El Derecho internacional y el sistema jurídico mexicano: problemas actuales

T e s i s d e D o c t o r a d o E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s t e m a j u r í d i c o m ex i ca n o: p r o b l e m a s a c t u a l e s D i r e c t o r d e T e s i s D r . J o a q u í n A l c a i d e F e r n á n d e z D o c t o r a n d o L u i s E r n e s t o O r o z c o T o r r e s S e v i l l a , 2 0 1 5 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 2 ∙ ∙ ∙ E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 3 ∙ ∙ ∙ E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 4 ∙ ∙ ∙ E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 5 ∙ ∙ ∙ CONTENIDO ABREVI ATURAS ________________________________ ____________________ 9 TABLA DE CASOS __________________________________________________ 11 TABLA DE DOCUMENTOS Y MATERIAL ES OFIC I ALES NACIONALES E INTERNACIONALES ______________________________________________ 18 INTRODUCCIÓN GENERAL ___________________________________________ 27 PRIMERA PARTE. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS NACIONALES: PRESUPUESTOS GENERALES ________ 61 CAPÍTULO I. CARÁCTER Y ALCANCE DE LA RELACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS SISTEMAS JUR ÍDICOS N ACIONALES ______________ 61 1. I nteracción entre el Derecho internacional y los Derechos nacionales __________ 63 1.1. Dualismo y monismo, de nue vo ___________________________________ 69 1.2. Tendencias modera das __________________________________________ 76 2. Fundamento de l d ebe r de obedecer las normas jurídicas internacionales: carácter y condición el Derec ho int erna cional _____________________________________ 97 2.1. Consideraciones ge nerales _______________________________________ 97 2.1.1. Fundamentación objetiva ________________________________ 100 2.1.2. Fundamentación subjetiva _______________________________ 111 2.2. El deber de obedecer: t ende ncias actuales __________________________ 114 2.2.1. El interés estatal como fundamento ________________________ 115 2.2.2. El contenido mínimo de ley natural ________________________ 123 2.2.3. El fundamento necesaria mente utópico _____________________ 126 2.2.4. A manera de c onclusión _________________________________ 128 3. Carácter y c ondición del Derecho internacional y su impacto en la relación entre ambos ordenamie ntos ______________________________________________ 131 3.1. El consentimiento del Estado: carácter actual _______________________ 157 3.2. Pacta sunt servanda: principio rector del Derecho internacional ________ 165 3.3. Primacía del Derec ho internacional _______________________________ 176 3.4. La aplicación de las normas y obligaciones jurídicas internacionales _____ 184 SEGUNDA PARTE. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS ______________________________________ 191 CAPÍTULO II. EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL SISTEMA JUR ÍDICO MEXICANO ________________________________________________________ 191 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 6 ∙ ∙ ∙ 1. La intera cc ión entre el Derecho internacional y el sistema jurídico mexicano: gé nesis y concreción _______________________________________________ 193 1.1. Primeras disposiciones constitucionale s autóctonas sobre Derecho internacional _________________________________________________ 214 1.2. Sistema de incorporación del De recho internacional en México _________ 221 2. El régimen de a plicación del Derecho internacional en México _____________ 233 2.1. Consideraciones c onceptuales, principios y lineamientos rectores del sistema. Disposiciones que rigen la celebrac ión, entrada en vigor y aplicación de tratados internacionales en México _______________________________ 238 2.1.1. Principios y lineamientos sustantivos del sistema _____________ 240 2.1.1.1. Establecidos a nivel constitucional ____________________ 241 2.1.1.2. Establecidos a nivel legislativo _______________________ 246 2.1.2. Principios y lineamientos adjetivos del siste ma _______________ 248 2.1.2.1. Establecidos a nivel constitucional ____________________ 248 2.1.2.2. Establecidos a nivel legislativo _______________________ 251 2.2. Régimen de los llamados acuerdos interinstitucionales ________________ 254 2.2.1. Análisis desde la perspec tiva del sistema jur ídico mexicano: ¿fin del duopolio “Presidente - Senado” sobre la facultad de law mak ing en el sistema jurídico mexicano? _______________________________ 256 2.2.2. Análisis desde la perspec tiva del Derecho internacional: ¿tratados internacionale s atípicos? __________________________________ 270 2.2.3. Análisis del Proyecto de L e y General sobre celebración y Apr obación de tratados _____________________________________________ 288 2.3. Régimen de aplicación de los actos de los Tribunales internacionales con jurisdicción obligatoria para México ______________________________ 293 3. Cláusula de supremacía normativa e n la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos _________________________________________________ 301 3.1. La cláusula de supremacía normativa en el diseño constitucional mexicano ________________________________ ___________________ 301 3.2. Derecho internacional de los derechos humanos, tratados internacionales y el control jurisdiccional de regularidad constitucional en México _________ 304 3.2.1. Control jurisdiccional ___________________________________ 317 3.2.1.1. Control concentrado: tribunales federales ______________ 321 a. Control orgánico ________________________________ _ 321 b. De protección derec hos hum anos: ampar o indirecto _____ 323 3.2.1.2. Control Difuso ____________________________________ 327 3.2.2. Control parajurisdiccional _______________________________ 332 3.2.3.1. Comisión Nacional de De rechos Humanos ______________ 333 3.2.3.1. Comisiones Estatales de De rechos Humanos ____________ 338 3.2.3. Control no jurisdiccional ________________________________ 338 3.2.4. Déficit de c ontrol de constitucionalidad previo de los tratados internacionale s ________________________________ _________ 341 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 7 ∙ ∙ ∙ 3.3. Aplicación y desarrollo jurisprudencial de la cláusula de supremacía normativa en México, con referenc ia a las normas jurídicas internacionale s _______________________________________________ 344 3.3.1. Evolución histórica de la je rarquía de las normas jurídicas internacionale s convencionales en la jurisprudenc ia de la Supre ma Corte de Justicia de la Nac ión _____________________________ 344 3.3.2. Déficit normativo y jurisprudencial referente a las normas jurídicas internacionale s consuetu dinarias ___________________________ 352 CAPÍTULO III. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS EN LA PRÁCTICA: CASOS TEST ___________ 363 1. Derecho Inter nacional de los Derec hos Humanos y el sistema jurídico mexicano ________________________________________________________ 365 1.1. La reforma constitucional en materia de derechos humanos de 10 de junio de 2011 _______________________________________________________ 365 1.1.1. El Estado mexicano y los de rechos humanos en perspectiva histórica. Análisis del contexto socio-político _________________________ 365 1.1.2. La reforma constit ucional e n materia de derech os humanos en perspec tiva iusinternacional. Análisis de su carácter, alcance e implicaciones __________________________________________ 380 1.2. Matizaciones a la reforma constitucional e n m ater ia de amparo y derechos humanos de 10 de junio de 2011, por vía de inter pretac ión jurisdiccional _ 391 1.3. I nstrum entos internacionale s sobre derechos humanos aplicables en México _____________________________________________________ 422 2. Crímenes contra el Derec ho Internacional Humanitario y otros crímenes en el sistema jurídico mexicano ___________________________________________ 432 2.1. Tipificación de los crímenes internac ionales ________________________ 438 2.1.1. Terrorismo internacional ________________________________ 444 2.1.2. Piratería______________________________________________ 464 2.1.3. Violaciones de los deberes de humanidad ___________________ 485 2.1.4. Genocidio ____________________________________________ 487 2.2. Jurisdicción sobre los crímenes internacionales y cuestiones de imprescriptibilidad en el sistema jurídico mexicano __________________ 494 2.3. Práctica jurisdic cional _________________________________________ 500 2.3.1. El caso Cavallo ________________________________________ 503 2.3.2. El caso “e xtradició n de vasc os” ___________________________ 511 3. La reforma constitucional ad hoc para el Esta tut o de Roma ________________ 525 3.1. El contexto socio-político de la reforma constitucional para el Estatuto de Roma ________________________________ ______________________ 541 3.2. El principio de complementariedad y el párrafo 8º del artículo 21 constitucional: intento de vaciar de contenido al Estatuto de Roma ______ 551 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 8 ∙ ∙ ∙ CONCLUSIONES ____________________________________________________ 583 BIBLIOGRAFÍA _____________________________________________________ 601 ÍNDICE DE AUTORES _______________________________________________ 703 ÍNDICE DE CASOS, DOCUMENTOS OFICIALES Y MATERIALES NORMATIV OS NACIONALES E INTERNACIONALES ________________________________ ___ 709 ÍNDICE DE CUADROS _______________________________________________ 718 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 9 ∙ ∙ ∙ ABREV IATURAS CCTTPCI D — CFPP — CIDH — CIJ — CIPST — CIPTPCDF — CISDF P — CNUDM — ComIDH — CPA — CPEUM — CPF — CP I — CNPP — CRC — DH — DI — DOF — ER — LEI — LGSCAT — LSATME — LSCT — PAN — PRD — PR I — PVEM — RENAVE — SCJN — TEPJD — TIDM — TPIR — TPI Y — Convención contra la to rtura y otros tratos o pen as crueles, inhumanos o degrada ntes Código Federal de Proc edimientos P ena les Corte Interamerica na de Derechos Humanos Corte I nternacional de Justi cia Convención Inter americana para Prevenir y S ancionar la Tortura Convención Inter nacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzada s Convención Intera merica na sobre Desaparición Forzada de Personas Convención de Naciones Unidas sobre e l Derecho del Mar Comisión I nteramerican a de Derechos Huma nos Corte Permanente de Ar bit ra je Constitución Política de los Estados Unidos Mexica nos Código Penal Fede ral Corte Penal Inter nacional Código Nacional de Procedimientos Penales Control de regular idad c onstitucional Derechos humanos Derecho internacional Diario Oficial de la Federac ión Estatuto de Roma Ley de Ex tradición Internac ional Ley General Sobre Cel ebración y Aprobación de Tratados Ley Sobre Aprobación de Tratados en M ater i a e conómica Ley Sobre Celebración de Tratados Partido Acción Nacional Partido de la Revolución Democrática Partido Revolucionario Institucional Partido Verde Ecolog ista de México Registro Nacional de Vehículos Suprema Corte de Justicia de la Nación Tr ibunal Electora l d el Poder Judicial de la F ederación Tribunal Internacional del Dere cho del Mar Tribunal Penal Internacional para Rua nda Tribunal Penal Internacional para Yug osl avia E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 16 ∙ ∙ ∙ CÓDIGO PENAL F EDERA L . S E CONSUMA CUANDO SE COMET E EN L A ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA . Tesis 1ª XCVIII/2005, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XX II , septiem bre de 2005, p. 295Tesis 1ª XCVIII/2005, Semanario Judicial de la F ederación y su Gaceta , Novena Época, tomo XXII, septiembre de 2005, p. 295. Suprema C orte de J usticia de la N ac ión, T RATADOS INTERNAC I ONA LES . SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS L EYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE L A CONS TITUCIÓN FEDERAL . Tesis P. LXXVII /99, Semanario Judicial de la Federac ión, Nov ena Época , t. X, noviembre de 1999, p. 46. T RATADOS INTERNACION ALES Y L EYES DE L C ONG RESO DE LA UN IÓN EMA NADAS DE LA CONSTITUCIÓN FEDERA L . SU RANGO C ONSTITUCIONA L ES DE IGUAL JER ARQUÍA . Amparo en r evisión 256/81 . Tesis aislada, T ribunal Colegiado de Circuito, Semanario Judicial de l a Federación , Séptima Época , volumen 151-15 6, S exta Parte, 6 de julio de 1981, p. 196. T RATADOS INTERNACION ALES . EL ARTÍCULO 133 CONS TIT UCIONAL , U LTIMA PARTE , NO ESTABLECE SU OBSERVA NCIA PR EFERENTE SOB RE LAS LEYES DE L CONGRES O DE LA UNIÓN EMANADAS DE L A CONSTITUCIÓN FEDERAL . Amparo en revisión 160/81, 16 de jul io de 1981; Ampar o en revisión 269/81, 14 de julio de 1981 y Amparo en revisión 256/81, 9 de julio de 1981. Tesis aislada, Tr ibunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Fe deración , Séptima Época, Volumen 1 51-156, Sexta Parte, p. 195. T RATADOS INTERNACIONA L ES . D EBEN PR ESUMIRSE APEG ADOS AL TEX T O CONSTITUCIONAL HAS TA EN TANTO SE DE MUESTRE SU INCONSTITUC I ONA LIDAD EN LA VÍA PR OCEDENTE . Tesi s 2ª. L XXXIV/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta , Novena Época, tomo XXVI , julio de 20 07, p. 384. Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito, C ONT ROL DE C ONVENCIONA LIDAD EN SEDE I NTER NA . L OS T RIBUNA L ES MEXICANOS ES T ÁN OB LIGADOS A E JERCERLO . Tesis XI.1o.A.T.47 K, S emanario Judicial de la Fe deración y su Gace ta , Nove na Época, tomo XXXI, ma yo de 2010, p. 1932. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 17 ∙ ∙ ∙ Séptimo Tribunal Colegiado e n Materia Civil del Primer Circuito, D ERECHOS HUMANOS , LOS TRATADOS I NTERNA CIONALES SUSC RITOS P OR M ÉXICO SOBRE LOS . E S POS I BLE INVOCARLOS EN EL JU ICIO DE AMPARO A L ANA LIZ AR LAS V IOLACI ONE S A LAS GARANTÍAS INDIVIDUA LES QUE IMP LIQUEN LA DE AQUÉLLOS . Tesis I. 7º. C.46 K , Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta , Novena Época, tom o XXV III, ag osto de 2008, p. 1083. Votos particulares de Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación Cossío Díaz, José Ramón, Voto particular emitido por el Mini stro J osé Ramón Cossío Díaz, Gaceta d el Semanario Judicial de la Fede ración , 10ª época, libro 5, tomo I, abril de 2014, p. 147. Disponible en lí nea , consultado el 24 de ene ro de 2015: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?ID =41356& Clas e=VotosDetalleBL — , Voto particular emitido Ministro J osé Ramón Cossío Díaz , Gaceta del Semanario Judicial de la Fed eración, Novena Época, tom o XX I X, febrero de 2009. Disponible en línea , consultado el 30 de enero de 2015: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=40137& C lase =VotosDetalleBL E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 18 ∙ ∙ ∙ TABLA D E DOCUM ENTOS Y M ATERIALES OFICIAL ES NAC IONALES E INTER NACIONA LES Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución A/R ES/56/83, de 28 de enero de 2002. Disponible en lí ne a, consultado el 3 de julio de 2014: ht tp://daccess-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement Calderón Hinojosa, Feli pe, Quinto Informe de Gobierno , Méx ico, P residencia de l a República, 2011. Dispo nible en línea, consult ado el 3 de m ayo d e 2013: http://calderon.presidencia.gob.mx/informe/sexto/pdf/INFORME_ESCRITO/Se xto _Informe_de_Gobie rno.pdf Calderón Hinojosa, Felipe, Sex to I nforme de Gobierno, México, Presidencia de l a República, 2012. Dispo nible en línea, consult ado el 3 de m ayo de 2013: http://calderon.presidencia.gob.mx/informe/quinto/archivos/informe_de_gobierno /pdf/Quinto-informe-de-gobierno.pdf Congre ssional Research S ervic e Librar y o f Con gress, Treaties and others international agree ments: The role of the United S tates Se nate. A stud y prepared for th e Committee on Fore ign Relations United States Senate, Washington, U.S. Government Printing Office, 2001. 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Disponible en línea, consultado el 25 de septiembre de 2014: http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolume s(s)/ILC_1966_v2_s.pdf — , Informe de la Comisión de Derecho Internacional , 52º período de sesiones, (1º de mayo a 9 de junio y 10 de jul io a 18 de agosto d e 2000), A/55/609 , Nueva York, Naciones Unidas, 2000. Disponible en línea, consultado el 1 de septiembre de 2014: http://daccess-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N00/664/27/PDF/N0066427.pdf?OpenElement — , Informe de la Comisión de Derecho Internacional , 56° periodo de sesiones, (3 de mayo a 4 d e juni o y 5 de julio a 6 de agosto de 2004), A/55/10 , Nu eva York, Naciones Unidas, 2004. Disponible en lí nea, consultado el 1 de septiembre de 2014: http://legal.un.org/ilc/reports/2004/2004report.htm — , Informe de la Comis ión de Derecho Internacional , 64º período de sesiones, (7 de mayo a 1º de juni o y 2 de julio a 3 de a gosto de 2012), A/67/10 , Nueva York, Naciones Unidas, 2012. Disponible en línea, consultado el 1 de septiembre de 2014: http://legal.un.org/ilc/reports/2012/All_languages/A_67_10_S.pdf — , Informe del Grupo de Trabajo sobre la obli gación de ex traditar o juzga r (aut dedere aut judic are), que figura como anexo al doc umento de la Asamblea General, Documentos Oficiales, Sexagésimo octavo período de sesiones, Suplemento Nº 10 (A/68/10), Disponible en línea: http://legal.un.org/ilc/reports/2013/All_languages/A_68_10_S.pdf E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 20 ∙ ∙ ∙ — , Informe de la Comis ión de Derecho Internacional , 66º período de se siones, (5 de mayo a 6 d e juni o y 7 de julio a 8 de agosto de 2014), A/69/10 , Nu eva York, Naciones Unidas, 2014. 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Disponible en línea consultada el 23 de diciembre d e 2014: http://gaceta.diputados.gob.mx/Black/Gaceta/Anteriores/62/2013/oct/20131029- VIII/Iniciativa- 10.html Iniciativa con proyecto de decreto qu e reforma el párraf o quinto del artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mex icanos, cargo del Diputado Federa l Dr. J aime Cárdenas Gracia, d el Grupo Parlam entar io del Partido del Tr abajo, Gace t a Parlamentaria , n úmero 3443-VII, jueves 2 de febre ro de 2012. P oder Leg islativo Federal, LXI Leg isl atura. Disponi ble en lí nea, consultado el 22 de diciembre de 2014: http://gaceta.diputados.gob.mx/Black/Gaceta/Anteriores/61/2012/feb/20120202- VII/Iniciativa-37.html Iniciativa con proyecto de decreto qu e reforma y adiciona diversos artículos del Código Penal Fede ral para tipif i car los delitos de crímenes de gu erra y crímenes de lesa humanidad en los términos que establece el estatuto de la Corte Penal Internacional , a ca rgo del Diput ado F ederal Dr. Jaime Cárdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del P artido del Trabajo, Ga ce ta P arlamentaria, número 3452 - I V, jueves 16 de febrero de 2012, Poder Legislativo Federal, LXI Legislatura. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 22 ∙ ∙ ∙ Disponible en línea, consultado el 22 de diciembre de 2014: http://gaceta.diputados.gob.mx/Black/Gaceta/Anteriores/61/2012/feb/20120216- IV/Iniciativa-6.html Informe de la Relatora Especial sobre estados de excepc ión , E/CN.4/1982/15. Ley O rgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislac ión procesal para la implantación de la nueva Of icina judicial, por la que se modifica la Ley Or gánica 6/1985, d e 1 de julio, del P oder Judicial, BOE -A- 2009- 17492. Moore, J. B., Dissenting Opinion by M. Moore , C ase of the S.S. "Lotus", Collection of Ju dg ments, Publications of the Permanent Court of I nternational J ustice , Series A- No. 10, September 7th, 1927. 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Dis ponible en línea, consultado el 17 de s eptiem bre de 2014: http://www.un.org/en/ga/search/vie w_doc.asp?mbol=A/60/825 & referer=http://w ww.un.org/en/events/pasteve nts/uniting_against_terrorism.shtml & L ang=S Organización Internacional Marítim a, I nforme anual de 2013, anexo 4 . Disponible en línea, consultado el 10 de septiembre de 2014: http://www.imo.org/OurW ork/Security/SecDocs/Documents/PiracyReports/ 208_A nnual_2013.pdf Fifth report of Mex ico to the Counter -Terr orism C ommittee established pursuant to United Nations Secu rity Council resolution 1373 (2001) , submitted in response to the request by th e Chai rman of the C ommittee in her note of 3 M arch 2006, (S/AC.40/2006/OC.62). Disponible en línea, consultado el 12 de septiembre de 2014: http://daccess-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/419/16/PDF/N0641916.pdf?OpenElement E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 24 ∙ ∙ ∙ U.S. Government Accountabilit y O ffice , Terroris t Financing: Better Strategic Planning Needed to Coordinate U.S. Efforts to De liver Counter -Terrorism Financing Training and Technical Assistance Abroad: Report to Congressional Requesters , Washington, DC: U.S. Government Accountability Office, October 2005. Convenio de Ginebra de l 12 de a g osto de 1949, para aliviar la suerte q ue corren los heridos y los enfermos de las f uerzas armadas en campaña. Convenio de Ginebra del 12 de ag osto de 1949, para aliviar la suerte q ue corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuer zas arma das en el mar. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 19, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra . Convenio de Ginebra d el 12 de a g osto de 1949, relativo a la p rotección debida a las personas civiles e n tiempo de guerra. Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de a g osto de 1949, relativo a la protección de las víctima s de los conflictos armados internac ionales (Proto colo I), del 8 de junio de 1977. Convenio de La Ha y a pa ra la Repr esión del Apoderamiento I lícito de Aeronav es, de 16 de diciembre de 1970. Convenio de Montreal para la Represión de A ctos I lícitos contr a la Seguridad de la Aviación Civil, de 23 de septiembre de 1971. Convención Internacional sobre la R epre sión y el Castigo d el Crimen de Apartheid , d e 30 de noviembre de 1973. Convención sobre la Preve nción y el C astig o de De litos contra P ersona s Internacionalmente Protegidas, incluso los Agentes Diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973. Convención Internacional contra la T oma de Rehenes , de 17 de diciembre de 1979. Convención contra l a Tortura y Otros Tratos o P enas Crueles, Inhumanos o Deg radantes, de 10 de diciembre de 1984. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 25 ∙ ∙ ∙ Convenio para la Rep resión de Actos Ilíc itos contra la Seguridad d e la Navegación Marítima, de 10 de mar z o de 1988. Protocolo para la Re presión de Actos I lícitos c ontra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataf orma Continental, de 10 de marzo de 1988. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefac iente y Sustancias Sicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988. Convenio I nternacional para la Represión de la Financiación del T err orismo , de 9 de diciembre de 1999. Tratado Sobre Derecho Penal Internacional, Firmado en Montevideo, el 23 de enero de 1889, en el Primer C on greso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. Disponible en línea, consultado el 7 de septi embre de 2014: https://www.oas.org/dil/esp/Tratado_sobre_Derecho_Penal_Internacional_Monte video_1889.pdf E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 32 ∙ ∙ ∙ es un constructo socia l 8 e histórico, 9 aun cuando no se a posible ni deseable da r una fecha critica de su nacimi ento. 10 2. A partir de estas premisa s, es posible identificar plenamente dos etapas evolutivas del orden internacional. En un primer momento — y tan pronto se presentaron los presupuestos n ecesarios: la coexistencia d e enti dades políticas indep endientes y la convicción de parte de esas entidades, de su mutua y reciproca vinculación mediante normas jurídicas — 11 el ordenamie nto jurídico internacional se e structuró en atención a la función que estaba llamado a d esempeñar en u n cont exto social bien determinado: reglar las relac iones de coexist encia y el reparto de comp etenc ias entre Entidades políticas independientes. 12 Este ordenamiento es conceptualizado como el Derecho internacional tradiciona l. 3. Solo después, el ordenamiento int erna cional entraría en una segunda y más evolucionada etapa, como resultado de un triple proceso del que DI es objeto: 8 La idea de que el Der ech o es un co nstructo social rep resenta un importante punto de encuentro co n las más variad as teorías del Derecho en general y del DI e n particular, así p or ej em plo, podemos encontrar expresiones co m o las que Hans Kelsen no s comparte: “…the social techn ique which consists in bringing about the de sired social conduct of men through threat of a measure of coercion which is to be applied in case of co ntrary conduct [… ] Am ong t he parad oxes of the social technique here char acterized as a coercive or der is the fact that its specif ic ins trument, the coercive act, is of exactly the same sort as the act wh ich it seeks to preve nt in the relations o f indi viduals; that t he sa nction a gainst socially injurious behavior is itself such behavio r…” Kelsen, Hans , “ The law a s a specific social tech nique”, The University of Chicago Law Review , Vol. 9, No . 1, December, 1941, pp. 75 -97, pp. 79 -80. Carlo Focarelli por su parte nos comenta “A s ocial construct m ay be seen in particular as the product resultant of the pro cess of so cial construction, ie [ sic ] as the outcome o f so cial co nstruction mo m ent after moment. T he w ord ‘constructio n’ itself, tho ugh, may refer to b oth process a nd p roduct. […] The qualifier ‘social’, for its pa rt, ad um brates that the ‘ construct ’ or the ‘con struction’ i s an act o f imaginati on and sym bolic representat ion under pinned by the living experiences and practice of all th ose concerned within a group, not a discrete individual act. It ca n also allude to t he fact that peop le are (active) part of the p rocess o f its constr uction, as oppo sed to uninfluential (passi ve) o bservers. […] T o claim that a cer tain realit y i s a ‘social co nstruct’, or a ‘social construction’, or ‘s ociall y con structed’, b asically means t hat it is a pro duct of human soci al interactions rather than exis ting independe nt o f human being.” Focarelli, Carlo, In ternational law as social construct . The struggle for global justice , Oxford, Oxford Universit y Pr ess, 2012, pp. 34 y 35. O que el Derecho es una realidad co ncreta y nor mati va seg ún Carrillo Salced o, o pinión acogida en co munión co n Martti Koskenniemi. Carrillo Salced o, Juan Antonio , “El fundamento del Derec ho Internacional: algu nas reflexiones sob re un proble m a clásic o”, Revista Españo la de Derecho In ternacional , vol. L, 1, 1 998, pp. 19, 25 y 30. 9 Carrillo Salced o, Juan Antonio, El Derecho Internacional en perspectiva …, o p. cit., p. 15. 10 Ibídem , pp. 1 8 y 19. 11 Ibídem, p. 1 8. 12 . El profesor Carrillo Salcedo, así mismo , cita la sentencia de la Corte Per m ane nte de Justic ia Internacional de 7 de sep tiembre de 1 927, en d onde se es tablece q ue: « El D erecho inter nacional rige las relacio nes e ntre Estados independiente s […] a fin d e r egular la co existencia entre estas co munida des independientes o para p rosecución de fines comunes » . Ibíde m , p. 15 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 33 ∙ ∙ ∙ humanización, 13 institucionalización y socialización, 14 a este nue vo escaño de desarrollo el profesor Ca rrillo Salcedo lo identifica como el Derecho internacional contemporáne o, que m antiene una dinámic a evolutiva caracter izada por un contraste entre permanencia (tradición) y cambio (innovación), “…elementos y condiciones que permanecen del D I tradicion al (relac iones int erestatales de coordinación) 15 y que se dife rencia del tradicional en que además del principio constitucional del D I de la soberanía 16 exist e otro, introducido por la Carta de las 13 “Lo q ue ha ocurrido, en realidad , es una transfor m ación del ord en internacional en el sentid o de que ho y existen normas y principios de Derecho internacional e n m ater ias que tradicion al m ente esc apaban a to da regulación internacional y eran, po r consiguiente, c uestiones de competencia nacio nal o interna de los Estados. En otras palabr as, el orden interna ci onal contemporán eo viene ex perimentando un innegable proceso de humanizació n, que hace q ue la persona h umana y s us der echos f undamentales, así co mo algunos de sus deber es, sean contemplados d irectamente p or norm as jurídicas internac ionales; ello ha supuesto la adopción de mecanismos que tienden a la aplicació n del Derecho internacio nal al m argen del Estado […] y , e n ge neral, una cierta subj etividad in ter nacional del individ uo, li mitada y funcional cuando existe.” Carrillo Salcedo , Juan A ntonio, Curso de derecho in ternacion al público, Madrid, Tecnos, 1999, p. 40. “… uno de los caracteres más sobresalientes del Derecho Internaciona l actual vien e marcado por el reco nocimiento de un lugar especia l den tro del mismo a la person a humana.” Díaz Barrado, Castor , “Algunas reflexiones sobre el individuo en el Derecho int ernacio nal”, e n Vaca s Fer nández, Félix , Perspectivas a ctuales d e los Sujeto s de Derech o, Madrid , D ykinson, 2012 , p p. 15 -36, p. 26. Sob re la cuestión d e la humanización del DI , véase ta m bié n a Me ron, Theodore, “International la w in t he age o f Human Right s”, Recueil des Cours de l'Acad émie de Droit Internatio nal de La Hay e, tom e 3 01 de la Collection, 2003, pp. 9-490; y el desarrollo que de este tema hace el mismo autor en The humanization of internation al law, Leiden-Bos ton, Martinus Nijho ff , 2006 . 14 “…instit uciona lización de la comu nidad internaciona l, en primer lugar, co m o cons ecuencia de l desarrollo de las Organizaciones Internacionales, tanto u niv ersales co mo regionales, en especial d esde la aparició n tras la Primera Guerra Mundial d e la Sociedad d e Nacio n es, la prim er Organizac ión Internacional de vocació n ge neral par a la cooperación permanente e institucionalizada entre los Estados en materias p olíticas y no sólo técnicas. […] so cialización del Derecho interna ci ona l, en un segundo lugar, en la m edida en q ue éste co men zó a regular relaciones sociales y humanas m ás co mplejas y a m plia s que las tr adicionales relacion es p olíticas entre E stados soberanos, con lo que el Derech o internacional dej a ba de ser un Der echo de la paz y d e la guerra […] humanización del orden internacional, por ú ltimo, debido a que el Der echo internacional comenzó a dar entrada a la persona y a los pueblos, rompiendo así progresivamente el exclusivismo de los Estados como únicos su jeto s del Derecho in ternacional.” Carrillo Salcedo, Juan A ntonio, So beranía d e lo s Estado s y derech os h umanos en Derech o internacio nal contemp oráneo, Madrid, Tecnos, 2001 , pp. 13 - 14; — , Dignidad frente a barbarie. La Declaración Universal de Derechos Human os, cincuen t a años después , Madrid , T rotta, 1999, p. 1 6, Entre otras obras. 15 Car rillo Salced o, J uan Ant onio, Perma nencia y cambios en Derecho interna cional. Discu rso de recepción del académico de n úmero Excmo. Sr. D. Juan Antonio Carrillo Salcedo , Mad rid, Real Academia de Cien cias Morales y P olíticas, 2005, pássi m ; — , El Derecho Internacional en perspectiva…, op. cit., pássim ; — , Soberanía de los Estados y derechos…, op. cit., p. 14. 16 La idea de la soberanía estatal es crucial en el pensa m iento y conceptualizacio nes q ue del Der echo internacional sostiene el pr ofesor Carrillo Salced o a lo largo y basto de su obra, toda vez, que no solo la entiende co m o pr incipio constitucional de dicho ord en, sino que la “… "co existencia de entidad es políticas organizadas sobre base territorial e independientes, no subord inadas a u na autoridad política su perior , es el req uisito previo para la existencia de un orden jurídic o internacional. […] es uno de … los dos presupuesto s necesarios pa ra la existencia de u n ord en jurídico intern acional: de una p arte, la coexistencia de entidades p olíticas independientes; d e otra, la convicción genera l de que t ales entida des están mutu a y recíprocamente vin culada s por n ormas jurídicas que con f ieren derec hos, impo nen obligaciones y distribu yen competencia s entre los Estados.”[énfasis e n el original]. “Desde un punto de vista j urídico e inter nacional, la s ober anía es un concepto que sirv e para determinar cuáles son las libertades, prerr ogativas y competencia s d e los E stados, p ero ta m bién sus respon sabilidades, q ue en la E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 34 ∙ ∙ ∙ Naciones Unidas y la Declaración Univers al de lo s Derechos Humanos: el de los derec hos humanos. ” 17 Y dado el carácter y condicionamiento del Derecho internacional, entre ambos principios constitucionales del orden internacional existe una tensión dialéctica . 18 4. La tensión dialéctica que Carrillo Salcedo identifica entre los principios constitucionales del Derecho int ernacional contemporáneo, soberanía y derechos humanos, solo se resu elve de la siguiente manera: “… por se r soberan os, los Estados tiene n obligaciones jurí dicas en materia de derechos humanos res pecto de la comunidad internacional en su conjunto.” 19 5. Como consecuencia del estadio evolutivo referente al D I contemporáneo, est e ordenamiento jurídico debe ser entendido simultánea mente com o una r ealidad concre ta y una realidad normativa, 20 lo cual, sumado a la estructura específica del Derecho internacional — esto es, un ordenamiento descentralizado y escasamente institucionalizado — da como resultado que sus normas sean relativas. 21 sociedad intern acional se define n y e ncu entra n sus lím ite s en las reglas de Der echo internacional.” Esposito, Carlo s , “Soberanía e igualdad en Derecho internacio nal”, Estudios intern acionales , N° 1 65, 2010 , pp. 171-196, p. 171 . 17 Carrillo Salcedo , Juan Antonio, S oberanía de los Estad os y derech os…, op. cit., pássi m , en esp ecial p. 14. — , Dignidad frente a ba rbarie…, op. cit., pp. 16, 19, 33-39 y 42. 18 Carrillo Salced o, Juan Antonio, Soberan ía de los Estados y derecho s…, op. cit., p. 15. 19 Ibídem, p. 17. En el desa rrollo de la presente in vestiga ción habr emos de utilizar la terminología comunidad internacional, en atención a q ue el pro fesor Carrillo Salcedo utiliza en la mayoría de sus escritos esta ter m inología. De hech o, es él quien n os hace not ar el cam bio que en el contexto internacional la noción misma ha v enido exper imentando, ha pasad o de ser una b andera de reivindicación de los Estados menos d esarrollados, que co ntaba co n el rechazo de los E stados o ccidentales, a ser un estandarte de legitimidad d e los intereses en materia d e seguridad en el mundo esto s ú ltim o s. Carrillo Salced o, J uan Antonio, “La noció n d e comunidad internacional, factor de innovación e n el Derecho inte rnacional”, en Sobrino Heredia, José Man uel [Dir.] ; Alcaide Fernández, Jo a quín y Pureza, José Manu el [Coords.], Inno v ación y conocimiento / IV Jorna das Iberoamericanas de Estudios Internacionales, Lisboa, 23 , 24 y 25 de noviemb re de 2009 , Madrid – Barce l ona – Buenos Aires, Marcial Pon s, 2010, pp. 23 -29, p. 24. Durante la última décad a se dedicó al estudio de esta temática en concreto, así por ejemplo , véase entre otros trab ajos: “ Influencia de la noció n de comunidad internacional en la naturaleza del Derecho Internacional P úblico”, en Pacis Artes. Obra h omenaje al p rofesor Julio D. González Camp os , vol. I, Madrid, UAM-Eurolex, 20 05, pp . 175 -186 ; —, “La co munidad internacional e ntre la il usión y la historia”, en Casado Raigón, R afael y Gallego Dom ínguez, Ignacio [Coo rds.], Personalidad y capacidad jurídicas: 74 contribuciones con motivo d el XXV aniversario de la Facultad de Derecho de Córdoba, Córd oba, Servicio de P ublicaciones de la Universidad de Córdo ba, 2005, tomo I, pp. 28 9 -296. 20 Carrillo Salcedo , Juan Antonio, “El f un da men to del Der echo Internacional: alguna s r eflexiones…”, o p. cit. , p. 19. 21 “En un triple sentido: l.º) Su a lcance varía en función de las o bligaciones asumidas por los Estados, y de ahí la relevancia esencial del c onsentimiento y el sen t ido que todavía conserva la clásica afirmación de la Corte P erm anente d e J usticia Internacio nal, en su se nten c ia de 1 927 en el asunto del Lotus; 2.º ) La apreciació n de las situacio nes j urídicas en que un Estado se encuentre i mplicado depende, en p rincipio, de cad a Estado, ya que las posiciones jurídicas y las pretensi ones contradictorias de los Est ados, en tanto que expresiones de actitudes de igual valor jurídico d e Estados sober anos iguales en De recho, pueden perdurar y coexistir, dado que el som eti miento de una controv ersia al arbitraje o a la justicia internacional es volu ntario y depende d el consentimie nto de lo s Estados partes; 3.º) Finalmente, la sanc ión de lo s hechos E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 35 ∙ ∙ ∙ 6. La sobe ranía estatal sigue siendo un principio constitucional del DI, sin e mbarg o, como resultado de las innovaciones introducidas por la Carta de las Naciones Unidas y la Declarac ión Universal de los Derechos Humanos, así como por e l triple proceso e n comento, esta queda e rosionada y relativiz ada . 22 De todo ello, y por nuest ra parte, entendemos que el Derecho int ernacional no es el conjunto abigarrado d e prácticas, tradiciones inst itucionales y sistemas jurídicos que de una u otra forma conviven o coexisten en el orbe. Muy al contrario, es un ordenamiento jurídico específico, difer enciado plenamente d e l os sis temas jurídicos estatales con los que mantiene una especial interrelación, de una sociedad concreta: la sociedad internacional . Esta es una afirmación p rimigenia, esencial y palma ria que traza por entero el estudio del Derecho int erna cional, y constituye por ello una plataforma cognitiva indispensable para el conocimiento y explicación de este ordenamiento jurídico específic o. Asimismo, fija la hoja de ruta epis temológica y metodoló g ica que habrá d e seguirse para e l desarroll o de nue stra investigación. Con todo, nuestro an álisis acerca de la interacción entre el D I y el d erecho nacional, en general, y el sistema jurídico mexicano, en particular, d ebe ser fondea do e n la perspec tiva jurídica, pero teniendo siempre en considera ción el hecho de que la fenomenología del D I en su conjunto y de su interacción con los sistemas jurídicos nacionales no pued e ser reducida al aspecto de su juridicidad, desde un enfoque normativista, y tampoco debe se r circunscrito a s u aspecto descriptivo, sino que ha de advertirse en todo momento que en el D I se encuentran ínsitas dos fuerz as en tensión dialéctica pe rene: el interés individual y el interés comunitario, 23 que sin duda alguna ilícitos inter nacionales rar amente to m a la for ma de una reacc ión social organizada e instit ucionalizada, ya que, en principio, cada Estado ap recia subjetivamente s u p osición jurídica frente a o tro Estado y, cuando esti ma q ue un il ícito i nternacional es atrib uible a es te último, puede adoptar , en las condicione s regladas por el Derecho int er nacional, las contra medidas que co nsidere adecuadas.” Íd em . 22 Ibíd em , p. 20; Car rillo Salce do, Juan An tonio, S oberanía de los Estado s y derech os…, op. cit., p. 1 6. Sobre el lugar de la soberanía estatal d entro del DI téngase en cuenta a Geo rg Schwarzenb erger, quien afirma que: " La pr etensión de soberanía exterio r il imitada equivaldría a la negación del derecho internacional y a reducirlo a un siste ma de moralidad internacional. De hec ho, la práctica de los Estado s es uná nime al afirm ar la existencia de r eglas legales ─distintas y po r añadid ura a los d erechos y obligaciones morales─ e n las relacio nes entre Estados sober anos. Este hecho basta e n sí mismo p ara eliminar las doctrinas teóricas que sostienen lo contrario, y para relegar esas disquisiciones al c esto de los papeles. No obstante, como se reafirmó por la Cor te Permanente de Justicia Internaciona l en el Caso de la Carelia O riental (1923 ), el principio de independencia de los Estado s es u n principio fu ndamental de derecho internacional." Schwarze nberger, Georg, La política del poder. Estudio de la sociedad internacional, Méx ico, Fondo de Cu ltura Eco nómica, 1960, p. 7 6. 23 “ Tensión, p ues, entre lo individua l y lo colectivo, entre la sob eranía del Estado y el med i o colectivo en el que el Estado vive y desen vuelve su actividad, la sociedad interna cional, q ue d esde hace má s de cien E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 36 ∙ ∙ ∙ impreg na la relación r ec íproca que mantiene con los d erechos n acionales. En consecue ncia, si he mos de tene r una comprensión rac ional sobre el DI , debemos tener en cuenta la tensión imperante entre el inter és individual y el comunitario, los cuales sirven de peso y contrapeso el u no del otro, dotando a los actores de la le gitimidad necesaria a la hora de actuar en la arena internacional. 24 Por su parte el prof esor Carrillo Salcedo en su momento sostuvo que: Creo que lo esencial es triba en tomar clara conciencia de una realida d básica y de un hecho in discutible: la soberanía del Estado y los rasgos de subjetivismo y discre cionalidad, voluntarismo y relatividad que é sta imprim e al Derecho internaciona l. Pero el Estado sober ano no vive aislado, sin o inmerso en una plurali d ad, el sistema de Estados, y más correctamente aú n en un grupo social más a mplio y comple jo, la sociedad internacional, que n o se re duce a lo interestatal. Se e stablece así una dinámica y una tensión entre lo individual y lo colectivo, cada uno d e estos planos con sus exigenc ias propias y distintas, contribuyendo ambos a explicar la 'sit uación actual del Derecho internacional […] Tensión, pues, entre lo indi vidual y lo colec ti vo, entre la soberanía del Estado y el medio colectivo en el que el Esta do vive y desenvue lve su actividad, la sociedad internacional, que desde hace más d e cien años e xperimenta además el fenóm eno de Organización int ernacional. 25 Por otro lado, que r econozcamos que en el D I se encu entra ínsita una in negable carga de poder 26 no significa que reduzcamos al DI al Derec ho de poder del que hablaba Georg Schwarzenbe rger. 27 Sino que, en la tesitura de la pre misa de que el DI e s un años ex perimenta ad emás el fenómen o de Organizació n internacional.” Carrillo Salced o, Juan Antonio, Sobera nía del Estado y…, op. cit., p. 18. 24 Véa se lo q ue nos plantea Car rillo Salced o: “L a noción d e co munidad in ternacional tiene par ticular relevancia ética, p olítica y jur ídica al haberse acent uado en estas última s décad as la d imensión finalista del o rden internacio nal. De a hí su vigencia ac tual y q ue h oy sea ta n frecuente men te invocad a por los Estados y otro s actores de la s relaciones i nternacionale s co ntem poránea s co m o noció n le gitimadora de sus aspiraciones y co mportamientos.” Carrillo Salcedo, Juan Anto nio , Sob eranía de los E stados y derecho s…, op. cit., p . 183. 25 Carrillo Salced o, Juan Antonio, Soberan ía del Estado y…, op. cit., pp. 17 y 18. 26 “…capacidad d e lograr nuestro s propósitos influyendo e n el co mportamiento de o tros”. Nye Jr., Joseph, La para doja del poder no rteamericano, Santiago de Chile, Taurus, 200 3, p. 239. 27 Georg Schw arze nberger hablaba d e dos tipos puros de d erechos: el derecho d e poder y el derec ho de coord inación; y de un tercer t ipo for m ado po r la mezcla de lo s tipo s p uros: e l derecho d e reciprocid ad. “E l primero llena principal m ente la función de hacer posible la coexiste ncia social, de aj ustar los in terese s divergentes de acuerdo con el po der relativo de gobernantes y gob ernados, y de sancionar legal men te el imperio del p oder .” Mientras que el derecho d e coordinación tendría com o tarea “ …contribuir a la integración d e la co munidad y se li m ita nor malmente a i m poner, en ca sos excep ciona les, las nor m as mínimas que son aceptadas sin discu sión p or la gran m ayoría de los m iembros de una comunidad.” Así, E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 37 ∙ ∙ ∙ constructo social, es menester entender que el poder es un factor determinante del proceso de creación de l as normas jurídicas internacio nales, que encuentra su manifestación también en la interpre tación, adjudicación y d esarrollo de dichas normas 28 y, a su vez, e s objeto de r egulac ión de t ales normas, 29 y esto no so lo deviene d el cará cter mismo de las normas jurídicas internacionales, 30 sino que es una rea lidad política fácticamente verifica bl e: L os Estados necesitan y bus can legitimidad. Y esta legitimidad solo les puede ser proporcionada po r el DI , e n tanto que este orde namiento es produ cto intersubjetivo d e su propio medio social: la sociedad internacional. Como entender si no, el tributo del vicio a la virtud que pro fesan los Estados al emprender todo ti po de acciones bélicas, contraria s a las más elementales norm as jurídi ca s interna cionales, justificándose precisame nt e e n la autoridad del DI. II Pues bien, sobre la base de cuanto acabamos de exponer, y cimentados en las ideas torales del profesor Carrillo Salcedo y de la escu ela s evillana del Derecho internacional en ge neral, y de las enseñanz as del profesor Joaquín Alcaide Fernández en especial, qu e impreg nan y guían nu estros esfuerzos co g nitivos sobre el D I , planteamo s que para el el ter ce r tipo “…sirve de pun to d e unión y de estadio intermedio entre los d erechos d e poder y de coord inación.” Esta tipolo gía, con alg unas variantes, era llevada al plano del DI. Schwarzen berger, Georg, La política …, op. cit., p. 175. 28 “…la se gunda mitad del corto siglo xx se ca racteriza por una oposició n irónica: el contr aste entre las considerables innovaciones en el derec ho internacional, p or una parte, y los escenarios d e la Guerra Fría que b loquearon la aplicac ión d e esas in novaciones, p or la o tra.” Haber mas, Jürgen, El derech o internacio nal en la tran sición h acia un escen ario posnacional, Barcelo na, Katz Editores – Centro d e Cultura Conte m poránea de Barcelona, 20 08, p. 19. 29 “… internationa l law is simu ltaneo usly instrumen tal an d resistant to the pu rsuit o f p ower . Intern ational law is important for powerful states as a source of legitimacy, but in order to provide legitimacy, it needs to distance itself from power an d has to resist its mere tran slation in to la w. Interna ti onal la w then occup ies an a lways pre carious, bu t even t ually secure position between the deman ds of the powerful and the idea ls of justice held in internatio nal society.” Kir sch, Nico, “International La w in Times of Hegemony: unequal P ower and the S haping of t he In ternational Legal Ord er”, European Jou rnal of Internatio nal Law, Vol. 16, No. 3, pp. 369 -408, p. 369. 30 Tal parece que no solo el DI p resenta esta especial condición, Jürgen Haber m as n os co menta al respecto: “El derecho, mientras lo miremos baj o el aspecto de la función q ue le es pr opia, a saber, la de estabilizar expectativas, se p resenta co mo un siste ma de derechos. P ero estos d erechos subjetivos só lo pueden ser puestos en vigor y só lo p ueden ser h ec hos cumplir por o rganizaciones q ue to men dec isiones colectivamente vinculante s. Y a su v ez, estas decisiones deben su carácter colectivamente vinculante a la forma jurídica d e que está n revestidas. E sta in terna co nexión del derech o con el poder po l ítico se r efleja en las i m plicac iones que, e n punto a d erecho obj etivo, tienen los derechos s ubjetivos…” Haber m as, Jürgen, Facticida d y validez, Madrid, Trotta, 2008, p. 200. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 38 ∙ ∙ ∙ desarrollo de este trabajo de investiga ción, nosotros partimos de una premisa elemental: el ordenamiento jurí dico int ernacional y los ordenamientos jurídicos nacionales o internos mantienen una í nsita, simbiótica e inextricable c onexión; esta especial relación es determinante en ambos sentidos 31 y se encuentra mediada por el Estado, 32 si bien ya no como actor e xc lusivo, sí como a ctor principal y primigenio, lo cual determina de plano esta re lación, que está regida por el pr incipio de s oberanía e statal, lo que implica, como necesaria consecuencia, que el consentimiento del Estado es cardinal en la creación, adjudicación 33 y aplicación d e las normas jurídicas internacionales. 34 Además, la conexión entre ambos ordenamientos, internacional e interno o nacional, se ve ampliamente reforzadas por el fe nómeno actual (aunque ha sido identificado de tiempo atrá s) de la intern ac ionalización de las constituciones nac ionales 35 y el de la “apertura del Estado” 36 re specto de una serie de regímene s internacionales, que 31 Esta idea ha sid o planteada, entre otros iu sinternacionalist as más, por el p rofesor Manuel B ecerra, que afirma: “ …a m bos sistemas n o son esta ncos separados; s e comunica n y se influencian recíp rocamente. L a manera de co municación dep ende de cada sistema constituci onal, que general mente posee un sistema de recepció n del d erecho internacional, y no solamente d e un sistema de co municación co n el exterior .” Becerr a Ramírez, Ma nu el , “La j erarquía de los tratados en el orden j urídico interno. Una v isión desde la perspectiva del derec ho internacional”, e n García Ra mírez, Sergio y Cas tañeda Her nández, Mire y a [Coord .], R ecepción nacio nal del d erecho in ternacional de lo s d erechos h umanos y a dmisión d e la competen cia contenciosa de la corte interamerican a , México, UNAM -IIJ, 2009, pp. 291 -317, p. 293. 32 Coincidimos, p ues, plenamente co n el profesor Carrillo Sal cedo cuando afir ma q ue: “Uno d e los rasgos más ca racterísticos del O rden internacio nal radica en lo qu e T riepel lla mara su med iatiz ación, en el sentido de que, p ara poder cumplir sus fun ciones, el Derecho internacional nec esita de la acción d el Estado. […] La p osición del Estado s oberan o en el Orden in ternaciona l constituye, pues, d esde mi punto de vista , el oblig ado pu nto de partida en todo esfuerzo d e comp rensión del Derecho internacional.” [énfasis en el or iginal] Carrillo Salced o, Juan Antonio, So beranía del Estad o y…, op. cit., p. 25. 33 Sobre la naturaleza y alcance de la adjudicación en DI, véase a Allain, Jean, A Centu ry of In ternational Adjudica tion: The Rule of Law and it Limits, T he Hague, T.M. C. Asser Press, 200 0. 34 “Principio de rango constitucional, el co nsen ti miento del Estado es piedra angular en el proceso d e construcción y desarro llo progresivo del Derecho internacional, en su proceso de aplicación, así como en la determinació n de los efectos j urídicos de las sit uaciones y m odificaciones i ntroducidas en el statu q uo respecto de aquellos Estado s q ue no hayan par ticipado en las mismas.” Carrillo Salced o, Juan Antonio, Sobera nía del Estado y…, op. cit., p. 210 . 35 So bre la tem ática ap untada v éase, entro otros, los cursos en la Académia de Derecho internacional de la Haya: Mir kine-Guetzévitch, B ., Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, P aris, M. Giard, 1931; — , « Droit internatio nal et d roit co nstitutionnel », Recueil des Cours de l’Aca démie de Droit I nternationa l de La Haye , tome 38 de la co llection, 193 1 -IV, pp. 3 07-466; De Visscher, P aul, « Les tendences internationales des Constitutions modernes » , Recueil des Cours de l’Ac adémie de Droit International de La Haye , tome 8 0 de la collection, 1 952 -I, pp. 511 -578; Cassese, Antonio , “Mod ern co ns titutio ns a nd international la w”, Recueil des co urs de l'Aca démie de Droit Intern ational de la Hay e, tome 192 de la collection, 1985 -III, p p. 331-47 5. Véase también a Tomuschat, Christia n, " Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen B eziehungen", Veroffentlichu ngen der Vereinig ung der deutschen Staatsrech tlehrer, vo m 5, bis 8, Oktober 1 977, pp. 7 - 64; Vallée, Charles, «Notes sur le s dispositions relatives au Dr oit internation al d ans q uelques Constitut ions réc entes » , Annuaire F rançais de Droit Internatio nal, volu m e 25, 19 79. pp . 255 - 280 ; Carrillo Salce do, J uan Antonio, El De recho intern acional en un mundo en cambio, Madrid, Tecnos, 198 4, pp. 139 y s s. 36 B ogdandy , Armin von y Ser na de la Garza, Jo sé Ma. [Co ords.], Soberanía y Estado abierto en América Latina y Europa, México, Instituto Iberoamericano De Derecho Constitucional - Max Planck Institut Für E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 39 ∙ ∙ ∙ ha venido a incidir en la soberanía — erosionándola — 37 y sob re el tema de la “autoridad pública”, generando un a constelación “multinivel” ope rado por el “paradigma del pluralismo normativo”. 38 En conclusión, estas premisas que avanzamos s upra, y que estructurarán todo nuestro trabajo investi g ativo, no son nuestra s, las tomamos en pa rte de Imma nuel Kant cuando afirma que: El problema del establecimiento de una constitución civil perfecta depende a su ve z del problema de una re glamentación de las relacione s interestatales y no puede s er resuelto sin solucionar previamente esto último. 39 [Cursiva en el original] Y, obviamente, no solo Kant se encu entra detrás de las premisas avanzadas, también se encuentra nuestro entrañable p rofe sor J uan Antonio Carrillo S alce do, cu ando a firma que: El Dere cho internacional lo crea n y desarrollan progresivamente los Estados soberanos, y , por ello, el consentimiento de estos últimos de sempeña un a función de capital import ancia en el proceso de posit ivación [ sic ] de normas jurídicas internacionales. [ …] la inexistencia de órganos supe riores a los Estados trae consi go la r eleva ncia del consentimiento de los Estados en el proceso de des arr ollo progresivo del Derecho i nterna cional, así como l a Ausl Ändisches Ö ff entlic Hes Recht Und Völkerrec ht - Universidad Nacional Autóno m a De Mé xico, 2014. 37 Ibídem, p. IX. 38 Ídem. 39 Kant, I mm anuel, Ideas para una historia universal en cla ve cosmo polita y otros escritos sob re filosofía de la historia, Madrid , Tecnos, 20 01, p. 1 3 y s s. Se debe tener en cuenta las o bservacion es que Jürgen Habermas hace sobre las tesis de Kant en este tema: “…Kant com o h ijo de su época, no alcanzó a percib ir t res asp ectos importantes: […] no pudo pr ever la fuerza explosiva del nacionalismo [ …] pasó por alto la naturaleza proble m ática de un der echo internacional que est aba diseñado seg ún el p atrón de un os poco s estados privilegiados y de los pueblos cristianos [ …] ta m po co captó Kant el significado del arraigo del derecho internacional europ eo en una cultura cristiana aún vincula nte, que todavía estaba en condicio nes de restringir el uso de la f uerza m ilitar a g uerras limitadas.” Habermas, Jürgen, El derech o inter nacion al en la transición…, op. cit., pp. 16-17. Véase tam bién a Tesón, Fernando R., A philosophy of intern ational law , B oulder, W estview P ress, 1 998, n ota 1, p. 1; — , “The Ka ntian T heory of I nternational L aw”, Columbia La w Rev iew , Vol. 92, No. 1, January -1992, pp. 53 - 102. Para un análisis cr ítico de la obra de Tesó n véase a Capp s P atrick, “T he Kantia n Pr oject in modern international le gal theor y”, European Journa l of International Law, Vol. 12, N o. 5, 2001, pp. 1003-1025 . Disponible en línea, consultado el 21 de octubre de 2013: www.ejil.o rg/pdfs/ 12 /5/15 48.pdf — , and Rivers, Ju lian, “Kant’s Co ncept o f International La w”, Lega l Theory, Volume 16, Issu e 04, Dece m ber 2010, p p. 229 - 257. T éngase en cue nta lo planteado por D. Held resp e cto de la democracia y no tanto la constitución misma: “ Democrac y within a nation-state require s democracy w ithin a network of intersec ting in ter national forces and relations. T his is d e m eaning of de mocratizatio n tod ay .” La cita es de Peters, Ann e, “Constitucionalismo co mpensator i o : las f unciones y el potencial de las nor m as y e structuras internacio nales”, en Peters, An ne, Aznar, Mariano y G utiérrez, Ignac io [Ed s.], La constitucion alización de l a comunidad internacio nal, Valencia, T irant lo Blanch, 201 0; pp. 207-26 1, p. 229. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 40 ∙ ∙ ∙ necesidad de un consenso general para que una norma de Derecho internacional exist a, o siga ex istiendo sin ser sust ituida por otra nu eva. […] por consiguiente, por tratarse de un ordenamiento juríd ico predominantemente desc entra lizado en el qu e la s oberanía d el Estado es u n principio de rang o constitucional, el consentimiento del Estado es una piedra ang ul ar ta nto en su pro ceso de construcción y desarrollo progre sivo como en la aplica ción de sus normas. 40 Por nuestra parte, est amos convencidos de que esta conexión de la qu e h ablamos no se refiere al rég imen d e reenvíos entre ambos ordenamientos jurídicos — el DI po r una parte y algún ordenamiento nac ional o interno de otra, que por lo demás viene a confirmar la exist encia y relación entre ambos o rdenamientos — 41 sino que la conexión ínsita entre ambos ordenamientos de termina y reconfigura d e forma específica el carácter y alcance de ambos ordenamientos. 42 40 Carrillo Salced o, Juan Antonio, Soberan ía del Estado y…, op. cit., pp. 117 , 151 y 152, respectivamente. 41 El DI es un ordenamiento jurídico per se , y por tal razón p articipa de los caracteres de todo or dena m iento jurídico : unidad, sistematicid ad (co herencia), co m pletitud y r elación inter -sisté m ica. Véas e al respecto a Norber to B obbio cuando habla de los atributos y prob lemas de los or denamientos jurídico s. Bob bio, Norber to, Teoría gen eral del Derecho , Madrid, Editorial D ebate, 1 991, pp. 164 y ss. 42 “ …is qui te different from a state associating its sovereig nty with the desire to be free from legal restraint altogether. As Ka nt noted in h is essay on perpetual peace , there is so m ething odd about the state treatin g its majesty as a sovereig n republic — something which, to the citize ns o f tha t state, is bound up with the very idea of legali ty a nd cons titutionalism — a s a lice nse to de mand freedo m fro m i nternational constraint, or as a platfor m from w hich it giv e s only the m o st grudging bo w to t he rule of law w he n it loo ks outwards rather than inwards. In th e international realm, the s tate rema ins a creature of law, a tissue of legality that is imbued with the idea of la w and governed in the way that states are su ppo sed to be governed, so far as the ru le of la w i s co ncerne d. This challenges some o f the co nventional wa ys of thinkin g ab out international law. It is of ten said that states are the subjects of international law, w hich s ee ms to imply — by the aforementioned, rej ected analogy — th at states are just lik e individuals in the municipal arena. But it m ust be understoo d th at th e state is not just a subj ect o f international la w; it is add itionally both a source and an offic ial of inter national la w.” Waldro n, Jer emy , “The r ule of in ternational law”, Harvard Journal of La w & Public Policy, Vol. 30, No. 1, Fall 2006, pp. 15 -30, p. 23. Disponible en línea, consultado el 27 de diciembre de 2013: http://www.law.h arvard.edu /students/orgs/jlpp/Vol3 0_No1_W aldrono nline.pd f . Véase también a Capp s, Patrick and R ivers, Julia n, “K ant’ s Concept o f Internatio nal..., op. cit. Jürgen Haber m as por su parte nos comenta q ue “Por supuesto, la idea d e una república mundial no se a gota en la imagen de u n o rden jurídico supranacional al que se someten los poder es del Estado « por analogía con un d er echo público o civil d e hombres indi viduales» [ …] La idea de la situación co smopolita es más ambiciosa, p orque traslada d el nivel nacio nal al internac ional la politización d e los der echos civiles y de los der echos humanos” Habermas, Jürgen, El o ccidente escindid o, Madrid, Tro tta, 2006 , pp. 121 y 122 . De acuerdo con Martti Koskenniemi, el argumento de que en la realidad internacional los estados han de ser considerad os com o sujetos legales, y ello s m ismos eran q uienes legislaba n, ad judicaban y ej ecutaban e l Derecho internacional, es de Carl B aron Kaltenbo rn von Stachau (1817 -1866). Koskenniemi, Mart ti, El d iscreto civilizador de nacion es. El auge y la caída del derecho interna cional, 1870 -1960 , Buenos Aires-Madrid, Ciudad Argentina- Servicio de Publicacio nes de la Facultad de Derecho de la Universidad Co m plutense, 2005 , p. 36. “ Desde hace algunos años, tal vez ya décadas, el derec ho intern acional se ha constituido en m odelo par a lo s órd enes j urídicos nacionales. Si no respecto de la totalidad d e ésto s, sí en algunas materias específicas, tales co mo los de rechos hu man os o el si stema d e fuentes, p or ej em plo.” Cos sío Díaz, J osé Ramón, Pr ólogo al libro d e Becer ra Ramírez, Ma nuel, El con trol d e la a plicación del derecho E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 41 ∙ ∙ ∙ Estamos conscientes de que esta relación que ev idenciamos puede ser abordada desde una gama amplia de perspectivas y disciplinas, empero, nosot ros no abordaremos estas perspectivas en particular, ni las expondremos, ni atac aremos, pues sostene mos que la problematicidad generada por la relación entre ambos ordenamientos jurídicos, eventualmente, pu ede ser abordada d esde un pluriversum epistémico. Y c ada una de estas perspec tivas y disciplinas se verán fr ente a la insosla y able necesidad de conjeturar acerca de su propia justificación; por ello, n osotros nos centraremos en esta investigación de justificar nuestro propio enfoque — el iusi nternacionalista — , más que en ex poner y deponer c ualquier otro, c omo forma de auto-justif icac ión. Los juristas, ciertamente, en a ra s de lograr la de limitación de nue stro ob jeto de conocimiento y para poder entenderlo y explicarlo, tra tamos de reducir e l “Derecho” a s u aspecto jurídico normativo, pero ello no debe entenderse como una eliminación o reducc ión artificial de la fe nomenología jurídi ca en su c onjunto a solo el Derec ho positivo, sin que deba verse por ello, su proceso de creación, su contenido, su adjudicación y su función. En realidad, es solo que los juristas estamos tratando de delimitar y enfocar nuestra propia pe rspectiva epistemológica: la jurídica , acerca del fenómeno e n su c ompleja totalidad, y de paso, construir con ello nuestr a propia identidad científica. Para evidenciar tal cuestión, podemos servirnos por vía de ejemplo de la obra de Ha ns Kelsen, 43 pues, siendo Kelsen el máximo ex ponente del ius posit ivismo , consideramos que es mejor mostrar lo qu e nos proponemos por uno d e sus ex tremos. Hans Kelsen habitualmente introduce alguna fórmula para expresar que sus c onstrucc iones teorética s son en realidad un enfoque epistemológico concreto sobre fenóm enos s ociales mucho más complejos, lo que implica que, la fenomenología del Derecho es mucho más compleja y puede — y de he cho así es — abarcarse desde otros enfoques epistemológ icos, internacio nal. En el marco del Estad o de derech o, México, U NAM-I ns tituto de Investigaciones J urídicas, 2013 , p. XV. Disponible en línea, consultad o el 13 de octubre de 2014: http://bib lio.juridicas.unam.mx/libros/8/36 06/14.pdf 43 Sob re el p apel de los trabajos de Kelsen en Derecho internacio nal dentro del co njunto de la teoría pura del Derec ho, y de las nuev as ap licaciones de sus post ulados en teor ías conte m poráneas, véa se a Kammerhofer, J örg, “Constitutionalis m and the M yth of P ractical Reason: Kelse nian Responses to Me thodological Prob lems ”, L eiden Journal of I nternational Law, Vol. 2 3, 20 10, pp. 723 -740; —, “The benefits o f the Pure Theor y of Law for inter national lawyers, o r: What use i s Kelsenian theor y?”, Internatio nal Legal Theory , vol. 12, 2007, pp. 5 -54; — , “ Kelsen – Whic h Kelsen? A reapplication of the pure theory to international la w ”, Leid en Journal o f Internatio nal Law , vol. 2 2, 2009, pp. 2 25 -249, p. 246; —, “Hans Kelse n’s place in international le gal theo ry ”, en Orak helashvili, Alexander [ Ed.], Research han dbook on the theory and history of interna tional law , Chelten ham , Ed w ard El gar P ublishing, 2011 , pp. 143- 167. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 48 ∙ ∙ ∙ I; 104 fra cción II; 105 fracción II incisos b), g ) y h); 117 fr acción I ; 119 párrafo tercero y 133. Parte subjetiva: Tercera : Consideramos que de los artículos que hemos m encionado p odemos obtener una serie de principios tanto sustantivos como adjetivos aplicables o refere ntes a las normas jurídicas internac ional es y su aplicac ión e incorporación en Derec ho mexicano. P ues bien, estos artículos, y los principios adjetivos y sustantivos que contienen, configuran el sistema de incorporación del Derecho internaciona l diseñado e n la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es deficiente y atomiz ado. Cuarta : consideramos que el régimen d e incorporación del Derecho inte rnacional diseñado por el ordena miento jurídico mexicano, bien puede ser calificado como un sistema monista de incorporación (o automático ). Y dicho sistema de inco rporac ión d e normas jurídicas int ernacionales, es de ficiente , en tanto que no permite de forma efectiva que la interrelación entre el Derecho inte rna cional y el sistema jurídico me xicano logre la eficacia de las normas jurídicas int ernac ionales; y es atomiz ado, en el sentido de que las normas constitucionales que lo articulan no se encuentran en un sol o apartado o capítulo espec i al, sino que se encuentran diseminadas en una serie de artículos a lo largo del texto constitucional, lo cual termina incidiendo en la eficiencia del sistema mismo y en la eficac ia de las normas jurídicas internacionales. Quinta : Podemos adverti r que el sistema jurídico mex icano, a partir de junio de 2011, tiene un nuevo me canismo para implement ar las normas j urídicas internacionales referentes a derechos hu manos (en ad elante DH), pues establece un p rincipio dinámico con el cual, este tipo d e normas jurídicas se habrán de aplicar, y a sea una int erna cional o una interna, en función de cuál de ellas, eventu almente, provea de la protección más amplia a las personas (artículo 1º). Con esto, podríamos conjeturar que el sistema jurídico mexicano deja de lado el debate sobre cuál ordenamiento prima sobre el otro pues, en materia de der ec hos humanos, primará aquel que otorgue ma y or protección a las personas que se encuentren bajo el influjo del Estado mexicano. L o que im plica, necesariamente, que el criterio hermenéutico de jerarquía normativa ha dejado d e ser necesario y funcional a la hora de int erpr etar normas jurídicas — ya sean de fuente nacional o internac ional — relativas a DH . Sexta : El sistema mex icano de incorporación de normas jurídicas int ernacionales sigue — aun cuando ha sido reformado en junio de 2011, en materia de derec hos E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 49 ∙ ∙ ∙ humanos — siendo deficiente y atomiz ado. Actualmente el sis tema mexicano de incorporación de normas jurídicas intern ac ionales sobre DH s e encuentra a rticulado por el juego de los artículos 133 y 1º constitucionales, y nin g uno d e ell os prevé l a incorporación o cumplimiento de re soluciones de tribuna les internacionales. Por tal razón, el desarrollo jurisprudenc ia en la materia es de vital relevancia. Hipótesis secundarias Primera : Planteamos que para esta r en posibil idad de entender a cabalidad la interacc ión en la que el Derec ho int ernacional (DI) y los derechos n acionale s se encuentran y cómo se determinan mut uamente, en nuestro caso concreto el sistema jurídico mexicano y el D I , es necesario primeramente hacer un rep aso por áreas y a exploradas de la doctrina especializada y ev aluar su pertinencia, actualidad y valor explicativo, en lo referente a las cuestiones de las relaciones estru cturales entre ambos ordenamientos ( I .1.); el fundamento del deber de obedecer las nor mas jurídicas internacionale s ( I .2.); el carácter y condición del DI (I .3.) ; el principio pacta sunt servanda ( I .3.2.); la pr imacía del DI ( I .3.3.); aplicación de las normas jurídicas internacionale s ( I .3.4.); etc. Además, creemos conveniente ocup arnos d e la cuestión del consentimiento de los Estados ( I .1.), dilucidando su cará ct er y alcance en Derecho internacional contemporáneo, así como su relativización como resultado de la aparición de un nuevo principio co nstitucional del DI, y d e la incipiente constitucion alización de este ordenamiento como se cuela de la incorporac ión de las categorías de jus coge ns y las obligac iones erga omnes. Abordar este leve estudio nos a portará la ventaja de contar c on cierta contextualiz ación de la inte rre l ac ión entre el Derecho internacional y el sistema jurídico mex icano, en últim o caso. De todo ello nos ocupa remos en el cap ítulo I de esta investigac ión. Tratando de evitar, tanto como nos sea posible, un enfoque comparativo tête-à-tête , basados en e l modelo de de sarrollo de los sistemas jurídicos inte rnos, que nos pudiera llev ar a consider ar que el D I es un sistema primitivo, comprometiendo con ello el carác ter jurídico de dicho ordenamiento. Para lo cual, nos apegaremos, como en otros tantos asuntos, a las enseñanzas del profe sor Carrill o Salce do, quien afirma que: … es indispensable que no pretenda mos comprender y expli car el De recho internacional en función del modelo de los ordenamientos jurídicos e statales, como si el Dere cho int erno fuese la única manifestación posible del fenómeno jurídico. […] L o que ocurre es que, en principio y a diferencia de lo que pasa E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 50 ∙ ∙ ∙ en los ordena mientos jurídicos de los Estad os, estos procedimientos, principios y reg las no ti enen carácter institucionalizado. Esto no significa , sin embargo, que el Derecho internacional no sea Derecho, ni tampo co que se a un Derec ho primit ivo, sino que es todavía, al menos en gran parte, el ordenamiento jurídi co d e un medio social d escentralizado y escasamente institucionalizado. 53 Segunda : S ostenemos que el sis tema mexican o de incorporación de normas jurídicas internacionales, actualmente, r esponde a una tradición constitucional mex icana (II.1.1.), la cua l está c ondicionada por e l desarrollo social, político, económico y jurídico del pueblo mexicano, su herencia hispánica, su pasado colonial, sus luchas int erna s, la pérdida de la mitad de su territorio a mediados de sig lo XIX, las invasiones , así como la incidencia de “la configuración ex terna de los E stados”. Llevando a la é lite estadista mexicana a conceptualizar al DI como un medio jurídico de defensa de la nueva nación, esto es, como un o rdenamiento no solo articulador de las relaciones sobe ranas que facilita relaciones de coope ración y coordinación, sino como un orde namiento que, deslig ado de concepciones re li g iosas y na turalistas — secular — impone debe res y confiere derechos a las naciones; y es este ordenamiento concreto provee de un estatus de igualdad, especialmente fr ente a las naciones eu ropeas, con firiéndole al Estado mexicano un hal o de protección. Pues bien, todo ello, te rmina por impactar en la estructura, diseño y desarrollo consti tucional del Estado mexicano, especialmente en lo referente a su sistema de incorporación de las normas jurídicas internacionales y en el r égimen de aplicación del Dere cho int ernacional en México. Pero estas realidadad es hist órica s no solo inciden en la configuración constitucional de México, sino que lleva a los Estados america nos a desarrollar la conciencia de qu e el Derecho internacional de la época no respondía enteramente a sus intereses, lo cual c ontribuyo a la necesidad de ir configurando un Derecho internacional america no ( II .1.2.). Tercera : P or otro lado, mantenemos que el sist ema de aplic ación d el Derecho internacional en Méx ico, diseñado a nivel secundario por el sistema jurídico mexicano es, tal como lo es a nivel constitucional, deficiente ( II.2.1.). E fectiva m ente, ex isten dos leye s federales que tratan de regular la celebración de tratados internacionales, su carácter 53 Carrillo Salcedo, J uan Antonio , “Derechos H umanos y Der echo Internacio nal”, Iseg oría. Rev ista de filosofía mo ral y po lítica, N° 22, 2000, pp. 69 -81, p. 7 2. Disponible en lí nea, co nsultado el 6 de novie m bre de 20 13: http://isegoria. revistas.csic.es/index.php /isegoria/article/view/52 2/522 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 51 ∙ ∙ ∙ y alc anc e dentro del sistema jurídico interno, a saber: la L ey sobre Ce lebrac ión de Tratados y la L e y Sobre Aprobación de Tratados Internacionales e n Materi a Ec onómica. La primera de ella pr esenta una serie de inconsistencias con respecto al D ere cho de los tratados (Convenc ión de Viena de 1969 y normas consuetudinaria s aplicables), especialmente en lo tocante a los ll amados acue rd os interinstitucionales, q ue hace que el régimen secundario (leg islativo) de los tratados internacionales en México sea deficiente. La segunda de l as le y es en cuestión es — d ebido a su desatinada fundamenta ción y pésima técnica leg islativa — completame nte inoperante (II.2.2.). Cuarta : Sin duda a lguna, una de las cue stiones qu e se e ncuentra poniendo a prueba los sis temas nacionales de incorporación de las normas jurídi ca s int ernacionales, es la referente a la incorporación de sentencias, laudos, recomendaciones y demás materiales jurídico-normativos g enerados por órganos e i nstituciones interna cionales, bajo el imperio del D erecho int ernacional. Espe cialmente, los sistemas jurídico s basados en Constituciones de principios del siglo XX están presentando un a seri e de la guna s e inconsistencias al respecto, lo cual en definitiva termina im pac tando, negativamente, en la eficacia del DI en su conjunto. Pues bien, considera mos que el caso d el sis tema jurídi co mexicano e ncuadra en esta problematicidad a puntada, y no est á dando una re spuesta adecuada, articulada y eficaz ( II .2.3.). En esta p arte, empero, por cu estiones de espacio nos centraremos en dilucidar lo referente al régimen de aplicación de lo s actos de los tribunales internac ionale s con jurisdicc ión obligatoria para Méx ico. Quinta : El artículo 133 constitucional consa gra el principio de supremacía normativa constitucional, y es sobre este artículo que el constitu y ente constru y e el sistema de incorporación de las normas jurídicas internac ionales (II.3.1.). Empero, si bien es cierto que nuestro artículo 133 se encuentra inspirado en el artículo V I , inciso 2 de la Constitución america na, también es cierto que el alcance, desarrollo y apli ca ción que ambos Estados le han dado por vía jurisprudencial es distinta. Pues, es posible observar que durante la vi g encia de la actual C onstitución, en la actividad de nuestro aparato jurisprudencial y de cont rol de constitucionalidad nacional, el criterio sobr e la jerarquía constitucional y de los tratados internacionales (II.3.3.) ha estado teniendo un efecto pendular y vacilante ( II.3.3.1.) . Así mismo, sostenemos que en el sistema jurídico mexicano existe un preocupante déficit normativo y jurisprudencial referente a las normas jurídicas internac ionales consuetudina rias ( II .3.3.2.). E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 52 ∙ ∙ ∙ Sexta : Sustentamos que, como muestra d e la p remisa sobre la que edific amos la investigac ión referente a la interacción re cíproca y dete rminante entr e el Derecho internacional y el sis tema jurídi co int erno, el sistema interamericano de defensa de los DH ha impactado favorablemente en la configuración constitucional del Estado mexicano. Como prueba de ello, ten emos los cambios operados en el sis tema jurídico mexicano a partir de las diferentes sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se han concretado — mu y especialmente — en la re forma c onsti tucional de 10 de juni o de 2011 en materia de derechos hum anos y en el viraje de la Suprema Corte de J usticia de la Nación con respecto a l as norma s jurídi ca s internacionales referentes a DH , contenido en el ex pediente varios 912/2010, lo que supuso una mutación constitucional 54 sin prece dente, sobre todo en lo rel ativo al control de constitucionalidad en México (II.3.2.). Séptima : En México existe un déficit de control de constitucionalidad (II.3.2.) — que en adelante le llamaremos preponderanteme nte sistema de control d e regularidad constitucional, tal como propone la S uprema C orte de Justicia de la Nac ión — previo de tratados internacionales (II.3.2.4.). Obviamente, las hipótesis secundarias que avanza mos no son las únicas qu e estructuran nu estra investi gación, tal como pod rá ad vertirse de la lectura, no obstante, consideramos que son las más destacadas, y que por ello requieren mención detallada . Con base en estas hipótesis, hacia el final de esta investi g ación, en el c apítulo III , nos e mbarcaremos en la tarea de demostrar c uanto desarr ollaremos en los capítulos I y II , haciendo un ejercicio de análisis sobre t res casos t est concretos de aplicació n del Derecho internacional en los Estados Unidos Mexican os. En el prime ro de e llos tendremos la oportunidad de conocer y explorar la interacción entre el régimen internacional de los DH y el sistema jurídico mexicano (III .1.). Podremos verifica r cómo y en q ué medida el sistema interamer icano de DH ha influido en el derecho constit ucional mexicano, efec tuada en virtud de la reforma constitucional de 10 de junio de 2011 en materia de derec hos humanos. Pero también podremos ver qu e esta reforma constitucional, que tirios y tro ya nos califican como trascende ntal, a l a fecha se en cuentra , en buena medida, 54 Da Silva, José Alfonso, “Mutacio nes const itu c ionales”, Cuestiones Constitucio nales. Revista Mexica na de Derecho Constitucio nal, núm ero 1, jul io -diciembre de 1 99, versión electrónica, dispo nible en l ínea, consultado el 11 de m arzo d e 2015: http://bib lio.juridicas.unam.mx/revista/Cuestio nesConstituci onales/nu mero/1/tes/tes1.htm E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 53 ∙ ∙ ∙ matizada por medio de las interpretaciones vetustas que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha venido hac iendo de ella ( III .1.2.). Otro de los ámbitos en donde verif icaremos que el Estado mexicano se encuentre a la altura de las obligaciones que ti ene con respecto a la comunidad internacional, será el referente al Derecho int ernacional penal g eneral, es decir, si México ha cum plido con sus obligac iones de armonizar su ordenamiento i nterno e implementar los crímen es internacionale s, tales co mo el ge nocidio, la piratería, de guerra, contra la h umanidad, etc. (III.2.). De igual forma, nos centraremos en estudiar las prescripciones normativas contenidas en e l sis tema jurídico mexicano, r eferentes a l a jurisdicción uni versal e imprescriptibilidad (III .2.2.) y la práctica jurisdiccional sobre todas estas cuestiones en los últimos lustros (III .2. 3.). Por último, habre mos de conside rar y an alizar el caso test del Estatuto de Roma (en adelante ER). P ara ello, el Estado mex icano emp rendió una re forma constitucional — emulando, pretendida mente, la solución francesa — al artículo 21 constitucional. Tendremos que ex poner y analizar si dicha reforma alcanza realmente su objetivo principal: armonizar el ER con el sistema jurídico mex icano, logrand o con ello la implementación y operatividad del ER bajo el principio de complementa rie dad (III.3.2.). Para esto, será n ece sario revisar y sopesa r el es fuerzo social, instit ucional, jurídico y político que para el Estado mexicano supuso la firma y posterior ratificación del Estatuto de Roma (ca pítulo III .3.1.). IV Por la envergadura de la investigación que realizamos, condicionada por la temática vertebrada sobre la inte rre lación entre el DI y el sistema jurídico mexica no, resulta práctica mente im posible acometerla desde un determinado y único método general d e conocimiento. P or esta razón, utilizamos combinada y constantemente los siguientes E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 54 ∙ ∙ ∙ métodos generales d e co nocimiento, 55 a sab er: ind uctivo; deductivo; crítico; 56 analítico ; sintético; 57 hipotético deductivo; 58 histórico; comparativo; funcional; her menéutic o . Además, fu e neces ario servirnos d e una plu ralidad de métodos específicos de conocimiento, los cuales no fue ron elegidos al az ar, sino e n función de los objetivos particulares planteados en ca da capítulo, apartado o área det erminada de la i nvestigación. Así, por ejemplo, el método hipotético deductivo nos sirvió para e structurar las premisas fundamentales sobre las que erigimos la totalidad de la investigación, sus hipót esis de trabajo principale s y secundarias, así como las conclusiones general es. Sin embargo, este método poco podría servirnos en el desarrollo de los apartados sobre la interacción entre el Derecho internacional y el sis tema jurídi co mexicano: génesis y concreción ( ca pítulo II .1.); las primeras disposiciones constitucionales autóctonas sobre el Derecho internacional (capítulo I I.1.1); la cláusula de supremacía normativa en el diseño constit ucional mexicano (capítulo II.3.1.) ; evolución histórica de la jerarquía de las normas jurídicas internacionales convencionales en la ju risprudencia de la Suprema C orte de Justicia de la Nación (ca pítulo II .3.3.1.); el Estado mexicano y los derechos humanos en perspectiva histórica . Análisis del conte xto socio -político (capítulo III .1.1.1.); el contexto so cio-político de la reforma c onstitucional para el Estatuto de Roma ( ca pítu lo III.3.1.). En estos apa rtados en cuestión fu e necesario integrar un enfoque desde la perspectiva historio g ráfica — especialmente el enfoqu e del 55 “La metodolo gía i ndica los m edios para la ad quisición d el conoci m ie nto y la enseñanza d e las distintas ciencias. En el campo del Der echo en general, y del Derecho internacio nal en partic ular, se entie nde que la metodo logía puede tener un sentido amplio co nsistente en los medios e m plead os para la ad quisición de un conoci m ie nto cientí fico del or denam iento j urídico internacional y u n se ntido más espec ífico referido a los medios utiliz ados para determinar la existencia d e nor m as o regla s de Der echo internacional.” Ca sanovas y la Rosa, Or iol , “La vuelta a la teoría”, en P érez González, Manuel [ et al. ], Hacia un nu evo orden internaciona l y europeo. Estudios en h omenaje al profesor Don Manuel Díez de Velasco, Madrid, Tecnos, 19 93, tom o II, pp. 179 -196, p . 183. 56 Apegándonos en la m edida d e lo pos ible a las concepciones de Kar l Popper respecto de la cu estió n de la perspectiva que él llama criticista . “El métod o de las cien cias sociales, al igual que el d e las ciencias naturales, radica en en sayar posibles soluciones para sus problemas – es decir, para esos problemas en los que hunden sus raíces. […] S e p roponen y critican sol uciones. En el caso d e que un ensayo d e solució n no resulte accesible a la crítica obj etiva, es preciso excluirlo por su carác ter no científico, aunque sólo provisionalmente. […] La tensión entre el conocimie nto y la ig nora ncia lleva al proble m a y a los ensay o s de solución. Per o n o es superada jamás, ya que nuestro conoci m iento es sólo tentativo, pro puestas provisionales de solución, hasta el punto de co nllevar d e man era fundament a l la p osibilidad de evidenciarse co mo erróneo y , en consecuencia, como una autentica ignorancia. De ahí que la ú nica f or ma de j ustif icació n de n uestro co nocimiento sea igualme nte provisional: tiene su raíz e n la crítica, o más exactamente, en la resistenc ia de nuestros ensayos de solución a nuestra crítica más ac erada.” P opper, Karl, “La ló gica de las c iencias sociale s”, en Po pper, Karl; Adorno, Theodor; Dahrendorf, Ral f y Habermas, Jürge n, La lógica de las ciencias socia les, Méxic o, Colofón, 200 8, pp. 14, 15 y 16. 57 Go nzález Ib arra, Juan de Dios, Metodolog ía jurídica ep istémica , México, Fontamara, 2006, pp. 82 y ss; y Sá nchez Vázquez, Rafael, Meto dología de la cien cia del derecho , México, Porrúa, 2 008, pp. 9 y ss. 58 Sobre este m étodo véase a B unge, Mario, La inve stigación científica…, o p. cit., pp. 198. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 55 ∙ ∙ ∙ contextualismo de la Escuela de Cambridg e — sin abandona r el anc laje jurídico, teniendo en cuenta los fenómenos sociales, políti cos, etc. A sí pues, el método utili zado en estos apartados fue histórico jurídico-sociológico. En el apartado sobre las consideraciones conceptual es, principios y lineamientos rectores del sistema. Disposiciones que rigen la celebración, entrada en vigor y aplicación de tratados internacionales en México (capítulo II.2.1.), fue necesario, por el carácter mismo de los objetivos particulares del apart ado, r ecurrir al método empírico inductivo, con la fina lidad de identificar, tr azar, d elimitar y p ro y ec tar, tanto los princ ipios rectores del sistema com o sus linea mientos g enerales. Util izamos este mismo método en el apartado r efere nte a l a Derecho internacional de los derechos humanos, tratados internacionales y el control jurisdicc ional de regularidad c onstitucional en M éxico (capítulo II.3.2.). Por últim o, en los apartados referentes al interacción entre el Derecho internacional y los derec hos nacional es (capítulo I.1.); tendencias modera das (capítulo I.2.); la aplicación de las normas y obligaciones jurí dicas internacionales (capítulo I.3.4.); sistema de incorporación del Derecho internacional en México (capítulo II .1.2.); al régimen de los llamados acuerdos interinstitucionales (capítulo II.2.2.); al régimen de aplicación de los actos de los Tribun ales internac ionales con juri sdicción obligatoria para México ( ca pítulo II .2.3.), el método util izado fue básicamente el analítico, concre tamente el a nalític o jurídico, sistémico y el a nálisis de proposiciones normativas. 59 El mi smo método manejamos — en términos generales — en el capítulo III , especialmente en los a partados concer nientes a la reforma consti tucional en materia de derechos humanos en perspectiva iusi nternacional. Análisis de su carácter, alcance e implicaciones (c apítulo III.1.1.2.); a las matizac iones a la reforma cons titucional en materia de amparo y d erechos humanos de 10 de junio de 2011, por vía de interpretación jurisdiccional (c apítulo I II . 1.2.); a crímenes contra el Derecho Internacional Humanitario y otros crímenes en el sistema jurí dico mexicano (capítulo III .2.) y por último, en el ap arta do s obre el principio de co mpleme ntariedad y el p árrafo 8º del artículo 21 c onstitucion al: intento de vac iar de contenido al Estatuto de Roma (capítulo III .3.2.). 59 Sánchez Vázq uez, Rafael, Me todolog í a de la ciencia…, op. cit., pp. 12 y ss. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 56 ∙ ∙ ∙ En general, también hemos tenido presente las recomendaciones del profes or José Antonio Pastor Ridruejo cuando delinea el acercamiento co g nitivo al Dere cho internacional, atendiendo a su carácte r complejo, desde una aproximación tripartita: técnica- jurídica; meta física e histórico-sociológica . 60 O como nos plante a Rafael Sánchez Vázquez: “L as investigaciones rea lizadas por los cultores del Derecho, generalme nte se encuentran identificadas a travé s de tres perspectivas [ …] La perspectiva normativa […] la perspectiva social […] la pe rspectiva valorativa.” 61 De otra p arte, y si g uiendo a J orge Witker, plant eamos que p ara el desarrollo de nuestra investigación, r esulta necesario acudir a f uentes directas (formales) e indirectas (materiale s) 62 para aproximarnos al fenómeno jurí dico que supone la int errelación entr e el DI y el sistema jurídico mexicano. El autor nos h abla de que — en términos generales — , las fuentes del conocimiento jurídico direc tas se enc u entran compuestas p or las fuentes mediatas , que es básicamente la literatura jurídica, y las inmediatas, c onsti tuidas por hechos , como son las conductas con relevancia ju rídica y la costumbre jurí dica; formas , que son la le g islación, norma s jurídi ca s consuetudinarias, resoluciones judiciales; y objetos. Por otro lado, te nemos a las fuentes del conoc imiento jurídico indire ctas que no constituye n referentes es pec íficos a las formas y vida del De recho, y que también se desdoblan en mediatas e inmediatas, de co ntenido sociológico, político y politológico, económico, histórico, e tc. 60 P astor Ridruej o, José Antonio , Curso de Derech o internacio nal p úblico y orga nizaciones in ternacio nales, Mad rid, T ecnos, 2010, pp. 23 a 64. 61 Sánchez Vázquez, Ra fael, Metodo logía de la ciencia…, op. cit., pp. 79 y 8 0. “…el intern acionalista, lo mismo que los demás j uristas e incluso el resto d e los científic os, realiza su trabajo en tres planos distintos pero que guardan íntima co nexión entre sí: uno, es el plan o de la descripción; otro, el plano d e la explicación y sistematizac ión; el tercero, es el p lano de la o peratividad y ap licación a la r ealidad. Elías Díaz, centra ndo esta triple función e n el mundo de las normas j urídicas, dice que el trabajo del j urista puede diferenciarse en e stos tr es aspectos: «a) trabajo de localización d e las normas válid as utilizables para el tratamiento de un caso concreto; b) tr abajo de interpretació n de las n ormas, de co nexión d e nor m as para la construcción d e instituciones y conce ptos jurídico s fund amentales, y de sistematiza ción de unas y otras — nor m as e instit uciones — en un todo coherente de carácter general; e) trab ajo, fi nalmente, d e aplicació n de las normas, par a la resolució n de casos concret os de la vida real y para la implantación d e un cierto sistema de valores e n una determinada sociedad » . ” Casanovas y la Rosa, Oriol , “La vuelta a l a teoría”…, op. cit., p. 183. 62 Witker, Jorge, La inve stigación jurídica…, op. cit., pp. 38 y ss. El autor nos habla de que en las fu e ntes del conoci m iento jurídico dir e ctas encontra m os las med iatas , que es la literatura jurídica, y las inmediatas, constituidas por hechos , com o son las conductas con relevancia jurídica y la costumbre j ur ídica; forma s , que son la legislación, nor m as jurídicas consuetudinaria s, resoluciones judiciales ; y obj etos. Por o tr o lad o, tenemos a las fuentes del conoci m iento jurídico indirectas que no constituyen referentes específicos a las formas y vida d el Derecho, y que ta mbién se desdoblan en mediatas e inmediatas, de co nten ido sociológico, p olítico y politológico, eco nóm ico, hi stórico, etc. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 57 ∙ ∙ ∙ Así mismo, es necesario, por el carácter de nuestr a investigación, centrarnos en el análisis crítico de los materiales jurídicos nor mativos dispo nibles, tales como la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratados internacionales de los que Méx ico es parte, leyes, re glame ntos y hasta pro y ectos legislativos, etc.; así como también, los materiales jurídicos jurisprudenciales, tanto internacionales como internos. Por últi mo, nos ocupa remos de pon er en contexto — social, político, económico, histórico — debidamente todo este material jurídico. Todo ello lo haremos asentados en el sólido y abundante material bibliográfico -doctrinal que h abrá de s er igualmente analizado y critica do. En cuanto a las técnicas de investigación utilizadas, de bemos de cir que prácticamente hubo solo una: la técnica docu mental. Toda vez que, e n lo re ferente al Derecho, que es una “…ciencia social inscrita en el universo de las ciencias c ulturales, la información más tra scendente la encont ramos en documentos de diversa naturaleza y contenido y, en consecuencia, el acento de ma y or importancia, aunque no ex clusivo, debe centrarse e n las llamadas técnica s de investigación documental.” 63 Para termina r, y con la finalidad de mostrar más claramente los métodos utiliz ados en cada c apítulo y apartado de este trabajo de investig ación, elabor amos el siguiente cuadro. Cabe m encionar que en realidad ca da aparta do o capítulo no son estancos cerrados y que en cada uno d e ellos no se utili zó únicamente el método se ñalado en el cuadro, sino que, más bien, se enuncia el método utilizado preponderantemente, pero no significa l a e xclusión de alguno otro. 63 Witker, J orge, Técnica s de investigación ju rídica, México, McGra w-Hill, 1996 , p. 1. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 64 ∙ ∙ ∙ seguramente , tiene su or ige n en el hecho de que la experiencia jurídica de juristas e interesados, comienza y se centra primariamente en el Derecho nacional. 3 En todo caso, parece haber c onsenso a lo largo y anc ho de la doctrina iusinternac ional, en considera r al DI y a los Derechos na cionales como ó rdenes jurídicos dist intos. 4 O al menos con marcadas diferencias a consecuencia de su estructura, y por supuesto de la estructura de su entorno social, la sociedad internacional. Tal como la profesora Rosal yn Higgins nos lo plantea: INTERNATI ONA L law is not rules. I t is a n ormative S y stem. […] in essentials, international law is no different from domestic law, it is not, as some suppose, an arcane and obscure body of rules whose o rigin and purpose are shrouded in m y stery. But, i f the social purpose of int erna tional law and domestic law is broadl y similar, there are important differences arising fro m the fact that domestic law op era tes in a vertical legal order, and international law in horizontal lega l order. 5 3 “Sé que ca si todos m is alumnos co m ienzan sus estudios de Derec ho internacion al desde una ac titud de desconfianza por que, iniciados en el modelo de los ord enamientos jurídico s e statales, no creen ni en la posibilidad ni en la efectividad del Derecho internacional, al no ver en él los rasgos caracter ísticos d el Derecho inter no: un l egislado r, un pod er judicial y, p or último, un pod er capaz de asegurar e l cumplimiento de las nor m as o san cionar su i ncumplimiento, incluso co ercitivamente. Se f ijan, para fundamentar sus con vicciones, en los sup uestos má s patoló gicos del Derecho internaci o nal: las cri sis internacionales y los conflicto s ar m ados. No saben aún que la regulación jurídica del recu rso a la fuerza ar m ada no es m ás q ue una parte, aun q ue desde luego esencial, del Derecho internacional co ntem poráneo , y d esconocen q ue importante s se ctores de la vida cotidian a ( tales co mo las co municaciones terrestres, marítimas y aé reas; las telec omunicaciones; la exploración y explotació n de los recursos d el mar; la protecció n del m edio a m biente; las relac iones co m erciales y financieras in ternaciona les; etc. ) están regulados por normas internacio nales que se c umplen nor m al y espo ntán ea mente. Carrillo Salced o, Juan Antonio , Curso de d erecho internacional…, op. cit., pp. 19-20. « L'existe nce d u d roit d'une société telle que la Co mm unau té inter nationale a to ujours co nstitué une source de dif ficultés pour la sci ence j uridique. Les j uristes so nt accou tumés, le p lus souvent, á co nsidérer le phénomène j uridique d ans le cad re de sociétés étatiques, d ouées de structures pr ofondément d ifférentes, d ont les carac tères se tro uv e nt naturellement r eflétés dan s le droit en tant q ue phéno m ène typique men t social. A l ' intérieur de ce cadre ils sont p lacés en face du fait macroscopique de l'existence d e l'État, de so n organisation et d'une concentratio n éno rme de fonctions juridiques entre ses m ains : ils en sont donc facile m ent p ortés á oublier que to ut cela ne fait pas per dre á l'Etat sa nat ure de sujet de d roit, qui tient to ujours ses pouvoirs, pour étendus qu ' ils so ient, des règles de l 'ordre j uridique. Au surpl us, ils sont habit uellement po rtés á considérer, dans le droit intern e, d es aspects limi tés, co ncernant telle ou telle br anche d u système juridique d'une société étatique donnée, plutôt que l' ordre j uridiqu e dans son ense mble et ses p roblèmes fondamentaux. » Ago, Rob erto, « Sc ience juridique et d roit internatio nal » , Recueil des Cours de l’Académie de Droit Intern ati ona l de La Haye , tome 90 de la Collection, 19 56 -II, pp. 851-958 , p. 857. 4 Sobre la cuestión de cuándo lo s j uristas co menzaron a entender que el DI y los derechos internos son de distinta naturaleza, v éase a H um p hrey , J ohn P ., “On t he Foundatio ns of Int er national La w ”, Th e America n Journa l of International Law, Vol. 3 9, No. 2, April 1945, pp. 23 1 -24, p. 231. 5 Higgins, Rosalyn, Prob lems & p rocess. Interna tional law a nd h ow we use it, Oxford, Clarendon Press - Oxford Universit y Press, 1 994, p. 1 . E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 65 ∙ ∙ ∙ En tal sentido, los ejer cicios de comparación suelen seg uir, en ma y or o menor grado, la si g uiente ruta: en las so cieda des nacionales desde tiempo atrás se h a ido config urando un fenóm eno de centralización del poder y, como resultado, en las sociedades nacionales s e ha efectuado un fenómeno de monopolio del uso de la fuerza legítima, seguido de un nece sario desarrollo inst ituc ional que permite el proceso de dichos fenómenos; dicho desarrollo instit ucional g eneralmente ha seguido el modelo de pesos y contrapesos diseñ ado p or Mont esquieu; además, el epicentro de los fenómenos de centralización del poder y de monopolio de la fuerza es la sober anía n acional, con lo cual el Dere cho nacional se en cuentra respaldado por mecanismos institucionale s de cre ación, aplicación y ejecución m uy complejos, lo cual im pac ta positi vamente en la eficacia del Derecho nac ional. En cambio, en la soci edad int ernacional los fe nómenos de centralización 6 del poder, 7 de monopolio de la fu erza y desarrollo institucional no han tenido lugar — o mejor aún, no tal como lo podemos apreciar en las socie dades nacionales — , pues en e l seno de la sociedad internacional el desarrollo institucional siempre implica algun a reconfigurac ión de uno de los principios constit ucionale s del orden internacional: la soberanía. 8 Estas circunstancias, y sobre todo la falta de desarrollo institucional, del tipo nacional, en la sociedad int erna cional, suelen asociarse, no sin ex ageració n, con la falta 6 « Da ns l ’Etat —et c’est l’une de ses caractéristiques les pl us frappantes — la co ntrainte e st centralisée ; l’État lui - même en a le m o nopole et il l’exerce par des or g anes, ici encore, spécialisés : ad min istration , police, juges. La société i nternatio nale e st dép ourvue de tels organes. » P ellet, A llain, « L e d roit international à l’aube du XXIè me siècle (La so ciété in ternational contemporaine -permanence et tendances nouvelles) », Cursos Euromed iterráneos Bancaja de Derecho Internacio na l, volum en I, 19 97, pp. 19 - 112, pp. 71 -76, p. 44. 7 « Actuelleme nt e xiste un mécanisme j uridique, e n d roit i nternational, qu i réalise cette ce ntralisation, soutenu p ar l’idéologie de la sécurité co llective i ntégrée dans la C harte de l’O.N.U. », Sur, Ser ge , L’interprétation en d roit internation al public, Paris, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, 19 74, p. 33. « …in the i nternational co mm unity no State o r group o f States has m anaged to hold the lasting po w er req uired to impose its will on the whole w orld co mmunity. P ower is fragmented and dispersed.” Cassese, A ntonio , I nternational law, Oxford, Oxford Univer sity Pr ess, 2005, p . 5. 8 “El desarro llo histórico d el proceso de institu cio nalización de la sociedad intern acional muestra, en ef ecto, la tendencia his tórica hacia una co mprensión más relat iva y menos absoluta de la sob eranía, a consecuencia de la interdependencia que resulta de factor es tales co m o la decr eciente po sibilidad d e autosuficiencia por parte de los Estados, y la crecie nte necesidad de que la supervivencia sea garantizada a tr avés de la cooperación institu cionalizad a.” Carr illo Salcedo , Juan Antonio , El Derech o internacio nal en un mundo …, op. cit. , p. 186. “El ac elerado creci m iento de las organizacio nes inter nacionales p uede ser ente ndido también co m o una r espuesta a las necesidades de conducción y r egulación resultante de la interdependencia, cada vez mayor, de una sociedad m undial inmersa en un proce so de emergencia y de diferenciación funcional.” Ha bermas , J ürgen, ¡Ay, E uropa! Peq ueños escritos político s , Madrid , T rotta, 2009 , p. 107. “…el proceso de instituc ionalización de la comunidad internacional es u n pro ceso h istóri co, […] en el que no se i m pugna la estruct ura pred om inantemente interestatal del si stema internacio nal ya que, al menos e n parte, las O rganizaciones I nternacionales son sie mpre instrume ntos de los E stados.” Carrillo Salcedo , Juan Antonio , El D erecho intern acional en un mund o…, op. cit., p. 41. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 66 ∙ ∙ ∙ de eficacia del D erecho internacional, aun ado a que en la sociedad internacional prevalecen en línea de principio: la soberanía; lo que implica que no ha y a una autoridad soberana única, sino múlti ples autori dades soberanas en co existencia. Tod o ello genera que el Derecho int ernacional sea producto directo de la voluntad de los Estados mediant e tratados o costumbre. L a cuestión, en último término, es si este ejer cicio de comparación tête-à-tête es metodoló gicamente válido para, a partir de a llí, sostener la negación del Derecho internacional o su carácter primiti vo o defic iente en términos jurídicos. 9 Nosotros sostenemos que semejante ejercicio de comparación r esulta insos tenible, ingenuo 10 y hasta peligroso, y a que genera una suerte de efecto de re fracción a la hora de emprender un análisis serio sobre el DI, toda vez que asume que el modelo de las sociedades estatales son la norma y medida de toda sociedad, lo cual no es nece sariamente cierto. 11 C oincidimos por ello, con nuestro re cordado prof esor Don J uan Antonio Carrill o Salcedo cua ndo afirma que: … es indispensable que no pretendamos compr ender y explicar el Derecho internacional en función del modelo de los ordenamientos jurídicos e statales, como si el Dere cho int erno fuese la única manifesta ción posible del fenómeno jurídico. Como todo ordena miento jurídico, el De recho internacional dispone de normas que regulan las relaciones entre sus sujetos, sus derec hos y 9 “¿Cuál es, pue s, la resp uesta a la p regunta de sie m pre, rep etida con persistencia desde los d ías de las Lectures on Jurispruden ce (183 2) de Aus tin? ¿Es der echo el derecho internacional? Si se plantea el prob lem a partiendo de la premisa n o expresa de que, para ser considerado derecho, un sistema legal debe llenar las normas de un sistema m aduro de derecho m unicipal, la respuesta es una conclusió n decidida de antemano. P lantear la pr egu nta en esa for m a e s, no ob stante, ac ientíf ico.” Sch w arzenber ger, Geo rg , La política…, op. cit., p . 187. 10 “…la sociedad internacio nal continua s iendo u n grupo en el que el po der político se enc uentra individualmente distribuido, y su ordena m ie nto j urídico, el Der echo internacional, un sist ema jurídico escasamente i ns tituc ionalizado. No hay que desor bitar, sin embargo, este rasgo del Der echo internacional, ya que la contrap osición r adical entre los modelos de ord en jurídico interno (centralizado e institucionalizado) y orden jurídico internacional (d escentralizad o y escasa men te i nstitucionalizad o) tiene más de exageración que de verdad científica.” Carrillo Salced o, Juan Antonio , Soberan ía d el Estado y…, op. cit., p. 39. 11 Así nos lo dej a saber Georg Schwarzenber ger cuando afir m a que el vínculo “…entre el car ácter de sociedad o de comunidad d e u n gr upo, lo s fines, de la po lítica de su s miembros y lo s m otivo s de s u ac ción no p ueden establecers e a pri ori. ” Schwarze nberger, Geo rg , La política…, op . cit., p. 1 28. « Le dr oit international public es t dif ficilement co mparable aux autr es systè mes juridiques e n raison de son primitivisme et de ses ca ractères originaux. No serait- ce q ue parce qu’il est q uasiment d épourvu d’autorités légis lative, exécuti ve et juridictionnelle a co m pétence obligatoire, ou parce qu’ il est le soul ordre juridique qui ait à co ncilier l’autorité d e la règle international avec les suj ets de cette r ègle q ui e n sont en même te mps les a uteurs, c’est -à- dire les Etat s. […] En raison de ses caractères spécifiques, il est très diff icile si ce n ’est im poss ible d’u tiliser en droit in ternational les formes habituelles du raisonnement juridique. » Vellas, Pier re, «Philosophie du dro it et méthodologie j uridique en droit international public», en VV. AA., Mélanges dédiés à Gabriel Marty , Toulouse, Université des Sciences Sociales de Toulouse, 1978 , pp. 1099-1112, pp. 1099 y 1100 , respectivame nte. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 67 ∙ ∙ ∙ obligac iones, así como de principios, reglas y procedimientos rel ativos a cómo se elaboran y apl ican las normas y cuáles son las reacciones qu e legítimamente son posibles en los supuestos de in cumplimiento de las reglas jurídicas. L o que ocu rre es que, en principio y a d ifere ncia de lo que pasa en los ordenamientos jurí dicos de los Estados, estos proce dimientos, principi os y reglas no tienen carácter institucionalizado. Esto no significa , sin embargo, que el Derecho internacional no sea Derecho, ni tampoco que sea un Derecho primitivo, sino que es todavía, al menos en gr an parte, el ord ena miento jurídico de un medio soc ial descentra lizado y escasamente institucionalizado. 12 En definitiva, los jurist as interesa dos en el ordenamiento jurídico 13 internacional y su problematicidad de ben preguntarse sob re la t emática de la condi ción del Derecho internacional y su im pacto en la relación entre ambos ordenamientos, y de cómo esa relación reconfigura am bos ordenamientos. En efecto, esta cuestión es un asunto inexcusable, y llev a implícito nece sariamente l a cu estión de la interacción entre éste y los distintos ordenamientos estatales. Y estamos convencidos de que no puede emprenderse ningún trabajo serio sobre la gran narrativa del Derecho internacional sin tocar est e punto, 12 Carrillo Salcedo, Juan Antonio , “Derechos Humanos y De recho Internacio nal”… , op. cit., p. 7 2. “LA CLAVE par a la comprensión de las fun cione s q ue realiza cualquier sistema lega l, nacional o internacional, reside en la estructura de s u fondo social. Es un hec ho, que esta relación no es unilater al. No obstante, es principalmente el carácter específico del grupo social el q ue se refleja en el derecho. ” Schwarzenber ger, Georg , La p olítica…, op . cit., p. 175 . 13 A lo largo de este trabajo de i nvestigación utilizamos “ordena mien to jurídico” (internacio nal o nacional) y en tendemos que eq uivale a “orden jurídico” (internacional o naciona l). Consideramos acertada la definició n q ue Ha ns Kelse n c onstruye de orden j urídico, por tal razó n nos atene mos a e lla: “Un ord en jurídico es un a pluralidad de normas generales e indi viduales que regulan el comporta miento humano, es decir, lo d eterm inan co mo debido. […] Una p luralidad de norma s constit uy en un o rden cuando éstas forman una unidad, y esto ocu rre cuando tienen el mismo funda m ento de validez . Cuando el derecho es derecho positivo, las normas de un ord en jurídico son “ puestas”, “establecidas” o “creadas ” po r actos de seres h um anos.” Kelse n, Hans , Contribu ciones a la teoría pura del d erecho, México, Fon tamara, 1 995, p. 93 . Al revisar los c ursos de la Academia de Derec ho Internacional de la Ha ya, uno pued e advertir que un gran número de autores utilizan la ter minolo gía « l'ordre juridiq ue inter national » , a sí po r ejemplo: Bourquin, M. , « Stabil ité et mou vement dans l 'ordre j urid ique internatio nal », Recueil d es Cours d e l’Académie de Droit Internatio nal de La Haye , tom e 64 de la collection, 1938, pp. 347-478; Djuvara, M. , « L e fondement d e l'ordre j uri dique positif en dr oit internati onal », Recu eil des Cour s d e l’Aca démie de Droit Interna tional d e La Haye , tom e 64 de la collection, 1 938, pp. 479 -626; Rousseau, C., « L'i ndépendance d e l ' Etat dans l'ordr e internatio nal », R ecueil d es Cours de l’A cadémie de Droit Internatio nal d e La Haye , tom e 73 d e la collection, 194 8 , pp. 167 -254; Ziccardi, P ., « Les car actères de l'ordre j uridique international » , R ecueil des Cours de l’Aca démie de Droit Interna tional de La Ha ye , tome 95 de la co llection, 1958 , pp. 263 -408 ; Barile, G., « La structure de l'ordre juridique international. Règles gé nérales et règles conventio nnelles », Rec ueil des Cours d e l’Acad émie de Droit In ternational de La Haye , tome 16 1 de la co llection, 197 8, pp. 9 -126; Dupuy, Pierre -Marie, « L'u nité de l ' ordre juridiq ue international. Cours général d e droit international public » , Recu eil des Cou rs de l’Académie de Droit Internatio nal de La Haye , tome 297 de la collectio n, 2002, pp. 9 - 496. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 68 ∙ ∙ ∙ aunque sea tangencialmente. Evitarlo solo contrib uye al desen foque del conocimiento y análisis del Derecho int erna cional en su conjunto o de cuestiones puntuales meramente dogmáticas, técnicas. Por otro lado, para gran parte de aquellos autores que mantienen que el D ere cho internacional es un orden amiento plenamente jurí dico — lo que implica que participa de los caracteres de todo ordenamiento jurídico: unidad, sis tematicidad (c oherencia), completitud 14 y relación inter-sistémica — , 15 el planteamiento de la temática sobre la q u e nos venimos ocupando de be sufrir un giro d rástico. Efectivamente, el análisis del D erecho internacional no puede hacerse desde el esquema de comparación tête -à-tête con el Derecho estatal si lo que se quiere es construir un conocimiento científico acerca del Derecho internacional. Es nece sario pues, asumir con todas sus consecuencias la postur a que reconoce que ambos ordenamientos jurídicos son distintos (pero no necesariamente separa dos, y uxtapuestos), y con ello, que e l Derecho internacional no tiene necesariamente que e volucionar hacia un a forma estatalizada d e ordenamiento pa ra adquirir su carácter juríd ico. Así por ejemplo, el profesor Manuel Becerra comenta: “El derec ho intern ac ional, co mo un sistema jurídico e specífic o, tiene sus propi os principios y cate g orías, que si se rebasan, colocan a q uien lo hace, en la ilegalidad.” 16 14 Segú n Ma rtti Koske nniemi la com pletitud d el ordena miento jurídico internacional fue uno de los enfoq ue claves de la doctrina iusintern acional en el per iodo de entre gu erras; y los autores que m ás inf luyero n en tal enf oque fueron Hans Kelsen y Hersch Lauterpacht. Kos kenniemi, Martti, The politics o f international law, Oxford , Hart publishing, 20 1 1, p. 115. 15 Y la problematicidad que genera cada un o de los atributos mencionados, como son la jerarquía (unidad), antino mias (sistematicidad ), lagunas (co m pletitud) y el reenvío (relac iones inter -sistém icas). Bo bbio, Norber to, Teoría g eneral del derecho… , op. cit. , p. 153 y ss. Según Ja mes Crawford fue la Corte Permanente d e J usticia I nternacional e n el asunto Lotus, quien pone la primera pied ra d e la de - sistematizació n del DI, y a que esto es u no de los efecto s de la individ ualización de la op inio juris. Y nos plantea que “ T he w orking of i nternational law re veals a “ complete” syste m o f laws, albeit one that cannot uncritically analogized to domestic legal systems. It is a legal s ystem beca use it is a f unctio n of th e social process between States and other persons regarding matters of co mm on concern.” Crawford , J am es, “Chance, order, change: T he co urse of internatio nal la w . Ge neral Course on International Law”, Recueil des Cours de l’Acad émie de Droit In ternational d e La Haye , tome 365 d e la collectio n, 2013 , pp. 9 -390, pp. 54 y ss, y p. 14 5 respectivamente. 16 Becerr a Ram írez, Manuel , “La j erarquía de los tratados en el or den j urídico interno…”, op. cit., p. 292. Véase del mismo a utor: — , La recepció n d el derecho internacio nal en el derech o in t erno , México, UNAM-IIJ, 2012 ; — , y Gonz ález Marín, Nuria [Coo rd.], Estado de derech o internacional, UNAM-IIJ , 2012; — , “ Las resolucio nes de la Supre m a Corte de Justicia de la Nación y el derecho internacional”, en Méndez-Silva, Ricar do, Derech o internacional de los derechos humanos. Cultu ras y sistema s juríd icos compa rados, UNAM-IIJ , 2008, tomo I, pp. 399 -432; —, “ Co m entario s sobre las T esis P. IX/20 07 y P . VIII/20 07 de la Suprema Corte d e Justicia de la Nación de 2007, respecto de la jerarquía de lo s Tratados en el Orden Jurídico Mexicano ”, Anuario Mexicano de Derech o I nternacional, volum en VIII, 2008, pp. 861 -866; —, “ Hacia un n uevo si stema d e r ecepción del der echo inter nacional e n la constitució n mexicana”, en Serna de la Garza , J osé Ma. Y Caballero Juárez, José Antonio, Estad o de derecho y transición jurídica , México, UN AM-IIJ, 2002, p p. 141 -171. Disponible en línea, co nsultado el 2 0 de dicie m bre de 2 013: http ://biblio.juridicas.una m.mx/libros/1/306 /6.pdf E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 69 ∙ ∙ ∙ Como consecuencia d e esto que apuntamos, en este apartado nos ocup aremos de indagar sobre las cu estiones planteadas, bajo la premisa — que ya hem os avanzado antes — de que el ordenamiento jurídico internac ional y los ordenamientos jurídicos nacionales mantienen una ínsita, simbiótica e inextricable conexión; esta especial relación es determinante en ambos sentidos y se en cuentra mediada por el Estado, si bien ya no como actor e xclusivo, sí como actor principal y primigenio, l o cual condiciona de plano esta relación, que está re gida por el principio de sobe ranía estatal, lo que impli ca, como necesaria consecuencia, que el consenti miento del Estado es cardinal en la creación, adjudicac ión y ejecución de las normas jurídicas inte rnacionales. 1.1. Dualismo y monismo, de nuevo Debemos recordar que fue Heinrich Triepel (1868-1946), 17 en su obra Völkerrecht und Landesrecht de 1899 (El derec ho internacional y el derec ho interno), qui en introdujo esta cuestión 18 en la doctrina iusinterna cional. 19 Y es desde entonces, que la temática ha sido estructurada sobre dos postulados antag ónicos primarios: las teorías dualistas y las teorías monistas . Recordando que, según nos dice el profesor R emiro Brotóns , la teoría monista es la que apunta hacia « … la unidad del orden jurídico y de la necesaria conformidad de los derechos estatales con el DI » ; en cambio quienes esgrimen la teoría dualista sostienen « … que DI y Derechos estatales son ordenes dif erentes, c ada cual con 17 En general, sob re la vida y obra d e Triepel véase a Sosa W ag ner, Fra ncisco, “Heinrich T riepel y su obra como internacio nal ista”, en Sánchez Rod ríguez, Luis [ et a l .], Pacis Artes. Homen je al profesor Julio González Camp os, Madr id, Un iversidad Autónoma de Mad rid – EuroLex Editorial, 2005, p. 725 - 749. 18 Luego volvió al tema e n s u i ntervención en lo s Cursos de la Academia de Dere cho i nternacional de la Haya de 192 3: T riepel , Heinrich « Les rap ports entre le droit inter ne et le droit in ternational » , Recueil des Cours de l’Académie d e Dr oit Intern ational d e La Haye , tom e 1 de la collection, 192 3, pp. 73 - 122. 19 “Empecemos p or prec isar lo que entiendo por « doctrina » en Derecho internacional. [ …] suele utilizarse para designar a quienes competentemen te reflexion an y ex plican, presentan, vierten opiniones o formu lan tesis o teo rías sob re lo que sea o deb a ser el Derecho (en nuestro caso , el Derecho i nternacional), así como los pro pios contenidos de las reflexiones d e esos estudio sos d el Derecho internacional.” Alcaide Fernández, Joaquín , La do ctrina y el Derecho internacio nal…, op . cit., p. 7. So bre el tema d e la función y alca nce de la doctr ina en DI, véase a Alcaide Fernández, Joaq uín y Pureza, Jo sé Ma nuel , “La doctr ina y el Derecho internacional en una perspectiva post - positivista”…, op. cit. T ambién podemos destacar que en el argot de las relaciones internacionale s, “doctrina” es utilizado para referirse específica m ente a una política exterior d iseñada por el gobierno de algún Estad o sobre alguna cuestión en concreto del DI, por ejemplo, tenemos la Doctr ina Monroe, la Do ctrina T ruman, Doctrina Eise nh o w er, la Do ctrina Calvo - Drago, Doctr ina Estrada, etc. En México so n bien conocidas las doctrinas Juárez y C arranz a. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 70 ∙ ∙ ∙ su propio fundamento ». 20 Así que, podemos concl uir que la t emática sobre la relación entre e l ordenamiento ju rídico internacional y lo s dist intos ordenamientos estatales, 21 surge como una cuestión típica de l Derecho internacional. 22 Habitualmente la m ayoría de las tendencias argumentativas esbozadas por los autores para exponer y explicar la relac ión entre el DI y el Derecho estatal, con todas sus coloraciones, pueden ser reconducidas a estas do s irreductibles posturas. Por un lado, tenemos aquellas teorías que sostienen que el Dere cho internacional y el Derecho estatal son dos ordenamientos plenamente distintos e identificables. Y en esta realidad sepa rada entre a mbos tipos de ordenamientos jurídicos, puede n darse — eventualm ente — un sinnúmero relac iones, p ero siempre evidenciando esta condición existencial dual o separa da, que tiene su ba se en la dualidad de fuen tes, fundamentos y de la difere ncia d e las relac ion es reg uladas por sendos ordenamientos jurídicos. En cambio, las teorías monistas, 23 en tér minos g enerales, e sencialmente postulan la tesis de que tanto el D erecho est atal como el Derecho int ernacional conforman un solo ordenamiento jurídico. E sto es, que el Derecho est atal y el DI resultan p artes integrantes del mismo y único ord enamiento juríd ico; postura esta que a su vez genera una pregunta crucial: si el Derecho int ernacional y el De rec ho estatal conforman un mismo y único ordenamiento jurídico ¿Cuál de ellos tiene primacía? , es decir, en caso de colisión entre 20 Remiro Bro tóns, Antonio; Riquelme Cortado, Rosa; Díez -Hoc hleitner, Javier [ et al. ] , Derecho internacio nal, Mad rid, Mc Graw-Hill, 1997 , p 3 0. Véase ta m bién a Casado Rai gón, Rafael , De recho internacio nal. Parte gen eral , Córdob a, Librería Jurídica Andaluza, 20 11, pp. 187 y ss. 21 “National la w, [ …] is any syste m of la w which oper ate within the territo ry o f a State by virtue of the constitution of that State.” T hirlw ay, Hugh , “Concepts, p rinciples, rules a nd analo gies: inter national and municipal le gal reasoning”, R ecueil d es Cours d e l’Académie de Droit Intern ational de La Haye , tome 294 de la collection, 2002, pp. 265 -405, p. 277. 22 “…theoretical debates on t he d ivide bet ween internatio nal law and national law ar e abo ut as old as th e phenomenon of internationa l la w itself. […] T he political and social con text the i ns pire d the original theories o f dualis m a nd monism is ver y dif fere n t one from that of toda y .” Nollkaemp er, André and Nijman, J., Ne w Per spectives on the Divid e b etween Nation al a nd Internationa l Law, Oxford, Oxford University Pr ess, 2007, p. 2 y 10, respectivamente. 23 Los a utores m ás destacado s que so stienen esta teoría son: Hans Ke lsen (18 81 -1973) y Josef Laurenz Kunz (1890 -1970) y Alfred Verd ross ( 1890-1980) y George Scelle (1 878-19 61) entre otro s. Para una crítica d e las teorías de Kelsen sobre la tem ática aquí apuntada véase a Hart, H. L. A ., “L a te oría d e Kelsen de la unidad del derecho”, en B oletín Mexicano d e Derecho Comp arado , Instituto de Investigacio nes Jurídicas UN AM, Mé xico, Vo l. VII, Núm. 21, septie mbre -dicie mbre 1974, pp. 1 05-140 . Disponible e n línea, consultad a el 13 d e diciembre de 2 013: http://bib lio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/Derech oCompar ado/21/est/est8.p df. P or su parte Antonio Cassese sostiene que J. J. Moser (1 701 - 178 5) fue el p rimero en pr oponer la teoría monista. C as sese, Antonio , I nternational la w…, op . cit, p. 213 . Es el mismo Casse se q uien sostiene q ue fue Verdro ss en 1914 quien propusiera el término “dualismo”. Casse se, Antonio, “To w ards a m oderate monis m: could international r ules event ually ac quire the forcé to invalidate inconsisten t national la ws?”, en Cassese, Antonio, Rea lizing utopia. The futu re of international law, Oxford , Oxford University Pr ess, 201 2, pp. 187 -199, p. 189. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 71 ∙ ∙ ∙ ambos ordena mientos ¿Cuál debe cumplirse en detrimento del otro? Es dec ir, se plantea una relación por defec to: jerá rquica. El arg umento que Triepel sost enía e ra básica mente el siguiente: la razón cardinal e insalvable de la disociación entre el Derecho inter nacional y el Derecho estatal viene d ada por las fuentes de sendos ordenamientos. Esto es, mientras que en el D ere cho estatal (interno) la fuente está en la voluntad soberana del Estado individualmente considerado, en el D erecho internacional la fuente de la obli gato riedad del Derecho e s la voluntad colectiva ( Vereinbarung ): Mais si la volonté d 'aucun État particulier ne peut créer un droit interna tional, on ne peut imag iner qu ' une seule chose : c'est qu'une volonté commune, née de l'union de ces volontés particulières, se trouve capable de remplir cette tâche. Peut seule être source du droit int erna tional une volonté commune de plusieurs ou de nombreux États. Nous regardons comme le moyen de constituer une telle unit é de volontés là « V ereinbarung, » term e dont on se sert dans la doctrine allemande pour désigner les véritables unions de volontés; et les disting uer des « contrats » qui sont, d'après nous, des ac cords de plusieurs personnes pour des déclarations de volontés d'un contenu opposé. Nous trouvons cette « V ereinbarung » d ans les traités par lesquels plusieurs États adoptent une règle q ui doit régir leur conduite d'une façon permanente. 24 No obstante, la cuestión de la separación de sus fuentes no es lo único que aparta al ordenamiento int ernacional del est atal. D e ello resulta, que la materia que regulan, es otro de los factores de dicha separación. Entonces, el DI y el Derecho e statal son materialmente diferentes y a que, mientras el Derecho estatal regla al individuo c omo súbdito de tal o cual Estado, el D I reg ula al Estado y sus relaciones con los demás Estados. 25 De aquí, que el Derecho estatal y el D I son formal y materialmente disímiles. Esto da como resultado, que a mbos orde namientos jurídicos sea n a utónomos, esto es, sin ninguna relación de de pende ncia, dej ando como única posibilidad, la relación de coexistencia. 24 Triepel , Heinrich « Les rappo rts entre le dr oit interne… » , op. cit., p. 82 - 83. 25 Truyol y Serra, Antonio, Funda mentos de Derecho internacional público , B arcelona, Seix Editor, 1955 , p. 99. “El derecho internacional público regula las relacio nes de u n grupo social concre to, la co m unidad internacional, el más a mplio d e lo s existen tes p or su carácter planetario y la varied ad d e sus componentes.” Andrés Sáenz de Santa María , P az, Derecho internacion al público . Textos y ma teriales, Cizur Menor (Navarra), Civitas -Thomson Reuters, 20 13, p. 19. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 72 ∙ ∙ ∙ …le droit intern ational publi c et le droit interne sont non seulement d es parties, des branches du droit distinctes, mais aussi des s y stèmes juridiques distincts. Ce sont deux cercles qui sont en c ontact intime, mais qui ne se superposent jamais. P uisque le droit interne et le droit interna tional ne régissent pas les mêmes rapports, il est impossible qu’il n’ y ait jamais un e « concurrence » entre les sources des deux systèmes juridiques. 26 Es por todo ello, que pa ra que una norma d el DI resulte aplicable en el Derecho estatal o int erno es preciso que esta norma intern ac ional sea trans formada en Derecho estatal pre viamente, por los medios diseña dos en la propia constitución del ordenamiento estatal de que s e trate. C iertamente, de todo lo pl antea do por Triepel podemos sacar la siguiente conclusión: dada su formal y material diferencia, así como su autonomía, entre ambos ordenamientos no puede haber conflicto alguno, solo coexistencia. Las postur as de Triepel han sido acog idas, con sus respectivas matizaciones y variantes, por Oppenheim, Strupp y An zilotti entre otros. 27 Por otra parte, podemos encontrar teorías que parten de presupuestos diferentes, que sostienen que ambos ordenamientos so n dos partes integrantes de un solo sistema jurídico. Y dentro de esta postur a doctrin al pueden d arse al gunas tendencias argumentativas concretas, las cuales no es difícil reconocer si nos conce ntramos en sus extremos: las que propugnan po r la primacía del Derecho internacional y las que defienden la primacía d el Derecho estatal. La más radica l d e las propensio nes dentro de esta última post ura, es si n duda, la sostenida por Georg Wilhelm Friedric h Hegel (1770 - 1831), quien habría de influi r decididamente en otros filósofos, como Adolf L asson y Julius Binder . Heg el sostenía que las relaciones entre Estados tienen solo una natura leza: la contractual; es po r ello que no puede h aber entre ellos más juez que su propia voluntad soberana no ha ya consenti do expresa y accidentalmente 28 . Siendo así, el D I vale sólo porque se fundamenta e n las voluntades soberanas: El fundamento del d erecho int ernacional , como derecho universal que d ebe valer en sí y por sí entre los Estados, a diferencia del contenido especial d e 26 Triepel , Heinrich « Les rappo rts entre le droit interne… » , op. cit., p. 83. 27 Para una defensa m ás actual del dualismo véase a Jackso n, Jo hn , “Status of Tr eaties in D omestic Legal Syst ems: A Polic y Analysis”, The American Journ al of Internationa l Law , Vol. 86, No. 2, April 19 92, pp. 310 - 340. 28 “Entre lo s Estados no hay j uez, sino árb itros supre m os y mediado res y aún é stos sólo acc identalmente, es decir, d e acuerdo a la voluntad par ticu lar”. Hegel, Georg , Filosofía d el Derecho , pró l ogo d e Carlos Marx, Buenos A ires, Editorial Claridad, 1968, p. 275. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 73 ∙ ∙ ∙ los tratados positivos, consiste en que los tratados , en cuanto de ellos dependen las obligaciones de los Estados entre sí, deben ser observados . Pero, puesto que la relación de los Estados tiene como base su re spectiva soberaní a, en el estado na tural están los u nos frente a los otros, y sus derechos tienen su realidad , no en una voluntad universal instituida como poder por encima de ellos, sino en una voluntad partic ular de los Estados. (§333) 29 De aquí se desprende qu e en la con flictividad que se genera entre Est ados, si no llega n a un acuerdo mutuo, expresando claramente su conse ntimiento al res pecto, solo se resuelve por la guerra. La conceptualización que Hegel h ace del Derecho internacional, que condiciona de plano sus postulados, deviene en la piedra angular de su postura: el Derecho internacional e s el derec ho político externo : El derecho político ex terno surge de l as relaciones de los Estado s independientes; lo que e n él es en sí y por sí conserva la forma del deber ser, puesto que , para que sea real, depend e de la voluntad soberana diferenciad a. (§330) 30 […] L a r ealidad inmediata, en la cual se dan los Estados unos con respec to al otro, se p articulariza en relaciones múltiples cu y a d eterminac ió n proviene del arbitrio ind epe ndiente bilat era l, y ti ene la natural eza form al de los contratos en general (§ 332). [ …] El conflicto de los Estados, en cuanto las volunt ade s partic ulares no hallan una conciliación, sólo puede se r r esuelto por medio de la guerra . (§334) [ …] La guerra encierra, pues, la determinaci ón del derecho int ernacional por lo que se mantiene la posibil idad de la paz, como, por ejemplo, el respeto a los embajadore s, y por lo cual la g uerra no se hace contra las instituciones int erna s y la vida pacífica de la familia privad a, ni contra las personas. (§338). Una teoría monista con absoluta primacía del Derecho estatal sobre el Derecho internacional, es el resultado necesario de este basamento filosófico acerca del Dere cho internacional. Y semej ante postura tan radical, no puede sino llevarnos a negar el ca rácter jurídico del Derecho internacional. Así, para Hegel, por encima de los Estados — con su voluntad soberana — sol o se encuentra el Espírit u Universal il imitado (Dios), quien despliega sobre ellos su derecho en la historia universal . 31 29 Ídem. 30 Ibídem, p. 27 3, 274, 275 y 277, respec tivam ente. 31 Los pr incipios d e los espírit us na cionales , a causa de su p articularidad, en la cual como individuo s existentes tienen su realid ad obj etiva y su conciencia d e sí, son, por lo gen eral, li m itados, y sus destino s E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 80 ∙ ∙ ∙ sociológico y político, utiliz ando una metodolog ía empírico-sociológica, analí tico- procedimental y finalista, y sobr e todo utilizando “… y adaptando he rramie ntas de análisis de otras ciencias social es, […] se apartaron de la ortodoxia positivista y diseñaron un método de stinado a g uiar a los estudiosos, asesores y a aquellos a quienes corresponda la adopción de decisiones en la investigación y la efectiva adopción de decisiones.” 48 De aquí que los acólitos de esta escuela entienden las normas intern ac ionales como “…un proceso autoritativo de toma de de cisiones p olíticamente orientada”. 49 Myres S. McDougal e n una suma rísima comunicación intitu lada “A footnote” aparecida en el American Journal of Int ernational Law en 1963, definió — de fo rma más bien marginal — al DI como: …a comprehensive p roces s of authoritative de cision in which rules are continuously made and remade; that the function of the rules of international law is to communicate the perspectives (de mands, iden tifications, and expectations) of the peoples of the world about this comprehensive process of decision; and that the rational applic ation of these rules in particula r instances requires th eir interpretation, like that of an y other communic ation, in terms of who is using them, with respec t to whom, for wha t purposes (major and minor), and in what context. 50 Además, M y res M cDougal en al gunos trabajos ex pone la unidad entre el DI y el Derecho interno. 51 Y plantea que la relación entre am bos ordenamientos ha de verse como un proceso autoritativo de toma de de cisiones, así ello, puede advertirse que en este 48 Alcaide Fer nán dez, J oaquín , La d octrina y el Derecho internacional... op. cit., p. 56. 49 Pér ez-Prat Durbán, Luis , La p rovincia del Derech o Internacional , Mad rid, Dyk in son, 2004, p . 71. 50 McDougal , M y res, “A footnote”, American Jo urnal of Interna tional Law , America n Societ y of International Law, vol. 57, no. 2, A pril, 1963 , pp. 383 -384, p. 383. Existe una trad ucción del texto citad o hecha por López -Bassols, Her milo , Los nuevos desa rrollos d el Derecho interna cional públ ico , México, Por rúa, 2 008, p. 22; que reza: “U n pr oceso co m prensi vo d e decisiones auto ritarias en la cual las regla s son co ntinuamente formuladas y refor muladas; la función de las reglas de d erecho inter nacional es la de comunicar las perspec tivas (d emanda s, identi ficaciones y expec tativas) de los pueblos d el mundo sobr e este proce so co mprensivo de d ecisión; y q ue la aplicación nacional de esta s regla s e n las i ns tancias particulares requiere d e su i nterpretació n, como cualq uier otra comuni cación, en tér m inos de quien está haciendo uso de ellas, co n respecto a quien se dirige, co n que p ropósitos (mayor y menor) y en q ué contexto”. E m pero, la cita d e Her m ilo López -Bassols es inexacta, p ues re m ite a o tro artículo d e McDougal en el cua l no se hace ninguna re ferencia a la definición de Derecho i nternacional aquí citada. 51 McDo ugal , Myres, “T he impact of internatio nal la w upon national law: a polic y - oriented perspective”, South Dakota Law Review, Vol. 4 1959, pp. 25-92 . Disp onible en línea, consultad o el 6 de ju nio de 2014: http://dig italcommons.law.ya l e.edu /cgi/viewcontent.cg i?article=3562 & context=fss_pa pers ; —, “T he identification a nd ap praisal o f diverse s ystems of p ublic ord er”, American Journal of Internationa l La w, vol. 53, 1 959, pp. 1 -29. Dispo nible en línea, c onsultado el 6 de junio de 2014 : http://dig italcommons.law.ya l e.edu /cgi/viewcontent.cg i?article=3561 & context=fss_pa pers E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 81 ∙ ∙ ∙ proceso se encuentran factores inclusi vos y exclusivos , 52 los cuales son deli mitados en función del grado de p articipac ión en los procesos y del g rado de compartición de valores comunes; y estas ca tegorí as, inclusión/exc lusión, ayudan a analizar y entender la relación entre ambos ordenamientos, según predominen un os fac tores u otros. P artiendo del hecho de que el DI es un ordenamiento que d elimita las competencias entre los sujetos, y est e carácter es uno de los aspec tos que poco han cam biado en la dinámica evolutiva del DI , McDougal habla de las competencias inclusivas y compete ncias exclusivas. 53 Y propone que debe buscarse un equilibrio entre ambas, y no tanto resolver si el ordenamiento jurídico internac ional, entendido como un corpus iuris cerrado, se encuentra por enc ima o por debajo del or denam iento jurídico interno, o vice versa: The most general interest of all states and peoples, adhering to the values o f human dignit y , is accordingl y in a wo rld public order which a chi eve s th at balance b etween the inclusive competence of th e general communit y of states and the exclusive competence of particular states which best promotes th e greatest total produc tion, at least cost, of their shared values. 54 Así, por ejemplo, tenemos las posturas de B ogdandy que habla de ac oplamiento de ambos ordenamientos qu e ha de h acerse a través d el Derecho interno, en especial de por medio de los ór ganos judiciales teniendo como li mites los procesos políti cos constitucionales internos: …el binom io “monismo - dua lismo” y a no es útil c omo concepto básico. En el plano doctrinal, es más factible concebir la relación entre el derecho internacional público y el derecho interno acudiendo a las instit ucion es jurídicas de la interpretación c onforme al dere cho internacional públic o y del efec to dir ecto de sus normas y obligaciones. [ …] El monismo es 52 “By " inclusive" and " exclusive" w e re fer to a co ntinuum i n degrees of shared particip ation in a social process.” McDougal , Myres, “T he Impact of International…, op. cit., p. 25. 53 “When we describe decision s as inclusi ve or exclusive, we t hus r efer, cr yptically, to the number of participants who share the makin g of sanctioned choices. In m ore complet e descript ion, the words inclusive a nd e xclusive may, ho w ever, be used to describe degrees o f sharin g in any and all the d etailed phases o f a po wer pro cess, incl uding acces s to authoritative arenas, control over base values, t he management of strate gies, d eter min ation of par ticular o utcomes, and the allocatio n of competence o ver particular events in social proce sses. The sa m e words, i nclusive a nd e xclusive, may be used, further, to describe degrees of s haring in social processes other t han p ower, s uch as wi th respect to w ealth, enlightenment, wellbeing, and so o n, and d egrees of strate gies, deter min ation of o utcomes, and effec ts. In stat ing t he goals of a world p ublic or der of hu man d ignity, which postulates a w ide shari ng of all v alues, some s uch descrip tion is indispensable, and we will use the w ords inclusive and exclu sive, trusting to context to make our re ference clear .” Ídem . 54 Ibídem, p. 2 8. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 82 ∙ ∙ ∙ fundamentalmente una n oción moribunda que debería descansar en paz; en este sentido do y un a respuesta afirmativa: la pirámide debería ser deconstruida. Al mismo tiempo, el dualismo también debería ser superado y sustituido por una teoría del pluralismo jurídi co. Sólo ésta puede explicar, descriptiva y prescriptivamente, la diversidad dentro del ámbito jurídico en ge neral, y los vínculos entre las Const ituciones n acionales y los f enómenos jurídicos internacionale s, en particular. En lug ar de una “pirámide”, u n concepto teórico ge neral más adecuado podría ser el de “acoplamiento”. 55 Es a partir de esta postura que Bogdandy arremete los postulados de las teorías de Kelsen. 56 Sosteniendo que el acoplamiento entre el D I y el interno “…pu ede llevarse a cabo a través de las inst ituciones políti cas y judiciales. Respecto a estas últimas, exist en dos doctrina s principale s para lograr e l ac oplamiento: la doctrina del efe cto directo, o del carácter auto-ejecutivo ( self-executing ) de l Derecho internacional, y la doctrina de la interpretación conforme (la ll amada doctrina “ Charming B etsy”).” 57 Esto es, que el acoplamiento lo r ea lizan los propios órganos judiciales de los Estados b ajo p rincipios y procesos constitucionale s estrictamente internos, esto queda patente cuando afirma que: …mi tesis es que la respuesta debe buscarse dentro del proceso constitucional interno, de acuerdo con la experiencia, las e xpectativas y las c onvicciones de las diversas y h eterogé neas comunidades constit ucionales. Sostengo que , teniendo en cuenta el actual grado d e desarrollo del der ec ho int ernacional, debe existir la posibilidad, al menos en las democracias liberales, de establecer dentro del ord en jurídico interno límites legales a los ef ec tos de una norma o de un acto de der ec ho inte rnac iona l que colisione de manera 55 Bogdandy, Armin von , Hacia un nuevo derecho …, op . cit., pp. 283-284 y 285, respectivamente. P or su parte Virally propone los tér minos “separación - unid ad” para sustituir la dicoto m ía “dualismo - monismo”, Virally, Michel , El d evenir del Derech o…, op . cit., p. 12 1. 56 Véase en espec ial Bo gdandy, Armin von , “Pluralis m, direc t effect, and t he u ltimate say: On the relationship bet w een intern ational and domestic con stitutional law”, Internation al Jo urnal of Constitutiona l Law, Volume 6, Number 3 & 4, 2008, pp. 39 7 – 41 3. Kelsen configura práctica mente desde sus co mienzos s u postura r especto a la temática en c uestión, véase po r ej em plo: Kelsen, Hans « Les rappo rts de sy stème en tre le droit intern e et le droit international public », Recu eil d es Cours de l’Académie d e Droit In ter national d e La Hague , tom e 14 d e la collection, 1926-IV, pp. 231-32 9. Son bien conocido s los titubeos de Kelsen sobre el tema de la superioridad del DI, Kelsen consta ntemente replantea este te ma y el de el fundamento del DI y e l interno a lo largo y anc ho de toda su vastí sima obra. Así lo destaca, Virall y , Mic hel, El deven ir del Derecho…, op. cit., p. 119. 57 B ogdandy, Armin von , Haci a u n nuevo…, op. cit., p. 285. P ara ahondar en el est udio del pap el de las cortes nacionales en la aplica ción d el DI, especial m ente en lo tocante a la d octrina de la interpretac ión conforme y las norma s self -executing , véase entre o tros a No llkaem per, Noll kaemper, André , Nation al courts an d the internatio nal rule of law, Oxf ord, Oxf ord Un iversity Press, 20 11, pp. 117 y ss. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 83 ∙ ∙ ∙ grave con prin cipios constitucionales. Este enfoque es también útil para e l desarrollo del der ec ho internacional, y a que lo exonera del estric to cumplimiento de una serie de requisitos que no siempre está en condicione s de satisfacer. 58 La s id ea s de Bogdand y , junto con las categorías de análisis que conlleva, así como su rig urosa metodolo g ía, son sin duda contundentes y muchos de sus postulados s on afortunados, sin emba rgo, es difícil pasar por alto la marc a del monismo estatalista 59 que infiltra la c onstrucción realizada en torno a la r elación entre Derecho interna cional y Derecho interno. Esto a pesar del con fe sado propósito del autor, que sostie ne que: “El monismo es fundamentalmente una noción moribunda que debe ría desc ansa r en paz; […] Al mismo tiempo, el dualismo también debería ser superado y sustituido por una teorí a del pluralismo jurídico. Sólo ésta puede explica r, descriptiva y prescripti vamente, la diversidad dentro del ámbito jurídico en g eneral, y los vínculos entre las Constituciones nacionales y los fenómenos jurídi cos internacionales, en p articular .” 60 Esto será mucho más evidente luego de e xponer las ideas de Michael Virall y más adelant e. También los autores adsc ritos a esta corriente pluralista suelen reconocer que e s difícil aceptar la tesis de Kelsen r eferente a qu e los órd ene s estatales tienen su fuente o norma fundante en el propio D I , y evidencian que un an álisis histórico demue stra que los estados surgen espontánea mente como resultado de fuerzas polí ticas y sociales int ernas por lo que resultan ser auto-creados. 61 Es posible hablar, pu es, de un pluralismo jurídico compuesto por el D I y los distintos derechos estatal es con sus resp ec tivos ámbitos de validez: personal, espacial, material. Al respecto, Virally nos comenta que el “…derecho internacional se desarrolla en una so cieda d caracterizada por el pluralismo d e los órdenes jurídicos autónomos que lo constituyen, y que son los ún icos que disponen de los medios propios p ara asegurar la ejecuc ión forzosa del derecho.” 62 No obstante, s egún plantea Virall y , e l D I tiene 58 I bídem, p. 286. “There are should always be the po ssibility , at least in lib eral d em ocra cies, to limit, legally, th e effect o f a nor m or an act un der inter national law within the do m estic legal order if it severall y conflicts with co ns titutio nal pr inciples.” B ogdandy, A r m in von, “Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship between internationa l and do m esti c co ns titutio nal law”, Interna tional Journal of Constitutiona l Law, Volume 6 , Num ber 3 & 4, 2008 , pp. 397 – 413, p. 412. 59 El p ropio au tor parece tomar c onciencia de esta i m pronta que advertim o s en s us construccio nes teo réticas en la temática, véase B ogdandy, Armin von , Hacia un nuevo…, op . cit., p. 306. 60 Ibídem, p. 28 5. 61 Virall y , Michel El d evenir del Derech o…, op. cit., p.122 . 62 Ibídem, p. 1 32. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 84 ∙ ∙ ∙ superioridad sobre el Derecho interno por un a razón concreta: las nor mas jurídicas internacionale s se impon en a los Es tados, esto es, los Estados se encuentran obligados a cumplir con las normas de DI, y esto representa una exigenc ia de ord en ra cional, y a qu e la idea contraria lo condena a desaparecer por completo como orden jurídico, y po r ello, si el orden jurídico inte rnac ional se encuentra por encima de los Estados, entonces, también lo está de sus ordenamientos jurídicos. 63 No obstante, Vira ll y plantea una matización importante: El orden jurídico internacional está incompleto: necesita al derecho interno para funcionar. No pued e prescindir de colaborar con él y , por consiguiente, de reconocer su ex istencia y su validez en el plano que le corresponde, e s decir, en un plano jurídicamente inferior. […] Pero en todo caso, esta primac ía no se establece más que en el orden internacional. [ …]…el orden estatal debe reconocer al derecho internacional. Prácticamente se ve obligado a ello. No puede, sin incoherencia, reconocerlo de otra manera que como un derech o superior. 64 Entonces, lo que debemos entender, a partir de lo que el profesor Virall y nos plantea es que, en la realidad — y partiendo de id ea la pl uralida d de ordenes juríd icos — 65 el DI tiene primac ía respecto de los dere chos estatales solo e n su propio ámbito d e validez, que es por antonomasia el i nternacional, a su vez, los distint os ordenamientos jurídicos estatales deben reconocer, desde su p ropio ámbito, esto es, el nacional, la primacía del 63 Ibídem, p. 1 25- 126. 64 Ib ídem , pp . 127 -128. En un sentido s i milar véase al pr ofesor Manuel Becerra quien sosti ene que “…es también e vidente que el derecho inter nacional requiere d e la estruct ura q ue el Estado ya ha explorado para la aplicació n en derecho interno de las normas i nternacio nales. En ese sentido , dec imo s que la postura del der echo internacional e s ap arentemente monista, ya q ue este siste ma j urídico posee una serie de principios, co m o el que menciona m os, que manifiestan su postura de prevalencia, per o que al mismo tiempo son p unto d e conexió n con el der e cho inter no.” B ecerra Ramírez, Man uel, “La jer arquía de lo s tratados…, op. cit., pp . 295-296. 65 “En rea lidad, se co m prueba una falta d e conti nuidad muy patente entre el der echo i ntern o y el derecho internacional, los c uales se de sarrollan cada u no confor m e a su pro pia dinámica. Y s i estas dinámicas no son divergentes, son, po r lo menos, independie ntes la u na de la otra: no sugieren de ni nguna manera la idea de un a unidad. ” Virally, Michel , El devenir d el Derecho…, o p. cit., p . 119. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 85 ∙ ∙ ∙ DI. 66 La práctica estatal mexicana en su conjunto 67 parece confirmar la postura del insigne profesor, piénsese, verbi g racia, en la reci ente ref orma constitucional del 10 de juni o de 2011 que establece u n bloque d e constitucionalidad conformado por el texto constitucional y por los tratados interna cionales en materia de Derechos Humanos; 68 y en la fi gura jurisprudencial del control de conv encionalidad creado por la C orte Interamerica na de Derechos Humanos y adoptad a ampliamente por el Poder Judicial mexicano. Aunque claro, tendremos que tomar en cuenta que la S uprema Corte de J usticia de la Nación (en adelante SCJN) ha vaciado de contenido, lastimosamente , la reforma en cuestión, al establecer q ue en materia de Derech os humanos, habrá que atenerse a las limitaciones contenidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mex icanos , desmantelando por comp leto el principio propersona consi gna do en el artículo 1º. Pero todo esto lo analizaremos más ade lante. 66 Esta p ostura es co m partida por la profesora Elizabeth Salm ón Gárate, que nos co menta: “…el Derecho Internacional po stula el princ ipio de primacía por el que las o bligaciones a sumidas por el Estad o, en virtud d e una norma internaci onal, priman sobre las q ue es tablece su Derecho interno. Esto últi mo, a efectos de la jurisprudencia internacional, co m prende tanto la Constitución co mo c ualquier otra norma de rango inferior del orden jurídico estatal. Ahora b ien, el Derec ho Internacio nal pr ima sobre el Der echo interno siempre que nos encontremos en el á m bito internacional. En efecto, el Derec ho In ternacional no postula su primacía en la esfera d el Derecho interno de los E stados, pues en él se está a lo que el propio Estado d isponga por el principio de soberanía. De esta forma, el E stado puede decidir cómo se incorpora el Derec ho I nternacional en s u o rdenamiento j urídico y el rang o j erárquico que éste tendrá en relación con o tras nor m as internas. El juez interno deb erá ap licar las disposicio nes de s u ord enamiento inter no, pero si éstas le mandan p referir una n or m a interna en desmedro de una internacio nal entonces la aplicación de la norma interna entrañará la resp onsabilidad del Estado en el plano internaci onal. Sal m ón Gárate, Elizab eth, El derech o internacional hu manita rio y s u relació n…, op. cit., p. 34. 67 Para un análi sis de las pr ácticas constitucionales de p aíses latinoa mericanos véase al pr ofesor Becerr a, Manuel, “Hacia un n uevo siste ma de recepción…, op. cit., p p. 144 y ss.; véase ta m bié n a Corzo Aceves, Víctor y Co rzo Ace ves, Er nesto , La aplicación del derecho internacion al en México: una visión crítica , México, Instituto Nacio nal d e Ciencias P enales, 2 012; Cassese, Antonio , “Moder n constit utions and international law” …, op. cit . 68 “ Artículo 1o. En los Estados Unido s Mex icanos tod as la s p ersonas gozar án de los der echos hu manos reconocido s en esta Co ns tituc ión y en los tr atados i nternacio nales de lo s que el Estado Mexi ca no sea parte, […] Las nor m as relati vas a los d erechos humanos se interpretarán de confor midad con esta Constitución y co n los tr atados inter nacionales de la materia favoreciendo en to do tiempo a las per sonas la pro tección más a m plia. Artículo 15 . No se autoriza la celebració n de tratados p ara la extradición de reos político s, ni para la de aquellos delincue ntes del ord en co mún q ue hayan tenido en el país do nde cometieron el delito, la co ndición de esclavos; ni de conveni os o tratados en virtud de los que se alteren los derechos humanos reco nocidos po r esta Constitución y en los tratad os internacionales d e los que el Estado Mexicano sea parte.” C onstitución Política de los E stados Unidos Mex icanos . “ Desde una perspectiva meramente jurídica la importancia de un reconoci m iento co ns tituc ional de los derechos humanos dev iene d el papel central que un a Co nstitución ocupa en el or denamie nto jurídico co mo fundamento de validez y estructura básica institucional.” Dulitzky, A riel , “L os tratados d e derechos humanos en el constitucio nalism o iber oamericano”, en Buergethal, T homas y Ca nçado Tr indade, Antônio Augusto [Co m p.], Estudios es pecializado s d e derechos hu m ano s, San José, Instituto I nteramericano d e Derechos Humanos, 1 996, tom o I, pp. 129 -166, p. 163 Dispo nible en línea, consultado el 12 d e febrero de 20 14 : http://www.bibliojuridica .org/libros/5/20 61/10.pdf E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 86 ∙ ∙ ∙ Dentro de la do ctrina ius internac ionalista mexicana podemos encontrar voces que defienden la postura del plura lismo jurídico, así por ejemplo, tenemos al profesor Manuel Becerra Ramírez quien sostiene que, si bien tanto el Derecho internacional como el Derecho interno pr esentan rasgos específicos, e n cuanto a sus fu entes, objetos de regulac ión y sus resp ec tivos desarr ollos institucionales (uno desc entra lizado y el otro centralizado), también debe tenerse en cuenta que “…ambos sistemas no son estancos separa dos; se comunican y se influencian recíprocamente.” 69 Sobre esta base el profesor Becerra Ramír ez sostiene que, si bien el D I aparentemente mantiene una postura monista, apoy ada, por ejemplo, en el principio de pacta sunt servanda, en rea lidad el DI necesita del e ntramado institucional de sarrollado por el Derecho interno para su aplicación — con lo que no podríamos estar más de acuerdo — , lo que debe entenderse co mo puntos de conexión entre ambos sistemas jurídicos. Además, el profe sor Manuel Becerra Ramírez ha sostenido una postura propia del plura lismo jurídico: …ambos sistemas no son estancos separados; se c omunican y se inf luencian recíprocamente . La manera d e comunicación depende de cada sistema constitucional, que ge neralmente posee un sistema de recepción del de recho internacional, y no solamente de un sistema de comunicación c on el e xteri or. […] Esta relación estrecha en tr e el derecho int ernacional y derecho int erno también ti ene sus reglas a seguir; por ejemplo, sería absurdo pensar que un tratado multi latera l es nulo porque lo decidió una corte interna; en este caso hipotético se ría la jurisdicc ión interna cional la que puede decidir, no el derec ho interno, no una corte que pudiera calificar la particip ac ión de él mismo. Al Estado, en su interior, le corresponde determinar el lugar de los tratados como parte de su ley interna y su práctica; determinar las facultad es de sus poderes. 70 Por nuestra parte, pensam os que la postura del pluralismo jurídico obviamente tiene sus ventajas y desvent ajas como constructo intelectual, las ventajas son que se salva — de forma pragmática — el atolladero en que s e cae al defender una perspect iva dualista o monista a ult ranza, empero, una de las desventajas que le vemos en esta p ostura es que puede eve ntualmente llamar a confusión y contribuir con ello al de senfoque de la 69 Bec erra Ramírez, Manuel , “La jeraquía d e los tratados…, op. cit., p. 293. Véase tam bién de l mismo autor: “Hacia un nuevo si stema de recep ción…, op. cit. 70 Becer ra Ram írez, Man uel , “La jerarquía de los tratad os…, op. cit ., pp. 293 y 295 respectivamente. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 87 ∙ ∙ ∙ cuestión, pues las fronteras entre dualistas y monistas suele ser una, au nque permeable , mientras que las postura s moderadas o plura listas tienen al menos dos, pues se enc uentra flanqueadas por ambos ba ndos. Estamos conv encidos, al menos en el c aso mexicano luego d e la r eforma de d erechos humanos d e junio de 2011, que es insostenible la idea de que en el orden interno el que ti ene p rimac ía es el Derecho int erno, mi entras que en el orden internacional la ti ene el DI, 71 como parece so stenerse desde al g unas c oordena das de la do ctrina. 72 Toda v ez que esta reforma vino a i ncorpor ar el principio pr opersona , el cual reza: En los Estados Unidos M exicanos todas las persona s gozará n de los derec hos humanos reconocidos en esta C onstitución y en l os tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías par a su protección, […] La s normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de c onformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la mat eria favoreciendo en todo ti empo a las personas la protección más amplia. [Énfasis añadido] 71 “In my opinio n, a study limi ted to the supranatio nal co nduct of States, wh ich overloo ked the internal legal s ys tems of those States, could not discover the "legal" nature of i nternational la w. Rather, the trul y legal function of international law essentiall y is founded in the in ternal legal syste ms o f States.” Conforti, Benedetto, Internationa l law and the role of domestic lega l systems, Do rdrecht, Martinus Nij hoff Publishers, 1993, p. 8. Véase ta m bién a Ku mm, Mattias , “ The Legitimacy o f I nternational L aw: A Constitutionalist Frame w ork of Analysis”, Europ ean Journal o f Interna tional Law, issue 1 5, nº 5, 2004, pp. 90 7-931 . Dispo nible en línea, consultado el 18 de diciembre de 2 013: http://www.ejil.o rg/pdfs/15/5/39 6.pdf 72 “…para resol ver el proble m a de determinar que norma predomina en ca so de co lisión de la co nstitución y un tratad o in ternacional. A niv el interno, v emos q ue no ha y p roble m a p orque evidentemente la Constitución tiene prevalenci a, co m o lo señala su artículo 1 33, pero ¿a nivel internac ional? A nivel internacional, e n caso d e inc um plimie nto d e un tratad o p or op osición a una norma c onstitucional, indudablemente e xiste respo nsabilidad d el E stado, y co ncreta m ente del Ej ecutivo o d el Legislativo, y además cree mos que existe ci erta ob ligación moral de den un ciar, o dar por terminado el tratado. […] Pod em os co ncluir que la posició n del artículo 133 constitucional es, p or un lado , soste ner la supre macía de la Constitución sobr e los tratad os internacionales, y po r la o tra, reconocer la supremacía del o rden jurídico federal en el que se inclu y e a la constitució n, las le yes del Co ngreso de la Unión y los tratados. En caso de contradicció n entr e nor m as de d erecho i nterno y e l derecho in ter nacional conv encional, prevalece la Constitució n, pero el Estado incurre en respon sabilidad internacional, a me nos q ue se den las hipótesis se ñaladas en el a rtículo 46 de la Convención d e V iena sob re Derecho de lo s T ratados, en cuyo caso, es justi ficable el incumplimie nto.” Becerra Ramírez, Manuel, La recepción del derech o internacio nal…, op. cit., p. 114. El pro fesor J ulio González Cam pos — por su parte — nos comenta : “…un Estado no p odrá invocar com o causa de justificació n que su d erecho interno, incluida la Constitución, se lo i m pide, co m o expr esa el artículo 27 del citad o Conven io de 1969 respecto de la ob ligación impuesta por un tratado internacional. Pues el der echo internacio nal posee p rimacía sob re el derecho interno y , d e otra p arte, se presume la co nfor m idad de éste con aq uél al acep tar el Estado una obligación i nternacional”. González Campos, Julio D.; S ánchez Rod ríguez, Luis I . y Andrés Sáenz d e Santa Mar ía, Paz, Curso de derecho internacional público, Madrid , Thom son -Civitas, 20 03, p. 99. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 88 ∙ ∙ ∙ Debemos destacar que este principio propersona no nace con esta reforma constitucional de 2011. Este princ ipio es un constructo jurisprude ncial de la CI DH, y fue paulatinamente incorporado al sis tema jurídico mexicano como re sultado de un sano diálogo jurisprudencial entablado por e ste tribunal internacional y el Poder Judicial de la Federac ión. Así pues, la reforma de junio de 2011 en materia de derec hos humanos, no hace sino cristalizar la in corpor ación de este principio hermenéutico al sis tema jurídico me xicano, elevándolo a nivel constit ucional — c onfigurando con ello una mutac ión constitucional — , 73 desde donde está llamado a cumplir un rol toral , y a no solo en la interpretación de las normas sobre DH , sino en el sistema mex icano de incorporac ión de normas jurídicas internacionales en mate ria de DH . Por otro lado, hemos de tener en cuenta que — desde la persp ectiva del DI — las normas jurídicas, las sentencias de tribunales, los actos ejecutivos, e tc., son considerados, como no podría ser de ot ra manera, como hechos que evidenc ian la voluntad del Estado, los cuales, desd e este enfoque, son tomados como elementos que configuran la practica estatal, y pueden, e vent ualmente, confi g urar una oblig ación internacional. 74 Tal es e l sentido del principio co ntenido en el artículo 27 de la Convención de Vie na sobre el derec ho de los tr atados de 1969, que reza: “ Una p arte no podrá invocar las disposiciones de su derec ho int erno como justificación del incu mplimiento de un tratado.” S ostener que cada ordenamiento tiene su prop ia validez en su propio ámbito no resuelve nada en realidad, al menos par a el sistema jurídico mexicano luego de la reforma de 2011 . Téngase en cuenta, en e ste sentido, lo sost enido por la C orte Permanente de Justicia Internacional e n 1926 e n el a sunto relativo a cier to s intere ses a lemanes en e l Alta Silesia, Alemania contra Polonia: From the standpoint of International Law and of the Court which is its organ, municipal la ws are merel y facts which express the will and constitute the activities of States, in the same mann er as do l egal decisions or administrative mea sures. 75 73 Da Silva, José Alfo nso, “Mutaciones constit ucionales”…, op. cit. 74 « Le caractère obligatoire de l'engagement r ésultait, par conséquent, des ter mes d e l'acte unilat éral et reposait sur la b onne foi. C'est po urquoi les Etats intéressés étaie nt fondés á exi ger le respect de l'obligation as sumée unilatér alement. » Carrillo Salced o, J uan Antonio, « Droit international et souveraineté des États. Cours g énéral de droit international public » , Recueil des Cours de l ’Académie de Droit Interna tional de La Haye , tom e 257 de la collectio n, 1996, pp . 35-222, pp. 84 y 85. 75 Concerning certain German interests in Polish Upper Silesia (Ger m any v. P oland), J udgm ent, Permanent Co urt of Internatio nal Justice, Collection of J udgments, series A , N° 7 , 192 6, P. 1 9. Disponible en línea, consultado el 1 de julio d e 2014 : h ttp://www.icj- E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 89 ∙ ∙ ∙ Y no solo esto, como veremos más adelante en el ca pítulo I II , esta postura mediadora puede contribuir a la construcción de una ventana de oportuni dad para un a práctica estatal judicial imp rudente en materia de cumplimiento, comprometiendo no solo la responsabilidad inte rnacional de Estado alguno, sino sobre todo la vigencia d el principio de buena fe en el cumplimiento de las normas jurídicas internacionales. Toda vez que los Estados, como en el caso d e México, por ejemplo, que la S uprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido recientemente que las limitaciones impuestas por la Constitución a los DH de fuente internac ional (contenidos en los tra tados int ernacionales de los que México sea parte), deben prevalecer; con lo cual, se infiere que en el Estado mexicano los DH contenidos, por ejemplo, en el Pacto de San J osé valdrán y serán efec tivos en l a medida en que la Const itución lo p ermita, pero claro, en el ámbito internacional tend rán el va lor, efi cac ia y alcance que el mismo Pa cto en c uestión les atribuy a, a l a luz del DI y del desarrollo jurisprudencial que de ellos haya hecho la Corte interamericana de Derechos Humanos. Esto podrá dejar tranquilo a algún jurista nacionalista recalcitrante, pero no tiene nin gún senti do jurídico objetivo, ni en Derecho interno, ni en DI. Pues, si el Estado mexicano ha reconocido DH a las personas bajo su jurisdicción, lo mi smo da — para efectos de la o bligac ión a cargo del Estado — que lo hay a formalizado en un tratado internacional o en su Constitución, o en otra norma jurídica de menor jera rqu ía incluso. Debemos dest acar un h echo palpable: en este s entido, el enfoque del DI es mucho mejor, en términos de espectro de protección, pu es aprecia tanto al tratado internacional, como a la constitución de Estado a lguno o cualquier ley d el mismo, como un mero he cho jurídica e interna cionalmente relevante que integra la prá ctica estatal, es dec ir, como una base fá ctica para determinar e ventualmente la re sponsabilidad del Estado en cuestión, en materia de protección de Derechos humanos. Mie ntras que l a perspectiva nacionalista, y más aún si encima se a poy a en el enfoqu e que sostiene el principio de supremací a co nstitucional de la C on stitución P olítica de los Estados Unidos Mexicanos, propugna por a preciar a los tratados internacionale s preeminentes e n su ámbito, pero restring idos y subyacentes en el ámbito na cional, en donde lo que tiene preeminencia es la Const itución, la cual es la norma de normas, sin importar si se trata de normas jurídicas sobre DH , cij.org/pcij/serie_A/A_ 07/17_ Interets_allemands_en _Haute_Silesie_polon aise_Fond_Arret. p df Véase por ejemplo a Lauterpacht, Hersch , “M unicipal Deci sions as a So urce of Internationa l Law”, B ritish Yearboo k of Internationa l Law , No. 10 , 1929, pp. 65- 95. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 96 ∙ ∙ ∙ decidir su propio sistema de incorporació n 85 del DI, 86 sin olvi dar aquello que Charles Rousseau en su momento advirtió: “es una discusión doctrinal, tanto más cuanto que la práctica positi va no co n firma con carácter absoluto ninguna de las dos tesis en presenc i a” . 87 85 En la do ctrina iusinternac ional, al m enos en la española o la mexicana, no hemos encontr a d o consenso en tor no a la forma en que d ebe nombrarse a la incorpo ración de normas jurídicas inter nacionales e n los sistemas j urídicos estatales. Así por ejemplo, Alej andro Rodríguez Carr ión hab la de aplicación del DI y de incorp oración y recepció n d e las normas internacionales a los ord enam ientos jurídico s inter nos ( Lecciones de…, op . cit. ); Don Juan A ntonio Carrillo Salcedo habla de aplicació n y recepción ( Curso de derecho …, op. cit. ); Paz A ndrés Sáenz d e Santa M aría u tiliza los términos integraci ón, ej ecución, aplicación y recep ción ( Sistema de…, op. cit. ); An tonio Re m iro B rotóns po r su p arte habla d e cumplimiento, ap licación, inco rporación y recepció n ( D erecho …, o p. cit. ); J ulio González Ca m pos d e integración, ejecución y aplicació n ( Cur so de derecho…, op. cit. ); Manuel Becerra solo de recepció n ( La recepción del derecho internacional…, op. cit., [ 2006]; y par a finalizar esta li sta no e xhaustiva, Loretta Ortiz Ahlf que habla d e recepción ( Derecho…, o p. cit. ). Por nu estra parte, en el transcurso de la presente investigación, entendere m os lo siguiente: cump limiento , com o término genérico y a ni vel fáctico, y aq uí entraría la to ma de acción co ncreta por parte del Estad o en ap ego a las ob ligaciones emanadas de actos internos de organismos inter nacionales, co m o las resoluciones de T ribunales internacionales, d e norm as consuetudinarias, normas co nvencionales, de actos unilaterales, etc. , y por ello a este nivel bien p uede hablarse d e eficacia, por su clara referencia a una o varias accio nes concretas realizadas. In tegración o incorpo ración : es a nivel formal e i m plica que el DI queda unido al sistema j urídico nacional, por ello, hablar en este punto de ef icacia sería difícil, todo caso se h ablaría de validez; aunque claro está, el Estado que integra o incorpora normas jurídicas inter nacionales a su prop io sistema jurídico , estará eventualmente cu m pliendo alguna nor m a del DI. Aplicación o ejecució n : se refiere a aplicación directa o indirecta de normas jurídicas internacionale s, po r parte d e los órganos del Estado . Aquí si podemos plantearnos cuestiones de ef icacia del DI en el ám bito intern o. C omo co nsecuencia de todo esto, el Estado puede cumplir (en términos generales) con la ob ligación internacional que tiene, ya sea emanada de una norma consuetudinaria, ya s ea d e un tratado o con una resolución de un tribunal internacio nal. Implemen tación , en los términos que la entiende la profesora Salmón Gár ate: “…la puesta en práctica de medidas nacionales de d istinta naturaleza destinadas a que las normas internacionales teng an plena vigencia en e l Derec ho inter no. En este sentido , no sólo co m prende la incorp oración d e la nor ma internacional e n el or denamie nto j urídico nacional (asp ecto que dep ende de la o rientación monista o dualista del sistema), sino también la adopción o derogación de cuanta m edida legislativa o no legislativa efectiva d eba tomarse para el cabal cu m pli miento de una nor m a.” Salmón Gárate, Elizab eth, El d erecho internacio nal humanitario y s u relació n…, op. cit., pp. 30- 31. 86 “International law does not, and ca nn ot, or der states to be m o nist - this re m ains a prerogative of the sovereign state. Fo r the effective ness of inter national la w it is o ften su gg ested that monist syste m i s superior, by m onis t and dualis t alik e, but since the system i s b ased on state so vereignty the choice on how to give effect to inter national l aw re mains with the state; it is the do m estic constitu tion which decides o n the w ay in w hich international law m ay e nter the dom estic legal order. ” Klabbers, Jan, International law, Cambridge, Ca m bridge U niversity Press, 20 13, p. 290 - 291. 87 Becer ra Ram írez, Manuel, La recepción d el derecho internaciona l…, op. cit. , p.12. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 97 ∙ ∙ ∙ 2. Fundam ento del deber de obedecer las norm as jurídica s internac ionales: carácter y c ondición el Derecho internaciona l 2.1. Consideraciones generales El problema de funda mentar el Derecho interna cional (en adelante DI ) no es obviamente una problematicidad exclusiva de esta disciplina. En realidad, el problema de la fundamentac ión es un tema medular en el Der echo en su conjunto. Y esto, puede expresarse en una cuestión puntual: los juristas — o la mayoría al menos — partimos del entendido de que el Derecho es un sistema lógico 88 , c errado o abierto, de textura variada, etc., pero siempre un sistema donde operan (aunque en rea lidad de un peculiar modo) las reglas de infere ncia. Es por ello, que los juristas confiamos en inferir un razonamiento jurídico a partir de otro o de una norma jurí dica, y ha blamos de sistematicidad, 89 jerarquía , 90 antinomias, v alidez, etc.; y desde una perspe ctiva formal, lleg amos a 88 “Es una opinión ampliament e difundida por lo s j uristas que entre el derecho y la lógica ─e s dec ir, la lógica tradicional bivalente de v erdader o y falso─ existe una relación especial mente estrecha; que es una cualidad especifica del Derec ho la d e ser ló gico…”. Kelse n , Hans, Derecho y lógica , México, UNAM, 1978 , p. 5. 89 “De uno u o tro modo esta m os forzad os a vérnoslas con complejid ades , co n « totalidades» o «s iste mas», en todos lo s ca mpos del co noci m iento. Esto i mplica u na fundam enta l reorientación d el p ensamiento científico.” B ertalanffy, Ludwig vo n, Teoría g eneral de los sistemas, Mé xico, Fondo de Cultura Econó m ica, 201 1, p. 3. 90 Ma rtti Koskenniemi nos co men ta so bre la cuestión de la j erarquía en DI lo sigui ente: “ Legal r eason is a hierarchical form o f reason, e stablishing relatio nships o f inferior ity a nd s uperiority bet ween units a nd levels o f legal disco urse. So metimes la w's hierarchical c haracter is elaborated as an esse ntial aspect thereof. Clas sical and m ode m naturalis ms , for instance, ofte n conceptualize the la w in terms o f systemic derivation s that as sume the existence of relatio nships of entail m ent bet ween normative un its and le vels. […] Law's hierarchical charac ter is by no means, h o w ever, only a natur alist credo. It is shared equally b y its two main co ntestants, for malism and the social concept o f law. […] Social concepts o f law ('realism') employ le ss ar ticulate conceptions of hierarc hy . T hey bu ild upon a priority o f a sociological (ofte n econo m ic, b ut eq ually p sycholo gical or biolo gical) base to a nor m ative (le gal, moral, institutional) superstructure. A basic level, often called 'reality' (or the 'will of the sovereign ' or 'basic social needs'), is installed in a hierarchicall y co ntrolling position vis-à-v is other, ephe m eral aspects, suc h as la w. […]Whatever difference there is bet w een naturali sm, for malism a nd realism, each po rtrays la w in a hierarchical li ght While the syste mic aspects o f hierarchy ar e highly elab orated in for m alism, but less so in naturalism o r realism, each understands t he la w as a working o ut, o r a making express , of normative superior/inferior relations, conceptualized in ter m s o f wh at is goo d (righ t) and what is bad (wrong), what is valid and w hat i s not, or w ha t w o rks and wh at d oes n ot.” Koskenniemi, Ma rtti, “Hierarch y i n International Law: A Sketc h”, European Journal of International Law, Iss ue Vol. 8, 1 997, No. 4, pp. 566 - 582. Disponible en línea, co nsultado el 11 de j ulio de 2 013: h ttp://www.ejil.org/pdfs/8/4 /785.pdf . P ara ahondar en el tema de la j erarquía de las normas del Derech o internacional, véa se también, entre otros, a Carrillo , Salced o, Juan Antonio , “ Reflectio ns o n t he Existence of a Hier archy o f Nor ms in Internatio nal Law”, Europea n Jo urnal of Int ernational Law, Issue Vo l. 8, 19 97, No . 4 , pp. 5 83 - 595 . Disponible e n línea, cons ultado el 11 de j ulio de 2013 : http://www.ejil.o rg/pdfs/8/4/78 6.pdf ; Weiler , J . H. H. And Paulus , Andreas L., “The Structure o f Change in Internatio nal Law or Is T here a Hierarchy o f Nor ms in International Law?”, Europ ean Journa l o f Internationa l Law, Issue Vol. 8, 1 997, No. 4 , p p. 545 -56 5. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 98 ∙ ∙ ∙ sostenemos que un a nor ma tiene validez (formal) por emanar de — o qu e su proceso de creación está fundado e n — otra norma jurídica. 91 En efecto, si lo pensamos bien, parece tener algo de razón H. Drost al sostener qu e “…ninguna rama del d ere cho reconduce tan directamente… hacia las cuestiones fundamentales de la cie ncia jurídica como el derecho int ernacional”. 92 Por ello, es de llamar la atención que úl timamente en una buena cantidad de manuales o tratados sobre Derecho interna cional los autores obvian el tema de la fundamentación de l DI 93 . Estamos en total acuerdo con lo expresado por la profesora Eulalia Petit de Gabriel , de la Universidad de Sevilla, cuando a firma que: Disponible en línea, co nsultado el 17 de j ulio de 201 3 : http://www.ejil.org/pd fs/8/4/784.p df ; Véase también a Harr y Gould quien trata de evidenciar la in congruencia en que cae n quienes, desde un enfoque positivista y vol untarista, ad optan el le guaje d e las obligaci ones cate góricas e n DI, así nos co menta q ue: “It is im porta nt to recognize that in the perio d of positivism’s domi nance, the very idea of a ‘ hierarch y of norms’, t he idea that some nor ms are ‘ m ore binding’ or ‘ m ore imperative’ than others, or to use P rosper Weil ’s p hrase, the idea o f ‘ relative normativity’ w as treated a s if it were co nceptually incoheren t.” Go uld, Harry , “Categorical obligatio n in internatio nal la w”, I nternational Theo ry , Volume 3, Issue 02 , J une 2011 , pp. 2 54-285. Disponible ( abstract ) en línea, consultado el 2 0 d e julio de 2013: http://jou rnals.cambridge.org/a bstract_ S17529719 11000091 91 “Se puede decir, con r azón, que el p roblema de la j urisprudencia ( i.e., de la do gm ática j urídica) no es el de la validez de inferencias, sino el de la inferencia de validez…”. Tamayo y Salmo rán, Rolando, Razona miento y argumen tació n j urídica, México, UNAM, 2003 , p. 158. 92 La cita e s d e T ruy ol y Serr a, Antonio, Fu ndamento s…, op. cit., p. 31. “Puesto que difie re d el derec ho estatal, en el que se concentra el p ensamiento de la may o ría de los j uristas, el der echo in ter nacional presenta un interés excepcional par a com prob ar la verd a d d e las teorías jurídicas. A menudo d ichas teorías pretenden explicar el derecho, todo el derecho, cuando en realidad sus deter m inantes son elementos que no per tenecen má s que al d erecho e statal, p orque d ependen de la existencia d e un ap arato centralizado que crea reglas de der echo y ga rantiza su aplicació n por m edi o del e jercicio d el aprem io”. Virally, Mic hel , El deven ir del Derecho…, op. cit., p. 86. 93 P ero este de clive de la tem ática que nos ocupa en la doctr i na iusinter nacionalista no es p rivativo de la doctrina en habla castellana, véase por ejemplo lo que nos comenta Emmanuelle Jo uannet: “The legal positivism o f co ntemporary Fr ench inter national sc holars t herefo re ta kes the very cla ssical for m of a theorization of positi ve international la w . But its current sci entific aim is not as far reaching as that of its predec essors because the iss ue of t he foundatio ns of i nternational la w was rece ntly banished fro m doctrinal discourse. Scholar s evade the issue of what founds the obligator y nat ure of the international legal system. Mo re precisely stated, but w ith the sa m e r esult, they reduce this iss ue to a si m ple observation. T he fact that the la w obser ved is i ndeed the la w i n force b etween states i s no w eno ugh to consider it as law. O f co urse, French sc holars have not given up on seeking the i ntelligibility o f existing law a nd they even tas k themselves with describ ing the origi n and t he formation of le gal rules; however, th ey end their inquiry precise ly whe n it ought to turn to the norms’ foundatio ns. T he same is true with respect to the foundations of custo m, wh ich, for a long ti me, was emblematic of doctrinal conflicts. It seems that i n France, at least, d isputes on this subj ect have calmed down so me, even if proponents of different co nceptions co ntinue to oppose each o ther. But once m ore, the r efusal to ta ke int o acco un t t his type of prob lem is not inherent to positivism itself because this was a central iss ue f or Scelle a nd Kelsen, as w ell as for a great num ber of Fre nch scholars. T he realist turn, the taking into account of problems and even impasses, to wh ich this t y pe of thoug ht led and, above all, the possibility of foregoin g the m d ue to the indisputable existence of internat ional la w, were a m ong the factors that led French scholars to this situation. The current disinterest, which s o me clearly v a un t, is also a result of the fact that, at first g lance, this sit uation cau ses theoretic al p roblems b ut not practical ones.” J ouannet, E mmanuelle , “A ce ntury o f French international la w scholarship”, Maine La w Rev iew, Vo lum e 61, number 1, 2 009, pp. 83 -131 , pp. 113 -114. Disponible en línea, consultado el 5 de septie m bre d e 2013 : http://main elaw.maine. edu/academics/maine -law-review/pdf/Vol6 1_1/Vol61_ me_l_rev_83.pdf E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 99 ∙ ∙ ∙ El debate sob re el fund amento del Derecho Internacional es, quizás, uno de los temas más ricos, recurrentes y estimulantes que ofrece l a doctrina internacionalista, […] El fundamento nos da asimism o la m edida de los límites del propio siste ma: así, fundamento y límites del Derecho internacional público son dos ca ras de la misma moneda , por cuanto la razón para cumplir la norma nos ilustra sobre lo que escapa al imperio d e l a misma. 94 En todo caso, y a sea d esde una perspectiva neta mente jurídica o que tomemos en cuenta los enfoques soci ológicos y polí ticos, lo cierto es que la problemat icidad que se ge nera sobre el fundamento del D I es de gra n env erga dura, y no sólo para la doctrina de l DI, sino pa ra la teoría jurídi ca en su conjunto. De hecho, dur ante el si glo XIX el debate sobre el D erecho públi co europeo se centró en gran parte en poder encontrar el fundamento del D I. Este principio debía se r objetivo o subjetivo. Estos dos principios engendraron dos partidos concretos, los que cre y eron encontrar el principi o subjetivo en la voluntad soberana del Estado, y aqu ellos que sostenían el principio ob jetivo del D I config urado en la comunidad internac ional de Estados. Tal es la razón por la que muchos filósofos y teóricos d el Derecho se han esforzado seriamente por articular t eorías respecto del fundamento del D I . Es el caso por ejemplo de Kant, Pütter, Hegel, Kaltenborn, Fricker, Berg bohm, Jellinek, Kelsen, Hart, Verdross , Truy ol y Serra, Carril lo Salcedo y un larg o etcétera. Por nuestra parte, consideramos que abo rdar esta cuestión, ex poni endo y desentrañando en la medi da de lo posible su problematicidad, es de vit al importancia p ara ajustar nuestr a p erspectiva desde la cual entende mos la interrelación entr e el Derecho internacional y el sistema jurídi co mex icano concretamente, y sobre el entendido de que las construcc iones teoréticas tradicionales sobre la cuestión se enc uentran desfasadas, tal como en su mom ento apuntó el profesor Carrillo Salcedo: “… el problema del fundamento del Derecho I nternacional no se plantea como una dicotomía, e sto es, como una cuestión de voluntarismo o antivoluntarismo [ sic ], sino, por el contr ario, como un difí cil problema en el que lo esencial estriba en la necesidad de tomar en consideración tanto el 94 P etit de Gab riel , Eulalia, “El der echo internacional público : ¿necesid ad o utopía?”, en Vargas Gómez - Urrutia, Mariana, y Sali nas De Frías, Ana, [Coord .], Soberanía del Esta do y Derech o in ternacional . Homena je al profesor Ju an Antonio Carrillo Salcedo , Sevil la-Universidad de Córdob a-Universidad de Se villa-Universidad de Málag a, tom o I, 2005, pp. 10 37 -1058, p. 1037. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 100 ∙ ∙ ∙ consentimiento de los E stados como lo que no d epende de la voluntad d e los Estados soberanos.” 95 Pues bien, los intentos por e ncontrar el fundamento del de ber de ob edecer el DI los podemos clasificar en t eorías que se centran en la voluntad soberana d el Estado como un a condición necesaria, pero no sufi ciente , en la determinación del fund amento del DI , en tanto que se puede en contrar un fundamento objetivo supra estatal, es decir, que puede coincidir o no con la voluntad del Estado, y este fundamento objetivo es una condición necesaria y suficiente en la determinación del fundamento del DI; y este fundamento objetivo puede ser: va lo res morales c omo la justicia, la equidad, el bien comú n, etcétera; puede ser la propia necesi dad de la exist encia del D I , o pue de ser un a norma fundamental, según sea la p erspectiva desde la cual se aborde. Por otro lado, t enemos l as teorías que entienden que la voluntad estatal es una condición necesaria y suficiente , en la determinac ión del funda mento del DI . Las prim eras podemos conc eptualizarlas como teorías objetivistas (no-voluntaristas o anti-voluntaristas), y las segundas como teorías subjetivistas (voluntaristas). En este apartado, vamos a ocuparnos en d esarrollar brevemente las teorías antes apuntadas, pa ra después centrarnos en las tendencias actuales de la doctrina iusinternacional interesada en el fundamento del deber de obedecer el Derecho internacional. Y tal como apuntamos antes, esta temática es una cu estión ineludible y rica en oportunidad teorética. Así, que actualmente podemos encontrar a muchos autores qu e no obvian la cuestión. 2.1.1. Fundamentación objetiva Es importante destac ar que de ntro de estas teor ías que nosotros entende mos como objetivistas se enc uentran dos tendencias antípodas: aquellas que se basan en el iusnaturalismo y aquellas que parten del iuspositivismo . Pero también podemos cuadrar dentro de este rubro a l as teorías — de corte preponderantemente sociol ógico — qu e entienden que la necesidad es el elemento central a considerar en la fundamentación del 95 Carrillo Salced o, Juan Antonio , “ El fundamento del Der echo Internacional: alguna s r eflexiones…”, op. cit., pp . 13-32, p. 30. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 101 ∙ ∙ ∙ DI. Así pues, t enemos tres tendencias: la axiológica , la normativista y la sociológica , una historia triang ular y a famil iar e n la teoría jurídica. Empero, est as tendencias comparten dos puntos en común: prime ro, su re chazo a la consideración de la voluntad estatal c omo fundamento de la obli g atoriedad de las normas de DI; y segundo, la búsqueda del fundamento del deber de ob edecer allende del ordenamiento mismo y d e la voluntad estatal, y la consecuencia natural de tal hecho: la imposición de ciertas normas del D I — no solo al margen, sino incluso — contra la voluntad de los Estados. Pues bien, comenc emos por ocuparnos de la primera tendencia. De entre otros autores que sost ienen t eoría s objetivistas ( no-voluntaristas ) dentro de la corriente del iusnaturalismo, podemos mencionar a Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Hugo Grocio y Samuel Pufendorf com o precursores, y podem os así mi smo destacar a H. Lauterpacht, Wehberg, Álvarez, Delos, Louis L e Fur, von De r He y dte, Verosta, Alfred Verdr oss (en una segunda etapa de su pensamiento), Antonio Tru y ol y Serra, entre otros. Nos ocupare mos d e exponer y analizar al g unas de las posturas sostenidas por estos auto res. En todo caso, lo que debemos de tener en cuenta sobre esta perspec tiva iusnaturalista es qu e lo car ac terístico de ella es la afirmación “… de que e l derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su orig en en cualquiera d e las fuentes formales, sino por la bondad o justicia intrínsecas de su contenido ”. 96 (Cursiva en el original) Alfred Ve rdross, quien fu era catedrático d e la Unive rsidad de Vie na y miembro del Instituto de Derecho I nternacional, sostiene que las teorías voluntaristas que fundamentan al DI en el principio pacta sunt servanda, como la de Anzil otti; o las que encuentran el fundamento del D I en el uso establecido, como las teorías de Kelsen y Guggenheim, remiten al caso inaceptable de que l a norma fundamental del D I “…puede s er llenada con cualquier contenido.” 97 Y sostiene que si bien es cierto que el D I supone a l os Estados, como bien argumentan los autores mencionados, también lo es que el DI positivo tiene como bas e la conciencia jurídica común de los pueblos. 98 Así pues, para Verdross el fundamento últ imo de l D I no puede encontrarse en la voluntad soberana del Estado , ya sea qu e esta encuentre como expresión el principio 96 García Máynez, Eduardo, Positivismo jur ídico, realismo socioló gico y iu snaturalismo, Mé xico, Fontamara, 1 996, p. 130 . 97 Verdr oss, Alf red, Derecho interna cional público , Madrid , B iblioteca J urídica Aguilar, 1982 , p. 24. 98 Ídem. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 102 ∙ ∙ ∙ pacta sunt se rvanda o el uso establecido e ntre los Estados, sino en los principios ge nerales del derecho; así lo manifiesta: …incluso los principios jurídicos que han sido positivados comúnmente por los ordenamiento jurídicos estatales, apuntan a una conciencia jurídic a unitaria de l a humanidad, impresa en ella por el Creador [ …] Si, pues, ha de formularse la norma fun damental del D.I.P., tiene que decir que los sujetos del D.I.P. deben comportarse s egún lo que pr escriben los principios generales del derecho que diman an de la naturalez a social de las colectividades humanas, y las normas de l derecho convencional y consuetudinario qu e sobr e la base de a quellos se establezcan. En realidad, esta formulación no hac e sino expresar de manera c ompendiada que el D.I . positivo depende de determinados principios jurídicos, a los que y a presupone . De ahí qu e sea más exacto ha blar, no propiamente de una norma fundamental, sino de una tra ma de normas fundamentales. Esta trama constituye el funda mento normativo d e da unidad a las relaciones entre los Estados. Sin ellos, la comunidad de los Estados se disol vería en una seria de complejos d e poder en luch a unos con otros. 99 Ahora bien, se g ún Verdr oss nada impide qu e los principios generales del derecho sean positivados, c omo es el ca so del artículo 38 de l Estatuto de la Corte I nternac ion al de Justicia, pero se debe t ener en cuenta que ello no significa que p ara que los principios valgan han de s er positivados, ni que estos han dejado de ser lo que son, principios. Por otra parte, sin embargo, l a positivización de principios implica que el D I no e s de ningún modo un sistema jurídico cerrado sobre sí mismo. Así, sostiene que: Pero esta positiviz ación no ha hecho p erder a lo s principios generales d el derec ho su ran go ori ginario, toda v ez que l o mismo ahora qu e antes constituye n en parte el fundamento del D.I., y en p arte intervienen directamente en aque llo s puntos en qu e el D.I. no ha establecido normas propias. (…) según l a concepción jurídica de los tribunales de arbitraje y l a práctica de los Estados, el D. I . positivo no constit uy e un sistema jurídico hermético, sino que apunta más allá de sí mismo hacia principios jurídicos cuy a validez presupone. 100 99 Ibídem, p. 26 . 100 Ibídem, pp. 2 4 y 25. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 103 ∙ ∙ ∙ Por su parte, Antonio Truy ol y Serra (1913-2 003), defiende una postura que básicamente consiste en la extensión del principio sociabilidad natural 101 , idea s aristotélicas acerca del origen de la polis , las cuales se basan en la teoría del zoon politikon, aplicadas a la sociedad internacional co mo una forma de socied ad. Pero no solo eso, sino que el profesor Tru y ol parte también del principio de la unid ad del género humano para confeccionar un concepto bien concreto de sociedad internac ional, el cual ha de entenderse en el contex to de una comunidad universal del géne ro humano. As í pues, el insigne prof esor Truyol a p artir de es tas categorías sostiene que exist e el Derecho internacional en función de que la humanidad se encuentra dividida en Estados, los cuales han de tener su propio o rden jurídico y su autonom ía, pero qu e mantienen relaciones est ables, lo cual en realidad es una ne ce sidad (mantener relaciones entre sí) y a que los propios Estados se encuentra n — re cordémoslo — igualmente sometidos al principio de sociabilidad natural del zoon politikon aristotélico. 102 Ademá s de esto, los Estados, al tener como finalidad p rocurar el bien completo de la vida humana , se encuentran obligados a integrarse “… en una agrupación de rango superior — soc iedad internacional o sociedad de nacion es — que acabe de constituir la familia humana en un organismo bien o rdenado, perfectamente viabl e y susceptible de los más fecundos desarrollos”. 103 Este es el origen de la so ciedad internacional para el profesor Tru y ol, y co mo toda sociedad, esta — la intern ac ional — r equiere inevitablemente d e “…una ord enac ión ju sta del obrar de sus miembr os: esta ord enación justa es el de rec ho internacio nal.” 104 Pero como la socieda d internacional, y en su caso el Estado, no e s sino e xtensión del princ ipio de sociabilidad n atura l del ser humano, entonc es resulta qu e exist e un a comunidad universal del género humano, la cual aba rca tanto a los individuos, como a los Estados y demás entidades sociales con poder de autod eterminación. 105 El profesor nos dice que una expresión de estas concepciones se encuentran condensadas en la Encíclica Summi pontificatus de Pio X I I : Aunque el género humano, por disposición del or den natural establecido por Dios, está dividido en grupos sociales, naciones o Estados, independientes los 101 Truyol y Serra, Antonio, Fun damentos…, op. cit., p. 63. 102 Ibídem , p. 62 . 103 Ibídem , p. 63 . 104 Ídem . 105 Ídem . E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 104 ∙ ∙ ∙ unos de los otros en lo que respecta al modo de organizar y di rigir su vi da interna, todavía está ligado con mutuos vínculos morales y jurídicos en una grande comunidad, que pretende e l bien de todos los pue blos, y está regulada por espec i ales ley es que protegen su unidad y promueven su prosperidad. 106 Definitivamente esta perspectiva no se integra únicamente por los traba jos d e Ha ns Kelsen, sin embargo, este autor es su máximo exponente, muy particularmente en lo tocante al DI. Con Kelsen culmina y cristaliza una trayec toria evolutiva de la filosofía del DI, que pa sa por Kant, Kaltenborn, 107 Fricke r, Jellinek, Kunz, entre otros. Por ello, y por la necesidad de abreviar en razón de la n aturaleza de la presente inv estigación, nos centraremos en la obr a d el jurist a del si glo XX, s in por ello, desmerecer l a obra de sus antece sores. De bemos rec ordar que Kelsen es tributario de las enseñanzas de Kant, y no solo en lo tocante a la idea d e la pureza d el Derecho, 108 sino también sobre la s eparación entr e derec ho y moral, 109 y sob re todo en la idea de que el “… derecho estricto puede tambié n representarse como la posibilidad de una obligación mútua [ sic ], universal, conforme con la libertad de todos segun [ sic ] leyes generales.” 110 [Énfasis en el original]; que 106 Ibídem , p. 66 . 107 “En s u Kritik des V ölkerrechts de 1847 , Kaltenbo rn había [… ] pretendido introducir un estud io cientí fico de d erecho internacio nal que reco giera los hec hos d e la vida internacional e n un siste ma de principios […] Quería conectar la realidad del Acuerdo d e Viena — en par ticular el papel central de la soberanía — con un p unto de p a rtida fuera de la soberanía por medio del orden siste m ático de lo s pr incipios m ás importantes del der echo.” Ko skenniemi, Martti, El discreto c ivilizador de n aciones…, op. cit., p. 35. 108 “Por consig uiente, la ley universal d e derec ho: Obra exteriormente de m odo q ue el libre us o d e tu arbitrio pueda co nciliarse con la libertad de todos segun [ sic ] una le y universal; es, en verdad, una ley que me impone una obligacion [ sic ]; pero q ue no exige de mi [ sic ] el que á [ sic ] ca us a de esta obligacion [ sic ] deba y o s ujetar m i lib ertad á estas condicione s mismas: únicamente la razon [ sic ] dice que este es e l lí mite asignado á [ sic ] la libertad p or su idea, y que de hecho p uede ser contenida en él p or o tro. Esto es lo q ue la razon [ sic ] proclama como un postulado, que n o es susceptible de prueba u lterior. […] En efecto, com o el der echo no tiene absolutamente por objeto más que lo q ue concierne á [ sic ] lo s actos exterior es, el derecho estricto, aquel en que n o se mescla nad a p ropio de la m oral, es el que n o exige más que principios exteriores de d eterminacion [ sic ] p ara el arbitrio ; p orque en este caso es puro y sin mezcla d e p recepto alguno m oral. So lamente, pues, el derecho puramente exter ior puede llamarse d erecho estricto.” Kant, Immanuel , Principios meta físicos del Derecho , Madrid, Librería Vistoriano Suárez, 18 73, pp. 43 y 45 respectiva men te. 109 “Todo s los deb eres son, ó [ sic ] deberes de derecho ( officia juris ), es d ecir, deb eres tales q ue s u legislación puede ser ex terior, ó [ sic ] deberes de virtud ( o fficia virtutis seu ethica ), que no so n s usceptibles de se m ejante legislació n.” Ibí dem , p. 5 6. 110 “L a ley de una ob ligacion [ sic ] mútua[ sic ] que se conforma necesariamente con la libertad de to dos, bajo el principio de la libertad ge neral, es en cierto m odo la construccion [ sic ] de esta nocion [ sic ] del derecho, es decir , su exposicion [ s ic ] en una instit ucion [ sic ] pura á priori, segun [ sic ] la analo gia [ sic ] de la posibilidad libre de los movimientos libres de lo s cuerpos so metidos á [ sic ] la lay de la ig ualdad d e la accion [ sic ] y d e la reaccion [ sic ] . Ahora, así, como e n las ma temáticas puras no hacemos in mediatamente derivar d e la nocion [ sic ] las prop iedades de su o bjeto, las cuales no po demos desc ubrir sino construyendo la nocion [ sic ], del mismo m o do no es precisa mente la nocion [ sic ] del derec ho, sin o la de una obligacio n E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 105 ∙ ∙ ∙ trasladada al DI, si gnifica que es posible plante ar su fundamento objetivo al margen del voluntarismo estatal, y de aquí se despr ende que en DI exist en normas que escapan al esquema sinalagmático, y que pueden ser referidas a todos los sujetos del DI. Es en base a esta idea que debemos de int erpr etar el esqu ema — hasta ese entonces poco o nada utilizado — que Hans Kelsen es g rime en su libr o Principios de derecho internacional público de 1952, al abandonar la clásica división del D I en dos partes: el derecho de la paz y el derecho de la guerra , y estructurar e l estudio del derecho internac ional en: general y particular . Por el primero, Kelse n entiende qu e “… es un derecho consuetudinario válido para los Estados pertenecientes a la comunidad internacional. (El derec ho consuetudinario es un de recho crea do por la práctica habitual de los Estados). El segundo lo entiende com o aquel qu e “…sólo es v álido para al gunos Estados y comprende especialmente las norm as creadas por tratados válidas únicamente para las partes contratantes.” 111 Algunos iusinternacionalistas comúnmente consideran qu e el máxim o exponent e del iuspositivismo, Hans Kelsen, veía en la norma internacional pacta sunt servanda el fundamento último de validez — o sea la Grundnorm o norma fundante básic a — del orden jurídico int erna cional. 112 S in embargo, esta conside ración no es del todo acertada, ya que, si bien es cierto que Kelsen en una primera etapa de sus construcc iones teóricas ac erca del Derecho sostiene tal doctrina, es así mismo cierto que él re cha za post eriormente esta postura. 113 Si nos atenemos a los po stulados kelsenianos pertenecientes a su última etapa d e producción sobre la cues tión que nos ocupa, es fácil advertir que para Kelsen la norma fundante básica efectivamente se encuentra en el orden jurídico int erna cional, pero no está contenida en la norma pacta sunt servanda, la cual, por cierto, par a él es solo una “…de las normas creadas en forma consuetudinaria…” 114 , y por lo ta nto, no l a Grundnorm. Es necesario andar varios camino s para entender a Kels en sobre esta importante cuestión. De bemos, pues, comprender el entramado t eorético que K elsen [ sic ] igual, mútua [ sic ], universal, conforme con la nocion [ sic ] del derecho, y sometida á [ sic ] una regla general, la que hace posible la exposicio n [ sic ] d e esta última. ” Ibídem , pp. 45 y 46 respectivamente. 111 Kelsen, Hans , Princip ios de de recho interna cional público, B uenos Aires, El Ateneo, 1 965, p. 16. 112 Sepúlveda, Ce sar, Derech o interna cional público , Mé xico, Porrúa, 1 964 , p. 4 9; y Ortiz Ahlf , Loretta, Derecho…, op. cit., p . 5, por citar un os e je m plos. 113 Kelsen, Hans, Teoría pura…, o p. cit., p. 227. 114 Kelsen, Hans, Con tribucion es a la teoría pura…, op. cit., p. 105. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 112 ∙ ∙ ∙ Sin duda alguna el autor que vino a condensar los esfuerzos de los autores que l e antece di eron y que encuentran el fundamento del Derecho internacional en la volunt ad estatal (subjetivist as), es Georg J ellinek (1851-1911). Pero este autor no remite a la voluntad estatal sin más, al más puro talante hegeliano, sino que lo hac e — y aquí radica la superación y síntesis de los autores anteriores a él, y su acento en lo “jurídico” — a través de dos fi gura s específicas: la voluntad de autolimit ación y la naturaleza obligatoria del derecho público , 131 matizando y suavizando con ello la sublimac ión de la voluntad soberana como fundamento de la obli g atoriedad del Derecho internacional. 132 Sostiene así Jellinek que, si bien es cierto que la voluntad del Estado es la que da existencia y fundamento a l Derec ho internacional, 133 también debe tenerse en c uenta que esta no a g ota la n atura lez a del Derecho, ya que no es la volunt ad soberan a como tal, el Derecho mismo, sino que es más bien la voluntad soberana de vincula rse lo que crea el Derecho público, y a q ue todo acto creador de Derecho deb e int erpretarse como un compromiso vinculante para e l p ropio Estado. 134 Sobre la cuestión de la autolim itación y la obli g atoriedad del Derecho público, Jellinek se plantea lo si guiente: “El orden jurídico del Estado es derecho para los q ue están sometidos a él . Ahora bien, ¿es derec ho para el Estado mi smo?”, 135 y resuelve la cuestión de este modo: 131 Véase a Bernstorff, Jochen von , The pu blic international law theo ry o f Ha ns K elsen, Ca m bridge, Cambridge Universit y Press, 201 0, pp. 30 y ss . 132 “The foundation that Jellinek had o ffered, b y bridgin g the premise of t he free will of t he state and the idea of bindin g order of international law, h ad an unusu al abilit y to connect with other th eo ries. Precisely because this app roach did not rel y exclusivel y on the idea of the sovereign will of state.” I bídem , p. 38. 133 “La posibilidad d el derecho descan sa, pues, en última i nstancia, en la co nvicción de su obligatoriedad; sobre este elemento pura m ente subjetivo, se edifica todo el orden jurídico. […] Este derecho internacional es el d erecho que o bliga a los Estados en sus relacio nes internacionale s […] P ero la decisión últi m a ac erca de su existencia correspo nde a las comunidades para las cuales debe valer, esto es, p ara los Estados. Si éstos reconocen al derec ho internacional como un derecho que los o bliga, entonces existe p ara él lo que forma la nat uraleza psico lógica d e tod o derec ho.” Jellinek , Geo rg, Teoría genera l del Esta do, México, Fondo de Cultura E conómica, 2004, pp. 320 y 353. “… th e on ly possible pa t h for a legal groun ding of internation al law is indicated. It must be sh own to be grou nded in the free will of state s or nations. ” La cita es de B ernstorff , Jo chen von , The public international..., op. cit., p. 29. 134 “ Es erschö pft das Wesen des Rechts nicht, dass es Sta atswille ist, den n nicht der S taatswille schlechthin , sondern der verpflichtend e Staatswille ist Recht. Recht schafft d er Staa t nu r dadurch, dass er sich a n einen Willen mit einer Norm wendet. Nur indem er Vorschriften aufstellt, welche ein en Willen in seinem Thun u ud Lassen beherrschen , is t der Sta at der S chö pfer des Rechts. Jeder Act, durch welchen der Staat Recht sch afft, muss a ufgefasst werden als ein Act der Verp flichtung . […] Es muss a ufgezeigt werden , dass es in d em inn erstaatlichen Rechte ein reflexives Moment g ibt, dass Rechtssätze , d eren juristisc h e Qu alität feststeht, vorhanden sind, we lche vom S taate a usgehen und d en Staat binden“ Jellinek, Geo rg, Die Rechtliche Natur Der S taatenverträge. Ein Beitrag Zur Juristis chen Construction Des Völkerrechts, Wein, A lfred Hölder , 1880 , pp. 5-6. Véase a B ernstorff, Jochen von , The public interna tional…, op . cit., p. 30 y ss. Según Bernstorff Jellinek tuvo gran i nfluencia e n lo s iusinter nacionalistas alemanes de la época , por ejemplo Ull mann, Heilborn y Lisz t, véase p. 3 8 de la o br a citada. 135 Jellinek, Georg, Teoría…, op. cit, p. 346 E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 113 ∙ ∙ ∙ …el Estado procede se gún reglas jurídicas establecidas, re glas que a su v ez sólo de una manera juríd ica pueden ser modi fica das. Estas reglas contienen en sí la obligación de los órganos del Estado; con lo cual queda sometida a obligac ión l a actividad de aquel en sí mismo, y a que la de los ór ganos del Estado lo es de este mi smo que no puede ejercer una actividad qu e no esté realizada mediante un ór ga no. Ofrece esta regla, además, a los súbditos, la seguridad de que los ór ganos del Estado quedan obligados a pro ce der se gún la regla. […] Acompaña, pues, a todo principio de derecho la seguridad de que el Estado se oblig a a sí mismo a cumplirlo. […] El fundamento últ i mo de todo derecho radica en l a convicción inmediata de su obligatoriedad, d e su fuerza de terminante y normativa. […] sólo ca be afirmar c on enter a seguridad que en el Estado moderno cada vez se ha ce má s viva la convicción de la obligac ión que une al Est ado c on su derecho. 136 Así pues, pa ra Jellinek e l fundamento del Derecho internacional se encuentra en primer lugar en la c apacidad del Estado de autol imitación por medio de su voluntad soberana , lo cual hace al cr ea r Derecho público y al firmar tratados internacionales que impliquen crea r derechos subjetivos atribuibles a sus habitantes; y en s egundo lugar, en la naturaleza obli gatoria del Derecho público , q ue se consiste en qu e “ …el Estado se obliga a sí mismo en el a cto de cre ar un derec ho respecto de sus súbditos, cualquiera que sea el modo como el derecho nazca , aplicarlo y mantenerlo.” 137 En términos jurídicos y no polí ticos, tal parece que la teoría de Triepel sobre el fundamento del deber de obedecer en De rec ho int erna cional, es la más viable y sustentable. Tal es el caso ya que, si bien el fundamento último sigue siendo la voluntad estatal, esta teoría plant ea que si es posible enc ontrar al g unas normas i mperativas en función de que es posible establecer — desde una perspectiva jurídica — diferencias sustanciales entre en materia de los acu erdos de voluntades . Además de ello, la teoría de Triepel es mu y inte resante en tanto que combina dos elementos h asta entonces — al parecer — i rreconc iliables, el elemento subj etivo y objetivo; en efecto, co mo veremos adelante, Triepe l hace surg ir un fundamento objetivo (el acuerdo c olectivo) a partir de un elemento subj etivo (la voluntad soberana individual). Tal es la razón por la cual algunos 136 Ibídem , pp. 3 48 y 349. 137 Ibídem , p. 34 8. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 114 ∙ ∙ ∙ autores clasifican esta teoría de Tri epel como objetivista, 138 no obstante nosotros sostenemos que el énfasis tan marcado en la voluntad estatal, no permite clasificarla de tal modo. Así, mientras que por un lado tenemos a los ac uerdos de voluntade s que se presentan como contrato ( Vertrag ) en dond e las partes qu e intervienen ti enen in tereses opuestos y correlativos, y genera obli gaciones sinala g máticas para las partes, así pues el principio que rige en esta relación c ontractual es el de reciprocidad. Habida cuenta del hecho de que las volunta des expresadas que a su vez dan origen al Ve rtrag suponen un ordenamiento jurídico que reg ula tal situación atribu y éndole consecuencias jurídicas. De otro lado tenemos, seg ún Triepel, la figura jurídi ca de Vereinbarung o ac uerdo colectivo sobre el que es posible fincar una voluntad que se encue ntre por encima de las voluntades estatales particulares, tod a vez que en el acuerdo colectivo el principio que rige no es el de la reciprocidad como en el acuerdo sinalagmático, sino el principio de comunidad de propósito, y a que en este a cuerdo las parte s tiene n identidad de intereses y crea obligaciones análo ga s. Además, esta fi gura jurídica Vereinbarung o acuerdo colectivo puede t ener lugar sin que ex ista un ordenamiento jurídico preexistente que lo sanciones, de hecho, un acuerdo d e tal natu raleza ti ene la capa cidad inclus o de crear un orden jurídico. 139 2.2. El deber de obedecer : tendencias actuales De entr e los autor es que se intere san por la temáti ca , podemos destacar a quienes ponen el énfasis en el interés es tatal como fundamento, los que construye n sus aportaciones a partir de una teoría de la legalidad inter-institucional, o que sostienen que el fundamento del De recho internacion al es nece sariamente utópico. Estas tendenc ias ac tuales que apuntamos son enrique cidas por los esfuerzos intelectuale s de muchos internac ionalistas; sin embargo, nosot ros vamos a centrarnos en e special en los siguientes autores: el 138 Véase a Bernstor ff, Jo chen von , The p ublic internation al…, op . cit., p p. 38 y ss. Además, este a utor considera q ue la teoría de Triepel co m o una crítica a la teo ría de J ellinek , y que en cier to sentido desarrolla y supera su obr a., véase p. 39 de la o bra citada. 139 Truyol y Serra, Antonio, Fundam ento s…, op. cit., p . 52 y ss. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 115 ∙ ∙ ∙ profesor V aughan Lowe 140 , Keith Culver 141 , Michael Giudice 142 y la profesora Eula l ia Petit de Gabriel. 143 2.2.1. El interés estatal como fundamento Por supuesto que esta temática que abordamos a dmite otras perspectivas, y no sólo el enfoque netamente jurídi co. C omo ejemplo de ello, tenemos a Vaughan Lowe que plantea la cuestión de la siguie nte manera: ¿Por qué cumplen los Estados con el Derecho internacional? Y ¿Por qué deben los Estados cumplir con el Derecho internacional? L a primera cuestión, afirma el autor, es enteramente empírica, es decir, se inscribe en el ámbito meramente político; y afirma qu e la cuestión que salta a la vista es qu e los Estados de hecho cumplen el D I sin que ningún poder legislativo externo se los imponga. La cuestión de por qué los Estados deben cumplir c on el Derecho internacional, ya no es empírica, sino que es una cuestión de legitimidad del poder; y según Lowe “The histor y of the answers to the question makes up a large p art of th e history o f political philosophy”. 144 Y sost iene este argumento exponiendo la evolución de lo s dist into s ensayos que e n la f ilosofía política se ha n dado para re solver la c uestión e n comento. Así nos dice que se han ensayado teorías teológicas esbozadas por Francisco de Vitoria (1483-1546) y Francisco Suarez (1548 -1617), quiénes a su vez se basaron en las enseñanzas teoló g icas d e A g ustín y Tomas de Aquino; teorías naturalistas seculares como la sostenida por G rocio, visión que luego s e vería enriquecida por l os aportes de Alberico Ge ntili (1552-1608) y Richard Zouche (1590-1661). 140 “Vaughan Lowe is E m eritus Chichele P rofessor of Public International Law and a Fellow of All Souls College, U niv er sity o f Oxford. He w as for m erl y Read er in Internat ional Law and a Fel low of Corpu s Christi Colle ge i n the Univers ity of Cambrid ge; and before that he taught at the universi ties o f Cardiff and Ma nchester and, as a visiting p rofessor, in the USA.” Su currícu lo está en lí nea, consultado el 29 de octubre d e 2013: h ttp://w ww.law.ox. ac.uk/profile/lo wea 141 “D r. Keith Culver is Pr ofess or o f Management, and Director o f the Okanagan Sustainabili ty Institute.” Su currículo está disp onible en línea, co nsultad o del 3 de septiembre de 20 13: http://www.ubc.ca /okanagan / manag ement/faculty/keithculver.h tml 142 Michael Giud ice is “Associate P rofessor, Philosophy, Yor k U niversity, 2 010 -present. Undergrad uate Pro gram Director , Philosop hy, York University, 20 12 - present.” Su currículo está dispo nible en lí nea, consultado el 3 de septiembre de 2 013: http://www.yorku.ca/giu dice/cv. htm 143 La Doctora Eulalia Petit de Gab riel es p rofesora de Der echo internacional p úblico de la Universidad de Sevilla. Su currículo está en línea, consultado el 29 de octubre de 2013: http://investiga cion.us.es/sisius/sis_sho wpub.p hp?idp ers=2481 144 Lowe, Va ughan , Internation al law, O xford, Oxford Uni versity P ress, Clare ndon Law S eries, 2007 , p. 24. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 1 16 ∙ ∙ ∙ Comenta L owe qu e en el siglo X IX se es g rimi eron teorí as que sostuvi eron la obligatorie dad del DI en función de que los Estados lo han consentido a través de su participación en la producción y confi g uración tanto de la costumbre internacional, como del derecho de los tratados. 145 Empero, estas teorías pronto se vieron r efina das por nue vas conjeturas forjadas al cal or del impulso finisecular, que sustitu y eron la voluntad de Dios o el orden n atura l propio de los postulados grocianos, por la “voluntad estatal”, est as teorías que el auto r menciona como posit ivistas, y que sostiene que no son enterament e revolucionarias, y a que en realidad son tributarias de las antiguas postur as que le d an prominencia al rol de la costumbre y los tratados en el Derec ho de las na ciones; 146 sin embargo, estas teorías revisten una gra n importancia dado qu e cumplen con una fun ción específica, según Lowe e sta función es: …it slack ened the bonds that held international law and theology or natural law theory close together . 147 A su vez , estas posturas sirvieron de b asa mento a los doctrinarios del siglo XX que evolucionaros hacia una postura positivista, de la cua l L owe afirma que: In e ssence, positivists say that a State is b y rules of international law because it has signed up to them, either literall y in th e case o f treat y rules or metaphorically b y the State´s participation in the making o f customar y la w. That has the dominant ideology of international law throu g hout the last century. 148 Lueg o de exponer y criticar las posturas reinantes e n el sig lo XX, espec ialmente las de talante positi vista, Vaughan Lowe sostiene que es verdaderamente im productivo comenzar planteando la cuestión de ¿Qué es lo que da al Dere cho internacional su fuerza obligatoria? Pues, este tipo de preg untas a menudo indican una idea errada acerca de lo que el Derecho internacional en realidad es, pues sug ieren que es algo ex traño a los Estados, e s dec ir, un cuerpo ley es e xterno e impuesto a los Estados, incluso, en contra de su voluntad. Lo c ual genera una visión imprác tica para entender cómo es que el Derecho internacional f unciona. 149 145 Ibídem, p. 25 . 146 Ibídem, p. 26 . 147 Ibídem. “El legado del positivism o o, por el contrario, el eco de la relevancia que la d octrina tu vo en los orígenes d el Der echo I nternacional m oderno, es la función qu e se le asigna en el ar tículo 38 .1 del Estatuto de la Corte In ternacio nal de Justicia.” Alcaide Fernández, Joaq uín y Pureza, José Manuel , “La doctrina y el Derecho internac ional en una perspectiva post - positivista”…, op. cit., p. 102. 148 Ídem. 149 Ibídem, p. 27 . E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 117 ∙ ∙ ∙ Por último, Lowe define su postura sobre la naturaleza del D I al sustentar que las reglas del DI son aquellas regularidades en el comportamiento internacional 150 que son consideradas por la comunidad de los Estados como algo tan importante, que no están dispuestos a a ceptar que cada Estado, singularmente considerado, está facultado para decidir libremente si cumple o no con la r egla. Así, desde esta perspectiva, y tomando en cuenta que los principios de igualdad e indep endencia soberana y de no int erve nción en asuntos int ernos de lo s Estados — que fueron durante el siglo X X principios fundamentales del DI — están siendo rápidamente erosionados, principalmente luego de l colapso del bloque c omu nista de Eur opa del Este; resulta obvio que la era de los Estados soberanos está llegando a su fin. Sobre todo, defiende Lowe, si observamos que la idea de una pax americana comienza a tomar validez, al menos como una idea que ha sido implementada como parte de una polít ica de intervención en al g unos Esta dos que se han desc arr iado del buen camino, seg ún la consideración del propio Esta dos Unidos. 151 Lo que en última instancia supone que Estados Unidos tiene el derecho y la r esponsabilidad de imponer la le y bajo 150 Según el profesor Carrillo Salcedo, fu e Juan Jaco bo Moser, en 177 7, el prim ero en anclar el estu dio del DI en el comporta m iento real de los Estados únicamente, obviando lo que los Estados deberían de h acer. Carrillo, Salced o, Juan Antonio, El derech o internacional en perspectiva …, op. cit., p. 23. 151 Lowe cita los caso s de Grenad a, P anamá, Afganistán, Kosovo e Irak. Ib ídem, p. 28 . Por su parte, e l profesor Carrillo Salcedo critica esta pax american a : “Mucho más cr iticables, e incluso inexplicab les, resultan sin embargo lo s ar gumentos esgri midos [en contra de la Cort e Penal Inter nacional] por un gran país o ccidental, los E stados Unidos de América, que a pe sar de sus trad iciones i gn ora a las Nacio nes Unidas, despr ecia la j urisdicción d e la Corte Internacional d e Justicia – órgano j udicial principal de las Naciones Un idas – , y co nfunde el ord en internacional con una especie de pa x americana, arro gan te e imperial, impuesta unilateral mente.” Carrillo Sa lcedo, Juan Antonio [ et al. ] , La c riminalización d e la barba rie: la Corte Pena l Interna cional, Madrid, Consejo General d el Pod er Judicial, 20 00, p. 2 5. “Estados U nidos no es a hora un imperio en el sentid o j urí dico -formal del tér min o, ni p uede ser lo de confomidad con los propó sitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas los cuales, a mi conoci m iento, están aún vige ntes. Estados Unid os es un i m p erio desde una perspec tiv a material, dotad o de un a profunda convicció n mo ral, ec onóm ica, geoestraté gica y política, en el sentido de que nada de lo que sucede en el mundo le es ajeno; lo que implica q ue todo lo que acontece en el orbiter mu ndi y q ue, potencial m ente, ser ía susceptible d e afectar a su paz y seguridad estatales, puede y debe ser regu lado a partir de los intereses y presuntas n ece sidades de su orden jurídico interno. Todo ello proc urando adaptar el orden j urídico-internaciona l todavía existente a dichos intereses o modificándolo confor me a los mismos…” Sánc hez Rodríguez, Luis Ignacio , “Pod er im perial y Derecho internacional. La pax americana”, en Vargas Gó mez-Urrutia, Mariana, y Salinas D e Frías, A na, [ Coord.], Sob eranía d el Estad o y d erecho in ternacional, Homenaje a l Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo , Sevilla, U niversidad de Sevilla - Universidad de Córdoba - Universidad de Má laga, 2005, to m o II, pp. 1293 -1310, p. 1295. No obstante, es posible encontrar voces qu e anuncian que esta s ituación unipo lar e im perial que impera en el orden in ternacional está llegand o a su fin; en efecto Christopher L ayne plantea que esto viene operándose por tr es razones, a saber : el surgimiento de nue vas potencias , com o po r ejemplo, China; lo que convierte a Estados Unidos en el “poster child for strategic overexten sion”, y p or últim o, la hegem o nía estadounidense se ha v isto m er mada por su s propio s problemas fisc ales y por el hecho de que el dólar s ea la m oneda de reserva del sistema fina nciero internacional. Layne, Christopher , “ T he unipolar ex it: beyond the Pax American a ”, Cambrid ge Rev iew of Internation al Affairs, Vo lume 24, Number 2, J un e 2011, pp. 149 - 164. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 118 ∙ ∙ ∙ ciertas circunstancias y unilateralmente si fu era necesario. Si estas ideas — remata Lowe — finalmente encuentran una bas e teórica coherente y comienza a ser aplicada en la práctica de los Estados en el marco de sus relaciones, esto producirá un cambio significa tivo en l a na turaleza misma del DI. Por muchas razones, la p ostura de Va ughan Lowe la podemos inscribirla d entro de la cor riente de pensamie nto ético -libera l que Ha berma s expone como la lucha entre el ethos y lex 152 y po r supuesto, L ow e se inclina po r el ethos qu e d ebe s er defendido a ultranza por el más fuerte. Pero esto no es de ning una manera algo jurídic o, 153 pues lo jurídico implica que necesariamente que incluso el más fuerte de la c omunidad de que se trate, ha de someterse al derec ho, esta es la idea bá sica del e stado de derec ho o del principio del rule of law , el cua l en una lógica imperial no tiene ca bida. 154 Así pues, pa ra Vaughan Lowe la c uestión no debe plantearse en términos del deber ser o de legitimidad del poder: ¿ por qué deben los Estados cumplir con el Derecho internacional? , sino en términos absolutamente empíricos: ¿por qué de hecho los Estados cumplen el Derecho internacional? Vaugha n Lowe nos dice al respecto que: One powerful reason why States do, and al ways have, compli ed with international law is, therefore, that they mak e the rules to suit them. […] Internationa l law is made by States to serve their interests, so it is likel y th at it will be in their interest to comply with it. A second powerful reason for compliance is caution. 155 152 Hab erm as, J ürgen, E l occidente escindido …, op. cit., pp. 143 - 173. “Ahora la disputa gira en tor no a si el derecho es el m edio ad ecuado para hacer realidad este objetivo, o si por el contrario el mejor medio es la po lítica unilateral de una po t encia mu ndial que p retende impo ner orden.” Haber m as, Jürgen, El derecho internacio nal en la transición…, o p. cit., p. 9. 153 Recuérdese lo que Rousseau planteaba en su contrato social sobre la ley del más fuerte co mo fundamento del derec ho. “El m ás fuerte no es nunca lo bastante fuerte para ser sie m pre el dueño si no trans forma s u fuerza en derecho y la ob ediencia en deb er. De ahí el der echo d el más fuerte; de recho tomado irónicamente en apar iencia y establecid o realmente e n pr i ncipio. Pero ¿no se nos explicar á nunca esta palabra? La fuerza es u n pod er físico; no veo qué moralid ad puede resultar de sus efect os. Ced er a la fuerza es un ac to de necesidad, no de voluntad; to do lo más, es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podr ía ser esto un deber? ”. Rousseau, J ean -Jacq ues, El con trato socia l, Madrid, M. E. Editores, 1993, p. 52. 154 Sobre la tem ática del rule of law y el estado de derecho en el ord en intern acional, véase los trab ajos del profesor Villegas Delgado , Ce sar que citaremos más adelant e, y re mitimos a la basta biblio grafía q ue el autor cita en sus o bras sob re la temática apuntad a. Véase ta m bié n a Tomuschat , C hristian, " Der Verfassungsstaat i m Geflecht…” op. cit. ; Watts, Arthur, "T he International Rule of Law", German Yearboo k of Interna tional Law, Vol. 36, 199 3, p p. 15-45; Morin, J ac ques-Yva n, « L' E tat de dr oit : émergence d'un principe du droit intern atio nal », Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de la Hay e, tom e 254 de la collection, 1995, pp . 9 -464; A llain, Jean, A Century of Internatio nal Adjudica tion…, op. cit. 155 Lowe, Vaughan, Internation al law…, op . cit., pp .19 y 20. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 119 ∙ ∙ ∙ En efecto, para Lowe la cuestión empírica del cumplimiento del Derecho internacional por parte d e los Estados actualmente, tiene dos r azones: una voluntarista y utilitaria, y l a otra meramente política: primera , porque el DI es un pro ducto de los mismos Estados, hecho a su medida, es decir, a la medida de su voluntad s obera na, y es útil para los Estados cumpli r con el DI pues este sirve en última instancia a sus propios intereses. Segunda , por mera prudencia política, en el contex to de las relaciones internacionale s. Así pue s, Vaug han Lowe c onjuga los postulados de dos corrientes clásicas, l as teorías subjetivistas o voluntaristas y l os postulados de las teorías detractoras del DI m ás puras, las qu e sostienen que el DI no es sino pol ítica de fuerza. Por nuestr a parte, coincidimos con Carrillo Salcedo cuando afirma que: Los factores por los que un Estado observa una determinada pauta de comportamiento y se somete al cumplimiento de reglas y normas jurídic as son desde l uego mu y diversos, pero esa misma diversidad prueba por sí so la que en el sistema social internac ional, como en cualquier otro, las conductas de cooperación no son el resultado exclusivo de la coerción, sino también, y acaso sobre todo en el O rden internac ional, de pr esiones sociales y de un os valores comunes. 156 Sin embargo, debemos destacar que, si bien es cierto que las normas jurídicas internacionale s se encu entran he chas po r los Esta dos a tr avés d e su consentimiento (con las limitaciones que y a v imos antes), también es cierto, que en el proceso de la hechura de dichas normas — e l cual es necesariamente un proc eso político-jurídico — , los Estados se ven compelidos a actuar en muchas ocasiones, sobre todo tratándose de normas ge nerales y en contextos multilaterales, y a sea por consenso o por ac uerdo, tratándose de normas particulares; 157 con lo cual, resulta que las normas jurídicas int ernacionales no necesariamente t erminan siendo hecha s a la medida del Estado — o mejor aún, de algún Estado históricamente dado — , pues esta forma de creación de normas en el ámbito del DI, abre la posi bilidad de que los intereses y visi ones de todos los Estados participantes 156 Carrillo Salced o, Juan Antonio , Soberanía del Esta do y…, op. cit., pp. 365 y 366. 157 Al respecto, el profesor Carrillo Salced o nos comenta que: “La aplicació n espontánea de este último se ve facilitada, ad emás y po r paradój ico que ello p ueda resultar; por el hecho de que la norma j urídica internacional es el fruto d el co nsenso, cuando es de carác ter general, o del acuerdo, tácito o expr eso; cuando es d e naturaleza particular: [ …] la regla j urídica internacional […] no se establece autoritaria m ente, co mo deci sión de una au toridad po lítica superior a los Estados sober anos; este hecho contribuye a f acilitar la aplicación de un Derecho en cuya elabo ración la voluntad y el consentimiento de los ob ligados desempeña un papel tan i m portante.” Carrillo Salcedo, J uan Antonio , Curso d e Derecho internacio nal…, op. cit., p. 140. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 120 ∙ ∙ ∙ queden plasmadas en las normas del DI, aunque por supuesto no es posible, por el carácter del proce so de hechur a mismo, que las normas en cuestión sean idénticas a los intere ses y visiones de los Estados individualmente considerados. Pues en todo caso, este proceso se lleva a cabo en un contex to de soberanías estatales que operan bajo el principio de igualdad y cons entimiento. 158 C oincidimos, pues, con lo sost enido por Haberma s respecto del carácter y alca nce de los procedimientos jurídicos internacionales: Cualquier participación que una parte r ealiza acerca de lo que es aceptable racionalmente por todas las parte s sólo puede ser puesta a prueba si esta propuesta presuntamente imparcial es sometida a un proc edimiento inclusivo de creación de opinión y de voluntad en el que todas las partes adopte n mutuamente el punto de vista de los otros y tomen en consideración s us respec tivos interese s. Ést a es la finalidad cog nitiva de la imparcialidad cuyo servicio están los p rocedimientos jurídicos tanto en el nivel nacional c omo en el internac ional. 159 Por otro lado, como era de espe rar, Lowe no s e encuentra solo en sus refl exiones sobre la temática e n cuestión, así, por ejemplo, te nemos a Jack Goldsm ith y Eric A. Posner, quienes afirman que: The behavioral features o f international law — how it orig inates and changes, when and wh y states act consistentl y with and violate it, why it has such limited content — are b etter explained by a theory of state self -interest th an by the various alternatives. While the pursuit of st ate self -intere st can, as we ha ve shown, generate coope ration or coordination in some circumstances, 158 « Dans la société internatio nale, la souveraineté est partagée entre près d e deux cents entités — ce q ui, d'ailleurs, conduit nécessairement à donner de la s ouveraineté au plan international une définition différente d e celle qui est hab i tuellement r etenue dans l'Etat, ou elle s'acco mm ode d ' être définie co mme un pouvoir illi mité et i nconditionné. Da ns l'ordr e int ernat ional, la souveraineté de chaq ue Etat est, nécessaire m ent, concurrencée et, du coup limitée, par celle, ég ale, appartenant á tous les autr es. En ce qui concerne la formation et l'adap tation des nor m es juridiques, cela a pour conséquence qu'il n ' existe pas de législateur spécialisé et q ue c es normes soit résultent de la volo nté concor dante d es E tats (qui en sont aussi les p rincipaux d estinataires) — et c'e st le procéd é co nv ention nel — so it « sourd ent » du corps social lui-même, sans é m aner d 'un organe sp écifique — et ce sont le pr ocessus cout umier o u les principes généraux de dr oit. Mais de législateur, po int ; d' o ù notre prob lèm e. » P ellet, Allain, « L’adap tation du droit international aux besoins changeants d e la société internationale. Co nf ére nce ina ugurale » , Recueil des Cou rs de l’Académie de Droit Internation al de La Haye , tome 329 de la co llection, 2007, p p. 9 -48, p. 19 . 159 Habermas, J ürgen , El derecho internacional en la transición…, op . cit., p. 36. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 121 ∙ ∙ ∙ especially in bilateral rel ationships, such cooperation and coordination will last onl y as lon g as the conditions that made them possible in the first place . 160 No obstante, Goldsmith y Posner aderezan el enfoque de la teoría d el interés del Estado como fundamento del Derecho internacional, con un elemento má s: el poder del Estado (o fuerza), y con un método específico: la teoría de la elección racional (costo- beneficio) , que ellos mismos admiten es poco usada en el análisis del Dere cho internacional: Our theor y gives pride of place to two elements of international poli tics usually neglected or discounted by international law scholars: state power and state interest. And it use s a methodological tool infrequently used i n international law schol arship, rational c hoice theory , to a nal y z e these factors. Put briefly, our theor y i s that international law emerges from states actin g rationally to maximiz e their intere sts, given their per ce ptions of the interests of other states and the distribution of state powe r. [ …] Our aim is to integra te the notion of state interest with sim ple rational choice models in orde r to offe r a comprehensive theory of international law. 161 Como podemos advertir, estos autores retoman de alguna manera las categorías de análisis fundamentales del interés nacional y del costo-be neficio del realismo de Morgenthau, 162 e ntreverada con la teoría de la elección racional y su c ategoría de la maximización del interés del Estado. L o que lleva a e stos autores a sostene r que, emper o, una parte de lo que algunos llaman el D I, si tiene fuerza vinculato ria: los tratados internacionale s de comercio. 163 Así pues, en los constructos teóricos de estos autores en comento podemos a dverti r tre s elementos teóricos clásicos que conforman el a rsenal argumental del discurso detractor d el Derecho internacional: el interés estatal, el poder (fuerza) y el cálculo racional que a y uda a maximizar el int eré s estatal (el c álculo costo- beneficio ). 164 160 Goldsmith, Jack L . and Posner, Eric A., The Limit s of International Law, Ne w York, Oxford Un iversity Press, 20 05, p. 165. 161 Ibídem, p. 3 - 4. 162 Morgenthau, Hans, Escritos s obre política internaciona l , traducción de Esther Barb é, Madrid, T ecnos, 1990 , v éase en especial la s páginas 43 -56, do nde expone los seis principios d el realismo político . 163 Golds m ith, Jac k L. and Posner , Eric A., The Limits of…, op. cit., pp . 135 y ss. 164 Para conocer una crítica metód ica y fuerte a los postulados y enfoques de Go ldsmith y Posner, véase a O'connell, Mar y Ellen, The power & purpo se of Internatinal Law. Insights from the theory and practice of enforcemen t, New York, Oxford Universit y Press, 2008 . A sí por ejemplo, O’connell nos co m enta que: “The authors do con cede that although international law may n ot be law as a general matter , s o m e aspect of it are law, namely, certain ty pe s of bilateral treaties. Ob viou sly, the US w ants its o w n bilateral treaties E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 128 ∙ ∙ ∙ La se g unda es la incorporación de una noción de jerarquía o de limitación de la voluntad de los sujetos por el propio orde namie nto… 181 Según la pro fesora Peti t de G abrie l , estas dos dimensiones de cambio en la fundamentac ión axiológica del D I configura el orden público internacional como fundamento y limitación de las propias norm as internacionale s. Así pues, para la profesora el compone nte utópico de la fundamentac ión del DI queda configurado por los valores jurídicos consagrados por el propio ordenamiento jurídico internacional, que ti ene dos dimensiones: 1) la permane ncia con el principio de la buena fe y , 2) el cambio c on el principio de humanidad en el Derecho bélico y las normas de ius cogens . El principio de buena fe se encuentra e n la norma pacta sunt servanda, mientras que el principio de humanidad se encu entra en las normas del Derecho internacional humanit ario — por ejemplo el pre visto en los c uatro Convenios de Ginebra — ; e n tanto que las normas de ius cogens se encuentran previst as en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratad os de 1969. 182 2.2.4. A manera de c onclusión Para terminar por este so mero, y h asta a rbitrario, recorrido por l a actualidad sobre e l tem a del deber de obedecer el DI, es ne cesario dar cuenta de una nove dosa tendencia dentro de la escuela sevillana de DI que, sin p retenderlo, habrá de imprimir un giro radica l en la forma en que t radicionalmente se h a venido abordando la cuestión que n os ocupa. En efec to, un importante sec tor de la doctrina especializada últ imamente se ha ocupado de trabajar te oréticamente con una expresión mu y reciente d e la idea p rimigenia de la sumisión del poder público al Derecho, 183 como una for ma inequívo ca de legitimidad del 181 Ibídem, p. 10 47. 182 El ar tículo 53 de la reza: “ Tr atados que están en opo sición con una norma imperati v a de derecho internacional g eneral ("jus cogens"). Es nulo tod o tratado que, en el mome nto d e su ce lebració n. esté en op osición con una norma imperativa de d erecho i nternacional ge neral. P ara lo s efectos de la p resente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estado s en su co njunto como norma q ue no ad mite ac uerdo en contrario y que sólo puede ser modificad a por una norm a ulterior d e derecho internacional general q ue tenga el mismo carácter. ” El artíc ulo 64 rez a: “ Aparició n de una nueva nor m a i m perativ a de derecho internacional general ("jus cog ens"). Si surge u na n uev a norma imperati va de derecho internacional general, todo tr atado existente que esté en op osición con esa nor m a se con vertirá en nulo y termin ará.” 183 Par a el desarrollo del pr esente apartado nos servi m os de las obras d el profesor Villegas D elgado, Cesar Armando, La p reminencia del Derech o en Derecho internacio nal, Cizur Menor ( Navarra), T homson Reuters-Aranzadi, 2013 ; —, “La pr eeminencia del der echo en el derecho i nternacional: ele m entos p ara E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 129 ∙ ∙ ∙ poder, que se viene operando en diferentes foros de organizaciones in ternacionales, especialmente la ONU, durante los últimos l ustros en el orden internac ional. Según el profesor Cesar Villeg as Delgado, la idea de la sumisión del poder público al Derecho en la práctica de la ONU ha venido pr esentando un movimiento evolutivo que va de la promoción d e un modelo de imperio de la le y que habría de ser observado y desarrolla do en lo interno (en el ámbito e statal), y que se entendía c omo “…prerrequisito, para garantizar la prote cción y el disf rute de los derechos humanos en el ámbito internacional…” ; 184 pasando por la pro yecc ión de e ste mismo modelo intern o (estatal) hacia el ámbi to internacional, en especial en “…dos de sus gra ndes ár ea s de actuación: primero, en la de la protección internac ional de los derechos humanos y, posteriormente, en la de la promoción de la paz y de la seguridad int erna cionales, con cre tamente, en el ámbit o de la consolidación de la paz después d e los conflictos armados.” 185 ; hasta que, finalmente, se lle g a a la configuración de un modelo de imperio de la le y propiamente internacional “…inspirado en tal principio.” 186 Este modelo, propiamente int erna cional, el profesor Villegas Del g ado lo conceptualiza como: la preminencia del De recho en Derecho inte rnacional . 187 Nuestro autor, a través de sus obras, nos plantea que existen varias versiones de la idea de la sumisión del poder público al Derecho en el ámbito internacional, pero que bien pueden ser reconduc idas a dos grandes concep tualizaciones bien delimitadas, aunque claro está, albergando en su seno infini dad de matices y t exturas: la primera es aquella una definición”, Anuario Mexicano de Derech o Interna cion al, vol. XII I, 2013 , pp. 267 -310. Disp onible en línea, co nsultado el 28 agosto de 2014 : http://bib lio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/Derech oInternacio nal/13/art/art6. pdf ; —, “La sumisió n del poder p úblico al der echo en el civil law y en el commo n law: estado de derecho, rule of law y s u expansió n al á m bito internacio nal”, Bo letín Mexican o d e Derecho Compara do, nueva serie, año XLVI, núm. 137, mayo-agosto de 2013 , p p. 713 -74 6. Disponible en línea, co nsultado el 28 de agosto de 2014 : http://bib lio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/Derech oCompar ado/137/art/art9.p df ; —, “ La promoción del estado de derecho en el ámbito internac ional: de la inter nacionalización de u n m odel o interno a la postulación d e un mod elo inter nacional en la práctica d e la organización d e la s nacio nes unidas”, e n Becerr a Ram írez, Manuel y González Martín, Nuria [Coord .], Es tado de Derecho internacional, México, UNAM-IIJ, 2012 , pp. 1 -34; —, “¿Hacia un E stado d e Derec ho Internacio nal? Génesi s y desarrollo de la promoción del Estad o de Derec ho en el seno d e las Naciones Unidas”, EAFI T Jo urnal of In terna tional Law , Vol. 3, Núm . 1, 20 12, pp. 25 -47. El pr ofesor Cesar Villegas Delgado es Docto r en Derecho internacional y Pro fesor Ayudante Doctor d el Departamento de Derecho I ntern acional Público y Relaciones Inter nacionales de la Facultad de Der echo de la Universidad de Sevilla. Su c urrículo está e n línea, co nsultado el 1 de septiembre d e 2014 : http://dep artamento.us.es/dipri/ficha profesor.php? idnompersonal=Villegas%20 Delgado,%20C%C3%A 9sar%20Arma ndo & id perso=48 184 Villegas Delgado , C esar Armando , “¿Hacia un Estado de Der echo Internacional? …, op. cit., p. 27. 185 Villegas Delgado , Cesar Arm ando, La preminencia del Derecho…, op. cit. , p. 51. 186 Villegas Delgado , Cesar Arm ando, “¿Hacia un Es tado de Der echo Internacional? ...”, o p. cit., p. 27. 187 Villegas Delgado , Cesar Arm ando, La preeminencia del Derecho…, op . cit. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 130 ∙ ∙ ∙ que propugna por una sumisión formal del pode r al Derecho, y que suele ser identificada como Inte rnational Rule of Law; mientras que la seg unda, es una versión de la idea de la sumisión del poder público al Derecho que plantea sus postulados desde u na perspectiva material o sustancial , y que el profesor Villegas Del g ado denomina: the Rule of Law among Nations . 188 Estamos convencidos de que Villegas Delgado acierta en proponer que, al modelo propiamente internacion al de la sumisión del poder al Derecho, s e le de nomine la preeminenc ia del Derecho en D erec ho int ernacional. Y no solo este aporte nominal es oportuno, sino que el co ntenido conceptual que le asigna es por demás afortunado, por cuanto que plantea qu e el modelo netamente internacional ha d e ser entendido de t al m odo que englobe tanto una perspectiva formal c omo mat eria l, con lo cual nosotros coincidimos plenamente: …l a preeminencia del Derecho en Derecho internacional […] constituirá una moneda de dos caras, estando, de un lado, la sumi sión del poder públi co al De recho en su a specto formal ( the International Rule of Law ) — e s decir, que las disposiciones del o rdenamiento jurídico inte rnacional cumplan con una serie de requisitos tales como, por ejemplo, el de la generalidad, el de claridad, el de irretroactividad y el de publicidad, que p ermitan a dicho ordenamiento aportar estabilidad y certeza a las relaciones que re g ula — y , del otro, la sumisión del poder público al D erecho en un sentido material, esto es, orientándose su c ontenido por una serie de princ ipios de r ang o jerárquic o superior — como, por ejemplo, el de la di g nidad intrínseca del ser humano — que es, en nuestra opinión, la gra n aportación de la Organización de las Naciones Unidas a la con ceptualización del principio de la preeminencia d el Derecho en Derec h o inte rna cional…” 189 Desafortunadamente , analizar detenida y ampliamente las implicaciones, así como los criterios de eva luación — por ejemplo — del modelo de pree minencia del Derecho e n Derecho internacional, escapan con mucho de la intención con que nosotros queremos traer a discusión estos pl anteamientos del profesor Ville g as Delgado. L o q ue a nosot ros nos interesa e n este punto, es evidenciar que este giro de la doctrina iusinternacional — o de una parte de ella — en torno a la cuestión de la sumisión del pode r público al Derecho, 188 Ibídem, p. 13 0. 189 Ibídem, p. 13 1. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 131 ∙ ∙ ∙ viene a configurar un golpe de timón en la hoja de ruta de la teorización acerca del deb er de obedecer el DI; toda vez que, este enfoque no se enfrasca en tratar de develar e l fundamento último del orde namiento jurídico internacional, por lo que no requiere en s u discurrir teorético de ninguna premisa objetiva o subjetiva (ya se a la just icia o una norm a fundante, ni la voluntad estatal). Así como tam poco, reduce la cuestión a un enfoque meramente de c álculo racional estatal, en donde se haga necesario centrarse en las premisas del c umplimiento y el interés estatal, bajo una lóg ica de co sto-beneficio , reduciendo con ello las normas jurídicas internacionale s a meras va riables de una ecuación en el cálculo ra cional del devenir de la conduct a estatal en el contex to internacional, vaciando de contenido lo específic amente jurídico del DI. Estamos convencidos de que esto conlleva un aporte tan importante, como inesperado — nos da la im presión — a la temática que nos ocupa en este punto, en tanto que, integra lo formal de la idea d e la sumisión del Poder al Derecho, esto es, lo específicamente jurídico, con lo materia l de dicha idea, que implica lo a xiol óg ico, lo social, lo político, lo humano. En este sentido, este enfoqu e supondría un modelo superador de los enfoques tradicionales; y podría mos conceptualizarlo como un enfoque pragmático en el más puro sentido del término. 190 3. Carácter y condic ión del Dere cho internaciona l y su im pacto en la relación en tre ambo s ordenamientos Pues bien, hasta aquí h emos expuesto los dist intos esfuerzos teoréticos que algunos autores, int ere sados en la temá tica del fundamento del de ber de obedecer el Derecho internacional, han emprendido para formarse ellos mi smos una visión sobre su obj eto de conocimiento, 191 y a p artir de allí, explicarlo. Vimos que los autores suelen c onstruir sus 190 Recordando que el padre del pragmatismo, Willia m Ja mes, nos delin ea clara m ente el carácter y alcance del “pragmatismo”, cuando afirma q ue el m étodo prag m ático en “…primer lugar, es un método para apaciguar las disp utas m eta f ísi cas que de otro m odo serian interminables. ¿Es el mundo u no o múltiples? ¿Libre o deter minado? ¿Material o espiritual? He aquí unas cua ntas nociones, cad a u na de las cuale s puede o no adaptar se al m und o, y las discusio nes sobre estas nocio nes son interminabl es. El método pragmático en tale s ca sos trata de in terpretar cad a noció n, trazando s us r espe cti vas consecuencias prácticas.” J am es, Willia m, Pra gmatismo, Barcelona, Folio, 200 2, p. 46. 191 Kelsen, Hans, Teoría pura…, o p. cit., p. 345 y ss. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 132 ∙ ∙ ∙ discursos acerca d el D I en al guno de estos dos sentidos: detractor o ap ologeta . 192 Es menester pues, aventurarnos en un e jercicio teorético propio pa ra formarnos y evidenciar nuestra propia visi ón en torno a nuestro objeto de conocimiento, y estar así en condiciones de explicarlo. Al decir propio, no queremos decir original, en el sentido de no guardar ninguna relación con los esfuerz os teoréticos que nos preceden , no; antes al contrario, somos plena mente cons cientes de nuestra condición de sujetos del saber histórico del que habla Maravall. 193 Estamos plenamente conscientes de las invectivas que se pueden cernir sobre las posturas que habr emos de plantear, sob re tod o, conocemos las certeras y metódicas críticas que el profesor Martti Koskenniemi endereza sobre el discurso argumentativo iusinternacional liberal. Es por ello, qu e expondremos someram ente las destacadas enseñanzas y trabajos d e Martti Koskenniemi. 194 Los trabajos de nuestro autor bie n pueden ser ubicados e n la corriente de pen samiento identificada como nuevas aproximaciones al Derecho internacional — a pesar de qu e conocemos la aversión de nuestro autor a las etiquet as, las utilizamos por cuestiones didácticas — , 195 que viene a ser el sector doctrinal encargado de estudiar el DI d entro de una escuela mucho más amplia y h eterogé nea conocida comúnmente como critical legal studies, 196 y que bien pueden ser englobadas como teorías re flectivistas. 197 192 “Al aproxi m arnos al pro blem a de la autor idad última d el encontraremos la misma d ivergen cia fundamental q ue he m os enco ntrado en el campo de la política entre utóp icos, que p iensan en tér m inos éticos, y r ealistas, q ue piensan en términos de pod er.” Carr, E. H., La crisis d e lo s veinte año s (1919 - 1939), traducción de Emma Benzal Alonso, Madrid, editorial Catarata, 2004, p. 240. 193 “Somos el pasado en la medida en que nos leva ntam o s sobre el sedimento de for m as de vida que s e han quedado detrás de nosotros, de formas culturales que o tros hombres han ido ensa y ando, y a nivel de las cuales s e encuen tra cada presente. Som os todo eso porque sobre ello y de ello v ivimos. Por eso, exis tir es para el ho m bre existir sob re el ni vel del tie m po ”. Maraval l, Jo sé Antonio, Teoría del s aber h istórico, Revista de Occid ente, Madrid, 1 958, p. 203. 194 Martti Koskennie mi es profesor de Derec ho internaciona l en la Universidad de Helsinki y p rofesor global de Der echo en la Universidad de Nueva York. 195 Koskenniemi , Martti, “L etter to th e editors of th e sym posiu m”, American Journ al of International Law, vol. 93, N° 2, April-1999 , pp. 351 - 361. 196 P ara una crítica de los trabaj os de esta esc uela de pensami ento véase, entre otros más, a Calsamiglia, Albert, “La retórica de critical lega l stud ies. Impresiones de un lector español”, Do xa, No. 11 , 1992, pp . 295 -310; MacCormick, Neil , “Reconstructio n after deco nstruction: a response to C LS”, O xford Jou rnal of Leg al Stu dies, volume 10, issue 4, 19 90, pp. 539 -558. T a mbién véase a Fer nández T omas, Antonio , “«Nueva co rriente » y der echos huma nos entre la ap ología de su rec onocimiento y la utopía de su protecció n u niversal”, en Rod rigo, Ángel J. y García, C ateri na [Eds.], Unidad y pluralismo en el Derecho internacio nal público y en la co munidad interna ci ona l. Colo quio en homen aje a Oriol Casanovas, Madrid, T ecnos, 2011, pp. 423 -44 5; véase igualmente a Casa novas y la Rosa, Or iol , “La vuelta a la teoría”…, op. cit., pp . 191 y ss. 197 Alcaide Ferná ndez, Joaq uín y Pureza, J osé Manuel , “La d octrina y el Derec ho i nternacional en una perspectiva po st- positivista” …, op. cit., p. 10 3. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 133 ∙ ∙ ∙ Los autores más destacados en esta corriente de pensamiento son David Kenned y (1954- ), J ames Boy le (1959 - ), Anthon y Carty, Martti Koskenniemi (1953- ), 198 Phili p Allott, entre otros. Esta corriente d e pensamiento está basada en un enfoque postmoderno político-sociológico y marx ista del Derecho int ernacional. El método que utili zan estos autores es deconstructivo, crítico y materialista dialectico post moderno. Sus ideas principales apuntan en el sentido de entender al Derecho internacional como un instrumento de dominac ión o manten edor del statu quo político, económico y social e n el ámbito de la so cieda d in terna cional. Así el Derecho int erna cional es un instrumento de política, pero no de cualquier política, sino muy concretamente de la política libera l. David Kenned y nos pla ntea que el D I no es “ …a bundle of rules governing relations among states. International law is a profession, a discipli ne, in which pe ople, people like Tom [Frank], pursue project, project o f affiliation or disaffiliation, of commitm ent and aversion, of power and submission — pursue them in shared vocabular y, through the appara tus of shared professional pra ctices and inst itutions. As they do so, they lay behind them evidence o f shared and individual st yles.” 199 P or su parte, Anthony Cart y nos comenta que: ‘Critical’ international legal studies constitute a so -called post-modern approac h to i nterna tional law. This is to asse rt that the discipline is governed by a p artic ula r, historic ally conditioned discour se which is, in fact , quit e simpl y , the translation onto the international domain of some basic tenets of liberal political theor y . It opposes it self to posi tivist international law, as repre sentative of an actu al consensus among stat es. The crucial question is simpl y whether a positi ve system of universal inte rnational law actuall y exists, or whether particular states and their rep re sentative le gal scholar s 198 Esta m os consciente s de que hacer u na clasificació n de lo s autor es en función d e su traba jo académico es arbitra rio, ilusorio y hasta chocante, sin e mbargo, no deja de ser d idáctico y nos da un principio d e orden, es por eso que n os per m itimos hacer estos agrupamientos de los trabajo s de lo s autores qu e mencionamos e n tendencia s y escuelas. Con todo y eso, co mpartimos total mente las in q uietudes de Martti Koskenniemi c uan do afir ma: “I had difficult y with the sug gested s hopping -mall ap proach to " meth od," the ass umption t hat st yles o f legal w riti ng are like br ands of deter gen t that ca n be put on disp lay alon gside one another to be picked u p by the cus to m er in accordance w ith his/her idiosyncratic preferences. It is not only t hat, like m any others, I dislike being labeled and m arke ted in accordance w ith the logic of co ns umer capitalism. I am a ware that from y our perspective, such a n attitude may see m a rather p redictab le and boring product of a n overb lown ego, the offshoot of an elitist un willingness to put oneself up f or popular scrutiny, perhap s disguising t he fear that the market's prefe rence w ill not be for oneself.” Koskenniemi, Martti, “Letter to the ed itors…”, op. cit., p. 352. 199 Kenn ed y , David, “ To m Frank and the Manhattan Sch ool”, Jo urnal International Law and Politics, Vol. 35, 200 3, pp. 397-435 , pp. 398- 399. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 134 ∙ ∙ ∙ merely appeal to such p ositivist discourse so as to im pose a pa rticula rist language upon others as of if were a unive rsally a ccepted legal discourse . So post-modernism is conce rned to une arth difference, hete roge neit y a nd conflict as reality in place of fi ctional repre sentations of universality a nd consensus. 200 La gran contribución de las nuevas aproximaciones al Derecho int ernac io nal , es sin duda, el hecho de int egrar el análisis crítico y el método deconstructivo al quehacer teorético del Derecho internacional, abonando fértilmente a la gran narrativ a iusinternacionalista, aportando importantes elementos para desarrollar los estudios jurídicos inter y transdiciplinarios. Por otra parte , como un aspe cto criticable del e nfoque crítico que sostiene esta escuela, podemos citar s u perspectiva postmoderna de talant e marxista que no deja de ser un sesgo importante que li mita no solo los resultados de sus propias investigaciones sino también la divulgación y aceptación de dicho enfoque . Otra de las críticas que se vierten sobre esta escuela es la de la heterogeneidad metodológi ca que lleva a un sincretismo metodológ ico que para al g unos incide e n l os productos epistémicos de los critical legal studies. No obstante, creemos, ju nto con J an Klabbers, qu e una de las grandes virtudes de los estudios críticos y de las nuevas aproximaciones al DI , es que han hecho evidente la tensión ínsita en el DI entre los interese s comunitario 201 e individual, o la sobera nía de los Estados y los DH en la terminología d e nuestro entra ñable profesor Carril lo S alce do, además de mostrar la tensión binaria existente en la estructura argumental del discurso iusinternacional, entre naturalismo y positivismo: Among the main values of the critical approach is its methodolog y ; it makes clear that inte rna tional law alwa y s has to n avigate between n aturalism and positivism. Thus, the critical school has pre sented a useful tool for the explanation of internationa l law -man y of the uncertainties of international law can be traced back t o the tension between naturalism and posi tivism, o r 200 Cart y , Ant hony, “Critical I nternational Law: Rece nt Trends in the T heory o f I nternational Law”, Europea n Jo urnal of International Law, Vo l. 2, No . 1, 19 91, pp. 1 -27, p. 1. Disponible en línea, consultado el 18 de sep tiem bre de 2 013: http://www .ejil.o rg/pdfs/2/1/20 26.pdf 201 “…very tentative, definition of "co mm unity interest" could perceive it as a cons ensus ac cording to which respect for c ertain funda mental v alues is not to be left to the free disposition of States i ndividually or ínter se but is reco gnized and sanc tioned by inter national la w a s a m atter o f concern to all S tates.” Simma , Bruno, “Fro m B ilateralism t o Co mm unity I nterest i n In ternational La w”, Rec ueil des Cou rs de l’Académie de Droit Intern ati ona l de La Haye , tome 250 de la co llection, 1994 -VI, pp. 217-384 , p. 233. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 135 ∙ ∙ ∙ between the communit y interest a nd the individual state intere st, in more modern language . 202 En todo caso, debemos tener en cuenta qu e las enseñanzas y tr abajos de Martti Koskenniemi, como los de otros muchos más aut ores, constitu yen contextos teoréticos abiertos 203 dentro de la do ctrina iusinternacional, y — obviamente — no conforman un contexto cerrado, es decir, una teoría totalizadora sobre el D I , al estilo de la teoría pura del Derecho d e Hans Kelsen. Por lo cu al, lo qu e haremos en est as líneas es aprovech ar ese contexto teorético a bierto, que nos ofre ce Koskenniemi, para de sarrollar alguna idea, y con ello, contribuir de algún modo a ex pandir el propio contexto abierto sobre el que nos movemos. El profesor Koskenniemi 204 nos plantea que, si bien es cierto que un gran nú mero abogados internacionalistas ac eptan que re sulta imposible trabajar con e l DI, sin tomar en cuenta los enfoques y las teorías descriptivas relativas a la estructura y c ondición del ámbito social en el cual los Estados coexisten, es decir, la sociedad internacional, y la conducta que estos despliegan en el ámbito de s us relaciones ( ámbito político); y qu e tampoco pueden sosla y ar la perspectiva jurídico -normativa; también es cierto que estos operadores jurídicos se h an encontrado con l a dificultad de encontrar una metodología, que pueda tomars e seriamente, para integrar los enfoques descriptivos (sociológicos y políticos) y e l enfoque normativo o prescriptivo (jurídico). 202 Klabb ers, J an, Internation al law…, o p. cit., p. 19. “Until a decade o r two ago, the ass um ptio n was common that diverse app roaches in legal scholars hip were but temporar y aberrations, necessar y stops o n the way to finding the ultimate legal truth a nd reconcili ng tr aditions as d iverse as naturalism a nd positivism. It w as only the criti cal revolution of t he late 1980s w hich made clear that the tensio ns between naturalism a nd positivism a nd their various o ffspring were not accidental or te mporal, b ut rather structu ral.” Klabber s, Jan, “T he Bridge Crack'd: A Crit ical Look at I nterdisciplinary Relations” , Internatio nal Relations, Volu me 23, No . 1 , pp . 1 19 -125, p . 122. Por su par te, el pr ofessor Oriol Casa novas nos plantea q ue: “Aunque sól o fuera por la cr ítica que rea liza a la doctrina j urídica internacional, alej ada con de m asiada frecuencia de sus fun da mentos. teóricos, la apor tación de los autores de la corriente de los Critica Legal Studies debiera merecer un a atenta consideración. […] Los au tores del movimiento Cri tica Legal Studies con su m étodo de la « deconstrucció n» han dad o la v uelta a la doctrina j urídica internacional generalmente aceptada. A hora h ace falta que la doctrina jurídica internacional de los próxim o s años h aga una vuelta a la teo ría.” Casano vas y la Rosa, Oriol , “La vuelta a la teoría”…, op. cit., p . 196. 203 Ma rio B ung e habla de q ue pueden distinguirse cuatro cl ases de co ns tr uctos (creacio nes mentales): “…conceptos, pro posiciones, contextos y teorías.” Y por tanto, u n contexto abierto “…es un conjunto de proposiciones for m adas por conceptos con referentes co m unes.” Bunge, Mario , Epistemología , México, Siglo Veintiuno Editores, 200 9, p. 55. Véase también a Sartori, Giovanni, La política, México, Fondo de Cultura Econó mica, 2011, pp . 80 y ss. 204 Par a el desarr ollo d e este apar tado nos basaremos fundamentalme nte en la obr a del pr ofesor Koskenniemi intitulada From apology…, o p. cit. “On its a ppearance in 1989 From Apology to Utop ia established itself as one of the m ost si gn ificant late -t w entieth - centur y m onograph s on international la w ”. Crawford, J am es, “Chance, order, chang e…”, op. cit., p. 123. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 136 ∙ ∙ ∙ Y nos plantea que dicha sit uación ha orillado, por lo general, a los abogados internacionalistas a adoptar un preconcebido enfoque metodológico que sep ara la “teoría” de la “dogmática” ( doctrine ). Con lo que estos operadores se han visto compelidos a mantener la distancia ent re lo que ellos mi smos dicen sobre el orden mund ial o el DI, y lo que exponen como reglas y principios “válidos”. S in embargo, este tipo de metodología que mantiene separado el análisis jurídico de las considerac ion es sobre el entorno sociológico de l as norm as jurídic as en cuestión, prosigue Koskenniemi , p uede generar que los aboga dos int ernacionalistas — si es que quieren mantener su identidad profesional, es decir, como juristas y no terminar pareciendo sociólogos o politólogos — trabajen solo en el ámbito del análisis jurídico, ob viando el r esto de los factores sociales de la ecuación; pues pareciera que no existe un lug ar para el discurso específicamente jurídico más allá de la dogmática. P or lo que se puede a dvertir que la función de la distinción entre teoría y do g mática ha venido a denotar simplemente la diferenci a conceptual que funda menta la especificidad de la empresa jurídica. Sin embarg o, prosigue el profesor, los abogados interna cionalistas realmente sí han incursionado en cuestiones teoréticas. Y como ejemplo de ello, menciona el interés qu e los int erna cionalistas han mostrado en cuestiones como el significado d e la sobera nía, el fundamento del deber de obedecer el D I y el cará cter d el medio so cial entre Estados, es decir la cuestión de la diferencia entre sociedad y comunidad internacional. Desafortunadamente , nos avanza el profe sor Koske nniemi, los desac uerdos generalizados entre los internacionalistas sobre estos y otros temas, los han llevado, muchas de las veces, a c onstruir un discur so binario con categorías encaradas e irr eductibles, que resultan irreconciliables 205 y que difícilmente pued en ser superadas; como por ejemplo: iusnaturalismo/iuspositivismo; idealismo/realismo; norma/proc eso; etc. De tal manera que, d a la impresión de que sin importar la postura teóric a que se asuma, esta parece vulnerable a las críticas de la postura contraria, además de que ninguna da debida cuenta de cóm o ha de realizarse la p ropia tarea teorética , lo que provoca que — por lo g eneral — las exposiciones doctrina les sean prácticamente indisti ng uibles la una de la otr a. Y esta estructu ra del discurso del D I , genera la indeterminación congénita del 205 «Bien plus que le dr oit interne, à p ropos duquel les querelles d octrinales o nt presq ue c om plète ment disparu au pro fit de savantes discussio ns de nature te chnique, le dro it inter national es l 'objet d'affrontements passionnés ent re « écoles » op posées. » Daillie r, P atrick et Pellet, Alain, Droit in ternational public, Paris, Libraire Générale d e Droit et de Jurisprudence, 2002, p. 84. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 137 ∙ ∙ ∙ DI. 206 Todo lo anterior, lleva a que la duda y la sosp echa se ciernan sobre los discursos teoréticos que se emprenden en esta disciplina , lo que irrem ediable mente ti ene como consecue ncia que: The endless a nd see mingl y inconsequential c harac ter of theoretica l discourse has forced modern law y ers to make a virtue out of a necessity and turn towards an unreflective pragmatism, with the implicit assumption that the problems of theory are n on-problems and that the sociological and normative issues of world order can be best treated b y clos ely sticking to one's doctrinal task of analy zing valid law. The modern international lawye r has assumed th at frustration about theory can be overc ome b y becoming doctrinal, or technical. 207 Nuestro autor plantea que de aquí se desprende que los int erna cionalistas tienen que vérselas constantemente con dos experiencias frustr antes, (lo que podríamos identificar como experiencias e xógenas y endógenas ): la primera se evidencia en que alguna s veces los resultados obtenidos por los esfuerzos dog máticos parecen i rre levant es, y a que la experiencia de los actores internacionales evidencia que dichos resultados so n invalidados y sustituidos por prácticas informales, tales c omo acuerdos y entendimientos en e l marc o de ne goc iaciones políticas. Y si los resultados de la dogmática no resultan invalidados, tal parece que es más la consecuencia de su cu mplimiento sobre considerac iones de utilidad y d e lo políticamente correcto, que de consideraciones sobre el carácter netamente legal de esos resultados dogmáticos o los métod os por los cuales se generaron. Si nos atenemos a esto qu e pla ntea Ko skenniemi, ento nces, advertiremos que se genera una especie d e paradoja en la que caen los abogados internacionalistas, pues pa ra explicar que después de todo el D I es im portante, “…demand a "theoretica l" discussi on about how to disenta ngle law from other a spect of social life among States.” 208 El otro tipo de experiencia frustrante a la que se enfrentan los internacionalistas es endógena, es decir, se encuentra dentro del queh acer dogmático mismo. Esto resulta del hecho de que la ma yor pa rte de los resultados de la do gmática iusi nternacional son controvertidos, es decir, n o conclu y entes — claro, en términos convenc ionale s — , en áreas fundamentales como p rincipios generales, tr atados, jus coge ns, costumbre i nternacional, 206 Véase a Cra wf ord, J am es, “Chance, or der, change…”, op. cit., p p. 123 y ss. 207 Koskenniemi, Mar tti, From a pology … , op. cit., p. 3. 208 Ídem. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 144 ∙ ∙ ∙ complejos, es decir, co n la utiliz ación de estas fórmulas nos d eja claro que la fenomenología del Derecho es mucho más comple ja, y cr ee mos que, si queremos tener una representación completa del D I y su fenomenología, tendremos que tener debidamente en cuenta l os procesos so cio-políticos, económicos, jurídicos, históricos, etc., que intervienen en su creación como constructo social. Todo ello n o implica que debamos embarcarnos en una investigación holística e n donde utili ce mos un sincretismo metodológico. Nuestro análisis acerca d el DI debe ser fondeado en la p erspectiva ju rídica, per o teniendo siempre en consideración el hecho de que la f enomenología del DI en su conjunto no puede ser reducida al aspecto d e su juridicidad, desde un enfoque normativista, y tampoco debe se r circunscrito a s u aspecto descriptivo, sino que ha d e advertirse en todo momento que en el D I se encuentran ínsitas dos fuerz as en tensión dialéctica perene: el interés individual y el in terés comunitario, o en palabras del profesor Bruno Sim ma : bil ateralism/Community int erests. 224 Si hemos de t ener una comprensión racional sobre el D I , debemos tener en cuenta la tensión imperante entre el interés individual y el comunitario; que por supuesto nunca los podremos enc ontrar en absoluta pureza, es decir, en una sit uac ión concreta descubriremos que los ac tores se fluctúan entre ambas post ura s. Y no solo eso, sino que tanto el inter és individual como el comunitario sirven de peso y contrapeso el uno d el otro, dotando a los actore s de l a leg itimidad necesaria a la hora de actuar en la arena internacional . 225 224 “…basically, i nternational le gal obligatio ns existed , and still exist, at the level of relati ons bet w een States individuall y . In other words, in ternational law d oes not generally oblige States to adopt a certain conduct in the ab solute, u rbi et orbi, as it were, but o nly i n relation to t he particular S tate or States (o r other inter national le gal per sons) to whic h a specific obli gation under trea ty or custo m ar y law is o wed […] The antithesis o f t he bila teralism th us described co ns is ts of t he assertio n of co mmunit y i nterest in the develop ment of international la w in a d iff erent dir ection, as it w ere. A fir st, ver y tenta tive, d efin ition of " comm unit y interest" could per ceive it as a consensus accord ing to wh ich respect for certain fundamental values is not to be left to the free disposition of State s i ndividually or ín ter se but is recognized and sanctioned b y i nternational law a s a m atter of concern t o all S tate s […] th e f irst permanen t imprint o f community in terests o n international r elations is to be seen in the e mergence o f international organization. And the m ost imp ortant attempt to tem per bilat eralism b y i m pos ing co mmunity interest in legal ter ms has certainl y been directed towards inte rnational p eace and security. Its m aintenance can be understood as the co rnerstone of mode m interna tional law a nd the United Na tions C harter. Simma, B runo, “From Bilateralis m…”, op. cit. , pp. 230, 2 33 y 236, respectivamente. 225 Véase lo que nos p lantea Carrillo Salcedo : “L a noció n d e co munidad internaciona l tiene particular relevancia ética, p olítica y jur ídica al haberse acent uado en estas última s décad as la d imensión finalista del o rden internacio nal. De a hí su vigencia ac tual y q ue hoy sea tan frecuente men te invocada por los Estados y otro s actores de la s relaciones i nternacionale s co ntem poránea s co m o noció n le gitimadora de sus aspiraciones y co mportamientos.” Carrillo Salcedo, Juan An to nio , Sob eranía de los Estado s y derecho s…, op. cit., p . 183. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 145 ∙ ∙ ∙ En la tesitura de la premi sa de que el D I es u n constructo social, es menester entender que el pod er es un factor determinante del proceso de creación de las normas jurídicas internacionales (que encuentra su manif estación también en la i nterpretación, aplicación y ejecución de dichas normas ) 226 y , a su vez , es objeto de regulación de tales normas; 227 y esto no solo deviene del carácter mismo de las normas jurídica s internacionale s, 228 sino que es una realidad política fácticamente v erif icable: los Estados necesitan y bus can legitimidad, 229 pues, parafraseando a S an Ag ustín, que serían los Estados (algunos en esp ec ial), sin la l egitimidad que les provee el D I , sino grandes latrocinios. Como entender si no, el tributo del vicio a la virtud — del que habla K ant — que profesan los Estados a l emprender todo tipo de acciones bélicas, c ontra rias a las más elementales normas juríd icas internacionales, justificándose precisamente en la autoridad del DI. 230 Recorde mos que la Corte I nternacional de J usticia se hace eco del argu mento de Kan c uando afirma qu e: 226 « …convainc u qu ' à la base de tout effort construct if en d roit in ternational se trouve un e certaine compréhension des rap ports d u droit et du pouvoir, c ' est une conception fonctionnelle d u pouvoir, ainsi qu'une co nception sociale d u droit… » Carrillo Salced o, J uan Anton io, « Droit int ernational e t souveraineté des Etat s. Cours gén éral de droit internatio nal p ublic »… , op. cit. , p. 43. 227 “… in ternational law is simult aneou sly instrumental and r esistant to the pursuit of power. In ternational law is important for powerful states as a source of legitimacy, but in order to provide legitimacy, it needs to distance itself from power an d has to resist its mere tran slation into law. Interna ti onal law then occup ies an a lways precario us , but ev entually secure position between t he demands of the powerful and the idea ls of justice held in internatio nal society.” Kir sch, Nico , “International La w in T im es of Hegemony: unequal …”, op . cit., p. 369. 228 “…una co nstante e n la función q ue el Der echo In ternacional c um ple respec to de la sociedad internacional, es a segurar las condicio nes que per mitan repr odu cir las relaciones políticas y económicas que d ieron or igen al mismo; esto es, la repro ducción del sistema de Estad os soberanos y del sis tema econó m ico capitalista, e n tanto que a m bos siste m as — q ue se remontan al origen del Derec ho Internacional — deter m inan tod avía la organización del poder político y las relaciones d e producción e intercambio, en la socied ad internacional contemporánea.” Abellán Honr ubia, Victoria , “Sobre el m étodo y los conceptos en Derec ho internacional …”, op. cit., p. 63. 229 “El derec ho público es un i nstrumento al servicio de la a utoridad pero, al mism o tiempo, constituye un requisito nece sario par a su le gitimidad. […] El d erecho público puede concebirse y utiliza rse de muy diversas maneras: puede abra zarse o rechazarse por ser un i nstru m ento de pod er; p uede p onerse al servic io de los m ás nobles intereses de la socied ad o tam bién puede ser un i nstrumento de opresión. […] El derec ho público, al menos e n la trad ición liberal y d emocrática, cu m ple u na dobl e función: e n pr im er lugar, no podr á e jer cerse ninguna autor idad pública si no está basad a en el derecho público (función constitutiva); y en segu ndo término, la autoridad pública es co ntrolada y limitada por los p atrones sus tanti vos y procesales establecidos p or el derecho p úblico (funció n li mitativa). P articularmente, e sta se gunda función contribuye a plasmar en argu mentos de legalidad las dudas acerca de la legitim idad de la gestión d e los asuntos público s. La experien cia de las de m ocracia s lib erales nos de mu estra cuá n i mportante es que los interrogantes sob re la legitim id ad puedan ser planteados en términos de legalidad.” Bogdand y , Armi n von , Hacia un nuevo…, op. cit., pp. XXIII, 101 y 102, respectiv a mente. 230 Immanuel Kant jus to después de tildar de miserab les con fortado res a Grocio, P uf endorf , Vattel y a otros, por servir d e apoyo intelectual y sus d octrinas de j ustif icación “…de una a gresión bélica…” nos plantea que este “…ho m enaj e que to dos los Estad os tributan al concepto de derec ho (al menos de palabr a) demuestra que se p uede encontrar en el ho m bre una disp osición m oral m ás p rofun da, latente por el m o mento, a dominar el princip io m alo que m ora en él (que no puede n egar) y a esperar esto m ismo de los otros, pues, de lo contrario , nunca pronunciarían la palabra derecho aquellos Estados que quieren h acerse E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 146 ∙ ∙ ∙ In o rder to deduce the exist ence of customary rules, the Court deems it sufficient that the conduct of States should, in genera l, be consistent with suc h rules, and that instances of State conduct inconsistent with a given rule should ge nerall y have been treated as breaches of that rule, not as indications of the recognition of a new rule. If a S tate acts in a wa y prima fa cie incompatible with a recognized rule, but defends its conduct b y a ppealing to exceptions or justifications contained within the rule itself, the n whether or not the Stat e's conduct is in f act justifia ble on that basis, the significance of that attitude is to confirm rather than to weaken the rule. 231 Cabe mencionar en este punto, que parte de esa legitimidad que el DI pro vee a los Estados, viene dada por los Derechos humanos, los c uales a su vez, para a lgunos autore s, es fuente de legitimidad del mismo ordenamient o internacional, esto tiene sentido si entendemos que los DH son la expresión jurídi ca garantista de lo que en su momento Charles de Visscher y Prosper Weil llamar an los fines humanos de l poder . 232 Por su parte, Carrillo Salcedo nos comenta al re specto que: …la afirmac ión de la di gnidad de todo ser humano c onstituye una imp ortante transformación del De recho internacional en la medida en que, junto al clásico prin cipio de la soberanía, ha aparecido otro principio constit ucional del orden internacional c ontemporáne o: el de los derechos humanos. Ésto s sobrepasan la limitación i nherente al Derecho internacional clásico, que e ra ante todo un Derecho int ere statal concebido por y para los Estados, esto es, la guerr a…” Ka nt, I mm an uel, Sobre la p az perpetu a, Madrid, Tec nos, 2002, p. 2 3. “Los Estados so n conscientes que las infracciones d el orden internacional dañan uno de sus pr incipales acti vos: su i magen exterior, y se d isponen e n to do caso para dotar de co bert ura legal a s us decicio nes [ si c ] y actos, por temeraria que parezca. […] en último tér mino, los Estad os buscan en el DI el tono d e respetabilidad y decencia de que carece n, ex aminadas al d esnudo, decisi ones i ns pirad as en meras co nsideracione s políticas.” Rem iro Brotóns, Antonio; Riquelme Cortado, R osa; Díez -Hochleitner, Javier [ et al. ], Derecho internacio nal…, op. cit., p. 10. 231 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v . United States of America) , Merits, J udgm e nt, Internation al Court o f Justice , I. C.J. Repo rts 1986, p p. 14 -140, párrafo 186 , p. 98. Disponible en línea, co nsultado el 10 de octubre de 201 4: h tt p://www.icj- cij.org/docket/file s/70/650 3.pdf 232 “Cuando la noción del bie n común dej a de or denarse a fines hu manos, se prod uce una alt eración de los fines del poder. Éste queda entonces desviado de su m isión — que es servir a los hombres y no esclavizarlos — y lo s fine s extrap ersonales [ sic ] que se asigna a sí mismo le llevan al exce so y a veces a la tiranía”. De Visscher, Charles , Teo rías y realid ades en Derecho Internaciona l público , Bar celona, Bosch, 19 62, P. 130. “... a lo largo de la evolución histórica el Derecho internaciona l ha t enido presente que detrás de la vida de los Estados está la vida d e los hombres, y que los fines h umanos del poder jamás han estado ausentes del Derech o Interna cional, incluso en su etapa de ordenamiento jurídico reg ulad or de relaciones predomina ntemente o casi exclusivamente interestatales ”. Pro sper W eil , la cita es de Juan Antonio Carr illo Salced o en el prólogo a P etit de Gab riel , Eulalia, Las exigen cias de huma nidad en el Derecho I nternacional trad ici onal (17 89-1 939), Madrid, Tecnos, 200 3, p. 13. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 147 ∙ ∙ ∙ el mínimo jurídi co necesario para regular las relaciones de coex istencia y cooperación entre Estados soberanos territoriales. 233 En efecto, el Derecho internacional, a dife rencia de otros, y como c onstructo social, se encuentra producido, interpr etado, adjudicad o y ejecutado por los Estados como sujetos de este mismo or denamie nto, y todo ello lo hacen en un contexto de eje rcicio d e la polí tica, entendida como instrumento y actividad social, y esta a su vez es objeto de regulac ión del D I. Esto crea indefectiblemente un a tensión entre los int ere ses individuales y egoístas de los Estados y los intereses comunitarios. 234 Estas dos categoría s pueden ser identificadas — en alguna medida — con las clásicas categorías de idealismo y 233 “Pero si los derechos humanos son una d e las dimensiones co nstitu cionales del Der echo internacional contemporáneo […], ¿qué cambio s h a introducido este nu e vo principi o en la posición de los Estados ante el Derecho internacional y en un sistema jurídico que había sido concebid o para regular las relaciones de coexistencia y de cooperación entre los Estados y cuya estructura de base, a pesar de los ca m bio s experimentados y las tra nsformaciones i ntroducidas por las Or ganizaciones Inter nacionales, contin úa siendo f undamentalmente int erestatal? […] En d efin itiva, la evolució n experi mentada p or el Der echo internacional tras la procla m ació n de la dignidad de la p ers ona en la Ca rta de las Naciones Unidas ha traído consigo un r etroceso espectacular de la competencia exclusiva de los Estados y, por tanto, d e su soberanía, en la medida en que el reconocimiento inter nacional de los d erechos humanos ha so m etido a los estados a obligaciones inte rnacionales que condicionan el ejer cicio de su soberanía terri torial, a pesar del carácter exclusi vo d e esta última. T odo ello implica un ca m bio en la po sición co nstitucional d e la soberanía estatal a nte el ord en in ternacional, q ue ho y co mienza a registrar j urídicamente el d eber d e solidaridad entre todos los Estados a fin de garantizar la protecció n u niversal y efectiva de los derechos humanos, en los tér minos del artículo 56 d e la Carta de las Nacio nes Unidas.” Carrillo Salcedo , J uan Antonio , “Derechos Huma nos y Der echo Internacional”…, op. cit., pp. 69 y 70, 78 y 7 9, respectiva m ente. 234 Si nos fijamos bien en lo que Immanuel Ka nt plantea, entonces veremos que la idea de co mu nidad internacional no nece sariamente puede ser equiparada a la idea cos m opolita, pues si bien es cierto que lo comunitario tiene dentro de s í la consideración de la protección del ser humano (idea fundamental en Kant) no tiene solo eso, sino t ambién cuestiones ambie ntales , paz internacional, el desarr ollo, etc. Desde o a partir de la consideración d el Estado como s ujeto p rim ario, y la co operación como medio efectivo entre estos sujeto s para la co ns ecució n de tales fines. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 148 ∙ ∙ ∙ realismo, 235 con las de sociabilidad e insociabilidad 236 de Kant, las que E. H. Ca r r menciona como utopía y r ealidad 237 , las de cooperación y antagonismo usadas por Wolfgang Friedmann 238 , la s de factores ético y coer citivo de Reinhold Niebuhr, 239 o los conceptos de nationalist i ntrovertion de Tomuschat y de friendliness to inter national law de Bleckmann. 240 En todo ca so, entendemos que estas dos visiones del mundo y las respec tivas fuerzas vitales que generan y de las c uales a su v ez se nutren, son ingénitas al DI como constructo social. Por su parte , el profe sor Carrillo Salcedo nos plantea el hec ho de que en el orden internacional existe una dual ida d, en tensión dialéctica, tanto en el ámbito político y sociológico, como en el propiamente jurídico, esto es, el DI : …debido al c hoque entre principios del pasado y principios innovador es, h o y coexisten, en interacción recíproca, dos modelos d e organiz ación d e la paz y de re g ulación de las relaciones int erna cionales: el tradicional, anclado en la pluralidad de Estados sobera nos territoriales, y el de la Carta de las Naciones Unidas, con los v alores universales en ella e nunciados, que si bien no ha 235 El profesor Celestino del Arenal nos pr opone las s iguientes caracter ísticas del idealismo: “1) su fe en el progreso, q ue supone q ue la n aturaleza humana puede e ntenderse en tér min os no d e hechos inmutab les, sino de p otencialidades que se actualizan progresi vamente a lo largo de la historia. 2) Su visión n o determinista del mundo, p ues esa fe en el p rogreso ca recería d e sentido si no fuese ac ompañada de una similar cr eencia en la e ficacia del cambio a través de la acción humana. 3) Su rad ical racio nalismo, e n cuanto considera que un orden político r acional y m oral es posible en el sistema internaci onal y que, al igual q ue lo s indi viduos so n b uenos y racio nales, del mismo modo, lo s Estados s on cap aces d e comportarse entre sí de una f orm a rac ional y mor al. […] 4) La afirmación de una ar monía natural de interes es, de acuerdo con la cual los intereses de los Estados son compleme ntarios más que antagónicos”. Y so bre el realismo el profesor nos informa: “1) El r ealism o , dado su pesi m ismo an tropológico, niega la posibilidad de progreso. Para los realistas, el nombre del juego es política del pod er, siem p re lo ha sido y siempre lo será. […] 2) E n co mparació n con lo s idealistas, los realistas tienen una visió n más deter m inista del pr oceso histórico, por lo q ue reco nocen menos margen d e ac tuación al ob rar humano d e ca ra al estableci mien to de un orden i nternacional. Este orden, en cuanto existe, es inmanente al proceso histórico y no puede ser m odificad o por la ac ci ón humana. Pod emos tratar d e entender el p roce so de cambio histórico, pero no controlar lo. 3) No existe una ar m o nía natur al d e intereses entre los Estado s. Los realistas ven los Estados en un a situa ción de competición constante […] 4) El realismo establece una clara distinción entre los cód igos de moral d el individuo y del Estado. […] En virtud d e la razón de Es tado, actuaciones i naceptables en el seno d el Estado son plename nte válidas en la p olítica inter nacional.” Del Arenal, Celesti no , Introdu cción a las relacion es internacionales, Madrid, T ecnos, 2002, pp. 109 y 110. 236 “ Entiendo aquí por antag onis m o la insociable sociabilidad de los hom bres, esto es, el que su inclinación a vivir en socied ad sea ins eparab le de una hostilidad que amenaza con stantemente con disolver esa sociedad . […] El hombre tien e una te ndencia a socializar, porq ue en tal estado siente m ás su condición de sus dispo siciones naturale s. P ero también tiene una fuerte inclinación a individu alizarse ( aislarse), porq ue encuentra simultánea mente en sí mis m o la i nsociable cualidad de doblegar todo a su mero capricho y, como se sabe propenso a opon erse a los demás, espera hallar esa m isma resistencia por doq uier.” Kant, Immanuel, Id eas para u na his toria un iversal…, op. cit., p. 9. 237 Tal parece q ue par a Carr estas categorías coinciden con: lib re albedrio y determinismo; teo ría y práctica; el intelect ual y e l burócrata; radical y co nserv ador ; izquierd a y derec ha; ética y po lítica. Car r, E. H., La crisis de…, o p. cit., pp . 45- 56. 238 Fried m ann, Wolfgan g , La nueva estructura del derech o internaciona l, Méx ico, Trillas, 1967, p. 73. 239 Niebuhr, Rein hold, El h ombre moral y la socied ad inmoral, Buenos Aires, Siglo Vei nte, 1966, pássim. 240 Citados po r Cassese, Antonio , “Modern constitut ions and International Law”…, op. cit ., p. 343. E l D e r e c h o i n t e r n a c i o n a l y e l s i s te m a j u r í d i c o m e x i c a n o : p r ob l e m a s a c t u a l e s ∙ ∙ ∙ 149 ∙ ∙ ∙ cambiado r adica lmente los presupuestos del Derecho Internacional clásico - la independencia y la pl uralidad de Estados soberanos- sí los ha alterado y erosionado. De ahí que dos concepciones del orden internacional concurran en la configuración d el Derecho Internacional c ontemporáne o: el model o tradicional, que todavía pervive a pes ar de los cambios que en él han tenido lugar, y un nue vo paradigma progr esivamente influido en su modo de ser por el proceso de inst itucionalización que la comunidad internacional vien e experimentando desde comienzos del siglo X I X. En consecuencia, dos tipos de socieda d internacional y dos modelos de Derecho I nternacional coexisten en interacción recíproca a partir de 1945: el tradicional, re g ulador de las relaciones d e coexistencia y cooperac ión entre Estados sobe ranos, y el que se expresa en la C arta de las N aciones Unidas, más institucionaliz ado y comunitario, en virtud de los valores comunes que la Carta proclama. 241 El principio de soberanía , es un criterio de delimitación que opera e n un ordenamiento jurídico concreto, el Derecho internacional, y como tal y en primera instancia, su función es demarcar la soberanía individualmente considerada de cada Estado. Es dec ir, la primera implicación del principi o constit ucional de sobera nía en D I, es que en el ámbito inte rna cional nos encontramos en un contexto social y político de entidades soberanas que han de coexistir y coop era r en un contex to de competencias distribuidas mediante las normas de D I y uti lizando en alguna medida dis tribución d e competencias, y deb emos destacar que esto es una característica del DI tr adicional que 241 “…la verdad es q ue el modelo institucional y comunitario no ha desplaza do al mod elo relacio nal, que parece irred uctible, pues aquél no ha podido integrar a éste más que parcial men te y está co m o cautivo en una sociedad de yuxtaposición de Estad os so beranos que, sin embargo, trata de vertebrar. Cada uno d e estos modelos imprime al De recho Internacional rasgos diferente s e i ncluso con trapuestos: así, e n la sociedad internacio nal relacio nal -por decirlo co n palab ras d el p rofesor René -Jean Dupuy- el Der echo Internacional se caracter iza por la atomización, el inco ndicionamiento [ sic ] y la viole ncia del poder del Estado sob erano; por el contrario, en la socied ad internacional institucional izada, la co ncen tración, el condiciona mien to y la represi ón del poder son las notas car acterísticas. La licitud del recurso a la fuerza como competencia discrecio nal de los Estados, de su ius ad bellum, en el Derec ho Internacional tradicional, y la prohibición d el recurso a la f uerza en la C arta de las Naciones Unidas, sería u n claro signo d el antagonismo existe nte entre ambos tipos estructurales de sociedad internacional y de Derecho Internacional.” Carr illo Salce do, J uan Antonio , Permanen cia y ca mbios…, op. cit., pp . 49- 50. “…en la actualidad, la función del Dere cho Internacional respecto de la sociedad in ternacional, no se circunscribe a la sola atribución, reparto , o coordinación d e competencia entre Estado s soberanos para ordenar así el ajuste de los distin tos intereses nacionales, sino que la función del Derecho Internacional contemporáneo se orienta — co mo criter io gener al d e o rdenación — a alcanza r u n co mpromiso relativament e estable en tre los intereses g enerales de la comunidad internacional y los intereses pa rticulares de los Estados”. Abellán Honrubia, Victoria , “Sobre el método y los co nceptos en Derec ho internacional…”, op . cit., p . 62. [Document text truncated for crawler view.]