¿Legítima defensa o defensa putativa?

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.° Época, núm. 3 (1999), págs. 183-205 ¿LEGÍTIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA? (*) EVA GRAUL Catedrática de Derecho penal. Universidad de Heidelberg I. Problemática: ¿,El punto de vista ex ante o ex post? La legítima defensa como causa de justificación presupone según el § 32 StGB un ataque antijurídico; el estado de necesidad justificante exige conforme al § 34 StGB un peligro a un bien jurídico (**). Es sumamente discutida la cuestión de si la existencia de estos respectivos presupuestos, es decir, la situación de legítima defensa o de estado de necesidad, se ha de juzgar desde una perspectiva ex post o ex ante. Mientras esta problemática es aún habitual en el marco del § 34 a causa del concepto de «peligro» allí empleado, no es éste el caso en el § 32. Respecto a la legítima defensa existen distintas opiniones, lo que va a presentar especiales dificultades respecto al derecho de la parte afectada por la (supuesta) acción de defensa. (*) Traducción del alemán por Carmen REOLJEJO CONDE, del artículo original «Notwehr oder Putativnotwehr - Wo ist der Unterschied?», publicado en Jus 1995 Heft 12, pp. 1049-1056. Agradezco a mi maestro, el profesor Francisco MuÑoz CONDE, SUS correcciones. Los §§ sin indicación del cuerpo legal se entienden referidos al Código penal alemán vigente, citado por las siglas StGB. el NOTA DE LA T.: Los §§ 32 y 34 StGB disponen lo siguiente: «Quien comete un hecho actuando en legítima defensa no actúa de forma antijurídica. La legítima defensa es la defensa que es necesaria para repeler un ataque antijurídico actual a una mismo o a un tercero» (§ 32). «Quien comete un hecho encontrándose ante un peligro actual a su vida, integridad física, libertad, honor, propiedad, u otro bien jurídico, que no puede ser evitado de otra forma, no actúa de forma antijurídica, si en la ponderación de intereses en conflicto entre el bien jurídico afectado y el grado del peligro que lo amenaza, el interés protegido prevalece esencialmente frente al perjudicado. Esto sólo es válido en tan- to el hecho sea el medio adecuado para apartar el peligro» (§ 34). 184 EVA GRAUL ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA? 185 Mientras que para la mayoría de los autores la creencia no confirmada ex post en la existencia de una agresión antijurídica y actual constituye un supuesto de error de tipo permisivo (defensa putativa), la opinión contraria considera que toda conducta que aparenta objetivamente un ataque fundamenta un derecho de legítima defensa. En ambas posiciones se proporcionan importantes argumentos: Desde la perspectiva ex ante se alega que en el instante de la acción defensiva —y no sólo después— debe comprobarse si la defensa ejercitada es justa o injusta. El argumento defendido por la perpectiva ex post es que un deber de tolerancia de quien es afectado por la acción de defensa sólo tiene sentido si ha sido realmente atacado, no si sólo parece desde el punto de vista del defensor. II. Ejemplo y examen de quien ejerce la legítima defensa (putativa) de forma no contraria a deber Ejemplo': A, persona de constitución débil, es empujada ligeramente por B, un mendigo del lugar, cuando éste, de noche y en una estrecha y solitaria calle de la estación de Frankfurt, tropieza en una zona poco alumbrada con un elevado pavimento de adoquín, del que A no se ha percatado. Recordando su última estancia en este lugar y las malas experiencias allí sufridas, mete A su mano rápidamente al bolsillo constatando la falta de su cartera, que hace poco había usado y que contenía 500 marcos en metálico, ocho eurocheques, tarjetas Euroscheks, cinco tarjetas de crédito, documentos personales y permiso de conducción. Ante la creencia de que ésta ha sido robada por B, corre tras él diciéndole: «¡Devuélveme rápidamente mi cartera!». Éste, que nada entiende pues es extranjero y poco conoce el idioma, se asusta e inicia la huida. A consigue darle alcance e intenta rociar a B, más fuerte que él, con una sustancia irritante en la cara, desde una distancia de aproximadamente 1,5 a 2 ms., cuando éste en el curso de su huida se vuelve. A no alcanza sin embargo el rostro de B, pues éste —que ha adivinado su intención— de inmediato se aparta. Como A corre de nuevo con el spray tras B, amenazando con alcanzarle y rociarle la cara, no encuentra B otra posibilidad de impedírselo que apartarse en un instante al lado izquierdo y poner una zancadilla a A cuando viene corriendo hacia él, cayendo A y golpeándose la rodilla, extremo con el que B contaba. No salió la maniobra de B completamente como él había planeado, ya que Ampliación del caso Jus 1992, L 49. aún puede A oprimir su spray, alcanzándole el rostro, lo que trajo como consecuencia que B padeciera durante tres horas dolor y lagrimeo de sus ojos. Tras ello, y estando B fuera de combate, no pudo A sin embargo encontrar su cartera. Ésta había sido sustraída momentos antes de manera imperceptible por U. A y B creyeron ambos actuar conforme a Derecho. Tanto A como B han realizado el tipo objetivo y subjetivo del § 223 StGB, pues ambos han, consciente y voluntariamente, maltratado al contrario y dañado su integridad física. Lo que aquí se cuestiona es si han actuado injustamente. La conducta de A podría estar justificada conforme al § 32 a través de la legítima defensa. En función de esto, y dependiendo de la perspectiva que se adopte, va a juzgarse la existencia de un ataque actual y antijurídico. Algunos autores opinan que es decisivo el punto de vista ex ante. Una situación de legítima defensa existe entonces «cuando desde la perspectiva del defensor, puede haberse creído, según un juicio objetivo, en la existencia de un ataque actual y antijurídico» 2 , siempre que al defensor que cree en la existencia de un ataque actual y antijurídico no se le pueda atribuir ninguna acción imprudentes. De acuerdo con ello, se podría afirmar en este caso una situación de legítima defensa. Según A, existe un ataque actual y antijurídico a su propiedad, pues en el caso del robo, la agresión antijurídica a la propiedad (y la apropiación) de la víctima sólo concluye, es decir, ya no es actual, cuando el ladrón asegura el botín, es decir, tiene la disponibilidad garantizada 4 . Este error es objetivamente inevitable, esto es, no contrario a deber. Pues la más remota creencia de haber sido robado durante el atropello, se centra en una probabilidad casi seguras, basada en la huida del ladrón ante la reclamación de restitución. No resulta fácil saber 2 FREUND, GA 1991, 387 (407); en este sentido también FRISCH, Vorsatz und Risi- 1w, 1983, p. 424, 431-433; RUDOLPHI, en: ARM. KAUFMANN-GS, 1989, p. 371 (381 ss.); el mismo, en: Sautoomt-GS, 1978, p. 73 (81 s.); Armin ICAuFmANN, en: WELzEL-FS, 1974, p. 393 (400-402); WOLTER, Objektive und personale Zurechnung, 1981, p. 38, 137 SS; HERZBERG, JA 1989, 243 (247 ss.); el mismo, Jus 1991, L 68 ss; el mismo, en: STREE/WESSELSFS, 1993, p. 203 (211 ss.); MITSCH, Jus 1992, 289 (291). En lo relativo a la medida de cuidado, p. e. Fiuscu, op. cit., p. 491, y expresamente FREUND, op. cit., pp. 404/405 nota 48, respecto a la capacidad individual de quien actúa. Frente a ello, y siguiendo a la mayoría, se va a juzgar la actuación contraria a deber respecto al injusto de imprudencia según criterios objetivos (de acuerdo a un criterio medio). 3 FREUND, GA 1991, 387 (407). RGSt 55, 82 (84); BGH, en: HOLTZ, MDR 1979, 985; ampliamente en Mrrscú, JA 1989, 79 (nota 49). A este criterio se adhiere p.e. RUDOLPHI, en ARM. KAUFMANN-GS, 1989, p. 371 (386), y —siguiéndole— MITSCH, Jus 1992, 289 (291). 186  EVA GRAUL  ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  187 si A hubiera podido evitar su error observando mayor cuidado y atención. Pues dadas las circunstancias, el empleo de la sustancia irritante -en relación a la creencia de A- también es el medio empleado necesario para la recuperación de la cartera supuestamente robadas, estando justificada la conducta de A, de acuerdo a esta opinión y al § 32, por una legítima defensa real. Frente a ello, la doctrina mayoritaria considera que los presupuestos de la legítima defensa deben darse en la realidad. Si desde un punto de vista ex ante resulta su -supuesta- existencia, no se aplicaría el § 32 si esta creencia ex post deviene falsa. Pues «una agresión aparente no es ninguna agresión ni constituye por ello ninguna situación de legítima defensa» 7 . En este caso, vendría en consideración sólo la defensa putativas. Puesto que en el ejemplo citado, la creencia de A de haber sido robado por B, posteriormente -registrando a B- se comprueba como incorrecta, según esta interpretación, no está la conducta de A justificada por la legítima defensa. Según la -calificada por Cramer 9 - teoría limitada de la culpabilidad que niega el injusto doloso", -deno- minada brevemente por Herzberg" I como «teoría del injusto»-, la figura, presente en este supuesto, de la defensa putativa no contraria a deber, lleva en cambio a la exclusión igualmente de la antijuridicidad del hecho". Según esta teoría, el dolo tiene una doble posición en el injusto", y esto hace que en caso de existencia de un error de tipo permisivo se excluya el injusto (de acción) de un hecho doloso". Y si en aplicación del cuidado que se ha de observar en el tráfico jurídico, no puede reconocerse que no existe un ataque real, se excluye también el injusto (de acción) imprudente", con lo que la conducta de quien actúa en defensa putativa no es tampoco antijurídica. Según lo expuesto, resulta de las dos teorías citadas (perspectiva ex ante, «teoría del injusto»), que el problema de la creencia no contraria a deber de una situación de justificación se ha de tratar en la GRAUL, Jus 1992, L 49 (50). 7 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, StGB, 24 ed. (1991), § 32, 27. 8 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, § 32, 28. 9 CRAMER, en SCHONKE/SCHRODER, § 16, 17; HERZBERG, JA 1989, 294 (295): como teoría del injusto. u' Vid. GRAUL, Jus 1992, L 49 (51). JA 1989, 294 (295); Jus 1991, L 68 (70). 12 Esto mismo es válido para la teoría de los elementos negativos del tipo. 13 GRAUL, Jus 1992, L 49 (51). 14 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 13 ss., 19, §§ 32 ss., 21; CRAMER, en SCHONKE/SCHRODER, § 15, 35, § 16, 17, 18; §§ 25 ss., 32. 15 LENCKNER, en SctioNKE/Sclutoput, §§ 32 ss., 20, 21; § 32, 28. categoría de la «antijuridicidad». Pues antes de entrar en la discusión del conflicto entre las distintas teorías es preciso ubicarlo, y es- to, según el juicio «ex ante», pero también según la «teoría del injusto», sucede únicamente en el ámbito de la antijuridicidadis. De manera distinta a la teoría limitada de la culpabilidad que niega el injusto doloso, la -denominada por Eser/Burkhardt"- variante de la teoría limitada de la culpabilidad con remisión a la consecuencia jurídica (y exclusión de la culpabilidad dolosa), parte en el error de tipo permisivo de la existencia de un hecho doloso injusto y niega sólo la culpabilidad dolosa (y/o el castigo por dolo). Esta interpretación es rechazable a causa de su contradicción, ya que si el error no puede evitarse mediante la observancia del cuidado objetivo, afirmaría de un lado la existencia de la mayor gravedad que supone el injusto (de acción) doloso, negando de otro lado la realización del injusto (de acción) imprudente, de menor gravedad", colocándose así «en oposición al actual reconocimiento admitido mayoritariamente en el delito imprudente de que una conducta objetivamente correcta no puede ser antijurídica» 19 . Esta contradicción -injusto doloso sí, injusto imprudente nopre- senta insoportables consecuencias, pues partiendo de la interpretación de que un ataque antijurídico exige al menos una conducta objetivamente contraria a deber (infra, III, 1), puede claramente elegirse si la conducta de quien actúa en defensa putativa de modo no contrario a deber se valora o no como agresión antijurídica". La teoría limitada de 18 GRAUL, Jus 1994, L 73 (75 nota 24). 17 StrafR I, 4 ed. (1992), Caso 15 A 22. 18 Que entre acciones dolosas e imprudentes existe una diferencia resulta del § 18, también el BGHSt (GS) 39, 100 (104). 19 CRAMER, en SCHONKE/SCHRODER, § 16, 15, en relación a la teoría estricta de la culpabilidad; esta crítica es válida, y a ella se refiere Herzberg, JA 1989, 294 (296 nota 41), también y de forma distinta para la teoría limitada de la culpabilidad con remisión a la consecuencia jurídica, «porque ellos examinan la imprudencia (cuando exista el tipo imprudente respectivo) después de verificar la existencia del injusto del delito doloso, y allí debe comprobarse que el autor, y según las circunstancias, actúa conforme a deber, de manera jurídicamente correcta» (op. cit., nota 41); en contra de la teoría limitada de la culpabilidad con remisión a la consecuencia jurídica, vid. HERZBERG, Jus 1991, L 68 (70); el mismo, en STREENVEssus-FS, 1993, p. 203 (210/211); LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss 21. " Como existe un hecho doloso antijurídico, puede decirse que existe una agresión antijurídica. Al faltar el injusto imprudente por no existir lesión al deber objetivo de cuidado, puede también según este punto de vista negarse la existencia de un ataque antijurídico. Es de suponer que los seguidores de la teoría limitada de la culpabilidad que niega la culpabilidad dolosa se sitúan en el punto de partida primeramente citado, vid. BLOY, Jus 1990, L 12 (14); MAURACH/ZIPF, AT 1, 8.» ed. (1992), § 26, 56 en comparación con § 37, 43; obviamente esto no es así. 188 EVA GRAUL ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA? 189 la culpabilidad que niega la culpabilidad dolosa no será objeto de atención en las siguientes páginas. Lo mismo se ha de decir, dadas las objeciones expuestas, de la teoría estricta de la culpabilidad. III. El derecho de la parte afectada En cuanto al derecho de la víctima afectada por la legítima defensa o por la defensa putativa —en nuestro ejemplo B-, hemos de examinar si de la legítima defensa sólo se deriva una facultad de acción o también un derecho de intervención, y si la antijuridicidad del ataque según el § 32 se entiende referida al resultado o a la acción. 1. Primera opinión: La legítima defensa otorga un derecho de intervención Según difundidas opininiones, todas o la mayoría de las causas de justificación no otorgan sólo una facultad de acción, sino también un derecho de intervención en los bienes jurídicos de la víctima 21 . Según el principio de ponderación de intereses, y de acuerdo a esta interpretación, las causas de justificación como el consentimiento, la legítima defensa y el estado de necesidad, otorgan un derecho de intervención 22 . Esto significa que siempre, y sólo cuando los presupuestos objetivos de estas causas de justificación existan realmente, no causa el autor ningún injusto de resultado, pues la lesión del resultado al bien jurídico no es valorada negativamente por el Derecho 23 . De aquí se concluye lo siguiente: El injusto del delito de lesiones consumado (en sentido material) se compone de dos elementos, el injusto de acción —que es la acción dolosa u objetivamente contraria a deber (=imprudente) dirigida a la lesión desaprobada al bien jurídico—, y de resultado —o injusto de las circunstancias—, que es la lesión jurídicamente desaprobada que se produce al bien jurídico protegido. Si el autor p. e. mediante la lesión a la integridad física de un tercero, causa un desvalor de resultado —o de las circunstancias—, no sería en cambio desaprobado por el Derecho, 21 P. e. ROXIN, AT 1, 2.° ed. (1994), § 14, 105; LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10, 11; WESSELS, AT, 24.° ed. (1994), 26; GALLAS, en BOCKELMANN-FS, 1979, p. 155 (167 s., nota 32); HIRSCH, en LK, 11.° ed. (1994), § 32, 65. 22 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10. 23 Vid. JESCHECK, AT, 4.° ed. (1988), § 31 IV 2, p. 296; LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10. si realmente se han dado los presupuestos objetivos de la legítima defensa propia o ajena. El autor ha causado un valor de resultado o de circunstancias, al intentar conservar su integridad corporal e impedir la lesión amenazante a la integridad física debido a la existencia real de un ataque actual y antijurídico. El desvalor de resultado intentado (lesión del agresor), sería compensado mediante el valor de resultado (salvación del bien jurídico), causado al mismo tiempo 24 . Esta compensación lleva a que el Derecho apruebe la lesión del resultado causado por quien ejerce la legítima defensa, que éste pudiera por ello lesionar los bienes jurídicos del injusto agresor 25 , por lo que se excluye el desvalor de resultado (material) que tiene lugar con la lesión al bien jurídico ajeno 26 . De aquí se deduce y esto es lo decisivo de esta teoría, que el agresor está obligado a tolerar la lesión causada conforme a Derecho a su bien jurídico 27 , y —a causa de este deber de tolerancia— no debe defender sus bienes jurídicos ni según el § 32 ni según el § 34 (estado de necesidad defensivo=defensa de un ataque no antijurídico) 28 . El derecho de intervención en los bienes jurídicos del agresor, garantizado según esta interpretación por la legítima defensa con el correspondiente deber de tolerancia, sólo se justifica, si realmente existe un ataque actual y antijurídico 29 , por lo que el juicio ex post es aquí decisivo. Ya que si en realidad no existe ninguna agresión actual y antijurídica, entonces no cabe alegar tampoco la obligación de tolerancia del agresor sólo aparentemente injusto —desde la perspectiva objetiva ex ante de quien ejerce la legítima defensa- 30 . Pues si realmente no existe amenaza de lesión —antijurídica— al bien jurídico, no puede causarse tampoco el valor de resultado para el mantenimiento del bien jurídico que no se pone realmente en peligro —de forma antijurídica—, y no tiene lugar por lo tanto una compensación. El Derecho valora de otro modo el desvalor de resultado que no es compensado con un valor 24 LENCKNER, en SCHONICEJSCHRODER, §§ 32 ss., 10; WESSELS (op. cit., nota 21), n.° 279. En la legítima defensa existe como segundo valor de circunstancia la defensa del orden jurídico, que no aparece expresamente citada en el texto. En relación a esto y para lo siguiente, GRAUL, Jus 1995, L 41 ss. 25 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10, 10a, 15. 26 Vid. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 13 ss., 60; §§ 32 ss., 15, 95; RUDOLPHI, en MAuRAcit-FS, 1972, p. 51 (53, 58); el mismo, en SKStGB, 6.° ed. (julio 1994), § 22, 29; SAMSON, en SKStGB, § 32, 42; STRATENWERTH, AT I, 3.° ed. (1981), n.° 486, 493. 27 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10; WESSELS (op. cit., nota 21), n.° 126; HIRSCH, en LK, § 32, 65. 28 ROXIN (op. cit. nota 21) § 14, 93, 105; LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10, § 34, 31; BLOY, Jus 1990, L 12 (14); HIRSCH, en LK, § 34, 73. 29 Vid. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10a; KUHL, Jura 1993, 57; Roxibi, en PFEIFFER-FS, 1988, p. 45 (51). 30 Vid. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., 10a; GALLAS (op. cit., nota 21), p. 155 (167 nota 29). 190  EVA GRAUL de resultado, por falta de ataque real -antijurídico-, y que tiene lugar en la lesión del sólo aparentemente -injusto- agresor. Esto significa: El defensor putativo no tiene -a diferencia del defensor legítimo realderecho de intervención admitido por el Derecho en los bienes jurídicos del agresor sólo aparente, y éste tampoco está obligado por ello al deber de tolerancia. De aquí se deduce que el amenazado por la defensa putativa, ahora de su parte agredido -en nuestro ejemplo B- puede defenderse en todo caso según la regla del estado de necesidad (§ 34, estado de necesidad defensivo) 31 . Si a él -en el ejemplo a B- le corresponde el derecho pleno de legítima defensa del § 32, dependerá de cómo se determine la antijuridicidad del ataque del § 32 II. Aquí se enfrentan dos interpretaciones referentes al injusto de acción de un lado, y al injusto de resultado de otro. Injusto de resultado (o desvalor de resultado) es -como se dijo anteriormentela lesión del resultado al bien jurídico que no es amparado por un derecho de intervención. El injusto de acción se refiere por lo general a un injusto de resultado. En el hecho doloso existe el injusto de acción cuando el autor -en oposición a una norma de conductaactúa dolosamente en relación a la causación de un injusto de resultado -también en relación a una lesión del bien jurídico no amparada por un derecho de intervención y con ello desaprobada jurídicamente-. El injusto de acción del hecho imprudente existe cuando el autor -en oposición a la norma de conductase comporta objetivamente de forma contraria a deber, causando un injusto de resultado. De ello resulta lo siguiente en relación a la defensa putativa objetivamente no contraria a deber: Cualquiera que lesione, en defensa putativa objetivamente no contraria a deber, al agresor sólo aparentemente injusto, causa -como se ha dicho- un injusto de resultado, es decir, un resultado que lesiona un bien jurídico y que es desaprobado (objetivamente) por el Derecho, es decir, que es antijurídico. No realiza sin embargo ningún injusto de acción, no efectúa por tanto el injusto de acción del hecho doloso, pues su voluntad no se dirige a la causación de un injusto de resultado, «en el sentido de una circunstancia que constituya la desaprobación jurídica de un objeto» 32 . Puesto que cree en la existencia de una situación de legítima defensa, realiza, según su creencia y al mismo tiempo, un valor de circunstancia -o de resultadoque es 3 ' Vid., p. e., LENCKNER, en SCHONICE/SCHRODER, §§ 13 ss., n.° 60; §§ 32 ss., n.° 11, 21; § 32 n.° 21, 28; § 34, n.° 31; ROXIN (op. cit., nota 29), p. 45 (51). 32 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 13 ss., n.° 19. ¿ LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  191 compensado con el desvalor de resultado causado en la lesión del agresor aparente 33 , es decir, la defensa del ataque supuestamente antijurídico (y con ello la conservación de los bienes amenazados y la defensa del orden jurídico). Si falta por ello el injusto de acción del hecho imprudente, porque el autor no puede reconocer, conforme al cuidado que es preciso observar en el tráfico jurídico, que realmente no existe una agresión antijurídica, no actúa objetivamente de forma contraria a deber en relación a la causación de un injusto de resultado, esto es, de la lesión al bien jurídico desaprobada por el Derecho. Diferentes interpretaciones de la antijuridicidad de la agresión del § 32 II van a resultar de la posibilidad -no sólo existente en el caso de la defensa putativa no contraria a deberde que realmente la acción del autor no sea antijurídica, pero el resultado causado se valore en cambio como antijurídico 34 . Una posición defiende una interpretación de la antijuridicidad relativa únicamente al resultado -visto desde el lado del agredido y sus bienes jurídicos-. En este sentido, es un ataque - como infracción al bien jurídico amenazado por una acción humanasiempre antijurídico, cuando amenaza un injusto de resultado 35 . Según la opinión contraria, no basta la amenaza de un resultado antijurídico, pues el injusto de resultado amenazado debe más bien referirse a un injusto de acción 36 , es decir, a una conducta al menos objetivamente contraria a deber en relación a la causación de un injusto de resultado 37 . 33 Vid. RUDOLPHI, en SKStGB, § 16, n.° 12; el mismo, en MAURACH-FS, 1972, p. 51 (58/59). " Sobre esta posibilidad vid. p. e. LENCKNER, en ScHONICE/SCHRODER, §§ 13 ss., n.° 60a. 36 Así p. e. JESCHECK (op. cit., nota 23), § 32 II 1 c, p. 306; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4.° ed. (1987), § 15 B I 1 d, p. 90; SPENDEL, en LK, 11 e ed. (1992), § 32, n.° 57; GEILEN, Jura 1981, 256; GALLAS (op. cit., nota 21), p. 155 (163 s. nota 21). 36 Sólo el injusto de acción no es suficiente. La acción antijurídica debe amenazar también con la realización de un injusto de resultado: La tentativa inidónea (por inadecuación de los medios empleados) no es un ataque, pues no amenaza con causar ninguna lesión al bien jurídico (mayoritariamente vid. LENCKNER, en SCHONCHEJSCHRODER, § 32, n.° 12; BLOY, Jus 1990, L 12 [13]). La tentativa inidónea debida a un «error de tipo permisivo inverso» del autor no constituye un ataque antijurídico, por lo que ninguna legítima defensa puede ejercitarse contra él (GRAVE, Jus 1994, L 73 [75]), y como no existen ni un derecho de intervención ni un deber de tolerancia, no es tampoco permitida una defensa según la norma del estado de necesidad (§ 34) (vid. RoxiN [op. cit., nota 21], § 14, n.° 102). 37 Así p. e. ROXIN (op. cit., nota 21), § 15, n.° 14 s.; MAURACH/ZIPF (op. cit., nota 20), § 26, n.° 14-16; LENCKNER, en SCHONCHE/SCHRODER, § 32, n.° 19, 21; LACKNER, StGB, 21.° ed. (1995), § 32, n.° 5; ESER/BURIUIART (op. cit., nota 17), Caso 10 A 16; SCHUMANN, Jus 1979, 559 (560); STRATENWERTH (op. cit., nota 26), n.° 425, en especial también H1RSCH, en DREHER-FS, 1977, p. 211 (214 ss.). La conducta al menos objetivamente contraria al deber de cuidado no debe cumplir ningún tipo penal, vid. KUHL, Jura 1993, 57 (65). 192 EVA GRAUL La opinión centrada (sólo) en el injusto de resultado es defendida con frecuencia junto a la interpretación de que entonces no existe ningún ataque antijurídico cuando la conducta del agresor está permitida por una especial autorización". Este punto de vista cobra especial significado en determinadas causas de justificación en las que no existe ningún derecho de intervención, sino sólo una facultad de acción. Esto sucede en aquellas causas de justificación que se refieren, en relación a la existencia de sus presupuestos, a una perspectiva objetiva ex ante, entre las que se incluyen p. e. los §§ 229 BGB, 127 I StPO (sospecha de huida), 193 StGB y el consentimiento presunto 39 . En estos casos, existe sólo un derecho de intervención cuando las supuestas circunstancias se han dado realmente, cuando p. e. el autor se ha propuesto sustraerse al procedimiento penal", o el afectado ha realizado realmente la acción difamatoria o la lesión al bien jurídico respondió a la verdadera voluntad del lesionado. Como aquí sin embargo se puede actuar si «según un juicio objetivo ex ante puede creerse en la existencia de circunstancias que fundamentan un derecho de intervención» 41 , otorgan entonces estas causas de justificación, cuando la perspectiva objetiva ex ante resulta distinta a la realidad, sólo una facultad de acción. Si se basaran estos casos sólo en la amenaza de un injusto de resultado, debe suponerse que estas acciones justificadas constituyen en cambio ataques antijurídicos contra los que cabe legítima defensa". Esta singular conjetura se evitaría si acciones justificadas no se calificaran como ataques antijurídicos. ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  193 reclama junto al injusto de resultado amenazado también un injusto de acción, la acción del defensor putativo no contraria a deber no constituye ningún ataque antijurídico, al faltar en estos casos tanto el injusto de acción doloso como imprudente. La víctima de la acción de defensa putativa puede sólo defenderse según la regla del estado de necesidad (§ 34) 43 (en tanto él, también de forma no contraria a deber, cree en la existencia de un ataque antijurídico, vid. infra). Esta última interpretación me parece correcta. Pues la opinión que mira sólo a la realización amenazante de un injusto de resultado no puede ser compatible con el principio de valoración jurídica como ratio del derecho de legítima defensa"; lo mismo ha de decirse para la «solución de la combinación». Pues según ambas interpretaciones, debe ser «permitida la legítima defensa... también frente a conductas adecuadas en el tráfico, es decir, realizadas conforme a la norma objetiva de cuidado, y, por eso, conductas no desvaloradas, pero que amenazan peligro» 45 ; la legítima defensa (defensa de terceros), y no el estado de necesidad (estado de necesidad de terceros), debe por ello admitirse, cuando el que actúa correctamente en el tráfico jurídico amenaza con lesionar a otro (un transeúnte o un niño) o a una cosa ajena (automóvil aparcado)". Sin embargo, ello puede ser incorrecto como muestra literalmente una comparación de la regla de la legítima defensa con el § 228 BGB (estado de necesidad defensivo frente a bienes jurídicos amenazados por cosas) 47 : Como la defensa putativa amenaza con la realización de un injusto de resultado, la conducta del defensor putativo no contraria a deber, constituye, según la primera opinión, un ataque antijurídico del § 32 II. La víctima de la acción de defensa putativa —en el ejemplo B— puede defenderse contra ella en legítima defensa. Esto es también válido según la citada «teoría de la combinación», ya que el defensor putativo que no actúa de forma contraria a deber no tiene de su parte ninguna expresa autorización (es decir, ninguna causa de justificación). De otro lado, y según la opinión opuesta que, para la antijuridicidad del ataque, 38 Así GEILEN, Jura 1981, 256; WELZEL, Das Dt. StrafR. 11.° ed. (1969), § 14 II 1 c 13, p. 85 s.; BALDus, en LK,  ed. (1979), § 53, n.° 8; BOCKELMANNNOLK (op. cit. nota 35), § 15 I 1 d, p. 90. 39 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., n.° 11. 4 ° Vid. sobre el § 127 I StPO también LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., n.° 10 a, § 32, n.° 21. 4 ' LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, §§ 32 ss., n.° 11. 42 Vid. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, § 32, n.° 20. Cuando una cosa, p. e. un animal" o un automóvil al que se le han soltado los frenos, amenaza con lesionar un bien jurídico, debe primero valorarse la posibilidad existente de apartarse o alejarse de ellos". Sólo cuando esto no sea posible, puede producírseles un daño, y también solamente cuando el daño derivado de la acción defensiva no sea «desproporcionado» respecto al daño que se amenaza (§ 228 BGB). Ambos factores no juegan ningún papel 43 Vid. op. cit., nota 31, como p. e. ROXIN (op. cit. nota 21), § 14, n.° 109. 44 En su mayoría, vid. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, § 32, n.° 1, la. Sobre los razonamientos frente a este aspecto supraindividual de la legítima defensa, infra IV. 45 BOCKELMANNNOLIC (op. cit. nota 35), § 15 B I Id, p. 90. 46 Vid. sobre diversas variaciones de estos ejemplos JESCHECK (op. cit. nota 23), § 32 II lc, p. 306; BOCKELMANNNOLIC (op. cit. nota 35), § 14 IV 2a, p. 80; Hutscii (op. cit. nota 37), p. 211 (213); RoxiN (op. cit. nota 21), § 15, n.° 14; LENCKNER, en SCHONICE/ SCHRODER, § 32, n.° 21. 47 Sobre ello HIRSCH (op. cit. nota 37), p. 211 (214); FRISTER, GA 1988, 291 (293 ss). 48 Los animales como cosas en StGB, vid. KOPER, JZ 1993, 435 ss. Opinión general, vid. p. e. PALANDT/HEINRICHS, BGB,  ed. (1995), § 228, n.° 49 7, 8. fundamental en la legítima defensa. El agredido injustamente no tiene obligación de apartarse, aun siendo posible, ni tiene lugar en la legítima defensa una ponderación de valores en el sentido apuntado (para la defensa de un ataque antijurídico a la integridad física puede incluso matarse al injusto agresor, cuando el agredido sólo de esta forma puede impedir su lesión) 50 . Esta defensa permitida por el § 32, frente a personas que amenazan con lesionar bienes jurídicos, como frente a cosas (inanimadas) y animales, está basada en la existencia de un ataque antijurídico, es decir, en el hecho de tratarse no sólo de la protección de bienes jurídicos individuales amenazados (=evitación de la realización de un desvalor de resultado), sino también de la defensa del orden jurídico (principio de valoración del Derecho)". Como esto último no juega ningún papel en los peligros que parten de ataques de animales y de cosas, y, como en estos casos, el injusto de resultado que de ellos amenaza no es un factor que dé lugar a la valoración jurídica de intereses, lo relevante será el elemento constituido por la defensa del Derecho frente al injusto, que existe del lado del defensor en los casos de legítima defensa, justificado porque en un ataque antijurídico del § 32 II, no sólo se amenaza un injusto de resultado, sino que se realiza también un injusto de acción. Sólo desde la afirmación «que un desvalor de acción del agresor suprime el requisito de la proporcionalidad del daño» 52 , se puede legitimar y explicar la diferencia entre el § 32 StGB y el § 228 BGB. Puesto que sólo las personas son destinatarios idóneos de la norma jurídica, no puede ni debe el Derecho como ordenación de conductas dar una respuesta satisfactoria ni frente a cosas (inanimadas) ni animales", ni frente a una conducta humana, que coincida plenamente con las exigencias del Derecho". Si falta en las acciones legítimas la valoración jurídica que fundamenta el completo derecho de legítima defensa, entonces no puede resultar la facultad defensiva contra la lesión de un bien jurídico amenazado por una conducta del § 32, sino sólo del § 34. Como el defensor putativo que no actúa de forma contraria a deber no actúa antijurídica, sino legalmente, el ahora de su lado agredido —en el ejemplo B—, sólo puede defenderse según los principios previstos para el estado de necesidad defensivo del § 34. Esto es válido, en todo caso, cuando se trate 5 ° Vid. BGH, JR 1991, 208 ss., con anotación de RUDOLPHI; BGH, JR 1990, 378 ss., con anotación de BEULKE. 51 ROXIN (op. cit., nota 21), § 15, n.° 6. 52 Expresamente HIRSCH (op. cit., nota 37), 211 (214). 53 KOHL, Jura 1993, 57. 54 ROXIN, ZStW 93 (1981), 68 (84); el mismo (op. cit. nota 21), § 15, n.° 15. no sólo de una facultad de acción, sino también de un derecho de intervención de la víctima de la defensa putativa con el correspondiente deber de tolerancia del defensor putativo. La cuestión sobre si al agresor que incurre en un error de tipo permisivo de forma inevitable, se le aplica el § 32 o el § 34, plantea en primer lugar cuál es la construcción dogmática correcta". En la práctica, no son las diferencias tan simples como pueda parecer de los distintos puntos de partida. Pues cualquiera que en el supuesto del § 32 crea correcto reconocer que falta frente a un agresor no injusto la valoración jurídica de intereses, admite en cambio en estos casos una limitación del derecho de legítima defensa 56 (llamada «limitación ético-social de la legítima defensa»). Si se emplea esta limitación en la norma del § 228 BGB, aplicable al estado de necesidad defensivo ejercido frente a las cosas, como muchos abogan 57 , entonces los resultados se aproximan en gran parte, en el hecho ser tenidos en cuenta, al aplicar la norma del § 34, respecto al estado de necesidad defensivo causado por el hombre 58 . Respecto a nuestro ejemplo, y en relación al § 34, resulta lo siguiente: Que sin duda existe un peligro actual para la integridad fisica de B, que de otro modo no puede eludir. La duda se presenta en cuanto a la prevalencia esencia1 59 de los intereses protegidos frente a los perjudicados. Respecto a la lesión que de manera respectiva se amenaza a la integridad física de B y de A, no se puede hablar de una prevalencia esencial de intereses de parte de B. De ambos lados, semejantes lesiones hacia estos bienes amenazan con la misma probabilidad de daño (o bien con la misma certeza). En efecto, no se tiene aún en cuenta en esta ponderación que, en cuanto a B, se trata de una acción defensiva en estado de necesidad defensivo (=intervención en la esfera de bienes de la que parte el peligro —en el ejemplo A—), y que aquí «la cuestión de la defensa ejercida de modo similar a una situación de legítima defensa contra un peligro que otro causa, queda constatada adicionalmente al ponderar los intereses en juego» 6 °, así que en el esta- " Vid. también HERZBERG, en STREENVEssEr.s-FS, 1993, p. 203 (213). 56 Vid. p. e. JESCHECK (op. cit., nota 23), § 32 II lc, p. 306, en comparación con el § 32 III 3a, p. 310. 57 Así p. e. SCHUMANN, Jus 1979, 559 (565); STRATENWERTH (op. cit., nota 26), n.° 435; LENCKNER, en SCHONICE/SCHRODER, § 32, n.° 52, con remisión a la medida (ponderación del daño) del § 228 BGB, para los casos de limitación ético-social de la legítima defensa frente a quienes no actúan culpablemente. 58 Vid. aquí también HERZBERG, op. cit., (nota 55). 59 Sobre este criterio vid. p. e. LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, § 34, n.° 30. 60 LACKNER, § 34, n.° 9. 194  EVA GRAUL  I  ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  195 1 196  EVA GRAU. do de necesidad defensivo es de suponer un interés de mayor prevalencia que en el estado de necesidad agresivo (=intervención en la esfera de bienes de un tercero), esto es, que hace lícitos los perjuicios causados cualitativa y cuantitativamentem. Teniendo esto en cuenta, podemos hablar en el ejemplo de un interés prevalente de B. Son también evidentemente imaginables casos en los que por falta de prevalencia —esencial— de intereses protegidos se excluye la justificación del § 34, y adquieren significado las siguientes consideraciones. Y es que otra cosa sucede cuando nos referimos sólo a la cuestión de la facultad de acción, o sea, cuando la víctima de la defensa putativa —en el ejemplo B - también se encuentra en un error de tipo permisivo que no es contrario a deber. En este caso, no actúa tampoco de forma antijurídica quien se defiende frente a la acción de defensa putativa —si actúa dentro del marco de la necesariedad—. Pues lo que es válido para el que primero yerra, debe naturalmente valer para el otro. Ante el supuesto de un doble error no contrario a deber, ninguno de los dos sujetos actúan antijurídicamente, dada la existencia de una defensa putativa no contraria a deber. Aplicado al presente ejemplo, ello significa que B no actúa de forma antijurídica si se niega la aplicación del § 34. Pues B cree en la existencia de un ataque antijurídico de A, por lo que queda excluido el injusto de acción de la lesión corporal dolosa debido a su error de tipo permisivo (defensa putativa). Y como ninguna medida especial de cuidado, cuya observancia le hubiera sido posible a B, es relevante para reconocer el error de A y con ello la falta de antijuridicidad de su ataque, no realiza B el injusto de acción de una lesión fisica imprudente. A y B (ante la no aplicación del § 34 a favor de B) no actúan de forma antijurídica debido a la defensa putativa no contraria a deber. 2. Segunda opinión: La legítima defensa otorga sólo una facultad de acción A los mismos resultados llega también la opinión contraria, según la cual, la existencia de los presupuestos de la legítima defensa ha de juzgarse no ex post, sino desde una perspectiva objetiva ex ante. Tampoco esta concepción puede afrontar el argumento defendido por la concepción que examina aquella situación conforme a un juicio ex post, en 61 LENCKNER, en SCHONKE/SCHRODER, § 34, n.° 30. ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  197 contra de una perspectiva ex ante, y de acuerdo al cual, un derecho de intervención derivado de la legítima defensa y un deber de tolerancia que le corresponde al agresor, impide que un derecho de legítima defensa pueda tener lugar también frente al sólo aparentemente —injus- to— agresor 62 (en todo caso no lo afronta dicha concepción en una interpretación estricta de la misma) 63 . Los partidarios de la posición ex ante niegan la legitimidad de este derecho de intervención y de este deber de tolerancia. Las causas de justificación tienen «en el contexto sistemático del delito, no la función de delimitar lo que los terceros han de soportar —este problema se va a tratar cuando nos ocupemos de los eventuales derechos defensivos de los terceros—» 64 . Las causas de justificación tienen más bien «en el contexto sistemático del delito la específica función de declarar bajo qué determinadas circunstancias, conductas en sí desaprobadas, excepcionalmente no lo son» 65 . Si las causas de justificación no otorgan derecho de intervención, sino sólo autorizaciones para realizar una conducta, entonces resulta lo siguiente: Como arriba se dispuso, A, que de forma no contraria a deber cree en la existencia de un ataque antijurídico de B a su propiedad, actúa de modo justificado conforme al derecho de legítima defensa del § 32. De ello no resulta sin embargo, puesto que según esta concepción la legítima defensa no otorga derecho de intervención, que B tenga que aceptar, sin poder defenderse, la lesión a su integridad física que intenta dañarse con un spray, en virtud del correspondiente deber de tolerancia. Por no estar sujeto a este deber de tolerancia a la agresión (con spray) de A justificada por la legítima defensa, puede más bien defenderse según la regla del estado de necesidad (§ 34, estado de necesidad defensivo) —como establece también la opinión antes expuesta—. Y como la existencia de la justificación, de los presupuestos de la legítima defensa, se va a juzgar desde el punto de vista objetivo ex ante, esto vale naturalmente no sólo en relación a A, sino viceversa, también para la conducta de B. Esto significa que B tampoco actúa de forma antijurídica si se niega una aplicación del § 34 —de acuerdo también con la anterior opinión—. Puesto que la creencia de B, de que A se dispone injustamente a agredirle, objetivamente no es contraria a deber, existen, 62 Quien sólo en apariencia es un agresor antijurídico, no debe ser siempre un agresor real que se encuentre en un error y frente al que sólo sea permitida una legítima defensa limitada. Como muestra el ejemplo, puede sucederle también a un no agresor —B— que su conducta aparezca como una agresión antijurídica, desde una perspectiva objetiva ex ante. 63 Vid. también en el texto. 64 Expresamente FRISCH (op. cit. nota 2), p. 424 s. 65 Musa! (op. cit., nota 2), p. 245; en este sentido también FREUND, GA 1991, 387 (407 nota 57, 408). 198  EVA GRAUL ¿LEGITIMA DEFENSA O DEFENSA PUTATIVA?  199 según la perspectiva objetiva ex ante aquí sostenida, los presupuestos de la legítima defensa, por lo que la acción defensiva de B también está justificada según el § 32. En principio puede extrañar algo que parece impensable para una mayoría, y es que, según esta concepción, sea posible legítima defensa contra legítima defensa (tanto A como B actúan justificadamente conforme al § 32). Pero como se ha dicho, las causas de justificación sólo otorgan facultad de acción; ello sólo significa respecto a la existencia de dos conductas justificadas, que cuando dos personas se comportan de manera no contraria a deber, ninguna de ellas actúa antijurídicamente —igual que sucede con la concepción antes expuesta en los casos de defensa putativa no contraria a deber por ambas partes—. De acuerdo con esta interpretación, puede parecer curioso que se califique de un lado la conducta de A como legítima, y de otro lado, haya que justificar a B por el § 32, porque haya tenido lugar un ataque antijurídico de A. Esta construcción, es decir, la distinta valoración de una conducta —en el ejemplo, la valoración de la conducta de A—, una vez como no antijurídica, y otra vez como antijurídica, parece ser contradictoria e infringir los principios de unidad del Ordenamiento jurídico". Pero no es así. Pues, según la opinión que aquí se analiza, el Ordenamiento jurídico valora la conducta de A sólo de un modo, es decir, como no antijurídica. El hecho de que la valoración por parte de B de la conducta de A como antijurídica, desde su perspectiva y en una apreciación objetiva, sea no contraria a deber, en nada cambia esto, que el Ordenamiento jurídico valora legalmente la conducta de A en contra de la errónea valoración de B 67 . Finalmente, puede parecer también curioso que, según esta concepción, el concepto «antijurídico» del § 32 II no es equiparable con la valoración de la conducta del agresor por el Ordenamiento jurídico, al no corresponder al concepto de antijuridicidad de la teoría general del delito. Esta falta de concordancia no es de extrañar a juzgar por los principios de esta concepción —que se da también por lo demás según la interpretación que considera el concepto «antijurídico» del § 32 II (sólo) a partir del injusto de resultado—. Ella es más bien la lógica consecuencia de un concepto relativo de la antijuridicidad que, en general, toma por base esta concepción. " Sobre este particular, también FREUND, GA 1991, 387 (409). 67 Compárese sobre ello FREUND, GA 1991, 387 (408). IV. Resultado y valoración de opiniones El enfrentamiento de opiniones relativo a la perspectiva ex post o ex ante respecto al enjuiciamiento de la existencia de los presupuestos de la legítima defensa, es decir, de la presencia de un ataque actual antijurídico, ha demostrado que en los supuestos citados, y teniendo sólo en cuenta las opiniones mayoritarimente aceptadas, se llega a los mismos resultados. Según ambas opiniones, A no actúa de forma antijurídica, al creer no contrariamente a deber en la existencia de un ataque actual y antijurídico de B; según una opinión, a causa de defensa putativa no contraria a deber, según la otra, al aplicarse en este caso el § 32. Según ambas opiniones, B, afectado por la defensa putativa, o bien por la acción de legítima defensa de A, puede defenderse en todo caso conforme al § 34, puesto que a A sólo le corresponde una facultad de acción y no en cambio un derecho de intervención. Y según ambas opiniones, la víctima de la defensa putativa o de la acción de legítima defensa y que se defiende en contra — aquí B — tampoco actúa de forma antijurídica, cuando a falta de prevalencia —esencial— de intereses protegidos frente a los perjudicados no se le aplique el § 34, si la víctima cree no contrariamente a deber, y, también ahora de su parte, en la existencia de un ataque actual y antijurídico; y ello realmente por las mismas causas por las que también puede ser excluida la antijuridicidad de la conducta de quien primero yerra (aquí A): Según una opinión, por un punto de vista de la defensa putativa no contraria a deber que excluye todo injusto de acción, según la otra, porque en este caso se aplica el § 32. ¿Qué argumentos se aducen en favor de una y cuáles a favor de la otra? Como para las dos concepciones, cualquiera que cree de modo no contrario a deber en una circunstancia justificativa, actúa conforme a Derecho, reconocen también que las normas de conducta —prohibiciones y permisos— sólo pueden partir de circunstancias cuya existencia sea reconocible por una persona razonable en la concreta situación en la que ha de decidir, es decir, ex ante 68 . En circunstancias no reconocibles no puede la conducta humana guiarse correctamente. Esto sucede en el ámbito de las autorizaciones, igual que con las prohibiciones (y órdenes). «Un derecho de legítima defensa carece de valor, cuando su ejercicio es un juego de azar, porque en el caso concreto la existencia de la situación de legítima defensa sólo se manifiesta en un instante de 68 Éste es el argumento siempre aducido —y según los principios jurídicos— desde la perspectiva ex ante en el ámbito de las causas de justificación, vid. p. e. Fiuscx (op. cit., nota 2), p. 426; FREUND, GA 1991, 387 (406/407).