Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal

Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Public law and control of power in virreyal Spanish America Luis Alfonso Herrera Orellana1 Universidad Santo Tomás (Chile) ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3740-8507 Recibido: 01-11-2023 Aceptado: 07-12-2023 Resumen El trabajo cuestiona la tesis según la cual durante los siglos XVI y XVIII funcionó en la Hispanoamérica Virreinal un régimen autoritario y extractivo; aporta evidencia de que, por el contrario, el orden virreinal o indiano funcionó según ideas e instituciones jurídicas que, en su contexto histórico, permitieron limitar el poder de las autoridades reales y de sus representantes; y argumenta por qué no se justificaba ni benefició a los ciudadanos de las nuevas Repúblicas romper de raíz con esas instituciones jurídicas para adoptar un derecho público ajeno como el derecho administrativo francés. Palabras-clave: derecho público indiano, orden virreinal, limitación del poder, leyenda negra antiespañola, protección judicial de las personas. 1 ([email protected]). Académico investigador. Universidad Santo Tomás, Chile. Ganador de Beca de doctorado nacional de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo (ANID), Chile. Entre sus publicaciones sobresalen las siguientes: ¿Es necesario el Derecho Administrativo?, en Armando Rodríguez García y Antonio Silva Aranguren (coordinadores). Libro Homenaje a la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. A propósito de su Cuadragésimo Aniversario. Caracas: Universidad Central de Venezuela y CIDEP, 2022; “Del paradigma del control al paradigma del riesgo en la prestación de servicios sanitarios en España y Chile”. Revista de Derecho Administrativo Económico No. 33 [enero-junio 2021]; ¿Constitucionalismo o Neoconstitucionalismo? Aportes a un debate contemporáneo. Caracas: Fundación Editorial Jurídica Venezolana, 2020. 14 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Abstract The work questions the thesis according to which during the 16th and 18th centuries an authoritarian and extractive regime operated in Viceregal Latin America; provides evidence that, on the contrary, the viceregal or Indian order functioned according to ideas and legal institutions that, in their historical context, allowed the power of the royal authorities and their representatives to be limited; and argues why it was neither justified nor beneficial to the citizens of the new Republics to fundamentally break with those legal institutions to adopt a foreign public law such as French administrative law. Keywords: Indian public law, viceregal order, limitation of power, anti- Spanish black legend, judicial protection of people 1. Introducción Para los hispanohablantes dedicados al estudio del origen y características de los medios de control jurídico de la Administración Pública de nuestro tiempo, las fuentes relevantes para conocer la génesis y evolución de tales medios son las obras que explican las ideas que impulsaron la revolución francesa, así como las instituciones jurídicas que de ella derivaron2. Lo anterior es resultado de una creencia extendida según la cual, con anterioridad a 1789 y a las instituciones y conceptos jurídicos que surgen en el derecho público francés durante el siglo XIX (el principio de legalidad, los recursos administrativos, la responsabilidad de la Administración, el contencioso-administrativo, etc.), funcionaba el “antiguo régimen”3, en el que no existían mecanismos efectivos de limitación y control jurídico del poder4. En efecto, se considera que, al no estar reconocidos en ese orden político previo los derechos fundamentales, la división de poderes y la subordinación de la autoridad a la legalidad5, era imposible que las personas pudieran defenderse de situaciones arbitrarias, en la medida que prevalecía, en última instancia, la voluntad del soberano6. 2 Medina 2022: 87-96; Tomás y Valiente 2016: 586-598. 3 A pesar de que esa expresión, en estricto rigor, solo es aplicable a un período histórico de la realidad política de Francia, por lo argumentado en Rotelli 2002: 52. 4 López 1982: 66-75. 5 Como lo proclama la Declaración Francesa de 1789. Al respecto, ver García de Enterría 2000: 75-84. 6 Según Ruiz: “…la arbitrariedad designa el gobierno sin reglas y límites, de tal forma que un poder arbitrario es el reino del despotismo”. Ruiz 2021: 724. 15 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Así, se asume pacíficamente que, en Europa y particularmente en Hispanoamérica7 solo tras las independencias8 de los Virreinatos, Provincias y Capitanías Generales de la Corona Española, llegaron a esos territorios, provenientes del derecho público francés, mecanismos para que los súbditos convertidos ahora en ciudadanos pudieran limitar el poder del gobierno9, lo que era imposible a causa del atraso español10. La principal consecuencia de asumir como ciertas estas premisas, fue la adopción en el ámbito del derecho público de ideas e instituciones surgidas en Francia, ajenas a la cultura jurídica y experiencia política común de los países hispanoamericanos11, y que no han contribuido de forma eficaz a limitar y controlar el poder de los Estados12. A pesar de lo indicado, se insiste en mantener tal estado de cosas, en algunos casos agravando su complejidad con la incorporación fallida de elementos del constitucionalismo de los Estados Unidos de América13 o del alemán14, pues se piensa que no existe ninguna otra fuente o tradición jurídica que, preocupada por la limitación del poder por el derecho, pueda ser considerada para elevar la calidad actual del control jurídico del poder estatal. En vista de lo señalado, resulta pertinente problematizar esas afirmaciones, para mostrar que es debatible la equiparación del régimen monárquico hispánico que rigió en América, con otros regímenes monárquicos europeos en que los límites jurídicos para cuestionar sus decisiones eran más precarios, a causa, por ejemplo, de la doctrina del derecho divino de los reyes15 o de las ideas del absolutismo ilustrado16. Asimismo, para insistir en que sí existieron en el orden jurídico virreinal o indiano –en ningún caso colonial17–, desarrollado en los territorios americanos de la Monarquía Hispánica, principios, normas y medios institucionales que permitían limitar y controlar, según la época, el poder de las autoridades, y para 7 En contra de lo explicado en Cassagne 2005: 92-93 8 Bravo Lira 2016: 155-156; Pérez Vejo 2022: 164-173. 9 Cuando, salvo por ejemplo en el caso de México, ocurrió lo contrario en la generalidad de Hispanoamérica, ya que se debilitó la protección jurídica de las personas. Ver Bravo 1990: 336-338. Sobre la singularidad mexicana en la materia, véase Martínez Lazcano 2019: 126-131. 10 Martínez Montes 2021: 115-116. 11 Abundan los estudios dedicados a los ordenamientos de cada país que soportan esta afirmación. De forma general, ver Wunder 2022: 486-487. 12 Al contrario, han potenciado y consolidado el estatismo y los privilegios del poder. Soto Kloss 1996: 22-27. 13 Mairal 2013: 16-18. 14 Pelayo 2019: 815. 15 Sobre cómo el pensamiento jurídico hispánico, por razones teológicas, fue contrario a esa idea, véase Rivera 1990: consultado en línea en: https://bit.ly/45NCVFQ 16 Sobre esta temática en el mundo hispánico, y cómo tal doctrina dio lugar a las guerras de secesión y a la monarquía constitucional, ver Martínez Shaw 2015: 16-17. 17 Levene 1951: 25-50; Pérez Vejo 2021: 59-64. 16 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 mostrar que su abandono tras la secesión de los territorios de ultramar generó un debilitamiento del control del poder, hasta muy entrado el siglo XX18. En fin, para plantear que también en el ámbito del derecho público, Hispanoamérica ha vivido hasta el presente bajo una subordinación cultural19, en gran medida voluntaria, que le impide volver a sus raíces comunes y recuperar las ideas, principios e instituciones que a lo largo de tres siglos hicieron posible que funcionara el modelo de la América Virreinal20. Modelo que se caracterizó, entre otros rasgos, por operar bajo una noción entre clásica y moderna de limitación y control del poder, orientada por la tradición de la ley natural y la garantía del bien común21, ajena a la dicotomía moderna “general/ particular”, muy propia del racionalismo del derecho público francés22. Visto lo anterior, el presente trabajo (I) analiza la caracterización del orden político y jurídico virreinal hispánico de los siglos XVI a XVIII que suele hallarse en obras jurídicas y de ciencias sociales, (II) problematiza y refuta esa caracterización a partir de las ideas e instituciones jurídicas que permitieron limitar y controlar el poder en ese orden, (III) analiza algunas instituciones que posibilitaron ese objetivo; y (IV) argumenta contra la ruptura radical con ese orden ocurrida en el siglo XIX. 2. Caracterización negativa del orden político y jurídico virreinal anterior a las repúblicas hispanoamericanas La caracterización negativa del orden institucional de la Monarquía Hispánica (en adelante la Monarquía) en América presenta, en general, un vínculo directo con la refutada pero persistente leyenda negra antiespañola23, lo que se sigue del predominio de interpretaciones uniformes en las fuentes que adoptan tal perspectiva crítica, reacias a la problematización de sus premisas y afectadas en casos por incomprensibles omisiones24. Lo anterior no significa que todo análisis crítico o que destaque arbitrariedades y excesos de dicho orden institucional deba ser desestimado. 18 Bravo 1990: 338-340. 19 Gullo 2023: 447-450. 20 Ibañez 2021: 45-46. 21 Bravo 1989:30-31; Herrera 2007: 25. 22 De la Morena 1983: 855-856. 23 Gullo 2021: 445-464. 24 Uniformes porque suelen constar en estudios orientados más a juzgar desde perspectivas modernas (presentismo) que a describir y comprender, en su contexto histórico y en comparación con otros de su época, el modelo virreinal indiano de la Monarquía Hispánica; carentes de problematización y, en ese sentido, monológicas, porque no debaten con otras fuentes que ofrecen lecturas más complejas y hondas sobre dicho modelo, y, en conexión con esto último, sesgadas o afectadas en la consistencia de sus premisas, por la no consideración de obras académicas en las que el mencionado modelo se analiza de forma integral, en sus adelantos, excesos, aciertos, fracasos y evolución hasta inicios del siglo XIX. 17 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Solo supone tener la prudencia de revisar las fuentes de los textos consultadas, a fin de constatar si se estudiaron puntos de vista diversos o solo aquellas que ofrecen una visión única del asunto tratado25. Tal metodología es recomendable, aún más, si el objeto de estudio son las características que, en los hechos, tuvo el orden institucional que la Monarquía desarrolló en los territorios americanos entre 1492 e inicios del siglo XIX, en particular en lo relativo al derecho aplicable para ejercer y limitar el poder político. Sin embargo, en las fuentes dedicadas al tópico aquí examinado se advierte una visión predominante y poco contrastada, según la cual ese orden habría operado bajo un poder concentrado, imperial y absolutista26 de la Corona, sobre una sociedad organicista27, esto es, estructurada a partir de estamentos y castas28, que impedían el contacto y la movilidad social, al tiempo que determinaban el rol y destino de las personas apelando a la ley natural29. Asimismo, que al secundar la contrarreforma30 fue intolerante en lo religioso por oposición a la tolerancia que habría imperado en los reinos 25 En tal sentido, es oportuno considerar la metodología propuesta por Azcona y Chauca quienes recomiendan el uso de Google Scholar, en la medida que incluye tanto artículos indexados en revistas científicas como también libros, capítulos de libros y monografías publicados en editoriales de prestigio, en lugar de limitar las consultas a fuentes contenidas en revistas científicas indexadas en rankings como Web of Sciences, Scopus o Emerging Sources Citation Index. Chauca y Azcona 2022a: 57. 26 Vargas Llosa 2004: 32-40; García 1998: 51-71. 27 “De acuerdo con el organicismo que sustentaba esta doctrina, cada parte jugaba roles funcionales, es decir, necesarios para el mantenimiento del sistema. Es este mecanismo el que permitió una racionalización entera de la más cruda explotación impuesta por los colonizadores sobre la población indígena”. 5 28 Vargas Llosa 2004: 40-43; véase también lo expuesto por Darío Brooks en “Criollos, mestizos, mulatos o saltapatrás: cómo surgió la división de castas durante el dominio español en América”, en BBC, de 12 de octubre de 2017, consultada el 27.10.23 en: https://bit.ly/3sagaxW 29 Como fuente de poderes omnímodos y no limitados por el derecho positivo, en la lectura de E. Krauze: “La distinción entre justicia y ley –reivindicada por el presidente– está en Santo Tomás. Sus sucesores, los neoescolásticos españoles del siglo XVI y XVII, argumentaron la superioridad de la ley natural, inscrita por Dios en la conciencia, sobre la ley escrita, obra falible de los hombres. Estos conceptos forman parte del pensamiento político que legitimó por tres siglos la monarquía absoluta en España. ¿Conoce López Obrador esos antecedentes? La pregunta es irrelevante. Si no los conoce, los encarna. Según estudios de Richard M. Morse, esa filosofía neotomista es el verdadero modelo político que subyace en Iberoamérica”. E. Krauze, “Diez premisas sobre el poder”, en Letras Libres, 6 de mayo de 2019, consultada el 27.10.23 en: https://bit.ly/3tQ5W6j 30 Según Martínez Rojas: “Este concepto fue utilizado por los protestantes, preferentemente a partir de 1770-1780, para referirse a determinados territorios alemanes que, tras abrazar la reforma protestante volvieron a ser católicos.23 Fue el historiador alemán Leopold von Ranke (+1886) el que adaptó este mismo concepto, inicialmente geográfico, a la historia, ofreciendo una clave interpretativa de los siglos XVI y XVII, que fue enriquecida posteriormente por otros investigadores, como Moritz Ritter, autor de una Historia de Alemania en tiempos de la Contrarreforma. Por su lado, los católicos consideraban cargado de claras connotaciones negativas el concepto de contrarreforma, aunque no exclusivamente. La contrarreforma implicaría el uso de la fuerza para la aceptación de ideas religiosas, lo que estaba en flagrante contradicción con una de las mayores conquistas de la modernidad: la libertad religiosa”. Martínez Rojas 2007: 209-210. 18 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 protestantes31; mercantilista en lo económico32 debido al uso de los recursos naturales, de las reglas sobre el dominio de los bienes y reglamentaciones para controlar los intercambios; y, contrario al comercio internacional, entre territorios del mismo reino y entre aquellos y otros reinos33. En el mismo sentido, el modelo virreinal habría sido de tipo colonial o extractivo34, esto es, diseñado únicamente para extraer materias primas, fuerza de trabajo, bienes de consumo, sin instalar bienes de producción, de generación de conocimientos y atención de necesidades de las personas. Ello confirmaría su condición de orden antimoderno, por su rechazo del conocimiento de la realidad a través de la ciencia y la técnica35. Por otro lado, se afirma que el orden virreinal hispánico en América contó con prerrogativas ilimitadas para sus autoridades36, permitía discriminar de forma legal a sus integrantes sin remedios jurisdiccionales37 y habría sido contrario a la dignidad humana al no ofrecer a todos los súbditos un trato jurídico basado en la isonomía e igualdad de oportunidades38. Lo anterior implica que todas las normativas jurídicas que fueron dictados desde el inicio de la Conquista, como las Leyes de Burgos de 1512, las Nuevas Leyes de 1542 y las Leyes de los Reinos de Indias cuya recopilación termina en 1680, no fueron expresiones públicas de buenas intenciones, carentes de eficacia y sin respaldo de autoridades reales en su aplicación. 31 Véliz 2011: 76-87; García: 149-159. Sin atender a lo expuesto en Parra 2015: 189-204; Hanke: 1949: 79-94. 32 Sabino 2010: 63-65; Vargas Llosa 2004: 43-53; García 1998: 73-103. 33 De León 2008: 41-43. 34 Como lo sostienen D. Acemoglu y J. A. Robinson en Por qué fracasan los países, cuyos argumentos son analizados y problematizados en Dobado 2009: 253-291. 35 En abierto desconocimiento y sin debate previo de lo expuesto en Holzenthal 2023: 481-482; y por G. Ibáñez: “En realidad, Salamanca es algo más que la nueva Atenas o Roma. Salamanca complementó, revisó y superó la filosofía griega y el derecho romano sentando los fundamentos y las bases teóricas, morales y jurídicas de la modernidad”. Gil 2022: 65. 36 Cuyos orígenes estarían en lo señalado en Tomás y Valiente 2016: 286-289. 37 Sin perjuicio de las razones que justificaban y exigían la superación de dicha situación social, es imposible una comprensión adecuada del sistema de castas y el funcionamiento de los estamentos, común en Occidente desde la antigüedad hasta al menos el siglo XIX, desde una perspectiva moderna. Por otro lado, en el caso de la tradición hispánica, en la que el mestizaje no fue la excepción, conviene tener en cuenta peculiaridades como la siguiente: “Sin embargo, las mismas políticas de la Corona española y de la Iglesia Católica de fomentar los matrimonios interraciales para combatir el concubinato, contribuyeron a desmoronar las barreras que parecían infranqueables y que estaban reglamentadas por el derecho indiano. Se generaron, así, mezclas humanas que eran muy difíciles de clasificar de forma objetiva”. Sistema de Castas, Biblioteca Nacional de Chile, consultado el 27.10.23 en: https://bit.ly/3tVRjhI 38 Como se afirma en N. Castillo Palma, “La discriminación por el color de piel, la raza o el origen es un rezago colonial”, .EDU, Universidad Católica del Perú, 26.06.17, consultada el 27.10.23 en: https://bit.ly/3MktYNn 19 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Todo lo anterior, en fin, sería efecto no solo de las ideas “medievales” y “contrarreformistas” de la Monarquía, sino también de la inexistencia de vías judiciales para proteger situaciones jurídicas de los súbditos y para restablecer los daños causados por el poder39. En lugar de primacía de la persona, habría imperado la inmunidad y la impunidad de quienes actuaban en nombre de la autoridad real, de acuerdo con la máxima “el rey no se equivoca”40, sin que el derecho contenido en reales decretos, ordenanzas, bandos y otros actos formales sirviera para contener las acciones injustas de aquellos. 3. Crítica a la caracterización negativa del orden político y jurídico virreinal: la idea de justicia y los límites al poder monárquico La negativa caracterización antes expuesta del orden virreinal de la Monarquía en América puede ser si no refutado al menos problematizado y matizado a partir de la consulta de fuentes distintas a las que sostienen tal visión pesimista y de rechazo a lo ocurrido durante el período indiano. En efecto, en ellas se argumenta que fue absolutista pero no despótico41, pues la Corona era el centro de unidad indiscutido, y en ese sentido absoluto, de todo el orden político, pero con tareas esencialmente de gobierno y jurisdiccionales, no legislativas o administrativas. Del mismo modo, se reconoce que fue un orden vertical, regido por el principio de jerarquía, pero al mismo tiempo, ante la bastedad de la geografía sobre la que se desplegó y la complejidad de los asuntos por atender en cada territorio, operó como imperio42, de forma desconcentrada y descentralizada en términos modernos, para asegurar su operatividad. Además, se trató de un orden que surgió, en sus bases, del proceso de reconquista de la península ibérica, a través del pactismo43, del reconocimiento y garantía de fueros44 y del funcionamiento de grupos intermedios45, responsables de tareas políticas y sociales, todo ello en torno a una noción relevante para la comprensión de los hechos, el de: behetría46. 39 Stanley y Stein 1993: 72-78. 40 Jiménez 2013: 65. 41 Bravo 2010: 466-468; Medina 2022: 46. 42 Ots 1976: 51-52; Negro 2007: 45-48. 43 Andrades 2019: 87. 44 Martínez Llorente 2019: 39-41. 45 Lo que se observó en materia económica, de ciertos servicios públicos y de beneficencia, y desde los propios comienzos de la conquista, al tratarse de una empresa “público-privada”. Sobre esto último Ots 1976: 15-19; 46 “Espacio territorial sometido a un tipo especial de señorío, cuya característica es que los habitantes del mismo pueden elegir a su señor. También se denominó benefactoría, benefaltoría, bienfetría, benfetría, benfeytría, benefacere. Su origen está en los pactos de incommuniatio mediante 20 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 La ausencia de la idea moderna de división del poder no implicó, sin embargo, que la Corona pudiera actuar sin contrapesos reales y, en general, sin responsabilidad. En el presente, aquella idea tampoco asegura un ejercicio del poder más deseable si se tiene en cuenta que existen constituciones ideológicas de papel y gobernantes autoritarios sobre los que no recae responsabilidad alguna. En ese orden institucional, expresión del más antiguo estado de derecho occidental según algunos estudios47, los pesos y contrapesos derivaban, primero, de la falta de planificación y control de la economía por la autoridad política48, segundo, del binomio Audiencia-Presidente que se forma y opera hasta ya entrado el siglo XVIII49, y, tercero, de la de existencia de poder efectivo, ubicado fuera de la Corona, requerido por esta para tomar ciertas decisiones, así como para dotarlas de legitimidad y eficacia, a saber, la Iglesia Católica50. No niegan estas fuentes que el orden virreinal operó en sociedades estamentales, que era, en general, el modo antiguo y medieval de estructuración de las comunidades políticas, pero con varias particulares, entre las que destacan su carácter mestizo51 y no estático52, su tendencia al intercambio comercial interno53 a pesar del asedio de la piratería y el contrabando de reinos o autoridades enemigas. De allí que se sostenga también que se trató de un orden civilizatorio54 en atención a las mejoras que introdujo respecto de algunas formas de vida prehispánicas, que fue barroco55, por la utilización y adaptación de ideas clásicas a los problemas de su tiempo, pero también moderno en lo que es posible aplicar, en los siglos XVII y sobre todo XVIII, tal noción, si se atiende tanto a aspectos navales, como militares y de organización del marco institucional que puso en marcha la Monarquía56. los cuales un individuo, familia o grupo familiar cede su tierra o parte de ella a cambio de recibir protección y beneficios de un señor (o benefactoría)”. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, consultado el 27.10.23 en: https://bit.ly/47ccj2l 47 Bravo 2010: 418-419; Dougnac 1994: 387. 48 Céspedes 2021: 384-395 49 Bravo 2010: 482-484. 50 Henche 2021: 169-187; Parra 2015: 187-205. 51 Ots 1976: 24-26; Céspedes 2021: 187-191; Chauca y Azcona 2022a: 51. 52 “Para que este orden social se mantuviera fue fundamental que cada individuo ocupara el lugar que le estaba asignado, por lo que las uniones interestamentales se prohibieron a través de diversas normativas y discursos que regularon el comportamiento y aseguraron que mantuvieran los roles designados. Sin embargo, este empecinamiento por ordenar las castas en categorías estáticas se enfrentaba con una realidad social heterogénea y con ciertas fronteras más bien difusas”. La sociedad colonial, Biblioteca Nacional de Chile, consultado el 27.10.23 en: https://bit.ly/3seC8Qg 53 Céspedes 2021: 153-172. 54 Bravo 1989: 25-27 55 Bravo 2010: 474-476. 56 Medina 2022: 37-38 y 53-56. 21 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 En lo que respecta al derecho aplicado al poder, las fuentes que no siguen la visión negativa inicialmente considerada permiten constatar que se trató de un orden que asignaba poderes y prerrogativas limitadas57, cuyo ejercicio generaba responsabilidad personal para quienes las utilizaran, con casos emblemáticos de personas condenadas por abusos de poder. También evidencia que fue un derecho sincrético58, que combinaba elementos ibéricos y locales, que no era impuesto de arriba hacia abajo, de forma caprichosa o autoritaria, sino que fue evolutivo59, ya que, siguiendo la mejor tradición romana y medieval, partía de los hechos para generar soluciones adecuadas y aceptables para las provincias de ultramar. Fue, en su contexto histórico, un derecho que reconocía la dignidad de las personas60, al subordinar el derecho positivo al derecho natural clásico y al estar influido por las ideas jurídicas de la neoescolástica española de los siglos XVI y XVII61, así como por las de juristas y teólogos que las continuaron desarrollando y adaptaron a la situación americana. Lo anterior, como documentan las fuentes consultadas, explica por qué operaban, ciertamente con desigual eficacia y nivel de cumplimiento, vías jurisdiccionales, que no necesariamente judiciales, para proteger situaciones activas62 y restablecer los daños patrimoniales causados por el ejercicio del poder63. De este modo, en una época muy anterior a las ideas de J. Locke, Ch. Montesquieu, A. de Tocqueville y los autores de El Federalista, en el orden virreinal hispanoamericano llegaron a funcionar instancias para denunciar excesos de particulares y autoridades en el ejercicio de sus derechos y poderes jurídicos, y obtener respuestas institucionales para corregir e impedir tales conductas. La siguiente sección, identifica y analiza las ideas y las instituciones a través de las cuales se materializaron las características que se han detallados en esta segunda parte. 57 Bravo 1989: 52-63. 58 Tau 1982: 18-24. 59 Tau 2021: 40-44, Dougnac 1994: 11-17. 60 Henche 2021: 213-221. Lo que explica por qué no tuvo lugar ningún genocidio o “catástrofe demográfica” a propósito de la conquista y poblamiento de América por parte de súbditos de la Corona Hispánica y de europeos de otras comunidades políticas, pero bajo la supervisión de las autoridades hispanas y la Iglesia Católica. Ver Chauca y Azcona 2022b: 116. 61 Nos referimos, entre otros, a J. de Mariana, D. de Soto, L. de Molina, D. de Covarrubias, y F. Suárez. Ver Contreras y Miranda 2023: 469-477. 62 Cuyos antecedentes se encuentran analizados en Villapalos 1976: 17-34 63 Tema al que se dedica la sección 3.2 de este estudio. 28 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Tal rasgo del orden virreinal hispánico no fue en modo alguno casual o accidental. Si bien el análisis del tema es materia para otro estudio, debe apuntarse aquí que la consideración del bienestar material de los súbditos, como lo prueban las propuestas de Juan Luis Vives107 y diversas medidas aplicadas en América, fue parte de la acción política de la Corona, de la acción social de la Iglesia Católica y de la acción caritativa de privados108. 5. ¿Requerían las Repúblicas hispanoamericanas romper con las instituciones del derecho indiano para fortalecer la limitación y control jurídico del poder? Con respaldo en lo expuesto, puede afirmarse que no se justificaba una ruptura radical con la tradición jurídica propia, ni tampoco la adopción improvisada por parte de las autoridades republicanas de instituciones y figuras que, en lugar de potenciar los logros del derecho indiano en materia de limitación y control del poder, terminaron por revertirlos. Aunque parte de las fuentes indianas se aplicaron en diferentes países hispanoamericanos incluso hasta inicios del siglo XX, lo cierto es que dicha ruptura ocurrió y tuvo importantes consecuencias. Entre otras, el desconocimiento del derecho aplicado durante el período virreinal, y la creciente tendencia a incorporar “injertos extranjerizantes”109 que, en no pocos casos, ha incentivado los abusos y la impunidad de las autoridades políticas. Lo anterior fue uno de los varios efectos de la narrativa antiespañola asumida por “los libertadores” y sus seguidores tras la guerra de secesión contra la Monarquía Hispánica, así como de la adopción generalizada de la leyenda negra antiespañola, que en sí misma tiende a operar como un estímulo a buscar, desde el complejo, la imitación y adopción de otras tradiciones estimadas como “ilustradas”. Desde luego, no toda adopción en un país de principios o instituciones jurídicas foráneas es per se negativa o innecesaria. Por ejemplo, en el ámbito del derecho público, la adopción en Hispanoamérica de instituciones como el procedimiento administrativo, la carrera administrativa y la separación organizativa entre autoridades administrativas y autoridades jurisdiccionales110, han sido incorporaciones justificadas y beneficiosas. de América examinado en Zavala 2006: 113-122; y Brewer 2006: 121-139 107 Sotelo 2010: 141-145. 108 Sotelo 2010: 140-141; Dougnac 1994: 402; 109 Soto Kloss 2010: 95-96. 110 Esta última, no ya por influencia de Francia, en que se mantienen unidas respecto del control jurisdiccional sobre la Administración, sino más bien de Alemania. 29 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 En cambio, no lo ha sido, por innecesarias y menos garantistas que las instituciones que les antecedieron, la adopción de figuras como el acto administrativo, los recursos administrativos, la jurisdicción contenciosoadministrativa, la responsabilidad patrimonial del Estado sujeta a prerrogativas y la titularidad o propiedad estatal sobre bienes111. De forma sintética, respecto del acto administrativo francés cabe indicar que, a diferencia de lo que ocurría con figuras indianas como los autos y los bandos de buen gobierno112, incrementó los poderes jurídicos de las autoridades administrativas y redujo el control sobre estas, sobre la base de un privilegio desconocido en tiempos “absolutistas”, como la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad de las decisiones de la Administración moderna. Asimismo, en comparación con las vías directas que existieron en el derecho público indiano para cuestionar jurídicamente las decisiones de virreyes, gobernadores y demás autoridades reales, los recursos administrativos de uso obligatorio antes de acudir a la jurisdicción, también originados en el derecho administrativo francés, constituyen un privilegio para el gobierno y una afectación del acceso a la justicia para los ciudadanos afectados por aquel. Similar afirmación vale respecto de la jurisdicción contenciosoadministrativa, instancia de restringido acceso, revestida de privilegios procesales en favor de la Administración y con precarios poderes para proteger las situaciones jurídicas de las personas, en contraposición con las características del ya examinado recurso contra agravios ante las reales audiencias, cuyo mantenimiento y perfeccionamiento pudo haber supuesto mejores resultados en el control del poder. Del mismo modo, mientras en el período indiano, sin estar vigentes una constitución jurídica, la división del poder y los derechos humanos, existieron condenas indemnizatorias en contra de personas investidas de autoridad y cargos a favor de diferentes súbditos, en las repúblicas, en cambio, a causa de los privilegios que introdujo la teoría de la responsabilidad patrimonial del Estado se ha vuelto más complejo lograr condenas contra la Administración, ejecutar dichas condenas y exigir la responsabilidad personal del funcionario causante del daño. Por último, mientras la tesis del derecho público moderno de la titularidad o propiedad estatal sobre bienes productivos ha implicado de facto la apropiación monopólica por grupos de interés que operan al interior del Estado de tales activos, siempre en nombre del interés público, el régimen de propiedad 111 Ver un análisis sobre la problemática, aplicable al conjunto de Hispanoamérica, en Mairal 2013: 20-25. 112 Sidy 2010: 122-125. 30 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 aplicado en el derecho indiano a ciertos bienes bajo la tradición medieval de la propiedad113, además de no permitir esa apropiación obligaba a que se utilizara para garantizar el bien común. Los contrastes planteados no son casuales, provienen de los fundamentos axiológicos que explicaron y guiaron el derecho público indiano, así como de los fundamentos que han dado justificación al derecho público moderno, en particular el de cuño francés. Mientras en el primero fue evolutivo y surgió de obligaciones de justicia, de protección a los súbditos y de subordinación a la ley natural, el segundo, al contrario, fue racionalista y surgió de privilegios al gobierno, de la garantía del interés público y de la subordinación a la ley puesta por el propio Estado. De allí lo paradójico que resulta el que se asuma como dogma absoluto que el derecho público moderno defiende mejor que el derecho indiano a los particulares ante los abusos del poder. Al menos un debate a fondo en torno a tal suposición es urgente y necesario. Conclusiones Abundan estudios académicos y ensayos que caracterizan de forma negativa al orden político y jurídico virreinal que rigió en la América Hispánica entre los siglos XVI y XIX, y que lo describen como un régimen colonial, absolutista, intolerante, organicista, mercantilista y en que los súbditos, en especial los más vulnerables, carecían de protección jurídica ante las decisiones adoptadas por las autoridades reales y sus representantes. Sin embargo, también se encuentran reconocidos y rigurosos estudios académicos, en que a partir de fuentes y análisis más plurales y abiertos al debate sobre los hechos estudiados, se caracteriza al orden virreinal o indiano, desde su contexto y época, como un marco institucional regido por principios y estructuras orientadas a la protección jurídica de los súbditos y a la garantía de sus bienes básicos, sin que fuera para ello necesario esperar a que surgiera la moderna noción de derecho subjetivo, como sí lo fue en otras tradiciones jurídicas. Al conocer los fundamentos, creación y aplicación del derecho público virreinal, de las vías de protección jurisdiccional de los súbditos, de la organización y supervisión del ejercicio de la autoridad real y de la atención de necesidades básicas de los súbditos, en especial de los más vulnerables, se advierte que, a contracorriente de lo afirmado durante y tras las guerras de secesión de la primera mitad del siglo XIX, el mencionado derecho sí tuvo como fin limitar y controlar el poder, desde mucho antes que las modernas 113 Grossi: 2017, 15-18. 31 Derecho público y control del poder en la Hispanoamérica virreinal Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 revoluciones políticas de Occidente proclamaran tales propósitos en sus declaraciones de derechos. Cuando menos es debatible el que las Repúblicas Hispanoamericanas hayan roto de forma radical con el derecho público virreinal o indiano, como condición esencial para mejorar los límites y el control del poder, a través de la adopción en bloque de instituciones y figuras ajenas a su tradición, como las que provienen del derecho público francés; y todavía lo es más que esa adopción haya potenciado y permitido cumplir esos fines. Reformas actuales y futuras del derecho público hispanoamericano deberían recuperar la tradición jurídica propia. 32 Luis Alfonso Herrera Orellana Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política, Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, nº 55. Primer cuatrimestre de 2024. Pp. 13-36. ISSN 1575-6823 e-ISSN 2340-2199 https://dx.doi.org/10.12795/araucaria.2024.i55.01 Referencias: Andrades 2019: E. A. Andrades Rivas, La monarquía hispánica y el estado de derecho [en Indias, en J. M. 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