubicado en otro puesto para el que disponga de las competencias, las capacidades y la disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para su empresario». En tercer lugar, la sentencia constata que la normativa nacional no obliga al empresario a adoptar previamente medidas adecuadas en el caso de extinción ex art. 49.1.e ET derivada del reconocimiento formal de su incapacidad para ejercer su anterior función habitual. El hecho de que el trabajador haya sido reubicado durante más de un año, evidencia (más si cabe) las carencias del marco normativo, porque parecía compatible con las limitaciones físicas resultantes de su accidente de trabajo. Motivo por el que afirma que la normativa permite «dispensar al empresario de su obligación de realizar o, en su caso, mantener, ajustes razonables, como un cambio a otro puesto, aun cuando el trabajador de que se trate disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad requeridas para desempeñar las funciones esenciales de ese La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 91 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 otro puesto (…) . Además, dicha normativa tampoco parece obligar al empresario a demostrar que tal cambio de puesto podría imponerle una carga excesiva (…), antes de proceder al despido del trabajador». En cuarto lugar, el TJUE rechaza que el reconocimiento de una incapacidad permanente total a petición del trabajador y que le dé derecho a una prestación, conservando al mismo tiempo la posibilidad de dedicarse al ejercicio de otras funciones, carece de relevancia a los efectos de esta controversia. Especialmente porque – prosigue – si se obliga a un trabajador con discapacidad a «soportar el riesgo de perder su empleo para poder disfrutar de una prestación de seguridad social» se está «menoscabando el efecto útil del art. 5 Directiva 2000/78, interpretado a la luz del art. 27. 1, de la Convención de la ONU, según el cual se debe salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, y el mantenimiento en el empleo». Llegados a este estadio la sentencia entiende que «Al asimilar una «incapacidad permanente total», que solo afecta a las funciones habituales, al fallecimiento de un trabajador o a una «incapacidad permanente absoluta» que (…), designa una incapacidad para todo trabajo, dicha normativa nacional es contraria al objetivo de integración profesional de las personas con discapacidad a que se refiere el artículo 26 de la Carta». Fundamento (recogido en los ap. 49 y 50) que, como se expondrá posteriormente, podría acabar siendo clave para rebatir los motivos que han llevado a la Sala IV a decretar la incompatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total, absoluta o la gran invalidez con el trabajo regular (anunciada al inicio de este ensayo). Y, en quinto lugar, el TJUE también advierte (en respuesta a las alegaciones del Gobierno español) que, a pesar de que un Estado es el único competente para organizar su sistema de seguridad social y determinar los requisitos para la concesión de las prestaciones en materia de seguridad social, esto no le exime de respetar el Derecho de la Unión. De modo que una normativa interna no puede ir en contra del art. 5, «convirtiendo la discapacidad del trabajador en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 45 de la presente sentencia». En conclusión, la suma de todos estos factores (sintetizados en estos 5 bloques argumentativos) lleva al TJUE a entender que la facultad extintiva que confiere el art. 49.1.e ET en el caso de la incapacidad permanente es contrario al art. 5 Directiva 2000/78. En concreto afirma: «el artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de los artículos 21 y 26 de la Carta y de los artículos 2 y 27 de la Convención de la ONU, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar las tareas que le incumben 98 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 En todo caso, en relación a la evaluación de los ajustes posibles, cabe añadir dos consideraciones más: primera, la capacidad de la empresa, como ya ha recogido la doctrina judicial26, es un factor determinante en toda esta evaluación. Segunda, como ha apuntado el propio TJUE27, la Directiva 2000/78, de acuerdo con lo previsto en su 17º considerando, «no obliga a contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate, sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad». Una vez hecha la evaluación, como ha recordado el TJUE en el asunto Ca Na Negreta, su materialización está condicionada a la existencia de una vacante, en el caso de que la limitación que se padezca sea incompatible con el puesto de trabajo que se ha estado ocupando. Si esta vacante no existe, no es necesario entrar a valorar si el ajuste es factible28. Para el caso que los ajustes razonables sean posibles (y haya una vacante, o bien, no sea necesario porque la adaptación puede efectuarse sobre el puesto de trabajo de la persona afectada), no se puede exigir a la empresa que los materialicen si constituyen una «carga excesiva». Qué debe entenderse por «carga excesiva» es, obviamente, otra cuestión abierta que también dependerá de las circunstancias de hecho (y que la empresa debería tratar de ser capaz de justificar y acreditar). Concepto que, como se ha apuntado, opera como contrapunto a la idea de ajuste razonable. En todo caso, no sólo apela a un aspecto económico, sino que puede afectar a otras dimensiones (por ejemplo, entre otras, organizativas y/o productivas)29. Conviene recordar que, en el asunto Ca Na Negreta, el TJUE ha reiterado que, para determinar la desproporción de esta carga, deben tenerse en cuenta, «particularmente, los costes financieros que estas impliquen, 26. En este sentido, véase la fundamentación de la STSJ Murcia 8 de febrero 2024 (rec. 629/2022). 27. STJUE 11 de abril 2013 (C-335/11 y C-337/11), HK Danmark. 28. «Además, debe precisarse que, en cualquier caso, solo existe la posibilidad de destinar a una persona con discapacidad a otro puesto de trabajo si hay por lo menos un puesto vacante que el trabajador en cuestión pueda ocupar». 29. En opinión de Gutiérrez Colominas (2024), el TJUE, en el asunto Ca Na Negreta «constituía una buena ocasión para valorar, por ejemplo, si la prestación de Seguridad Social derivada del reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente debe ser valorada como elemento dentro de la carga excesiva, pues el artículo 5 y el considerando 21 de la Directiva 2000/78/CE (…) ofrecen, en mi opinión, la oportunidad de discutir esta cuestión. De forma más detallada, la prestación de seguridad social se reconoce frente a situaciones de limitación de la capacidad de trabajo, y el importe de la prestación reconocida puede ser una circunstancia crucial para determinar si la persona trabajadora ostenta la necesidad de seguir prestando servicios o no. Así, en este sentido, las empresas pueden generar un impacto en las prestaciones, a través del incremento de las cotizaciones a lo largo del tiempo, y por lo tanto, si una empresa ha remunerado, y por lo tanto, cotizado a la Seguridad Social, por un importe notablemente superior al mínimo exigido, esa circunstancia, en mi opinión, podría ser objeto de alegación y valoración en el marco de la carga excesiva frente a la necesidad del ajuste razonable». La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 99 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 el tamaño, los recursos financieros y el volumen de negocios total de la organización o empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de ayuda». Esto implica que la propuesta de la empresa, según el tipo de trabajo que se ofrezca, puede conllevar una devaluación de las condiciones de trabajo que se disfrutaban hasta este momento. Exigir siempre el mantenimiento del statu quo, sería contrario al efecto útil de la Directiva, porque se erigiría en un factor que alimentaría la existencia de la carga excesiva que acabaría redundando negativamente en las posibilidades de reubicación que se aspira a alcanzar. Una vez llevada a cabo la evaluación, como expone la STC 51/2021, «por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, debe exteriorizar debidamente la motivación de la decisión adoptada». Para el caso que los ajustes sean posibles y no supongan una carga excesiva para la empresa, debe reiterarse que, dada la situación personal padecida, no puede forzarse a la persona afectada a aceptarlos. Incluso, no puede exigirse, aunque pudiera canalizarse simplemente a través del poder de dirección empresarial. Sería contrario al art. 35 CE que se articularan instrumentos legislativos que, directa o indirectamente, exigieran la aceptación de un trabajo que no se desea. En estos casos de rechazo (a pesar de la razonabilidad del ajuste), la persona afectada no tiene porqué justificarlo (aunque sería oportuno que se deje constancia por escrito). Entonces, se materializará la ineficacia del contrato. Para el caso de que el trabajador esté dispuesto a aceptar el ajuste propuesto, nos encontramos ante un cambio en el programa de prestación (que, incluso, puede plantear una alteración del objeto del contrato y, como se ha apuntado, de las condiciones contractuales disfrutadas hasta ese momento). Por este motivo, lo más recomendable es que quede constancia escrita de la voluntad (informada) de ambas partes. Llegados a este estadio, como se ha anunciado (y se detallará posteriormente), se evidencia con claridad que el giro jurisprudencial de la Sala IV, declarando la incompatibilidad de la pensión de incapacidad con el trabajo por cuenta ajena regular, es profundamente disfuncional a los ojos de la Directiva 2000/78 y de su interpretación por parte del TJUE. 3.6. Sexta valoración crítica Podría plantearse si el art. 40.2 LGDPDIS también es aplicable a los supuestos de incapacidad permanente sometidos a suspensión temporal ex art. 48.2 ET y los casos de incapacidad temporal de larga duración. En el primer caso, aunque se trata de una institución híbrida y, por lo tanto, comparte elementos característicos de dos instituciones estrechamente vinculadas, pero, al menos, conceptualmente diferenciadas (la incapacidad temporal y la permanente), existe un motivo que invita a pensar que la empresa no está obligada a ello 100 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 en estos casos. En efecto, la declaración de incapacidad permanente es transitoria. La disfunción padecida, no sólo no puede ser calificable todavía como definitiva (o crónica), sino que (en lo que constituye un elemento absolutamente determinante para este motivo suspensivo) existe una expectativa de reversibilidad cierta. En efecto, la suspensión sólo se predica si se prevé una previsible mejoría y reincorporación al puesto de trabajo (lo que la diferencia de la posible revisión ex art. 200.2 LGSS en un determinado plazo). En estas circunstancias, podría sostenerse que (empleando las categorías conceptuales del TJUE30), en puridad, no se está ante una enfermedad de «larga duración» equiparable a la discapacidad. En realidad, no hay una «expectativa de larga duración». No puede haberla porque, precisamente, la expectativa que prevé el supuesto de hecho de la norma exige que se prevea que es factible que se acabará produciendo un restablecimiento completo. De ahí que sería controvertido afirmar que la enfermedad se prolongará suficientemente en el tiempo (aunque dure dos años, está perfectamente acotada). Además, el art. 48.2 ET sólo exige que se «extinga» la prestación de IT previa (y no que se agote la duración máxima de la misma – aunque probablemente es lo más frecuente)31. No obstante, si se entendiera que, a pesar de la previsible mejoría y reincorporación, la disfunción padecida durante las situaciones que precipitan la aplicación del art. 48.2 ET en realidad se acabarán prolongando durante un largo tiempo (más de 2 años), entonces, al equipararse con la discapacidad, el empresario estaría obligado a cumplir con el mandato del art. 40.2 LGDPDIS. En cambio, en el caso de la incapacidad temporal por enfermedad de larga duración, la ausencia de esta posibilidad descrita en el art. 48.2 ET (es decir, el hecho de que no se presente «una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo»), podría ser un factor determinante para exigirlo en el segundo (lo que, a nadie se le escapa que podría describir un escenario de enorme complejidad – sin olvidar que la ausencia de ajustes razonables, describe un motivo discriminatorio ex art. art. 63 LGDPDIS). 3.7. Séptima valoración crítica La propuesta de nueva redacción del art. 49.1.n ET anunciada está regida, como se ha apuntado, por un principio de voluntariedad en sentido estricto. Según la propuesta de anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de 30. Entre otras, SSTJUE 11 de abril 2013 (C335/11 y C337/11), Ring, y Werge.; y 1 de diciembre 2016 (C-395/15), Daouidi. En esta última se afirma: «no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, (…) el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona». 31. En este sentido, Solà Monells, 2005, 841. La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 101 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 octubre, en materia de despido, la redacción del futuro art. 49.1.n ET sería la siguiente: Por declaración de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta o total, de la persona trabajadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. La empresa no podrá extinguir el contrato de trabajo por esta causa cuando la persona trabajadora solicite que se realicen los ajustes razonables en su puesto de trabajo que le permitan continuar desempeñándolo o, cuando esto no sea posible por constituir una carga excesiva, el cambio a otro puesto de trabajo vacante compatible con su nueva situación. Para determinar si la carga es excesiva para la empresa se tendrá en cuenta si puede ser paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que los ajustes impliquen, en relación con el tamaño y el volumen de negocios de la empresa. Sin embargo, en el anuncio del Anteproyecto de Ley aprobado por el Consejo de Ministros se afirma que la posibilidad de extinguir el contrato, «hasta ahora en manos de la empresa, se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora». Y, específicamente, se indica que podrá solicitarse (las novedades, en cursiva): «una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada»; o, «el cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación». Y también ha trascendido32 que esta nueva redacción también incluirá lo siguiente: «la persona trabajadora contará con un plazo de un mes desde el reconocimiento de la incapacidad permanente para manifestar la voluntad de continuar en la empresa. Por su parte, la empresa contará con el plazo máximo de tres meses, desde la fecha en que la persona trabajadora comunique a esta su intención de permanecer en la empresa, para adaptar el puesto de trabajo, el cambio a otro o proceder a la extinción cuando se acrediten las circunstancias previstas en el apartado anterior». La formulación de cualquier valoración crítica sobre una propuesta legislativa en este estado tan embrionario es un ejercicio complejo y, en cierta medida, puede arrojar resultados de escasa relevancia si la redacción definitiva se aleja sustancialmente de la propuesta inicial. En cualquier caso, sujeto al principio de prudencia que una labor de esta naturaleza exige, sí pueden compartirse algunas reflexiones (en concreto, 11) sobre este Anteproyecto, con el (modesto) propósito de contribuir a una mejor redacción: 32. Servimedia (3/6/24): «Los trabajadores con incapacidad permanente sobrevenida dispondrán de un mes para decidir si quieren seguir en su empresa», https://www.servimedia.es/noticias/ trabajadores-incapacidad-permanente-sobrevenida-dispondran-mes-para-decidir-si-quieren-seguir-em- presa/1410172987 102 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 — Primera reflexión: la propuesta es acertada en la medida que, recogiendo la doctrina jurisprudencial33, la extinción no se produce por el hecho obstativo «en sí mismo», sino por la «declaración» (firme) del mismo. De modo que, para el caso de que se dé lo primero y no lo segundo, aunque la norma no lo especifica, debería poderse acudir al despido objetivo (previa evaluación de la adopción de ajustes razonables ex art. 40.2 LGDPDIS34). — Segunda reflexión: esta propuesta puede inducir a cierto error, porque, como se desprende del art. 40.2 LGDPDIS, la adopción de ajustes razonables no está condicionada a una previa solicitud de la persona afectada, sino que se trata de una obligación empresarial que se activa de forma automática (en las situaciones expuestas anteriormente). De modo que la formulación de esta propuesta de apartado n) genera un evidente desajuste en la delimitación de las obligaciones y derechos que ostentan las partes (y, obviamente, los plazos tampoco acaban de encajar). — Tercera reflexión: en este escenario, cabe plantearse si cabe interpretación sistemática del art. 40.2 LGDPDIS y el art. 49.1.n ET. En la medida que el empresario está obligado a evaluar y proponer ajustes (siempre que sean factibles), la solicitud de la persona afectada puede ser innecesaria (porque ya se han propuesto), o formularse mientras la empresa ya está haciendo la evaluación. En este marco de posible cruce de actuaciones, podrían darse algunas situaciones en las que, a priori, la solicitud reconocida en el art. 49.1.n ET podría tener cabida: — En primer lugar, el solicitante lleva a cabo la petición si el empresario ha omitido por completo el mandato del art. 40.2 LGDPDIS (su conducta ha sido totalmente pasiva). A partir de qué momento desde el conocimiento de la discapacidad debe entenderse que la empresa está incumpliendo es un factor difícil de determinar y dependerá de las circunstancias del caso; y, obviamente, el silencio empresarial podría estar condicionado por la complejidad anudada a la propia evaluación de los ajustes al alcance (aunque en este caso, sería recomendable que, si este fuera el caso, se trasladara a la persona afectada esta circunstancia). — En este caso de pasividad empresarial absoluta, la previsión de un plazo de un mes para formular la solicitud ex art. 49.1.n ET, plantea la duda respecto a si, transcurrido el mismo, la obligación empresarial de adopción de ajustes razonables decae. La norma no especifica 33. SSTS 14 de octubre 1991 (núm. 573); y 7 de febrero 1994 (rec. 1677/1993). 34. STS 22 de febrero 2018 (rec. 160/2016). La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 103 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 qué sucede en estos casos. En la medida que (como se ha apuntado) el TS no exige a la empresa formalidad alguna en estos supuestos extintivos35, si no ha dado cumplimiento al mandato del art. 40.2 LGDPDIS y el trabajador no ha hecho la petición, se materializará la ineficacia contractual. Al no exigirse formalidad alguna, también pueden plantearse conflictos en relación al plazo de caducidad para la acción por despido (aunque, a priori, parece que su cómputo debería empezar transcurrido el primer mes; o los 3 meses, desde la solicitud).. — En todo caso, en estas situaciones, debería entenderse que entra en juego el art. 63 LGDPDIS y la STC 51/2021. En efecto, en el caso de que se entienda que, efectivamente, la empresa no ha atendido esta obligación, es obvio que se habrá producido un acto discriminatorio. Conclusión que, como se apuntará, también es predicable para todas las extinciones anteriores al asunto Ca Na Negreta y sub iudice con posterioridad (y, obviamente, a todas las que se produzcan desde entonces). Es decir, avanzando un aspecto que se apuntará posteriormente, la extinción contractual debería ser calificada como nula; aunque la readmisión (como se apuntará), podría ser de imposible cumplimiento. En estos casos, no es improbable que la persona afectada opte por no solicitar la adaptación ex art. 49.1.n ET y, en cambio, accione para que se declare la nulidad de la extinción, en aras a percibir salarios de tramitación y la correspondiente indemnización. — En segundo lugar, el solicitante puede llevar a cabo la petición (durante el plazo del primer mes) porque la propuesta que ya le ha ofrecido la empresa, pese a ser razonable, no le satisface (por ejemplo, porque entienda que hay una alternativa mejor al alcance); o bien, por ser manifiestamente insuficiente y/o parcial; o bien, porque entiende que los motivos alegados (para proponer un ajuste o rechazarlo) no han sido debidamente justificados. Salvo en el primer caso, los restantes, en función de su entidad, podrían describir conductas que podrían ser subsumibles en el citado art. 63 LGDPDIS. En este escenario, de acuerdo con el art. 49.1.n ET, la empresa tendría un plazo de 3 meses para dar respuesta a esta petición expresa. En este período puede establecerse un diálogo sobre las propuestas, el rechazo y los motivos. Y, como se desprende de la STC 51/2021 (del mismo modo que para la primera propuesta que haya formulado ex 35. STS 3 de febrero 2021 (rec. 998/2018). 104 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 art. 40.2 LGDPDIS), debería exponer los motivos del rechazo de la propuesta formulada por el solicitante. Y, finamente, — En tercer lugar, también podría darse el caso que la persona afectada formule la petición directamente a la empresa en el instante que es conocedora de la firmeza de su declaración de incapacidad. En este caso, es obvio que no podrá sancionarse a la empresa ex art. 63 LGDPDIS, por una primera omisión en su actuación (podrá serlo, no obstante, si la propuesta de ajustes es manifiestamente insuficiente y/o parcial; o bien, porque entiende que los motivos alegados - para proponer un ajuste o rechazarlo - no han sido debidamente justificados). Salvo en este tercer escenario, la solicitud será de carácter reactivo (ante una pasividad total empresarial, o bien, una actuación parcial y/o insuficiente). Si el empresario hace una propuesta y la persona trabajadora deja transcurrir el mes sin contestar (sin hacer efectivo su «derecho a solicitar» - que, en este caso, quedaría reformulado a un «derecho a proponer una alternativa»), la empresa podrá proceder a la extinción. A priori, repárese que esto no impediría una posible acción reclamando el incumplimiento del art. 63 LGDPDIS (porque se entienda que la propuesta es insuficiente y/o parcial). En tal caso, la empresa podrá alegar que la reubicación era razonable (y, según las circunstancias, el silencio de la persona afectada - su total pasividad - ante la propuesta de la empresa, también podría ser valorada en su contra). — Cuarta reflexión: durante este lapso temporal de, como máximo 4 meses (1 + 3), cabe plantearse en qué situación queda el contrato de trabajo. Aunque la norma no lo especifica, a pesar de la declaración de incapacidad, parece que el contrato permanece en suspenso (de un modo similar a lo previsto en el art. 48.2 ET). De modo que este tiempo debería computar a efectos de antigüedad y tiempo de prestación de servicios. — Quinta reflexión: teniendo en cuenta estos tres escenarios (y según la nueva propuesta del art. 49.1.n ET), la persona afectada tendrá a su alcance dos opciones, aunque la segunda está condicionada a que la primera no sea factible. Como se ha apuntado, puede solicitar «una adaptación del puesto de trabajo razonable, necesaria y adecuada; o, en su defecto, «el cambio a otro puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva situación». En cualquier caso, al tratarse de un «derecho», es obvio que, si no se ejercita, no puede redundar negativamente en el mantenimiento de la condición de discapacitado ni tampoco de la pensión reconocida. La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 105 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 — Sexta reflexión: las dos opciones que se reconocen en el art. 49.1.n ET están sujetas a ciertos límites (de modo que el mantenimiento del empleo no es – no puede ser – incondicional). En el primer caso, la adaptación del puesto de trabajo solicitada deberá ser «razonable, necesaria y adecuada». En el segundo caso, en la medida que la petición excede del puesto de trabajo ocupado, los requerimientos son mayores: se exige que haya una vacante, que esté disponible y, además, que sea acorde con el perfil profesional y compatible con la nueva situación del solicitante. En ambas opciones, si no cumplen con estos parámetros, la empresa podría rechazarlas (lo que, obviamente, no la exime de cumplir con lo expuesto en relación al art. 40.2 LGDPDIS, especialmente porque pueden existir alternativas al margen de estas opciones). — Séptima reflexión: este derecho a solicitar, en realidad, no puede garantizar que se materialice la petición formulada: bien, porque los ajustes sean incompatibles con las disfunciones padecidas36; bien, porque, aunque sean posibles, no haya vacantes (en el caso de que el puesto ocupado no se adaptable); o bien, porque habiéndolas, la carga asociada para su implementación es excesiva. En relación a este límite, se da un desajuste con el art. 40.2 LGDPDIS, porque parece que la existencia de una carga excesiva sólo puede alegarse en el caso de que se solicite una adaptación del puesto de trabajo ocupado y no en el caso de que pueda existir una vacante en otro puesto. A la luz de la Directiva 2000/78 y de su interpretación por el TJUE, es obvio que la posibilidad de alegar la carga excesiva se mantiene en ambos (y, para evitar disfuncionalidades hermenéuticas convendría un ajuste en la redacción final del art. 49.1.n ET)37. Por otra parte, en relación a la concreción de qué debe entenderse por «carga excesiva», existe una cierta disparidad entre el art. 40.2 LGDPDIS, la propuesta de Anteproyecto y la propuesta finalmente anunciada por el Consejo de Ministros (y su nota de prensa)38. Para evitar dudas interpretativas, dado 36. Un ejemplo al respecto, STSJ Asturias 13 de febrero 2024 (rec. 1836/2023). 37. Corrobora esta idea la siguiente afirmación de la STC 51/2021: «actualmente puede llegar a concluirse que el derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad que consagra el art. 14 CE comprende el derecho a los ajustes razonables, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que son necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás». 38. El art. 40.2.2º LGDPDIS habla de «Para determinar si una carga es excesiva se tendrá en cuenta si es paliada en grado suficiente mediante las medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de otro tipo que las medidas impliquen y el tamaño y el volumen de negocios total de la organización o empresa». En cambio, en la propuesta de Anteproyecto al referirse al volumen de negocios, se omite el adjetivo de «total». Y, finalmente, según la nota de prensa del Consejo de Ministros, sólo se habla del «tamaño de la empresa» (y se omite la referencia al «volumen de negocios»). En estos dos últimos también desaparece la referencia a la «organización». 106 IGNASI BELTRAN DE HEREDIA RUIz e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 que es poco probable que normativamente pueda alcanzarse un nivel de concreción mayor, lo razonable sería que la redacción del art. 40.2 LGDPDIS y del art. 49.1.n ET coincidieran exactamente (o bien – mejor -, sobre esta cuestión se produjera una remisión de este último precepto al primero). En cualquier caso, a la luz de lo expuesto, la ineficacia definitiva del contrato no es una prerrogativa en manos exclusivamente del solicitante (sólo podrá serlo si, existiendo opciones de reubicación, opta por no aceptarlas). — Octava reflexión: recibida la petición, la empresa podrá hacer las propuestas que razonablemente estime oportunas. Y, en función de cuándo se reciba la petición, lo lógico es que su respuesta incluya todas las opciones que estén disponibles (no sólo las explícitamente solicitadas ex art. 49.1.n ET). En este sentido, son extrapolables a esta situación todo lo expuesto anteriormente con ocasión del art. 40.2 LGDPDIS (incluido, recuérdese, la posibilidad de alterar las condiciones de trabajo que se habían disfrutado antes de sobrevenir la discapacidad). En cualquier caso, se trata de peticiones explícitas y, como tal, su evaluación deberá ser atendida en estos términos (y, a priori, no podrá darse una respuesta genérica – so pena de incurrir en el incumplimiento del art. 63 LGDPDIS). De hecho, como expone la STC 51/2021, «cuando una persona solicita en su empleo ajustes razonables por razón de su discapacidad su petición debe ser objeto de consideración desde el momento en que se solicite y se acredite –conforme a la normativa aplicable– el alcance de la discapacidad. La respuesta del empleador debe ser expresa y estar debidamente motivada; en particular cuando deniegue los ajustes solicitados por considerarlos desproporcionados o indebidos, ya que de lo contrario incurrirá en una denegación tácita carente de la debida justificación que vulnera dicho derecho». — Novena reflexión: el solicitante, como ya se ha expuesto, no estará obligado a aceptar lo que se le ofrezca (y tampoco puede verse perjudicado por ello). Incluso, aunque la empresa atendiera a la propuesta explícita formulada, podría desistir de la misma (y optar por la extinción del contrato). — Décima reflexión: Para el caso de que el trabajador esté dispuesto a aceptar el ajuste propuesto (como ya se ha expuesto), nos encontramos ante un cambio en el programa de prestación (que, incluso, puede plantear una alteración del objeto del contrato y de las condiciones contractuales disfrutadas hasta ese momento). En este escenario pueden entenderse aplicables todas las reflexiones expuestas con ocasión de la adaptación planteada conforme al art. 40.2 LGDPDIS (incluida la disfuncionalidad denunciada). — Undécima reflexión: en el caso de que acepte el ajuste y se proceda a la reubicación, cabe preguntarse si este derecho a la solicitud corre paralelo a la evolución de las disfunciones padecidas, de las tareas desarrolladas, de las nuevas La extinción del contrato por gran invalidez, incapacidad permanente… 107 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 8 (2024) 83-113 https://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2024.i8.04 e-ISSN: 2660-4884 competencias adquiridas tras el ajuste y/o de la existencia de otras vacantes al alcance. A priori, teniendo en cuenta las directrices de la propuesta anunciada, parece que el derecho es de un solo uso. Si ya se ha producido un primer ajuste, no parece que la empresa esté obligada a atender a nuevas peticiones de reubicación, aunque haya una vacante. De hecho, repárese que la persona solicitante hará esta nueva petición habiéndose declarado ya su situación de discapacidad y estando ya ocupada y es probable que, por este motivo, quede fuera del supuesto de hecho del art. 49.1.n ET. No obstante, no debe olvidarse que, aunque propiamente «ya no se tenga formalmente el derecho» a formular esta solicitud, los arts. 40.2 LGDPDIS y el art. 25 LPRL establecen unas obligaciones para el empresario imperecederas (y, aunque no haya una previa petición, deberán proceder a los ajustes preceptivos y posibles). En caso de no atenderlas, obviamente, podrá reclamarse su cumplimiento. 3.8. Octava valoración crítica El marco normativo recién descrito muy posiblemente impactará en las reglas que algunos convenios colectivos prevén ante determinados grados de disfuncionalidad sobrevenida (y deberán ser reinterpretados para ajustarse, mientras no positivicen el mandato del TJUE)39. Es obvio que la obligación de evaluación de los ajustes razonables no puede estar condicionada por la edad de la persona afectada, ni tampoco por ninguna otra circunstancia personal. La imperatividad de esta exigencia no habilita margen de disponibilidad convencional alguno (de hecho, ya no lo era a la luz del art. 40.2 LGDPDIS). Por otra parte, cabe preguntarse si la evaluación de ajustes razonables inevitablemente tiene que ser anterior a cualquier regla que prevea la extinción automática, aunque el convenio colectivo exija la formalización, sin solución de continuidad, de un nuevo contrato compatible con las dolencias padecidas40. Es decir, si antes de ofrecer una nueva vacante, es necesario evaluar adaptación del puesto de trabajo ya ocupado. Aunque el art. 5 Directiva 2000/78 no prima una de las dos opciones, el art. 40.2 LGDPDIS habla, literalmente, de la obligación a «adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo». De modo que, aparentemente, la negociación colectiva (dada la imperatividad citada) debería respetar esta regla (especialmente porque, según las circunstancias del caso, puede ser una opción preferida por el propio afectado). En este sentido, la nueva redacción del ap. n) del art. 49.1. 39. Véase, por ejemplo, el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid para los años 2018-2020 (punto 8.12). 40. Por ejemplo, como se recoge en el el Convenio Colectivo de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid para los años 2018-2020.