La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por incendios forestales

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS POR INCENDIOS FORESTALES A NTONIO J OSÉ S ÁNCHEZ S ÁEZ Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Sevilla I. I NTRODUCCIÓN : 1. Concepto de monte y de incendio forestal. 2. La influencia de la evolución ambiental de la función social de los montes en la prevención de incendios forestales.—II. E LÁM - BITO OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS A DMINISTRACIONES P ÚBLICAS POR IN - CENDIOS FORESTALES : 1. La antijuridicidad del daño: 1.1. En relación con la prevención de incendios forestales: 1.1.1. Obligaciones de las CC.AA. en materia de prevención de incendios, cuyo incumplimiento daría lugar a responsabilidad patrimonial. 1.1.2. Sobre los daños producidos previo otorgamiento de licencia administrativa. 1.2 En relación con la extinción de los incendios forestales: 1.2.1. En especial, la posible responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por los daños ocasionados al dejar arder un incendio controlado. 2. La ruptura del nexo causal. 2.1. Por fuerza mayor: 2.1.1. Definición. 2.1.2. La STSJ de Castilla y León de 23 de mayo de 2003 (JUR 246273). 2.1.3. La STS de 20 de abril de 1991 (RJ 3073). 2.1.4. La STSJ de Madrid de 19 de septiembre de 2002 (JUR 2003/169833). 2.1.5. La STSJ de Castilla y León de 22 de abril de 2004 (JUR 141495). 2.1.6. Inducción de los criterios determinantes de la fuerza mayor. 2.2. Por la actuación de un tercero o de la propia víctima. 3. La dificultad de la prueba. 4. Conceptos susceptibles de valoración.—III. C ONCLUSIONES .—B I - BLIOGRAFÍA . RESUMEN En este estudio hemos intentado construir una teoría general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por los daños irrogados a los particulares como consecuencia del funcionamiento anormal de las labores de prevención y extinción de incendios forestales (normalmente por parte de las Comunidades Autónomas). Se ha consultado para ello la doctrina legal del Consejo de Estado y de los Consejos consultivos autonómicos, la jurisprudencia y la doctrina académica, intentando inducir el ámbito objetivo en que sería viable el reconocimiento de dicha responsabilidad. Mientras que la indemnización derivada del funcionamiento normal de los servicios públicos dedicados a estas tareas suele reconocerse sin problemas, la responsabilidad por funcionamiento anormal ha quedado limitada, a veces injustificadamente, sólo para casos flagrantes, extremo éste en el que intentamos avanzar una tesis más progresiva. Se hace especial hincapié, además, en los conceptos de fuerza mayor y antijuridicidad. Palabras clave: responsabilidad patrimonial; incendios forestales; fuerza mayor; prevención y extinción de incendios. ABSTRACT In this study we have attempted to construct a general theory of non-contractual liability of the Administrations for damages caused to individuals as a result of abnormal functioning of preventing and extinguishing forest fires works (usually by the Autonomous Communities). We have consulted the legal doctrine of the State Council and the Autonomic Advisory Councils, case law and academic literature, trying to induce the field Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 87 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 87 goal that would be viable for the recognition of such liability. While the compensation arising from the normal operation of Public Bodies engaged in these tasks generally is usually recognized, the liability for abnormal operation has been limited, sometimes unfairly, only to egregious cases. In this latter point we try to advance a more progressive view. Special emphasis is placed on the concepts of force majeure (Act of God) and unlawful damages so far. Key words: administrative non-contractual liability; forest fires; act of God; fire prevention and fighting. I. I NTRODUCCIÓN 1 1. Concepto de monte y de incendio forestal De la nueva definición de monte que da el artículo 5 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes (LMM), se desprende la consagración de un concepto amplio que, prácticamente, engloba toda extensión de suelo no urbanizado no dedicada a la explotación agrícola o ganadera, sin que sea necesario que en ella existan especies arbóreas o arbustivas 2 . A los efectos materiales, el concepto de incendio forestal también debe entenderse ampliado, y se daría cuando ardiese, con determinadas condiciones, cualquiera de los elementos que integran esta nueva definición. No obstante, desde un punto de vista formal, el concepto de incendio forestal parece haber quedado en realidad restringido en la LMM en relación con la Ley 81/1968, de 5 de diciembre, sobre incendios forestales 3 , ya que en su definición se han incluido dos condiciones delimitadoras muy amplias, que el fuego «se extienda» y que lo haga «sin control» —art. 6.k)— 4 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 88 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 1 Estudio realizado dentro del Proyecto de Investigación SEJ2007-66415, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia, que tiene su sede en el Área de Derecho Administrativo del Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla. 2 El artículo 6 de la Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes de Aragón, por ejemplo, considera montes los neveros, los glaciares y las cumbres, o los humedales. 3 Que definía «incendio forestal» como el que afectara a los terrenos y montes delimitados por la Ley de 1957, cualquiera que fuese su propietario. 4 Se trata de una definición que, en honor a la verdad, había quedado acuñada en la Orden de 2 de abril de 1993, por la que se publicaba el Acuerdo del Consejo de Ministros que aprobaba la Directriz Básica de Planificación de Protección Civil de Emergencia por Incendios Forestales, en su Fundamento 1.4. Según la Orden, se entiende por incendio forestal aquel que «se extiende sin control sobre terreno forestal, afectando a vegetación que no estaba destinada a arder», y se da por controlado «cuando se ha conseguido aislar y detener su avance y propagación». Por el contrario, sólo se dará por extinguido el incendio que se encuentra en una «situación en la cual ya no existen materiales en ignición en o dentro del perímetro del incendio ni es posible la reproducción del mismo». 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 88 Pero reflexionemos un momento sobre ambas condiciones: 1) El fuego, para ser incendio forestal, debe extenderse: no cabría hablar de incendio forestal en aquellos casos en que el fuego se generara y quedase acotado dentro de barreras naturales (o artificiales preexistentes, no adoptadas por los servicios de extinción) que impidieran su movimiento por combustión o por la fuerza del viento. La Ley no dice nada de la extensión que podría quemar el incendio antes de quedar controlado por esas barreras y si ese fuego, hasta ese momen- to, podría ser considerado incendio forestal. Habrá que estar al caso concreto, aunque podemos hacer un esfuerzo por comprender sus distintas variables: — la extensión del foco original del fuego: de modo que si fue un foco localizado y luego se extendió podría considerarse incendio forestal, y lo contrario si hubieron existido varios focos que se hubiesen apagado por sí mismos sin haber logrado conectarse; — la extensión quemada: de modo que si hubiere sido grande, la pura lógica abundaría por considerarlo incendio forestal, o — el modo de propagarse: de tal forma que si se extendió por la fuerza del viento podríamos hablar de incendio forestal, dado su descontrol, y si lo hiciese por la natural propagación de las llamas, hasta alcanzar las barreras orográficas o físicas que lo contuvieron, cabría negar esa condición, etc. La extensión no parece hacer alusión a la superficie ocupada por el incendio 5 . 2) El fuego, para ser incendio forestal, debe ser incontrolado. Esto nos lleva a reflexionar sobre si los daños patrimoniales o personales causados por un fuego controlado, como el que se produce, por ejemplo, en la quema de rastrojos, previa autorización, podrían ser objeto de una reclamación por responsabilidad patrimonial 6 . Lo veremos luego. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 89 5 Aunque sí deberá ser tenida en cuenta como agravante cuando concurriera el delito de incendio forestal del artículo 352 del Código Penal. El artículo 353.1.1 del Código Penal expresa la agravante cuando «afecte a una superficie de considerable importancia», término vago e indeterminado donde los haya, pero que, en opinión de J. F. R ÍOS P INTADO (1996), «Incendios forestales: investigación y vigilancia», Revista de Derecho Ambiental, núm. 17, pág. 47, sería aplicable a los incendios ocurridos en Yeste (14.000 ha), Moratalla (20.000 ha) o incluso cuando ardieran 5.313 ha (sentencia de la AP de Valencia de 28 de marzo de 1996). 6 La definición legal de «incendio forestal» afecta, entre otros, al artículo 50.1 LMM, ya que la prohibición de recalificar el uso forestal de un terreno forestal incendiado parece referirse sólo a los casos en que el incendio pudiese ser calificado como incendio forestal, con la amplitud que ello supone, pues el fuego puede producirse en cualquier combustible forestal situado en un «monte». Cfr. J. M. P ALAU N AVARRO (2005), «Consecuencias urbanísticas de los incendios forestales en la Comunidad Valenciana», Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 221, pág. 143. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 89 2. La influencia de la evolución ambiental de la función social de los montes en la prevención de incendios forestales La LMM impone a las Administraciones Públicas, en su artículo 4, la obligación de velar en todos los casos por la prevención, conservación y protección de los montes, habida cuenta de la función social que detentan. La función social de los montes es el fundamento de la intervención administrativa sobre su estatuto jurídico. No obstante, como han destacado E STEVE P ARDO y R ODRÍGUEZ F ONT , es apreciable una evolución histórica del contenido de la misma desde el siglo XX 7 . Y es que, hasta bien entrado ese siglo, los montes y bosques eran una fuente de recursos para los habitantes de los pueblos vecinos, de manera que su función social era, preeminentemente, socioeconómica. El nacimiento de la conciencia ambiental y de la legislación de espacios naturales motivó, sin embargo, que los montes fueran considerados más necesarios como protectores del medio ambiente sobre el que se asentaban, configurándose como montes catalogados o protectores (cabeceras de río, cuencas hidrológicas, detención de avenidas de agua, saneamiento de humedales, etc.) o como objetos dignos de protección por sí mismos (montes protegidos). Incluso hay montes que requieren una especial protección por sus valores ambientales singulares (art. 19 Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha). El principio de explotación racional recogido indirectamente en el artículo 5 de la Ley de Montes de 1957 parece haber quedado potenciado en la LMM, en cuyo artículo 3 se recogen varios principios inspiradores de la Ley en ese mismo sentido: así, en sus letras a), d), e) e i) habla de la gestión sostenible de los montes, del fomento de las producciones forestales y sus sectores económicos asociados, de la creación LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 90 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 7 Cfr. J. E STEVE P ARDO y M. R ODRÍGUEZ F ONT (2005), Montes y Derecho Forestal, Iustel, págs. 1, 2 y 10. Nunca se ha explicado adecuadamente, en mi opinión, en la legislación propia, por qué los montes son el único recurso ambiental que tiene una finalidad protectora de los demás elementos, reconocida por la Ley (de las cuencas hidrográficas, ecosistemas, frente a la erosión, etc.). Si lo que se quiere con ello es elucidar su naturaleza estratégica dentro del equilibrio inestable que tiene la naturaleza, con la misma razón podríamos clasificar de protectores a algunos ríos (por la función tuitiva que tienen de ecosistemas complejos, por la importancia de su agua aplicada a los fines sanitarios, económicos, ambientales, paisajísticos, como barreras naturales frente a incendios forestales, como protectores ellos mismos de los montes y bosques, etc.), o a ciertas albuferas, lagunas, lagos, valles, etc. El medio ambiente es, en esencia, un sistema holístico, en el que cada parte juega un papel más importante que el de un simple sumando de la belleza general de la naturaleza, en la medida en que su estado afecta inexorablemente al de los demás elementos que lo integran. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 90 de empleo y el desarrollo del medio rural, y de la participación en la política forestal de los sectores sociales y económicos implicados, mientras que la letra b) resume el deseable equilibrio entre las funciones socioeconómica y ambiental 8 . Si bien la faceta de explotación económica y desarrollo social tradicionalmente ligada a los aprovechamientos forestales queda aumentada en la LMM, mucho más aún se hace notar la importancia de los valores ambientales que se predican del monte, tal vez motivada por la integración en la política forestal española de los objetivos de la acción internacional sobre protección del medio ambiente, especialmente en materia de desertificación, cambio climático y biodiversidad 9 . Son, pues, muchos los artículos que hacen alusión a los mismos a lo largo de toda la norma, destacando la preocupación constante por forestar y reforestar y el carácter prioritario que otorga a la conservación y a la ecología sobre la explotación, cuando habla de gestión sostenible (art. 6 LMM) 10 . Por otra parte, el Catálogo de Montes, ahora denominado «Catálogo de Montes de Utilidad Pública», otorga definitivamente una condición demanial a los montes en él inscritos, superando así la vieja discusión sobre su naturaleza patrimonial o de dominio público. Y, como ocurría antes, las características que hacen que un monte pueda ser catalogado por cada Comunidad Autónoma atienden, fundamentalmente, a razones ecológicas, de protección de otros recursos naturales —letras a), b), c) y d) del art. 13— o de protección del bosque mismo —letra e)—. La misma finalidad ambiental se exige, como antes, para declarar «protector» un monte (art. 24). Es por ello por lo que la Ley se muestra poco neutral en la forma que prescribe para la gestión de estos montes catalogados o protectores, decantándose, abiertamente, más por los aspectos conservacionistas que por los de explotación o gestión sostenible 11 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 91 8 Cuando manifiesta, como principio omnicomprensivo del resto, «el cumplimiento equilibrado de la multifuncionalidad de los montes en sus valores ambientales, económicos y sociales». Este principio se reitera en el artículo 4, en el que se conjugan los dos aspectos citados. 9 Cfr. F. L ÓPEZ R AMÓN (2004: 13), que considera que, con carácter general, predominan en la Ley los elementos que garantizan la conservación y protección de los montes, al ser ése el objeto de la misma (art. 1). 10 En esa misma línea, el artículo 32 desarrolla este concepto basándose, como instrucción de ordenación, en la adaptación a los montes españoles de los criterios e indicadores de sostenibilidad, su evaluación y seguimiento, de conformidad con los criterios establecidos en resoluciones internacionales y convenios en los que España sea parte y, en particular, los requeridos para los montes incluidos en la Red Natura 2000. 11 Así, respecto de los catalogados, exige que se gestionen con el fin de lograr la máxima estabilidad de la masa forestal, haciendo especial hincapié en los aspectos de prevención y 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 91 Esta evolución de la función social de los montes hacia los aspectos ambientales ha motivado un mayor condicionamiento de las labores de explotación de los montes privados, sometidas casi todas ellas ya a autorización administrativa, muy reveladora del giro hacia una mayor preocupación por la conservación y protección de los montes, que ha tenido una influencia directa, paradójicamente, en el aumento de incendios forestales 12 . Tampoco las Administraciones mantienen o gestionan como debieran sus propios montes, condicionadas como están por las funciones ecológicas y protectoras que implica la catalogación. No obstante, la Ley de 1957 y la actual LMM dan suficiente margen para que cada CA apueste por una política de gestión sostenible de los montes (públicos o privados) y de inversión en la prevención de incendios, o por otra de inversión en las labores de extinción. Se salvan las Administraciones locales, las mayores propietarias de monte en España 13 , que, bien por ser titulares de montes vecinales o de mano común, bien por su cercanía, suelen cuidar debidamente los suyos, aunque con excepciones 14 . Lo contrario sucede con los montes de titularidad autonó- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 92 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 conservación, pues se aboga por aplicar métodos silvícolas que persigan prioritariamente el control de la erosión, del peligro de incendio, de los daños por nieve, vendavales, inundaciones y riadas o de otros riesgos para las características protectoras del monte. De igual modo, en relación con los segundos, se deberán gestionar garantizando el mantenimiento en un estado de conservación favorable o, en su caso, la restauración de los valores que motivaron dichas clasificaciones. Esa preferencia por la conservación se muestra también en las líneas de subvención que fomenta la Ley, ya que las genéricas previsiones de subvención de la gestión sostenible de los bosques (art. 64) deben interpretarse restrictivamente, tal y como hemos vis- to que sucede para la gestión de los montes protectores, y porque parecen quedar muy condicionadas por las condiciones que se imponen para ser acreedor de incentivos, dirigidas a aspectos puramente ambientales, tales como la conservación, restauración y mejora de la biodiversidad y del paisaje en función de las medidas específicamente adoptadas para tal fin, la fijación de dióxido de carbono, la conservación de los suelos y, muy genéricamente, la gestión sostenible de los bosques (art. 65). 12 Y es que las dificultades que la normativa ambiental y de montes impone a los propietarios para explotar sus montes hacen que muchos de ellos renuncien a permitir las labores tradicionales que han ayudado a su gestión sostenible hasta hoy. Ante esa dejación de funciones, tampoco la Administración ha acabado haciéndose cargo de las labores de prevención en los montes privados por la vía de la ejecución subsidiaria, de manera que los bosques españoles se encuentran sucios, no mantenidos ni gestionados y llenos de matorral, lo que aumenta mucho la posibilidad de que sufran un incendio, intencionado o natural. 13 Y ello a pesar de la política de usurpación de los montes municipales llevada a cabo por el Estado desde la Real Orden de 24 de febrero de 1838, un auténtico «pórtico» para la desamortización civil, en palabras de D ELA C RUZ A GUILAR . Esta Orden mandaba a los jefes políticos que determinaran los montes que venía disfrutando la Marina y los que eran propiedad municipal sin suficiente derecho, para que el Estado volviera a entrar en su posesión. Sobre la historia jurídica de los cambios de titularidad de los montes en España, véase in toto E. DE LA C RUZ A GUILAR (1994), La destrucción de los montes (claves histórico-jurídicas), Universidad Complutense, Madrid; la cita pertenece a la pág. 142. 14 Entre el 4 y el 14 de agosto de 2006 se produjeron varios incendios forestales en montes vecinales gallegos en mancomún abandonados. Por ello, los sindicatos están pidiendo a 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 92 mica o estatal. De esta manera, sería posible predicar la responsabilidad administrativa por los daños que se irrogasen en los bienes, árboles y caza existentes en los montes privados colindantes de montes públicos (catalogados o no), como consecuencia de la propagación de incendios forestales originados en los mismos, si éstos no estuvieran limpios como consecuencia de la actuación negligente de las Administraciones Públicas 15 . II. E L ÁMBITO OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS A D - MINISRACIONES P ÚBLICAS POR INCENDIOS FORESTALES Tras la lectura completa de la jurisprudencia y doctrina legal sobre el tema, hemos concluido que las principales dificultades para imputar responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas por los daños producidos con ocasión de incendios forestales son: 1. La calificación como antijurídico del daño producido, vista la vaguedad de las obligaciones que las leyes imponen a las Administraciones en materia de prevención y extinción de fuegos. 2. La ruptura del nexo causal debido a circunstancias de fuerza mayor o a la intervención de un tercero o del propio damnificado. 3. Los problemas de prueba del nexo causal. 4. Los conceptos susceptibles de valoración. 1. La antijuridicidad del daño El principal criterio de la antijuridicidad lo constituye, como es sabido, el hecho de que la lesión se hubiera producido en contravención LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 93 la Xunta que asuma la gestión de aquellos montes vecinales en mancomún que puedan ser declarados en estado grave de abandono, con el fin de mantenerlos limpios y prevenir incendios forestales. La despoblación de las zonas rurales de Castilla y León y Galicia está haciendo estragos en sus montes. 15 Y ello porque, aparte de la obligación de mantener en buen estado de conservación todos sus bienes propios (STSJ de Andalucía, Málaga, núm. 3646/2003, de 19 diciembre, RJCA 569), ésta se acrecienta cuando hablamos de montes, al tratarse de un patrimonio potencialmente peligroso por de fácil combustión, y como consecuencia de su evidente finalidad ambiental. Como recuerda el artículo 43 de la LMM, «corresponde a las Administraciones públicas competentes la responsabilidad de la organización de la defensa contra los incendios forestales. A tal fin, deberán adoptar, de modo coordinado, medidas conducentes a la prevención, detección y extinción de los incendios forestales, cualquiera que sea la titularidad de los montes». 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 93 de una norma jurídica aplicable al supuesto de que se trate, o que la norma no obligue al perjudicado a soportar el daño, lo cual, sensu contrario, define como «no antijurídica» la lesión sufrida cuando existe algún precepto legal que le impone al perjudicado el deber de sacrificarse por la sociedad (SSTS de 27 de septiembre de 1979, RJ 3299, y de 10 de octubre de 1997, RJ 7437) 16 . Otros criterios complementarios del descrito, que sirven para valorar la no antijuridicidad de una lesión, son que ésta venga derivada de la situación de riesgo en que se colocó el propio perjudicado (STS de 18 de octubre de 1999, RJ 8679) y que existan causas de justificación en el agente productor del daño, esto es, en el actuar de la Administración (STS de 5 de febrero de 1996, RJ 987). Hemos de separar el estudio de la cuestión sobre la antijuridicidad de los daños por incendios forestales en dos bloques: las obligaciones administrativas de prevención de incendios forestales y las de extinción de los mismos. En ambos casos, la generalidad de las obligaciones que la normativa le impone a las Administraciones hace que resulte complicado imputar un incumplimiento administrativo, una especie de culpa «institucional» (siguiendo la terminología civilista), que haga calificar como antijurídico el daño producido. 1.1. En relación con la prevención de incendios forestales. Obviamente, la Ley de Incendios Forestales de 1968 no tenía en cuenta a las CC.AA. a la hora de atribuir responsabilidades en materia de prevención y extinción de incendios forestales. Pero, en lo que hacía a la Administración del Estado, sí le imponía cargas puntuales concretas cuyo incumplimiento hubiese generado el nacimiento de responsabilidad extracontractual, si de ello se hubieran derivado daños patrimoniales a terceros 17 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 94 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 16 Veamos otras sentencias: el daño no se reputará como antijurídico si las normas facultan a la Administración para actuar de la manera en que lo ha hecho, o, lo que es lo mismo, cuando «concurre una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño» (STS de 16 de diciembre de 1997, RJ 8786) o si existe «un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga» (STS de 3 enero 1979, RJ 7) o bien una causa justificativa que legitime el perjuicio. 17 Entre ellas, p. ej., la de determinar los trabajos de apertura y conservación de cortafuegos, de limpia de arbolado y de eliminación de matorral o pasto, así como de construcción de vías de acceso, depósitos y puntos de toma de agua y de todos los demás que tengan por finalidad la preparación preventiva del monte. El Ministerio de Agricultura era competente, además, para determinar todos los trabajos que tengan por finalidad la preparación preventiva del monte. Además, conforme al artículo 14, si la Administración lo estima necesario, se podrá entrar en las fincas, utilizar los caminos existentes, abrir cortafuegos de urgencia o anticipar la quema de determinadas zonas aplicando un contrafuego, todo ello aun sin contar con el permiso de los dueños respectivos, si bien habrá de indemnizárseles por los da- 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 94 La nueva LMM, por el contrario, más allá de genéricas proclamaciones, establece como principio general que los propietarios de los montes son los responsables de su gestión técnica y material, sin perjuicio de las competencias administrativas de las CC.AA. en todos los casos y de lo que éstas dispongan, en particular, para los montes catalogados de utilidad pública. Por tanto, son también los propietarios los encargados de la prevención de incendios forestales, quedando en manos de las CC.AA. la autorización de los trabajos de apertura de cortafuegos, mantenimiento de caminos y presas, limpieza de forrajes y matorrales, etc. Con la LMM resulta más difícil, a priori, imputar responsabilidad patrimonial a una Comunidad Autónoma por falta de prevención de incendios forestales en montes privados, debido a que la responsabilidad en esa materia recae en su mayor parte ahora sobre sus propietarios y poseedores. La jurisprudencia ya lo venía entendiendo así, al considerar que la responsabilidad administrativa por incendios forestales debe matizarse, limitándose a los supuestos en que existiera una previa exigibilidad de una conducta (STS de 20 de abril de 1991, RJ 3073) 18 . De modo parecido, la STS de 11 de julio de 2000 (RJ 5950) dispuso que «no existe responsabilidad (administrativa) por creación de riesgo, dado que éste proviene de la naturaleza o de un tercero y no de la actuación de la Administración, la que se limita a hacer lo posible por evitarlo» 19 . La Sala consideró que la citada STS de 20 de abril de 1991 LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 95 ños causados en sus fincas con tal motivo, indemnizaciones que se satisfarán con cargo al Fondo de Compensación de Incendios Forestales, a cuya creación y mantenimiento están, por lo demás, obligados los propietarios de montes particulares no consorciados. 18 La responsabilidad ha de basarse en el incumplimiento por la Administración de sus obligaciones, de otro modo se convertiría en aseguradora universal. Esto, que ya era aplicable a la anterior Ley de Incendios Forestales, lo es más aún para los casos que se susciten con la nueva LMM, por las razones apuntadas. 19 En esta Sentencia, dos Ayuntamientos de Valladolid demandaron a la Junta de Castilla y León por no vigilar los rescoldos de un fuego producido días antes en Portugal, que se reavivó y quemó muchas hectáreas de sus respectivos términos municipales. Ambos Ayuntamientos habían celebrado, además, un consorcio para la repoblación forestal con la Junta, que les ayudara a conservar, explotar, ordenar y mejorar sus montes, así como a prevenir y extinguir los posibles incendios que se dieran en los mismos. La discutible sentencia del Tribunal Supremo vino a decir que estos convenios no hacían recaer la exclusividad de la competencia de guardería forestal en la Comunidad Autónoma, ni suponían la asunción del resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas de los incendios a la misma, pues sería tanto como desconocer las competencias de las Administraciones locales sobre la materia, y el sentido de la cooperación que traen estos convenios. Teniendo en cuenta este fundamento, a mi juicio, lo lógico hubiera sido, al menos, imputar parte de la responsabilidad a la Junta de Castilla y León, pues de ambas Administraciones era la competencia de evitar y vigilar la producción de incendios (una vez firmado el convenio), como dispuso la ya citada STS de 20 de abril de 1991. Vid.un comentario de esa STS en P. G ALINDO M ORELL (2006), «Responsabilidad patrimonial de la Administración. Incendios», Cuadernos de Derecho Local, núm. 12, págs. 85-88, aunque la autora la cita erróneamente como STS de 21 de julio de 2000. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 95 1) Es perdonable («normal» es la palabra usada literalmente) cier- to grado de descoordinación y de falta de auxilio ante las llamadas de los particulares debido al nerviosismo de estas emergencias. 2) La causa del incendio es un dato secundario a la hora de establecer un nexo causal, pues la responsabilidad se imputa por deficiencias en los servicios de prevención y extinción de incendios forestales. Eso sí, es un buen elemento para conjurar la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando, habiendo utilizado los medios necesarios y proporcionados para extinguir el incendio, se averigua a posteriori que el incendio fue provocado, y que no hubo, por tanto, falta de cuidado en la limpieza de la vegetación por parte de la Administración, que pudiera haber provocado un caso fortuito 33 . 3) La Administración no es responsable de los escasos medios de los que dispone para prevenir y controlar incendios forestales: sólo es responsable del uso que haga de los mismos. Es política la decisión de destinar más o menos dinero a la partida presupuestaria que se destina a estos efectos, que siempre debería ser mayor, ya que nunca será perfecta 34 . De todas formas, la Administración responde cuando, a pe- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 102 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 de extinción de incendios forestales o si, por el contrario, las circunstancias en las que aquél se produjo y se extendió se debieron a hechos extraños al quehacer administrativo, de fuerza mayor, tales como el viento. Los demandantes consideraban que los daños fueron resultado de una deficiente tarea preventiva de la Administración, de una evidente descoordinación de los servicios de extinción y una mala activación del Plan INFOMUR. La Administración llega a reconocer que destinaba poco dinero a labores de prevención, pero manifestaba que la plantilla destinada a estos menesteres era suficiente y que no hubo, pues, culpa in vigilando; que la estrategia de extinción del incendio fue la adecuada, que el personal de extinción actuó bien y sin descoordinación. 33 En su Dictamen 255/2005, el Consejo Consultivo de Castilla y León desestimó la petición de responsabilidad realizada por una entidad aseguradora que tenía suscrita una póliza con un propietario de una finca que resultó afectada con ocasión de un incendio forestal provocado por un propietario vecino por una supuesta quema de rastrojos. El Consejo Consultivo acaba desestimando la petición por tres razones: el incendio fue provocado; se originó en una finca y una senda privadas, fuera de cualquier monte público o bien patrimonial de la Comunidad castellano-leonesa; y, además, ésta empleó todos los medios oportunos para extinguirlo, según reza en el informe que se incluye en el dictamen: todo ello rompe el nexo causal de la imputabilidad e inhibe la responsabilidad administrativa. En parecidos términos, véase también el Dictamen 1479/2002 del mismo Consejo Consultivo. 34 Resulta evidente que una cosa es la opción política de dedicar más o menos dinero a un servicio público, que determina su suficiencia y su estándar de calidad, y otra distinta la decisión administrativa de cuántos medios humanos y técnicos destinar a un determinado incendio. En este sentido, es destacable que la STSJ de Murcia de 19 de septiembre de 2001, RJCA 283293, sentenció a favor de reconocer responsabilidad administrativa del Ayuntamiento de Alcantarilla por los daños patrimoniales ocasionados por un incendio originado en una vivienda particular, que no pudieron controlar los medios destinados al mismo: un coche bomba con sólo dos bomberos y dos policías. Esta insuficiencia manifiesta determinó que ellos mismos tuvieran que llamar a los bomberos de Murcia, que sí lo lograron. De todas formas, no queda claro en la sentencia si ese coche bomba era el único con el que contaba el Ayuntamiento o no. Si fuera el único, ya estaríamos ante una opción política del Gobierno municipal, con lo que la responsabilidad quedaría excluida o atenuada, aunque mucho dudamos que la plantilla de bomberos del municipio fuese tan sólo de dos unidades. Si no lo fuera, la 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 102 sar de tener medios limitados, intenta combatir temerariamente fuegos que resultan desproporcionados para su capacidad de extinción. Así ocurrió en el caso que resolvió la sentencia del TSJ de Galicia núm. 147/2004, de 25 febrero, RJCA 826, en el que, tras la firma de un convenio entre un Ayuntamiento y la Xunta, los operarios de extinción realizaban su trabajo sin encargado que les dirigiese, sin ropa adecuada y provistos sólo de una azada y un batefuego para cada uno, con resultado de muerte. 4) No debería responder la Administración cuando el daño se ha producido por un funcionamiento normal de la Administración, pues cuando el daño no es consecuencia de un riesgo típico del servicio la Administración sólo debe responder si el servicio ha funcionado anormalmente. Considera el Tribunal que los incendios forestales no son riesgos creados por la Administración (lo que es bastante discutible), de manera que la misma sólo debe responder si el mal funcionamiento del servicio propició la propagación del incendio. 5) El trámite de prueba es esencial para determinar si hubo o no un funcionamiento anormal del servicio, prueba que plantea dificultades extraordinarias 35 . El particular debe probar que hubo negligencias determinantes de la propagación del incendio 36 . 6) En este caso, aunque se prueban extremos interesantes, la propagación se produjo por fuerza mayor y casos fortuitos, tales como vientos fuertes, cambios en su dirección que hicieron inútiles los cor- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 103 responsabilidad es patente. Aplicando la sentencia al caso de los incendios forestales, se daría la responsabilidad administrativa de los servicios de extinción de incendios forestales de una CA cuando su insuficiencia fuera manifiesta en una zona con un índice de riesgo o predecibilidad del incendio máximo, o cuando, producido el fuego, los medios destinados fueran manifiestamente insuficientes. A favor de no responsabilizar a la Administración por el uso de los medios de los que dispone, la STSJ de Murcia núm. 209/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), de 20 de junio, JUR 211980. 35 Como exponen F. L ÓPEZ M ENUDO , E. G UICHOT R EINA y J. A. C ARRILLO D ONAIRE (2005), La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Lex Nova, Valladolid, págs. 39 y 40, los supuestos en que los demandantes tratan de conectar el perjuicio sufrido con el retraso en la intervención administrativa de extinción de incendios plantean una problemática compleja, habida cuenta de la ausencia de plazos estandarizados de actuación diligente, que hace arduo para el operador jurídico, y por ende para el demandante, determinar si hubo o no funcionamiento anormal del servicio, a lo que hay que sumar la extrema dificultad de concretar el porcentaje de daño ocasionado por la Administración cuando efectivamente se probara la existencia de un retraso. Estos motivos explican sentencias como la STS de 7 de noviembre de 2000, Sala de lo Civil, RJ 9911, en la que el TS consideró que hubo responsabilidad del servicio de extinción de bomberos pues, a pesar de que lograron salvar a muchos de los clientes hospedados en un hostal en llamas, quedó probado que actuaron de manera desordenada, sin la destreza ni los medios adecuados: con ello, el Tribunal presumió que una actuación diligente hubiera salvado la vida de todos los huéspedes. 36 Por no haberlo hecho, el Consejo Consultivo de Galicia, en su Dictamen núm. 413/2000, desestima la petición de responsabilidad patrimonial de la Xunta de Galicia por los daños causados por el retraso en la extinción de un incendio forestal. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 103 tafuegos practicados, extrema sequía de la tierra, escaso grado de humedad ambiente, escasez de agua en los embalses y el hecho de que los servicios estatales a los que se pidió colaboración estaban esos días ayudando a la extinción de otros fuegos 37 . 7) No es aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa la excepción de falta de litisconsorcio pasivo, tanto más cuanto en este caso se llamó también a la Administración General del Estado y a los municipios implicados para que se personaran en el proceso como interesados, en la medida en que cuentan con competencias incidentes o concurrentes de la prevención y extinción de incendios forestales. Es cierto que no existe culpa, que los daños dejan de ser antijurídicos, cuando la Administración carece de los medios suficientes para prever y evitar adecuadamente los daños producidos por incendios (recordemos la jurisprudencia al respecto sobre la no-responsabilidad de la Administración de Justicia ante la denunciada tardanza en sentenciar de algunos de sus Tribunales, por falta de personal o defectos estructurales de la misma). Sin embargo, debe hacerse notar que, para eximirse de esa responsabilidad, contrario sensu, los Servicios de Prevención y Extinción de Incendios Forestales murcianos hicieron varias cosas bien. A saber: — aplicar el principio de precaución rápidamente y clasificar el incendio (en la escala de 0 a 3) como de nivel 3, lo que obligaba a actuar al Estado y al propio ejército; — forzar la intervención de los retenes destinados a la extinción hasta lo físicamente exigible a estos profesionales: hay pruebas médicas que revelan cómo a la mayoría de ellos se les rajaron los labios y se les quemó la piel como consecuencia de lo cerca que llegaron a estar de las llamas; incluso a uno de ellos el fuego le LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 104 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 37 En su Dictamen 27/1999, el Consejo Jurídico de la Región de Murcia desestimó la petición de responsabilidad por la existencia de fuerza mayor, que define como la concurrencia de varias circunstancias: origen externo del fuego (rayo o labores de reparación de línea eléctrica) y circunstancias que afectaron a la evolución imprevisible e incontenible del incendio (extremo calor, que obligaba a los helicópteros a arrojar el agua desde una altura de 100 metros, lo que impedía extinguirlo; vientos de 60 km/hora; distancia de unos 100 km hasta el punto de toma de agua, habida cuenta de la sequía de los pantanos, lo que retardaba la labor de los medios aéreos; existencia de abundante combustible en las fincas privadas por las que corrió el fuego, ya que sus propietarios no realizaron labores de limpieza, etc.). Evidentemente, para que podamos hablar de fuerza mayor esta ecuación debe ser perfecta, y no darse en ninguno de los elementos ninguna actuación culposa de la Administración, lo que, a la vista del expediente, resulta difícil de creer, bien en la existencia de una culpa in vigilando de las labores de prevención a realizar por los particulares (recordemos que, actualmente, conforme al artículo 23 LMM, aunque la gestión de los montes privados será privada, es el órgano forestal de la Comunidad Autónoma el encargado de la supervisión de la aplicación de los instrumentos de gestión de los mismos) o bien por las descoordinaciones que acaecieron en las labores de extinción. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 104 sobrepasó y le cortó la retirada, salvando la vida gracias a una vaguada; — realizar cortafuegos siempre y cuando les fue posible 38 ; evidentemente, los daños ocasionados en la propiedad privada para poder realizar el cortafuegos o cualquier otra medida de prevención pública deben igualmente indemnizarse cuando el daño fuera desproporcionado y antijurídico, puesto que si todos se benefician de ellos, también todos deben soportar la carga patrimonial de su realización, evitando así un sacrificio individual desproporcionado 39 . — pedir auxilio a otras Comunidades Autónomas y a los servicios de extinción de incendios urbanos de los municipios afectados. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 105 38 En la sentencia del TSJ de Castilla y León de 22 de mayo de 1997, RJCA 2084, el Tribunal sentenció a favor del reconocimiento de responsabilidad administrativa contra un Ayuntamiento por culpa «in faciendo» (sic), por no adoptar medidas de cortafuegos en el perímetro circundante de un vertedero de su titularidad, lo que motivó que se quemara un pinar vecino (2.322 pinos, de unos 45 a 50 años) al producirse un incendio por combustión espontánea. En parecidos términos, la STSJ de Andalucía de 10 de octubre de 2002, JUR 66357, condena al Ayuntamiento sevillano de La Luisiana a indemnizar a un particular al que se le quemaron varias hectáreas de trigo, debido a que el Ayuntamiento no adoptó las medidas de prevención y cortafuegos debidas. Resulta interesante destacar que el Tribunal no admitió la alegación del Ayuntamiento, que imputa la obligación de realizar cortafuegos al propietario colindante al vertedero, considerando que esa obligación compete a la Administración responsable del vertedero. 39 Y ello porque esos daños individuales rompen el principio de igualdad o solidaridad en el reparto de las cargas públicas de los servicios públicos (véase el Dictamen 158/2009 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, que indemnizó a un particular cuyo coche ardió como consecuencia del retraso producido en la extinción de un fuego derivado de la avería del camión de bomberos). Así lo entendió también el Consejo Consultivo de Galicia en su Dictamen 267/2002, de 8 de mayo, con ocasión de los daños en la finca, muros derribados, árboles cortados e instalaciones destrozadas ocasionados por la construcción sobrevenida de un cortafuegos realizado mediante bulldozer, para atajar un incendio que se había declarado poco antes. Y en su Dictamen 203/2003, en el que otro bulldozer arrasó 70 pinos y derribó varios muros para hacer un cortafuegos que, a la postre, no fue necesario. Previamente, en su Dictamen 114/2001, de 28 de junio, en el que fue ponente el Profesor López Menudo, el Consejo Consultivo de Andalucía informó negativamente el artículo 23.2.1.º del Reglamento de Prevención y Lucha contra los Incendios Forestales de Andalucía, en el que se obligaba a los propietarios de terrenos forestales y titulares de derechos reales o personales sobre los mismos a permitir en sus terrenos la realización de las obras necesarias de prevención y lucha contra la extinción, ya que significaban medidas de expropiación no realizadas mediante ley y sin prever la subsiguiente indemnización: «Se impone a los sujetos mencionados en el apartado 1 la obligación de permitir la realización en sus terrenos de aquellas infraestructuras que resulten necesarias, tales como vías de servicio, depósitos o reservas de agua, zonas de aterrizaje de helicópteros y otras análogas. Ello supone gravarlos con una importante restricción respecto de las facultades que les otorgan sus respectivos derechos; ahora bien, aunque tales restricciones de las facultades dominicales puedan estar justificadas por la función social de la propiedad, son materialmente medidas expropiatorias que no tienen un inequívoco respaldo en la Ley que se desarrolla, y que se afirman sin prever la necesidad de la correspondiente indemnización de acuerdo con las leyes (art. 33.3 de la Constitución). En consecuencia, el precepto debe ser suprimido». También la sentencia del TSJ de Galicia núm. 1364/2001, de 11 de noviembre, JUR 15320, hacía responsable a la Xunta de Galicia por los daños irrogados en los muros de una finca particular por los servicios de prevención de incendios autonómicos, cuando arrancaban maleza para evitar incendios. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 105 De todas formas, la razón de la exclusión de la responsabilidad ni siquiera se debió a motivos de juridicidad del daño, sino a la concurrencia de causas de fuerza mayor, que motivaron la propagación del incendio con una rapidez, voracidad e intensidad que excedieron con mucho las posibilidades de control de los medios disponibles. El enorme volumen de pruebas realizadas, la meticulosa descripción del procedimiento seguido y de los medios empleados, y el discurso objetivo del ponente, hacen de esta sentencia un parámetro muy útil de aplicación a otros casos, tanto en positivo como en negativo, para ponderar la responsabilidad extracontractual de las Administraciones con ocasión de incendios forestales. Nos queda la duda, eso sí, de creer si el Tribunal debió tener más en cuenta los defectos en los que incurrió la Consejería en no prever el incendio, dado el altísimo índice de riesgo con que estaba clasificada la zona, la época del año (pleno verano) y el combustible principal de los montes (matorral, el más peligroso y propicio para la producción del incendio y su propagación). En la medida en que se trataba de datos objetivos no tenidos lo suficientemente en cuenta, consideramos que el Tribunal debería, al menos, haber sentenciado a favor del reconocimiento de un porcentaje de responsabilidad administrativa, a la vista de su negligencia. En resumen, como ha dicho J ORDANO F RAGA , la imprevisibilidad de la fuerza mayor no afecta a sus consecuencias, lo que quiere suponer que procede la indemnización cuando la causa remota de los daños se encontrara en un evento externo imprevisible cuyas consecuencias lesivas inmediatas para los particulares no han sido combatidas o atenuadas adecuadamente por la actuación de los servicios públicos 40 . 1.2.1. En especial, la posible responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por los daños ocasionados al dejar arder un incendio controlado. Es práctica habitual de los servicios de extinción de incendios forestales acotar el perímetro del incendio para, posteriormente, dejar arder su superficie interna 41 . Al tratarse de un incendio que se encuentra LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 106 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 40 Dos casos paradigmáticos de responsabilidad en este sentido, a pesar de la existencia en origen de hechos imprevisibles, lo constituyen aquel en el que las lluvias torrenciales imprevisibles provocan un deslizamiento de tierras que no fue retirado por la Administración, o aquel en que la caída de un árbol en una carretera por una tormenta sólo determinó que la Administración serrara las ramas del mismo, sin señalizarlo, produciendo daños en ambos casos. Cfr. J. J ORDANO F RAGA (2000), La reparación de los daños catastróficos, Marcial Pons-IUGO, Madrid, págs. 42 y 43. 41 Avalada anteriormente por la Ley sobre incendios forestales de 1968, con relación a la 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 106 controlado y que, por tanto, no puede extenderse podría pensarse que en ese estadio ya no se trata de un incendio forestal, lo que no impide, a mi juicio, que los daños en la propiedad particular quemada (árboles, animales, construcciones, industrias, etc.) deban ser indemnizados por responsabilidad patrimonial de la Administración titular del servicio de extinción, si hubo un funcionamiento anormal del mismo (lo que podríamos denominar también como actuación negligente o culposa), e incluso un funcionamiento normal, que causara daños reputados como antijurídicos 42 . Se trata de un tema espinoso, porque hay que compensar, por un lado, el carácter limitado de los efectivos de extinción, que impide en ocasiones extinguir completamente el incendio para tener que acudir a otros frentes del mismo; además, puede existir un riesgo excesivo en ordenar a los bomberos o retenes internarse en el perímetro de un incendio acotado para extinguirlo (ad imposibilia nemo tenetur) 43 ; y, por otro, las enormes pérdidas materiales y ambientales que se dejan arder, a veces de manera inmotivada o desproporcionada. Hay que partir del dato normativo, que habla de «extinción de incendios», lo que exige bastante más que controlarlos simplemente. Considero, pues, que no excedería la lex artis de los profesionales en la extinción de incendios (supuestamente entrenados o profesionalizados, hasta el punto de impedir la colaboración voluntaria, muchas veces, de los propios propietarios y vecinos del monte, mejores conocedores de la zona, a los que los cuerpos de seguridad evacuan inmediatamente) la obligación de apagar el fuego interior de un incendio que se ha dado por controlado, cuando esté perfectamente localizado y no exista riesgo para su integridad física 44 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 107 forma de extinguir los incendios, hablaba en su artículo 12 de «dominar el siniestro», lo que parece llamar más a controlarlo que a extinguirlo. 42 Condicionar la existencia de un incendio forestal, conforme a la Ley, a que no esté controlado tiene una cosa buena y otra mala: la buena es que esto excluye del mismo, en buena lógica, la quema de rastrojos controlada que realizan los propietarios de fincas rústicas, de prados, dehesas o de monte bajo, previa autorización administrativa. La mala es que parece desprenderse de la Ley que el fuego se entiende controlado cuando los servicios de extinción han conseguido acotarlo en su perímetro exterior, lo que les relevaría de la «engorrosa tarea» de tener que apagar las llamas que quedan dentro y que en esos momentos están consumiendo las propiedades privadas (casas, encinas, alcornoques, cochiqueras, establos, ganado, etc.) o públicas (la riqueza vegetal de los montes públicos). 43 Que, en caso de producirse un daño personal, sería reputado antijurídico, y daría sin duda alguna lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración, como fue el caso enjuiciado en la STSJ de Cataluña de 8 de febrero de 2005, JUR 80755, con resultado de muerte. Este tipo de daños personales sufridos por los servicios de extinción serán indemnizados por el Consorcio de Compensación de Seguros, con arreglo al artículo 3 de la Orden del Ministerio de Economía de 3 de agosto de 2001 (BOE de 14 de septiembre). 44 Haciendo abstracción de la posible responsabilidad administrativa o no, es cierto que en los incendios acaecidos en el verano de 2004 entre las provincias de Huelva y Sevilla, 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 107 El dictado literal del artículo 45 CE nos mueve a proclamar esta obligación para la Administración y la más que posible conceptuación como antijurídico del daño que se irrogara en caso de no asumirla (los poderes públicos deben proteger, defender y restaurar el medio ambiente, por este orden). Con esta lógica, no debería darse por controlado ningún incendio que no estuviera perfectamente apagado o, si aún se encontrara en activo, sólo en aquellos casos en que ha sido acotado en un perímetro exterior proporcionado y resulte imposible en ese momento acceder a su interior a apagarlo 45 . También se dan casos que excluyen la responsabilidad, como aquel en que los propietarios de una finca destruida en Huesca por un incendio forestal reclamaron responsabilidad patrimonial de la CA aragonesa por no haber realizado las labores de prevención de incendios requeridas y por la descoordinación en las labores de extinción. En su Dictamen 182/2003, la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón informó negativamente la solicitud presentada, ya que en la fase probatoria quedó demostrado que la Comunidad aragonesa había realizado fajas auxiliares cortafuegos y labores de desbroce y triturado de vegetación, y, lo que es más interesante, a pesar de reconocer que los equipos de extinción priorizaron la «confinación del incendio» a su extinción total, y que se produjeron puntuales problemas de comunicación entre retenes, niega que esos extremos tuvieran relevancia en el resultado de la estrategia aplicada 46 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 108 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 e iniciados en la zona de Riotinto, fueron muchos los propietarios de bosques que imploraban amargamente mayor audacia a los Servicios de Extinción de la Junta de Andalucía (SEPRONA) porque, una vez realizaban un cortafuegos para delimitar el contorno exterior de las fincas e impedir que el fuego se propagase a otra zona, «dejaban arder» todo su interior, cualquiera que fuese su extensión (a veces, cientos de hectáreas), y el valor natural, paisajístico o patrimonial de las mismas se consumía sin remedio, a pesar del esfuerzo de los mismos propietarios. La mayoría de los daños se produjeron de ese modo: encinas centenarias, alcornoques, venados, ganado estabulado, jabalíes, etc. 45 Eso sí, a pesar de esas restricciones, para la Ley es irrelevante cuál hubiera sido la causa del fuego, de modo que tan incendio forestal es uno provocado como uno natural. En esa inteligencia, incluso los daños causados por un incendio forestal provocado han sido a veces imputados a las Administraciones competentes cuando fallan escandalosamente en su control o extinción (véase la sentencia del TSJ de Aragón núm. 1034/2003, de 24 de noviembre, JUR 77155). 46 La enseñanza que podemos sacar de este caso se produce al interpretar contrario sensu los considerandos jurídicos del mismo: no se otorgó la responsabilidad patrimonial porque la decisión de confinar el incendio y no de apagarlo dentro de esos confines se justificaba para evitar daños a núcleos urbanos habitados, lo que implica una motivación suficiente, sobre todo si tenemos en cuenta que el incendio se originó en varios focos simultáneos (rayos caídos de una tormenta seca) y la necesitad de actuar rápido habida cuenta de la complicada pendiente, de los vientos (90 km/hora) y de la hora en que se produjo (de noche, lo que impidió el empleo de aviones y una coordinación mejor de los servicios de extinción). Es decir, la decisión de dejar arder un perímetro acotado puede ser causa de responsabilidad si tenemos en cuenta todas esas circunstancias en sentido negativo, sobre todo cuando no hu- 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 108 En el mismo sentido, el Dictamen 27/1999 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia desestimó la solicitud de responsabilidad patrimonial de varios particulares por los daños ocasionados por un incendio forestal, al considerar que los problemas de coordinación entre los medios aire-tierra no afectaron al resultado final del incendio, ya que estuvieron mediatizados por circunstancias externas como las altas temperaturas, la velocidad del viento o el abundante combustible en forma de vegetación 47 . El estupendo Dictamen 0389/2001 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña desestimó la reclamación presentada por un propietario cuya finca ardió como consecuencia de la decisión del Servicio de Extinción de Incendios de la Generalitat de abandonar la zona donde se ubicaba la parcela, por entender que el incendio se encontraba controlado, aunque posteriormente se reavivó y produjo el daño. La Comisión consideró que el daño sufrido no era antijurídico, pues los servicios de extinción actuaron correctamente, dado el carácter limitado de los medios personales disponibles y de los numerosos focos de fuego surgidos, y estimó probado que el fuego que destruyó el terreno del reclamante se reavivó por causas de fuerza mayor, como el fuerte vien- to y la baja humedad del suelo en esa época del año en esa zona 48 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 109 biera existido riesgo para poblaciones vecinas, que no la justificaran, o por existir medios personales y materiales suficientes para adoptar medidas más audaces de extinción del perímetro interior, o cuando no hubieran existido circunstancias agravantes que dificultaran esas otras medidas (orografía complicada, vientos, la noche, etc.). En el mismo sentido se muestra el Dictamen 345/2006 del Consejo Consultivo de Galicia, considerando como no antijurídicos los daños ocasionados en un vivero de plantas ornamentales de un particular, ya que la tardanza de los medios de extinción se debió a la existencia de varios focos de fuego y a la decisión de proteger primero a las personas y a sus casas. Por otra parte, en una interpretación a contrario de los otros argumentos, podríamos colegir que la descoordinación en las labores de extinción sí puede dar origen a responsabilidad patrimonial cuando fueran graves o determinantes de un aumento de los daños ocasionados, o cuando impidieron o dificultaron la estrategia de extinción aplicada, produciendo esos daños o amplificándolos. Ambas enseñanzas son particularmente interesantes. 47 No podemos compartir la decisión final del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, pues obran en el expediente multitud de documentos que demuestran el «desastre» que fue la extinción del incendio de Moratalla, con órdenes contrarias, inexperiencia de los pilotos, dejación de funciones, etc. Resulta evidente, tras la lectura de esos documentos, que junto a esas causas externas concurrió una clara falta de diligencia que, a la fuerza, debió aumentar los efectos devastadores del fuego. Lo contrario sería escudarse en un concepto maximalista de la fuerza mayor, lo que hace constantemente el Dictamen, considerando que los medios de extinción del INFOMUR nada pudieron hacer para mitigar la evolución del incendio. Y ello, aun considerando correcta la decisión de priorizar la extinción del fuego aledaño a un camping y un hotel sobre la protección de las fincas particulares, pues la vida humana, evidentemente, es el valor supremo a proteger. 48 La Comisión Jurídica Asesora aboga, por tanto, en este Dictamen por no considerar como antijurídico, a priori, cualquier daño sufrido por las labores de extinción de un incendio forestal, ya que en este caso los afectados tenían el deber jurídico de soportarlo a la vista de los títulos jurídicos que se amparaban en la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamentos de Cataluña. Extender la 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 109 También abundaba en esa interpretación restringida de la antijuridicidad la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, en su Dictamen 5/2001 49 . 2. La ruptura del nexo causal En contra de lo que pudiera parecer, el otorgamiento de responsabilidad patrimonial cuando se prueba el nexo causal suele darse de manera pura en relación con el origen del fuego 50 , siendo más problemático de mantener a lo largo de su proceso de propagación o extinción, en el que entran en juego imponderables de mayor calado como el viento, la orografía del terreno, las especies vegetales asentadas sobre el mismo, etc. 2.1. Por fuerza mayor. 2.1.1. Definición. La jurisprudencia considera que la única causa excluyente de responsabilidad administrativa es la fuerza mayor, un acontecimiento imprevisible (dentro de los parámetros de lo razonable 51 ) e inevitable, LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 110 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 reparación de cualquier daño ocasionado por un servicio público resulta desproporcionado, ya que convierte el mecanismo de la responsabilidad en un seguro universal, haciendo pagar todos los daños proporcionados sufridos por un particular en la correcta prestación de un servicio público (SSTS de 28 de julio de 1986, RJ 4451, y de 27 de octubre de 1998, RJ 9460). En su Dictamen 0865/1999, la misma Comisión desestimó la reclamación de responsabilidad en un desgraciado fuego que ocasionó la muerte a dos niñas, pues el retardo del servicio de bomberos fue debido a que se encontraba en ese momento atajando un incendio forestal. 49 Para «que nazca el deber jurídico de soportar el daño es preciso que la actuación policial haya sido razonable, proporcionada y que los objetivos perseguidos por ella no puedan ser alcanzados con otros medios o modos de actuar menos perjudiciales» (DCJA 5/2001, párrafo 23). 50 Si el incendio se originó en un monte público y afectó a propiedades particulares vecinas, la responsabilidad será de la Administración Pública encargada del mantenimiento y vigilancia de aquél, habida cuenta del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las AA.PP., siempre que no hubiere mediado fuerza mayor o provocación del incendio por un tercero. Es la llamada responsabilidad in re ipsa, derivada, en la jurisprudencia del TS, del artículo 1907 CC. En estos casos se produce la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración la que tiene que probar que existió esa fuerza mayor o intervención cualificada de un tercero en la producción del daño. Cfr. F. O LIVA B LÁZQUEZ (2003), «Responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados por incendios de causa desconocida», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 10, págs. 571 y 572. Así, si ni siquiera hubiera prueba del lugar concreto en que se originó el incendio, entonces no cabría imputar responsabilidad a la Administración propietaria del monte público, salvo que existiese un funcionamiento anormal de los medios de extinción de incendios (STS de 26 de marzo de 1981, RJ 1076). 51 La CERCLA o SUPERFUND norteamericana define con mayor sutileza la fuerza ma- 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 110 aunque también pueda existir una ruptura o debilitamiento del nexo causal cuando existiera «intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla» 52 . El evento debe ser externo al ámbito del servicio en que se produce, como tradicionalmente entiende nuestra jurisprudencia, si bien esta condición, como nos recuerda B ARRERO R ODRÍGUEZ , ha sido relativizada por nuestro Consejo de Estado y la jurisprudencia del TS 53 . Además, teniendo en cuenta el carácter objetivo de la responsabilidad, se impone que la prueba de la fuerza mayor o del posible dolo o negligencia de la víctima suficientes para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, «pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia» (STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 342/2006, de 15 de febrero, JUR 105252). La fuerza mayor entronca con la idea de lo extraordinario, catas- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 111 yor (act of God), hablando de fenómenos imprevisibles «by the exercise of due care or foresight», es decir, dentro del cuidado y diligencia debidos: si no se hiciera así podríamos llegar al extremo de relajar el concepto de fuerza mayor y hacerlo valer incluso en aquellos casos en que una Administración atolondrada o negligente no hubiera sido capaz de prever acontecimientos cotidianos o frecuentes (como los fuegos o conatos de fuegos en las cunetas de carreteras, en verano, o en vertederos, p. ej.). Vid. US Code Collections, Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability, Title 42, Chapter 103, Subchapter I, § 9601. El Profesor J ORDANO F RAGA considera, en esta misma línea, que el riesgo no es imprevisible si es conocido ex ante, citando algunas sentencias de nuestros Tribunales (sobre la previsibilidad de un desprendimiento de rocas o del derrumbamiento de parte de la muralla de Cáceres) y franceses (la Sentencia de 13 de mayo de 1997 de la Court Administrative d’Appel de Lyon negó la existencia de force majeur a una inundación porque ya se habían dado otros casos idénticos en años anteriores). Cfr. J. J ORDANO F RAGA (2000: 39-41). 52 STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 5 de octubre de 2007, RJCA 108. 53 Cfr. C. B ARRERO R ODRÍGUEZ (2009), Fuerza mayor y responsabilidad administrativa extracontractual, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 184: «En efecto, ha de tenerse en cuenta que la ajeneidad no ha de referirse al servicio público globalmente considerado sino a algo sustancialmente distinto como es el riesgo propio o específico de cada actividad. Esto es, un determinado daño deberá ser calificado de interno o externo al servicio no exactamente en función de si se produjo o no en su propio ámbito, en la órbita de la actividad administrativa, sino en atención a si representa o no la actualización de un daño vinculado al riesgo inherente a la prestación de los distintos servicios públicos, idea que es la que, en último término, refleja la doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando fijan el alcance de la responsabilidad administrativa de acuerdo con “los estándares de actuación exigible”, con el “riesgo normal o general” que determinadas actividades entrañan, con el “riesgo de por sí ordinario”, o cuando, expresando la misma idea, mantienen que la obligación de responder de la Administración no puede exceder de lo “razonablemente exigible” o no puede abarcar las lesiones que procedan de “acontecimientos ajenos a las previsiones típicas de cada actividad”». 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 111 Es decir, se produce responsabilidad cuando, de no haber mediado la actuación omisiva o positiva de la Administración, el daño no se hubiera producido con la intensidad con la que se produjo 64 . Y es cierto que la causa remota de los daños fue un rayo, pero no lo es menos que la causa eficiente (parafraseando a Aristóteles) fue plenamente administrativa 65 . La SAN de 20 de marzo de 2001, JUR 295492, establece esas mismas conclusiones para casos de incendios no forestales, imputando responsabilidad al Estado por los daños personales ocasionados por el incendio de una celda, ya que en su conducta se apreciaban elementos que aumentaron o influyeron decisivamente en la producción de la lesión [las reducidas dimensiones de la celda (tres por cuatro metros), su ocupación (tres personas) y la alta combustibilidad de los enseres y materiales que allí había (entre otros, salfumán, aguafuerte y objetos de pintura)]. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 118 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 compartido con la Administración del parque, por lo que cualquier dejación de funciones o abandono de ese deber por parte del propietario convierte el daño sufrido con ocasión de un incendio en un daño jurídico, que tiene el deber de soportar. El PORN del parque incluía acuerdos voluntarios (convenios de colaboración) entre los propietarios y la Administración por los que compartían las funciones públicas de vigilancia y cuidado de las masas arbóreas. El caso llegó hasta el TS, una vez desestimado el recurso contencioso-administrativo en el que se pedía la responsabilidad patrimonial ante el TSJ de Murcia, que vuelve a desestimar la responsabilidad en casación, en STS de 5 de junio de 2007, RJ 6341. 64 A este respecto son muy reveladores los Dictámenes 220/2001, de 14 de noviembre, y 429/2003, de 27 de noviembre, del Consejo Consultivo de Andalucía: en el primero de ellos se informa favorablemente la responsabilidad administrativa del Ayuntamiento de Andújar por no haber evitado (culpa in vigilando) que una detenida prendiera fuego a su calabozo, con resultado, voluntario o no, de muerte. Dice, respecto al nexo causal, que: «Ahora bien, no es necesaria la exclusividad en el nexo causal para apreciar la responsabilidad de la Administración, sino que basta con que ésta haya contribuido decisivamente en la producción del resultado. En efecto, el elemento del nexo causal ha perdido el rasgo de su exclusividad para con el agente causante, sobre la base de una jurisprudencia más en consonancia con la regulación legal, conforme a la cual si el funcionamiento del servicio influye de modo efectivo en la producción de la lesión, también la Administración ha de responder, aunque su carga se modere en función de su peso sobre el real acaecer del efecto lesivo». En el segundo se manifiesta, de modo parecido, que: «La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, nexo causal que implica la necesidad de que el daño sea consecuencia exclusiva del funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad administrativa en relación directa e inmediata; condiciones que sólo pueden operar como punto de partida, pero no de manera obligada en todos los casos. Sin embargo, esta exclusividad del nexo causal ha sido matizada por la doctrina jurisprudencial más reciente, en la que, sin establecer reglas generales, se han tomado en consideración las circunstancias objetivas de cada caso, admitiendo la posibilidad de que la injerencia de un tercero o del propio lesionado no produzca una ruptura de la relación de causalidad, sino una concurrencia de causas que pudiera incluso dar lugar a la graduación del quantum indemnizatorio que, en su caso, deba abonar la Administración». 65 La sentencia es atinadísima por esta y por varias razones. Entre otras, porque condena esa práctica, tan habitual de algunos servicios de extinción de incendios forestales, consistente en dar por controlado el fuego y no apagarlo completamente, dejándolo arder. Y es que, en este caso, los retenes se retiraron a las 22,00 horas del día 25 de julio, cuando dieron por controlado el incendio, siendo así que horas más tarde, como era previsible, ante la falta de vigilancia, se reavivó y volvió a devorar muchas hectáreas más, entre ellas las de la finca de las demandantes, de manera que no pudo ser extinguido hasta la madrugada del día 26 al 27. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 118 2.1.5. La STSJ de Castilla y León de 22 de abril de 2204 (JUR 141495). Esta sentencia vino a confirmar que no existe fuerza mayor por un incendio cuando la Administración no ha adoptado las medidas de prevención a las que viene obligada: «Ninguna de las anteriores características se da en el supuesto de autos en el que el evento dañoso, el incendio, no puede considerarse una causa extraña al funcionamiento del vertedero, ni mucho menos puede considerarse algo imprevisible y absolutamente inevitable, así las codemandadas debían haber adoptado las oportunas medidas de seguridad. Esas combustiones no pueden ser consideradas ajenas o externas a la actividad del vertedero ni mucho menos imprevisibles e inevitables». También se dio la responsabilidad por un incendio originado en un vertedero en la STSJ de Aragón núm. 603/1999, de 24 de septiembre, RJCA 4158, con la curiosidad de que el incendio en la finca vecina fue debido a los papeles en ignición transportados por el viento de vertedero municipal próximo 66 . 2.1.6. Inducción de los criterios determinantes de la fuerza mayor. Todos estos pronunciamientos avanzan en la línea de reconocer la responsabilidad patrimonial cuando exista un nexo de causalidad determinante en la producción o aumento de los daños, aunque no fuese exclusivo. En esa línea se muestra también M ARTÍN R EBOLLO , que considera que la Administración puede influir, con su no-hacer, con su culpa in vigilando o in omitiendo, en la multiplicación de un daño originado en una causa privada o provocada por la propia víctima 67 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 119 66 Cuando el daño es inevitable, por ser físicamente imposible de impedir por la Administración, debe considerarse que hay fuerza mayor, incluso cuando existiere el deber jurídico de la misma de actuar. Así ocurrió en la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 5 de octubre de 2007, RJCA 108, en la que quedó desestimada la petición de responsabilidad patrimonial de la Administración forestal, que no tuvo tiempo material de limpiar las cenizas de un monte quemado y que, a la postre, tras unas lluvias intensísimas, produjeron una inundación de piedras, lodo y ramas que dañaron la Urbanización de San Pedro, en Ávila. 67 Cfr. L. M ARTÍN R EBOLLO (1976), «Medio ambiente y responsabilidad de la Administración», REDA, núm. 11, págs. 639-652: «El problema se reconduce técnicamente a la relación de causalidad. La Administración no es autora material, pero ha contribuido, por acción u omisión, en la producción del daño, de lo que se deriva una responsabilidad solidaria. Como ha estudiado el profesor L EGUINA , para los casos de la función arbitral en materia de prensa {23}, y ha recogido, en buena medida, la reciente S. de 16 de noviembre de 1974 (Arz. 4.510), comentada por A. N IETO {24}, en la que se declara que basta que la causa sea indirecta y mediata, se admiten las causas concurrentes y se declara en este último caso la responsabilidad solidaria, todo ello frente al criterio tradicional de la causa directa, inmediata y ex- 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 119 En esa inteligencia, el Consejo Consultivo de Andalucía informó favorablemente la petición de responsabilidad patrimonial que dirige un particular frente al Ayuntamiento de San Roque (Cádiz), por los daños ocasionados en su coche con ocasión de un incendio originado en el depósito municipal de vehículos, aunque el fuego se originara por causas extrañas a la Administración (fuerza mayor) 68 . Sin embargo, resulta chocante el Dictamen 1479/2002, de 5 de septiembre, del Consejo de Estado, que, a pesar de los daños ocasionados en la propiedad forestal privada de un particular, informó negativamente la solicitud de responsabilidad patrimonial al Servicio de Extinción de Incendios Forestales de la CA de Castilla y León, motivándolo en la imposibilidad de atajar el fuego declarado con todos los medios al alcance de la Administración 69 . Pero se olvida de entrar a valorar en qué medida la tardanza en llegar de los medios de extinción y la inexistencia de labores de prevención aumentaron los efectos del incendio, afectando al propietario, el cual alegaba que la extinción del mismo estuvo mal practicada, ya que se hubieron de reiniciar las tareas hasta tres veces, sin que el equipo destacado prestara el debido interés, lo que motivó que él mismo se lanzara a intentar apagar las llamas que amenazaban sus castaños, produciéndose quemaduras graves. El Consejo de Estado, por el contrario, manifestó lacónicamente, como de- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 120 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 clusiva». Pone como ejemplo la muerte de varios operarios por un incendio en una fábrica de tapicerías que funcionaba sin licencia municipal, sin conocimiento de la Administración. El Ayuntamiento debería haber controlado, conocido o inspeccionado el normal funcionamiento de la industria, al margen de la culpa de ésta por no obtener licencia. 68 «Los daños cuyo resarcimiento se solicita revisten los caracteres de efectividad, individualización y evaluabilidad económica, exigidos por el artículo 139.2 de la citada Ley, y además han de reputarse antijurídicos e indemnizables, conforme a lo dispuesto en el artículo 141.1 de la propia Ley, puesto que los informes recabados durante la instrucción del procedimiento y las pruebas practicadas ponen de manifiesto que fueron causados por el funcionamiento del servicio público. En efecto, el informe de la Policía Local, acompañado de un amplio reportaje fotográfico, es revelador del nexo causal, al señalar que el vehículo del reclamante, junto con otros seis, se hallaba en el depósito municipal sito en el antiguo cuartel “Diego Salinas” y se vio afectado por el incendio originado en una autocaravana, sin que los agentes que intervinieron pudieran apagar el fuego y su rápida propagación a otros vehículos. Como causa posible del incendio se señala un cortocircuito o, más probablemente, la inflamación de un mechero de gas que al parecer se encontraba en la autocaravana. Además, hay que resaltar que la disposición de los vehículos dificultó la actuación de los bomberos, por la falta de espacio y difícil acceso al punto de localización del incendio. Como este Consejo Consultivo ha destacado en casos similares, no cabe apreciar ruptura del nexo causal ni la existencia de fuerza mayor. Se trata de un daño producido en un supuesto en que la Administración es responsable de la vigilancia y conservación de cosas ajenas que transitoriamente se hallan en su poder, de manera que pesa sobre ella una obligación de custodia que le obliga a adoptar las medidas de seguridad oportunas para evitar daños como los producidos». 69 «La propuesta de resolución entiende que procede desestimar la reclamación, porque la intensidad de la actuación de la Administración fue toda la que le permitía desplegar su diligencia con los medios a su alcance» (sic). 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 120 claración de principios, un triste y grueso adagio, en tono general, impropio de la finura que se le exige a un órgano constitucional: «Existe además fuerza mayor, pues no hay fuerza humana que pueda oponerse a un incendio». Es evidente que está mal generalizar, si bien es cier- to que cuando un incendio alcanza proporciones colosales resulta incontrolable desde ese mismo momento, tal y como hemos tenido ocasión de comprobar con los enormes incendios, de cientos de kilómetros de frente, que asolaron en los veranos de los últimos años los EE.UU. o Australia. Sin embargo, sería necesario valorar más meticulosamente las omisiones administrativas que llevan a que el incendio alcanzase ese estadio, ya que si no media un viento fortísimo con subrepticios cambios de dirección se hace muy difícil entender que la Administración no sea responsable de los daños producidos, por no realizar los trabajos de limpieza y prevención debidos, tanto más cuan- to conoce el grado de sequía de la zona, la peligrosidad del combustible natural no recogido (matorrales, pastos, etc.), o/y por no tener prevista la forma de acometer un incendio en cualquier zona de su ámbito territorial, por lejano que se encuentre [en este caso, en la localidad de Lobeznos (Pedralba de la Pradería, Zamora)]. Más elaboradamente, la STS de 27 de octubre de 1998 (RJ 9460, que consolida la jurisprudencia previamente asentada, en la medida en que repite los fundamentos de la STS de 8 de octubre de 1998 y, a su vez, de la STS de 25 de enero de 1997, RJ 1997, 266) atribuye responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Granada por los daños ocasionados en una vivienda a la que se propagó el incendio originado en una caseta desmontable de feria construida en madera, que estaba adosada a los bajos del edificio. El Tribunal Supremo corrige aquí las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que consideraban que la Administración sólo respondía, con ocasión de incendios, por su funcionamiento anormal. En este caso, el Tribunal se encarga de recordar que la responsabilidad es objetiva, y que no es necesario probar que hubiese dolo o culpa de la Administración, sino que, por el simple hecho de existir un nexo causal entre su actuación y el daño producido, era irrelevante el hecho de que el funcionamiento del servicio fue normal o anormal, debiendo la Administración probar la existencia de causas que excluyeran la responsabilidad, tales como la fuerza mayor, la «negligencia gravísima» 70 de la víctima o su voluntad de provocar el incendio 71 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 121 70 Como botón de muestra de lo que puede entenderse por negligencia gravísima, citemos el Dictamen 216/2003, de 28 de mayo, del Consejo Consultivo de Andalucía, que consideró que no existía responsabilidad administrativa del Ayuntamiento de Isla Cristina (Huelva), que organizaba y controlaba el desfile de carrozas y comparsas de carnaval del pueblo, en el que tres chicas disfrazadas con plumas sintéticas resultaron con quemaduras graves al encender 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 121 Viene al caso rememorar la jurisprudencia del TS sobre cómo entender el nexo causal, que en esta sentencia se trae a colación para recordar que basta con que exista una actuación administrativa sin cuya concurrencia no se hubiera producido el daño. Se considera superada, pues, aquella doctrina que concebía el nexo causal como el «factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso» 72 . De tenor parecido es la STSJ de Andalucía de 11 de febrero de 2003, JUR 238096, que reconoce la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Sevilla por los daños patrimoniales ocasionados por un incendio que se originó en la vía pública en un coche abandonado que los servicios municipales no habían retirado, y que se extendió hasta un edificio anejo porque el Servicio de Extinción de Incendios tardó 45 minutos en llegar 73 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 122 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 una de ellas un cigarro: «En el presente caso, ha quedado acreditado en el expediente que la causa del fuego que prendió en los vestidos de las cinco jóvenes que resultaron afectadas —confeccionados a base de fibras sintéticas y, por ende, altamente inflamables— fue el hecho de haber encendido una de ellas un cigarrillo. De esta forma, puede afirmarse que la conducta de la víctima —ayudada, también, por la intervención de un tercero— fue absolutamente imprudente, al encender un cigarrillo cuando las ropas que vestía eran altamente inflamables. En tales condiciones la denunciada, aunque no probada, ausencia de medidas de seguridad no puede considerarse como origen directo, exclusivo o predominante de la causación del daño; más razonable es predicar ese origen directo, exclusivo o predominante de la conducta de la víctima —y del propio tercero—, y con tal grado de intensidad que absorbe la presunta deficiencia del servicio». 71 A los efectos del nexo causal en daños por incendios, persevera esta sentencia en la idea ya acuñada de que es irrelevante el origen del incendio para atribuir o no responsabilidad a la Administración, ya que el problema se encuentra en un «no hacer» de ésta que determina que el fuego se propagase a la propiedad dañada (aquí una vivienda particular). Como quiera que el Ayuntamiento autorizó el montaje de la caseta, que estaba aneja al edificio dañado, se hace responsable de los efectos que un posible incendio produjese en aquél, interviniendo su conducta de manera esencial en la extensión de las llamas a la propiedad dañada. 72 Vid.STSJ de Castilla y León, Valladolid, núm. 342/2006, de 15 de febrero, JUR 105252, Fdto. Jco. 2.º. Los daños originados por fuego e imputables a la Administración son especialmente criticables dada su gravedad y su relación con el incumplimiento del deber de vigilancia. En este sentido son abundantísimas las sentencias favorables a conceder esa responsabilidad. Así, condena a una Mancomunidad de Regantes por culpa in vigilando la STSJ de Aragón núm. 625/2003, de 30 junio, RJCA 213, tras verificarse que el incendio se originó en las labores de quema de cañas y cañaverales llevada a cabo por aquélla. También, en parecidos términos, la SAN de 19 junio 2003, JUR 112787. En su Dictamen 14/2004, el Consejo Consultivo de las Islas Baleares otorga la responsabilidad patrimonial por culpa in vigilando con ocasión de los daños causados por un fuego en un vehículo depositado en el depósito municipal de Son Reus. 73 En este caso, tanto la competencia para retirar el vehículo como la de extinguir el fuego eran municipales, y en ambas falló el Ayuntamiento. Si se dieran competencias de dos Administraciones diferentes, ambas hubieran compartido la responsabilidad, en la medida en que el daño hubiera sido consecuencia o no de su actuación. Así, por ejemplo, en el Dictamen 294/2002, de 7 de noviembre, el Consejo Consultivo de Andalucía estimó favorablemente la solicitud de responsabilidad patrimonial planteada por un particular al que le salió ardiendo su coche por encontrarse aparcado junto a un contenedor de vidrio, cuya recogida pertenecía a la Diputación Provincial de Jaén. Sin embargo, la responsabilidad se imputa al 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 122 Trasladando la ratio decidendi de estas dos importantes sentencias a los incendios forestales, cabría decir que la Administración respondería de los daños ocasionados por uno de ellos cuando hubiera incurrido en un no hacer que fue determinante de la extensión o propagación del fuego desde su origen a las propiedades finalmente dañadas. Esto es, una vez originado un fuego (sin entrar en su causa), en aquellos casos en que la Administración no realizó, supervisó o autorizó adecuadamente ni con la diligencia debida la limpieza del monte, es evidente que el incendio se propagará por combustión de los matorrales y forrajes del monte, y que lo hará más rápidamente y con mayor intensidad que si esas labores hubieran estado realizadas. El daño es antijurídico en la medida en que los propietarios soportan una carga lesiva en su patrimonio de manera desigual y desproporcionada, en la medida en que «el riesgo inherente a la utilización del servicio rebasó los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social» (STS de 27 de octubre de 1998), ya que al no realizar las labores de limpieza, gestión y desbroce de matorrales o de mantenimiento de cortafuegos, de caminos rurales o de los embalses públicos o privados necesarios para apagar un hipotético incendio, está asumiendo las consecuencias que de él se pudiesen producir. La Administración ha generado una situación de riesgo inadmisible para los propietarios, y asume voluntariamente los efectos potenciales que ese combustible forestal no eliminado (matorrales, pastos, etc.) pueden provocar en la propagación de un incendio, o los efectos que la escasez de agua o el no mantenimiento de los cortafuegos pueden determinar en su extensión 74 . LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 123 Ayuntamiento de Andújar por no apagar diligentemente el fuego del contenedor, que acabó por extenderse al vehículo anexo: «Aunque de los mismos se desprende que el contenedor de vidrio era propiedad de la Diputación Provincial de Jaén y que la gestión del servicio de recogida de ese tipo de residuos corresponde a R. J., S. A., lo cierto es que queda acreditado que se produjo un incendio en un contenedor, algo que sin lugar a dudas cae fuera de la gestión del servicio que pueda corresponder a la Diputación a través de la empresa referida, y que entra dentro del ámbito municipal. En efecto, el artículo 25.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, atribuye a los municipios la competencia relativa a la protección civil, prevención y extinción de incendios, y en el artículo 26.1.c) se establece que los municipios de más de 20.000 habitantes (Andújar tiene 37.903 según la revisión del padrón a 1 de enero de 2001) deben prestar el servicio de protección civil y de prevención y extinción de incendios. En todo caso, no debe olvidarse que los municipios tienen competencia en materia de seguridad en los lugares públicos —art. 25.2.a)—, algo que permite abarcar sin esfuerzo el supuesto objeto del expediente sometido a dictamen». 74 Esta misma conclusión ha sido extraída por el TSJ de la Comunidad Valenciana en su sentencia de 28 de junio de 2002, JUR 69774. En ella, el Tribunal estimó la demanda de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Torrent por los daños ocasionados en una finca de naranjos particular por un incendio que se propagó debido a que un camino municipal no se encontraba limpio de matorrales. El Ayuntamiento «no mantuvo en las debidas condiciones de seguridad y conservación el camino rural; y que de haberse mantenido limpios sus márgenes o cunetas hubiera evitado o hecho más difícil la propagación del fuego a 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 123 De todo lo expuesto podemos colegir que la responsabilidad se produce por la asunción voluntaria (expresa o implícita), no necesariamente dolosa ni culposa, del riesgo provocado por una actuación omisiva o positiva de la Administración, que influye en la propagación del incendio o en su intensidad. Ya hemos puesto algunos ejemplos de lo que puede ser una actuación omisiva. Respecto de actuaciones positivas, resulta paradigmática la STSJ de Madrid de 1 de febrero de 2001, RJ 206590, en la que se consagra la responsabilidad administrativa del Ayuntamiento de Fuente el Saz del Jarama por autorizar la celebración de una procesión religiosa que tenía por costumbre la quema de rastrojos, pastos o brozas de camino a la ermita de la localidad. Ello motivó el origen del fuego, que se extendió a una finca vecina, donde causó daños, que no fueron evitados por los servicios municipales de extinción de incendios. Por todo lo expuesto consideramos erróneo el Dictamen 610/2002, de 25 de abril, que informó desfavorablemente la petición de responsabilidad patrimonial que un particular dirigió frente a la Confederación Hidrográfica del Sur por no vigilar la zona de policía adjunta a un LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 124 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 la parcela del demandante; por lo que se puede considerar como causa eficiente del daño producido la mala conservación del camino, al no mantener el Ayuntamiento la cuneta y sus laterales limpios de matorrales». En parecidas motivaciones se basó el TSJ de Baleares en su sentencia de 7 de julio de 2000, RJCA 1473, al reconocer responsabilidad administrativa del Ayuntamiento de Palma por los daños causados en un coche particular que estaba aparcado junto a unos contenedores de basura, que ardieron por causa desconocida. La sentencia no se mete a valorar si hubo funcionamiento normal o anormal de los servicios de recogida de residuos, sino en el daño objetivamente producido, que se produjo como consecuencia de un fuego originado en unos bienes de propiedad municipal. Aunque el incendio fuese provocado por una «gamberrada» (sic), el Ayuntamiento no ha acertado a probarlo, por lo que se excluye la fuerza mayor y se hace responsable de la lesión patrimonial. Para ello se basa en la sentencia de la Presa de Tous (STS de 20 de octubre de 1997, RJ 7254), que daba importancia al nexo causal, al daño producido, al no poderse probar la concurrencia de hechos extraños a la Administración que excluyeran su responsabilidad (fuerza mayor, o dolo o negligencia de la víctima). En ese caso, el Estado fue responsable patrimonial directo por el funcionamiento anormal del servicio público que ocasionó la rotura de esta presa, en octubre de 1982. De presupuesto de hecho idéntico pero con pronunciamiento contrario es la STSJ de Canarias de 25 de febrero de 2003, JUR 238169. A la espera de una casación para la unificación de la doctrina, resulta chocante que los mismos hechos que sirven a un Tribunal para atribuir la responsabilidad al Ayuntamiento los use otro para negarla. En resumidas cuentas, esta sentencia presume que el incendio del contenedor se ha debido producir, forzosamente, por intervención de tercero, por lo que se rompe el nexo causal, pues considera que «es claro que el mismo fue debido a la acción de un tercero, que por descuido o intencionadamente lo provocó, toda vez que también resulta acreditado que el contenedor por el material del que está hecho no puede arder por sí mismo». De todas formas, esta sentencia para nada afecta al núcleo duro de la responsabilidad administrativa con ocasión de incendios, pues el quid del asunto, que determina el nacimiento de la responsabilidad, no se cifra tanto en la génesis del incendio, sino en la ponderación de la omisión o incorrecta actuación, por parte de la Administración, de las previas y necesarias labores de prevención y en las posteriores de extinción. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 124 depósito de agua, recinto perimetral en el que se hacían acampadas libres debido a que las cancelas que debían proteger ese depósito estaban abiertas y rotas 75 . La culpa in vigilando, en la producción o extensión de un incendio forestal, al no realizar las labores de prevención adecuadas, sería equiparable al incumplimiento por la Administración de su deber de mantener limpios los cauces de los ríos, para prevenir taponamientos y sus consecuentes desbordamientos incontrolados (como ocurrió en el camping de Biescas, p. ej.). Si existe responsabilidad por los daños ocasionados por la irrupción de animales en una autovía (sentencias de la Audiencia Nacional de 20 abril 1999, RJCA 2641 y 2642, y de 11 abril 2000, RJCA 194422), al tratarse de un tipo de demanio en el que las leyes exigen a la Administración un especial deber de vigilancia, cuidado y mantenimiento, o por no limpiar el hielo que en ellas se forma (sentencia de la Audiencia Nacional de 23 febrero 1999, RJCA 3485) o los charcos (STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, núm. 380/2001, de 20 de abril, JUR 257857), por la misma razón se debería considerar que no existe fuerza mayor cuando el incendio se produce en un monte público y provoca daños por su extensión a fincas privadas. 2.2. Por la actuación de un tercero o de la propia víctima. El nexo causal también puede encontrarse condicionado por la actuación de un tercero o del propio damnificado, en cuyo caso habrá que calibrar si esa intervención rompe el nexo causal o sólo lo debilita 76 , independientemente de su culpa, a mi juicio, ya que su intervención podría llegar al extremo de equivaler a una fuerza mayor, al ser imprevisible e irresistible, o al contrario en otros casos, siendo previsible y, por tanto, no exonerando su intervención a la Administración, por lo que será labor de los Tribunales la determinación del tanto de responsabilidad de la Administración y de la víctima o tercero. El nexo cau- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 125 75 Una de esas acampadas hizo un fuego que acabó extendiéndose a una propiedad vecina, cuyo propietario solicitaba una indemnización de unos 40 millones de pesetas. El Consejo consideró que existió fuerza mayor en la producción del daño, ya que medió la intervención de un tercero, y no para mientes en distinguir, como hubiera sido más acertado, entre la causa remota y la eficiente del daño, esto es, entre el origen del fuego y su extensión a las fincas vecinas. 76 Para que se rompa el nexo causal es necesaria una negligencia grave por parte del afectado. En la sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2007, JUR 136373, se otorgó parcialmente la responsabilidad porque los daños sufridos por un miembro del cuerpo de servicios de extinción de un incendio forestal, al ser golpeado por el agua vertida antes de tiempo por un hidroavión, no se produjeron como consecuencia de su cercanía al incendio, ya que se encontraba, esperando prudentemente, a unos 25 metros de la línea de fuego. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 125 sal debe ser directo, inmediato, pero no necesita ser exclusivo, a pesar de alguna doctrina 77, 78 . 3. La dificultad de la prueba Empecemos por recordar que la carga de la misma corresponde al actor (art. 217.2 LEC), así como al demandado le corresponde la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean apli- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 126 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 77 En el caso resuelto por el Dictamen 187/2002 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, se desestimó la petición de responsabilidad patrimonial ejercitada por el padre de un adolescente que resultó herido por jugar «a Tarzán» con una manguera olvidada en el monte por el Servicio de Extinción de Incendios de la Generalitat. La Comisión consideró acertadamente que el abandono de la manguera en el monte, en una zona difícilmente accesible, no creó ninguna situación de riesgo, y que sólo la actuación negligente del chaval determinó sus lesiones. Por tanto, existiendo el nexo causal (ya que el abandono de la manguera se encuentra dentro de las labores del servicio público de extinción de incendios forestales), quedó disipado por la actuación determinante del damnificado. 78 El nexo causal tampoco se rompe necesariamente en el caso de que la Administración hubiese contratado los servicios de una empresa privada para la prevención o extinción de incendios; en estos casos responde la Administración cuando el daño se produjo por una orden de la misma, por un mal diseño del programa de actuación, o cuando la Administración no cumplió con su obligación de inspección y control del servicio público y de la labor de su contratista. Así lo proclama la comentada STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 196/2004, de 22 de abril, JUR 141495, que responsabiliza a una Mancomunidad que tenía contratada la gestión de un vertedero a una empresa privada, en el que se inició un incendio forestal que afectó a una finca vecina particular. Reproducimos el Fundamento por su interés: «Sin margen de error, en la producción del daño padecido por D. Jesús Luis han concurrido causalmente las dos administraciones que mantienen ahora la condición de demandadas (la mancomunidad de municipios del Bajo Tiétar y la Junta de Castilla y León). La mancomunidad era la Administración responsable de la prestación del servicio público de gestión de residuos (recogida, transporte, vertido y tratamiento), sin que haya realizado su cometido con la más mínima diligencia. Tras proceder a la prestación del servicio por vía indirecta, al contratarlo con la mercantil “FCC Medio Ambiente, SA”, se ha desentendido hasta la temeridad del control e inspección del mismo, desatendiendo las comunicaciones del contratista en las que se le participaban las desastrosas condiciones de abandono del vertedero, ha ignorado los múltiples incendios previos al de autos que, entre otras significaciones, advertían de la inminente producción de un incendio de grandes dimensiones, ha permitido la acumulación de residuos en los alrededores del vertedero, lo ha utilizado pese a no contar con las necesarias medidas de seguridad y prevención, no consta que haya procedido en ningún momento durante la duración del contrato a la revisión del servicio o del material utilizado y pese a que le constaban las combustiones reiteradas del vertedero no ha hecho nada por evitarlas o por prevenir sus efectos. Por ejemplo, el 30 de marzo de 1999 el equipo del SEPRONA levantó acta-denuncia por presuntas infracciones observadas en aquel vertedero, sin que hiciera nada por corregirlas. Incluso constatándose el siniestro, la mancomunidad ha seguido desentendiéndose de aquel permitiendo nuevos incendios. Este proceder permite imputar causalmente a la mancomunidad el resultado producido, pues ha causado un resultado dañoso a través de su inactividad, y ello pese a beneficiarse de unas instalaciones que generan un riesgo para terceros. Sin su comportamiento omisivo el incendio forestal no se hubiera producido, casi con toda probabilidad. Dicho de otro modo, de haber ejercitado sus competencias de inspección sobre la mercantil contratista, así como sus potestades administrativas para conseguir un funcionamiento plenamente correcto, el incendio forestal con toda probabilidad no se hubiera producido». 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:26 Página 126 cables, impidan, extingan o enerven su responsabilidad (art. 217.3 LEC). La LEC está pensando en una responsabilidad subjetiva o culposa, como lo demuestra el dato de que al actor sólo se le impone la de probar el hecho, el daño y el nexo causal, pero no la culpabilidad o dolo de la Administración Pública, debiendo ser ésta quien acredite el empleo de toda la diligencia debida para poder exonerarse 79 . No obstante, habida cuenta de que la prueba en materia de incendios puede ser de muy difícil o imposible cumplimiento, el actor podría acogerse al principio favor probationis del artículo 216.7 LEC, que permitiría al Tribunal atenuar ese obstáculo para el actor en la misma medida en que haría responsable del onus probandi a la Administración 80 . Además, a LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 127 79 Ésta es la tendencia también en la jurisdicción civil, como puede verse en la SAP de Valencia, Sección 11.ª, de 13 de diciembre de 2005, JUR 101354, o en la STS de 27 de febrero de 2003, RJ 2152. Cuando se desconocen el origen y causa del fuego, la misma jurisdicción civil invierte la carga de la prueba, habida cuenta de la dificultad que le supondría al actor, teniendo en cuenta, además, que en el campo el fuego suele destruir los indicios de la prueba de la causa (STS de 31 de enero de 2000, RJ 228, apoyándose en la STC 116/1995, RTC 116). Sobre la prueba civil de los daños causados por incendios, vid. G. C ARUANA F ONT DE M ORA y P. M ARTORELL Z ULUETA (2008), Daños por incendio y filtraciones de agua. Criterios judiciales, Tirant lo Blanch, Valencia, págs. 44 y ss. Sobre la dificultad probatoria del delito por incendios forestales, artículos 352 y ss. del Código Penal, véase A. M ARTÍNEZ H ENARES (2005), «Los incendios forestales. Aspectos prácticos del procedimiento. Dificultades probatorias», en la obra colectiva, dirigida por Álvaro A. S ÁNCHEZ B RAVO , Stop a los incendios forestales. Actas del VI Seminario sobre Criminología y Medio Ambiente, Universidad de Sevilla-Diputación Provincial de Sevilla, Sevilla, págs. 22 y ss., y J. I. DE M ADARIAGA Y A PELLÁNIZ (2001), La protección del medio ambiente frente al delito de incendios forestales, Dykinson, Logroño, pág. 230. 80 A pesar de las dificultades de prueba del nexo causal en un incendio forestal, los ingenieros de Montes y el SEPRONA conocen algunos medios científicos para, al menos, conocer cuál fue la dirección que tomó un incendio, una pista que puede servir para saber dónde se produjo y, por ende, si en su origen tuvo algo que ver la Administración. Esos indicadores de dirección se enumeran en la STSJ de Castilla y León, Burgos, núm. 196/2004, de 22 de abril, JUR 141495: v. gr., patrón de quema —cada tipo de vegetación arde de un modo diferente—, exposición/protección —objetos que suponen pantallas para los vegetales frente al fuego y que indican la dirección de avance del fuego—, lascamientos —desprendimientos de las cortezas vegetales por exposición directa del fuego que indican la dirección—, modelos de carbonización —marcas sobre troncos de los árboles—, escamados —forma de los troncos carbonizados totalmente—, petrificación de ramas, manchas de hollín, color de las cenizas —cuanto más blanco, más exposición al fuego— o los tallos de gramíneas —doblan del lado que reciben el fuego, indicando su dirección—. A ello podríamos sumar la influencia de la jurisprudencia civil sobre el llamado «juicio de probabilidad cualificada» (por todas, SSTS de 30 de noviembre de 2001, RJ 9919, y de 29 de abril de 2002, RJ, 4971), que permite aplicar la prueba de presunción iuris tantum contra el demandado cuando el hecho lesivo fuese considerado lógico a raíz de las circunstancias conocidas y los daños ocasionados. Vid. F. O LIVA B LÁZQUEZ (2003: 564 y 656). La dificultad de la prueba en materia de incendios forestales se ve agravada por el imperativo jurídico del artículo 88.3 LJCA, que no permite al Tribunal ad quem en casación apartarse de la prueba realizada en el Tribunal a quo, salvo que la prueba realizada se reputara ilógica o arbitraria, o hubiese conculcado los principios generales del Derecho o las reglas de la prueba tasada (SSTS de 2 de noviembre de 2004, RJ 7050, y de 10 de febrero de 2005, RJ 4166). Afortunadamente, el TS viene permitiendo en los últimos años la prueba del nexo causal realizada en otros procesos idénticos (normalmente mediante informes periciales), para impedir así la vulneración del principio de igualdad (STS de 6 de febrero de 1996, RJ 2038). Cfr. P. G ALINDO M ORELL (2006: 84 y 85). 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 20/8/09 17:43 Página 127 particular, ya que suele ser más rápido que el pago en especie y supone la restitución de su negocio. Evidentemente, la reparación debe ser equivalente, por lo que parece un abuso que, en su Dictamen 203/2003, el Consejo Consultivo de Galicia considerara compensada la pérdida de 70 pinos de cinco años con la plantación, por la Xunta, de plantones de pino en cepellón de 15 centímetros 92 . Ahora bien, a mi juicio, los daños ocasionados en las fincas particulares con ocasión de la realización de labores de extinción de incendios forestales (realización de cortafuegos, fajas, desbroces, etc.) no deberían ser todos indemnizados a priori de una manera absoluta por la vía de la responsabilidad patrimonial, ya que en muchos casos puede tratarse de daños jurídicos, que el particular tiene el deber de soportar, sobre todo cuando fueran proporcionados y razonables según la evolución del incendio. En esos casos, esos daños deberían ser compensados, si es posible y así está regulado, con ayudas a la recuperación del potencial forestal 93 , o subvenciones estatales y/o autonómicas 94 , al LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 134 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 92 La reparación in natura viene definida en el artículo 77.2 de la LMM, tras su reforma por la Ley 10/2006. «La reparación tendrá como objetivo la restauración del monte o ecosistema forestal a la situación previa a los hechos constitutivos de la infracción sancionada. A los efectos de esta Ley se entiende por restauración la vuelta del monte a su estado anterior al daño, y por reparación las medidas que se adoptan para lograr su restauración». Sobre el contenido y régimen jurídico de la restauración de la superficie forestal, aunque derivada de infracción administrativa, como parte de la sanción impuesta, véase R. P IZARRO N EVADO (2000), Conservación y mejora de terrenos forestales. Régimen jurídico de las repoblaciones, Lex Nova, Valladolid, págs. 445-452. 93 Las ayudas a la reforestación se encuentran reguladas en los artículos 43 y 45 del Reglamento 1698/2005, del Consejo, de 20 de septiembre de 2005, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (FEADER). Sobre el uso preventivo de incendios de las ayudas y subvenciones para el desarrollo sostenible de las explotaciones agrarias, véase P. B RUFAO C URIEL (2007), Subvenciones agrarias, desarrollo rural y medio ambiente, Ecorama, Granada. 94 Por ello consideramos inadecuada la solución dada por el Consejo Consultivo de la CA de Valencia en su Dictamen 0433/2003, que otorga la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por los daños en las paredes, vallas y árboles de una finca privada causados por un cortafuegos abierto por los servicios de extinción de incendios. A pesar de que el propio Consejo considera razonable esa labor, atribuye la responsabilidad por funcionamiento normal de los servicios públicos, amparándose para ello, erróneamente, a mi juicio, en el artículo 55.3 de la Ley Forestal 3/1993, de 9 de diciembre, que permite a los servicios de extinción entrar en los terrenos forestales, sin autorización previa, para la realización de trabajos de extinción, dando cuenta lo antes posible a la autoridad judicial a los efectos procedentes. Este precepto permite, como otros homónimos de otras leyes autonómicas, la entrada sin autorización judicial ni consentimiento del propietario en fincas privadas para la extinción de incendios. La puesta en conocimiento de la autoridad judicial, a posteriori, no deja de ser un formalismo que trata de compensar esa falta de autorización previa, en el que el juez de lo contencioso-administrativo debe controlar la motivación dada por los servicios de extinción de incendios para entrar en una finca, y los trabajos realizados en ella, y no atiende, a mi juicio, a una labor de fiscalización de los posibles daños ocasionados, siendo esos daños coherentes con la motivación y con la finalidad de extinción del fuego y dentro del funcionamiento normal del servicio público. Se apoya también el Consejo en el artículo 4 de la Ley de Protección Civil 2/1985, de 21 de enero, que otorga a los particulares el derecho a ser indemnizados, «de acuerdo con lo dispuesto en las leyes», cuando sufran daños con oca- 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 134 estilo de las que encontramos en el artículo 29 del Decreto 166/2008, de 30 de septiembre, del Departamento de Agricultura, Pesca y Alimentación del País Vasco, que regula las ayudas forestales en dicha Comunidad Autónoma. Las ayudas suelen venir reguladas en forma de Órdenes, que desarrollan a veces un Real Decreto-Ley 95 , y que pueden venir incluso concretadas en forma de Resoluciones 96 . Algunas leyes autonómicas han recogido ya algún precepto sobre responsabilidad por incendios forestales, como el artículo 65.1 de la Ley 3/2008, de 12 de junio, de Montes y Gestión Forestal Sostenible de Castilla-La Mancha 97 . El Consejo Consultivo de Galicia, en sus Dictámenes 754 y 756/2004, trató un caso en el que se investigaban los daños causados a las vides del reclamante por el agua salada empleada por los helicópteros de la Xunta para extinguir un incendio. El reclamante alegaba que los helicópteros soltaron el agua por zonas donde aún no había llegado el fuego, resultando que la sal «quemó» parte de sus viñas 98 ; el Consejo se plantea que debería investigarse si ese daño debía en realidad ser soportado por el propietario si se demostrara que se trataba de un «daño LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 135 sión de actuaciones públicas en situaciones de emergencia: se trata aquí de ayudas a fondo perdido y ex post facto, que no prejuzgan la antijuridicidad del daño ni determinan la existencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Ese derecho, dentro de lo que establezcan las leyes, es a recibir indemnizaciones «graciosas» por los daños causados por un daño jurídico, ya que nada hay más jurídico que una actuación pública motivada por situaciones de emergencia. En el mismo sentido, en su Dictamen 0332/2002, el Consejo Jurídico Consultivo valenciano reconoce la responsabilidad por los daños ocasionados por un retén de extinción de un incendio forestal al entrar sin autorización en una finca privada y requisar agua. Como bien dice el propio Dictamen, se trata de una requisa y, como tal, su reparación no debe confundirse con el mecanismo de la responsabilidad patrimonial, al tratarse de un daño jurídico, sino que debe ser compensado con una cantidad a tanto alzado determinada a posteriori, de modo análogo a lo que expresa el artículo 105 de la LEF para las requisas militares. 95 El Real Decreto-Ley 11/2005, de 22 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de incendios forestales. Vid. el comentario que realiza sobre el mismo D. B. E NTRENA R UIZ (2005), «Las medidas provisionales de prevención y coordinación administrativa contra el contumaz azote veraniego: los incendios forestales», Ecosostenible, núm. 8, págs. 20-25. 96 Éste fue el caso del incendio forestal producido el 2 agosto 2003 en Cañaveral, Extremadura, que fue objeto del Dictamen núm. 311/2005, de 29 de septiembre, del Consejo Consultivo de Extremadura, en el que se hacen unas reflexiones importantes acerca de la antijuridicidad del daño con ocasión de actos legislativos. 97 Otras ayudas pueden verse en J. O LIVÁN DEL C ACHO (1995), «Aspectos jurídico-admi- nistrativos de los incendios forestales. Especial referencia a la Comunidad Autónoma de Cataluña», Autonomies, núm. 20 (diciembre), pág. 252. En muchos casos las ayudas se muestran manifiestamente insuficientes para recuperar los daños ocasionados por los servicios de extinción, lo que, sumados a los daños propios ocasionados por el fuego, hace que su propietario opte por venderlo, en cuyo caso puede la Comunidad Autónoma ejercitar su derecho de tanteo en los casos y condiciones previstos en la normativa autonómica (art. 25 LMM). 98 Un caso similar, en el que la espuma vertida por un hidroavión «quemó» un viñedo de propiedad particular, otorgándose la responsabilidad, puede verse en el Dictamen 0476/2001 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 135 imprescindible para la extinción del incendio dentro de un normal funcionamiento del servicio». Sobre este extremo no pudo pronunciarse finalmente el Consejo porque ni la Administración lo pidió ni obraban en el expediente datos suficientes para estudiarlo. Aun así, se alumbra en los Dictámenes citados un nuevo parámetro que ayudaría a determinar la antijuridicidad de los daños causados con ocasión del funcionamiento normal de las labores de extinción de un incendio, que nos serviría para afinar y delimitar supuestos en los que las mismas fueron correctas de otros en los que el daño pudo haberse podido evitar a la hora de extinguir el incendio 99 . En caso contrario, cuando se trate de un sacrificio especial que el particular no tiene la obligación de soportar, a pesar de provenir de una actuación lícita de la Administración, habida cuenta del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, que lo es por el resultado dañoso producido, la responsabilidad debe otorgarse, ya que el servicio público de extinción de incendios forestales supone por sí mismo la creación de un riesgo para el patrimonio de los particulares, que debe ser soportado por quien lo crea 100 . En esta línea se muestra también la Profesora B ARRERO R ODRÍGUEZ , para quien «la apreciación de la fuerza mayor exige siempre una valoración del comportamiento de la Administración en la medida en que lo previsible o imprevisible, lo evitable o inevitable constituyen juicios de valor que sólo pueden efectuarse desde un concreto estándar de di- LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 136 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 99 De esta forma, el mismo Consejo Consultivo de Galicia, en su Dictamen 070/2005, consideró que el derribo de un muro de unos 20 metros de dos fincas era un daño antijurídico ocasionado en el funcionamiento normal del servicio de extinción, por ser innecesarios o desproporcionados para sofocar el incendio acaecido en Vilachá de Mera (Lugo). Y en su Dictamen 203/2003 otorga responsabilidad patrimonial por daños causados por un bulldozer en una finca particular, al arrasar 70 pinos y derribar varios muros para hacer un cortafuegos que, a la postre, no fue necesario para contener el incendio. No nos parece correcta, por tanto, la decisión adoptada por la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña en su Dictamen 341/2004, en la que otorga responsabilidad patrimonial al propietario de un chalet por los daños ocasionados en las puertas de entrada y del garaje por varios mossos d’esquadra que, rodeados por las llamas del incendio, tuvieron que forzar la entrada en esta vivienda para protegerse. Del caso se colige rápidamente la inevitabilidad del daño, su carácter jurídico, pues se trataba de un daño inevitable para que los agentes pudieran salvar sus vidas. Por esa misma razón, tampoco consideramos acertado el Dictamen 0532/1998 de la misma Comisión, que otorgó la responsabilidad patrimonial por los daños ocasionados en las vides de un particular cuya parcela fue necesario ocupar por parte de un camión de bomberos para extinguir un incendio forestal originado en un barranco cercano. Ni el Dictamen 0534/1998, que, por la misma razón, otorgó responsabilidad por los daños ocasionados en un camino particular, a pesar de que el acceso a ese camino era necesario para extinguir otro incendio forestal. Recordemos que en estos casos la forma ideal de restituir el daño es mediante ayudas o subvenciones convocadas por la Administración causante del daño, no por la vía de la responsabilidad patrimonial, ya que el daño debe reputarse como jurídico en estos casos. 100 Así, en los Dictámenes 795/2008, de 18 de junio, del Consejo Consultivo de Galicia, y 3/1998 y 187/2000 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña. Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, o por resultado, véanse la lejana STS de 10 de julio de 1943 (RJ 856) o la STS de 25 de junio de 2002 (RJ 7169). 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 136 ligencia exigible a la Administración en la prestación de sus diferentes servicios públicos, lo que, en último término, evidencia que el principio de culpa no es ajeno al sistema objetivo de responsabilidad administrativa» 101 , y que exigiría una mayor actividad legislativa o reglamentaria que fijase los estándares exigibles a cada servicio público, para evitar así el peligro de la generalización de un enjuiciamiento culposo de la actividad administrativa. Respecto a la cuantificación del daño indemnizable, la jurisprudencia del TS ha dejado sentado en varias ocasiones (véase STS de 2 de febrero de 1980) que la pretensión reparadora es una pretensión de valor, no de cantidad, lo que significa que si tras la determinación de la indemnización acontecen circunstancias nuevas que aumentan o disminuyen la cuantificación de las lesiones, a esa nueva cantidad habrá de estarse, siempre que el aumento o disminución del daño no fuera imputable al damnificado 102 . III. C ONCLUSIONES 1. En relación con la Ley de 1957, la LMM ha ampliado el ámbi- to material de la definición de incendio forestal, en la medida en que debe producirse en un monte, y en que este concepto ha quedado también aumentado, incluyendo no sólo los espacios vegetales, sino los terrenos yermos, roquedos y arenales, o incluso los terrenos agrícolas abandonados; sin embargo, la Ley impone dos condiciones que restringen el ámbito formal del mismo: que se extienda y que no esté controlado. En el texto se hacen apreciaciones sobre ambas. 2. La LMM apuesta decididamente por la función social ecológica de los montes, más incluso que por su función socioeconómica, lo que, mal entendido, podría llevar a las AA.PP. a un abstencionismo que no los mantuviera limpios, aumentando así el riesgo de incendios. La función social ambiental ha llevado a la LMM y a las leyes autonómicas de desarrollo a someter la práctica totalidad de actividades privadas de contenido económico a autorización administrativa, favoreciendo las reclamaciones por responsabilidad patrimonial a las AA.PP. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 137 101 Cfr. C. B ARRERO R ODRÍGUEZ (2009), Fuerza mayor y responsabilidad administrativa extracontractual, Aranzadi, pág. 247 (en prensa). 102 En esa inteligencia, el Dictamen 3/1998 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña concede un aumento de la indemnización a un particular afectado por la ruptura de la membrana de impermeabilización de una balsa de agua, con ocasión de las labores de extinción de un incendio forestal por parte de los helicópteros de la Generalitat, debido al retraso que se produjo en la reparación in natura, lo que aumentó considerablemente los daños en la balsa. 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 137 3. La primera dificultad con la que nos encontramos para determinar el ámbito viable de la responsabilidad patrimonial de las AA.PP. por incendios forestales radica en la concreción de lo que sean daños antijurídicos, cuya definición se encuentra muy próxima a la de responsabilidad culposa. En relación con la ejecución de las labores de prevención en montes privados, la LMM ha aumentado la responsabilidad de los particulares y disminuido la de las AA.PP., salvo en aquellos casos en que esa labor correspondiese a consorcios celebrados entre ambas partes. Aun así, la LMM ha delimitado las obligaciones formales de las CC.AA. en la prevención (realización de mapas de riesgo, prohibición de hacer fuego en determinadas épocas o de acceso a montes, detección de focos, etc.), lo que puede conducir a una responsabilidad patrimonial compartida. 4. Cuando los daños se produjesen como consecuencia de incendios forestales iniciados por actividades sometidas a licencia, la responsabilidad se daría en aquellos casos en que el autorizado no se apartase de la literalidad de la misma o cuando la licencia fuese demasiado laxa al determinar las circunstancias de la actividad, por ejemplo la quema de rastrojos, o cuando hizo dejación de las labores de control durante o tras la actuación autorizada. 5. Cuando los daños de un incendio forestal hubiesen sido producidos o ampliados por la mala praxis de los servicios públicos autonómicos de extinción de incendios forestales, no existirá responsabilidad patrimonial en casos de fuerza mayor, entendiendo ésta desde un punto de vista restringido, ya que los servicios de extinción tienen la obligación de conocer la sequedad del monte, la existencia o no de combustible o biomasa en la zona, su orografía, los condicionantes de la época del año en que se produce el fuego, etc. Incluso si el fuego hubiera sido provocado y posteriormente existiera un funcionamiento anormal de las labores de extinción, cabría imputar responsabilidad. La jurisprudencia ha otorgado cierto margen de juridicidad a los daños producidos por la descoordinación lógica de los servicios públicos de extinción propia de toda catástrofe ambiental, sobre todo si los medios de que se disponía eran limitados, pero la última jurisprudencia y doctrina legal han comenzado a reconocer responsabilidad patrimonial en casos de negligencia o culpa de los servicios de extinción. 6. Nos hemos planteado si los daños patrimoniales producidos por un incendio que se ha declarado controlado pero que se deja arder sin extinguirlo son o no antijurídicos. Y hemos llegado a la conclusión de que lo son cuando los servicios de extinción hubieren sido suficientes para extinguirlo, y no se hubieren visto en la circunstancia de LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública 138 ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 138 tener que decidir acudir a otros focos en los que peligrara un bien jurídico superior, como la vida de personas. 7. La segunda gran dificultad para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial se encuentra en la frecuente ruptura del nexo causal de la actuación administrativa, que se da en los casos de fuerza mayor y en aquellos en que hubiera existido una actuación decisiva e irresponsable de un tercero o de la propia víctima. Aun así, se deja sentado que la fuerza mayor exonerante de la responsabilidad debe limitarse a supuestos imprevisibles e inevitables, pero dentro del cuidado y diligencia debidos. En cualquier caso, la jurisprudencia ya no exige un nexo causal puro, imputable exclusivamente a la Administración, para reconocer la responsabilidad, sino que son frecuentes ya los pronunciamientos judiciales que reconocen responsabilidad a pesar de existir otras concausas externas al actuar administrativo. Los frecuentes casos de daños derivados de incendios forestales producidos por rayos son indemnizables cuando se apreciare un funcionamiento anormal de la Administración en las labores de limpieza, vigilancia y prevención, al igual que los incendios originados por la combustión espontánea de los desechos acumulados en vertederos. Para disminuir el riesgo de incendios, las CC.AA. han regulado numerosas prohibiciones de uso y disfrute de los montes. 8. La tercera premisa para el otorgamiento de responsabilidad patrimonial radica en la carga procesal de la prueba del nexo causal, que le concierne al actor de la reclamación, al igual que soporta la Administración demandada la carga de probar la existencia de fuerza mayor o de cualquier otra causa que eliminara o atenuara su responsabilidad. Eso sí, el actor sólo tiene el deber de probar la causalidad incendio forestal-daño, no la causa concreta del incendio, al tiempo que puede acogerse a la doctrina jurisprudencial civil del favor probationis (art. 216.7 LCE), que se da frecuentemente en la probanza de incendios forestales, dada su dificultad, que, siempre que así lo estime el Tribunal, le permitiría, habida cuenta de la mayor capacidad de prueba y de medios de investigación de las Administraciones, invertir parte del onus probandi, e incluso acogerse a la prueba realizada en otros pleitos similares previos. La fuerza mayor debe probarla la Administración, salvo que hubiese sido notoria y manifiesta, así como el actor demandante debe hacer lo propio con las circunstancias que puedan aumentar la responsabilidad de la Administración (p. ej., caso en que ésta no vigilara debidamente los rescoldos de un fuego extinguido, produciéndose una reignición del mismo), ya que la diligencia de la Administración en las labores de extinción se presume iuris tantum. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS... ANTONIO JOSÉ SÁNCHEZ SÁEZ Revista de Administración Pública ISSN: 0034-7639, núm. 179, Madrid, mayo-agosto (2009), págs. 87-141 139 04-SANCHEZ SAEZ.qxp 14/8/09 09:27 Página 139 La responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal en la extinción de incendios exige una prueba contundente y debe revelar una negligencia flagrante de la Administración, que vaya más allá de los límites del celo profesional razonable. 9. Hemos concretado el cuarto obstáculo para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial por incendios en la precisión de los conceptos valorables del daño sufrido. La mejor jurisprudencia sobre incendios forestales coincide en la reparación integral de lo quemado, que va más allá de la reparación nominal, y que engloba el daño emergente (valor de reforestación, erosión del suelo, depreciación de la finca, aprovechamientos maderables, micológicos, apícolas, aviares, cinegéticos o de fauna no cinegética, etc.), el lucro cesante (pérdida de renta económica futura) y los daños morales sufridos (que pueden cubrir tanto los conceptos no patrimoniales como el valor sentimental o extra commercium de lo quemado). Los daños por incendios se prestan a la reparación in natura (art. 141.4 LRJAPyPAC). Nuestros montes son un reducto cercano de nuestro pasado rural, de una época en la que eran lugar de trabajo y despensa. En nuestros actuales días de Homo urbis, la sostenibilidad del campo es cada vez más complicada, ya que la despoblación y su escasa rentabilidad crean las condiciones idóneas para los incendios forestales. Las Administraciones deben tomar el testigo de ese cuidado de manera diligente; de lo contrario, es de prever un considerable aumento de las reclamaciones patrimoniales por daños derivados del funcionamiento normal o anormal de las mismas en la prevención o extinción de incendios forestales. En esta investigación hemos tratado de acotar el ámbito objetivo viable de esas reclamaciones, testimoniando un considerable acrecentamiento de pronunciamientos judiciales y de dictámenes favorables a su reconocimiento y reflexionando sobre los criterios inducidos. B IBLIOGRAFÍA BARRERO RODRÍGUEZ, C. (2009): Fuerza mayor y responsabilidad administrativa extracontractual, Aranzadi, Cizur Menor. BRUFAO CURIEL, P. (2007): Subvenciones agrarias, desarrollo rural y medio ambiente, Ecorama, Granada. 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