Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España

RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España Towards an Evaluation of the Criminal Justice Policy on Copyright Crimes in Spain Pablo Rando Casermeiro Profesor Contratado Doctor. Universidad de Sevilla pabl[email protected] https://orcid.org/0000-0002-8919-6729 Fecha de recepción: 09/07/2021. Fecha de aceptación: 15/09/2022. Resumen La reforma penal española de 2015 se ha caracterizado por una intensificación de la intervención penal en relación con los delitos relativos a la propiedad intelectual. A la ampliación de conductas criminalizadas se ha unido la elevación de las penas para las figuras ya incriminadas. Este estudio procede a la evaluación de algunos elementos de la reforma de los delitos relativos a la propiedad intelectual efectuada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, atendiendo a los criterios de efectividad, eficacia y eficiencia. A tal fin, se analizaron diversas fuentes de datos oficiales disponibles en España, que aportaron luz sobre distintos aspectos relevantes concernientes a la efectividad de la reforma, como el nivel de persecución penal de los delitos contra la propiedad intelectual, la evolución del número de condenas por dichos delitos así como su tendencia de comisión en las estadísticas policiales. El estudio concluye que, desde la entrada en vigor de la reforma penal, ha aumentado significativamente el número de condenas por delito contra la propiedad intelectual, así como, en el corto plazo, también la persecución penal referida a las infracciones cometidas mediante TICS. Sin embargo, las estadísticas policiales no reflejan descensos relevantes de estos delitos tras la reforma de 2015. Palabras clave: política criminal, política legislativa, delitos relativos a la propiedad intelectual. Abstract The Spanish Penal Code Amendment from 2015 intensified the criminal law intervention in the field of copyright offenses. That involved both criminalization of new behaviors and increasing the punishment for acts already criminalized. This study assesses some elements of the amendments made by Organic Law 1/2015, 30th March., using Effectiveness, Efficacy and Efficiency as guiding criteria for the evaluation. For that end, we analyzed a number of  El presente trabajo forma parte de mi contribución al Proyecto de Investigación: InfractXrs: ¿Quién copia, quién descarga y por qué? Prevalencia y diferencias de género en las intuiciones de justicia y el cumplimiento de la propiedad intelectual, financiado por la Conselleria de Innovación, Universidades y Sociedad Digital de la Generalitat Valenciana, en el marco de las ayudas de la Generalitat Valenciana para grupos de investigación consolidables (Referencia: AICO/2019/309). RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 757 official available data sources from Spain. Said data shed some light about different relevant aspects concerning effectiveness of the penal reform, as criminal prosecution intensity levels in copyright offenses, evolution of sentencing for such infractions and crime patterns shown by police statistics. Our study concludes that, since the coming into force of the Penal Code Amendments from 2015, sentencing for copyright crimes has peaked up significantly. In the short term, criminal prosecution of ICTs’ infractions also increased. However, police statistics do not reflect a significant decreasing pattern in copyright offenses since the Amendments from 2015. Keywords: Criminal Justice Policy, Legislative Policy, Intellectual Property Crimes. Planteamiento. Una política criminal expansiva en materia de propiedad intelectual Durante los últimos diez años, hemos asistido en España a una notoria intensificación de la respuesta jurídica a las infracciones a los derechos de autor. La reforma penal de 2015 cambió completamente el art. 270 del Código Penal español (en adelante, CP), creando nuevas figuras delictivas, retocando el tipo básico y aumentando la gravedad de las penas. Se trató de una modificación legislativa de tal envergadura que, para hallar un precedente semejante, probablemente tendríamos que remontarnos a la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre, mediante la que se introdujo el “armazón” básico de la regulación de los delitos relativos a la propiedad intelectual en España, el cual se ha mantenido más o menos estable en el tiempo, y se ha respetado sustancialmente en las sucesivas reformas posteriores hasta el día de hoy. Los cambios penales operados por la reforma de 2015 han sido, a estas alturas, rigurosa y profusamente tratados por la academia. 1 A modo de síntesis, podemos resumir las principales novedades que en su momento representó la LO 1/2015, de 30 de marzo, de la manera que sigue: − Modificaciones en el tipo básico de los delitos relativos a la propiedad intelectual. Entre ellas, destacamos: a) introducción de cualquier forma de explotación económica de las obras intelectuales como modalidad genérica de conducta típica, transformando en un numerus apertus lo que hasta 2015 no era sino un numerus clausus 2 ; b) añadidura de las prestaciones junto a las obras del ingenio como objeto material del delito, lo que además se expande al resto de figuras delictivas del art. 270; c) sustitución del específico elemento subjetivo de lo injusto del “ánimo de lucro” por el del “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”. 1 En el presente estudio no hay, lamentablemente, espacio para profundizar en dicho análisis. Véanse, entre otros, MIRÓ (2015), passim; TOMÁS-VALIENTE (2015), passim; GALÁN (2016), pp. 220-260, passim; DE VICENTE (2021), passim; GÓMEZ MARTÍN (2015), passim; MARTÍNEZ-BUJÁN (2019), pp. 202-223; RODRÍGUEZ MORO (2017), passim; TIRADO ESTRADA (2016), passim. 2 TOMÁS-VALIENTE (2015), p. 813; GALÁN (2016), p. 118. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 758 − Introducción de un nuevo tipo de facilitar el acceso a obras o prestaciones protegidas por derecho de autor en el art. 270.2 del CP, fundamentalmente dirigido a castigar las conductas de enlazar mediante internet a obras intelectuales o prestaciones 3 . − Cambios en los delitos relacionados con la neutralización de medidas tecnológicas dispuestas para proteger las obras o prestaciones. − Subida generalizada de penas. − En el tipo atenuado del art. 270.4, pfo. 2º, del CP y en el tipo agravado del art. 271 a) del CP, se atiende ahora no solo al beneficio efectivamente obtenido, sino al beneficio potencial, es decir, el beneficio que el autor del delito pudiera haber obtenido. Este cambio posibilitaría teóricamente también un mayor número de condenas 4 . Se trata de una reforma de gran calado y cierta complejidad técnica, cuyo denominador común es la expansión punitiva que supone. Ello se verifica en tres frentes ya anunciados: subida de penas, criminalización de nuevas conductas y ampliación del alcance típico de las ya criminalizadas. En definitiva, pocas dudas puede haber sobre el punitivismo de la reforma penal de 2015. Este trabajo no abordará pormenorizadamente cada uno de estos cambios, sino que se concentrará en algunos de ellos, de cara a formular un posible balance sobre la reforma penal a partir de los datos oficiales disponibles. 2. Un momento perfecto para evaluar la política criminal española de la propiedad intelectual 2.1. Perspectivas de evaluación en España El contexto anterior nos coloca ante un momento muy propicio para evaluar los efectos que ha tenido la reforma de los delitos contra la propiedad intelectual de 2015. Por un lado, tenemos relativa calma en el plano legislativo. No se esperan cambios sustanciales en nuestro art. 270 del CP, por lo que su versión vigente reviste interés evaluativo, algo que no ocurriría si fuera previsible una nueva reforma en el corto plazo. 5 Por otro lado, han transcurrido, a la 3 Sobre las dificultades para aplicar la anterior versión del art. 270.1 CP a los supuestos de página de enlaces, véanse, entre otros, PEGUERA (2012), p. 76; TOMÁS-VALIENTE (2015), pp. 813 y 834-835; aunque para MIRÓ (2015), p. 630, esa posibilidad interpretativa resultaba y resulta viable. 4 Semejante cambio obedece, como apunta MARTÍNEZ ESCAMILLA (2018), p. 18, al hecho de que, en la práctica, no se incautaba cantidad alguna que pudiera atribuirse a la venta, lo que determinaba la absolución, en la medida en que el tipo se refería inequívocamente al beneficio obtenido. En otras ocasiones, el beneficio que se podía probar era escaso, y por ello se reconducía la conducta a la ya suprimida falta del derogado art. 623.5 del CP, con la frecuente consecuencia de que la infracción se declaraba ya prescrita. También TOMÁSVALIENTE (2015), pp. 831-833. 5 A este aspecto se refiere DÍEZ RIPOLLÉS (2016), p. 60, cuando habla de “leyes preevaluadas”, esto es, “leyes que han sido aprobadas con una fuerte oposición de agentes sociales o parlamentarios significativos, y cuya RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 759 fecha de terminación de este trabajo, aproximadamente siete años desde que la reforma penal de 2015 entró en vigor, un tiempo suficiente como para que al menos algunos de los efectos de los cambios legislativos se hayan producido. De acuerdo con Feinstein, 6 las políticas públicas se evalúan con dos propósitos: “aprender de la experiencia, extrayendo lecciones que puedan aplicarse con el fin de mejorar el diseño y la implementación de políticas públicas […] y para la rendición de cuentas al público y/o a quienes han aportado los recursos utilizados […]” El mismo autor distingue entre evaluaciones ex-ante, ex-post e intermedias. Mientras las evaluaciones ex-ante tienen lugar durante el diseño de la política pública y, por tanto, antes de su implementación, las evaluaciones ex-post se realizan una vez que ha concluido el “periodo de vida” de una política pública. Finalmente, las evaluaciones intermedias se producen tras la implementación de la política pública pero antes de su terminación. 7 Si seguimos esta distinción, podemos afirmar que lo que procedería en este caso es algo parecido a una evaluación intermedia. A la fecha presente, no me consta ninguna evaluación de la nueva política criminal de la propiedad intelectual. 8 Ni siquiera contamos con algún balance provisional a casi siete años de la entrada en vigor de la reforma. Ello no debe ser motivo de extrañeza, pues la ausencia de evaluación de las leyes penales españolas es la tónica general. Yendo un paso más allá, podríamos incluso decir que puede ser un desafío encontrar alguna ley penal que haya sido propiamente evaluada en España con recursos gubernamentales. A menudo, las únicas evaluaciones con que contamos son fruto de proyectos de investigación desarrollados en la universidad. 9 El presente trabajo pretende contribuir a una evaluación de la reforma penal de 2015 en lo que respecta a los delitos contra la propiedad intelectual. Sin embargo, podemos anticipar que no contamos con los datos suficientes para aportar luz sobre todos los aspectos en los que ha incidido la reforma. 10 Una evaluación comporta, en primer lugar, una recogida sistemática de datos sobre cada una de las realidades objeto de la política pública y, en segundo lugar, una valoración sobre los aciertos y/o desaciertos de la misma a la luz de los hallazgos obtenidos. En definitiva, un análisis de los efectos de la política pública basada en la evidencia empírica. 11 modificación se ha convertido desde su entrada en vigor, o incluso antes, en programa de acción de tales agentes”. 6 FEINSTEIN (2007), passim. 7 FEINSTEIN (2007), pp. 19-20. Sobre la evaluación exante y expost en el ámbito penal, véanse -RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ (2016); BECERRA (2016), passim. Para una sistematización de las clases de evaluación y los diferentes objetivos que podemos alcanzar con ella, véanse BUENO y OSUNA (2012), passim; MUÑOZ ARENAS (2016), passim. 8 Sin embargo, resulta un aporte relevante la contribución de BENITO (2021), quien analiza algunos datos relativos a la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual. 9 Es el caso, por ejemplo, de la evaluación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante, LOVG), en DÍEZ RIPOLLÉS et al. (2017), passim, o alguna evaluación parcial de la LORPM, como la de BRAVO et al. (2009), passim. 10 Sobre ello, véase BENITO (2021), pp. 6-7. 11 Véase, sobre ello, el completo análisis de RODRÍGUEZ FERRÁNDEZ (2016), pp. 111 y ss., con numerosas referencias. Más detalles pueden verse también en MUÑOZ ARENAS (2016), pp. 28-29, quien recoge en su Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 760 Las referidas limitaciones no son, sin embargo, obstáculo para reconocer la existencia de ciertas series de datos que posibilitan una evaluación al menos parcial. Así, es preciso reconocer la mejora progresiva en la disponibilidad de datos oficiales sobre delincuencia relativa a la propiedad intelectual e industrial por parte del Ministerio del Interior, y contamos con series de datos, por más que incompletas, en otras estadísticas, como las del Ministerio Fiscal o las estadísticas sobre condenas del Instituto Nacional de Estadística español (en adelante, INE), que permiten verificar —a veces de manera indiciaria y a veces de manera directa— algunos de los efectos de la aplicación de los delitos contra la propiedad intelectual tras la reforma de 2015. Estos serán los materiales con los que construiré un limitado, pero espero que útil, balance. 12 Como primera aproximación a la evaluación de los delitos contra la propiedad intelectual en España, se aspira a presentar un marco general de análisis, acogiendo tanto aquellos aspectos que podemos evaluar como aquellos otros que requerirían datos o trabajos criminológicos no disponibles en la actualidad. Respecto a los aspectos de la reforma que no puedan ser evaluados por falta de disponibilidad inmediata de datos, este estudio procederá a abordar su evaluabilidad, esto es, la medida en que la nueva política criminal de la propiedad intelectual puede ser evaluada en el futuro a partir de los pertinentes estudios empíricos. 13 2.2. El objeto de la evaluación Siendo la evaluación de las políticas públicas un proceso más o menos complejo, lo cierto es que, en el caso de la política criminal española sobre derechos de autor, el planteamiento del legislador es bastante simple. En la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, se menciona, respecto a los delitos contra la propiedad intelectual, que “resulta necesario ajustar la respuesta penal a la valoración de la gravedad de la infracción cometida y, con esa finalidad, se fija un marco penal amplio que ofrece al juez un margen adecuado para ajustar la pena a la gravedad de la conducta”. Asimismo, la exposición de motivos hace alguna vaga alusión a la necesidad de ofrecer una “adecuada” protección jurídico-penal y, posteriormente, pasa a enumerar los cambios legislativos producidos. De la lectura de estas palabras, podría incluso deducirse que el objetivo fuera hacer ajustes en las penas conforme al principio de proporcionalidad. Sin embargo, lo cierto es que el legislador ha apostado fundamentalmente por expandir las conductas delictivas y por subir las penas. Esta estrategia nos sitúa claramente ante el paradigma clásico de la disuasión: el aumento de la criminalización de conductas y de las penas debería provocar temor en la ciudadanía, que, consiguientemente, desistiría de cometer delitos en mayor medida que antes de la reforma. En este caso, se trata de una peculiar mezcla estudio catorce diferentes definiciones de “evaluación de política pública”; sobre ello, véase también BUENO y OSUNA (2012), especialmente en pp. 189 y ss. 12 Los datos del Ministerio Fiscal español son accesibles en: https://tinyurl.com/2c55von2 [visitado el 13/12/2022]; las estadísticas del INE están disponibles en: https://tinyurl.com/2avyertm [visitado el 13/12/2022]; finalmente, los datos sobre criminalidad del Ministerio del Interior de España (2022) se encuentran en el siguiente enlace: https://tinyurl.com/28xaabeh [visitado el 13/12/2022]. 13 De acuerdo con la OCDE, se define la evaluabilidad como el grado en que una intervención pública puede ser evaluada de forma fiable y creíble. Véase RICO (2020), p. 8. RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 761 de estrategias de disuasión inicial y disuasión marginal. La disuasión inicial estaría presente en la decisión de criminalizar conductas por primera vez. La ausencia de criminalización de una conducta provocaría su amplia difusión entre la ciudadanía —así, por ejemplo, absoluciones mayoritarias en relación con las conductas de enlazar a contenidos protegidos por derecho de autor—, de forma que su criminalización ex novo supondría, al menos teóricamente, un fuerte desincentivo a llevarlas a cabo en el futuro. En cambio, la disuasión marginal se manifestaría en la subida de penas de conductas ya criminalizadas. Esto es, la diferencia de punición entre la versión anterior del CP y la vigente posibilitaría, teóricamente, mayores cotas de disuasión. El legislador español ha apostado alto en ambos frentes. 2.3. Marco teórico de la evaluación: efectividad, eficacia y eficiencia Como ya se ha señalado, las evaluaciones de las leyes penales no son frecuentes en España. La evaluación más completa que me consta hasta la fecha es la de Díez Ripollés et al., que tuvo por objeto de estudio la LOVG. 14 Dicho trabajo estructura la evaluación en tres bloques de contenidos: efectividad, eficacia y eficiencia. Con mucha frecuencia, la efectividad y la eficacia se toman como conceptos equivalentes. Sin embargo, en el ámbito de la ciencia de la legislación se ha procedido a una acertada distinción entre ambos términos. La efectividad valoraría las condiciones de aplicación de la norma —por ejemplo, si se está en condiciones de aplicar la norma a los infractores, o si, en la práctica, el control penal reacciona frente a ellos—. La eficacia, en cambio, se ocuparía de verificar si se cumplen los objetivos perseguidos por la política pública —así, en nuestro caso, si, por ejemplo, la subida de penas por delitos contra la propiedad intelectual se traduce en un menor número de infracciones penales—. Finalmente, la eficiencia valoraría la pertinencia de dicha política ponderando los costes y beneficios de su puesta en práctica. 15 En este estudio vamos a seguir una aproximación similar. Sin embargo, la evaluación de la efectividad tendrá un peso considerable en comparación con la eficacia. Ello se debe a que, en efecto, es más viable, con los datos de que se dispone, comprobar cómo se está aplicando nuestra política criminal que verificar si cumple los objetivos pretendidos. Objetivos, por lo demás, implícitos en la subida de penas, pero ni siquiera formalmente declarados por el legislador. En consecuencia, la eficiencia de la reforma no va a ser tratada en este trabajo más allá de algunas breves consideraciones, al no contar con suficientes indicios para evaluar este aspecto concreto. 3. La efectividad de la nueva política criminal de la propiedad intelectual española 3.1. Hipótesis de trabajo Ya hemos insistido en que la reforma penal ha tenido tres ejes fundamentales: a) criminalización de nuevas conductas; b) ampliación de la tipicidad de las conductas ya criminalizadas; c) subida generalizada de penas. Esta realidad permite plantear nuestras primeras hipótesis de trabajo: 14 DÍEZ RIPOLLÉS et al. (2017), passim. 15 Véanse DÍEZ RIPOLLÉS (2013), pp. 95-96 y ORTIZ DE URBINA (2016), passim. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 762 − H1: la persecución penal de los delitos contra la propiedad intelectual ha aumentado tras la puesta en marcha de la reforma penal. Esta hipótesis parte de la asunción de que es posible que ello se deba a que en la actual versión del art. 270 del CP hay nuevas conductas criminalizadas, o bien las ya criminalizadas se encuentran ampliadas para que encajen más conductas que antes en los tipos delictivos. − H2: El número de condenas por delito contra la propiedad intelectual ha aumentado desde la entrada en vigor de la reforma, por las mismas posibles razones apuntadas en relación con la H1. Es preciso señalar que, para afirmar que la reforma ha sido efectiva, se requiere que tanto la intensificación de la persecución penal como el aumento de condenas se hayan producido precisamente por la aplicación de las novedades de la reforma, y no por otras razones. Este trabajo no está en condiciones de acreditar una relación de causalidad entre los dos fenómenos. Sin embargo, podría sugerirse la posibilidad de que dicha relación tuviese lugar, si verificamos un aumento de las acusaciones y/o de las condenas precisamente en: el terreno de las páginas de enlaces (novedad introducida en el art. 270.2); en las infracciones cometidas sobre prestaciones (nuevo objeto material del delito del art. 270, así, por ejemplo, retransmisión ilegal de encuentros deportivos); en las conductas del tipo atenuado del art. 270.4 y del tipo agravado del art. 271 a) (ahora se atiende, en ambos casos, también al beneficio potencial y no solo al efectivamente obtenido); finalmente, en las conductas sobre elusión de medidas tecnológicas de protección de obras o prestaciones. Recordamos que las novedades en este punto vienen dadas por: a) nuevo delito de cooperación autónoma del art. 270.5.c); b) nuevo delito de eludir o facilitar eludir las medidas tecnológicas de protección de obras o prestaciones del art. 270.5.d); c) ampliación típica de la conducta ya criminalizada en el art. 270.6 (ahora se incluyen no solo los medios o procedimientos de elusión “específicamente” concebidos para eludir las medidas de protección, sino también los “principalmente” destinados a ello). Intentaremos verificar las mencionadas hipótesis a partir de una serie de datos oficiales. Para la primera hipótesis, acudiremos a datos sobre procedimientos abiertos por delitos contra la propiedad intelectual y sobre acusaciones por dichos delitos (estadísticas del Ministerio Fiscal). Para la segunda hipótesis, el dato fundamental será el de las condenas por delito contra la propiedad intelectual (estadísticas del INE, elaboradas a partir de datos del Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia). 16 Respecto al aumento de gravedad de las penas que ha implicado la reforma de 2015, procedería formular una tercera hipótesis: 16 Los datos del Ministerio Fiscal español son accesibles en: https://www.fiscal.es/documentaci%C3%B3n?category=36784. Las estadísticas del INE están disponibles en: https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/categoria.htm?c=Estadistica_P&cid=1254735573206 [visitado el 26/07/2022]. RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 763 − H3: Las condenas por delito contra la propiedad intelectual han aumentado su severidad a partir de la reforma de 2015. Esta hipótesis cabe desdoblarla, a su vez, en dos subhipótesis: − H3a) Se imponen condenas más severas en las figuras básicas del art. 270 del Código Penal. El límite máximo de la pena de prisión contemplado para las figuras básicas de los delitos contra la propiedad intelectual contenidas en el art. 270 del CP ha subido de los dos a los cuatro años tras la reforma de 2015. Hay buenas razones para suponer que esto podría traducirse en un mayor número de sentencias más severas en ciertos casos, incluso teniendo en cuenta que el límite mínimo de pena, que es de seis meses de prisión, no ha sido alterado por la reforma de 2015. Asimismo, procede tener en cuenta que, cuando la pena impuesta es superior a los dos años de prisión, la regla general es que no puede sustituirse o suspenderse la ejecución de la pena de prisión, lo que implicaría un aumento de ingresos en prisión. − H3b) Se imponen condenas más severas para los supuestos atenuados. Esta subhipótesis parte de la asunción de que la mayor severidad puede ser consecuencia de la creación, en la Ley Orgánica 1/2015, de un nuevo tipo de venta ambulante u ocasional castigado con pena de prisión de seis meses a dos años en el art. 270.4, párrafo primero, del CP. En ausencia de este tipo atenuado, la jurisprudencia venía aplicando a la venta ambulante u ocasional el tipo atenuado introducido por la reforma penal de la Ley Orgánica 5/2010, que no contemplaba pena de prisión, y que se fundamentaba en la escasa gravedad de las conductas. En la versión del vigente art. 270.4, este tipo atenuado no se ha visto alterado. Sin embargo, se ha añadido a él la previsión de un nuevo tipo de venta ambulante y/u ocasional que sí se castiga con pena de prisión. Lamentablemente, esta tercera hipótesis queda sin cubrir en nuestra evaluación provisional en su mayor parte, más allá de algún aspecto concreto que trataremos más adelante, pues no disponemos de datos suficientemente específicos. En este punto, nos remitimos a investigaciones futuras que utilicen el acceso a expedientes judiciales para comprobar las penas efectivamente impuestas y los tipos delictivos que han resultado de aplicación. 3.2. Persecución penal de los delitos contra la propiedad intelectual tras la reforma de la LO 1/2015 A continuación, abordamos la primera hipótesis formulada, que considera que la persecución penal de los delitos contra la propiedad intelectual se ha intensificado tras la entrada en vigor de la reforma penal, que ha previsto la incriminación de nuevas conductas, a saber: conductas de enlazar, delitos cometidos sobre prestaciones y delitos de elusión de medidas tecnológicas de protección. Desafortunadamente, no contamos con datos desagregados que nos permitan apreciar cuántos procedimientos se abrieron para cada modalidad de delito. Sin embargo, vamos a comprobar seguidamente que algunos datos obrantes en las memorias anuales de la Fiscalía General del Estado (en adelante, FGE) nos proporcionan una información valiosa al respecto. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 764 3.2.1. Delitos contra la propiedad intelectual cometidos mediante TICs. Las Memorias anuales de la FGE contienen datos sobre dos aspectos que nos interesan particularmente en este análisis: a) incoación de procedimientos penales por delitos contra la propiedad intelectual relacionados con las TICs y b) acusaciones formuladas por la fiscalía por los mismos delitos. Estos datos pueden funcionar como un indicador aproximado de la intensidad de la persecución penal por delitos del art. 270.2, esto es, por enlazar a descargas piratas en internet. No todo delito contra la propiedad intelectual cometido mediante TICs tiene por qué referirse a la modalidad del art. 270.2. Así, por ejemplo, sería un delito contra la propiedad intelectual cometido mediante TICs la venta por internet de un dispositivo que permitiese cargar copias piratas de videojuegos en una videoconsola. Sin embargo, asumimos que una parte relevante de casos se referirá a los supuestos de páginas de enlaces, en la medida en que la propia FGE reporta, como veremos seguidamente, que la mayoría de los procedimientos incoados se refiere a dicha modalidad delictiva. Veamos esos datos de procedimientos abiertos en los últimos años: Gráfico 1. Procedimientos incoados por delito contra la propiedad intelectual mediante TICS (2012-2018) Fuente: elaboración propia a partir de datos de la FGE ¿Se ha traducido la reforma en un estímulo a la apertura de procedimientos penales por delitos contra la propiedad intelectual cometidos mediante TICs? A mi juicio, es muy posible que haya sido así, al menos en el corto plazo. La reforma penal de 2015 entró en vigor en julio, por lo que ya desde el mismo año 2015 se contó con la oportunidad de aplicar el nuevo delito del art. 270.2 a los responsables de páginas de enlaces. Que el pico máximo de procedimientos penales abiertos por dichos delitos se dé en el mismo año en el que entra en vigor la reforma no debe de ser casual. De hecho, la FGE apunta a la reforma penal como explicación de este fenómeno en su memoria de 2016: “En cuanto a los delitos contra la propiedad intelectual, el volumen de procedimientos también se está viendo incrementado en las ultimas anualidades, detectándose una 40 32 58 70 54 53 37 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 771 Hay con todo, una lectura diferente a la hora de valorar el grado de efectividad de la reforma: después de todo, puede afirmarse que, gracias a la inclusión de las prestaciones en el art. 270, en 2019 se formularon más acusaciones por el art. 270 que por el art. 286. Y esto solo puede significar que la reforma ha sido al menos parcialmente efectiva en este punto, pues se está aplicando el art. 270 a los supuestos a los que se pretendía aplicar, por más que podamos apreciar un número reducido de acusaciones respecto a los procedimientos incoados por el mismo delito. 3.2.3. Otras novedades de la reforma El otro gran eje sobre el que pivotó la reforma de 2015 consistió en la creación de nuevos tipos relacionados con la elusión de medidas tecnológicas de protección de las obras y prestaciones, así como en la reforma del delito ya existente del art. 270.6, anteriormente, art. 270.3 del CP. Sin embargo, no contamos con ningún dato que permita evaluar la efectividad de la reforma en este capítulo. Se trata de uno de los sectores del art. 270 CP en los que más cambios se han verificado como consecuencia de la LO 1/2015. En consecuencia, la notoria expansión penal que ha puesto en marcha la reforma debería haberse traducido, aparentemente, en una correlativa intensificación de la persecución penal en estos supuestos. Ello destacaría especialmente en lo que concierne al sector de los videojuegos, escenario habitual de conductas como el “chipeo” de consolas de videojuegos o tutoriales que faciliten a terceros la elusión de las medidas tecnológicas de protección. La propia Circular 8/2015 de la FGE advertía de ello: “Encuentran encaje en este precepto supuestos muy habituales en los que se encontrarían comprendidos, por ejemplo, quienes ofrecen, a cambio de un precio, hackear videoconsolas con el fin de que puedan instalarse en ellas videojuegos piratas. Dado su tenor literal, también colmaría el tipo penal la conducta de quien, a cambio de un rendimiento económico, alecciona acerca del modo en que se pueden eludir las medidas tecnológicas de protección. Así, son frecuentes las páginas web en las que aparecen tutoriales sobre esta materia que facilitan la elusión de tales medidas”. Como en otros ámbitos de los delitos contra la propiedad intelectual en la que los datos oficiales están ausentes, se impone la necesidad de realizar estudios empíricos específicos que permitan arrojar luz sobre esta realidad específica. 3.3. Datos sobre condenas por delito contra la propiedad intelectual tras la reforma de 2015 3.3.1. Evolución general de las condenas El siguiente indicador de efectividad a considerar es el de las condenas por delito contra la propiedad intelectual. Como ya se señaló en varias ocasiones, la reforma amplía considerablemente la órbita típica de estos delitos, por lo que es razonable deducir que tales cambios se habrán traducido en un mayor número de condenas desde que empieza a aplicarse el CP reformado. En este capítulo, mi investigación tropezó con un problema inicial: no se publican datos desagregados sobre condenas por delito contra la propiedad intelectual. El INE ofrece públicamente datos agregados de condenas por delitos contra la propiedad Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 772 intelectual e industrial. No se especifica, por tanto, qué condenas lo son por delito contra la propiedad intelectual y cuáles por delitos contra la propiedad industrial. Si bien ambos delitos tienen un trasfondo común, no puede obviarse que presentan asimismo perfiles muy diferenciados, por lo que estábamos ante un relevante inconveniente en nuestra evaluación. Este obstáculo fue, sin embargo, sorteado con éxito. Se contactó con el INE para solicitar datos desagregados que reflejaran solamente las condenas por delito contra la propiedad intelectual. Se trataba de una información que, por fortuna, estaba disponible 28 . En breve nos detendremos en ello. A modo de visión general, se adjuntan en primer lugar los datos agregados sobre condenas por delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Gráfico 5. Condenas por delito contra la propiedad intelectual e industrial (acumuladas, 2013-2019). Fuente: elaboración propia a partir del INE La información que aporta este gráfico es reveladora: 2016 marca un claro cambio de tendencia en las condenas por delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Esto es, justo después de la reforma penal de 2015, se experimenta un acusado incremento progresivo de las condenas. En los años inmediatamente anteriores, desde 2013 hasta 2015, podemos apreciar una relativa estabilidad en las condenas, con una tendencia alcista muy suave, y es precisamente a partir de la entrada en vigor de la reforma cuando se observa un cambio brusco. No conviene olvidar que la reforma de 2015 incidió tanto en los delitos contra la propiedad intelectual como en los delitos contra la propiedad industrial. Desde este punto de vista, se puede decir que la implementación de la reforma ha coincidido en el tiempo con un incremento de condenas. 28 Además, se solicitó información desglosada de las condenas atendiendo a las diferentes modalidades específicas de los comportamientos recogidos en los arts. 270 y 271 del CP, para una visión más detallada de la evolución de las condenas. De la misma manera se procedió respecto a los delitos contra la propiedad industrial. Más adelante abordaremos estos datos. 525 625 628 903 1043 1292 1351 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 773 A continuación, se presentan los datos específicos de condenas por delito contra la propiedad intelectual en el mismo periodo de tiempo. Se ha estimado de interés incluir, como contraste, las condenas por delito contra la propiedad industrial. Gráfico 6. Condenas por delito contra la propiedad intelectual e industrial (desglosadas, 2013-2019) Fuente: elaboración propia a partir de datos del INE ( 29 ) Al desagregar datos de condenas por delito contra la propiedad intelectual y delito contra la propiedad industrial, comprobamos que se observa una tendencia al alza de las condenas en ambos ámbitos delictivos. Sin embargo, es notorio el hecho de que el aumento de las condenas por delito contra la propiedad industrial ha sido mucho más pronunciado que el que se ha experimentado en los delitos contra la propiedad intelectual. Además, hay que subrayar que el aumento de las condenas coincide en el tiempo con la entrada en vigor de la reforma de 2015 en los dos bloques de delitos. Ello sugiere que, en la práctica, los cambios introducidos podrían haber provocado un drástico incremento de condenas tanto por delito contra la propiedad intelectual como por delito contra la propiedad industrial. 3.3.2. Datos desglosados por modalidades específicas de delitos contra la propiedad intelectual e industrial A continuación, se suministran los datos desagregados de condenas por modalidades específicas de conducta tanto en los delitos contra la propiedad intelectual como en los delitos contra la propiedad industrial. La atención a estos datos específicos es necesaria para comprobar la H2. Recordemos: dicha hipótesis consiste en que, tras la reforma penal, ha aumentado el número de condenas. 29 Los datos de 2014, difíciles de visualizar en la gráfica, son: 278 condenas por delito contra la propiedad intelectual y 287 condenas por delito contra la propiedad industrial. 322 278 257 333 343 398 491 179 287 330 511 642 843 770 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Prop. Int. Prop. Ind. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 774 Estos datos desagregados se han obtenido del INE, que, a su vez, recibe la información que suministra el Registro Central de Penados del Ministerio de Justicia. Sin embargo, un problema adicional que presentan los mencionados datos radica en que la categorización de infracciones penales que emplea el comentado registro no resulta todo lo específica que debiera. Esto puede comprobarse en la Tabla 1: Tabla 1. Desglose de condenas por modalidades específicas. Secciones 1ª y 2ª Capítulo XI, Título XIII, del CP (Registro Central Penados) Modalidad delictiva Artículo Contra la propiedad intelectual ordinario 270 CP Contra la propiedad intelectual agravado 271 CP Contra la propiedad intelectual en la Sociedad de la información 270.2 y 271 CP Usurpación de patentes/modelos de utilidad/modelo industrial 273 CP Usurpación de signos distintivos 274.1 y 274.2 CP hasta LO 1/2015 Desde LO 1/2015 274.1-274.3 Usurpación título obtención vegetal 274.3 y 274.4 CP Indebida utilización denominación de origen 275 CP Delito contra la propiedad industrial agravado 276 CP Divulgación patente secreta en perjuicio defensa nacional 277 CP Delito contra la propiedad industrial, de escasa gravedad 274.3, párrafo 2º CP Fuente: INE, a partir de datos del Registro Central de Penados Varios aspectos llaman la atención de la clasificación de condenas del Registro Central de Penados. En primer lugar, los delitos del art. 270.2 cuentan con un apartado específico, lo que nos permitirá comprobar el impacto de la reforma en las condenas por delitos relacionados con páginas de enlaces. Conviene precisar que los supuestos agravados del art. 271 que se aplican sobre el tipo del art. 270.2 del CP también se contemplan en dicho apartado, pese a que los tipos agravados del art. 271 tienen una sección específica. En segundo lugar, se contemplan separadamente los delitos contra la propiedad industrial de escasa gravedad, pero, sorprendentemente, no ocurre lo mismo con los delitos contra la propiedad intelectual de escasa gravedad, que quedan integrados en la categoría de delitos contra la propiedad intelectual ordinarios del art. 270 del CP. Es importante subrayar que la categoría de delitos contra la propiedad industrial de escasa gravedad se circunscribe únicamente a los supuestos del párrafo 2º del art. 274.3, de forma que los casos de delito atenuado de venta ambulante u ocasional del primer párrafo del art. 274.3 se contemplan en la categoría general de delitos de usurpación de signos distintivos. RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 775 El aspecto concreto de los delitos relativos a la propiedad intelectual de escasa gravedad resulta un ítem clave en esta investigación para comprobar la H2, en la medida en que, como ya se apuntó, el cambio en la valoración del beneficio del art. 270.4, párrafo 2º— desde el beneficio efectivamente obtenido al beneficio que se hubiera podido obtener—, 30 implicaría en principio un cambio hacia un mayor número de condenas. El hecho de que no se contemple una categoría independiente para los delitos contra la propiedad intelectual de escasa gravedad supone, por consiguiente, una importante limitación de nuestro análisis. Sin embargo, como más adelante veremos, es posible al menos inferir de forma indirecta la tendencia en las condenas por esta concreta modalidad delictiva, si observamos la evolución de las condenas por delito contra la propiedad industrial de escasa gravedad, que sí cuentan con una categoría propia. a) Aumento de las condenas por delitos contra la propiedad intelectual en la sociedad de la información. Presentamos ahora un gráfico con la evolución de las condenas por delitos contra la propiedad intelectual en la sociedad de la información, esto es, los contemplados en el art. 270.2 del CP. Gráfico 7. Condenas por delito contra la propiedad intelectual en la sociedad de la información (2015-2019). Fuente: elaboración propia a partir del INE Es indudable que la reforma ha posibilitado las primeras condenas por delito del art. 270.2 del CP. Además, la tendencia es claramente alcista, pasando de las tres condenas en 2015 a las 12 de 2019. Si comparamos estos datos con el Gráfico 2, donde se recogían el número de 30 Lo mismo cabe decir respecto a los supuestos agravados del art. 271. a) que la reforma penal retocó para que se tuviera en cuenta no solo el beneficio efectivamente obtenido, sino también el beneficio potencial. Sin embargo, no contamos con un desglose por apartados específicos de las condenas por delito contra la propiedad intelectual agravado del art. 271 del CP. 3 2 6 6 12 2015 2016 2017 2018 2019 Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 776 acusaciones de la fiscalía y de incoaciones de procedimientos por delito contra la propiedad intelectual relacionado con las TICs, podremos concluir que solo la minoría de procedimientos incoados por estos delitos acaban en condena, pues el número de incoaciones es muy superior al de condenas. Lo mismo cabe decir por lo que se refiere a las acusaciones formuladas por la fiscalía. Pese a ello, no cabe duda de que el art. 270.2 está siendo aplicado y que ello se traduce en un mayor número de condenas. Se verifica con ello, en este punto, la H2. b) Aumento de las condenas por delito contra la propiedad intelectual motivado por la nueva forma de entender el beneficio derivado de la infracción penal. A lo largo de este trabajo, se ha insistido ya en que, en ciertas modalidades delictivas relativas a la propiedad intelectual, la reforma supuso un cambio notorio por lo que se refiere al elemento del tipo del beneficio obtenido con la infracción penal. Ello se debe a que se pasa, de contemplar solamente el beneficio efectivamente obtenido por la infracción, al beneficio potencial, esto es, al que se hubiera podido obtener. Estos cambios afectan, más específicamente, a dos artículos: el 270.4, párrafo 2ª (delito contra la propiedad intelectual atenuado de escasa gravedad) y el tipo agravado del art. 271 a) del CP. La doctrina ha apreciado que ello debería traducirse en un mayor número de condenas en el caso del tipo atenuado, esto es, en los llamados casos del top manta 31 . Ello es debido a que, recordamos una vez más, las cantidades de dinero incautadas al infractor eran tan poco significativas que no podía ni siquiera procederse por delito, o bien había que remitir los hechos a la ya derogada falta del artículo 623.5, en los casos en los que la cuantía no superaba los 400 €. La mención al beneficio potencial posibilita, en cambio, la condena, incluso en casos de cantidades de dinero poco relevantes, si se deduce que el beneficio podría haber sido mayor. De la misma forma, la atención al beneficio potencial y no solo al beneficio obtenido posibilitaría un mayor número de condenas por el tipo agravado del art. 271 a), previsto para los casos en los que “el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica”. En otras palabras, donde antes se aplicaría una figura básica del art. 270 del CP, ahora se podría aplicar el tipo agravado del art. 271 del CP. Vamos a comenzar por este último aspecto de la reforma, atendiendo a la evolución de las condenas por tipo agravado del art. 271 del CP. 31 Véase, nota 4. RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 777 Gráfico 8. Condenas por delito contra la propiedad intelectual agravado del art. 271 CP (2013-2019). Fuente: elaboración propia a partir de datos del INE La información presentada en el gráfico no muestra una tendencia definida, por lo que la H2 quedaría descartada en este ámbito. A fortiori, se debe tener en cuenta que la reforma de 2015 afecta, al menos en lo que se refiere a la valoración del beneficio, al apartado a) del art. 271, no contando con datos desglosados de condenas por el tipo agravado en sus cuatro diferentes apartados. Ninguna conclusión podemos extraer, pues, al respecto. Finalmente, conviene recordar que la reforma del elemento del tipo del beneficio obtenido, o que se hubiera podido obtener, afectó no solo al tipo agravado del art. 271, sino también al tipo agravado del art. 276 a) del CP, relativo a los delitos contra la propiedad industrial. Bajo la premisa de que, tratándose de regímenes jurídicos idénticos, tal vez se verificase un aumento de la aplicación del tipo agravado en los delitos contra la propiedad industrial, se atendió a los datos de evolución de condenas por el tipo agravado del art. 276 del CP, que se ofrecen a continuación: 12 1 6 12 13 8 7 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 778 Gráfico 9. Condenas por delito contra la propiedad industrial agravado del art. 276 CP (2013-2019). Fuente: elaboración propia a partir de datos del INE Como ocurre con los delitos agravados contra la propiedad intelectual, no hay una evolución clara que pueda deducirse de los datos de condenas y, desde luego, no se aprecia un aumento del número de condenas por delito agravado contra la propiedad industrial del art. 276 CP. Aunque no sea del interés directo de esta investigación, resulta revelador constatar que los tipos agravados del art. 276 resultan tener una aplicación mucho más abundante que sus homólogos del art. 271. Por lo que respecta a las condenas por el tipo atenuado de delito contra la propiedad intelectual de escasa gravedad del párrafo 2ª del art. 270.4 del CP, no contamos, desafortunadamente, con datos desagregados que nos permitan conocer su evolución. Las condenas por dicho delito aparecen acumuladas con las del resto de los delitos del art. 270, con la excepción del art. 270.2 que, como ya hemos observado, cuenta con una categoría específica en los datos del Registro Central de Penados. Ya se adelantó que los delitos contra la propiedad industrial de escasa gravedad del art. 274. 3, párrafo 2º, sí que cuentan, en cambio, con su propio apartado independiente. Como contrapartida, no es descabellado asumir que, al menos en esta parcela concreta del llamado top manta, existen características similares en ambos sectores de la propiedad inmaterial. Es por ello que, a través de la contemplación de la evolución de las condenas por delito contra la propiedad industrial relativas al top manta, podríamos inferir, aunque fuera indiciariamente, que en la propiedad intelectual pudiera estar dándose un fenómeno similar 32 . Dicha evolución se detalla en el siguiente gráfico: 32 Además, es pertinente recordar que el delito del art. 274.3, pfo. 2º, se vio asimismo reformado por la LO 1/2015 en idénticos términos que su homólogo del art. 270.3, pfo. 2º, con la finalidad de contemplar no solo el beneficio efectivamente obtenido sino también el beneficio que se hubiera podido obtener. 124 220 167 151 171 211 153 2,013 2,014 2,015 2,016 2,017 2,018 2,019 RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 779 Gráfico 10. Condenas por delito contra la propiedad industrial de escasa gravedad del art. 274.3, pfo. 2º (2015-2019). Fuente: elaboración propia a partir de datos del INE En esta ocasión sí que encontramos una clara tendencia al incremento progresivo de condenas. Los datos sobre condenas por delito contra la propiedad industrial de escasa gravedad solo están disponibles a partir de 2015. Si bien sería conveniente contar con datos previos a la entrada en vigor de la reforma de 2015, la comentada tendencia parece clara. Resulta por ello probable que la reforma penal de 2015 haya supuesto un notorio incremento de las condenas. Asimismo, resulta de interés comprobar que las condenas por el delito contra la propiedad industrial de escasa gravedad constituyen el grueso del total de condenas por delitos contra la propiedad industrial, como podemos apreciar seguidamente. 85 286 385 519 575 2015 2016 2017 2018 2019 Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 780 Gráfico 11. Condenas por delitos contra la propiedad industrial por modalidades típicas (2013-2019). Fuente: elaboración propia a partir de datos del INE Hay varios aspectos para la reflexión en este gráfico, además del hecho notorio de que la mayoría de las condenas se centran en los supuestos del top manta. En primer lugar, resulta llamativo comprobar que las condenas por el tipo agravado del art. 276 superan con holgura al resto de modalidades básicas acumuladas 33 ; en segundo lugar, las condenas por casos de escasa gravedad son las únicas que muestran una clara evolución ascendente. En el resto de las figuras no podemos establecer ninguna tendencia clara. En este punto, conviene precisar que el art. 274, relativo a la usurpación de signos distintivos, fue objeto de un profundo replanteamiento por la reforma penal de 2015. Sin embargo, ello no se ha traducido en un cambio de tendencia por lo que concierne a las figuras básicas. En conclusión, el verdadero cambio hacia un aumento uniforme de condenas se ha verificado en el ámbito del top manta, y no en el resto de delitos relativos a la propiedad industrial. Es razonable deducir que ese cambio de tendencia se debe a dos razones fundamentales: a) la mayor facilidad de prueba de la comisión del delito que comporta atender al beneficio potencial y no solo al beneficio obtenido; b) la eliminación de la falta del antiguo art. 623.5, de forma que las infracciones en las que el beneficio es inferior a 400 € se encajan ahora en el art. 274.3, pfo. 2º, algo que también ocurre en el caso de la propiedad intelectual en el delito del art. 270.4, pfo. 2º. Este último aspecto condiciona, en medida importante, la interpretación de los datos, y hace surgir una serie de reflexiones que paso a reflejar seguidamente: 1) Debemos recordar que las faltas no generaban antecedentes penales y, por consiguiente, no se introducían entradas relativas a las condenas por faltas en el Registro Central de 33 Aunque se debe tener en cuenta que, en el caso de la usurpación de signos distintivos del art. 274, los datos contemplan también los supuestos atenuados de venta ambulante u ocasional del art. 274.3, pfo. 1º. 15 20 33 24 27 26 14 38 45 43 49 57 84 27 2 2 2 1 2 3 1 124 220 167 151 171 211 153 85 286 385 519 575 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Usurpación Patentes Usurpación Signo Distintivo Usurpación Variedad vegetal Tipo agravado Escasa gravedad RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 787 Tabla 2. Variaciones porcentuales anuales en delitos contra la propiedad intelectual y delitos contra la propiedad industrial Año Delitos Prop. Intelectual Delitos Prop. Industrial 2009 -12,40% -12,73% 2010 -38,98% -8,54% 2011 -51,97% -13,40% 2012 -6,66% +17,82% 2013 -0,42% +20,25% 2014 -24% -19,59% 2015 -24,75% -21,05% 2016 -23,54% -6,34% 2017 -22,26% -3,93% 2018 +61,50% +13,34% 2019 -55,66% -4,30% Fuente: elaboración propia a partir de datos del Ministerio del Interior Tanto el Gráfico 12 como la Tabla 2 muestran que la evolución de los delitos contra la propiedad intelectual presenta un patrón menos irregular que el de los delitos contra la propiedad industrial. La tendencia es siempre a la baja, con la excepción del año 2018, donde se experimentó un aumento de los hechos conocidos del 61,50% respecto al año 2017. Sin embargo, sabemos que este incremento tiene su explicación en la operación producida a finales de 2018 contra establecimientos que retransmitían ilícitamente encuentros deportivos. En este sentido, es significativo que, en el año 2019, se abrieron 555 procedimientos judiciales por delito contra la propiedad intelectual relacionado con las TICs (Gráfico 4), por lo que cabe deducir que muchos de ellos traen causa de la mayoría de los 591 hechos conocidos de 2018 (Gráfico 6). Es decir, se trata de un repunte excepcional del delito motivado por una macro-operación policial. De hecho, al año siguiente, en 2019, los hechos conocidos por delito contra la propiedad intelectual vuelven a las cifras aproximadas de años anteriores a 2018. En cambio, la tendencia de los delitos contra la propiedad industrial es más inestable, con subidas y bajadas del delito en el periodo estudiado, sin que se perciba un patrón coherente. En conclusión, la reforma de 2015 no concuerda en el tiempo con descensos significativos de los delitos contra la propiedad intelectual. La variación más importante que se aprecia ocurre en 2011, cuando se produce un descenso del delito contra la propiedad intelectual de aproximadamente un 52%. 38 A finales de 2010 se produjo la entrada en vigor de otra reforma de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, en concreto la operada por LO 5/2010. Como sabemos, en esta ocasión la novedad legislativa consistió en la introducción de sendos tipos atenuados en el art. 270 y en el art. 274, que atienden a la escasa trascendencia del beneficio económico obtenido y a las circunstancias del culpable, eliminando las penas de prisión. Esta modificación legal estaba dirigida, recordemos una vez más, a los denominados “manteros”, personas en situación de exclusión social y muy frecuentemente 38 Es cierto que en el año 2019 se experimentó el mayor descenso anual porcentual de delitos contra la propiedad intelectual de la serie que se recoge en la Tabla 2, pero sabemos que este hecho se debe, como ya ha sido reiterado, al repunte inusual de delitos del año 2018, marcado por una situación excepcional. Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 788 extranjeros en situación irregular en España, que realizaban delitos contra la propiedad intelectual e industrial de muy baja o nula gravedad. Lo cierto es que el descenso más acusado de estos delitos que se observa en la serie temporal coincide con la entrada en vigor de esta reforma de 2010, a finales de ese mismo año. El paradigma de la disuasión no está en condiciones de explicar semejante descenso del delito, ya que en este caso se han reducido las penas, que es lo contrario de lo que sugeriría una estrategia basada en la disuasión. Una hipótesis alternativa para explicar el decremento tan pronunciado de los delitos coincidiendo con la reforma de 2010 podría ser que la policía hubiese reducido la intensidad de la persecución penal de los manteros. Ello vendría animado por la percepción de que, en la práctica, se había producido una despenalización de semejantes conductas, experimentándose un incremento de las condenas solo a partir de 2015, cuando los tipos atenuados basados en la escasa gravedad de la conducta son objeto de cambios legislativos que estimulan la persecución penal, algo sobre lo que hemos tratado en el epígrafe anterior (Gráficos 10 y 11). Sin embargo, esta hipótesis no es coherente con los datos sobre hechos conocidos referentes a los delitos contra la propiedad industrial, donde tuvo lugar la misma regulación atenuada para los manteros (274.3, pfo. 2º del CP) que en los delitos contra la propiedad intelectual y, sin embargo, observamos que la bajada de dichos delitos solo es de un 13,40% en el año 2011, incrementándose el delito en los dos años posteriores. Para que la apuntada hipótesis resultara plausible, el descenso de los delitos contra la propiedad industrial en el año 2011 tendría que haber sido, si no tan pronunciado como el experimentado en los delitos contra la propiedad intelectual, sí, al menos, relevante. De cualquier modo, y regresando al posible impacto de la reforma de 2015 en los hechos delictivos conocidos, se percibe que no hay un cambio relevante en su evolución que coincida en el tiempo con la reforma penal de 2015. Ello se observa incluso con mayor nitidez si agrupamos los porcentajes de variación de ambas figuras delictivas aquí estudiadas en dos tramos temporales: desde 2008 hasta 2014, por un lado — antes de la reforma de 2015— , y desde 2015 a 2019, por otro, tras la reforma de 2015, que entró en vigor en julio de ese mismo año. Los resultados se reflejan en la Tabla 3. Tabla 3. Porcentajes de variación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial antes y después de la reforma penal de 2015 Periodo temporal Delitos Prop. Int. Delitos Prop. Ind Total variación 2008-2019 -90,97% -33,49% Variación 2008-2014 -81,67% -15,20% Variación 2015-2019 -33,67% -0,90% Fuente: elaboración propia a partir de datos del Ministerio del Interior. La Tabla 3 refleja que el descenso en los hechos delictivos descubiertos contra la propiedad intelectual se viene produciendo desde 2008, como tarde. Por tanto, la variación que se produce a partir de 2015 podría reflejar más una continuación de la tendencia general que un efecto de la reforma. Adicionalmente, los datos reflejan que los cambios más pronunciados RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 789 se producen con anterioridad a la reforma de 2015 (descenso de los delitos contra la propiedad intelectual del 81,67% entre 2008 y 2014). ¿Quiere esto decir que la reforma de 2015 ha sido ineficaz? La respuesta precisa a esa pregunta requiere, para empezar, de una serie de datos de los que ahora no se dispone. En especial, se necesitaría un desglose de los hechos conocidos por delito contra la propiedad intelectual, reflejando por separado cada modalidad delictiva contemplada en el art. 270 del CP, de cara a determinar la evolución de cada una de ellas antes y después de la entrada en vigor de la reforma de 2015. En la presente evaluación, nos interesa atender a la tendencia de los delitos específicos afectados por la reforma, es decir: los delitos de enlazar a obras en internet, los relativos a la elusión de medidas tecnológicas de protección, los delitos del tipo del art. 270.1 del CP cuyo objeto material sean las prestaciones y aquellos tipos en los que se incluye el beneficio potencial -tipo de escasa gravedad del art. 270.4, pfo. 2º y tipo agravado del art. 271 a)-. Desafortunadamente, desconocemos esos datos. Como podemos ver en el gráfico que sigue, tampoco el cruce entre datos sobre condenas por delito contra la propiedad intelectual (estadísticas del INE) y hechos conocidos (estadísticas policiales) aportan indicio alguno de que la mayor intensidad en las condenas esté relacionada con el descenso de los hechos conocidos por delito: Gráfico 13. Evolución hechos conocidos contra la propiedad intelectual y condenas por delito contra la propiedad intelectual (2013-2019) Fuente: elaboración propia a partir de datos del Ministerio del Interior y del INE Resulta llamativo que, a partir de la entrada en vigor de la reforma de 2015, el número de condenas supera al número de hechos conocidos, con la excepción, ya aludida, del año 2018. Ello se explica, como es obvio, por el lapso de tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la sentencia condenatoria. Las sentencias condenatorias de los años 2016 en adelante traerán causa, con relativa frecuencia, de hechos cometidos en años anteriores. Es por ello de esperar que en los años sucesivos asistamos a un decremento de condenas, en consonancia con el que se aprecia en los hechos delictivos. 322 278 257 333 343 398 491 700 532 395 292 227 591 262 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Prop. Int. Condenas Prop. Int. Hechos conocidos Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 790 Esto es algo que, sin embargo, no puede decirse de los delitos contra la propiedad industrial, que presentan un patrón más irregular con aumentos y descensos de los hechos conocidos en un contexto de subida disparada de las condenas. Ello puede apreciarse en el siguiente gráfico: Gráfico 14. Evolución hechos conocidos contra la propiedad industrial y condenas por delito contra la propiedad industrial (2013-2019) Fuente: elaboración propia a partir de datos del Ministerio del Interior y del INE En definitiva, podemos afirmar que la aplicación de la LO 1/2015 no ha coincidido con variaciones especialmente llamativas de la tasa de delitos contra la propiedad intelectual, lo que constituye solo un indicio orientativo, con matices, de la posible ineficacia de la reforma en términos globales. Este diagnóstico resulta reforzado teniendo en cuenta que el aumento de las condenas por delito contra la propiedad intelectual podría estar focalizándose en los supuestos del top manta y, por tanto, estarían dirigidas predominantemente a un colectivo que no puede motivarse por las amenazas del sistema punitivo, dada la situación de exclusión social que suele padecer. 4.3. Hipótesis alternativas La comparación entre la evolución de los hechos conocidos por delitos contra la propiedad intelectual y la de los hechos conocidos por delitos contra la propiedad industrial nos permite comprobar que el descenso de estos últimos es mucho menos pronunciado que el de los primeros. Además, sabemos que el incremento de las condenas en los delitos contra la propiedad industrial se explica por la mayor aplicación de delitos de escasa gravedad en los supuestos del top manta. También sabemos que es muy razonable deducir que esta misma situación se estaría produciendo en los delitos contra la propiedad intelectual. Creo que ambas informaciones nos permiten formular una sexta hipótesis de trabajo alternativa a la disuasión, que habrá de ser comprobada en estudios posteriores: 179 287 330 511 642 843 770 2434 1957 1545 1447 1390 1604 1535 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Prop. Ind. Condenas Prop. Ind. Hechos conocidos RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 791 H6: El descenso de los delitos contra la propiedad intelectual se debe a la pérdida de utilidad económica de las copias ilícitas de obras intelectuales a medida que pasa el tiempo. Sintetizando el planteamiento antes esbozado, esta hipótesis se sustenta en dos datos: a) la tendencia de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial y b) la tendencia de las condenas por delitos contra la propiedad industrial. Respecto a lo primero, es muy revelador que los delitos contra la propiedad intelectual fueran más numerosos que los delitos contra la propiedad industrial en 2008 y 2009 (Gráfico 12), para descender bruscamente en años posteriores y pasar a formar una categoría delictiva prácticamente residual. Respecto a la tendencia de los delitos contra la propiedad industrial, se observa mucha menor variación en el tiempo, siendo así que, entre 2008 y 2019, se experimenta una bajada de solo el 33,49%, en comparación con el descenso del 90,97% de los delitos contra la propiedad intelectual (Tabla 3). A mi juicio, todo ello indica que, pese al trasfondo común que presentan los delitos contra la propiedad inmaterial, sus dos manifestaciones delictivas presentan una diferente distribución de la oferta y la demanda. Por decirlo de forma menos ortodoxa, pero más clara: si a casi nadie le interesa ya comprar un CD/DVD/Blu-ray pirata en plena era del auge de las plataformas de streaming, comprar camisetas falsificadas de nuestro equipo de fútbol favorito conserva intacta su utilidad económica en 2021 respecto a la que tuviera en 2008. Adicionalmente, tal pérdida de utilidad económica se podría estar produciendo, más allá del entorno callejero de distribución de las copias piratas, en el ámbito de internet: una suscripción compartida a cualquier plataforma de streaming cuesta unos pocos euros, que merece la pena pagar a cambio de renunciar a una oferta gratuita pirata usualmente caracterizada por los riesgos de virus informáticos y banners publicitarios agresivos y/o de mal gusto. Conclusiones Los hallazgos de esta investigación sugieren que la reforma ha supuesto importantes cambios en la aplicación práctica de los delitos contra la propiedad intelectual. En definitiva, la reforma penal está siendo efectiva en los aspectos que han sido objeto de verificación. Sin embargo, no hay indicios claros que apunten a que la reforma esté siendo eficaz, si bien hay que reconocer que en este trabajo solo se ha considerado la evolución de las tasas de delito sin atender a otras posibles variables explicativas. Procede profundizar con estudios empíricos que aporten luz sobre el tema. No cabe descartar la posibilidad de que la reforma esté siendo eficaz en nichos concretos de delitos: así, por ejemplo, en lo relativo a las páginas de enlaces. Sin embargo, una vez más, ello requiere desarrollar análisis específicos sobre esta particular materia. Abordar la eficiencia de la reforma requeriría un conocimiento más detallado sobre la eficacia, de cara a valorar si los beneficios obtenidos compensan los costes que supone la aplicación práctica de la reforma. Uno de los más notorios es el del aumento de condenas, por más que estamos en condiciones de afirmar que dicho aumento no se ha traducido aparentemente en un mayor número de personas condenadas a pena de prisión, dado el Polít. Crim. Vol. 17 Nº 34 (Diciembre 2022), Art. 13, pp. 756-794 [http://politcrim.com/wp-content/uploads/2022/12/Vol17N34A13.pdf] 792 protagonismo de las condenas por los tipos atenuados de los arts. 274.3, pfo. 2º e — indiciariamente— 270.4 pfo. 2º, que no llevan aparejada una pena de prisión. Aun sin los costes elevados, sociales y económicos, que implica la ejecución de penas privativas de libertad, no cabe duda de que el aumento de las condenas y de la intensificación de la persecución penal de los delitos analizados supone un incremento de costes en alguna medida indeterminada, pero determinable. A todo ello hay que sumar la profundización en la exclusión social de colectivos en los márgenes que la reforma de 2015 estaría provocando, sin que, como contrapartida, se obtengan beneficios en forma de relevantes descensos del delito. El presente trabajo constituye una primera aproximación a la evaluación de la política criminal de la propiedad intelectual. Sus resultados permiten afirmar que apostar fuertemente por un incremento de condenas no está provocando un correlativo descenso general de los delitos contra la propiedad intelectual, por más que podría ser eficaz en parcelas delictivas concretas. De cualquier modo, estos resultados requieren ser completados con sucesivas investigaciones que estén en condiciones de ofrecer un diagnóstico más completo de los efectos de la reforma penal de 2015 en materia de derechos de autor. RANDO CASERMEIRO, Pablo: “Hacia una evaluación de la política criminal sobre propiedad intelectual en España”. 793 Bibliografía citada BECERRA MUÑOZ, José (2016): “Propuestas de rediseño institucional para la elaboración y evaluación de la política criminal por parte del Gobierno”, en: NIETO MARTÍN, Adán, MUÑOZ DE MORALES ROMERO, Marta; BECERRA MUÑOZ, José (dirs.) Hacia una evaluación racional de las leyes penales (Madrid, Barcelona, Buenos Aires y Sao Paulo, Marcial Pons), pp. 141-176. BENITO SÁNCHEZ, Demelsa (2021): “Aporofobia y delito: la criminalización del top manta, en: Revista Penal (nº 48), pp. 5-32. BRAVO ARTEAGA, Amaia, SIERRA, María Jesús y FERNÁNDEZ DEL VALLE, Jorge (2019): “Evaluación de los resultados de la ley de responsabilidad penal de menores. Reincidencia y factores asociados”, en: Psicothema (vol. 21, nº 4), pp. 615- 621. 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