Jefatura del Estado y democracia parlamentaria

ESTUDIOS JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA Por JAVIER PÉREZ ROYO I Por suerte o por desgracia, el éxito que llegan a alcanzar ciertos conceptos o ciertas clasificaciones científicas y su consiguiente popularización se suele pagar en el mundo científico al muy alto precio de la trivialización de los mismos, así como de la correspondiente pérdida de matices a los que originariamente debieron su fortuna. En gran medida con ello se pierde buena parte de lo que era esencial en ese esfuerzo conceptual, que era además lo que lo explicaba y daba sentido. Los ejemplos podrían acumularse con facilidad. Pero voy a referirme exclusivamente a uno que estimo particularmente pertinente para el tema que me propongo desarrollar. Concretamente a la distinción entre «naturaleza» y «principio» de los gobiernos que formula Montesquieu en Del espíritu de las leyes (1). Como es sabido, Montesquieu distinguía entre la «naturaleza» y el «principio» de los gobiernos o de las instituciones, definiendo a la primera como «aquello que lo hacer ser tal» (2), y al segundo como «aquello que lo mueve a actuar» (3). Con esta distinción, de la que él mismo añade en nota a pie de página, que es «de suma importancia» y que de ella sacará «muchas consecuencias, pues es la clave de infinidad de leyes», Montesquieu intentaba, evidentemente, expresar la importancia del elemento dinámico de las insti- (1) MONTESQUIEU: Del espíritu de las leyes, Madrid, 1972. Traducción de Mercedes Blázquez y Pedro de Vega, libro III, cap. I, pág. 63. (2) MONTESQUIEU: op. cit., pág. 63. (3) MONTESQUIEU: op. cit., pág. 63. Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Núm. 39. Mayo-Junio 1984 JAVIER PÉREZ RO' O tuciones frente al elemento estático, es decir, distinguir en cierta medida la anatomía de la fisiología de las mismas. Pero yo pienso que con esta distinción, Montesquieu iba mucho más lejos y que lo esencial de esta distinción no radica en esla apreciación, importante sin duda, sino en algo diferente. Concretamente en lo siguiente: con esta distinción Montesquieu estaba poniendo el acento en lo que diíerencia a las instituciones de la Monarquía absoluta de las del Efitadc piopiamente dicho (4). En efecto, para Montesquieu lo que caracteriza a las primeras, ss decir, a las instituciones de la Monarquía absoluta, es el hecho de ser instituciones basadas sobre situaciones de privilegio, que suponen un status diferente entre los individuos que componen la comunidad, que reconocen ese status :omo punto de partida, que enumeran y consolidan mediante su fijación formal esos privilegios. Dicho con otras palabras, que expresan formalmente aquello que las hace ser tal. El poder político es en buena medida la sama ie situaciones jurídicas particulares, de privilegios, es básicamente «naturaleza» (5). Precisamente por eso es por lo que es imposible la concentración y monopolización del poder en. una única instancia, la supresión de intermediarios entre el ciudadano y el poder político y la organización «racional» de este último (6). Y precisamente por eso también es per lo que cualquier «quebranto» de esa «naturaleza» era difícilmente reparable, al menos por vía normal. La defensa del «orden del Antiguo Régimen» era una defensa preventiva, tendente a evitar la «desnaturalización» de dicho orden. Pero frente a esa «desnaturalización» no había una respuesta adecuada (7). Por el contrario, el Estado en sentido estricto es una forma polític i que supone la negación de todas las situaciones jurídicas particulares, de todos (4) Este es un terna que está presente de manera constante en toda la obra de MONTESQUIEU y sin el cual difícilmente se la puede entender. La definición de a Monarquía absoluta por la existencia de «los poderes intermedios, subordinados y dependientes» (op. cit., pág. 60). en tanto que el Estado propiamente dicho, es decir, Inglaterra, se caracteriza por todo lo contrario (op. cit., pág. 61) y las consecuencias irue de ello se derivan en todos les aspectos de la organización política es une de los lazonamientos indispensables para comprender el proceso de la revolución burgués3. (5) De ahí el análisis puramente «estadístico» del poder político en el Aitigjo Régimen y la imposibilidad de elevarlo a la categoría de «ciencia». Véase Gi:R3ER Über óffentliche Rechte, Tubinga, 1913, reimpresión de la edición de 1M52, pj.g. 9. (6) Esto se pone, por ejemplo, claramente de manifiesto en el análisis de la «venalidad» de los oficios públizos que hace MONTESQUIEU y de su «iuncionalidad» -especio de la Monarquía absoluta (op. cit., pág. 96). (7) P. CRUZ VII.LALÓN: El Estado de sitio y 'a Constitución, Madrid, :98C, capítulo I, en especial págs. 46 y sigs. 8 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA los privilegios y que se basa en la afirmación del principio de igualdad comopremisa de toda la organización social y política (8). De ahí que las instituciones del Estado, las que reflejan de manera inmediata el carácter del poder político estatal, no tengan «naturaleza», sino que sólo tengan «principio». El Estado, a diferencia de la Monarquía absoluta, no es la expresión de una sociedad previamente jerarquizada y de manera en principio definitiva que sólo ha de mantenerse en cuanto tal, sino que es, por el contrario, expresión de una sociedad formalmente igualitaria, representante «abstracto» de la misma (9), y no tiene, por tanto, más «naturaleza» que la de ser «principio», es decir, instrumento de actuación para resolver los conflictos, las contradicciones que se plantean en el marco de un ordenamiento «abstracto», «formal», «igualitario» y «libre» (10). Justamente por esto es por lo que la Constitución en sentido estricto, es decir, la Constitución del Estado (11), es un documento muy simple, muy breve, y en el que prácticamente lo fundamental de la misma se reduce a la determinación de los órganos y de los procedimientos a través de los cuales se va a expresar políticamente la sociedad. Y también por esto, justamente, es por lo que de las instituciones básicas a través de las cuales se ejerce el (8) Esto es algo que se resalta expresamente por parte de la teoría del Estado, la cual se constituye justamente polemizando con Aristóteles y concretamente con la defensa efectuada por este último de la «esclavitud por naturaleza». Véase JOHN LOCKE: Two Treatises of Government, tomo V, pág. 212. Desde una perspectiva distinta, pero complementaria, MARX analiza el tema en el capítulo I del volumen I de El capital, en el cual pone de manifiesto cómo Aristóteles llegó a descubrir racionalmente qué era el valor, pero no pudo llegar a aceptarlo por las limitaciones históricas (es decir, la existencia del trabajo esclavo) de la sociedad en la que le tocó vivir. El concepto de valor, dice Marx, no puede afirmarse de manera general hasta que «el principio de igualdad no ha adquirido la fuerza de un prejuicio popular». MEW, tomo 23, pág. 74. (9) En el sentido de que prescinde, de que hace abstracción de las condiciones particulares de los individuos. Véase MARX: Kritik des Hegelschen Staatsrechts, en MEW, tomo 1, pág. 233, y Zur Judenfrage, en MEW, tomo 1, págs. 354 y sigs. (10) Precisamente por eso es por lo que el poder político estatal, a diferencia de las formas anteriores de manifestación del mismo, no es nunca punto de partida para la comprensión de la organización social, sino punto de llegada; es el resultado, la síntesis de la sociedad civil en la forma de Estado. Véase JAVIER PÉREZ ROYO: Introducción a la teoría del Estado, Barcelona, 1980, cap. II. Sobre las diferencias entre los principios rectores del ordenamiento jurídico estatal y la forma de articulación del Antiguo Régimen se puede consultar con provecho la síntesis de BARTOLOMÉ CLAVFRO: «Derecho y privilegio», en Materiales, núm. 4. (11) Es significativo que el uso de la palabra en singular esté vinculado al proceso de la revolución burguesa. Véase GERALD STOURZH: Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit: Zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18. fahrhundert, Graz, 1974, págs. 7 y sigs. JAVIER PÉREZ ROYO poder político estatal la Constitución aperas si dice nada y, en cualquier caso, nada que permita concretar a priori cuál va a ser el contenido de su actividad, sino únicamente la forma en que dicha actividad ha de presentarse. Síntoma inequívoco de que una institución estatal es una institución políticamente secundaria es que la Constitución la regule detalladamente, que enumere detalladamente sus competencias. Enumerado ergo limitado, decía con razón el viejo aforismo. De ahí que de las instituciones básicas la Constitución se limite casi a decir que existen y qué relaciones mantiener unas con otras (12). Y esto se así no por casualidad, sino porque responds a la -esencia del poder político estatal. Todo esto viene a cuento porque en el constitucionalismo europeo hay una excepción de gran importancia (13), que es precisamentt: la quf estamos examinando en este curso: la Jefatura del Estado. II ¿Por qué es así? ¿Cuál es el motivo de que afirme de manera tan relativamente tajante este carácter excepcional de la Jefatura del Estado como institución en. relación con el resto de las instituciones estatales? Prácticamente toda mi intervención va a estar destinada a responder primero y a explicar después la respuesta que doy a este interrogante. Pero •de entrada me interesa resaltar la incongruencia de la institución Jefatura del Estado con el carácter del poder político estatal. Y es incongruente, porque, frente a lo que se acaba de decir, la Jefatura del Estado es una instilación con «mucha naturaleza» y «poco principio» (14), es una institución pensada (12) HENNIS ID ha dicho expresamente con respecto al Gobierno. «Las Constituciones han apartado más bien la mirada de la opinión pública en lugar de acarearla a él... Por regla general, la Constitución sólo sabe decir del Gobierno qu; éste existe y cuales son sus relaciones con el Parlamento.» Aufgaben einer modemen Regi-irungslehre, PVS, 6, 196í>, pág. 426. (13) No es la única. Concretamente las segundas Cámaras hereditarias o Drivilegiadas han sido también «excepciones» de naturaleza análoga a la Jefaiura del listado, como se verá raás adelante, en el proceso de rae:onalización del podei que sujone el constitucionalismo. (14) Invirtienco la «metáfora del fuego» que utilizara LASAI LE (Übe<- X'erfassungswesen, Berlín, 19C7) para ilustrar su concepto di: Constitución y danco por supuesto que un fuego selectivamente provocado aniquilara todas las fuentes de ir fon nación sobre los sistemas constitucionales vigentes en Euiopa a lo largo de estos dos últimos siglos, excepto los propios textos constitucionales, a valoración que obtendría el lector •de dichos textes di: la Jefatura del Estado sería j: jsiblemente lo que más le separaría por exceso del funcionamiento real de las instituí iones. 10 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA para «estar» y no para «actuar», es una institución a la que de entrada se le suprime el corolario de todo ejercicio del poder: la responsabilidad (15); es una institución que tiene que ser marginada por ello de la vida política y cuya actividad ha de ir necesariamente acompañada del concurso de otros órganos del Estado: refrendo, etc. A estas alturas de la historia esta idea está bastante extendida. Más aún, yo me atrevería a decir que la «incongruencia», la «irracionalidad» de la Jefatura del Estado en una democracia parlamentaria es algo que, desde una perspectiva teórica, está generalmente admitido hoy, excepto por la teoría política y jurídica más conservadora. Los argumentos a favor de esta tesis son, desde luego, de una solidez considerable. En primer lugar, está el hecho histórico irrefutable de que aquellos países en los que la imposición del Estado constitucional no ha tenido que vencer la resistencia que ofrecía una forma de organización social y política secular, como ocurrió en Europa (16), sino que pudieron organizar el poder político estatal en cierta medida a partir de cero, la organización del poder ejecutivo es una organizacón «monista», en la que no existe separación entre la Jefatura del Estado y el Gobierno, sino en la que el presidente de la República es, al mismo tiempo, jefe del Estado y jefe del Gobierno. Allí donde, como dirían nuestros constiuyentes de 1837, la «razón» y la «historia» han podido ir juntas (17), la Jefatura del Estado no ha tenido cabida. (15) En este sentido resulta lógico que los intentos de justificar la institución fueran acompañados por la exigencia de regular la responsabilidad de la Jefatura del Estado. Véase EZÉQUIEL GORDON: La responsabilité du chef de l'État dans la pratique constitutionelle récente, París, 1931. (16) Y una forma política, como la Monarquía absoluta, en la que en cierta medida se prefiguran determinadas características de lo que después sería el Estado, aunque sean dos formas políticas completamente distintas. En concreto y con referencia expresa a la institución de la Jefatura del Estado, el tema es analizado por GIUSEPPE U. RESCIGNO: «II presidente della Repubblica», en Commentario della Costituzione a cura di G. Branca, arts. 83-87, Bolonia, 1978, págs. 140 y sigs. (17) Interesantes son las observaciones sobre este conflicto entre la «razón» y la «historia» y su reflejo en las instituciones políticas, contenidas en el dictamen de la Comisión de Constitución proponiendo a las Cortes las bases de la reforma que cree debe hacerse en la Constitución de 1812, leído en la sesión de 30 de noviembre de 1836. A propósito de la Cámara de los Lores inglesa y de la conveniencia de imitarla en España, decían nuestros constituyentes: «Verdad es que otras naciones nos han ofrecido y ofrecen aún el ejemplo de una Cámara hereditaria; pero la historia, que explica este fenómeno por el examen del conjunto singular de causas que lo han producido; la historia, que ha recogido las pruebas de los bienes que haya podido procurar por cierto tiempo semejante institución en tal cual país, la historia misma la juzga11 JAVIER PÉREZ ROVO En segundo lugar, y sobre todo, está la imposibilidad de justificar racionalmente la existencia de la Jefatura del Estado como institución estatal. En cierta medida ésta es una cuestión que ha ido resonando a lo largo de la experiencia constitucional desde el momento de la Revolución, como corolario de la afirmación del principio de la soberanía nacional. Y es ur lemi que aparece en todos los momentos de empuje, de avance hacia la plera cemocratización del Estado, como puede ser la propia experiencia revolucionaria (18), la del 4& (19), la evolución constitucional de la III República Francesa (20), o el período posterior a la primera guerra mundial (21). Sin embargo, es ésta, una cuestión que no había sido ¡sometida E una revisión general, en la que se hubiera intentado poner en claro la consistsncia o no desde un punto de vista exclusivamente racional de tas diferentes argumentos esgrimidos para justificar la existencia de la Jefatura del Estado. Este ha sido el trabajo efectuado, y de manera extraordinariamente solvente, por Otto Kimminich en su Comunicación a la XXV Reunión de proferá un día (y quizá nc esté muy distante) más de acuerdo con la razón ene concluye siempre por triunfar de todas las anomalías que suele el tiempo presentar:IOÍ». DIEGO SEVILLA ANDRÉS;: Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, Madrid, 1969, tomo I, p¡ig. 311. (18) La propia consideración del Rey como un mero delegado de la uaciór. aparece ya en la Constitución de 1791. Pero será sobre todo la Constitución jacobina de 1793 la que lleva es:a idea hasta sus últimas consecuencias, suprimiendo puia y simplemente la Jefatura dd Estado. Véase G. U. RESCIGNO: op. cit., pág. 158. (19) En el procaso de elaboración de la Constitución francesa de 18¿8 se intentará, asimismo, suprimir la institución, poniéndose de manifiesto que es incoeg;ruent; con la soberanía nacional. Si la soberanía es una, no puede ser delegada mis que a un sólo órgano, al presidente o a la Asamblea. Y en esta disyuntiv. la opción es clara. Como decía Pyat, «los cuerpos con dos cabezas son monstruos y los menstruos no viven». De ahí la propuesta de Tules Grevy de organizar un ejecutivo monista confiado al presidente del Consejo de Ministros responsable ante la Asambiea. La propuesta no se aceptaría. La Constitución volvería al concepto de jefe del Estado debgaio de. pueblo. Art. 43: «El pueblo francés delega el poder ejecutivo a un ciudadano que recibe el título de presidente de la República.» (20) LEÓN DUGUIT: L'Etat, les Gouvernants, les Agents, París, 1903, pág. 324: «Cuando un paí¡> ha llegado a esta situación social y política en l,i que toda la luerza se encuentra concentrada en una clase o en una mayoría, resulta vano qjerer crear al lado de esta gran fuerza un elemento artificial le contrapeso, resultj varo que al lado de un Parlamento representante de la fuerza popular, se intente ir.sfctuir un jefe del Estado modelado sobre la figura de un monan: a. O bien será un simple fan asma o bien aprovechará su carácter representativo para zonfiscar la fuerza pública.» (21) Posición dd USPD en la Constituyente d; Weimar y sobre tocio la expjriencia austríaca de la primera posguerra. Véase KELSI N: Die Verfas.iungsgesetzc dtr Republik Deutschosterreich, I-V Teil, Wien, 1919 (Eir Kommentar), v el vol. I del ZójjR con artículos de MEJ«:L, NAWIASKY y KELSEN sobre la cuestión. 12 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA sores alemanes de Derecho del Estado, dedicada al tema de «El jefe del Estado en la democracia parlamentaria». En dicha Comunicación, Kimminich va analizando los diferentes argumentos a favor de la existencia de la Jefatura del Estado y los va desmontando uno a uno. En primer lugar, examina la teoría del «poder neutro» que arranca de Benjamín Constant, poniendo de manifiesto la insostenibilidad de la misma en un Estado democrático, ya que un poder que, como dice Constant, es «por así decirlo, el poder judicial de los otros poderes» (22), no puede ser en modo alguno un «poder neutro», sino que es, por el contrario, un poder de una importancia política decisiva (23). En segundo lugar, Kimminich pasa revista a la tesis según la cual la Jefatura del Estado encontraría su justificación en que representa al conjunto del pueblo como unidad política, es decir, en el carácter representativo de la totalidad del pueblo, tesis que, si en algún momento histórico anterior pudo tener algún sentido y ser defendida, resulta totalmente insostenible desde el momento en que existe el sufragio universal y el Parlamento es la expresión directa de la voluntad de los ciudadanos. «Sobre la base de una plataforma bien fundamentada tanto dogmática como históricamente únicamente el Parlamento figura como representante del pueblo pensado como unidad política» (24). En tercer lugar, Kimminich refuta la tesis de que el jefe del Estado representa la unidad de éste en las relaciones internacionales, argumentando que, por un lado, esta es una cuestión que carece de relevancia teórico-constitucional, ya que se trata de una cuestión que no tiene nada que ver con el tema de la representación en el Estado, y, por otro, que es una cuestión resuelta de manera no unívoca por el Derecho internacional, el cual deja libertad absoluta en esta materia a la Constitución de cada país para que se enfrente con el tema (25). Por último, Kimminich analiza la tesis de la Jefatura del Estado como «guardián de la Constitución» (Hüter der Verfasung) (26), tan de moda (22) BENJAMÍN CONSTANT: Fragments d'un ouvrage abandonné, citado por MARCEL GAUCHET en el prefacio a su edición de Escritos de Constant, publicados con el título De la liberté chez les modernes, París, 1980. Todas las citas de CONSTANT proceden de esta edición. (23) O. KIMMINICH: Das Staatsoberhaupt in der parlamentarischen Demokratie, en VVDStRL, Heft 25, Berlín, 1967, págs. 48-50. Son interesantes sobre este tema las observaciones de KARL DOEHRING: Der «pouvoir neutre» und das Grundgesetz, Der Staat, 1964, págs. 201-219. (24) O. KIMMINICH: op. cit., págs. 50 y sigs., en especial pág. 61. (25) O. KIMMINICH: op. cit., págs. 62 y sigs., en especial pág. 70. (26) Sobre este tema volveré más adelante. 13 JAVIER PÉREZ ROYO durante el período de entreguerras y que viene a ser en cierta medica una actualización de la teoría del «poder neutro» de Constant, poniendo ele manifiesto que, en la medida en que la Constitución tenga que ser defendida de los demás poderes por una fuerza política separada de ellos, esta fue -za no debería ser en cualquier caso la Jefatura del Estado, porque o bien le falta la consistencia política para cumplir tal tarea, o si la tiene, entonces puede servir, y se corrs gran riesgo de que así sea, para todo lo contrario 1.27). «El balance de la investigación efectuada hasta ahora, concluiría Kimminich, es completamente negativo» (28). No se atreve, sin embargo, a llevarlo hasta el final y afirmar claramente que la Jefatura del Estado es una institución racionalmente injustificable. De ahí que al final de su trabajo lhgue a afirmar que la única explicación de la institución es la de expresar la «continuidad» (29) del Estado. Esta expresión de la «continuidad» es una simple «función»» y el jefe del Estado es un puro «funcionario», siendo la naturaleza de la institución similar a la de la función pública representada por la Administración (30). El argumento, como puede verse, es sumamente frágil y la desproporción entre la Jefatura del Estado y la Administración pública burocrática de un Estado moderno como expresión de tal continuidad del Estado es evidente. El propio Kimrninich tendría que reconocerlo en el coloquio. Er st intervención en el mismo Ehmke haría una interpretación de la exposición de Kimminich en la que diría textualmente lo siguiente: «Herr Kimnirich ha dicho que realmente no necesitamos un jefe del Estado... que el cargo no tiene ya sustancia alguna, que solamente cumple ciertas funciones» (31). Y la culminaría con la siguiente pregunta: «¿Iso cree usted que, sil perjuicios esenciales para la funcionalidad y fuerza representativa del Estado, se podrían distribuir las funciones del presidente federal entre otros órganos del Estado y suprimir pura y simplemente el órgano del Estado «presidente federal», de tal suerte que estaríamos mejor en el sentido de una pura democracia parlamentaria?» (32). A lo cual Kimminich respondería que, junque «él no había llevado esta idea tan lejos, creía, sin emb.irgo, que había sido (27) O. KIMMINICH : op. cit., págs. 71 y siga., en especial oágs. 74, 7t y '7. (28) O. KIMMINICH: op. cit., pág. 79. (29) O. KIMMINICH: op. cit., pág. 87: «Si se investigan las ta-eas y cempetencias del jefe del listado, se tropieza enseguida coi una función, que en nut:str<: tiempo precisamente va más allá de lo puramente mec¡¡ íico, aunque rio es ni «presentación, ni símbolo, ni salvaguardia de la Constitución, ino simplemente cortinaidad.» (30) O. KIMMINICH: op. cit., pág. 88. (31) VVDStRL, Heft 25, pág. 239. (32) VVDStRL, Heft 25, pág. 239. 14 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA correctamente entendido, en la medida en que él había llegado a la conclusión de que se podría perfectamente distribuir las funciones que todavía le quedan al jefe del Estado en la democracia parlamentaria entre otros órganos, y que de esta forma se obtendría como resultado un Estado que podría ser designado como democracia parlamentaria y que funcionaría» (33). La conclusión es clara: la institución de la Jefatura del Estado es una institución irracional, incongruente con el carácter del poder político estatal, explicable en el continente europeo exclusivamente por la circunstancia histórica de que el Estado constitucional se formó a partir de la Monarquía Absoluta y nada más. Ahora bien, una vez respondido el interrogante que formulaba al principio en el sentido que se acaba de ver (34), la cuestión pasa a ser la siguiente: ¿Cómo es posible que siendo la Jefatura del Estado un «anacronismo» se haya mantenido durante tanto tiempo y con tanta vitalidad? Porque esto último es lo decisivo. La Jefatura del Estado no es una institución que se haya limitado simplemente a arrastrar su existencia sin más, sino que ha tenido una importancia grande, y a veces decisiva, en diversos momentos de: la trayectoria del Estado constitucional hacia su plena democratización. Este es, precisamente, el tema que voy a pasar a analizar a continuación.. III El por qué del origen de la institución o, mejor dicho, el por qué del mantenimiento de la Monarquía como forma de Estado tras la revolución burguesa (35), es algo que está relativamente claro. En ello confluyen, por un lado, la inercia histórica (36) y, por otro, la falta de confianza de la socie- (33) VVDStRL, Heft 25, págs. 239-240. (34) Insisto en que esta respuesta es hoy una respuesta bastante generalizada. Véase G. U. RESCIGNO: op. cit., págs. 166 y sigs. (35) Es curioso que la revolución burguesa que es junto con la revolución neolítica la única «gran revolución» a nivel histórico-mundial, frente a la cual revoluciones como la rusa de 1917 son acontecimientos secundarios, se presente inicialmente con un carácter más bien defensivo, de «reforma», de «recuperación» de la esencia perdida de las instituciones tradicionales. Para España el documento más significativo lo constituye el Discurso Preliminar de la Constitución de 1812. SEVILLA ANDRÉS: op. cit., páginas 115, 116, 117, 122, etc. (36) Es significativo que los constituyentes franceses de 1791 o los españoles de 1812 no sepan decir prácticamente nada de la monarquía, que supriman incluso la segunda Cámara, argumentando, como hace el constituyente español, que con ello se 15 JAVIER PÉREZ ROYO mentó de conser/ación social, el jefe del Estado salido ce un sufragio universal y directo, podía ser presentado como un órgano democrático a. mismo título que la Asamblea. De esta manera el esfuerzo principal ce los conservadores: se dirigía hacia la creación de una presidencia poder asa: nente organizada y armada» (62). Los partidos de izquierda, por el contrario, eran hosliles a la institucionalización no sólo de una Jefatura del Estado fuerte, sino a la propi; existencia de la institución, como lo pondría de manifiesto la posiciór. de los socialistas independí entes en la constituyente de Weimar y la Constitución provisional austríaca de inspiración kelseniana (63). El resultado inicial sería una suerte de compromiso entre aí> f ier;:as en presencia, pero dicho compromiso se desplazaría rápidamente ha:ia las posiciones conservadoras, con lo cual se reforzaría la institución all: donde ya era una institución importante (Weimar) (64), o se reformaría h Consti :ución para fortalecerla (65). Es lógico que, en estas circunstancias, se intentara justificar teóricamente la existencia de la Jefatura del Estado como institución cohensr.te :on el carácter del poder político estatal. El debate; que se produciría a propósito del tema es de gran imtortancia, porque en e'l se enfrentan dos concepciones diferentes para intentar resolver ese problema de fondo al que ya hacía referencia Conste ni, perc sobre la base de la. plena democratización del Estado. Es además un debat; que, aunque zanjado en buena medida en una dirección determinada, no deja de ser relevante en la actualidad. Dicho débale giraría en torno al tema del Hüter ¿ier Verfatsurg, del «Guardián de le. Constitución» y en él participarían directamente dos de los autores más representativos del período: Cari Schmitt y Hans Kdssn. (62) EZEQUIEI GORDON: op. cit., pág. 6. En la literatura conservadora de la época sobre el presidente de Weimar esto aparece con claridad. MEIMECKE dscía de él que era el «domadar de las fuerzas democrático-irracionales (Politisciie Schrift¡m un Reden, editadas por Kotowski, Darmstadt, 1958, pág. 163); ERICH KAUI MANN censideraba que era una suerte de :mastín que ha de imponer .espeto al Parlamento» 'Crundfragen der künftigen Veifassung, Berlín, 1919, pág. 21); HÜBRICH lo definís cerno un «león que duerme», perú que puede despertar en caso de necesidad (l>as de.nckratisthe Verfassungsrecht des dt-utschen Reiches, Greifswald. 1921, pág. 112). (63) Véase nota 21. (64) El uso (le los poderes excepcionales qae hicieron los diferentes presidentes bajo la Constitución de V/eimar puede verse en GERHARD ANSC HÜTZ; Die Ve.-jassung des Deutscher, Reicnes, 13.a ed., reimpresión Bad Hamburg u.d.H., Berlín-Züricb, 1968, páginas 267 y sigs., en especial págs. 279-280. (65) KELSEN: «Le spinte alia riforma costi: ¡izionale. Le liaee fonciirrentali della riforma costiuzionale I y II», en La giustizia coihuzionale, Milán, 1981. 22 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA De entrada conviene dejar claro que no se trata de un debate de «ingeniería constitucional» (66), sino que es un debate que refleja dos concepciones diametralmente opuestas respecto al papel que tiene que juegar el derecho en la construcción del Estado democrático. Esto es lo que le confiere una importancia especial y lo que hace que, por encima de los elementos anecdóticos, siga teniendo actualidad. En efecto, lo importante en el planteamiento de Cari Schmitt reside en que su rechazo del Reichsgericht como «Guardián de la Constitución» (67) y su defensa del presidente del Reich para tal función (68), la deduce de su propio concepto de Constitución. Es algo que está íntimamente ligado a la idea que él tiene de lo que es la Constitución. Este último es un tema bastante conocido. Haré, por tanto, las referencias indispensables para que se entienda la exposición. Como es sabido, para obtener su concepto de Constitución, Cari Schmitt se sirve de la distinción entre «Constitución» y «Ley constitucional» (69). Es ésta una distinción que impregna toda su Teoría de la Constitución. Dicha distinción constituye el «comienzo de cualquier discusión ulterior» (70). El la prepara mediante una descripción crítica del concepto tradicional de Constitución, que él denomina «concepto de constitución relativo» y cuyas características él las califica de «formales»: una suma de leyes constitucionales que se caracterizan por su inclusión en un documento cerrado de modificabilidad dificultada (71). De esta manera, dice él, se ha relativizado de forma incorrecta el concepto de Constitución, ya que se ha equiparado Constitución y Ley constitucional. Por el contrario, el concepto de Constitución en sentido auténtico es el concepto «positivo» de Constitución (72). Este concepto se distingue por su contenido, que es la «forma y manera de la unidad política cuya existencia se da por supuesta» (73) y por su origen, ya que es «un acto del poder constituyente» (74). Esta Constitución puede consitir a su vez en una pluralidad de decisiones políticas fundamentales, que Schmitt para la Constitución de (66) Sobre el concepto de ingeniería constitucional, LUCAS VERDÚ en Revista del Departamento de Derecho Político, núm. 4, UNED, Madrid, 1979, págs. 27 y sigs. (67) CARL SCHMITT: «Das Reichsgericht ais Hüter der Verfaassung», en Die Reichsgerichtspraxis im Deutschen Rechtsleben, Bd. I, págs. 154-179. (68) CARL SCHMITT: Der Hüter der Verjassung, Berlín, 1969. (69) CARL SCHMITT: Verfassungslehre, Berlín, 1957, pág. 21. (70) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 21. (71) CARL SCHMITT: op. cit., págs. 11 y sigs. (72) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 20. (73) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 21. (74) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 21. 23 JAVIER PÉREZ ROYO Weimar consideraba que eran la forma republicana de Estado, la forma democrática y federal del Estado, la forma representativa parlamentaria y la calificación de Estado burgués de Derecho (75). Una vez establecida esta distinción y definida la Constitución por la incorporación de las decisiones políticas fundamentales que afectan a la vida de la comunidad, Cari Schmitt sacaba la conclusión de que estas decisiones políticas fundamentales no son modificables por los poderes constituidos, ya que «las leyes constitucionales tienen vigencia únicamente sobre la base de la Constitución y presuponen la Constitución» (76). Pues «toda ley en cuanto regla normativa, también por tanto la Ley constitucional, necesita para su vigencia en última instancia una decisión política que la preceda, que ha sido adoptada por una autoridad o un poder político existente» (77). Con ello Cari Schmitt planteaba el tema de los «límites de la reforma de la Constitución» (78), en el que no puedo entrar aquí. Pero planteaba otro que sí es relevante para nuestro tema. Y es el siguiente: con esta argumentación de fondo Cari Schmitt desplazaba el problema que inicialmente se había planteado para intentar justificar la Jefatura del Estado y lo sustituye por otro diferente. Inicialmente la Jefatura del Estado era pensada como un instrumento de control del propio poder político estatal, como un instrumento de defensa de la sociedad frente al Estado, de los ciudadanos frente a las posibles extralimitaciones del poder. Por el contrario, para Schmitt se trata de la defensa del Estado frente a la sociedad, frente a sus ciudadanos. Parafraseando a Rousseau, podríamos decir que para Schmitt el Estado es siempre lo que debe ser y que no tiene, por tanto, que dar garantías a sus subditos respecto a cuál va a ser su forma de actuar, sino que, por el contrario, es el propio Estado el que puede exigir garantías a los ciudadanos respecto a su conducta y, eventualmente, dotarse de medios para hacer efectivas esas garantías que exige (79). La Constitución no es, pues, nunca límite para el poder del Estado. Lo serán únicamente las Leyes constitucionales. La Constitución es, por el contrario, límite para los intentos que se hagan desde la sociedad para cambiarla. O dicho con otras palabras: la cuestión del control del ejercicio del (75) CARL SCHMITT: op. cit., págs. 23 y sigs. (76) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 22. (77) CARL SCHMITT: op. cit., pág. 22. (78) Este es un tema que fue extraordinariamente debatido bajo la Constitución de Weimar. Un resumen del debate puede verse en EHMKE: Grenzen der Verfassungsanderung, Berlín, 1953. (79) ROUSSEAU: DU contrat social, pág. 33. Citado por la edición de VAUGHAN: The Political Writings of Jean Jacques Rousseau, vol. 2, Nueva York, 1962. 24 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA poder mediante formas jurídicas se convierte en una cuestión secundaria cuando se trata de la defensa de la Constitución valorada por el «Guardián» de la misma. Esto es lo central, esto es lo decisivo en la teoría de Schmitt. Y por eso la función de «Guardián de la Constitución» no puede ni debe ser confiada a una institución «judicial» o «parajudicial» (80), sino que ha de confiarse a un poder político propiamente dicho, que sea capaz de actuar y de actuar sobre todo en los momentos decisivos, en las situaciones excepcionales (81). De ahí su interpretación del artículo 48 y su caracterización de los poderes extraordinarios del presidente de la República de Weimar (82). El presidente de la República es el «Guardián de la Constitución», de la Constitución en sentido «positivo» y no de las Leyes constitucionales. Esto es lo decisivo y en esta tarea no puede tener límites. La posición de Kelsen es, por el contrario, completamente opuesta. Lo característico del Estado democrático, de la República democrática, como a él le gustaba decir, es ante todo el hecho de poder reconducir la voluntad del Estado a la mayoría generada a partir de la propia sociedad civil. Pero ésta es una condición simplemente necesaria, pero no suficiente para la existencia del Estado democrático. Es una cuestión decisiva, pero no basta. Un Estado que parte de esa premisa, si es esa exclusivamente la que se hace valer, puede acabar siendo —de hecho acabará siendo— un Estado antidemocrático, es decir, un Estado en el cual se produce un sometimiento incondicionado, sin límites, no sometido a formas jurídicas, de la minoría a la mayoría (83). Esencial, por tanto, para la existencia del Estado democrático no es simplemente el origen democrático del poder, sino también la organización de instituciones de control. La presencia de instituciones de control, dice Kelsen, es una condición sine qua non para la existencia de la República democrática. Instituciones de control de tipo no sólo político sino también jurídico, pues «la mejor manera de asegurar la supervivencia del Estado democrático (80) CARL SCHMITT: Das Reichsgericht..., concretamente la conclusión del trabajo en la página 178, donde, apoyándose en Guizot, afirma que con un Tribunal como «Guardián de la Constitución» «la justicia tendría todo que perder y la política nada que ganar». (81) Como es sabido, para Carl Schmitt poder soberano es aquel que decide en las circunstancias excepcionales. (82) CARL SCHMITT: Die Diktatur des Reichsprasidentes nach art. 48 der Reichsverfassung, en VVDStRL, Heft 1, Berlín, 1924, págs. 63 y sigs. (83) Esto en el mejor de los casos, es decir, en el caso de que ese dominio inicial de una mayoría no degenere y se convierta en el dominio de una minoría que invoca, formalmente para legitimarse una presunta mayoría. 25 JAVIER PÉREZ ROYO consiste en la edificación de todas las garantías posibles sobre los cimientos de la juridicidad de las funciones del Estado» (84). Utilizando una terminología un tanto arcaica se podría decir que ¥ elsen considera que el Estado democrático tiene que tener tanto una «legitinidad de origen» como una «legitimidad de ejercicio», y que si la primera se la da su reconducción a la voluntad popular, es decir, a la mayoría que detennina el contenido de la voluntad del Estado, la segunda se la otorgan [as irstituciones de control de dicha voluntad mayoritaria. Más aún, Kelsen continúa afirmando que, a medida que avanza el proceso de democratización, más tienen que progresar los mecanismos de control, más tienen que aumentar los mecanismos de protección de las minorías contra las mayorías, cuyo dominio sólo es soportable en la medida en que se ejerce jurídicamente (85). Y de ahí que el tema del «Guardián de la Constitución» f¡e conecte de manera lógica con el tema del control de la constitucionalidad y can la creación de Tribunales Constitucionales. Pues, como dice Kelsen, :<si st considera que la esencia de la democracia no reside en el imperio ;in limiies de la mayoría, sino en el compromiso permanente entre los grupos del pjeblo representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría, entorces la justicia constitucional es un medio especialmente apropiado para realizar esta idea» (86). El «Guardián de la Constitución» no debe ser un jefe del Esado que pueda eventualmente ponerse fuera de las «Leyes constitucionales» para «salvar» contra ellas a la «Constitución», sino que debe ser, por el contrarfio, una institución que tenga como única misión hacerla respetar en si: integridad, convirtiéndose en esa suerte de «poder judicial de los demás pederes del Estado» al que se refería Constant. A estas alturas de la historia está ya claro cuál es la solución que se ha ido imponiendo 211 la práctica. Pero no es esto lo que me interesa en este momento, sino resaltar lo siguiente: si, como hemos visto en la pr mera parte de la exposición, la transferencia de las diversas tareas que desempeña la Jefatura del Eítado a otras instituciones es perfectamente posible y es una solución conceptualmente adecuada a la esencia de la democracia parlamentaria, el funcionamiento regular de un Tribunal Constitucional d;ja s n ra- (84) KELSEN: «Wesen und Entwicklung der Verfassungsgeri.:htsba-keít», en Verfassungsgeriehtsbarkeit, editado por Haberle, Darniitadt, 1976, páy. 103. (85) KELSEN: op. cit., pág. 103; también Esercia y valor de la dcmcctack, Barcelona, 1977, er. especial págs. 82-83. (86) KELSEN: «Wesen...», pág. 104. 26 JEFATURA DEL ESTADO Y DEMOCRACIA PARLAMENTARIA zón de ser, aniquila de raíz la argumentación de fondo sobre la que se ha basado la justificación de la existencia de la Jefatura del Estado. Cuando, a pesar de ello, la Jefatura del Estado sigue jugando un papel importante en la vida política y constitucional, ello puede deberse o bien a que la Presidencia del Consejo de Ministros deja de ser lo que tradicionalmente ha sido (87), o bien es índice de las dificultades de implantación o de funcionamiento del sistema democrático. Es el caso de Italia (88), de Portugal (89) y, sobre todo, de España (90). En la medida en que la democracia es la forma general de ejercicio del poder en los países del ámbito histórico y cultural en que nos movemos, estas excepciones sirven para remarcar todavía más el carácter anacrónico de la institución. El no estar a la altura de los tiempos es el caldo de cultivo de la Jefatura del Estado. (87) Es el caso de Francia, donde la práctica de la V República ha conducido a una organización prácticamente monista del poder ejecutivo, en la que el primer ministro es en cierta medida el «ejecutor» de la política marcada por la Presidencia. (88) Sobre el caso italiano y en especial la experiencia de Pertini, véase PAOLO BARILE: «Presidente della Repubblica: la prassi di Pertini», en Quaderni Costituzionali, año I, núm. 2, agosto 1981, págs. 365 y sigs; PAOLO ARMAROLI: «Governo: la doppia fiduzia», en la misma revista, núm. 3, págs. 580 y sigs. (89) La reciente reforma constitucional portuguesa y el intensísimo debate político en torno a ella es interesante desde esta perspectiva. (90) La importancia del jefe del Estado en la defensa de la democracia en España es un dato que difícilmente puede ser sobrevalorado y es reconocido de forma general por todas las fuerzas políticas. 27