La nueva ciencia penal : (exposición y crítica)

LA NUEVA CIENCIA PENAL (EXPOSICIÓN Y CRÍTICA) POR FÉLIX DE ARAMBURU Y ZULOAGA CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL DECANO DE LA FACULTAD Y VICE-RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO I. Génesis de la Nueva Escuela. II. El Delito. III. El Delincuente. IV. La Pena. V. El Juicio. VI. Apéndices.  1 MADRID LIBRERÍA DE FERNANDO FÉ Can San Jerónimo, 2. SEVILLA LIBRERFA DE HIJOS DE FÉ Sierpes, núm. 104. 1887 Es propiedad. Queda hecho el depósito que marca la ley. MADRID, I887.-EST. TIP. DÉ RICARDO Fi, CEDACEROS, PRÓLOGO Permítaseme que, por particular conveniencia mía y como oportuna advertencia á los lectores, ponga al frente de este libro unas breves noticias relativas á su formación y á la publicidad que ahora obtiene. Aunque por la profesión que ejerzo me creía obligado á seguir la marcha de la investigación en pun- to á los importantísimos problemas de la ciencia penal, no era fácil que me decidiese á hacer un alarde de mis estudios y de mis opiniones mediante un libro, á la ocasión en que aquellos problemas son preferente objeto de examen y atraviesan una laboriosa crisis, bastante á poner temores y reparos en espíritus superiores y mejor dispuestos que el mío. Ese diario comercio con la ciencia, antes sirve para arredrar que para dar alientos; y si tantas veces en el silencio de mi gabinete hube de dolerme de la ligereza con que se escribe sobre árduos asuntos, de la vacuidad de muchas obras que vanidosa intemperancia dicta, y de la falta de aprensión con que suele buscarse el título de autor por el camino de plagios y rapsodias mal encubiertos, no era co- VI  PRÓLOGO sa de que en momentos de propia debilidad me dejase caer en tales peligros para sentir á poco la necesidad de unir á las lamentaciones los remordimientos. Siempre la publicación de un libro me pareció empresa arriesgadísima, digna de ser muy meditada por quien crea que la moralidad no es ajena á la labor científica y estime en algo su buen nombre; atribúyase á pusilanimidad , á modestia ó á una suerte de orgullo, tal como lo siento, así lo digo. Pero las circunstancias, que pueden mucho, me allanaron el camino, ó, por mejor decir, me prepararon la pendiente por donde había de llegar á un término tan esquivado. En un Círculo á que concurre muy buena parte de la culta sociedad ovetense, dispusiéronse conferencias semanales sobre asuntos de interés general y de oportunidad reconocida; distinguidos oradores, cuyo nombre ha traspuesto los naturales confines de este hermoso país, siendo alguno de ellos conocido y celebrado aún fuera de España , ocuparon la improvisada tribuna; y como por entonces un ruidoso proceso de que se hallaba conociendo el Tribunal superior de justicia de la provincia, atrajese la atención pública, se creyó que la ocasión era á propósito para que el profesor de Derecho penal de la ilustre Universidad asturiana tomase á su cargo alguna de las aludidas conferencias. Sin ánimo de emular á mis dignos antecesores, seguro más bien de producir un contraste que hiciera resaltar el mérito de sus aplaudidos discursos, PRÓLOGO  VII acepté la invitación en prueba de mi deseo de colaborar en la realización de un feliz pensamiento ; y sin plan definido ni gran esfuerzo de preparación, fiado en la tolerancia de un auditorio amigo , traté de dar á conocer lo que sabía acerca de las novísimas direcciones de los estudios penales. Empecé mi trabajo ; la materia era vasta ; la índole de las modernas investigaciones, basadas en prolija observación, difícil de reducir á los límites de la antigua sentencia ne multiS verbis pauca comprehendas sed paucis multa (dificultad que siempre acrece en razón directa de la menor valía del expositor) ; y tanto por esto como por advertir que , después de todo, la importancia y la novedad de las doctrinas, siquiera fuesen defectuosamente enunciadas, impedía que en el ilustrado concurso se manifesta se fatiga ó hastío , lo que pensé que lograría decir en un par de noches y en el tiempo ordinario , ocupó cinco sucesivas sesiones y rebasó á las veces con exceso el tiempo prudencialmente convenido. Los plácemes con que se quiso galardonar mi tarea, hube de recibirlos á título de amables pruebas de amistad, sin que me ocurriera atribuirles otra eficacia que la de obligarme á cordial gratitud. No concedí, pues , otro valor á la idea , ya al pronto apuntada, de que debía publicar mis modestas conferencias; pero pasaron los días y no pasaron las excitaciones tocantes á ese supuesto deber, en apoyo del cual se me dijo: —que convenía difundir las noticias comunicadas por mí á los simpáticos oyentes; —que en España no sobraban este linaje de publi- VIII PRÓLOGO caciones, porque no andábamos los españoles tan al corriente como fuera de desear respecto á la marcha del pensamiento contemporáneo en aplicaciones de tanta trascendencia, ni nuestra literatura jurídicopenal tenía mucho de original, abundante ni preciosa ; —que los escasos artículos publicados en Revistas profesionales con motivo de tal ó cual libro venido de fuera, ni eran siempre modelo de crítica ni ofrecían un cuadro tan completo de las novedades positivistas como el que de mis discursos resultaba ;- y que al cabo, (y aparte de otros argumentos de que hago gracia al lector) yo me encontraba con un trabajo hecho y sólo restaba la molestia de ponerlo por escrito. Todo era más cierto que esto último ; y harto lo aprecié cuando, mal vencida mi repugnancia, tras de nuevos estímulos aportados por el buen deseo de un editor entendido, comencé á trasladar al papel lo que semanas antes saliera de mis labios. No es lo mismo hablar á un reducido círculo de personas conocidas , concertando de momento los datos recogidos en lecturas hechas sin definido propósito y atemperándose en la forma de exposición á circunstancias particulares transitorias, que escribir para un público que ni ve ni conoce estas circunstancias , ni tiene para qué estimar ciertascosas en calidad de atenuación ó excusa. Lo que al orador tolera y hasta aplaude la concurrencia que le escucha , puede ser recibido fríamente, y hasta con dureza y desvío, por la gran masa de lectores distribuida en sendos silencios gabinetes; lo que huelga ó basta apuntar ó parecería PRÓLOGO  IX pesado en una conferencia oral, puede ser cabalmente lo propio y lo que exija desarrollos en un libro , y viceversa. Y si esto eché yo de ver á poco de acometer mi segunda empresa, y si añado, porque es verdad, que apenas conservaba recuerdo exacto de la interior composición de cada una de mis conferencias y que me fué preciso en este punto recurrir á las sucintas reseñas publicadas por la prensa, se comprenderán mis intermitentes desmayos y mi continua desconfianza (1). No he querido que mi trabajo perdiese el título y el carácter de conferencias , porque esto había sido en su origen, y sobre ser género de moda, entraña patentes ventajas para la propaganda y vulgarización de la ciencia ; cinco fueron las conferencias pronunciadas ante un benévolo auditorio, y otras tantas figuran en el presente volumen; no he variado el tema que en cada una desarrollé , ni el desarrollo mismo, ni aun el tono y la elocución en cuanto mi memoria y los extractos circulados lo permitieron; cuantos tuvieron la bondad de escucharme, lo advertirán así al recorrer las páginas del libro; — pero advertirán también, que algo de lo dicho á la sazón fué omitido aquí; que, en cambio, alguna idea tocada entonces á la ligera fué ampliada visiblemente; que fueron puntualizadas muchas citas y referencias, y que, sobre todo, las consideraciones críticas á que las nuevas doctrinas se prestan , recibieron aumento notorio. ( r) Véase e.1 A tt'ndice B. X  PRÓLOGO Ninguna duda me queda respecto á la insignificancia de aquellos pormenores é incidentes que hube de suprimir, porque el mérito de oportunidad, único que pudieron tener , les faltaría al presente; por el contrario, terno que las adiciones y amplificaciones que juzgué conveniente introducir, en vez de avalorar mi obra , la hicieran perder la espontaneidad, la soltura y la proporción primitivas, si no es que jamás tuvo nada de ello. Quizá resulte algo semejante á lo que agudamente expresa el buen Fr. Diego González en su conocida paranomasia: para orador te faltan más de cien, para arador te sobran más de mil; y las partes de tal obra, vistas corno conferencias, parezcan demasiado largas, recargadas y frías; y como secciones ó capítulos de un libro, demasiado declamatorias y apasionadas, poco precisas, y carentes de la copia erudita de nombres, títulos, fechas y números, de ordinario más aparatosa que útil. Si así fuese, todavía la benevolencia del lector, invirtiendo los términos, podría disculpar las imperfecciones que seguramente hallará en mi trabajo , recordando en ocasiones el título de conferencias que le asigno, y recordando en otras que estas conferencias sufrieron modificación y arreglo para darlas á la estampa. De todas suertes, claro es que no huelgan las anteriores noticias; y aunque no me es lícito rehuir la responsabilidad que me cabe desde que consien- to en sacar á la luz pública mi humilde labor, realizada con vista de los libros y Revistas extranjeros PRÓLOGO  XI más recientes y acreditados, no se me negará la bondad del propósito de alentar á mis compatriotas para que intervengan con mayores elementos y fuerzas en los trascendentales problemas que se tratan en este libro ; ni se me negará tampoco el recurso de disculpar mi audacia y de curarme por anticipado del dolor de las censuras, repitiendo unos versos de nuestro Garcilaso que , según la nueva escuela penal, tendrían derecho á repetir los más grandes delincuentes:  - «No vine por mis pies á tantos daños: fuerzas de mi destino me trajeron y á la que me atormenta me entregaron.» F. DE ARAMBURU Y ZULOAGA OVIEDO fi  LA NUEVA CtENCIA PENAL, ¡val( ficarunt, los libros no menos citados del jesuita Del Río, de .Juan I3odin y Pedro de Lancré; véanse las declaraciones de la Facultad de Teología de Colonia con motivo (le las teorías de los inquisidores mencionados, las opiniones de hombres tan distinguidos como Trithemius y Paracelso, la inclusión en el Indice de la obra de Juan Weyer, , la prohibición impuesta en Francia á la de Gabriel Naudé ; adviértanse los esfuerzos que éstos últimos en sus sendos escritos, así como el médico Agrippa, el jesuita Spee, Cristhian Tomassio y tantos otros hicieron con la pluma y con la palabra para combatir efectos tamaños de la preocupación reinante ; recuérdense los alardes de ingenio que teólogos tan eminentes como Santo Tomás de Aquino realizaron para explicar ciertas particularidades tocantes á los íncubos y súcubos, de-las que yo no acertaría á daros honesta noticia; piénsese en las númerosas condenas capitalesprovocadas por semejantes causas, y motivos sobrados recogeréis para asombraros del poder de la fantasía y de la superstición, de esa endemia demoniaca imposible de atajar en tantos lustros, así como para doleros de que el pensamiento humano pretendiese reducirla nada menos que á doctrina filosófica, y el poder social prestase con sus cadalsos y sus hogueras_ una efectividad y una eficacia cruelísimas á los engendros extravagantes y falaces de la pública credulidad. Si queréis antecedentes aún más lejanos y de singular interés para nosotros por referirse á la legislación patria, consultad la obra magna de Alfonso el Sabio y veréis en sus preceptos sobre la necromancia, la magia blanca y negra, los sortilegios y adivinaciones, datos curiosos que revelan lo que ya en el siglo xiii dominaba en este orden de ideas; tanto más curiosos, cuanto que descubren lo que las propias aficiones del ilustre monarca á la astronomía y las sutiles distinciones que consigna para separar el fin bueno ó malo con que se realizasen aquellos actos , pudo influir en la seguridad y la vida de sus amados súbditos, propensos á caer en los desvaríos que se intenta clasificar y cuya facilidad está siempre en razón inversa del bienestar de los individuos y de los pueblos. Pero no es lo extraño que insiguiendo retrospectivamente nos encontremos,. según significamos antes, con noticias afines de mayor antigüedad, porque el abolengo de estas cosas es muy dilatado y la aparición de la facultad imaginativa es de las primeras que GUNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  1 se acusan en nuestro singular organismo y en el r, or u anismo social; en tal sentido, mejor que las investigaciones de Lubbock, y . gr., nos atraerían las noticias que el profesor Binz, al estudiar el libro de \Veyer De prestigiis dwnionunt et incantationi- i)us..., acaba de darnos. Baste saber que era ya muy entrado el siglo y en Inglaterra, lo mismo que en Alemania, Suiza, etc., estaban vigentes las leyes sobre tales delitos y ocurrieron ejecuciones de infelices acusados. Conste, después de todo, que si, como dice Du Boys , los que alcanzamos las mesas giratorias y el espiritismo, no tenemos grandes títulos para creernos muy distantes de aquellos tiempos ni para mirarlos con soberano desprecio, esta observación podría tomar en los momentos actuales superior alcance y acaso diversa tendencia, advirtiendo cuál se corresponde la famosa marea del diablo con ciertos fenómenos de insensibilidad local que ahora se estudian, y cuál cunden las maravillas del hipnotismo, de la sugestión, etc., etc., entre las gentes que parecían más refractarias á estas materias. Posible es que en otra ocasión volvamos sobre las someras indicaciones que ahora hacemos acerca de este particular. ¿Os hablaré, como otra muestra significativa, de los delitos «religiosos» que ocupan no pequeña parte de las viejas legislaciones? ¿Pretenderé demostraros las repetidas negaciones oficiales, por así decirlo, que en el curso de los siglos recibió aquella expresiva frase de Lactancio: nihil est eninz tam volunlarium quant religio , in quia si animus sacrificantis aversus est, Jaro sublata janb mella est? Os recordaré el proceder seguido tiempo atrás con judíos y moros, herejes y relapsos? Conocedores como os supongo de la Historia, y singularmente de la historia nacional, pienso que puedo haceros gracia de esta nueva excursión por el triste campo de los desaciertos humanos; y de ello me felicito, porque de esta suerte me libro á mí mismo de incurrir en el desagrado de unos, con exceso celosos de ciertos respectos, y en el disgusto de otros, con exceso apasionados en sus críticas. El juicio imparcial, tiene como la balanza un fiel, que suele contentar al menor número, siquiera satisfaga la conciencia del que juzga y honre la. justicia. Y he aquí que también cabe reproducir en lo tocante á estos delitos una reflexión semejante á la de Du Boys antes apuntada: la persecución anti-semitica ha vuelto á reproducirse en nuestros S  LA NUEVA CIENCIA PENAL días y en el centro mismo de Europa (r), apuntando una confirmación más á la original idea, emitida por algún sociólogo naturalista, respecto á la estratificación de las manifestaciones criminales. Limitémonos, por nuestra parte , á reconocer que la velocidad de la luz del progreso no corre parejas con la que se asigna á la luz física... Por lo que va dicho y por lo que hoy halláis en los códigos y en la vida, claro se os muestra que los delitos no han permanecido inmóviles y que muchos de los actos así calificados en otras épocas, han perdido tal carácter y aliviado la tarea dolorosa que al poder incumbe desde el punto en que los define; pero tampoco escapará á vuestra perspicacia que á pesar de esa segregación , la lista de los hechos punibles aumenta en los cuerpos de leyes modernos comparados con los ya inexistentes. ¿Querrá esto decir que la sombra del crimen, fiel cortejo de la humanidad en su marcha, se acentúa y crece á medida que avanzamos en el camino de la civilización? Tal aserto implicat iia terminiis , corno diría un escolástico, pues la idea de civilización pugna necesariamente con el aumento del mal. Hay aquí una aparente paradoja, y es: que cuantas más inmoralidades se reconocen, más moralidad puede existir; cuantos más delitos se consignan y penan, más exquisita y honrada puede aparecer la conciencia jurídica de un pueblo. La trama de la vida se complica y espesa á medida que transcurren los años; energías nuevas pónense en ejercicio y originan instituciones y organismos nuevos; la actividad se espacía en ignorados horizontes; hay un fenómeno, que nos atreveríamos á llamar de escisiparidad de fuerzas , cuya fecundidad sorprende; y tanto de esta complicación de la existencia (que advertimos en un orden limitado cuando comparamos la vida de un yankee, v. gr., mezclado en la baraunda y el tráfago de la gran metrópoli americana, con lo que ocurre á uno de nuestros aldea- ( ) No quiero creer que el reciente libro de M. Drumont sobre La Fra,lcia judía , pueda despertar en la vecina república odios capaces de producir hechos tan lamentables corno los ocurridos en Alemania y Rusia. La nación que con el famoso edicto de Enero de 178 4 inició la emancipación de la perseguida raza, no ha de dar oídos al grito de estermiuio y despojo que el apasionado escritor acaba de lanzar al viento; lo que hicieron Luis XVI y NI a. - lesherbes, no ha de ser deshecho por los libres ciudadanos de una república democrática. Por de pronto, otro libro singular, el del abate Lémann, relativo al mismo asunto, lleva á la opinión sentimientos y esperanzas harto distintos. GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  9 nos montañeses, apartado como un antiguo eremita en la áspera quebrada donde apacienta sus mansos ganados) como de las mayores exigencias que se deducen del acrecentamiento -de las luces y del empleo del propio querer, a g ilitado en las b diarias y múltiples atenciones de cada cual—forzoso es que resulte un más complicado cuadro de transgresiones estimables para el legislador. Fijáos en lo que ha poco os insinuaba acerca de algunos delitos que eran imposibles para los ciudadanos de las repúblicas antiguas; fijaos, de otra parte, en la escrupulosidad creciente con que mira su conducta el hombre instruído y laborioso, y de estos análisis parciales, asequibles á todos, elevaos después al examen de asuntos parecidos en el orden sociológico, y vendréis á convenir conmigo sobre la falsedad de aquella sospecha, para mí inadmisible de todo en todo. Hechas estas sumarias indicaciones sobre el' delito, urge aducir otras sobre las penas, miradas de un modo análogo; seré breve, dada la notoriedad de la demostración que intento, aunque si hubiera de enumerar tan sólo la variedad pasmosa de los castigos ideados contra los delitos, ya mi tarea os parecería pesada, y por más de un concepto molesta. Como la materia de las conferencias sucesivas dará ocasión á otros desarrollos del mismo asunto, me contraeré á manifestaros aquí .que es cabalmente el período en que la función punitiva sale de los estrechos y deficientes límites de la acción privada, aquel en que se observa la inventiva más fecunda, la crueldad más refinada , la más inconsiderada animosidad para infligir á los tenidos por culpables todo-género de privaciones, de dolores y de tormentos. La más exaltada fantasía, concentrando cuanto poder hubiera en ella para dar forma á los intensos delirios de un odio inextinguible, es seguro que no llegaría á donde se llegó; y es que los pueblos iban trasmitiéndose los horrores de sus inventos, y estos horrores acrecían con lo que cada uno adjuntaba á lo anterior, bajo el propósito de una expiación que aspiraba á reproducir sobre la faz de la tierra los .sufrimientos infernales; de una intimidación que no quería detenerse ante ningún reparo; de un terror que era preciso producir á toda costa, si es que había de darse el mal por extinwiido, por satisfecho el poder, por agotada la venganza, y el miedo por liuído. Los únicos confines en que esta reacción se LA NUEVA CIENCIA PENAL o detenía pesarosa, no estaban trazados por la voluntad del hombre, sino por la fatalidad de las cosas: los medios materiales disponibles á aquel efecto tienen su número; el organismo tiene su máximum (le resistencia. Ya supondréis, señores, que la pena de muerte, por ser la mayor, se prodigaba en las viejas legislaciones con una predialidad feroz; pero por esto mismo, y porque no era dable que se desconociese la relativa importancia de los delitos, fué menester exacerbarla, producirla en todas las formas, con todos. los preliminares posibles, con cuantos aditamentos, prolongaciones y detalles cupiesen. Hacer rodar la cabeza del delincuente bajo el golpe del hacha, estrangularle con la cuerda, despeñarle en el abismo, sepultarle en el fondo de las aguas,. achicharrarle en la hoguera... es poco en ciertos casos: hácese preciso clavarle ó atarle á la cruz, mortificarle allí y dejarle morir lentamente, dislocar sus miembros, arrancar pedazos de sus músculos, abrir su vientre, mutilar su cuerpo antes de entregarle al que ha de poner fin á sus martirios; atar sus extremidades á la cola de cuatro caballos bravíos, que al partir en contraria carrera le despedacen; colocarle en la rueda que le oprime y le dobla, y hace crujir sus huesos, y amasa sus tejidos, y destroza sus vísceras, imprimiendo vertiginoso giro al montón informe y sanguinoso. Y aun no basta eso: hácese preciso que el condenado vaya al sitio del suplicio adornado con ridículos adornos que penetran su carne, ó á rastras, golpeando el suelo con su cabeza, ó aguijado por ferradas puntas y enrojecidas pinzas , entre el escarnio y la befa de las gentes reunidas á su paso; hácese preciso que después de muerto se le descuartice, se entreguen sus restos á inmundos animales, se clave su cabeza en la enhiesta viga ó en la elevada almena, se aventen sus cenizas, se infame•su memoria, se arrase su hogar, se persiga á sus hijos, imponiéndoles abominable estigma y privándoles del patrimonio que por suyo tenían... Si la pintura os parece repulsiva, mucho más os pareciera á ser mi palabra menos fría y rebelde para la expresión adecuada y completa de esa perspectiva apenas diseñada; y ganoso yo como vosotros de salir de esta atmósfera caldeada por miserables pasiones, preñada de quejidos, de sangre y de lágrimas, acabaré por haceros notar que la misma sociedad hubo de espantarse de sus creaciones, y sin atreverse todavía GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  II en época reciente á borrar con mano convulsa de sus Códigos tan tremendos dictados, abrió una válvula á los nuevos sentimientos que iban abriéndose camino perezosamente en la opinión, estableciendo excepciones corno la del célebre privilegio clerical en Inglaterra, ó dando existencia al arbitrio judicial, según ocurrió en nuestra España hasta llegar al presente siglo. La barbarie del siglo xuz y la arbitrariedad del xviir , es, como escribe Pacheco, lo que encontrarnos aquí al iniciarse la época contemporánea. Rápida y radical fué la reforma: los ojos que se dilataron un momento ante aquellas espesas sombras, se deslumbran heridos por el fulgor que surge corno de improviso; fulgor de ciencia, de humanidad y de consuelo, que reclama nuestra atención con atractivo irresistible. III Bajo la ley de la necesidad, que carece de ley, adoptando procedimientos empíricos y de circunstancias, llevando al .terreno de la penalidad, ya que no el capricho y la tiranía de ciegos instintos, un criterio impropio y viciado, las sociedades antiguas persiguieron el delito y aplicaron el castigo del modo que revelan las noticias que acabo de poner á vuestra vista. Tratábase de un arte—si me permitís dar á esta palabra un sentido que no es el genuíno—que carecía de fundamento sólido y estable, porque la ciencia penal no se había formado aún, y no estaba llamada á definirse y formularse hasta nuestros días. Esta tardanza , que extraña tanto más cuanto mayor importancia envuelven los fenómenos que estudia y mayor antigüedad les atribuye la historia, comparados con otros que antes sirvieron de preferente objeto á la incesante labor del pensamiento humano, ha tratado de explicarse por los mismos penalistas. Así nuestro Pacheco vió la causa principal que detuvo este progreso científico, en el socialismo de las repúblicas clásicas, donde el individuo era absorbido por la coleeticlad, donde su libertad sólo se consideraba como producto (J la organización del Estado, donde sus derechos mitnral,s LA NUEVA CIENCIA PENAL 1.2 eran desconocidos, sus hazañas y glorias sumadas como anófi ► o coeficiente á la gloria total de la ciudad , y su valor no era el del hombre, sino meramente el del ciudadano. Si esto es cierto y si la ciencia penal supone la afirmación del propio valer personal, y sólo donde la persona obtiene la consagración de cuanto su naturaleza reivindica tras de prolongados esfuerzos, es de esperar que alcancen atención y favor los graves problemas de la criminalidad—obvio es que no podía encontrarse en el orden del pensamiento nada digno de verdadera estima hasta llegar á las sociedades modernas, que, sacudidas por la Reforma, inspiradas por el espíritu de libre examen, aleccionadas por el sentido de una filosofía individualista manumitida de ominosos poderes, hubieron necesariamente de romper con lás viejas doctrinas y crear todo un mundo nuevo de principios y prácticas penales. Concediendo al Sr. Pacheco cuanta parte de verdad hay en esta opinión suya, otros motivos del hecho cabe descubrir á poco que se detenga nuestra reflexión en la manera de ser de los pueblos antiguos y en la índole de la ciencia á que vengo refiriéndome. —« El derecho de castigar dice Haus , ejercido por la sociedad, parecía á los filósofos y jurisconsultos tan evidente, que no pensaron en buscar su fundamento y sus límites». Esta oportuna reflexión puede ser ampliada con otras: los míseros é ignorantes, los más interesados en refrenar los excesos de la facultad punitiva, no estaban por su misma miseria y abyección capacitados para lograrlo; á los hombres honrados ó que como tales aparecen ante el poder público, á los favorecidos por la fortuna y por el mando, faltábales un Interés directo; la indiferencia y el egoísmo naturales en el mayor número, constituirían un poderoso obstáculo; y si á esto se agrega que el régimen era anti-igualitario, que el privilegio dejaba sin consecuencias para la punición los desafueros y .atropellos de los privilegiados, sube de punto el valor de estas consideraciones. Piénsese, además, que á pueblos rudos, .acostumbrados al ejercicio de la fuerza bruta, avezados á la guerra y al despojo, el exceso y la injusticia en el orden de la penalidad , no habrían de aparecerles tan estimables y odiosos como necesariamente hubieron de aparecer á las naciones modernas , redimidas por una religión de caridad y favorecidas por toda clase de progresos intelectuales y económicos. GÉN ESI S DE LA NUEVA ESCUELA. PENAL  x">- A todo lo dicho, y á lo que habría de añadir si prolijamente estudiásemos el papel que respectivamente desempeñaron en el mundo unos pueblos y otros, por virtud de su peculiarvocación y destino , hay que agregar todavía que la ciencia penal requiere para su efectiva formación el concurso de variados adelantos, ya en-ciencias afines, como la Ética, el Derecho público, etc. , ya en ciencias auxiliares, tales como las médicas, que á su vez piden el auxilio de otras naturales; y por razón de esta complejidad y en virtud de evidente ley biológica, claro es que nuestra ciencia debía llegar con relativa retraso , según nos lo corroboran las tendencias que actualmente se marcan por efecto de progresos y descubrimientosoperados en aquellas esferas del conocimiento. Sin embargo , y aun dadas tantas dificultades en la progresión científica, nadie ha pretendido negar que la revolución señalada sobre esta materia desde el sigló pasado tuviera antecedentes y preparación, y que los grandes pensadores, filósofos y moralistas, dejasen de parar mientes sobre tan arduas y salientes cuestiones ; pero de esto , de que en las obras que nos legó la antigüedad. se descubran, como piedras preciosas. entre oscura ganga, destellos brillantes reveladores de la intuición del génio, á que, según se ha pretendido por algún entusiasta defensor de la escuela correccionalista , ansioso de buscar á su idea remota genealogía, se afirme que ya el divino Platón dejara formulada íntegramente la simpática teoría, hay una distancia grande.—Prescindiendo de la ciencia oriental, aun de la misma filosofía zenda tan digna de examen y estima, y de la sabiduría que anima en mucha parte la legislación penal hebrea, justamente ensalzada por René Rolland en estos últimos años, justo es reconocer que aquel insigne discípulo de Sócrates, en algunos de sus diálogos y en su tratado de las Leyes,. Aristóteles en su Moral -í Nicontaco y en otros lugares de sus obras, Demóstenes , Plutarco , la gran escuela estóica, lo mismo que Cicerón , Séneca , Aulo Gelio, el jurisconsulto Paula y otros varones eminentes de la Roma pagana, se elevaron á doctrinas , máximas y sentencias que el penalista acoge con satisfacción profunda, corno memorables conquistas en el orden de la inteligencia, siquiera se vea forzado á reconocer su escasa virtualidad para trascender al derecho y á la vida , su falta de conexión con ideas y principios sustentados al par de LA NUEVA CIENCIA PENAL ellas, y su relativa insignificancia para considerarlas de otro modo que como dispersos elementos de una construcción científica, sólo posible en un lejano porvenir. La filosofía cristiana, analizada de esta suerte , nos otorgaría asimismo nuevas y más gallardas muestras de su elevación y trascendencia, cosa nada extraña si pensamos en el va. lor y en la fecundidad que denotan las enseñanzas de la augusta religión en que se inspira, religión de fraternidad y de esperanza, que por boca de su divino Maestro dijo al mundo: «nolo mortero peccatoris, sed convertatur et vivat».—Leed, por ejemplo, los escritos de San Agustín «De civitate Dei», «De libero arbitrio», «De vera et falsa pcenitentia»; registrad la célebre «Summa» del Ángel de las Escuelas; consultad— para citar algo propio y más cercano á nuestro asunto—el preciado libro de Alfonso de Castro « De potestate legis pcenalis», y no podréis menos de convenir en que, á traducirse en preceptos legales y en prácticas de gobierno muchas de las afirmaciones, verdades y consejos allí consignados, fuera la historia de la penalidad más avara de horrores y más honrosa y grata para los hombres y para Dios. Pero ni el Cristianismo venía á causar un trastorno inmediato y completo en el orden temporal , ni los filósofos y moralistas semejantes á los citados eran los llamados á intentarlo desde las alturas del poder y á despecho de las resistencias todas que las sociedades opusieran. Las respuestas continuadas que dió después eso que se llama impura realidad á aquel dicho de Paulo «pcena constituitur in emendationem hominum», ó á la máxima de Trajano «satius est impunitum relinqui facinus nocentis quam inocentem damnare» , son análogas á las que obtuvieron el precepto de San Pablo «noli vinci á malo , sed vince in bono malum» y los dictados de nuestro Alfonso de Castro «non est enim justum ut quis pro peccato alterius puniatur ,» sed pana sit semper minor culpa prout Deus p ostra peccata puniens facit , quia semper punit citra condignum». —Transcurrieron lustros y siglos; y ahí están los farraginosos trabajos de los legistas que , ya escriban en Brujas, como .Danhouder; en Milán , como Julio Claro; en Roma, como Farinacio ; en Alemania , como Carpzovio; en Holanda, como Antón Mattei; en Nápoles, como Caravita y Alfán; en París, Corno De la Combe y Jousse; en España , como Matheu y GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  15 Sanz , Gómez y Covarrubias , no aciertan á abandonar el sentido de las viejas leyes, á salir de una casuística mezquina, plagada de sutilezas , cuando no fundan su principal gloria en haber pronunciado veinte mil condenas capitales, según paladinamente declara el citado Benito Carpzovio. Tampoco negaré yo que los laboriosos legistas , acaso los españoles en primer término , dejasen de vislumbrar á la vez verdades superiores y de emitir discretos juicios sobre particulares asuntos; pero fué preciso que en las altas regiones del pensamiento los más fundamentales problemas se agitasen á impulso de encontradas y vigorosas corrientes ;. que se citaran ante el tribunal de la razón y de la crítica las doctrinas añejas y las instituciones históricas; que se preparara así en el mundo de las ideas una radical renovación, que habría de obtener después en el terreno de los hechos correspondencia y resonancia harto notorias, para que la ciencia penal surgiese á semejanza de la Minerva clásica, menos provista, al pronto, de materiales para edificar lo apetecido, que de armas seguras y certeras para dar en el polvo con lo ya desacreditado y caduco. La filosofía de los dos últimos siglos , personificada en Inglaterra, Irlanda , Alemania, Holanda y Francia respectivamente por Bacon , Hobbes, Locke, Newton, Berkeley, Puffendorf, Leibnitz, \Volf, Grocio, Espinosa, Descartes, Malebranche, etc.; después, este mismo cultivo de las que suelen denominarse ciencias morales y políticas, por D'Alembert, Diderot, Condillac, Montesquieu, Voltaire , Rousseau,—habían preparado elementos sobrados é influído grandemente en las inteligencias para que fuera hacedero que un hombre de dotes singulares sin duda, aunque más oportuno en su obra que sabio, lanzase al público un libro de éxito asombroso y de perdurable fama. Observa De Maistre que la reputación de los libros suele depender mucho menos de su mérito intrínseco que del concurso de ciertas circunstancias; y sin que yo pretenda negar el positivo valor que encierra, bien puedo asegurar que en el efecto causado por el libro á que aludo , entraron por mucho las circunstancias en que vió la luz , el medio en que cayó y al que había de adaptarse incontinenti; pues, si me es lícito usar una humilde metáfora , la ciencia anterior y la del momento, tenía tan á maravilla dispuesta la any 22  LA NUEVA CIENCIA PENAL que las novísimas doctrinas á que voy á referirme en mis conferencias, preséntanse apartadas con mayor ó menor franqueza de ese foco luminoso y potente, y, sin querer afrontar por el momento todas las consecuencias lógicas de ese apartamiento, no pueden menos de desvirtuar desde luego algunas de las más preciadas reformas obtenidas tras de tenaces esfuerzos. ¿Comprendéis ahora, Señores, cómo no huelga aquí el cuadro histórico que á grandes rasgos acabo de diseñar? ¿ Comprendéis el interés del examen que va á seguir? Y vosotros me preguntaréis por vuestra parte: ¿ de dónde ha surgido esta discordancia y cómo ha podido tomar cuerpo? ¿Es en realidad una especie de alto ó de retroceso en el camino de la justicia? ¿Será suyo el triunfo definitivo? IV Para cualquiera que siga atentamente la marcha del pensamiento humano, tiene que aparecer claro y patente cómo deuna dirección dominante en una época determinada , se pasa á otra que acusa oposición ó reacción proporcionada : este flujo y reflujo, constante y perdurable, demuestra á un tiempo mismo lo que la realidad es y lo que es la inteligencia que pretende estudiarla y comprenderla. Y para el que con mayor reflexión y amplitud sabe reducir la variedad con que tal fenómeno se manifiesta, á términos precisos en que se sintetiza lo común y lo esencial, la perpetua batalla de la ciencia y de la vida se presenta sencilla en sus elementos corno indefinida en cuanto á su duración. A partir de un dualismo que se extrema respectivamente y á turno por el sistema que elige uno, y otro de los componentes, vienen en momentos dados las pretendidas armonías, especie de treguas, nunca signos de paz definitiva, cuando no viene el colapso doloroso y pasajero del escepticismo. Afirmar, negar, componer, dudar: he ahí el título de cada uno de los estados; la afirmación pasa de un extremo á otro, y claro es que por la extensión que en cada caso se le presta, merced á un afán de unidad y de dominio de que GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL,  23 tantas muestras ofrece la existencia práctica, toca en la exageración, educe el absurdo y abre el paso al enerniuo . la negación es fácil, porque sobre estar autorizada , digámoslo así, por las exageraciones á que acabo de aludir, encuentra gran base en la imperfección de toda humana labor ; la composición en cambio es dificilísima , de no ser ficticia y mero ardid del ingenio, porque la verdadera supondría un íntegro conocimiento y desarrollo de las partes, de sus puntos de sutura, si me permitís la frase, y lleva en sí misma al cabo el carácter de otra afirmación discutible tocante al sincretismo que se consagra ; el escepticismo es el vacío , la deserción , el suicidio, que se explica ante el espectáculo de tantos intentos frustrados, ante la insuficiencia presunta de los medios y la presunta insolubilidad de los más capitales problemas, aunque no se justifica sino como estado provisorio, que arguye lo opuesto á un escepticismo estable, ni se tolera sino en reducidos límites de difusión y de tiempo. Si para ese tejer y destejer perpetuo tuvo ya la antigüedad expresivos símbolos, también los tuvo para aquella fecunda riqueza de formas y apariencias que revisten los criterios rivales: el Proteo de la fábula dice bien lo que pretendo indicar; pero líbreme Dios de pensar que las reapariciones de los sistemas tengan la monotona exactitud de las reproducciones fotográficas, porque non bis in idear, porque siempre aportan sendos progresos, cuyo valor y trascendencia no cabe desconocer, y acaban á la postre y á semejanza del incrementunz lateas de que nos hablan los jurisconsultos romanos, por agrandar poco á poco los confines de la tierra prometida.' Sin embargo, Señores, justo es reconocer que muchas cosas que se dan como novedades insignes, no son más que viejas teorías galvanizadas; que el afán de originalidad y el amor á la propia obra, entran por mucho en la total de la ciencia; que un nombre vano, una frase pomposa, hace á las veces en los sistemas el papel de una solución prestigiosa, y que la ineficacia de los consejos y enseñanzas, tan probada en cada uno de los hombres que, como expresa el adagio, nunca escarmientan en cabeza ajena, parece encontrar ajustada correspondencia en otras manifestaciones y testimonios de la historia. Goethe decía que en este inundo hay pocas palabras y muchos ecos, LA NUEVA C1 ENCIA PENA L on estos preliminares SUDIarísinios trato yo  i n sin u a ros la índole que á mi ver ofrece el movimiento científico novísi. 1110, reacción correspondiente á un idealismo extremado; rejuvenecida forma de doctrinas añejas, adobadas y tocadas por peculiar manera, gracias á los innegables adelantos consegui dos en ciertos órdenes del conocimiento ; teoría atrayente y seductora, en la que de un lado se defiere con lo tradicional, a medio de una suerte de galantería desdeñosa, en cuanto no se niega ni se afirma, sino que se elimina, y de otro lado se invaden tales dominios llevando la generalización fuera de los lindes que una lógica severa permitiría; esfuerzo enérgico y osado, que, después de todo, no habrá de ser infructuoso para una de aquellas superiores síntesis que el genio forja, siquiera las dificultades acrezcan á medida que se acumulan materiales y se agrandan los horizontes que han de ser abarcados y sondeados por la mirada humana en el rápido curso de una vida harto breve. La gran paciencia de que hablaba Bacon refiriéndose al genio, necesita tomar proporciones colosales. Un distinguido publicista de la nación vecina, queriendo expresar de gráfico modo la marcha del pensamiento en los últimos siglos, escribió, poco más ó menos, estas palabras: hubo un tiempo en que suspensos los espíritus ante una dificultad, para tomar un partido, esperaban la consigna de la única autoridad entonces reconocida, preguntando :---¿ qué dice la Iglesia? ; y el veredicto teológico cortaba toda discusión. Más tarde, y en casos semejantes, se preguntó :— qué dice la razón, qué dice el sentido común? Hoy día, la sola pregunta que se hace y no se puede esquivar es ésta:---¿ qué dice la experiencia ?— ¡ La experiencia! ¡ Lástima , añadiré 5 o, que esa rígida maestra no pueda decirnos nada de ciertos asuntos , de aquellos cabalmente que más nos preocupan ! ¡Fortuna, y no pequeña, que nunca haya de faltar en la tierra el foco radiante de la fe, que calienta los corazones ni jamás 3 haya de ser hacedero despojar á la razón de sus nobles exigencias y sus anhelos insaciables! Convengamos, no obstante, en que las palabras citadas compendian un hecho notorio para quien sigue de cerca los pasos de la investigación científica, que vamos nosotros á puntualizar en la parte que nos afecta. La vocación de nuestro siglo por las ciencias naturales , no GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL 25 es para ninguno un misterio ; presentaros aquí el cuadro ó el bosquejo siquiera de sus progresos, rebasaría los límites de mi propósito y de vuestra paciencia ; pero ya que esto no, y dado que tales progresos se deban principalmente á los medios de que han podido disponer los sabios contemporáneos , he de fijarme en uno principalísimo , que es el microscopio ; y ya veréis cómo lo que al primer golpe de vista quizá tornarais por incidental y secundario, nos lleva derechamente al asunto. El microscopio, según lo indican las palabras griegas de que ésta se forma, sirve para observar lo pequeño , lo que escapa al sentido; y lo pequeño, la ciencia va encargándose de ratificarlo , no es lo despreciable , ni mucho menos. Jesucristo buscó á los pequeños y llevó á cabo la más gigantesca renovación que registran los anales del mundo; del diminuto germen sale el árbol corpulento que se yergue para hablar á la nube que pasa; preguntad al Himalaya por qué es grande, y os responderá, mostrándoos la conchita ínfima del numulito y del pecten, que su grandeza es el resultado de lo infinitamente pequeño, una democracia inmensa simulando un imperio colosal; averiguad hoy por el médico quién destrona de las regiones de la salud y de la vida al que pomposamente se titula rey de la creación, y os nombrará unos seres imperceptibles, que pueblan el aire sin oscurecer su azul purísimo, que flotan en el agua sin turbar su diamantina trasparencia, que se ingieren en los manjares sin hacerles perder su grato aspecto. El problema social es muy antiguo en la naturaleza. El microscopio amplifica los objetos, dependiendo la amplificación, como es sabido, del valor del ángulo óptico bajo el cual se mira; por manera que sólo con practicar una pequeña abertura en una cartulina, logramos, mirando á través de ella, contemplar sensiblemente agrandado un objeto cualquiera. Al hablaros de este rudimentario microscopio y al pensar en lo que el instrumento físico perfeccionado hubo de traer á la ciencia, asáltame el recuerdo de la ingeniosa composición en que un poeta ilustre nos describe los súbitos descubrimientos obtenidos por cándida joven que atisba por el ojo de una llave; y es que así la perpetua curiosidad humana , ganosa de inquirir lo que pasa detrás de puertas que querría encontrar abiertas de par en par, halló en aquel medio de investigación algo semejante al agujero por donde percibe un mundo nuevo 26  LA NUEVA CIENCIA PENAL la doncella ignorante, y también la ciencia se figura como ella que  »ve de la vida la clave »por el ojo, »por el ojo de la llave.» El microscopio compuesto, debido al holandés Jausen á fines del siglo xvi, reformado más tarde por el napolitano Fontana, empezó á servir en análisis y estudios dignos de estima; pero aun los practicados por Hooke , Malpighi , Grew, , Leewenhoek, Swarnmerdam y otros, no pasan en realidad de la categoría de curiosidades científicas. Los sucesivos perfeccionamientos, y en especial el de las lentes acromáticas ideadas por Fraunhofer (1807), estaban llamados á prestar á este aparato aplicaciones utilísimas y trascendentales. Las observaciones de Mirbel , Treviranus, Beclar, , Milne-Edwards, Raspail, Dutrochet, Brown, Von Mohl, Unger y, sobre todo, Schleiden, merecen particular atención, así por lo que son en sí, como por las facilidades que van acumulando para una célebre teoría que había de formular á seguida el insigne discípulo de Juan Müller, Teodoro Shwann, muerto hace pocos años. El nombre de Shwann será siempre una de las más puras glorias de la moderna Alemania, y prescindiendo de lo que su obra tuvo de provechosa y preparatoria para la meritísima de Du Bois-Rey- mond , Helmholtz, Pasteur y otros eminentes fisiólogos y micrógrafos , conviene al caso detenerse un instante en su conquista magna, que no es otra que la aludida :« teoría histogenética celular», fecunda para él en disgustos y contrariedades, y fecunda para la ciencia en consecuencias y aplicaciones.. Merced á esa teoría vióse confirmada claramente la idea sospechada tanto tiempo de que era posible simplificar los elementos primordiales de la materia y dar, como si dijéramos,. con el punto inicial de todos los organismos. La célula, su poder generador, el alcance de este elemento y de su acción en proporciones y con virtualidad no probada hasta entonces, constituyen un descubrimiento que se acepta y se impone oca una celeridad que sería asombrosa á no saber que venía preparado de larga fecha en el concepto filosófico y en el positivopor Epicuro, Leibnitz, Treviranus, Oken, Buffon, Shleiden y los demás antes citados. Tras de Shwann vienen Rubin, Hen le, Gerlach, Reichert, Remak, Leidig, Kólliker, , Cohn, GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  27 chow ( que escribe su repetido aforismo omnis cellula e cellula), Hanstein , etc., etc.; pero por interesante que fuera seguir la huella luminosa de tantos investigadores, es más atinente hacer constar que la mencionada teoría histogenética celular vino á servir de guía á los estudios morfológicos, dió una base científica al trasformismo y franqueó la entrada de las impetuosas doctrinas evolucionistas, que desfilan ante nuestros ojos á tambor batiente y banderas desplegadas. Fué en vano que el prudente y sabio Shwann , católico ferviente , consultara al arzobispo de Malinas—según Henle dice—acerca de sus descubrimientos y afirmaciones y obtuviese del respetable dignatario eclesiástico el correspondiente exequatur ; fué en vano que, después de prolongado silencio , elocuente y honroso para él, dejara oir su protesta respecto á las deducciones sacadas por espíritus menos parsimoniosos y creyentes: la corriente no se detuvo, y de aquí y de allá, y de todas partes , surgieron afluentes numerosos que engrosaron su caudal, precipitaron su curso y ensancharon considerablemente sus márgenes. La inundación se hizo. Mencionar el trasformismo y no citar á Darwin , es imposible ; y no es ciertamente porque sus principios y enseñanzas arguyan una completa originalidad. Sin remontarnos á Epicuro , Empedocles ó Lucrecio ; prescindiendo de avisos semejantes á los de Maillet y Robinet , Lamarck , que escribe cincuenta años antes de - Darwin su Filosofía zoológica, es considerado como el fundador del trasformismo, siquiera á su hipótesis le faltase el apoyo á que antes hice referencia é invocase tan sólo la simple acción de las causas físicas exteriores. El influjo que su arrogante teoría ejerció, á pesar de la ruda oposición del inmortal Cuvier, , dícenlo sobradamente prosélitos tan distinguidos como Geoffroy Saint-Hilaire , , Oken, Gcethe, Hooker, Lecoq, Keysserling, si bien el pensamiento pareció después abandonado por completo. Pero el principio del desarrollo natural había triunfado ya en la geología desde la obra de Lyell en 1830, como Haeckel hace notar oportunamente ; las investigaciones microscópicas habían producido su brillante resultado; las ciencias empíricas habían asegurado su marcha por caminos paralelos; los obstáculos que antes fueran poderosos á detener intentos menos decididos y fuertes, habían perdido de su importancia en muchos espíritus, y como una 28  LA NUEVA CIENCIA PENAL deducción clara y con una oportunidad favorabilísima, él infatigable naturalista inglés dió á luz su celebrado libro Origen de las especies 1859 ); asentó con él su fama y causó profundo efecto en la opinión científica, que desde luego le proporcionó número nada escaso de sectarios entusiastas. Su struggle for lile, de donde arranca la doctrina de la selección natural y sexual (parte verdaderamente original del preparado sistema, inducida á medio de copiosos ensayos, experimentos y estudios) fué el grito mágico, la consigna, el «ábrete sésamo» de los d arwinistas, que empezaron á honrarse con este título y á hacer aplicaciones múltiples en todos los órdenes de la actividad. Á estos apasionados discípulos ó continuadores ha querido achacarse el exceso de ciertas consecuencias; pero el maestro, escribiendo en 1871 su otro libro importantísimo La descendencia del hombre , no las rehuyó en realidad , siquiera el clero oficial de Londres, cuando Darwin pagó su tributo á la naturaleza y la patria decidió que durmiese su último sueño bajo las bóvedas de Westminster, al lado del gran Newton, se esforzara en demostrar cómo las enseñanzas del sabio podían coropadecerse con las verdades reveladas. No tengo para qué continuar en esta senda, ni decidir sobre la validez y duración de la hipótesis darwinianá. —cosa también superior á mis fuerzas;—lo que sí diré, es que á la hora presente no falta quien rectifique al maestro en puntos importantes (Ch. Dixon entre otros) y quien pretenda asestarle rudo golpe, fundando el trasformismo sobre base hipotética mejor sentada: dígalo el profesor de Munich C. Nageli, al que quizá vuelva á citar con otro motivo. Ciñéndome en cuanto cabe á los puntos más culminantes de esta exposición , que alguno juzgará difusa , aunque entienda yo que es conducente á las propuestas explicaciones genitivas, he de insistir sobre el carácter y alcance que revisten y toman los progresos señalados de las ciencias empíricas. Ensanchan éstas sus dominios con aire de conquistador á quien las victorias enardecen; enarnóranse ,de sus procedimientos, que tan bien se armonizan con la tendencia generalizadora , positiva y sensible , propia del espíritu del tiempo; y si no se desconocen en absoluto las antiguas barreras y las desigualdades del campo que el pensamiento humano viene recorriendo desde sus principios,--no se las juzga tan altas ni tan GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  29 inabordables, que no puedan ser salvadas y cubiertas por las aguas cada vez más acrecidas de esas corrientes que, como las del río sagrado del Egipto, están llamadas á fecundar todo aquello que dejara agostado la fiebre del idealismo. Sobre los soñados abismos que se vieron entre la materia y la nada, entre la materia y la vida , entre la vida y la conciencia , tiéndense puentes de plata por donde huye la enemiga Metafísica con todos sus sueños, la vieja Filosofía con todas sus abstracciones, el falso saber religioso con todas sus leyendas; y cuando algo no se deja enlazar ó reducir ó tocar, mal que pese á los combinados ataques, déjaselo á un lado bajo el sibilítico dictado de lo inconsciente ó de lo indiscernible, que es el noli me tángere con que se acota el imperio definitivo de la ciencia. Así aparecen , revelando su común origen , con Spencer, Bain , Schneider, Ardigo, Wundt , Taine, Ribot , Quetelet, Cogneti, etc., etc., una política, una psicología, una historia, una estética, una moral, una economía, que nó necesitan para nada el ideal, el alma, la finalidad, los principios, la autoridad, los cánones y las leyes á la manera con que venían concebidos, y que, según Tiberghien expresa, subvierten los términos del conocimiento y colocan en lugar de Dios el hombre, en lugar del mundo moral la naturaleza, en lugar de los principios los fenómenos ; lo infinito y lo absoluto retirándose delante de los hechos. A dos grandes grupos, que tornan el dictado de ciencias sintéticas, afluyen todas esas labores esparcidas, con más las que supone el genuíno contingente de los naturalistas: me refiero á la Antropología y la Sociología, que por su formal novedad , su índole enciclopédica y su directa conexión con el asunto en que muy pronto vamos á caer de lleno, exigen una sucinta noticia. No hay que contentarse, señores, con entender y apreciar el valor etimológico ó histórico de la palabra antropología: que se refiere á estudio tocante al hombre , es evidente; pero en el hombre, en el microcosmos, se refunden los elementos y caracteres dispersos en la realidad, y haya sido Aristóteles ó Magnus Hundt el primero que empleó aquel nombre, nada nos dice esto que deba parecernos pertinente. Se aplicó el título á los estudios sobre el hombre moral como á los del hombre físico, y en época no lejana sirve para designar, poco mas () menos, lo mismo (pie etnografía. Topinard indica que en 1S59 fijé 30  LA NUEVA CIENCIA PENAL cuando, merced á la Sociedad de antropología fundada en París, se definió como ciencia distinta la que entonces no lo era, y el mismo Topinard nos la define como la «rama de la historia natural que trata del hombre y de las razas humanas». Para quien no hubiera penetrado todavía el sentido del moderno saber, la definición mencionada no descubriría claramente todo su alcance, pues tomaría lo de «historia natural» al modo ordinario, sin soñar siquiera con los vuelos adquiridos en el vocabulario reciente. El autor, sin embargo, se encargaría de sacarle al punto de su error, al manifestar que el objeto de la Antropología de hoy es « mostrarnos al hombre en toda su des- »nudez y entregarnos el secreto de sus actos , de sus pasiones, »de sus necesidades ó deseos, en el pasado y tal vez en el por- » venir». Pretensión magnífica y grandiosa sin duda; empresa Ardua y vastísima para la que apenas habían sido bastantes los reveladores y los profetas, los teólogos y los moralistas, los metafísicos y los historiadores, los literatos y los médicos, los naturalistas y los psicólogos, los estadistas y los jurisconsultos, puesto cada uno á su obra y persistiendo en ella durante largos siglos, y que ahora aspira á dominar el antropólogo... merced á una resta de lo sustancial y á una suma de lo heterogéneo; conjunto gigantesco de doctrinas en el que creeríamos agotadas las fuerzas y fundidos los saberes, á no recibir noticias de la otra gran síntesis científica : la Sociología. Este nombre, en cuanto nombre, es nuevo, y Augusto Cocote su creador. Quiso llamar así á la «ciencia de la sociedad», y Fouillée se encarga de decirnos que antes se llamaba «Filosofía de la Historia», al asegurarnos que entre ambas cosas hay la misma relación que entre la Alquimia y la Química, la Astrología y la Astronomía. El citado Cocote, Littré. Letourneau, Roberty, Bagehot, Huxley, Spencer, Vitro-, Brentano, ..Niantegazza, Lilinfeld , Lange, Espinas, Scháeffle, son, con otros más, los cultivadores renombrados de esta ciencia, cuyo objeto es «el estudio de la sociedad corno un organismo natural 6 fisiológico». Fijáos bien en este concepto, donde para los ojos expertos se descubre distintamente lo que constituye el vicio de nacimiento que más de una vez han de reconocer, mal de su grado, los mismos aludidos sociólogos: se trata de considerar al todo colectivo como un organismo que tiene en lo natural y fisiológico su plena realidad, di- GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  31 ferente sólo de los restantes organismos por razón cuantitativa; y dentro de este molde fabricado, no de otro modo que fabricaba los suyos el maldecido apriorismo, han de encajar de peor ó de mejor gana el variado cúmulo de los hechos históricos, los resultados completos de la complejísima vida social humana, y han de desarrollarse y realizar sus energías tan específicas y valiosas hasta aquí, los órganos ó unidades á quienes se niega la espontaneidad, la originalidad y la fuerza en que les hace creer la más engañosa de las ilusiones y el más cruel de los espejismos. Si enfrente de semejante concepción de la sociedad asalta á alguno de vosotros el recuerdo del panteísmo indio ó del socialismo greco-romano, de la filosofía de Hegel ó de Spinosa, no se apresure á desechar por impertinente el recuerdo, pues por caminos tan diversos y distantes en la apariencia, se viene á negaciones definitivas muy parecidas: como un átomo del gran todo, como un factor anónimo de la ciudad gloriosa, corno un simple momento de la idea, como una mera forma de la sustancia absoluta, como una pura unidad del concreto organismo, siempre á este sér que se llama hombre, tan afanoso por afirmar como D. Quijote que allí donde él se sentara allí estaría siempre la cabecera, le encontraréis postergado, reducido á la expresión más mínima, diluído entre sombras á modo de último término de un cuadro, entretenido en jugar con los cachivaches de su pretendida realeza. No es del momento poner de resalto la indefinición efectiva de las dos ciencias sintéticas á que acabo de referirme, ni la necesidad en que respectivamente han de encontrarse de producir sendas algaras : lo que interesa principalmente es observar cómo el M0112:51110 resultante del análisis histológico se difunde á través del movimiento científico contemporáneo prestando á todo él un tono uniforme, sólo variable en el grado de intensidad, no de otro modo que el pintor que siente el color distingue profusión de matices, desde el verde tierno con que al empezar la primavera despuntan las hojas del desmayado sáuce, hasta el verdinegro traje de que nunca se despoja el severo ciprés. Constituidas sobre tal cimiento las ciencias físicas y naturales, extiéndanse las tendencias y los métodos á las que impropiamente vienen denominándose morales y políticas, y como las cosas caen del lado á que se inclinan--pues lo (le 38  LA NUEVA C(ENC1A PENAL lees de los mismos, nos descubre las relaciones directas é indirectas que los unen, su dependencia mutua y el grado de su mutua influencia, y nos lleva á las causas de su producción y de su desenvolvimien to. Gracias á la estadística, el hombre de ciencia contempla frente á frente los fenómenos sociales y morales dañosos ó útiles al progreso humano, y logra escogitar los remedios oportunos para remover las causas de los unos y favorecer el aumento de los otros. La historia, por su parte, es otro elemento valioso de observación, porque en ella se refleja el hombre con todas sus tendencias, sentimientos, instintos é ideas; y en tal concepto nos enseña los buenos ó tristes efectos de algunas instituciones sociales, de algunas leyes, de ciertos usos ó hábitos, y sirve como bonísima consejera en la formación de saludables leyes, en el establecimiento de instituciones útiles, etc. De este modo, la ciencia del derecho penal será una ciencia natural del delito, ó mejor, de un orden particular de fenómenos sociales... Esto escribe un adalid animoso del positivismo penal, no de los que con mayor crudeza exponen la doctrina; y sin perjuicio también de las reflexiones críticas que luego haya de enunciar, deseo que paréis mientes en el párrafo que acabáis de oir y toméis acta de los siguientes pormenores:— Puglia reconoce que los fenómenos que sirven de objeto al derecho penal apenas consienten el proceso experimental y sí sólo el de observación ; esta observación , calcada preferentemente en los datos estadísticos é históricos, viene á ser de carácter externo, á lo que se ve; los prodigios que atribuye á la estadística parecen tanto más gratuítos, cuanto que los maestros de esta ciencia (baste citar á Oüttingen) aconsejan prudentes reservas de que se hace caso omiso , y cuanto que la confección de sus breves fórmulas numéricas dista mucho de inspirar confianza aun allí donde se la atiende con superior esmero; de la historia, que se ha llamado maestra de la vida, también se ha dicho y repetido que es arsenal donde se proveen de armas todos los combatientes: al calor del entusiasmo por una idea, los hechos históricos se ablandan como la cera y se adaptan al molde que se lleva preparado. Más significativo todavía que lo que Puglia expresa, es lo que omite, á no ser que al subrayar las palabras finales, ciencia NATURAL del delito, haya querido acumular en ese adjetivo, que jamás falta en el len- GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  39 guaje de la escuela, toda la significación y todo el alcance del propósito que él y sus respetables colegas persiguen. Mejor que sus noticias sobre los elementos de un método que á la postre no tolera de un modo cumplido la naturaleza del asun- to, según confesión propia, nos daría idea del carácter de la nueva escuela penal el saber que busca sus materiales constructivos en los que han hacinado la antropología y la sociología contemporáneas, los zoólogos, los botánicos, los fisiólogos , los psico-físicos, los anatómicos, los frenópatas, etc., con lo cual veríamos de resalto el nexo que enlaza este parcial movimiento con la marcha general de la ciencia ó de lo que hoy monopoliza este nombre. La tracción de todo ese largo tren que ahora marcha arrogante, despidiendo de sí el humo de los sueños idealistas y lanzando agudos silbos dedicados á la desprestigiada metafísica, está encomendada á una sola poderosa máquina que lleva en su flanco el lema indeleble de la evolución; los penalistas revolucionarios no han hecho otra cosa que enganchar al último de los vehículos otro más , que es el del derecho penal; ya iremos viendo hasta qué punto tuvieron en cuenta su contenido real, la resistencia de sus enganches y la posibilidad de su adaptación á los inflexibles rieles de la atrevida vía. Lo que desde luego se ve confirmado, es la ingerencia de escritores, muy distinguidos sin duda , pero no muy peritos en los estudios jurídicos, para iniciar la innovación que hoy atrae la curiosidad de los hombres reflexivos ; y antes de precisar con sus nombres la brillante pléyade de sus adeptos y propagandistas, he de señalaros la nación en que cuenta los principales y sirve de núcleo á esa escuela positivista penal, que, á vuelta de sus confusiones, dislates y extravíos, puede acarrear valiosas conquistas á la causa común de la justicia y del progreso. Esa nación es Italia , tierra hermosa que dos mares se disputan por acariciarla; tierra fecunda en hechos gloriosos para la religión, para el arte y para el derecho; metrópoli un día del mundo conocido, á quien todos los pueblos llevaron su tributo, ya en dones del espíritu, ya en naturales dones, desde los inciensos de Arabia , las perlas del mar rojo, los corales del golfo pérsico, los peces del mar negro , los diamantes de la India, las maderas del Atlas , los mármoles del Asia, los bronces de Corinto, el oro y la lana de España, las alfombras de Ba- 40  LA NUEVA CIENCIA PENAL bilonia , las telas de Alejandría, las fieras del Africa y los criados (le la Germania, hasta los sabios del Egipto, los filósofos de Grecia, los dioses de todas las religiones; suelo en que se eleva la augusta cátedra de Pedro, como centro de un reino espiritual que no limitan las montañas ni los mares; pueblo que por largos años sintió gravitar sobre él inmensas pesadumbres, ora llevando en sus entrañas los tormentos de las civiles contiendas, ora gimiendo bajo el férreo yugo de invasores crueles y ambiciosos, y que así pudo oir aquel grito de dolor del poeta rendido á sus grandes tristezas: O patria mía, vedo le mura e gli archi e le colonne e i simulacri e 1' erme torri degli avi nostri , ma la gloria non vedo , non vedo il lauro e il ferro ond ' eran carchi i nostri patri antichi. Or fatta inerme ,  nuda la frente e nudo il petto nostri  pueblo que al fin en nuestros días se constituye y afirma con desusado vigor y muestra en la vida científica una ambición nobilísima, una virtualidad poderosa, un significativo afán por abrir su espíritu á los vientos de las ideas y fecundar en él los gérmenes de que el porvenir espera copioso fruto. No discutiré yo si se compadece con las tradiciones, con lo genial y distintivo de ese pueblo, el sesgo que al presente toman las ciencias; afirmo, sí , que en lo que al Derecho penal afecta, puede Italia disputar una especie de gloriosa hegemonía, y que, por este concepto, nadie ha de extrañar que hoy sea ella el centro más importante de las nuevas doctrinas penales. No bien se nos presenta esta rama del Derecho segregándose para constituirse con carácter propio y distinto, tenemos que ver en Alberto de Gandino el autor de tal reforma; entre los cultivadores de estos estudios, desde el siglo xiv á la mitad del xvi , los italianos Jacobo de Belvisio, Angel Aretino, Hipólito de Marsiliis, ocupan los primeros puestos; entre los legistas posteriores , la autoridad de Julio Claro y Próspero Farinacio es universal, y la de los prácticos siguientes , corno Alfani, Cremani, Scanaroli, Urseya , Caravita, Renazzi, honrosa y memorable en no pequeña parte. Pero en el siglo XVII!, esto es, en el tiempo en que se dice que el Derecho penal entra á considerarse como ciencia digna de este dictado, el mila- GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  41 nés Beccaria, de quien tuvimos ya ocasión de hablar, es el fundador de esa ciencia, y esto sólo atraería sobre su patria un envidiable título de gloria, si lo que vino tras él, formando brillantísimo ejército de entusiastas defensores de la reforma, no le asegurase aquella supremacía que sería inútil disputarle. Larga lista de nombres podría yo presentaros para confirmarlo: los de Rissi, Dragonetti, Genovesi , Murena, Monte, rosate, Simoni, Nani, Caldara, Pepi, Vergani, Pescatore, Ciamarelli, Malamina , Pagano, Filangieri, Rafaelli, Lauria, Liberatore , Niccolini , Vecchioni , Canofari y otros, con los insignes Romagnosi, Rossi y Carmignani, son los que en este instante me dicta la memoria, y ya véis que no son pocos ni oscuros en su gran mayoría; y tras ellos, poniéndonos aún más en la actualidad, puedo citaros á Tolomei, Canonico, Puccio- ni , Mori, Arabia, Buccellati, Ellero , Genina , Paoli, Guilani, Carcano, Roberti, Zuppetta , Catalano, Lucchini , Brusa, Poletti , Mancini, Mamiani, Carrara, Pessina, criminalistas de nota, profesores de talla , autores de obras magistrales y didácticas, de tratados y monografías, que estudian y consultan cuantos se interesan por este linaje de conocimientos. No es esto desconocer que las demás naciones, Alemania, Francia, Inglaterra, Holanda y otras con que nosotros mantenemos menores relaciones intelectuales, dejen de contar grandes penalistas; pero Italia ha luchado de continuo por mantener alta su bandera; ha sabido conservar su honrosa tradición en estas materias, y ha logrado no quedar nunca zaguera en el camino de los adelantamientos que tanto caracterizan al siglo en que vivimos. Quizá ese mismo prurito de mantener su peculiar vocación , sus antecedentes nacionales , la pureza de su familia científica, si puedo hablar así, la hicieron mostrar algo como injustificada prevención contra lo exótico, digno de más cordial acogida para espíritus completamente desapasionados; así quiero yo verlo, por ejemplo, en la oposición y hasta enemiga que reveló Carrara á la escuela correccionalista y especialmente á I-Zóeder , su ardiente apóstol; Mas, en último término, la nación que provocó mediante el famoso libro de Beccaria la tenaz campaña contra la pena capital y dió una consagración efectiva á este empeño en el Código de Toscana ; la nación que puede presentar las primeras muestras prácticas de lo que debieran ser las prisiones con su Hospital de San Mi- 42  LA NUEVA CIENCIA PENAL guel, y cuenta conocedores tan esclarecidos de la ciencia pe. nitenciaria corno Beltrani-Scalia, y sirve los intereses de esta causa humanitaria en la forma que revela el último Congreso celebrado en Roma, claramente testimonia los timbres que la enaltecen y la competencia y el concurso que cupiera exigirle. La teoría correccionalista tomó crecimiento al calor de la filosofía de Krause, y sabido es que este filósofo no ejerció influjo muy acentuado en Italia, sin que su oriundez baste á explicarlo, puesto que la de Hegel es la misma y su influjo muy diverso. Pero si necesitara desagravios en este terreno el sentimien- to cosmopolita, la nueva escuela penal viene á encargarse de ello , aplicando á la ciencia particular del Derecho represivo elementos traídos de fuera y presentando ruda batalla á la escuela clásica, tan celosa de su abolengo y de sus fueros. Ya del libro de Beccaria se dijo en su tiempo que había sido importado de Francia, afirmación falsa que no deja por eso de encerrar un fondo de verdad; y algo semejante cabe decir de las obras que los criminalistas italianos de hoy publican bajo las inspiraciones del darvinismo y de la filosofía spenceriana. Que no intento quitarles así nada de su mérito, bien se ve por el que hubimos de reconocer en el egregio milanés. La nueva escuela se inicia de un modo brillante con el notable y celebrado trabajo de César Lombroso acerca de El hom bre delincuente. Lombroso, profesor de Medicina legal en Turín, es un antropólogo muy distinguido... que entra á saco en los dominios de los penalistas. En pos de él vienen Rafael Garofalo y Enrique Ferri, más juristas ya que el maestro, que aprovechan sus prolijas investigaciones y sus copiosos datos, los adaptan á la propia construcción científica y aportan sendos contingentes que justifican la rápida notoriedad que han alcanzado en poco tiempo dentro y fuera de Italia. Setti, Porto, Barzillai, Cogliolo, Puglia, Pugliese, Licata, Morselli, Lioy, Fioretti, Varaglia, Virgilio , Laschi, Tonnini, Bonomo, Turati , Colajanni , etc. , etc. , son otros tantos colaboradores de una obra común en el fondo, merced á sus estudios ya de psiquiatría, ya de antropología criminal, ya especiales de ciencia penal, en cuanto cabe esta especialidad. De esta conjunción de labores encaminadas al mismo objetivo, da una prueba clara y elocuente la Revista que apareció por primera vez en Enero GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  43 de 188o con el título de Archivio di Psichiatria , scienze penali ed AWropologia crintinale y vino acreciendo en importancia y favor hasta la actualidad. Este movimiento se ha significado ya en las demás naciones: mencionando sólo aquellos publicistas que más lo personifican , tenemos á Despine y Lacassagne en Francia, Kraepelin y Listz en Alemania , Minzloff y Drill en Rusia; dirigida por el citado Lacassagne, Contagne y Garraud, he visto anunciada una publicación periódica con título igual á la de Turín; en el pasado Noviembre celebróse en Roma el primer Congreso antropológico•criminal, en el que se trataron y discutieron tesis importantes de biología y sociología, y al que concurrieron ó enviaron dictámenes y comunicaciones, aparte de los antes citados , italianos y extranjeros tan conocidos y competentes como Tamburini, Venezian , Aguglia, Tamassia , Venturi, Albrecht , Benedikt , Moleschott , Holtzendorff, Tarde; por el mismo tiempo, como oportuno complemento, se inauguró una interesante exposición internacional de igual carácter, en la que abundaron los álbums, cartas, documentos , ejemplares de cerebros y cráneos de criminales y demás testimonios confirmatorios de las doctrinas sustentadas; y, por fin , para advertir los progresos de éstas y proseguir la obra renovadora, se fijó la fecha en que habrá de celebrarse en la capital de Francia un nuevo Congreso. Ya véis, Señores, que si á la reciente teoría no cabe aplicar por completo la repetida frase del apologista cristiano «somos de ayer y ya llenamos el mundo», bien cabe sorprenderse de su rápida difusión y de la presión que empieza á ejercer para que sus dictados obtengan carta de naturaleza enlas regiones oficiales y en el articulado de los códigos. Cierto como es que los positivistas, mal que pese á sus protestas, incurren en dogmatismos semejantes á los que combaten, lo es también que se impacientan de un modo nada adecuado al lento proceso que la evolución requiere. Ya que fué necesario agrandar la casa para que cupiese el gigante, levantar los hitos con que se marcaban los orígenes del mundo, de la vida y del hombre, y trasladarlos á apartadísiinas lejanías que la imaginación se esfuerza en concebir, no es mucho que se pida una tregua y se espere, cuando menos, á que se pongan entre sí de acuerdo los que tan exigentes se nos aparecen ; pues cumple notar, y así hemos de verlo en el curso de estas conferencias, que sus 4+  LA NUEVA CIENCIA PENAL disentimientos recaen sobre puntos que sería menester aclarar de todo en todo para dar efectividad práctica á las ideas ó propuestas que se hacen. Al lado de espíritus apasionados que se enamoran de la novedad, con la ceguera con que nos enamoramos de una linda muchacha á los veinte años, hay otros más parsimoniosos y desconfiados que formulan sus reservas y respetan en cierta medida lo antiguo; junto á incondicionales partidarios, que no retroceden una línea ante ninguna de las consecuencias emanadas de los principios, hay otros tocados del prurito de arreglar y componer, de atenuar y suavizar lo que se descubre como enemigo ó se les antoja demasiado crudo y atrevido; el que tiene la suerte de presentar un aspec- to más ó menos nuevo del problema, le abulta y le da dominante resalto, mientras que quien obtiene esta ventaja en diferente caso, deprime aquéllo y preconiza lo suyo... Que otra cosa ocurriera, sería lo anómalo ; lo natural y lo ordinario es lo que ocurre; mi intención al señalároslo de pasada, no es sino haceros notar hasta donde juzgo todavía intempestiva é infundada la prisa de los reformadores; muy malas serán las leyes penales que hoy imperan , muy insuficientes las doctrinas que tan rudamente se impugnan ; pero las nuevas doctrinas y las pretendidas leyes, aun dando de barato que hubieran de conseguir la victoria, no han probado por ahora la solidez y la bondad suficientes para reemplazar lo que se destruyera ; vi é tuttavia della ruggine da strugginire, pueden repetir los modernos penalistas; y ese moho que quieren quitar de las inteligencias, permanecería después en los corazones, mientras no llegue la ocasión de repetir otras palabras, las de Isaías: Omne capa languidum et omne co y mcerens. VI Muy poco me resta para dar por concluída mi fatigosa tarea de esta noche; algunas reflexiones generales sobre la totalidad de la doctrina—reflexiones que han de fortalecerse en el examen que hemos de realizar —y el señalamiento de las capitales conclusiones sentadas por el positivismo penal, las GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  45 cuales han de servir de ternas á las conferencias sucesivas. Para lo primero no habrá sido vana la exposición de la génesis que he procurado evidenciaros á grandes rasgos, y que tan oportuna debe ser tratándose de una teoría en que la herencia juega interesantísimo papel; ya conocéis la oriundez de los penalistas contemporáneos y el valor positivo que se ha de atribuir á sus salvedades y protestas; yo no he de olvidar en mi humilde crítica que «cuestión planteada equivale á cuestión resuelta», corno decían los escolásticos, y que los vicios de origen se purgan difícilmente. Peca, pues, para mí, la totalidad de la doctrina , por desconocer lo que significan los principios de razón en sí mismos, y por no advertir que en el empleo que hacernos de las facultades para formar mediante la experiencia orgánica la mayor generalidad posible del conocimiento, va implicado un problema metafísico per se, que acusa la insuficiencia del método en la raíz y que los positivistas sólo pueden salvar recurriendo á un tópico que nada dice: lo incognoscible. El padre del sistema, Augusto Cocote, que tantas veces llama á Aristóteles el incomparable, hace caso omiso de lo que la filosofía aristotélica establece sobre aquel capital asunto, nudo gordiano que no será fácil desatar, pero que los adversarios del sistema tienen derecho á apretar para hacerle sentir la constricción de la ligadura. A par de esto, los que se dicen tan enemigos de los apiorismos , asientan por su cuenta hipótesis gratuitas que les dicta un parcial elemento de la realidad ó una mera abstracción; y sin curarse de la estrechez é inconsistencia del cimiento, pretenden levantar sobre él la inexpugnable fortaleza. Sus inducciones tornan el carácter de juicios sumarísimos, en que las piezas del proceso, irregulares en sus proporciones, se adjuntan y se unen con deleznable vínculo; el prejuicio se desliza á través de todas ellas, y llevan así aparejada una solución que no logra romper los angustiosos límites de la triste relatividad de las conveniencias en las más árduas cuestiones de conducta. Pero sin llegar todavía á este terreno de las aplicaciones y de la práctica, debe censurarse en el sistema la supremacía que otorga á lo fenomenal, con cuya exageración se pára en un nihilismo más completo que el atribuído á los fantasmas 46  LA NUEVA CIENCIA PENAL metafísicos, toda vez que en esa labor se imitaría al que intentase quitar de un cuadro el lienzo y dejar los colores, ó se reproduciría lo que la fábula nos cuenta del tonel de las Danaides. En la estimación de los hechos mismos, apreciada con exceso su similitud aparente, la adición se practica grosso modo, y simplificándose el trabajo por el momento, se complica con artificiales síntesis, y para lo futuro, como si no bastase la real complejidad de lo que es y vive. Con harto fundamento se ha combatido así el método de universal analogía que de continuo adopta la ciencia actual, pues si la antigua ciencia miraba en las analogías la expresión más elocuente de sus adelantamientos, era partiendo del examen analítico y diferencial, de la determinación de los nexos que enlazan los órdenes de la realidad, y de la armonía suprema de la verdad reconocida y profesada en la conciencia y por la fe. Lo que llamó Coussin la sublime inconsecuencia de Kant , visible para todo el que estudia y compara la Crítica de la razón pura y la Crítica de la razón práctica, no tiene nada que envidiar á aquella otra que Comte descubre en las dos partes de su Sistema de política positiva , cuando, como dice Espinas, rompe con la tradición del siglo xviii , é invocando el gran principio de cohesión del amor universal y las singularidades religiosas consiguientes, se pone de un salto en el terreno de Pascal y de los místicos de la Edad Media. Spencer, , que rechaza esta segunda parte, quizá viendo en ella la extravagancia de un filósofo (apóstol y gran sacerdote por designación propia), á quien el alienista Esquirol había tenido por cliente, no había de poder evitarse á él mismo la necesidad de la especulación ; Littré , noble víctima de la sinceridad, había de confesar á su vez el encuentro de aquellas instancias contrarias que minan los cimientos de sus Experiencias restrospectivas ; y Háeckel, el contumaz sostenedor de la evolución ú ontrance , al reconecer las heteronomias , manifiestas en el proceso evolutivo, reconoce la imposibilidad de aplicar exactamente la gran ley al pretendido organismo social. ¿ Será preciso aducir mayores pruebas del vicio á que voy aludiendo, después de estas valiosas confesiones de las partes ? ¿ Será preciso profundizar en la famosa conversión del ilustre Lewes ? No necesitáis haber leído mucho de la nueva ciencia para advertir la opción entre los dos términos que ya os serán conocidos—«espiritualizar la materia ó materializar el espíritu», GÉNESIS DE LA NUEVA ESCUELA PENAL  47 —términos que contrapuso nuestro Espronceda , al modo lírico que le correspondía, cuando escribió que aquí para vivir en santa calma, ó sobra la materia 6 sobra el alma. Achicar todo lo humano ; obligar á que se doble ante el imperio del naturalismo esa cerviz que tanto luchó por erguirse ante el poder autoritario del pasado; cercenar todo aquello que impide correr el rasero sobre la masa de los seres y de los organismos, es pretensión bien notoria del sistema. Que duela ó no á algunos esta suerte de ukase científico ; que Caplarede y Büchner prefieran ser monos perfeccionados á Adanes decaídos, es cuestión de pormenor y de gusto que no discutiré yo ahora ; pero no se me negará la tendencia general á que me refiero y que no obsta para que, por el contrario, se produzcan admiraciones y enternecimientos singulares en presencia de obras y movimientos tocantes á individuos que caen muy por debajo del hombre. Muestra de ello os daré en adelante, y para entonces os pido este recuerdo. Notad por el momento que en ese hacinamiento de hechos que reune con meritísima y penosa labor el positivismo, siquiera no acierte á ordenarlos con la apetecida exactitud , se nos impone casi á la continua una fe ciega en el testimonio ajeno, imposible de verificar por nosotros mismos en la mayoría de los casos. Y no es que yo me sienta tentado á dudar de la veracidad y buena fe de quien los aduce, aunque quizá no fuera en ocasiones tan crédulo corno el ilustre Darwin se me aparece en determinados pasajes de sus libros: es que hago constar una dificultad con que tropieza forzosamente la doctrina, y que vuelve á traer á las mientes el antiguo jurare in verba magistri; y es que la dificultad para el convencimiento se aumenta con la sospecha de aquellos prejuicios que ha poco señalábamos. Tamaña dificultad para los ánimos prevenidos, no preocupados, se compensa en parte con una facilidad, que nadie negará tampoco al sistema, para influir en la opinión común y captarse numerosos adeptos ó, al menos, sinipatizadores. Por la manera de ser de nuestra inteligencia, el procedimiento de aclarar con ejemplos un concepto abstruso (5 complicado, satisface mucho á la generalidad, y tanto más la satisface, cuanto CONFERENCIA SEGUNDA EL DELITO Ya recordaréis, Señores, cómo en la pasada conferencia intenté presentar á vuestra consideración la génesis de la nueva escuela penal y el cuadro de las capitales conclusiones que afirma como resultados del método positivo y en armonía con el sentido general y los datos suministrados por la moderna ciencia. Desde nuestro punto de observación hemos visto despuntar y surgir los primeros lineamientos de la doctrina , al modo que despuntan y surgen en el fondo del valle cubierto per las brumas los primeros detalles del velado paisaje; hemos visto avasallados más y más los obstáculos circunstantes y aumentar y tomar cuerpo los dominios de la investigación experimental, al modo también que, disipadas paulatinamente las espesas nieblas, se descubren nuevas y mayores muestras de los encantos que la naturaleza puso en la vistosa corteza del planeta; por último, hemos contemplado el imperio omnilateral que el positivismo se cree llamado á regir, corno se contempla al cabo desde elevada cumbre el vasto panorama , espléndido y sorprendente , limitado sólo por el marco azul del horizonte. No extrañéis el prurito de apurar la metáfora, que no he buscado por original, sino por expresiva. Salvo sus convulsiones de epiléptico, sus temidos terremotos, nada nos dice tanto de la solidez y de la firmeza como el suelo que pisamos, y sabido es cuántas veces se comparan las vanidades del inundo, la nadería de las ilusiones y de los sueños, á la niebla blan- 56  LA NUEVA CIENCIA PENAL quecina que el sol desgarra con sus rayos y disipa el viento con su soplo. ¿Y acaso no se dice que la teología y la metafísica fueron las grandes engendradoras de vanas quimeras y es el positivismo el Colón del verdadero saber? Dando, pues, por bueno el retórico artificio, nos toca ahora ya examinar de cerca los pormenores del 'paisaje, los concretos enunciados del sistema; y empezando por el principio, os hablaré esta noche del Delito, sin el cual no habría delincuentes, ni penas, ni procesos. Y si no tuviera prisa de entrar de lleno en la materia, algo os volvería á indicar antes sobre lo angustioso del plazo de que prudentemente puedo disponer y de la calidad del asunto , para que no os extrañase la rapidez con que he de pasar sobre puntos merecedores de mayor detenimiento, y para que no me culpaseis de imprimir á veces á. mis conferencias un carácter no muy conforme al pensamiento que presidió la creación de estas agradables veladas. En cuan- to de mí dependa, procuraré atemperarme á tan justas exigencias, y vuestra discreción y vuestro inmerecido favor harán el resto. Mi propósito es ser, más que nada, expositor fiel de lo que, aparte de otros atractivos, tiene el muy poderoso de la novedad; no obstante, la trascendencia de las soluciones que se dan á problemas en que la pasividad 6 la indiferencia apenas se conciben , me arrastrará á la tarea crítica de tales soluciones, aunque de antemano reconozca que estará mi deseo muy por cima de mis fuerzas. II No habréis olvidado que la nueva escuela acusa á la ciencia penal anterior á ella de haber consagrado todos sus empeños y sutilezas á estudiar el Delito en su concepto general y sus interiores variedades , prescindiendo del estudio del delincuente, causa productora del fenómeno. No vayáis á creer por esto que se trata de suplir no más la aludida deficiencia , y que, una vez suplida , va á verificarse aquel feliz encuentro de la especulación y de la ex perimentación, que Hartmann compara á dos mineros dedicados á abrir una galería subterránea desde puntos opuestos, para coincidir al cabo en momento sa- EL DELITO  57 tisfactorio y ver realizada la obra común con respectivo asombro y en bien de todos. El positivismo á lo menos, niega consistencia y valor á lo hecho hasta aquí ; si de un lado señala la omisión é imputa la falta, de otro examina lo realizado y lo desestima por sobra. No hay lo que debía de haber, y lo que hay es inútil. Por manera que el minero prescinde de la colaboración y se apercibe á abrir la galería por su exclusiva cuenta. Nótese, sin embargo, de pasada, que la importancia asignada á los varios delitos por las escuelas penales modernas, no va á sufrir grandes alteraciones á causa del modernísimo criterio positivo ; y á este efecto os ruego que traigáis á la memoria aquellas noticias que os dí en mi primera conferencia sobre el espurgo que la cultura creciente del siglo, todavía ajena al espíritu que ahora nos invade, iba haciendo en el catálogo de los hechos considerados como criminosos. Caminando á tientas, desprovista de los instrumentos y de los auxilios que se juzgan indispensables, aquella ciencia pasada de moda daba en el hito , hería en el blanco. ¡ Poder de la casualidad! En la reconstrucción emprendida por la nueva escuela penal, claro es que los materiales y las tareas se concentran en torno de aquella parte del problema que se dice descuidada- ¿ qué es el delincuente?— y que, incurriendo en el mismo decantado defecto, se descuida la otra parte, si menos interesante, parte al fin de un todo que es preciso abarcar completamente—¿ qué es el delito?—Y no soy yo el que delata este descuido; es uno de los más valiosos adalides de la teoría que examinamos, Rafael Garofalo, quien, según veremos después, acude á cubrir la línea de ataque y de defensa en ese punto débil, con un alarde gallardo de su talento. Antes que viese la luz su Criminología, se había expresado con cierta vaguedad que el Delito era una especie de manifestación morbosa de determinados caracteres orgánicos del individuo y de ciertos influjos del medio físico-social, prestándose superior significación á la una ó á la otra de estas dos cosas, según que en el ánimo del escritor pesaban más las aficiones del naturalista ó del sociólogo. Esto, como se ve, no era definir propiamente el Delito; apuntábase confusamente el género próximo» sin determinar de ningún modo «la última diferencia». No tardaré en participares como intenta Garofalo contornear el conjunto; pero debo antes detenerme en un pun- 5S  LA NUEVA CIENCIA PENAL to, donde se destaca vigorosa la tendencia originaria del sistema; el título mismo del asunto nos obliga á llevarle por delante, puesto que se trata de sorprender en su cuna el odioso y odiado engendro que tantas veces viene á amargar las alegrías de la vida; ó si queréis, á poner las tintas más negras en el cuadro sombrío de nuestras tristezas ;—me refiero á lo que se denomina «embriología del Delito». Aquí veréis el gran principio de la evolución con todo su relieve, aunque las circunstancias no permitan más que extractar lo escrito sobre el caso por Lacassagne , Ferri y Lombroso; principalmente por este último, que va á servirnos de predilecto guía. El sabio profesor de Turín aspira á probar que el Delito está ligado á las condiciones del organismo, y que así lo descubren sus primeras manifestaciones en la naturaleza, la cual, como dice Renan, y él repite, «nos da ejemplo de la más implacable insensibilidad y de la inmoralidad más grande». Los botánicos, los zoólogos, hasta los veterinarios, cuantos estudian ú observan lo que pasa en el reino vegetal y en el animal, ponen á contribución sus datos y noticias para enriquecer una información que podría ser llevado ante el Prytaneo griego y en que podría mostrarse parte Zoroastro ó Dracon.—Darwin, Kohn, Drude, Rees y Will , proporcionan á Lombroso los primeros testimonios referentes á las plantas: hay especies de droseráceas saracenáceas , nepentáceas y utricolarias , convictas y confesas de insecticidio. El pequeño animal que va á posarse candorosamente en las hojas de uno de aquellos vegetales, atraído por el grato perfume que exhalan, siente agitarse en su derredor multitud de tentáculos que le empujan, le acarician, le comprimen; un ácido fermento segregado por glándulas de que la planta está provista también, le reboza y adereza en contados segundos, y al cabo el insecto, víctima de la traidora asechanza, es muerto y digerido. ¿No véis aquí (los primeros albores, dice Lombroso) las primeras negruras de la eriminalidad? ¿No véis la premeditación y la alevosía en aquel aroma que las hojas despiden y en el recato con que disimulan sus medios ineludibles de aprehensión? ¿No véis la concupiscencia que despierta terrible en el momento en que la víctima se pone á su alcance? ¿No véis una especie de refinamiento de elección, por cuanto si el insecto no tiene el peso conveniente • EL DELITO  59 6 la sustancia apetecida (azoada ó nitrogenada) le desdeña y le perdona la vida? La analogía sube de punto al pasar del reino vegetal al animal; los zoólogos prodigan las pruebas: Ferri , en su libro sobre El homicidio, distingue nada menos de veintidos especies de muertes , es decir, animalicidios , debidos á variedad de causas, Desde hace mucho tiempo, Para nadie es un misterio que el pez grande se traga al chico, que la araña prepara la trampa de su tela contra las moscas, que el cuclillo devora las orugas y la zorra las gallinas y el lobo los corderos; todos saben que la necesidad de la defensa, el mando de la tribu, el incentivo del goce sexual, originan luchas, rivalidades, lesiones y muertes entre los séres infrahumanos; y hasta se sabe, sin escándalo, que el proverbio de que los lobos no se comen los unos á los otros, peca de inexacto, y ya, en parte, queda rectificado en la frase vulgar «son lobos de una carnada.» Lombroso, para acentuar el parecido que busca, se fija especialmente en los animales domésticos y en los selváticos que forman las sociedades á que consagró su atención Espinas. Las abejas y las hormigas, tan dignas siempre de los estudios de los naturalistas, le prestan muchos elementos; su régimen y organización ofrecen á la sociedad singulares maravillas; pero esta misma complejidad relativa de su modo de vivir, permite apreciar variados hechos de los que al caso convienen; así el citado profesor nos habla de las hormigas ó abejas que, presas de un furor demente, maltratan y asesinan á sus congéneres, ó, dominadas por la ambición, cometen hurtos ó se entregan al bandidaje y al saqueo, ó, ciegas por el ardor genésico, incurren en irregulares atropellos... A parte de estos humildes insectos — en los que , á pesar de todo, podría el hombre aprender mucho—se descubren numerosos delitos entre los representantes del reino animal: así el canibalismo (?) en los topos, sollos, etc.; el infanticidio y el parricidio en los cocodrilos, zorras, gatos; el adulterio y sodomía en palomas, gallinas, asnos, perros; el hurto y la estafa en monos, caballos, -y por ahí adelante. Pero lo aún más interesante de la comparación resulta al puntualizar los orígenes ó el por qué de tales fenómenos: la crueldad de un animal aparece en muchos casos relacionada con anomalías cerebrales ostensibles por la forma exterior del LA NUEVA CIENCIA PENAL cráneo, como los caballos r't jaez busqué, calificados así por los veterinarios franceses, y de los que es preciso desconfiar ; la antipatía entre individuos de diferente especie, y de la misma en ocasiones, los arrastra á la violencia más inclemente; la vejez y los dolores físicos modifican su carácter y los vuelve rijosos, egoistas y pendencieros; una suerte de locura suele apoderarse de ellos, y acometen contra todo aquello que les sale al paso; el ímpetu del celo convierte en batalladores y furiosos á los que de ordinario muestran índole blanda é inofensiva ; la presión del miedo puede conducirlos á cruentos estragos; el alcoholismo les ataca, los desconcierta y embravece. Para aclarar este último concepto, y por lo curioso del caso, citaré el que menciona Büchner y Lombroso reproduce: habiendo mezclado aquél una cantidad de aguardiente á la miel con que debía cebarse un enjambre de abejas, observó la avidez con que se aprovecharon del extraño manjar, y cómo á poco se mostraron excitadísimas y abandonaron sus labores hasta que el hambre se hizo sentir de nuevo; entonces, las degradadas abejas se dieron al vicio y se entregaron sin escrúpulo al saqueo y al latrocinio (sic).—Otro caso curioso es el aducido por Houzeau en sus estudios de psicología comparada: los pastores de la Abisinia observaron que sus cabras comían las aromáticas bayas de un arbusto de la montaña , y que , después de comerlas, daban muestra de una excitación particular, que solía ser bastante para que á veces se entregasen á luchas encarnizadas: el hombre probó de aquel fruto y encontró el café. Las analogías se multiplican con las influencias meteóricas que hacen al león del Atlas menos feroz que el del desierto, y que tenemos ocasión de advertir en los accesos del gato doméstico, cuando la atmósfera está muy cargada de electricidad; con los rasgos fisonómicos que se marcan en los animales fieros, tales corno la robustez de la mandíbula, los ojos inyectados de sangre, la gran capacidad orbitaria , etc. , etc. , rasgos de que en su día veremos el partido que se saca para el estudio del delincuente humano. La embriología del Delito se continúa considerando este fenómeno entre los salvajes, es decir, en los hombres primitivos ó alejados del concierto de la civilización. El tránsito se justifica mediante la afirmación de que, lo mismo que entre los animales, en el salvajismo es el delito la regla general y se EL DELITO  61 confunde con las acciones más inocentes; los datos se extractan aquí de las obras de Lubbock , Tylor, Shortt , Nadaillac, Maury, Hovelaque, Letourneau , Morselli y otros. Aquella afirmación se deduce en primer término del lenguaje: así, por ejemplo , la palabra crimen procede de la raíz sánscrita hri, que significa hacer, como en el idioma latino facinus procede de facere; con un mismo vocablo se designan hechos que hoy distinguimos en lícitos é ilícitos; las voces para expresar la acción de matar ó herir son numerosas: Pictet dice que estas raíces en sanscrito pasan de ciento. La mitología nos presenta triunfante el Delito en el cielo: en las islas Fidjí son Turnanbanga y Ravuravu los dioses del adulterio y del asesinato; los peruanos deificaban también el parricidio y el infanticidio; Venus y Laverna en Grecia y Roma implican la consagración de vicios y delitos comunes. Estas noticias de Lombroso podrían aumentarse indefinidamente sobre la base de un antropoino;fismo sin tregua, repetido en la historia religiosa: un distinguido escritor dice á este propósito, que si los triángulos hubiesen de tener un dios, sería de fijo un dios de tres lados. Volviendo á la tierra—aunque no habíamos salido de ella en realidad ,—se nos habla de la carencia de pudor en los pueblos incultos y en las razas salvajes, acusada desde luego por la carencia de vestido y por la pública satisfacción de los apetitos genésicos: la promiscuidad, la prostitución hospitalaria, religiosa y civil, el incesto , el adulterio, el estupro, el rapto, el comercio carnal con las bestias, el empleo del falo como adorno común, y tantas otras torpezas como pudieran citarse, son hechos corrientes en tiempos remotos, en los países recientemente explorados y en colectividades menos atrasadas de la civilización pagana. El aborto y el infanticidio, por la escasez de medios de vida, por razón del sexo, por la supuesta infidelidad que se descubre en el nacimiento de seres gemelos, por la supersticiosa creencia de que la madre premuerta llama al hijo que dejó en el mundo, se prodigan entre los habitantes de algunas comarcas del Africa, de la Isla Formosa y entre los Pieles-rojas; el homicidio de ancianos, mujeres y enfermos, de .que los antiguos historiadores dan cuenta ya, se practica en Taití, Polinesia, Tierra del fuego, Cafrería, etc.; el canibalismo por falta de alimentos, glotonería, odio guerrero, y aún por piedad filial, es frecuente en las tribus salvajes; Auto Ge- 62  LA NUEVA CIENCIA PENAL lio, César, Tucídides, nos clan como lícito el latrocinio en Egipto, Germania y Esparta, al par que Amicis lo hace refi. riéndose á los actuales habitantes de Marruecos, y Daumas y D'Azara á la Arabia y á ciertas regiones índicas.—Lo que los salvajes estiman á modo de Delito, es el quebrantamiento de usos tradicionales ó de prescripciones religiosas, que viene á ser lo mismo; semejan en esto á los animales, que se rebelan ante una inopinada variación, como el perro que ladra al oir por primera vez un instrumento músico ; y también se asemejan á las mujeres... y á los académicos. La copia de datos, influída por igual criterio y enderezada á un resultado preconcebido, se complementa con lo tocante al Delito en los niños; los escritos de Moreau , Pérez, Baín y lionssel, constituyen el arsenal donde se provee el profesor italiano para redactar este capítulo de su obra , partiendo de un enunciado semejante al que hube de comunicaros poco há: los gérmenes de la locura moral y de la delincuencia se encuentran, no por excepción, sino normalmente, en la .primera edad del hombre, como se encuentran en el feto de un modo constante ciertas formas que en el adulto son una monstruosidad; nuestros niños son pequeños salvajes, siquiera las madres ignaras se empeñan en mirarlos como angelitos del cielo. La cólera es en ellos una pasión dominante: lloran , patean y rabian ante la menor contrariedad, y rompen y arrojan en tales momentos lo que tienen á mano; la venganza, ese placer de los dioses, es tan suyo también, que de ordinario se acallan si se les permite ejercerla sobre la persona que les ha ofendido, y aún basta que finjamos golpear el objeto inanimado que les produjo algún dolor ; la envidia es tan general , que muchos maltratan ocultamente al hermano de quien están celosos, siendo éste más débil, ó bien se agrian y se estenúan devorados por ese rastrero sentimiento; el disimulo y la mentira no van en zaga á lo anterior, y en estas malas artes ejercitan los albores de sus facultades; su crueldad resalta en los tratos que dan á los animales menos ofensivos y en el abuso de su fuerza sobre los que les son inferiores por este concepto; perezosos y vanos, aman sólo el ocio, el juego, el bullicio, se gozan con los atavíos de su traje, buscan la ocasión de humillar con ellos á los que carecen de medios para disfrutarlos, y escogitan la manera de atribuir á su familia las mayores preeminencias y EL DELITO  63 distinciones; sus tendencias obscenas se apresuran á aparecer en el vicio feo del onanismo y en imitaciones torpes de lo malo que observan á su alrededor; su afición á las bebidas alcohólicas se nota bien en los hijos de familias humildes, que se complacen á menudo en favorecerla... A esta repulsiva pintura dan los últimos toques varias noticias biográficas de personajes famosos por sus maldades, como Caracalla , Cómmodo , Calígula , Luis XI, Carlos IX, Luis XIII y otros grandes criminales de inferior notoriedad histórica, los cuales revelaron en su infancia los perversos instintos de su naturaleza; una casuística en que abundan los ejemplares de precocidad viciosa y malvada, y una estadística antropométrica que demuestra la frecuencia de anomalías físicas en los niños. A presencia de tal pintura , es probable que alguno de vosotros recuerde los preciosos pasajes del Evangelio donde el Maestro enseña que es preciso ser como los niños para entrar en el reino de Dios, y con acento dulce y regocijado exclama: sinite parvulos venire ad me; es probable que alguno de vosotros recuerde que apenas puede citarse ninguna de las grandes producciones literarias en que no haya páginas conmovedoras, llenas de delicadeza y de simpatía, dedicadas á esos seres que empiezan á vivir y serán nuestros continuadores en la tierra; es probable que alguno de vosotros, padre cariñoso, sienta deseo de traer palabras de protesta á los labios que hace pocos instantes acariciaban con deleite inefable el fruto de su amor y el centro de sus esperanzas. Para esos debo especialmente decir, que tampoco falta en El hombre delincuente una nota tierna, que parece sublime discordancia ; tras del hombre de ciencia, frío y sin entrañas, se descubre un punto el padre apasionado y dolorido ; acuérdase el autor de que la muerte le arrebató un hijo queridísimo, apresúrase á colocarle entre las que llama raras excepciones y escribe estas hermosas palabras: «E tu eri fra quelle , angiolo mio , i cui occhi dolci , vivaci mi splendono ancora dal sepolcro, e che non sembravi godere che del compiacere altrui!»—palabras que, á mi vez, me hacen recordar las pronunciadas por David Hume (el célebre filósofo que prestó á los contradictores de lo sobrenatural el argumento les) cuando , recién muerta su madre y oyendo lamentarse un amigo de que no pudiera hallar consuelos en las ideas re- 7°  LA NUEVA CIENCIA PENAL vendría á resultar que los perros, los caballos y los elefantes estaban á mucha mayor altura moral que nosotros, los civilizados hijos del siglo xtx; y así, de absurdo en absurdo, andaríamos fluctuando por el afán de hermanar lo que sólo se asemeja en las puras apariencias ó simples exterioridades. Y ya os veo inquietos por mi tardanza en exponer las consideraciones que más prontamente asaltan á vuestro entendimiento para diferenciar los hechos que voy enumerando. ¿En dónde tienen los animales la conciencia y el código que les cause remordimientos y les dicte penas contra esos supuestos delitos ? ¿ No decimos cuando un semejante nuestro prevarica ó delinque, que se ha puesto al nivel de las bestias? ¿El pecado y el Delito no suponen elementos de que los animales carecen? —No extrañéis que todavía deje de satisfacer estas exigencias; pronto he de hacerlo; tan pronto como termine las reflexiones parciales que me sugiere la indicada embriología. Nos falta referirlas á lo expuesto sobre el Delito en los salvajes y en los niños, y, por ahora, no quiero ver la transición brusca que esto implica, toda vez que salimos de los organismos inferiores y nos encontramos frente á frente con séres de nuestro linaje. Ya conocéis el aforismo de la escuela: en el salvajismo y en la infancia el delito es lo normal, la excepción lo honesto: sic volo , sic jubeo; y el aforismo puede ir tan lejos, que en el Congreso antropológico criminal de Roma, se dió cuenta de una comunicación de M. Albrecht , en la que se sostenía la tésis de que el delincuente es el tipo normal de la humanidad. El estudio de lo que representa el estado salvaje en la vida de la especie embargaría nuestra atención por más tiempo del que las circunstancias consienten ; pero esta preterición no será obstáculo para que aprovechemos la confesión interesante de que existen tríbus salvajes de condición buena, dotadas de un sentido moral y observantes de una conducta que podrían envidiarles pueblos orgullosos de su florecimiento y de sus adelantos. ¿No habrá aquí algo de aquellas heteronomias ó de aquellas instancias contrarias á que hubimos de referirnos en la conferencia anterior? —Con la misma tibieza se confiesa que los salvajes consideran ciertas acciones como verdaderos delitos, si bien estas se reducen á las que significan un ataque á los usos y hábitos tradicionales, á prácticas de índole religiosa, que son las últimas en desaparecer; para desvirtuar en EL DELITO  71 cuanto cabe ese asomo de criterio de justicia, se equiparan las repugnancias del salvaje á la innovación, con las observadas en los animales, también refractarios á cuanto les produce una sensación desconocida ó los saca del círculo definido de sus inveteradas costumbres. Dígase lo que se quiera, restrínjase lo más posible aquel criterio hasta donde lo permite la verosimilitud de incompletos datos históricos , é iguálense arbitrariamente manifestaciones en la esencia distintas, no se logrará que el investigador desapasionado pierda en absoluto la huella que le conviene seguir para honrar la verdad, y deje de dar el merecido valor á los elementos positivos que le salen al paso. A parte de estas consideraciones, bueno será que penetremos en la impura atmósfera de criminalidad que, según la escuela, rodea casi indefectiblemente á los hombres que yacen en el estado de salvajismo. El infanticidio, el parricidio, el canibalismo, el robo, todo lo más vituperable, repulsivo y punible para nosotros, es para aquéllos lo ordinario, lo indiferente, acaso lo meritorio; la fiera y el hombre nada tienen que echarse en cara ; la humanidad, el derecho, la justicia, los sentimientos que los criminalistas de ayer llaman eternos, imborrables, augustos, no se descubren en parte alguna; no se conculcan porque no han nacido. Ridículo fuera, Señores, que yo pretendiese negar la crueldad, el rebajamiento y la abyección que suponen los usos de muchas tribus primitivas; pero no lo es poner en claro los motivos á que obedecen determinados hechos, de los más espantables á primera vista, y que, siéndolo, todavía revelan el carácter del sér que los produce. Nada más horrible que el acto de comerse los hijos al padre que les dió la vida ; este canibalismo feroz nos le describe Letourneau como existente en Sumatra y sometido á ritos singulares: el padre anciano, en el día fijado para la ceremonia, se coloca sobre un árbol, rodeado por los parientes y por los amigos; golpean éstos cadenciosamente en el tronco y cantan una especie de himno fúnebre, cuyo sentido es este: «la estación llegó ya, el fruto está maduro y debe caer.» El viejo, entonces, desciende, y sus hijos le dan muerte, le descuartizan y se comen sus restos... En medio de la repulsión que el relato inspira, hay ocasión de advertir cómo late en el fondo de ese proceder algo que es 72  LA NUEVA CIENCIA PENAL corno una aberración de sentimientos nobles: la creencia de que, á mecho de ese fin cruento se mejora la condición de la víctima en una vida futura, es bastante poderosa para que el mismo padre ruegue y mande á sus hijos que le maten y le coman; los ancianos tocan aquella alta latitud de la existencia en que ésta sólo reserva ya sufrimientos y privaciones, en que se incapacitan para la ruda lucha que el estado salvaje implica, y se convierten en carga ominosa para los demás; el deseo que hay en los hijos de hacer suyos, de asimilarse los elementos de los predecesores, de continuarlos y obedecerlos fielmente, reviste la grosera y repugnante forma del canibalismo; y he aquí que es la piedad, el amor, la obediencia, la religión, quien provoca y explica y sanciona una acción apenas concebible hoy. Que en las islas donde las subsistencias son escasas y la vida más dificil y penosa, abunden los abortos y los infanticidios; que una supuesta infidelidad origine la muerte de dos reciénnacidos gemelos; que el afán de seguir á su cónyuge premuerto lleve á la hoguera á la viuda desolada; que el deseo de aplacar á una divinidad vengadora ensangriente los altares con sacrificios terribles; que la ambición de adquirir renombre allí donde la fuerza bruta es timbre apetecido, impulse á cometer homicidios reiterados; que para probar la astucia y la agilidad, burlando á la vez á los desidiosos y abandonados, se practiquen hurtos y despojos— z no nos dice también hasta qué punto se mezcla á hechos reprobables un motivo que no es ajeno por completo á ideas y sentimientos fundamentales de la naturaleza humana ?—Existirá , sin duda, un extravío doloroso, una aplicación torpe y ruda, un lamentable error, en las prácticas del salvaje; pero analizadas con el detenimiento necesario para no caer en temerarios juicios, hay que ver en ellas el sello humano, el esfumado crepúsculo de una inteligencia, y de una voluntad llamadas á seguros progresos, la expresión irregular, aunque expresión al fin, de una conciencia y de una ley que han de tener sucesivos esclarecimientos y más satisfactorio cumplimiento en el curso de las edades. A la inversa, pues, de lo que los positivistas enseñan, tengo yo por más exacto que «existe una ley eterna, una luz que esclarece á todo hombre que viene á este mundo; no es el trabajo de los siglos el que ha creado esta ley; es esta ley la que ha producido el trabajo de los siglos. La historia de la humanidad no es EL DELITO  73 sino el relato de esos esfuerzos hacia el foco de la justicia, y sus descarríos, sus ímpetus, sus caídas, sus renacimientos de esperanza y de energía, representan simplemente las vici s itudes de esta marcha penosa, según que la claridad divina se oscurece ó fulgura en el fondo del alma.» Sin perjuicio de recaer sobre ésto al hablar de la pena, dedicaré, para terminar esta serie de parciales objeciones, algunas palabras á la embriología del Delito considerado en los niños, no insistiendo en aquella especie de protesta que me sugirió la simple exposición de las doctrinas de la escuela. En este punto, nos consta ya que Lombroso admite excepciones, que serían tanto más numerosas cuantos más pareceres pidierais á los padres de esos tiernos séres necesitados siempre de amor y de defensa. Una curiosidad insaciable y un instinto de imitación grandísimo, son, á mi ver, lo que propiamente los distingue, demostrando así , desde el primer instante, su aptitud para un saber inasequible á los seres inferiores y una facilidad visible para amoldarse á las exigencias de la educación. Aprovechar con prudencia y discreción exquisitas ambas cosas, encauzarlas por claros derroteros, orientarlas hacia la luz y el bien, es la santa misión que cumple desempeñar á los padres, á los maestros, á los educadores; de esto depende el porvenir de un hombre y de un pueblo: «l'avenir d'un enfant,— decía Napoleón,—est toujours l'ouvrage de sa mere;» Rousseau, educando un hombre, piensa en crear una nación; Kant escribe, que detrás de la educación está oculto el misterio del perfeccionamiento y del bienestar de la humanidad, y Laugel no trata sólo de hacer una bella frase cuando afirma que «la vertu ne descend pas comete une rossée du souverain sur les individus: elle monte comete une vapeur, des humbles foyers.» Del mal ejemplo, de la educación viciada, cuando no de principios mórbidos en mal hora trasmitidos, son resultado triste muchas de las disposiciones criminales que á la infancia se atribuyen. ¿Queréis que el niño vea y oiga á su alrededor escenas de impudicia y de brutalidad, acentos de ira, soeces palabras, dicterios y mentirás, y que no se contamine y extrague? ¿Habéis puesto ponzoña en su , sangre y pretendéis que exude leche y miel? ¿Le cubrís de légamo y estiércol , y esperáis que transcienda á nardos y violetas? Si por esquivar sus molestias se le engaña tan á menudo, ¿cómo no ha de tramar 74  LA NUEVA CIENCIA PENAL embustes? Si para acallar su lloro azotarnos con fingida cólera la persona ó el objeto que le causaron dolor ó disgusto, ¿ cómo no ha de propender al arrebato y á la venganza? Y si hay quien se ciega en golpearle sin dolerse de su flaqueza , ¿ cómo le exigiremos que sea moderado y compasivo? —Niégasele todo asomo de criterio moral porque en lo que de esto revela sólo quiere verse una copia servil de lo que observa en sus padres, y no se advierte que al mirarse en sus padres como en un espejo, al considerarlos con una veneración profunda y seguirlos en sus obras, delata ese fondo que se niega, y sobre el que más tarde ejercitará la acrecida virtualidad de sus facultades y experiencias. Mientras estas facultades dormitan ó escasamente alientan, mientras carecen de la fuerza precisa para encauzar y regir el propio hacer, la conducta personal, es y ha sido siempre un absurdo pedir al niño lo que no puede poseer ni dar. Ya los jurisconsultos romanos, que no discurrían sobre los prejuicios positivistas, nos enseñaron que «infans et qui infantice proximi sunt , non multo á furioso distant.» En ellos está, sin embargo, aquel « sentimiento del pensamiento de Dios» de que Bunsen nos habla; aquella semilla que pronto se descubre y florece y fructifica, aunque muchas veces, y bajo la acción de torpes pasiones, en lugar de regalarnos con el fru- to sabroso y deleitable de las satisfacciones interiores, nos importune con el áspero y amargo de los remordimientos. Notad, por último, que en la embriología que vamos examinando, se echa de menos un término muy oportuno, después de considerar el delito en el salvaje y en el niño. ¿Por qué no se estudia el delito en la mujer? Si al tratarse del niño y del salvaje se otorga suprema importancia á los elementos orgánicos y á las señales de fuera, á fe que en la mujer no habrían de faltarnos síntomas y apariencias bien definidas. ¿Será acaso que no cabía aplicar á esto la explicación que se propone al decir que el desarrollo ulterior material (hipótesis gratuita que se apunta por no conceder á la educación un influjo que contradiría al sistema) va corrigiendo las propensiones criminales de la infancia? Con notoria agudeza hizo notar M. Tarde á los modernos criminologistas la falta de correspondencia que existe entre lo que puede llamarse criminalidad potencial ó sintomática del sexo femenino y su criminalidad efectiva ; y en ello volveré á ocuparme quizá en otra ocasión. EL DELITO  75 Voy ahora al centro en que se anudan todas estas dispersas observaciones. IV Conociendo corno conocemos ya la génesis de la nueva escuela penal, el sentido general que la informa , las investigaciones que toma por base, el parentesco que la une con la antropología y la sociología naturalista, el método que escoge para realizar sus positivos triunfos, no podía sorprendernos el empeño de descubrir y precisar una embriología del Delito y un concepto de este importante fenómeno, muy diferentes de todo lo que hasta aquí venía influyendo en las obras de los penalistas y en los preceptos de los legisladores. Es un caso semejante al propuesto por Ribot en sus estudios sobre las Enfermedades de la personalidad : para resolver , dice, este problema de la personalidad, es preciso empezar por abajo y llegar á preguntarse si la persona humana no es también un «todo de coalición» cuya extrema complejidad nos oculta los orígenes, y cuyos orígenes serían impenetrables si la existencia de las formas elementales no arrojase alguna luz sobre el mecanismo de esa fusión.—No he de desconocer yo el valor de tales pesquisas en su punto y hora; pero en ellas y en las que especialmente tocan á la materia de nuestro examen, no es raro tropezarse con algo tan fuera del caso corno el hecho de que un sombrerero —y dispensad lo pedestre del ejemplo— viniera con su conformador á tomarnos por los pies la medida para un sombrero, ó que un maestro de obra prima nos midiese con sus instrumentos la cabeza para hacernos unos zapatos. Un desvergonzado sostendría que en este proceder no había pies ni cabeza ; el experimentalismo franco vendría en última instancia á sostener que la cabeza y los pies son la misma cosa, salvo la colocación... que se salva, á su vez, poniéndose cabeza abajo. A partir de una sustancia única, protoplasma, idioplasma, ó como quiera que se llame, las diferencias ulteriores sólo arguyen , según se dijo, grados cuantitativamente diversos que marchan de lo más simple á lo más complejo, de la homogeneidad á la individuación , de la difusión á la concentración. 76  LA NUEVA CIENCIA PENAL De aquí la controversia suscitada entre metafísicos y psicólogos de un lado, y fisiólogos y naturalistas de otro, acerca de la existencia ó no existencia de una barrera irreductible que separe al hombre del animal; controversia que á nosotros nos interesa en gran manera, porque afecta al punto capital de lo. que el Delito es y de su fundamento; de quién cabe que sea el sujeto activo de él y de la estima que merece su producción. Que el hombre se parece á los animales, es un hecho; pero. también es otro que se diferencia; y Siciliani ( La ciencia en la. educación) puso el dedo en la llaga cuando dijo, que si las semejanzas ó el parecido podrían explicarse por la teoría de la. descendencia, no así la diversidad ó las desemejanzas. La evolu-. ción, por la que tanto quiere explicarse, ya al mismo Bain (Lógica induct. y deduct.) le parecía una causa desproporcionada con vista á la magnitud de los resultados. El tiempo, Deus ex machina para el caso, si sabe, corno dice González Serrano en su Psicología ásiológica, pasar las hojas del libro, es impotente: para poner ó cambiar en ninguna de ellas una letra. Entraremos nosotros en esta liza en calidad de testigos veraces que hemos de deponer sobre lo que en ella presenciemos. y tenga real conexión con el litigio á que somos citados. El problema es antiguo y difícil; preocupó no poco á la ciencia. de estos tres últimos siglos, y no iré más atrás sino para nombrar á un escritor español menos apreciado de lo que merece,. siquiera quepa considerarle corno un digno antecesor de la. moderna fisiología experimental; me refiero al médico Huarte. de San Juan, autor del curioso libro Examen de ingenios, el cual también intenta explicar el «instinto de la naturaleza» por principios distantes de «cierta maraña de cosas que suben de tejas. arriba», propia sólo de vulgares fisiólogos, y se espanta de que. Platon, siendo tan gran filósofo, «no supiese dar razón ¡de la. sabiduría humana al ver que los brutos animales tienen sus• prudencias y habilidades naturales, sin que su alma salga del cuerpo ni vaya al cielo á aprenderlas.» Las negativas y distinciones de Malebranche, de Descartes, de Lavoissier, , de Flou-- rens , de Cuvier y de tantos otros (incluso nuestro Balines, con su distingo ingenioso de las almas espirituales é inmateriales)' no han perdido de su mérito, pero el darwinismo imperante ha señalado otros rumbos, aunque los pareceres en la apreciación. sigan tan divididos como lo revelan los trabajos especiales de- T315-,,j" EL DELITO  77 Moleschott, Quatrefages, Vogt, Lubbok, Houzeau, Fouillée, Joly, Galton, Delbxuf, Agassiz, Fol, Romanes, etc., etc.— Ha llegado para el hombre la ocasión anunciada por el profeta, comparatus est jumentis insipientibus , y la de ver confirmado aquel dicho corriente de que las comparaciones son siempre odiosas. Nadie se había opuesto á que el zoólogo tornase y colocara al sér racional en este 6-en el otro orden de la animalidad; á que figurase el hombre junto á los monos antropomorfos, formando en la familia de los primados ó constituyendo un reino singular; mientras se trataba de un sér corporal, del aprecio de su estructura, de la importancia de sus órganos y funciones físicas, sería el colmo de la vanidad que protestara aquél á quien fué dicho pelvis es et in pulverem reverteris ; pero hé aquí que los sabios naturalistas resuelven la invasión de que os hablé oportunamente, invaden dominios extraños á su imperio, pretenden reducir á su gobierno , los fenómenos mentales, morales y religiosos , los estiman por el camino de las analogías y de las apariencias;—y es entonces cuando, mal parada nuestra naturaleza, desconocidos los fueros de ciencias á que se despoja de este título, confundidos de un modo lastimoso elementos que al cabo es fuerza reconocer como cualitativamente diversos, vino la hora de la batalla sostenida por los creyentes y por los pensadores espiritualistas en la forma que á cada cual corresponde. El hombre es un animal, pero es algo más que esto; de la animalidad á la racionalidad hay una distancia grandísima; ya que no existan motivos suficientes para que en el terreno propio de la zoología se haga de la humanidad un reino aparte , según lo quiere Quatrefages, según cabe defender sin usar muchos de los argumentos de este ilustre sabio, hay suficientes motivos para rechazar las conclusiones y tendencias de la psicología comparada al uso; se puede pecar de laxo en conceder exactitud á no pocas noticias suministradas por los modernos sabios, y aun así persistirá la antigua separación con todo su vigor; tales son los resultados que recoge un espíritu sereno en la contienda que viene sosteniéndose. El animal, se decía, tiene instinto, el hombre inteligencia; hoy se dice que los animales son inteligentes, afirmación que, después de todo, tampoco expresa nada concreto, porque, como Delba3uf observa, en cierto sentido también puede cali- LA NUEVA CIENCIA PENAL /' ficarse de inteligente un mecanismo. El animal conoce el sufrimiento, no conoce el dolor, escribe Laugel; pero no falta quien para este interesante problema del placer y el dolor olvide la distinción que aparta al hombre del bruto y, cuando más, conceda, como lo hace Mantegazza , que el animal encuentra el placer y el hombre le busca , sin columbrar todo el alcance que esto mismo denota. El hombre es eminentemente sociable, se repitió de continuo, y con mayor insistencia desde que hubo quien soñara un estado de naturaleza inverosímil; pero á la mano tenemos libros como el de Espinas sobre Las sociedades animales, que dan base á equiparaciones fáciles entre un hormiguero y una nación tan pagada de su cultura como Francia. El animal no tiene libertad; pero ¡ ay! que la divina, ausente tampoco vive entre nosotros, tampoco el hombre es libre , aunque la ilusión se empeñe en fingírselo. El hombre es ser de conciencia, de moralidad, de religión; pero también se descubre una conciencia bebé en el animal, y unos albores de moral, y se descubriría un esbozo de religión á no ser la religión, según Vacherot proclama, una manifestación inconsistente, que responde á un estado transitorio de la humanidad y que desaparecerá como desaparecen los sueños de la infancia; á no ser la compañera obligada de los ignorantes, al modo que la ciencia, fuente pura de la verdad, lo es de la aristocracia de la inteligencia, según Renan asegura. Conviene, no obstante, percatarse de que sea aquello mismo que cuesta mayor trabajo hallar en los animales, lo que llena la vida de las sociedades humanas más próximas á su origen: la ley de la evolución. debería contar en la historia un auxiliar menos deficiente en este punto. Joly, el sagaz psicólogo francés, insiste, á propósito de esos paralelos entre el animal y el hombre, en una dificultad ya confesada por Darwin y con que necesariamente han de tropezar los investigadores: de los animales sólo podemos juzgar por las manifestaciones exteriores, y de que los hechas se aseme j en materialmente, no se deduce en buena lógica que sean intelectualmente semejantes. Así lo reconoce Delbeeuf, y sin alardear de científico, así parecía entenderlo el oscuro alcalde de un pueblo de quien se cuenta úna anécdota que voy á referiros por vía de incidente chistoso. El citado alcalde había pu- Micado una ordenanza prohibiendo bajo pena de multa que EL DELITO  79 los carros . de los labradores circunvecinos pasasen por las calles de la villa produciendo el ruidoso rechino que no desagrada oir (y hasta para muchos tiene su parte de encanto) en la aldea apartada y silenciosa; los labradores presentaron á la autoridad municipal una reverente instancia suplicándole que derogase su disposición , pues los bueyes gustaban de aquel singular chirrido y llevaban mejor la carga al compás de su música; el alcalde, que no sabía nada de que hubieran existido en el mundo intérpretes como Dupont de Nemours, conocido que le fué este razonamiento, puso al margen de la instancia un breve decreto que decía así: «informe el buey más antiguo del concejo.» Con lo dicho no afirmo yo que sea imposible en absoluto, y ocioso y vano bajo ningún concepto, estudiar y apreciar los hechos en que los animales demuestran su carácter de seres vivientes y activos; únicamente significo lo aventurado de ciertos juicios á los que preside un propósito preconcebido. Es evidente que el animal realiza actos parecidos á los que el hombre ejecuta ; pero la luz que le guía, la inteligencia (si así querernos llamarla ) que revela, dista mucho de ser la inteligencia humana, aquella participatio increati en sentir del sabio de Aquino, sin que ,se vea manera de pasar de una á otra cosa por grados insensibles. El animal recorre un círculo cerrado entre sus necesidades físicas y los objetos que han de satisfacerlas, y sus órganos son los que regulan esta relación; cede á un impulso, á un móvil, cuya causa y cuyo fin le son perfectamente desconocidos; si un agente extraño, corno el hombre, interviene y altera las condiciones en que el mecanismo debe actuar, el animal es incapaz de reponerlas y de acomodar su actividad á las nuevas exigencias. En este sentido se definió el instinto como «el deseo imperioso é innato de ejecutar series de actos propios para conseguir un objeto final que el agente no comprende», y esto han venido á ratificar, entre muchos otros trabajos análogos, los recientes ensayos entomológicos de M. Fabre. Estudiada la vida de ciertos hirnenópteros solitarios anuales, que á primera vista revelan una inteligencia privilegiada al construir sus celdas en forma de pequeñas redomas y disponerlas con exquisitos cuidados para que en el momento oportuno nada falte al nuevo sér depositada en ellas , M. Fabre hizo algunos cambios con las construccio- S6  LA NUEVA CIENCIA PENAL « Las especies , escribe Novicow, que nos han precedido sobre la tierra, no tenían el desenvolvimiento psicológico suficiente para ser capaces de abstracción, es decir, de ideas generales... El hombre sólo es capaz de subir de causa en causa hasta la causa primera ; sólo él posee la concepción de lo infinito». Imprimiendo á este examen para la diferenciación entre el hombre y los demás organismos una dirección que parte del mismo centro y que nos interesa seguir ahora, Shwann, el ilustre sabio de que hicimos mérito en la pasada conferencia, sostenía en 1870, treinta años después de formular su más célebre teoría, que el hombre difiere esencialmente de los animales y toma su rango en una esfera superior á toda la naturaleza porque es libre; y esta libertad que experimentamos y confirmamos en la conciencia, es una fuerza sin equivalente alguno; una combinación de fuerzas no libres , por más complicada que se la suponga , no puede engendrar una libertad real». Y• hénos aquí, Señores, en medio del campo de Agramante donde contienden años y siglos há los campeones más esforzados de las escuelas rivales, y donde parece que la ciencia contradice su noble misión de esclarecer las nieblas de la ignorancia; hénos aquí en medio de lo que al gran Leibnitz le parecía un laberinto. Si alguno de los modernos criminalistas opina que. la contienda no tendrá fin, y pasa de largo sobre las ascuas del problema general, otros, con lógica menos asustadiza, cierran sobre el enemigo negando en principio y sin ambajes la realidad de aquella fuerza tan fantaseada y perseguida . por tantas gentes á quien cabría aplicar estas palabras de un Padre de la Iglesia: strimgebam bracitia , sed jaez amiserain pala teizebam. Dos advertencias he de haceros que no carecen de oportunidad en este sitio y antes de seguir adelante: una es la falta de precisión que se echa de ver en la manera de plantear la tesis: unos hablan de libertad moral, otros de libertad de indiferencia, éstos de libre albedrío, aquéllos de libertad consciente, y así es fácil combatir fantasmas ó patrocinar exageraciones sin herir realmente el corazón del problema , y sin hallar el fin del debate. La otra advertencia se refiere á los aspectos históricos que este debate hubo de revestir: en un tiempo se trató de conciliar el libre albedrío con la . gracia, y los PP. de la Iglesia esforzaron sus talentos en sostener y definir ambas cosas sin menoscabo de ninguna; así como los mártires de los EL DELITO  87 primeros siglos del Cristianismo sellaron con su sangre los fueros de la libertad más santa, los sabios de esta misma religión mostraron siempre su empeño de consagrar en sus obras la . libertad moral del hombre. Muy otra cosa revelaron los reformistas y defensores del libre examen: de los libros de Lutero , Calvino, Wicleff, Melanchton , Kemmnit , Bucero y otros, el libre arbitrio salió bastante mal parado. Hoy no se trata de conciliar aquellos elementos, no se riñe la batalla en igual terreno: hoy el adversario de la libertad es un determinismo que lleva la mecanización de la vida á sus últimos límites, por manera que el hombre es el dócil esclavo de precedentes cronológicos ineludibles y sólo le queda la libertad de saber que hace lo que hace, es decir, lo que hacen ciertos factores que pasan por él y obran en él á su antojo. La caña que, á guisa de cetro, colocó el populacho imbécil en las manos de Jesús , se parece algo á ese resto de libertad que generosamente se nos otorga por la ciencia del día. Para salvar los escollos que ofrece la vaguedad de la tesis de que acabo de hablaros, empezaré por conceder que no se intenta recabar una libertad de indiferencia por la que se va fácilmente al absurdo; que se conviene en que el hombre obra por motivos, y que no hay inconveniente en admitir que todo sér es libre en cuanto obra según su propia naturaleza y obedece á sus propias leyes; que en la vida entra por mucho la necesidad, y que la organización y el medio influyen de un modo poderoso en el agente; pero todas estas concesiones no son bastantes para negar y destruir la libertad humana. El que las soluciones no sean indiferentes ¿ implica que fatalmente haya de adoptarse una de ellas y desaparezca la posibilidad de elección? ¿El motivo humano es idéntico al móvil animal ? ¿ La naturaleza de cada orden de seres no difiere en sí misma y no diferirán en consecuencia las leyes que informan su vida? Esta diferencia, aun suponiéndola de cuantidad ¿ no se convertirá, por esto mismo, como se reconoce desde Aristóteles, en diferencia de cualidad, estando corno están relacionadas y conexas unas y otras diferencias? ¿La necesidad no puede tomar otra forma que la fatalidad ó la arbitrariedad , y no bastará que se exprese como obligación sancionada ó ley perfecta que dirían los jurisconsultos romanos? ¿En la organización y en el medio no interviene el sujeto humano con peculiar Mi- $8  LA NUEVA CIENCIA PENAL ciativa, con poder de modificación, y no cabe distinguir justa. mente sendas partes sin tocar en el quia nominor leo ? Ferri, que ha tratado en un libro especial esta cuestión del libre arbitrio y que, reproducien do sus argumentos, presenta como fantástica ilusión la libertad humana en sus Nuevos horizontes, no niega que ésta sea un hecho de conciencia (faltóle en este punto el arrojo de Moleschott ) ) , pero sí niega que sea una realidad. La conciencia, cual pudorosa doncella de quince abriles, tiene sus ilusiones, y una de ellas, quizá la más dorada y hermosa de todas, es la ilusión de la libertad. Nos figuramos que somos libres porque desconocemos cuántos influjos obran en nosotros y cuánto es el vigor de cada uno; nuestra ignorancia forja el fantasma adorable; el saber le desvanece; á la frase de Byron «la ciencia es el dolor», es preciso añadir esto más: «y la esclavitud». Ferri se apresura á desentenderse del dictado de la conciencia, y aunque yo no he de manifestar ahora cuál entiendo que sea el valor de este criterio, no quiero preterir estas palabras de un distinguido filósofo á quien ya cité atrás, de Laugel: «una psicología, dice, que desconociere los derechos de la ciencia, sería absurda; pero no menos absurda sería la ciencia que no contare con el testimonio que el hombre se da á sí mismo de su conciencia, de su individualidad, de su libertad».— Además , Señores, sea cualquiera el valor que concedamos á ese pertinaz testimonio de la conciencia, ¿será racional que se le deseche por abrazar una hipótesis más 6 menos aventurada? ¿Conoce la ciencia á punto fijo esos influjos que para la masa son desconocidos en tanta parte, puede apreciarlos con medida exacta y probarnos satisfactoriamente cómo • ejercen su acción y deciden de la conducta y de la obra'?—Leed los análisis de los hechos morales de la naturaleza humana que hace Jouffroy en sus lecciones de _Derecho natural, modelo de claridad y de galanura, y advertiréis cómo adquirimos la fe en nuestra libertad, una fe hija de experiencias; preguntad (i) Me apresuro á declarar que Enrique Ferri ha dado este paso recientemente. En el libro titulado Polémica en defensa de la escuela criminal positiva, acepta el argumento de Moleschott y dice que su conciencia, iluminada por el saber, niega absolutamente ( sic ) la existencia de la libertad. Ya tenemos, pues, por lo menos, dos conciencias que no testimonian en favor de aquella discutida facultad, siquiera el número no sea aun suficiente para dar valor á estas palabras del ilustre miembro de la minoría coscienza por coscienza, tanto vale iI vostra si quanto il nostro no. u EL DELITO  89 á Kant cómo somos capaces de comenzar el movimiento reobrando sobre nuestros actos y adjuntando el ideal desvelado en un punto de nuestra marcha; recoged del mismo Sháeffle la confesión de que el hombre no sólo obra por algo, sino para algo , lo que supone la visión y comprensión del fin y la posibilidad de disponer de las facultades adecuadas á él; consultad... iconsultaos á vosotros solos!, recordad aquella hora infausta en que sucumbísteis á la tentación halagadora, al apetito grosero, al ardor del instinto; recordad aquella otra feliz y gloriosa en que apartásteis del camino con brazo robusto la piedra de escándalo donde veníais tropezando, en que ahogásteis dentro del corazón la pasión desapoderada, en que estirpásteis de la mente la idea pecaminosa y el propósito innoble, en que huísteis de la ocasión dejando acaso entre sus garras pedazos del alma, en que alzásteis los ojos al cielo sacudiendo la cabeza y arrojando al suelo laureles de apetecidos triunfos y coronas de disputadas grandezas; recordad lo porfiado de aquella lucha sostenida en el fondo insondable de la conciencia, lo punzante de aquellos remordimientos que no podían arrancar de nuestras entrañas amorosas manos y cuyas heridas no detergían ni cerraban los besos ni las lágrimas, lo dulcísimo é inefable de aquellas satisfacciones que brotaban de las profundidades del espíritu le acariciaban con caricias qué escapan al sentido y subían también al sentido para hacerle contemplar mucho más grata la tierra y mucho más grande y luminoso el espacio ,—y decidme, Señores, si no os reconocéis como autores de vuestras caídas y de vuestras elevaciones , si no aceptáis como merecidos aquellos remordimientos y como timbres de gloria y anticipado premio aquellas puras alegrías, si no concebís que siendo la vida perdurable combate, vzilitia est vita kominis super terram, pueda el hombre afirmarse en la fortaleza de su voluntad y en los auxilios de lo alto, y resistir y vencer las astucias y las embestidas de los enemigos de su verdadera libertad, respondiendo - como el personaje de Corneille: —Contre tant d'ennemis que vous reste-t-il? —Moi! Es en vano que toda la sabiduría del mundo se empeñe en oscurecer y negar lo que tantas confirmaciones recibe en el curso de la existencia y tan arraigado se halla en el ánimo de cada cual y en la opinión común; y puesto que las negativas 90  LA NUEVA CIENCIA PENAL de Ferri me llevaron á estas excesivas consideraciones, yo me atrevería á preguntar de paso al ilustre profesor que tanto se preocupa de descubrir los medios preventivos del Delito — sostitutivi penali—si, aún suponiendo que fuese mera ilusión de la conciencia la fe en la propia libertad, no sería fomentar los delitos empeñarse en destruir esa ilusión. Creo muy de veras que la creencia en nuestra libertad es un freno de nuestros apetitos y pasiones, como creo que admitir el alcance de la inteligencia humana (capaz de imprimir á sus conocimientos una generalidad inaccesible al animal y de comprender la existencia de un orden racional de donde emana el concepto de obligación y de ley para los actos) y reducir la libertad á una facultad pasiva de apreciación, es hacer de cada hombre un nuevo Tántalo , de nuestra naturaleza un conturbenio de absurdos, de las religiones y de los códigos una impostura infame y una cruelísima farsa. Pero se me dirá que, reconocida la libertad en el hombre, todavía podría negarse en el delincuente , con lo que vendría también á resultar ociosa la estima de este elemento para fundamentar el Delito. En la conferencia próxima procuraremos examinar con despacio cuanto la nueva escuela afirma del delincuente ; pero, sin anticiparnos gran cosa á este examen , bien cabe indicar aquí que, á lo menos para los criminales de ocasión , nada de lo expuesto huelga, y añadiremos que en la responsabilidad que la antigua escuela busca para señalar el Delito y castigarle, no es del todo exacto que el investigador se equipare por completo al delincuente y le asigne toda la inteligencia y toda la libertad que afirma en sí propio; las legislaciones existentes toman en cuenta los grados posibles de aquella responsabilidad, y sólo en casos de excepción lo niegan por completo ; la inteligencia y la libertad que ordinariamente se suponen , no arguyen prodigios de saber ni milagros de voluntad; para entrar en la Academia ó para ser un santo, de seguro se exige más que para ser un malvado y para entrar en un presidio ; existiendo en nosotros aquel imperativo categórico, aquellos sentimientos fundamentales de que jamás carece en absoluto la conciencia humana; en vista de la difusión que hoy logra la cultura, de las admoniciones que se repiten en el hogar, en el templo, en la escuela , en el impreso, de las lecciones que se recogen en la vida, de la animadversión que revelan contra EL DELITO  91 el crimen las gentes honradas, de las repugnancias y los peligros que la comisión del mismo crimen lleva consigo , de las amenazas coactivas de la ley, de los horrores de los remordimientos y de los castigos, nadie puede serenamente pensar que al que delinque le haya faltado aquel tanto de conocer y de querer bastante para considerarle culpable. El que llega al Delito penable por el Estado , ha roto vallas más altas y formidables que las que nos detienen ó debieran detenernos ante el pecado; y si Saulo en el camino de Damasco pudo refrenar sus ímpetus y convertirse de perseguidor en apóstol, y si corno él pudieron tantos varones fuertes cambiar los efímeros brillos de los goces terrenos por la aureola perenne de la santidad, logrando aquel triunfo de que dicen las Escrituras «melior est patiens viro forti et qui dominatur animo seto , edugncttore urbium», apenas concibo que se desconozca en el hombre la existencia de una fuerza por la que es posible que se alze á esas regiones celestes de perfección admirable y meritísima. Los que niegan la libertad en el Delito, no irían descaminados á significar con esto que el criminal no quiere ser verdaderamente libre. La libertad es forma de la propia causalidad, corno Kant nos dice , y el delincuente causa el Delito dejándose vencer por el apetito que esclaviza el propio querer; la libertad es electio medioruin servato ordine finis , como nos dice Santo Tomás, y claro es que el criminal no elige con vista del orden el medio que adopta al determinarse; el honor del sér libre, corno nos dice el P. Didón parafraseando un conocido concepto del famoso orador romano, está en inclinarse ante la ley y la autoridad que la dicta, y el criminal se rebela contra la autoridad y contra la ley. Por eso la pena debe ser tutelar y educadora para fortalecer aquella energía que tan fácilmente cede y se doblega ante la pasión; para regenerar aquel espíritu que renúnció á sus mejores armas y vacila y cae en la batalla que el mal le presenta. Perdonadme, Señores, que me haya detenido más de lo que deseaba en esta refutación de las doctrinas deterministas colocadas en abierta pugna con el ideal de justicia por nosotros amado; lo que aquí queda todavía incompleto, iremos adicionándolo en lo sucesivo, y por el momento no era otro mi propósito que demostraros la improcedencia de una equiparación a venturadísima entre el hombre y los animales por lo que toca LA NUEVA CIENCIA PENAL 92 al Delito; fenómeno éste que no puede darse sino en cuanto se dan los elementos de inteligencia y de libertad privativos de nuestra especie ; elementos que á su vez arguyen el fundamento ético de la perturbación criminal. Resumiendo lo dicho , convendréis conmigo en que, por ser el hombre, según de antiguo viene afirmándose, un microcosmos, ofrece en su estructura y naturaleza componentes y cualidades que se descubren en la naturaleza toda y en los organismos que ésta sostiene; pero en la cadena de la vida terrestre constituye el hombre el último eslabón, y debemos añadir que en esta cadena no sólo se diferencian los eslabones por su posición superior ó inferior, sino por la materia de que están formados, desde el barro oscuro y tosco hasta el oro acendrado con que brilla la razón humana. El hombre cae como la piedra cuando pierde su equilibrio; crece físicamente como la planta, á compás del tiempo; se alimenta, se reproduce , se mueve, tiene sentidos é instintos como el animal; pero el hombre (que ni aun en lo que acabo de confesar se identifica con la piedra , ni con la planta, ni con el animal) se diferencia principalmente de todo lo otro en su racionalidad, que le permite obrar por motivos de su propio bien y le da una ley al presentarle impersonalmente el bien mismo absoluto, desligado de todo egoísmo, y la posibilidad de cumplirlo meritoriamente mediante la libertad. Si se somete á sus groseras concupiscencias y pasiones, se rebaja al nivel de las bestias; éstas, como nosotros, tienen una naturaleza que las impulsa hacia su fin y facultades á este fin atemperadas; pero ningún motivo se interpone en ellas entre la impulsión mecánica de sus necesidades y las facultades de que están provistas para satisfacerlas. Por lo mismo que el hombre obra de otra suerte y tiene un fin superior al que conforman consiguientemente facultades superiores, es sér de moralidad y de derecho, y tanto más sér de derecho cuanto más obligado , no cuanto más pretensor ; puesto que en cuanto pretensores , como seres de fines, puede decirse que son sujetos de derecho la naturaleza y los animales. El derecho, pues, norma de conducta, pero de conducta libre, debe ser realizado por aquél sér que, sometido, por otra parte, á leyes fatales de su organismo físico que tienen su sanción de igual género, está sometido á ese principio moral que se viola con el Delito y obtiene su sanción en la tierra con la pena dictada por el hombre mismo, á un tiempo su obser- FT§71-- EL DELITO  93 vador y su conservador. De los animales cabe afirmar que son productores de daños, no sujetos de delitos, y las confusiones « que origina en este punto el lenguaje de la nueva escuela no hay necesidad de señalarlas con mayor insistencia. V Acabo de hablaros del derecho como disciplina de la vida humana. La escuela clásica penal partía de este principio , de su existencia y de su definición, para formar el concepto del Delito: el objeto del Delito era el derecho, y el hombre, sujeto del derecho que se le atribuye como propiedad suya activa y mediante la cual los fines racionales obtienen de la voluntad los medios necesarios á su logro, el hombre, repito, producía el Delito al oponerse á la prestación debida de la condicionalidad exigible y dependiente de él, perturbando con ello el orden y la armonía de las relaciones humanas. Así Pessina redujo á estos breves y expresivos términos el concepto del Delito: negación del derecho. Pero si la negación implica un acto en que intervienen la inteligencia que discierne y la voluntad que resuelve sobre lo discernido, adoptando entre dos situaciones posibles la de oposición (por lo cual Pascal dijo, refiriéndose á un orden determinado de ideas, que «el que niega á Dios le ha buscado») , y si el derecho á que la negación afecta, aunque necesario , no lo es en el sentido de fatalidad mecánica, sino que por modo libre ha de practicarse y por el mismo modo restaurarse ó restablecerse, cuando lo reclama su incumplimiento, atribuído á un sér responsable de tal incumplimiento, —claro es que aquel concepto no se compadece con las doctrinas y con el criterio que sustenta y aplica la novísima escuela, dentro de los cuales no hallan holgada cabida ni la negación en la forma expresada, ni el derecho con el carácter expuesto. Esta escuela, sin embargo, principalmente crítica, y devota principalmente de los estudios tocantes al delincuente , no había hecho hincapié, según ya sabernos, en construir un concepto del Delito sobre las ruinas del concepto antiguo, contentándose con el aserto de la antropología criminal, que asegura ser el Delito un fenómeno natural y necesario como el nací_ 94  LA NUEVA CIENCIA PENAL miento y la muerte, y con descompone r este fenómeno para contar después de su embriología los factores que intervienen en su formación. Tal fué la tarea de César Lombroso y de En_ que Ferri. A Garofalo se debe una censura de esta deficienc ri ia y un intento estimable de salvar por este lado los defectos de la teoría; y al daros yo cuenta de una y otra cosa, he de empezar por advertiros que el autor de la Criminología suele mostrar menos inflexibilidad y crudeza que las que se notan en los libros de otros colegas suyos, según echaréis de ver-en el curso de estas conferencias , sin que les ceda en fuerza discursiva y en fecunda ingeniosidad. Los escritores, dice Garofalo, que, en estos últimos tiempos, han estudiado el fenómeno del Delito desde el punto de vista natural, han examinado el sujeto de él antropológica y psicológicamente, y no han creído necesario determinar el fenómeno mismo objetivamente, trazando los confines que le separan de las demás acciones,—lo que produce una elasticidad que hace difíciles ó peligrosas ( malagevoli ) las aplicaciones científicas á la legislación. La censura, como véis, es terminante y fundada; lo interesante ahora es descubrir y pesar el fruto de aquellas largas y recogidas meditaciones á que, al decir de Lioy, , hubo de consagrarse nuestro escritor para coordinar las dispersas ideas y subordinarlas á un principio biológico é irrecusable. He aquí su extracto fiel: Es preciso averiguar si el fenómeno natural-social de la criminalidad tiene límites más amplios ó más restringidos de los que se le asignan en los códigos. El legislador no ha definido el Delito natural; no ha hecho otra cosa que enumerar y valuar un cierto número de acciones que, á juicio suyo, ofrecían los caracteres del Delito; y el sociólogo que observa cómo esto se altera y varía en la historia, no puede contentarse con semejante criterio, y cúmplele formar otro menos mudable é inseguro, á partir del concepto vulgar sobre el Delito. Una acción que viola normas sociales de suprema importancia, y cuya inmoralidad es universalmente sentida", tal parece ser el Delito así considerado; por manera, que la importancia y la universalidad son los caracteres diferenciales á que debemos atenernos, y lo que á seguida procede es fijar qué preceptos de conducta los ofrecen indu bitablemente, Hay en la sociedad ciertos usos y prácticas de relativa significación que, de ser olvidados 6 EL DELITO  95 contrariados, ocasionan consecuencias harto conocidas: vestir de un modo ridículo hacer uso directo de las manos para comer en una mesa de personas cultas y acomodadas, no saludar con la finura y en los términos que la costumbre impone, puede acarrearnos el título de excéntricos, de groseros, de mal educados; pero esto depende del lugar donde suceda, de la clase de personas entre quienes nos hallamos, hasta de la oportunidad del momento, (como v. gr. el hecho de abrazar á una señorita , lícito en un baile y abusivo en otra ocasión) ; y si es verdad que tales actos tienen de común con el Delito la inobservancia de una norma de conducta, carece ésta de la importancia y de la universalidad á que antes nos referíamos. Mayor afinidad encontramos estudiando prescripciones y hábitos, no encerrados en tan estrecho límite, sino comunes á una sociedad entera y apreciados como reglas morales; pero si estas reglas no afectan una movilidad tan grande ni obran en un círculo tan limitado, consideradas en largos períodos de tiempo, con relación á naciones y razas distintas, las veremos también cambiar y diferir. El deber de respetar la libertad personal de todos los hombres, fué por muchos siglos desconocido, y sin salir de nuestra raza, toda la Europa antigua le negó, en América existió la esclavitud hasta hace veinte arios , y pocos lustros han pasado desde que Rusia abolió la servidumbre; las más torpes liviandades, reveladas por el culto de Venus y de Priapo, eran cosa corriente en el mundo clásico; el sentido moral, como Bagehot advierte, pierde su parte más delicada en las clases humildes y bien se confirma al presenciar sus procedimientos amorosos; el honeste vivere tiene propiedades muy elásticas y acomodaticias; la moral se desenvuelve bajo la ley de evolución, y, en este desenvolvimiento paulatino, los sentimientos altruistas van abriéndose paso v sobreponiéndose á los egoistas, de los cuales derivan; este altruismo se expresa primero en casos singulares, sin salir de la familia , luego de la tribu , hasta que se generaliza en su contenido y se difunde tocando á colectividades más numerosas; hay así en cada momento su moral relativa, consistente en la adaptación del individuo á la sociedad, sin que aparezca como absoluta mientras no se realiza aquella absorción ó suplantación de los sentimientos altruistas, y se fija en consecuencia un ideal de conducta. No puede negarse, sin embargo, que, al menos en parte, el LA NUEVA CIENCIA PENAL pero, á mi ver, la tentativa no fué tan feliz como es elocuente y acertado el deseo que hubo de motivarla. Hay, dice, en la moral, dos sentimientos fundamentales que no se pierden ni se debilitan corno otros sentimientos morales , y estos sentimientos son los que debemos elegir para determinar con arreglo á ellos el Delito natural; no hay más delitos, propiamente hablando, que las acciones impías é injustas, ó, lo que es igual, contrarias á la piedad y á la justicia. Ahí tenéis todo el descubrimiento de Garofalo, y habréis de confesar que estamos á larga distancia de la precisión é invariabilidad que se pretende; á mucha más distancia que la vista por él en las demás escuelas y en las obras de los legisladores. El trabajo de unas y otros había interpuesto entre la moral y el Delito un término importantísimo—el derecho; había buscado así para sus teorías y preceptos apoyo menos indeterminado é inconsistente que el del sentimiento sometido á vaivenes, interpretaciones y sfuniahire que al autor no se ocultan; había estatuído un criterio más comprensivo y no circunscrito á caprichosos límites de tiempo y de cultura; hasta había empleado palabras que expresasen con menor vaguedad la idea ó el concepto perseguido. Ni la piedad y la justicia tienen el carácter de sentimientos particulares que puedan parangonarse lógicamente con los sentimientos de patria, familia, etc.,  sino de formas totales que afecta el sentir ( pues podemos pecar de injustos y de impíos contra la patria y la familia y la naturaleza), ni hay clara distinción entre una y otra cosa , porque es injusto el que es cruel , y el que es cruel es injusto. Aun limitando la pretensión del escritor italiano á los simples términos de una clasificación nueva de los cielitos (delitos contra la piedad, delitos contra la justicia) no costaría gran esfuerzo demostrarle que los de una categoría entran cómodamente en la otra, y él mismo lo reconoce en parte al expresar que hay delitos mixtos. Más cuerdo sería sostener que todos revisten este último carácter, ó empezar por preterir aquel dualismo, tocado de la sutileza escolástica con que se da en rostro á los adversarios. De estos adversarios parece provenir aquel límite ó subdeterminación que requieren los delitos tocantes al sentimiento de justicia, los cuales, para serlo, no sólo han de lesionar la justicia, sino que han de llevar consigo las notas de la violencia ó del engallo; en efecto, de esta manera señala Pessina lo que se dice forma abstracta 102 EL DELITO  103 del Delito, insiguiendo la sentencia de Cicerón: duobus modis fit ittjuria—aut vi aut fraude, y el verso del Dante: O con forza o con frode altrui contrista. » ¿Y por ventura, pregunto yo, no requerirán análogos reparos los delitos contra la piedad? Nótese además que la trascrita definición del Delito natural se circunscribe á las razas humanas superiores , á las sociedades civiles ó semi-civiles, como si no se hallara probado que algunas tribus salvajes dan testimonio de una moralidad semejante á la nuestra, aunque se les niegue inteligencia tan desarrollada y corno si la idea del Delito no despuntase en donde quiera que los hombres existen; y nótese, singularmente, que en esas razas superiores es menester descubrir y fijar la medida media del desarrollo de los sentimientos altruistas fundamentales, para luego descubrir y fijar lo que merece en realidad el nombre de acción criminosa, como si semejante descubrimiento y fijación no fuese de un lado ímproba tarea , cuyos procedimientos quisiera yo ver especificados, y como si aquel medio discrecional no hubiera de sufrir depresiones ó elevaciones que le privasen de tal carácter, conforme la cultura ó el retroceso moral se operasen en el seno de una nación. Con averiguar lo que la conciencia pública consideraba como inmoralidad más odiosa, más intolerable, ¿habríamos descubierto algo permanente para todas las razas y naciones, salvo una minoría degradada ó detenida en su desenvolvimiento?— De nuestra legislación foral podemos sacar algún ejemplo que contribuya á aclarar la idea: los Fueros castigan el simple hurto con el despeñamiento del reo , y también con la muerte la simple insolvencia, mientras el homicidio se pena con una pequeña multa, ó se olvida, por parte de la autoridad, si el criminal logra eludir la persecución durante nueve días. En el delito que lesiona el sentimiento de justicia en la forma más ordinaria, se extrema el rigor ; en el que lesiona el sentimiento de piedad, apenas se vé la represión , y esto contra la afirmación de que aquel sentimiento es más tardío en aparecer, según el dictamen del autor á quien sigo. ¿ Cómo nos daría satisfactoria explicación del caso sin salir de sus doctrinas? ¿ Cómo la conciencia pública encontraba más intolerable y odioso el privar á un hombre de una insignificante porción de su propiedad 104  LA NUEVA CIENCIA PENAL que el arrancarle la existencia ? ¿ Tiene esa expresión de la conciencia pública, así considerada, condición alguna de duración y permanencia?—Y, sin embargo, si pensamos que España, por la época á que nos referimos, es un campamento, y la ocupación preferente de sus hijos la de batallar sin tregua ni descanso contra los enemigos de su religión y de su independencia; si pensamos que la vida, insegura y expuesta á diarios peligros y á infinitas privaciones, perdía el valor que en el mundo obtiene cuando la - paz y la abundancia la protejen , y que, en cambio, la propiedad, por su escasez, por la dificultad de conseguirla, por la importancia de conservar y aprovechar los medios que proporciona á la satisfacción de las primeras necesidades, debía ser tenida en estima grandísima,—comprenderemos y disculparemos hasta cierto punto aquel bárbaro y transitorio estado de las leyes penales, que no debían ser, en, último caso , para aquellos hombres tan rudos en sus costumbres como penetrados de una fe religiosa profunda, las encargadas de solventar de un modo definitivo las deudas contraidas por el delincuente. La universalidad, como Garofalo la busca, ó como yo entiendo que la busca, no existe ; si el sentimiento de justicia y de piedad se producen como él indica, y son lo que él quiere que sean, implican una vacuidad que nada puede colmar y convertir en cimiento inconmovible sobre el que repose el concepto del Delito. A la antigua república romana, á la América y á la Rusia de nuestro tiempo, no les negará el calificativo de sociedades civiles ó semi-civiles; y, no obstante, contrayéndonos al ejemplo por el autor citado, la esclavitud, impía é injusta de arriba abajo, halló poderoso arraigo que exigió cruentas luchas y gigantescos esfuerzos para ser vencido. Con todos sus horrores, se creyó por largos siglos que era una condición de existencia de la sociedad la existencia de las castas, de los esclavos y de los siervos, atribuyéndose á obra de la divinidad primero , de la naturaleza después (dado que « unos hombres nacían para ser libres y otros para ser esclavos»), y á la , fuerza humana y á la de las cosas más tarde. El mismo Rousseau veía casi como inevitable la iniquidad de esas desigualdades, para ser posible la organización por él soñada, y la intervención directa de los ciudadanos en el gobierno de la cosa pública. EL DELITO  105 Si así ha de reconocer Garofalo que varió el sentimiento de justicia ¿en qué se funda para negar significación distinta al sentimiento del pudor y al religioso? ¿No es arbitraria su eliminación basada en meras apreciaciones históricas? ¿ El más ó el menos de la variación puede ser estimado sin que llegue el último día de esa historia que se invoca ? Voy á terminar, mis Señores y amigos , porque harto he molestado vuestro sentimiento de benevolencia para conmigo; vuestro sentimiento de justicia . es probable que os obligue á reconocer., conformándoos con mi humildísima opinión, que el criminólogo italiano que se brindó á darnos del Delito un concepto de que la escuela carecía, no consiguió el éxito propues- to; su teoría parcial y contraída á uno de los elementos del Delito, su objeto, no nos saca de las dificultades que empieza por señalar, ni aun á costa de inconsecuencias notorias; en vano lanzó al agua el áncora de su ingenio para asegurarse contra las corrientes ; esa áncora no encontró fondo, no agarró en firmes rocas, sino en vistosas algas que se quiebran fácilmente; todo lo más que pudiera concedérsele, es que ha expresado en una forma poco exacta esta afirmación ya hecha por las escuelas penales modernas: el Delito ha de referirse siempre á actos intrínsecamente malos. El delito (delictunt, delinquere , de-linquo ) supone abandono consciente de normas de conducta enlazadas con el orden universal, dictadas para un sér capaz de comprenderlas y capaz de negarlas, en cuanto inteligente y libre. Porque en el Delito atendemos á lo sustancial, y no á lo puramente exterior ó aparente, combatimos la pretendida embriología del delito ; porque el hombre difiere con separación manifiesta de todos los organismos activos, sostuvimos que hasta llegar al hombre no puede hablarse de delitos; porque hay una «luz que alumbra á todo hombre que viene al mundo» y una conciencia que palpita en el fondo de su sér y le constriñe ó le acaricia con los remordimientos 6 con las satisfacciones, no dudamos de su responsabilidad y del consiguiente fundamento ético del Delito mismo; porque creemos en el progreso y en los brillos y revelaciones cada vez más intensos y evidentes del pensamiento y de la conciencia, seguimos con fe y sin asombro los cambios sucesivos que testimonia la historia en punto á la criminalidad; porque amamos la justicia, repugnamos el espectáculo de 1(36  LA NUEVA CIENCIA PENAL una fuerza que, tras de ver en el Delito un fenómeno fatal y necesario, pretende descargar sus iras sobre la desgracia y no sobre la maldad.—Cuando los fatalistas protestan contra los castigos en nombre de la justicia, prueban, como ya advertía Butler, cuán profundamente grabadas están en el corazón del hombre, con la idea de lo justo, las ideas de mérito y deméri- to, que suponen á su vez la de libertad; y cuando los instintos de piedad y de probidad no se sienten influidos de igual manera ante el cadáver de un hombre estrangulado por la mano del asesino ó del infeliz prisionero secuestrado por los bandidos, que ante el cuerpo inanimado del reo pendiente de la horca ó el encarcelado por ministerio de la ley , delatan algo que no encuentra acomodo en los mal conformados moldes de un sistema que, pagándose mucho del sentido, deja escapar á las veces lo más vulgarmente experimentado, y alardeando de originalidad profunda y de íntima comunión con la realidad, suele contentarse con aparatosas tautologías. CONFERENCIA TERCERA EL DELINCUENTE CONFERENCIA TERCERA EL DELINCUENTE SEÑORES: El asunto que voy á exponer en la presente conferencia, sería atractivo y curioso por extremo si otro que yo os lo expusiera. Es el más estudiado por la nueva escuela penal, y son los datos tan copiosos y son además de tal índole, que sólo quien acertara á ser preciso sin ser oscuro, y reuniese á los conocimientos ordinarios en el que profesa la ciencia jurídica otros conocimientos tenidos como auxiliares y que ahora suben á desempeñar papel principalísimo , lograría reducir á límites convenientes y juzgar sin temores, harto justificados en mí, una tan grande y fundamental parte de la doctrina positiva. Mi buena voluntad y vuestras simpatías conseguirán que disminuyan en lo posible los peligros de una difusión difícil de evitar y de una fatiga fácil de producir; y por lo que toca á mi falta de luces y de experiencias propias , que pueden dar margen á inexactitudes de pormenor y á inseguridad é incompetencia en la crítica, no seré tan modesto que os oculte la diligencia con que he procurado ponerme, en cuanto cabe , á la altura del asunto, ya extractando con cuidado los libros en que consta la doctrina, ya pidiendo explicaciones á amigos doctos en las materias distantes de mi profesión, ya venciendo repugnancias, bien comprensibles, para ver por mí mismo y directamente en la clínica y en la prisión (dentro por supuesto 110  LA NUEVA CIENCIA PENAL de lo que permite á este efecto una población como la nuestra) algo de lo mucho que viera escrito. Con otro auxilio cuento, que no es el menos valioso: los autores consultados por mí para llenar este laborioso cometido no andan tan precisamente concertados, fuera del espíritu general que anima sus obras, que no permitan al que los lee apreciar sus incoherencias y aprovecharse de sus intestinas oposiciones. Así observaréis cómo he de recurrir alguna vez á este medio de combatir á uno con los argumentos de otro; lo cual, tratándose de diferencias profundas entre sostenedores de una tesis común, es un poco significativo para decidir de la verdad de la tesis misma, y es no poco satisfactorio para poner mi desautorizada crítica al amparo de una fuerte defensa. La estadística con sus cifras y sus encasillados, sus resúmenes y sus comparaciones, es la gran panoplia donde lucen las armas que requiere la escuela para herir y desbaratar á sus adversarios y mantener con tesón sus conclusiones respecto al delincuente; y pues no habréis olvidado lo que en mi primera conferencia hube de advertir sobre este elemento del método de observación, bastará que aquí consigne cómo Lombroso , en el prólogo de El hombre delincuente, defiere á la salvedad de que los datos recogidos no se elevan todavía á la suma apetecible para llegar á la certeza (i), y cómo Garofalo en un escrito dado á luz últimamente por la Revista filosófica, delata los defectos del procedimiento adoptado para fijar el tipo criminal, y reconoce la justicia de las dudas de los incrédulos, esto es, de los no devotos de sus teorías. A estas y otras concesiones de la parte interesada, muy oportuno será que nosotros, no por oposición sistemática, inmoral y contraproducente, sino en gracia de lo que reputamos verdad, adjuntemos á su tiempo razones y argumentos de tanta ó mayor trascendencia. Pero antes de ponernos de lleno en el asunto del día, vamos á aprovechar algo que en realidad era materia de la conferencia anterior, y que de propósito reservamos para servir ) El Dr. Marro que , sobre el mismo plan de Lombroso, aunque con un sentido menos exclusivista, acaba de reunir en un voluminoso libro, al que volveré á referirme, datos muy numerosos tocantes á Los caracteres de los di: Uncttentes, dice así : «Parlando dei caratteri dei delinquenti, io non intendo di dare a tale espressione un valore assoluto tale, che posto l'uno debba mal far difetto l'altro... il numero delle osservazioni talvolta risulti insufficiente per dare valore al dati enunciati... » EL DELINCUENTE  1I 1 de lazo entre aquélla y ésta, sin grave daño en la regularidad de la exposición emprendida. II Atribuye Ferri verdadero interés á la determinación de los factores que concurren á la producción del delito y que, según él, han de dividirse en tres grupos: factores a,btropológicos, inherentes al criminal, su constitución orgánica y psíquica y sus caracteres personales; factores físicos, clima, naturaleza y fertilidad del suelo, estaciones, temperatura anual, correspondencia entre el día y la noche , meteoros , producción a u rícola; y factores sociales, densidad de la población, estado económico, religión y costumbres dominantes, régimen legislativo, constitución familiar, alcoholismo, producción industrial. Considerados todos estos factores y apreciada su concurrencia, no sólo se descubre una ley que, trasladando un dictado de la química, puede llamarse de saturación criminal y origina fecundas explicaciones y luminosos avisos, sino que se evitan los riesgos del unilateralismo en que cayeron lo mismo la escuela clásica con su exclusivo aprecio de la supuesta perversión de la voluntad individual, que la escuela socialista con su prurito de atribuir al sólo influjo del ambiente social la producción y aun la justificación del delito. Prescindiendo de la propiedad del calificativo que impone el distinguido profesor de Siena á los enumerados elementos (propiedad que Tarde parece negar al decir que todos los factores son individuales y psicológicos), es posible que algún espíritu atrabiliario se atreviera á sostener que con haber intentado Ferri reunir cuanto contribuye ó puede contribuir á la existencia del delito, se había olvidado por completo de lo único que en puridad le produce; y es que en ese análisis vería el descontentadizo vicios marcados de observación y de lógica, confundiéndose lo principal con lo accesorio, lo meramente ocasional con lo causal, lo que no lleva en sí nota ninguna intrínseca pertinente al caso y lo que es resultante de complejos componentes que en tal composición y por virtualidad propia se determina ,con todos los caracteres necesarios al efecto. De inducción en inducción y por el camino que se traza, la dia- 118  LA NUEVA CIENCIA PENAL nos muy distantes de los que el positivismo recorre, impulsado por creencias que no todos comparten, y á medio de subjetivis. i MOS que no pretendería imponer cuando son inefables en mucho. En lo que se refiere á los factores sociales, nadie dirá que su influencia haya pasado inadvertida: un poeta de universal renombre, contemplando el patíbulo con su mirada de águila, creía ver escritas en los pilares que le dan sustento dos terribles palabras: miseria, ignorancia ; y sobre esos factores colocó uno de los anankés que magistralmente desarrolla en una de sus obras: Los Miserables. Con visibles hipérboles y descompuesta audacia aspira el socialismo enemigo de lo existente á demostrar que el delito es la obra de las injusticias sociales, que, en cierto modo, es la misma justicia ejercida del modo posible , la protesta aislada que, poco á poco, se difunde y vigoriza, y organizada un día , y poderosa por el número y la organización, acabará al fin por realizar la reparación inexcusable. El poder del ambiente social ha parecido tan concluyente é indefinido á alguno de los que en nuestros días estudian los fenómenos hipnóticos , que no vacila en considerar todas nuestras acciones corno fruto de una inconsciente sugestión á que ninguno escapa. Y aparte de poetas, sectarios y soñadores de mayor ó menor fuste, es de ahora y de siempre sostener que el ejemplo de lo que ocurre en torno y las exigencias de las circunstancias en que nos hallamos colocados, obran con vigor manifiesto en la conducta humana. De no ser así, no dijéramos que el hombre era esencialmente sociable ; porque lo es, de la sociedad toma y á la sociedad vuelve cuanto, en este perenne cambio y en esta reciprocidad contínua de que testificamos á cada hora, sirve corno condición de existencia individual y colectiva. Pero si hemos de salir de un círculo vicioso ó de una viciosa concepción tocante á nuestra naturaleza, no hemos de olvidar un momento que aquel carácter sociable se da en nosotros al tiempo mismo que los demás caracteres que nos distinguen y nos capacitan para la propia obra; que uno y otros han de explicarse sin perder de vista el conjunto en que armónicamente se expresan , y que tan absurdo corno nos parece tornar al hombre á guisa de material pasivo que se descompone y talla y ajusta según los agentes circunstantes, otro tantonos parece idearle fuera del medio á que le sujeta su órganis mo , y en el que halla complementos y auxilios insustituibles, EL DELINCUENTE  119 y ocasión propicia de ejercitar sus peculiares energías, que así amparadas y sabiamente dirigidas, colaboran al bien suyo y al bien total en la correspondiente medida. La santidad heróica y el genio propiamente dicho , que constituyen las dos mayores excepciones en la esfera de la conducta y en la del pensamiento, léjos de ser, en mi opinión, negatorias del apuntado concepto, son este mismo concepto realizado en proporciones extraordinarias, y visto en una de ellas corno á través de una gran lente de aumento. Y aunque sea de paso, he de deciros, que si ninguna disciplina religiosa nos impone el deber de ser génios, sí nos impone el deber de procurar la santidad, y dirigiéndose el Justo á la humanidad entera, hubo de decir: «sed perfectos corno vuestro Padre celestial». ¡Fortificante aviso para los que quieren luchar por la virtud, y que sería cruel sarcasmo si no fuéramos otra cosa que miserable juguete de lo que nos rodea! Aquella compensación de que os hablé cuando tratábamos poco há del medio físico, la percibiréis muy clara en el ambiente social con sólo deteneros un instante á considerarlo. La sociedad en la cual vivimos, de la que somos influidos y en la que hacernos sentir nuestro influjo, no aporta sólo factores de delito: aporta razones, medios, auxilios, ocasiones de honesto proceder. ¿Acaso no hay más que tinieblas y cieno en el suelo y en el espacio? ¿Por ventura no hay flores y luz ?--Entre el ambiente físico y el ambiente social hay , por otra parte , diferencias harto marcadas , tanto por el modo de ser producidos como por la posibilidad de ser modificados (posibilidad de modificación que depende del modo de producción) ; y esto sirve desde luego al efecto de apreciar en lo debido la significación de los aludidos factores. Saldada, pues, la cuenta á estilo de comercio, si el cargo y la data acusan sendas partidas en el libro de los factores sociales, y si antes vimos que éstos anulan la eficacia de los físicos, vendría á resultar en el cómputo final una nivelación que, significando cero (ó un resto de cantidad insuficiente , dado que se rechazase la nivelación supuesta) para la explicación matemática de la producción del delito, nos obligaría á la negación del delito mismo; y retrocediendo ante este absurdo y reconocida en su punto la acción del ambiente sobre el sér que depone de la existencia de acciones criminosas, habríamos de buscar en el agente una fuerza suya, LA NUEVA CIENCIA PENAL 1 20 ya que no creadora, modificadora de los elementos de fuera que á él llegan ,—con lo cual y siendo indiferentes en sí los elementos aislados para el efecto de la criminalidad, estaría en tal modificación , esto es, en lo que singularmente pertenece y es atribuible al agente humano, la causa verdadera del delito. En este caso, el exclusivismo que se predica de las antiguas doctrinas penales, ya no se juzgaría tan irracional, porque aquella perversidad de la voluntad que se impugna y ridiculiza , es h lo menos, y llámesela como quiera, el centro á que convergen las influencias externas y en que pierden su indiferencia y reci-- ben el quid humanum, de donde emerge el crimen. De no ser ya un tanto abusivo el empleo que hago de citas poéticas, todavía traería á colación aquí unos versos de El castigo sin venganza que guardan conexión con lo dicho;—oidlos: «Muchos ejemplos me dieron que á errar se determinaron; porque los que errar quisieron siempre miran los que erraron no los que se arrepintieron». Pero si estos razonamientos nos conducirían sin mayor retraso á estudiar los factores antropológicos , merece alguna atención la crítica que Garofalo hace del positivo valor que tienen los que muchos estiman como principales factores sociológicos de la criminalidad: la miseria y la ignorancia. Encárase el distinguido escritor con los que atribuyen á la iniquidad económica, que divide á los ciudadanos en proletarios y propietarios, un poder decisivo ó principal para crear la delincuencia , y precisa la impugnación del error en estos términos: la miseria puede llegar al punto de que un hombre carezca de lo absolutamente indispensable para vivir, y, si antes de perecer de hambre se apropia algo ageno para alimentarse, no debe decirse que- , delinque ; la idea que tenemos del delito natural no permite este juicio. Para llegar Garofalo á esta conclusión primera sobre un caso rarísimo, no necesitaba por cierto de su definición del delito natural: Santo Tomás dijo lo mismo mucho antes que él.—Pero el proletario , prosigue , tiene su jornal, y quitado el estímulo físico del hambre, al apetecer bienes y delinquir por conseguirlos, obedece á un estímulo moral, á la concupiscencia ( cupidigia ) , que, en vista de las riquezas de los otros, le hace más dolorosa la contemplación de su indigen- FOISTN e7-4''' EL DELINCUENTE  121 cia. Este incentivo no es ya peculiar del proletario , supone la falta de conformidad con un estado que , sin ser anormal, es relativamente inferior á aquel con que se le compara, y esto cabe en todos los demás hombres: en el pequeño propietario que envidia al propietario en mayor escala , en el bajo empleado que envidia á su jefe, en el millonario de capital que envidia al millonario de renta; y la concupiscencia ó deseo inmoderado que impulsa al aldeano al hurto de leña , impulsa al arrendatario á defraudar al terrateniente, al contador á falsificar sus registros , al rico comerciante á quebrar fraudulentamente, al rico propietario á falsificar el testamento de un capitalista acaudalado, sin que en el fondo haya diferencia real entre unas y otras acciones. Se engañan , pues , los socialistas que, contrayendo sus observaciones al hurto, y encontrándolo más esparcido en las clases pobres, creen que la supresión de las agresiones á la propiedad seguiría á la supresión de la miseria. Los que hoy roban dinero robarían después bonos de trabajo, y nunca faltaría al indolente y astuto manera de vivir á costa agena y de despojar á sus semejantes de lo que hubiera de serle útil á él. Aunque la estadística no sea completa, por desgracia, de los datos que por este camino pueden buscarse, resulta que en aquella especie de criminalidad, cuya razón es directamente económica, el proletariado no cuenta una parte superior á la de las otras clases, y claro es que á entrar por tanto la miseria en la producción del delito, debería ser en esta singular manifestación donde apareciese la desproporción del contingente aportado por los miserables. Consultada la estadística de la criminalidad en Francia desde 1826 á 1878, el aumento de los negocios criminales es mayor del triplo, y aun concediendo una gran parte á las innovaciones legislativas, la delincuencia total creció como de loo á 254, mientras que dentro de aquellas fechas, de 1853 á 1871, el salario de los obreros subió en razón del 45 por loo; el consumo del trigo, valuado por habitante en 1,53 hectólitros en 1821 , asciende á 2,11 en 1872; el de la carne , de 20,8 kilogramos en 1829 á 25,1 en 1862. Como se ve, los números son elocuentes, y nada confirma que la disminución de la miseria acarree la de la delincuencia; porque—añade el citado criminalista—si es cierto que la estadística acusa que los hurtos aumentan cuando las cosechas LA NUEVA CIENCIA PENAL 122 son escasas y subido el precio de las materias alimenticias, y viceversa , también lo es que al bajar el número de los delitos contra la propiedad, se eleva el de los homicidios, lesiones, estupros, etc., realizándose un hecho semejante al de la marea en el océano, cuyas aguas se retiran ó avanzan alternativamente, sin que su cantidad sufra variaciones. De todo ello concluye Garofalo—que el orden económico presente, ó sea el modo en que la riqueza está distribuída , no es una de las causas de la criminalidad genérica—y que las oscilaciones de tal orden, si llegan á producir una variante en la criminalidad específica, esta variante no es una verdadera disminución de la actividad criminosa , que se acentúa en otras formas de la acción antisocial. Todas estas observaciones relativas á la miseria se relacionan con las tocantes á la ignorancia: las clases más pobres, claro es que son las menos instruídas, y si la menor actividad criminosa en general , y menor también en las especies más graves , corresponde á las gentes que á la vez son más miserables y más incultas, tampoco cabe achacar á la ignorancia aquella influencia que tan irreflexivamente se pregona por muchos. Entre aquellas, figura, en primer término, la clase labradora , y los datos recogidos hablan en favor suyo, si se la compara con los trabajadores ciudadanos, y con el resto.de la población de un país. En Francia , donde el número de alumnos de las escuelas elementales era de 57 por i.000 en 1832, llega en 1877 á 122; y ya dejamos consignadas las alteraciones correspondientes de la delincuencia por aquel tiempo. Muchos de los que me escucháis habréis notado en los resúmenes anuales de la población penal de España, la proporción en que van estando los reos que saben leer y escribir con los que no poseen este grado de instrucción: hace años esta proporción aparecía mucho más desequilibrada de lo que vamos ahora viendo. Si he de hablaros con ingenuidad completa y sin preconcebido intento de contraponer y destruir los asertos que parten de un lado y otro, dentro del campo de la nueva escuela, no os ocultaré que , á mi entender, las conclusiones de Garofalo reclaman salvedades importantísimas y prudencia suma, para no llegar á consecuencias que serían inaceptables para todos. La complejidad constante y cada vez mayor de la vida humana, exige una mirada tan amplia como segura para no desestimar EL DELINCUENTE  123 ninguno de los elementos que en ella concurren y asignar á cada uno su propio lugar y su . exacto valor; de no ser así, visto el asunto por encima, ó contemplada no más una parte de él, los errores son fáciles, temibles las exageraciones. ¿ Bastará, por ejemplo, poner en frente las cifras en que se determina el consumo de las materias más necesarias á la existencia, y el total de los delitos cometidos, para deducir que la miseria ó la prosperidad son indiferentes en el caso que se propone? ¿ No habrá que atender á la concurrencia de otros factores ó de otras razones históricas, á que pudiera darse una importancia peculiar y atinente, y cuyo influjo se hubiera hecho sentir en un momento dado, de manera más sensible y dolorosa á no ser corregido por otro influjo coetáneo favorable? ¿Bastará hablar de difusión de instrucción, y parangonar el aumento de escolares con el número de delincuentes, para deducir que la mayor cultura intelectual nada significa en favor del honeste vivere , alterna non ledere , suum caique tribuere? ¿ No habrá que contar con la índole de esa instrucción, la forma de prestarse, la disposición del que la recibe , las probabilidades de su empleo y la insistencia de su acción? ¿ Será lícito llegar en todo caso á la paradoja, ya combatida en otra ocasión , de que á más fulgor más negrura, á más civilización más delito? Lo que sí recogeremos de la Criminología, como declaración terminante que se acuerda con nuestro discurso , y luego al punto nos coloca en las entrañas de la materia á que hoy debemos consagrar atención preferente, son estas palabras : «il diffeto de instinti morali (condizione sine qua non del delitto) troverebbe sempre, in un momento o nell altro , nelle particolari contingenze della vita , questa o quella spinta che determinerebbe la manifestazione del fenómeno criminoso». Esto equivale á decir, pasando por alto alguna expresión de propiedad dudosa, que la explicación del delito ha de ser antropocénirica, que el delincuente es el único verdadero factor del delito, y que en el cargo de unilateralismo hecho por Ferri á los criminalistas clásicos , hay mucho de gratuito y vano. A la postre, tal vez sean nuestros contendientes los que con menos exactitud reconozcan las influencias del medio físico y social; porque circundando este medio, según fué dicho, á cuantos forman el conjunto social, y siendo favorable á la honesta conducta, pues- to que así la inmensa mayoría lo testimonia, no se advierte LA NUEVA CIENCIA PENAL 124. cómo puede originarse, individualizarse y difundirse, dentro del círculo de sus' teorías, negatorias de la virtualidad personal, esa gran disonancia, áspera y cruel , que llamamos Delincuente ( ). III El Delincuente, el sujeto activo del delito, es para las escuelas penales anteriores á la naturalista ó positiva, un hombre esencialmente igual á los demás hombres que, conocedordel derecho y capacitado para cumplirle, conscientemente le niega, obedeciendo á torpes é inmorales apetitos; es un rebelde que puede y debe responder de sus rebeldías, con las que quebranta el orden de las condiciones necesarias á la vida humana individual y social; es un individuo degradado y pervertido, que puede y debe ser colocado en vías de enmienda y regene ración , mediante la pena. En nombre de la nueva ciencia , la escuela penal positiva rechaza aquel concepto, fruto de prejuicios teológicos y metafísicos; y formula el suyo, resultado de repetidas experiencias, calcado en los hechos y en los números. El Delincuente es una variedad antropológica, es un loco, un enfermo, un productode atavismo, un salvaje que resurge en la ciudad ó un ciuda-. dano que salta á la selva , un tipo retardado en los caminos de (i) Ferri , en la Polémica , trata de puntualizar el respectivo valor de lostres grupos de factores y dice que , mientras que los físicos obran por igual sobre casi todos los delitos, los más graves y menos numerosos dependen prin- - cipalmente de las causas individuales, y los delitos menos graves, pero mas numerosos, derivan de las causas sociales. — Para el que sigue de cerca loscambios que se operan en el seno de la nueva escuela, no puede ser un mis: terio que la importancia concedida á las influencias sociales ha venido a. acentuarse después de críticas tan sagaces como la de Tarde (Criminalidad comparada ), y que todavía el acuerdo no es muy completo entre los mismos fundadores de la escuela. Véanse, como muestra, estos dos párrafos, uno de Lombroso y otro de Ferri, que figuran en la Polémica á pequeña distancia: « E certo, perii, che facendo, come noi facciamo , una parte grande all' infiue . za climatica ed etnica, ne viene scemata in parte quella sociale. Ma, f quest' influenza fu segnalata da tanti, prima da noi, che davvero non restava a ( ar altro in proposito alla nostra scuola che di sceverare gualdo eravi di esagerato.» Lombroso) . —La nuova criminología ha invece la benemerenza inconte?tabile di avere, per la prima, in modo sistematico, e non per affermazioni sillogistiche, ma per una serie di rigorose indagini-, portato nella scienza de' delitti e delle pene ü concetto del factori socIALT della delinquenza.» (Ferri). EL DELINCUENTE  125 la evolución, al modo que decía Napoleón de los rezagados, comparando la marcha de los siglos y de los ejércitos. Recordad, de pasada, que estos pareceres no hacen más que elevar á la categoría de enunciados científicos las frases que andan en labios del vulgo cada , vez que se da cuenta de algún horrible atentado: —«es imposible que ese hombre estuviera en su juicio ,»—«ese hombre está dejado de la mano de Dios ,» . —«eso no pasa ni en el .África, »—« esa mujer no tiene entrañas,» —« ese hombre es peor que •una fiera »... Pero si así expresa el vulgo el efecto que le causa la relación de un espantoso crimen, ni al pronunciar tales palabras pretende enunciar un concepto exacto respecto al Delincuente, ni mucho menos eximirle de una culpabilidad y de una responsabilidad que juzga deban ser tanto mayores cuanto más extraordinario y repulsivo sea, el cuadro que se describe. Que al hombre de ciencia no le son lícitos, al producirse como tal, esos geniales arranques y esa pintoresca vaguedad de expresión, obvio os parecerá sin duda; y por eso os sorprenderá más que en el Congreso antropológico celebrado en Roma el año último, donde se dieron cita las eminencias de la nueva escuela , Lombroso sostuviera que el Delincuente es un tipo anormal en lo humano, mientras que Albrecht opinaba que el tipo normal es el Delincuente; que Ferri intentara explicar por el atavismo las anomalías del criminal, mientras Lacassagne insistía en preferir la idea del tipo retardado; y por eso os sorprenderá también que unos llamen simplemente un enfermo al asesino contumaz, para vuestra vista miope fornido y robusto, que otros precisen el diagnóstico y le califiquen de loco, y que por obra de sutil y enrevesada distinción os digan los de más allá que puede ser un loco moral ó mi loco... loco. ¿Y cómo no sorprenderos? ¿Acaso para el buen sentido es lo mismo, ó poco diferente siquiera, lo anormal que lo normal, quedarse estacionado ó dar un salto atrás, estar enfermo ó no sentir en su economía alteración dolorosa alguna , tener mala entraña ó tener perdido el juicio? ¿Qué puede ganar la precisión científica con paradojas tan violentas, confusiones de concepto tan lamentables y dislocación de palabras tan injustificadas? Cuando Lioy escribe que los educadores ingleses quedaron atónitos, al ver reaparecer la columba s i lva después de diez generaciones de palomas que habían perfeccionado por el cruza- I26  LA NUEVA CIENCIA PENAL miento, y que una cosa análoga es precisamente lo que ocurre con el Delincuente, que en pleno siglo xtx y por la herencia de retorno, acusa la reaparición de sus lejanos progenitores, aduce una comparación digna de ser apreciada corno recurso imaginativo ( aunque el criminal hirsuto, guarda escaso parecido con la mansa paloma), pero aventura una hipótesis que en el terreno de la ciencia , y de una ciencia eminentemente práctica, debe ser rechazada. Razón tiene Tarde en negar que el crimen, aun limitado á un mínimun numérico reputado como irreductible, haya sido puesto desde el origen, á la manera del amor , entre las fuerzas eternas y divinas que mueven el mundo, y para nosotros sería curioso que aquel ferviente adicto del positivismo penal, nos presentara el ejemplar auténtico del delinquens sylva á fin de sorprendernos, á par de los educadores ingleses , al verle exactamente reproducido en nuestros palomares de asesinos. Tan pronto como se nos pruebe - que nuestros abuelos no se daban punto de reposo en herirse y matarse; que decir salvaje equivale (históricamente) á decir hombre sanguinario y de condición feroz y anti-social ;_que todo salvaje tuvo ó tiene el cabello oscuro, el cráneo braquicéfalo , la estatura elevada y así los demás caracteres que, según veremos luego, dominan hoy en el tipo criminal; tan pronto, en suma, como se nos proporcionen datos humanos semejantes á los que de palomas tuvieron ante los ojos los asombrados edu cadores ingleses, entonces aceptaremos el simil y creeremos en la regresión atavística que se invoca tan sin reparo. Anticipémonos, sin embargo, á dudar de que Lioy, ni otro alguno, consiguiera satisfacer tamañas exigencias. El sentido común nos dicta, que á ser nuestros antepasados corno la exactitud del parangón requiere, el problema de Malthus no hubiera surgido; y Spencer certificando de la pequeña talla común en las razas salvajes, y Quatrefajes y De CandolleSosteniendo que el hombre primitivo tenía rojo el cabello, que se oscurece á medida que los tiempos avanzan; y los braquicéfalos de Lesse mostrando hábitos inofensivos, y contrastando con los dolicocéfalos de Constad y Cro-Magnon ; y la historia evidenciando la existencia de tribus incultas de condición blanda y apacible; y las observaciones desapasionadas descubriendo la falta de correspondencia entre muchos de los signos ma teriales que se asignan al tipo del Delincuente y las obras de- EL DELINCUENTE  127 pueblos enteros que los muestran en la constitución física de sus individuos,—serían otras'tantas dificultades para justificar la peregrina teoría (1). Decir que el Delincuente es un enfermo, no sería locución impropia para la escuela espiritualista, que desde el divino Platón viene llamando á la pena «medicina del reo, para el cual puede haber algo peor que la comisión del delito, y es el permanecer ajeno al remedio que ha de limpiar y restaurar el alma caída y manchada por la culpa.» Pero no es esto, por cierto, lo que quieren expresar los que ahora nos hablan de enfermedad; antes empiezan por dedicar una sonrisa irónica al antiguo y desacreditado criterio que aspiraba á circuir toda la realidad con los vaporosos setos de atrevidas abstracciones, y de que nos daba poco há clara muestra , dentro de la medicina , el desacreditado vitalismo. Aunque sin verdadera competencia para afirmar ni negar el valor de tal ó cual sistema dentro de una ciencia en que tanto desconozco , desde luego considero un progreso el camino que hoy toman las investigaciones de aquellos que tan asiduamente trabajan por librar al linaje humano de sus lacerías, ó hacer, á lo menos, más larga y llevadera la vida que vivimos los mortales; esto no obstante, considero también que sus pretensiones, legítimas en sus propios dominios, pecan de excesivas cuando penetran y resuelven de plano, con avasalladora energía, en los dominios de los invasores de ayer. Se ha dicho, que para gozar en el mundo de buena salud y no necesitar nada del médico, es mejor que nada tener «buen estómago y mal corazón »,— cosas que privilegiadamente disfrutan los malvados; y, en último caso, ser Delincuente y estar enfermo, me parecen cosas harto distintas y tan compatibles como ser rey y llevar el pelo corto , una vez pasado el tiempo de los Wambas. Ni veo en el delito forma alguna nosológica determinada, ni dudo de que la (1) Es curioso ver como pretende Lombroso mantener el salvajismo del delincuente después de hacérsele algunos de los mencionados reparos: recurre á una observacion de Sergui , según la cual, «vi é una stratificazione nell'atavismo criminale , esso che non riproduce sempre il selvaggio degli ultimi strati.» —La evasiva es ingeniosa, pero casi innecesaria para quien declara (en el mismo libro, Polémica en defensa etc., y con motivo de la asimetría notoria en muchos criminales) qne no es esta un carácter atavístico, sino un carácter principalísimo del «uomo epilettico, al cui tipo io ora giunst a fondera i criminali natz.--¿Resultará al cabo que la epilepsia era la salud de los salvajes? 134  LA NUEVA CIENCIA PENAL ó individuos en quien el delito es efecto de un anormal estado psíquico, é individuos sin predisposición orgánica ni principio morboso. en quien el delito depende de alguna condición íntim ( pasiones ) ó social ( ocasiones ).--Virgilio, al determinar la Naturaleza morbosa del delito, refiérese á una antigua clasificación de Ferrus y la reduce á dos órdenes: reos víctimas del propio organismo ó de la vida íntima individual, y reos víctimas del organismo social, ó del ambiente en que viven , enfermos y débiles.— Poiletí señala los delincuentes de índole criminosa y los de índole no criminosa. —Por Garofalo, partiendo del principio de que todos los delincuentes son hombres psíquicamente anormales, y muchos también antropológicamente, coloca de un lado los instintivos, cuya anomalía , acompañada casi siempre de notas antropológicas características, es permanente y decisiva, y de otro los fo r tuitos, cuya anomalía no los llevaría por sí sola al delito, sin la influencia del ambiente; cuando predomina el factor interno-individual, el reo se aproxima al instintivo, y cuando el externo-social al fortuíto , y como nexo entre las dos principales clases figuran los delincuentes impulsivos. Bastan estas someras noticias para que juzguéis del' estado de la cuestión, sin que yo me esfuerze en demostraros lo que significan las patentes diferencias de tales clasificaciones. No sólo algunos de los escritores citados reforman de un día para otro los términos de su propia división, sino que hay desacuerdo grande entre ellos, y el Congreso de Roma no se atrevió á zanjar la contienda y á proporcionarnos una especie de clasificación oficial que habría de servir de base para el examen. Mientras unos hacen de los alienados ó locos un grupo distin- to, otros no los mencionan siquiera, ó creen conveniente englobados bajo un dictado más amplio; hablan unos de enfermedad, y omiten otros este concepto; forman unos con los reos habituales un orden aparte , y piensan otros que este carácter puede corresponder á cualquiera de los órdenes distinguidos. En lo único que se advierte cierta conformidad es en que hay seres humanos cuyo destino es el crimen; pero la manera de expresar la idea varía mucho: hay quien recuerda la ya vieja doc, trina de los criminales incorregibles, mencionados por Platon y Aristóteles y Séneca, y descritos á posteriori por nuestro Alfonso de Castro, con vista á lo enorme de su delito ó á la insistencia en cometer acciones criminosas; quién los califica de Mí" EL DELINCUENTE  135 quién de instintivos , quién de índole criminosa , quién de enfermos, quién de necesariamente delincuentes... y claro es que esta variedad de locuciones, perniciosa en sí , arguye variedad de concepto. Afirmar que un hombre tenga índole (inclinación natural) criminosa, no es como afirmar que necesariamente haya de delinquir; nato no es lo mismo que instintivo, y la prueba está en la declaración que Garofalo hace al adoptar este último calificativo, por no decidirse á creer que la educación deje de tener virtualidad bastante para modificar en la infancia lós instintos dañosos; ni tampoco es igual, como ya sabemos, enfermo que delincuente nato. Las denominaciones que se dan á otros grupos, delincuentes débiles, fortuitos, apasionados, de índole no criminosa, etc., pecan no poco de vaguedad; y lo demuestra el que la misma escuela clásica ó cualquiera otra que no sea la positiva, puede admitirlas sin inconveniente y acomodarlas á sus teorías.—¿ Será que cabalmente aquí es donde flaquean más los fundamentos de la nueva escuela ? ¿No le dolerá el verse forzada á confesar que hay muchos, muchísimos criminales, en cuya obra hay que dar preferente importancia á lo que titula fortuito ? ¿No abre esto una brecha en la fortaleza que parecería más inexpugnable si no presentara ese portillo por donde entran tantos y tantos malvados, que no se sujetan al tipo grabado en el cliché, ni obedecen á los resortes supuestos del mecanismo criminal? Si esos delincuentes hors-range son al fin y al cabo delincuentes, sin presentar las notas antropológicas, podría creerse que estas notas no encierran valor alguno ó le encierran menor del que se afirma para causar el delito. El argumento supremo á que recurre Garofalo para evidenciar la anomalía indubitable de los reos fortuitos es éste: si no hubiera en ellos una anomalía, que sólo difiere de la de los instintivos en la medida , no se sabría explicar cómo las circunstancias que los arrastran al delito no producen un semejante efecto sobre la gran mayoría de los hombres. Tal argumento, en el sentido que pretende explotarlo, prueba demasiado, y, en consecuencia, no prueba nada. Sabido es que existen v. gr. locuras ligadas á las enfermedades de las vías digestivas , que se determinan en ideas de persecución, de envenenamiento, de •suicidio, y, sin embargo, sería absurdo creer que todos los dispépsicos se vuelven locos, sitiófobos y suicidas. Tampoco la escuela clásica duda de que los criminales y los honestos difie- 136  LA NUEVA CIENCIA PENAL ren marcadamente, como lo hace comprender su respectiva conducta: dotados unos y otros de una naturaleza idéntica en lo fundamental , en cuanto es imprescindible para ser hombre moral y ciudadano honrado; influidos unos y otros por el ambiente físico y social, ya en proporciones iguales, ya en proporciones cuya diferencia no implica la fatalidad del crimen, y puede á lo más modificar el grado de la responsabilidad, no hay quien ignore que unos sucumben á sus apetitos y pasiones y otros triunfan de ellos; que unos muestran fortaleza en la lucha y otros debilidad y apocamiento; que unos, en fin, respetan y cumplen el derecho, y otros le niegan y conculcan; pero jamás pensó en hacer de lo teratológico lo normal , ni en atribuir al destino, á la enfermedad ó á la anomalía, el carácter que hipotéticamente le da la nueva escuela para explicar la. producción de lo que, á ser así , se denominaría impropiamente delito. Y dicho esto, pasemos ahora á enumerar los que se dicen caracteres esenciales del Delincuente, orgánicos y psíquicos, considerados principalmente en el criminal nato, que es el que ha de revelarlos en mayor copia y con mayor resalto. Seguiremos , en primer término , las investigaciones expuestas por Lombroso, autoridad predilecta de la escuela, é iremos viendo el valor positivo que encierran, después de hacer constar que mientras unos agrupan las anomalías en los dos mencionados • órdenes—orgánicas y psíquicas—otros añaden las funcionales,. y otros especifican las anatómicas, las patológicas, las fisiológicas, las psicológicas y las sociológicas. Nosotros nos atendremos á lo que el citado Lombroso dice en las partes 2. a y 3.a de El honzbre delincuente, sobre anatomía, patología y antropometría del delito, y biología y psicología del Delincuente. IV Ocupa muchas páginas en los libros lo que pretendo reducir aquí á muy angostos límites, y así, lo que váis á oir no será más que un extracto breve y desvaído de ello; y como ocupan también mucho lugar en aquellas páginas los esquemas, las tablas gráficas y los datos estadísticos , que no es hacedero trasladar íntegramente á una conferencia, habréis de contentaron con las menos excusables y posibles referencias. EL DELINCUENTE  137 Empieza Lombroso por estudiar el cráneo humano, eflorescencia de la columna vertebral, según los anatomistas, bóveda que termina nuestro organismo físico y encierra en sil huesosa fábrica la arcana luz del pensamiento, al modo que la cúpula de un templo remata y corona el sagrado recinto en que se alberga el quid divi,mm, invisible para los ojos de la carne. Morselli , Amadei, Ferri, Benedikt, Ardouin , Heger, Dellamagne y muchos otros observadores, son puestos á contribución para este curioso estudio, que de seguirse minuciosa y rigurosamente, nos exigiría , por de pronto , la separada consideración de las dos porciones que integran la cabeza, el cráneo propiamente dicho y la faz ó cara ; pero sin descender á tantas particularidades, y bastando con advertir que Lombroso se fija con preferencia en las anomalías faciales, he de señalaros en conjunto y como sobresalientes en el criminal,—la inferior capacidad de la caja ósea que proteje el encéfalo, en relación con la media que se atribuye al hombre normal, inferioridad más acentuada en los ladrones que en los asesinos; —la menor circunferencia craneal media con exageraciones notables en las cuotas extremas, no obstante la estatura y el peso superiores del Delincuente;—la desproporción entre la semicircunferencia anterior y la posterior , favorable á esta última é indicada ya por la frente deprimida y echada hacia atrás; —predominio de la proyección anterior ó facial, y de la porción parietal comparada con la frontal;—exageración lel índice cefálico, con marcada braquicefalia en los asesinos, ya advertida por Casper, , que observó la redondez de la cabeza en algunos célebres criminales; —senos frontales prominentes; —ángulo facial agudo ;—largura de faz desproporcionada con el volumen del cráneo ; — frecuente asimetría facial y craneal ;—gran desarrollo de los arcos zigomáticos y de la mandíbula, que recuerda á los animales carnívoros; — foseta occipital mediana;—suturas simples y precoces; —gran capacidad orbitaria, que sugiere la idea de las aves de rapiña; —abundancia de huesos wormianos y de restos de lesiones traumáticas... Todas estas anomalías pueden ser referidas y asignadas con cierta precisión á las dos principales categorías de los delincuentes; y así, en los ladrones abundan la submicrocefalia, las sinostosis, la frente huída, la trococefalia (cráneo muy redondo), la oxicefalia ( cráneo alto y piramidal ) , el espesor de las 138  LA NUEVA CIENCIA PENAL paredes del cráneo, las órbitas dilatadas; mientras que abundan en los asesinos, la mandíbula voluminosa, el número de los wormianos, la platicefalia (cráneo planeo y deprimido) y las suturas medio-frontales. Del continente , ó sea el cráneo, pasa Lombroso al contenido, el cerebro, y señala las anomalías observadas en esa masa preñada de tantos misterios, apenas vislumbrados por la ciencia. A partir del peso, viene á concluir que es inferior en el criminal, y por lo que toca á las circunvoluciones, si bien reconoce las exageraciones de Gall y las inexactitudes de Beneclikt sobre el número de ellas, opone algún reparo á las rectificaciones de Giacomini y Ferrier, y señala la atipia y las correspondencias con los cerebros de los animales inferiores y del embrión, como estimables para el caso. El examen histológico le autoriza para sostener que las granulaciones pigmentales en la célula nerviosa , la espesura y adherencia de las membranas (dura-madre, pia-madre y aragnóides ), la hiperemia crónica de la sustancia cortical, las esclerosis, osteomas y merningitis, son anomalías patológicas que la autopsia descubre muchas veces en el cerebro de los criminales. A la anatomía patológica corresponden también otras anomalías que tienen su asiento en vísceras diferentes. Flesch fué el primero en advertir su frecuencia en los criminales, dominando las afecciones cardiacas; y si se relacionan sus datos con los de Hagen, viene á resultar, que mientras las hipertro, fias predominan en los hombres normales ú honestos, por la insuficiencia valvular y la atrofia cardiaca superan en mucho los reos, y sabido es hasta qué punto la pequeñez del corazón y las irregularidades de la circulación determinan alteraciones cerebrales de importancia, egoísmo, cólera, melancolía, histerismo, etc. Figuran á seguida de éstas las afecciones bepát-icas, infiltraciones y degeneraciones grasas, atrofia, hiperemia , tuberculosis, cirrosis, etc. , si bien la sífilis y el alcoholismo ayudan á explicar el predominio de esas anomalías en el criminal; y por último, las de los órganos genitales y del aparato digestivo, aunque menores en número, tampoco faltan en el cuadros anatómico. Entre los datos antropométricos que el autor italiano aduce después, recogiendo los de varios doctores compatriotas suyos y extranjeros, y las propias experiencias hechas en las cárceá EL DELINCUENTE  139 les, he de mencionar lo relativo á la estatura y al peso. Comenzando por los menores de edad, se ve: qué la estatura es de ordinario superior en los criminales, especialmente de los dieciseis á los dieciocho años, y superior también el peso, á excepción de los menores de trece á dieciseis años, que dan un resultado casi equivalente al de los normales. Eñ los delincuentes adultos, la estatura alta es dominante entre los bandidos y homicidas, y hay más tallas bajas entre los ladrones, estupradores y falsarios. Respecto al peso, continúa correspondiendo el mínimum á los estupradores é incendiarios. Los brazos muy largos, por manera que abiertos acusan una desproporción con la estatura ó talla , es otra nota que abunda en los delincuentes violentos y que recuerda la conformación del chimpancé; en esta misma clase de delincuentes son comunes las manos cortas y anchas, á diferencia de los ladrones y estupradores que suelen tenerlas muy largas. El ámbito torácico ofrece en ellos una amplitud superior á la. cuota media, y en punto á delgadez ó debilidad se ha probado que los autores de delitos de sangre suelen ser las más veces robustos y esbeltos, al paso que los estupradores y ladrones son más débiles y aún gibosos. Respecto á la fisonomía de los delincuentes (y sabido es que ya entre los antiguos criminalistas se concedía importancia al aspecto del rostro) Lombroso dice que se ha fantaseado mucho sobre este punto , y que sin llegar á la afirmación de Casper, según el cual la fisonomía del criminal no difiere notoriamente de la del hombre honesto, es preciso convenir en que los novelistas se ponen de ordinario en desacuerdo con la realidad al pintarnos sus héroes patibularios. Entre tales extremos hay que adoptar un-temperamento prudente y reconocer que si no es verdad que la mayoría de los reos ofrecen un aspecto terrorífico y espeluznante, tampoco es exacto que carezcan de rasgos típicos que previenen y repelen al que los observa. El sabio profesor intenta hacer á la pluma el retrato de un ejemplar de cada uno de los principales grupos, y traza estos rasgos culminantes:—en general, los ladrones presentan gran movilidad de la fisonomía y de las manos; ojos pequeños, vivaces, errabundos, oblicuos á menudo; abundante y unido el entrecejo; la nariz torcida ó roma; escasa la barba; no siempre copioso el cabello; frente casi siempre pequeña y echada 140  LA NUEVA CIENCIA PENAL hacia atrás; el pabellón de la oreja saliente é inserto á manera de asa;—los estupradores y libertinos, á más de esta forma de la oreja y de no ser raro encontrarse con algunos joroba.. dos, presentan á su vez la mirada brillante, los labios y los párpados como hinchados, la fisonomía delicada (á excepción de la mandíbula), el cabello liso. y muy cuidado, el cútis mórbido, cierto atildamiento en el vestido y algo de afeminado en su conjunto; —los homicidas habituales tienen la mirada vidriosa, fría, fija, á veces inyectada y sanguinosa; la nariz aguileña á menudo y voluminosa siempre, robusta mandíbula, largas las orejas, pronunciados los zigomas, crespo, poblado y oscuro el cabello, frecuentemente rala la barba, labios delgados, los dientes caninos fuertes, y repetidas las contracciones unilaterales del rostro, que les comunica un gesto de amenaza y de insultante sonrisa ;—los falsarios y estafadores se distinguen por una especie de aire clerical ó de forzada bonhomie, marcada pa.- ., lidez y falta de rubor, ojos pequeños y de mirar rastrero, nariz torcida y con frecuencia larga y abultada, canicie y calvicie prematuras en muchos casos. Aparte de lo peculiar de cada grupo, los caracteres capitales exteriores del delincuente nato vienen, pues, á ser: el tamaño y la disposición de las orejas, que, grandes y á modo de asa, ya se descubren en los bustos de algunos emperadores romanos, Cómodo, Tiberio, Nerón ; la mandíbula enorme, cua drada ó saliente (á algún otro emperador podría citarse con este motivo); los pómulos, punto de arranque de los arcos zigomáticos, separados y fuertes; contraste de la cabellera y de la barba, aquélla abundante y rebelde, ésta floja y pobre, como la que nuestro Quintana describe en el rostro de Felipe II, comparándola. con la hierba venenosa que crece en los arenales; gesticulación frecuente, y, sobre todo, mirada extraña y singular, que no se olvida una vez vista, ni al verla deja de • producir marcadísimo efecto. Lombroso insiste en este punto y reproduce estas palabras de Vidocq: «velad, si queréis, el rostro del criminal; pero si me permitís verle los ojos, yo le conoceré.» A la par que la expresión de la mirada, se observa que, en el color del iris del ojo, predomina en los criminales el oscuro, lo mismo que el cabello; y los casos de desigualdad de las pupilas, estravismo, etc., no son raros en ellos. Todas estas noticias van acompañadas de datos numéricos EL DELINCUENTE  141 confirmatorios, grabados y fotografías numerosos, recolectados en otros escritores y en álbums de diferentes naciones, ó tomados directamente y del natural por el laborioso profesor turinense. Como era de esperar, no falta su correspondiente párrafo relativo á las mujeres criminales, y aunque, por circunstancias dadas, los estudios fueron practicados principalmente en las prostitutas, de ellos, corno de los elementos aportados por Parent-Duchatelet , Bongiovanni, Andronico , Soresina y otros, se .deduce que la mujer delincuente se aproxima en su tipo al hombre, y á su aspecto viril, que la priva de la dulzura y la gracia naturales en el sexo femenino, hay que añadir también la mayor estatura, el mayor peso, la asimetría craneal, las anomalías dentarias, el vello que invade su rostro, y otras notas que no es fácil siempre apreciar por razón del tocado y de los afeites usuales, pero que se corresponden con las antes expuestas, como distintivas del criminal masculino. Lombroso se apresura á contestar á la observación de que muchos de los caracteres enunciados se encuentran en los hombres y en las mujeres de ordenada conducta, y afirma que es rarísimo descubrir en éstos el tipo completo criminal , que uno ó varios de tales caracteres dispersos, nada prueba, sino que es preciso atender al conjunto, y que, además, no son pocos los que pasan por gentes honestas sin serlo en realidad, ó los que guardan latente el fontes de la delincuencia, que espera circunstancias favorables para producirse. En comprobación de sus investigaciones aduce varios dichos y proverbios antiguos y modernos, que aluden á la mujer barbuda, al hombre lampiño, al que se ruboriza difícilmente, á la significación de los ojos, espejos del alma, á la facha de ladrón ó de asesino, etcétera, etc. ;— recuerda asimismo las obras de Polemon , Ghirardelli, Lavater, Mantegazza y otros observadores de la fisonomía humana en diferentes épocas (Aristóteles, Cicerón, Quintiliano , Strikio Porta , etc.), y concluye la segunda parte de su celebrado libro refiriendo los rasgos del tipo criminal á aquellos organismos primitivos ó morbosos donde esos rasgos prevalecen. He aquí sus palabras, dignas de atención: el prognatismo, la riqueza y el encrespamiento de los cabellos, la pobreza de la barba, el frecuente color oscuro de la piel, la oxicefalia, la oblicuidad de los ojos, la pequeñez del cráneo, el desarrollo 142  LA NUEVA CIENCIA PENAL de la mandíbula y de los zigomas, la frente huida, el volumen de las orejas, la analogía entre los dos sexos, la mayor abertura de los brazos, aproximan el criminal europeo al hombre austral ó mongólico ; mientras el extravismo, asimetría craneal , las graves anomalías histológicas y meníngeas cerebrales y cardiacas, descubren en el reo al hombre anómalo antes de nacer, por retraso de desarrollo en varios órganos, en especial de los centros nerviosos, y juntamente al enfermo crónico. V Tras de esta sumarísima reseña, que con ser breve he procurado que fuese fiel , y antes de hablaros de la biología y psicología del delincuente, creo oportuno y favorable á la claridad y precisión de mi trabajo, manifestaros el juicio que formo de la doctrina que precede, y los reparos de pormenor que me inspira, á pesar de todos los comprobantes que la exornan y de la insuficiencia de mis conocimientos técnicos. Sin hacer hincapié en la sincera repugnancia que siento ante la pretensión de someter los fenómenos de la criminalidad á los materiales elementos anatómicos y antropométricos, y sin discutir, por tanto, en principio, un criterio que pugna grandemente con aquel á que estamos acostumbrados los devotos de las ciencias morales , versarán mis razonamientos y advertencias sobre las conclusiones inducidas, ó, mejor, sobre el valor de las inducciones atestadas, el rigor de los datos que les prestan base, y el provecho que puedan traer á la disciplina penal. Sería injusto extremar contra Lombroso y sus sécuaces los argumentos y pruebas que desacreditaron la antigua frenología, por cuyos derroteros se llegaba á resultados tan peregrinos corno el de descubrir en el cráneo de Laplace los signos de la estupidez, y en el del carnero el órgano de la teosofía; pero si es verdad que los antropólogos criminalistas desechan hoy las aventuradas y falaces hipótesis que corrieron durante algunos años casi como artículo de fe y que recibieron de Leuret el golpe de gracia, no es este apartamiento tan real y eficaz como á primera vista parece, puesto que insisten en apreciar las señales externas de 'la configuración craneal como dato EL DELINCUENTE  143 de relativo interés para la solución de los problemas criminales; y, en realidad, esto implicaría una utilidad mayor , si mereciese crédito, dado que aquellas señales son de las apreciables en el hombre vivo y no de las que exigen que la muerte —gran deshacedora de conflictos—venga á traernos un testimonio tardío. Aunque Lombroso acude á .1a parte de la craniología menos insegura, ó sea á la que aplica los procedimientos matemáticos al estudio del cráneo (distinta de la craneoscopia), no podrá negar que si son necesarias, en sentir de las autoridades más celebradas de la ciencia , observaciones numerosísimas y escrupulosas para afirmar algo serio en punto á la clasificación de las razas por este concepto, todavía peca de muy deficiente la cifra de las observaciones recogidas por la escuela con aplicación á su objeto inmediato. Y no sólo esto, sino que declarando Amadei , como declara, y otros con él nada sospechosos, que las medidas externas carecen de toda aplicación á la psiquiatría legal, porque, comparadas luego con las reales , difieren de un modo grave , bien se comprende lo ocasionado que es á perjudicialísimos errores el aludido procedimiento. De otra parte, confesando nuestro autor que en estos estudios no hay que olvidar nunca el tipo regional para apreciar la verdadera disconformidad estimable en el Delincuente , surgen de aquí varias consecuencias nada baladíes; porque como no hay raza alguna que en totalidad sea criminal, como con esta ó la otra forma exterior hay repetidos ejemplos de hombres normales, como determinar primero el tipo étnico y después la desviación anormal supone una doble tarea y doblados peligros y dificultades , por todos lados nos asedian motivos de incredulidad y de negación, motivos tan poderosos, que el mismo Lombroso considera con cierto desdén esta clase de datos y reconoce lo inconsistente de cualquiera resolución que sólo en ellos se funde. Añadiré, pues, unicamente, que , según Darwin , es bastante á influir en la conformación exterior á que me refiero, la clase de ocupación ú oficio habitual á que se dedique el sujeto; y, por mi parte, he podido confirmarlo en algunas localidades de nuestra provincia, donde los habitantes vienen consagrándose con preferencia á industrias que obligan al trabajador á permanecer mucho tiempo con la cabeza en una posición dada. 246  LA NUEVA CIENCIA PENAL y comprende su deber, vence el miedo natural y se conduce corno un bravo en la defensa de intereses tan caros; comprende el esfuerzo, el sacrificio, el heroismo que en esto cabe, y aplaude la bravura y condena la cobardía. — ¿ No se encuentra mérito en la mujer hermosa que debe á la naturaleza el serlo? Entendámonos; una cosa es el mérito á que las personas se hacen acreedoras por sus actos, y otra cosa el mérito que en un sentido traslaticio se atribuye á lo que tiene valor para un objeto dado, y en este último sentido la belleza femenina puede tener gran mérito, v. gr., para el artista, para la satisfacción estética; pero nadie, en el sentido que aquí debe hablarse, dice que una mujer contrajo un mérito por ser bonita, y por el contrario, todos lo dirán si se convencen de que es buena, honrada y hacendosa. Hay aquí un afán de confundir lo que es harto diferente y conocido, que no arguye muy en favor de la causa á que tales confusiones sirven (1). Y otro tanto sucede en las preguntas que Garofalo formula respecto á la justicia, cuyo concepto involucra con el de la igualdad; que esta igualdad absoluta no existe ni en el cielo ni en la tierra , ni entre los cuerpos celestes ni entre los hombres, ninguno lo ignora, y ninguno ignora que, sin embargo, la justicia es la igualdad, por cuanto el alteritin non ledere á nadie excluye y el snnm migue tribuendi implica que cada uno, en la medida correspondiente, está dotado de los elementos apropiados á su destino. El público que silba á un cantante, el Estado que se deshace de un empleado inepto, serían injustos si el cantante y el empleado no pudieran ser otra cosa de lo que son (cantante ó empleado) y una fuerza ineluctable los llevase á las tablas ó á la oficina; castigar el ocio en el expresidiario rechazado de todas partes y para quien el trabajo honesto fuera un imposible, multar lo mismo al pobre que al rico, será injusto aunque lo dispusieran las leyes escritas, ne- ( ) Con palabras muy parecidas á las de Garofalo, toca Ferri en la Polémica este punto del mérito y del demérito, y á fe que merecen ser trasladadas aquí las siguientes, que dan una donosa solución al problema: «l'essere virtuosi vuol dire a y er sortito da madre natura, o dalla grazia divina clic?- no i credenti, tale tempra fisica e morale, che si fa atrarre dal tiene, come ferro é attrato dalla calamita e non dal legno. E se l'uomo virtuoso é molto piú stimabili (?) per quanto meno ricompensato, di una cantante, per la s!Att laringe fortunata, questo dipende dall'essere la virtú una qualitá piu utile societá, che non i trillí melodici di una lit'va.»--fPlaudite, cives! LA PENA  247 cesitadas seguramente de reforma en muchos puntos. Nosotros convenimos en que la máxima «ninguno sufra más ni menos de lo que su individualidad merezca», es máxima suprema y racional; ¿pero qué significa eso de merecer en boca de nuestros adversarios? Nada, ó una negación completa de su sistema. De aquella especie de proyecto de código que Garofalo somete á nuestra consideración al precisar la aplicacién racional de la represión, no haré un acabado análisis; es una combinación de las varias combinaciones que cabe formar, prudente é ingeniosa en mayor ó menor grado, nunca tanto que encubra muchos puntos vulnerables, contradicciones, defectos y flaquezas que, sin ser muy perspicuo, señalará desde luego el crítico. Por de pronto, resulta que el reformador no consiguió prescindir de ninguna de las Penas existentes en el día , con ser varias de ellas, á su parecer, absurdas; ni acertó á prescindir tampoco de ciertos elementos indispensables, según nosotros, para el juicio, como la provocación y su grado de intensidad, la reflexión empleada por el criminal para delinquir, etc., etc., por más que en ciertos pasajes deseche sin contemplaciones esos elementos; y, Señores, aunque sea de pasada, consentidme que interrogue con Siciliani ¿ cómo se apreciará en ningún caso debidamente un acto criminoso sin fijarse en la atención, en la reflexión empleada por el agente? Los que alardean de preferir á todo el estudio del criminal, ¿ cómo le olvidan prescindiendo del análisis subjetivo, del examen psicológico propiamente dicho? Habréis notado que al marcar el procedimiento conducente para descubrir al reo instintivo, se da como insegura la calificación si se trata de los que ofenden el sentimiento piadoso, mientras que se garantiza la seguridad del diagnóstico refiriéndose á los ofensores del sentimiento de justicia. ¿Cul/ tan varie? ¿Será porque en el primer caso, la consecuencia inmediata de una segura calificación es la eliminación absoluta del reo, y no así en el segundo? Flaqueza fuera en paladín tan convencido de la Pena de muerte; pero no descubro motivo más abonado. Y esta curiosidad incita á abrir un nuevo interrogante: ¿por qué el reo instintivo contra la piedad ha de sufrir aquella eliminación y no ha de sufrirla el reo instintivo contra la justicia? Porque se ofendería el sentimiento piadoso de la sociedad; he ahí la respuesta que nos da Garofalo, res- 24S  LA NUEVA CIENCIA PENAL puesta que permite creer, que á ofenderse de esta suerte la colectividad con la muerte del asesino, también sería ilícito matarle, ó que no ofendiéndose (que puede no ofenderse en tiempos, lugares y circunstancias dados) con la muerte del ladrón ó del estafador, el matarle sería lícito. ¿Quién no se admira de la firmeza y justicia de este criterio? Garofalo condena la propensión de los jurados á decidir las dudas po i'co, del modo que los jurisconsultos romanos resolvían ro ilberlate las cuestiones de esclavitud; y, no obstante, en la página 2 9 9 de su Criminología se lee: en caso de duda para la clasificación del delincuente «il giudice dovr á .attenersi alla ipotesi reno dura». ¿Puede darse contradicción más flagrante y abandono más injustificado de la defensa social? Entre los casos, harto numerosos, numerosos con exceso dentro del plan preconcebido en que se aplica la Pena de cárcel, figura el de la transgresión de las obligaciones eliminativas. ¿Y en qué difiere sustancialmente este caso, de aquellos casos que hoy se castigan con encarcelamiento? Siempre habrá transgresión de una norma de conducta, y la idoneidad del medio existe siempre ó no existe nunca. No daría fin á mi crítica si continuara descendiendo á pormenores, y quiero darlo poniendo de relieve dos cosas importantísimas: L a Constreñido por la lógica de los principios sentados al definir el delito natural, Garofalo concede muy escasa significación á delitos que siempre, y sin duda en el actual estado de cultura, encierran gravedad notoria; sirvan de ejemplo los que alteran el orden familiar y el público, los que ofenden el sentimiento patriótico, los que deprimen el principio de autoridad; hay por virtud de esto, una censurable b liciereza y lenidad en el modo de escogitar y decidir el medio represivo, y dejo á vuestro juicio el aprecio de tal defecto, ya con relación á la teoría, ya en vista de la práctica. 2. a Aparte de la eliminación absoluta considerada del lado del que ha de sufrirla, atribúyese á ésta, considerada bajo el aspecto de su ejemplaridad, y en todos conceptos á las demás Penas desde el momento en que son temporales, una influencia positiva para lograr el cambio favorable del sujeto pasivo de ellas; por manera, que así en la doctrina general, como en la aplicación, resurge á cada instante el problema de la libertad y de la responsabilidad del agente, problema que no se puede nunca rehuir por grande LA PENA  24g que se suponga la habilidad del criminalista efectivo ó del legislador honorario; y es que á última llora siempre se confirma el magna est veritas et prevalevit. Por lo demás, no pretenderá 'seguramente Garofalo recomendar su plan de represión por su sencillez y economía: después del cadalso y del verdugo (personaje que recobra en cier- to modo aquellas prestigiosas y sombrías proporciones que De Maistre contempló en él), requiere prisiones celulares para el aislamiento perpetuo , manicomios comunes y criminales , cárceles ordinarias , islas ó colonias desiertas é incultas con todos los medios auxiliares correspondientes á su destino, casas de corrección para niños y jóvenes, compañías de trabajo debidamente organizadas, etc., etc., y un personal muy numeroso y peritísimo, que empieza por ser necesario en el primer momento para la clasificación de los delincuentes y sigue siendo, distribuído en sendas categorías, para regimentar y hacer eficaces cada una de las instituciones penales, y no puede escasearse para la vigilancia activa y constante de los reos relativamente eliminados. No repugno yo que el Estado nacional emplee una buena parte de sus recursos en servicio tan principal y de tan general interés; nadie mira con mayor simpatía el movimiento que en nuestro país, pobre y conturbado, se inició de algunos años acá para crear establecimientos correccionales que ataquen la delincuencia en sus comienzos, y la combatan en su raiz, y sean moradas de hombres y no de bestias; pero, Señores, repito lo que ya os he dicho: no comprendo esas aspiraciones, esos gastos, esos afanes, en los que profesan las doctrinas del positivismo que nos invade , ni aun profesándolo con las salvedades, inconsecuencias y viejos resabios que el criminalista italiano pone en descubierto. Aquellas aspiraciones debieran parecerles sueños; aquellos gastos, despilfarros; aquellos afanes, accesos febriles de hidalgo manchego. Qué no dirá la porción sana, normal, honesta, de la especie, á la que tanto falta para ser moderadamente venturosa en esta tierra donde tiene su principio y su fin?... Porque insinuar siquiera que la coerción personal al trabajo, el fruto de la labor forzada , ha de subvenir á la reparación de todos los daños y de todos los dispendios , es el colmo de la candidez. 250  LA NUEVA CIENCIA PENAL VI Quedaría incompleta mi tarea de hoy, si no os hablara para concluir de la teoría de los sostitutivi penali, desarrollada por Enrique Ferri ; á ella aludí más de una vez y es imprescindible dar una idea de ella y juzgarla. Tiene su origen racional en la ineficacia, de las Penas, ineficacia que se afirma en principio, porque, en primer lugar, concurriendo á la formación del delito factores físicos, sociales y antropológicos, sólo sobre una clase de estos últimos y en casos especiales, puede ejercer influjo el castigo; y en segundo lugar, porque no siendo la sociedad homogénea y distinguiéndose en ella tres clases de hombres, una que no delinque, otra que lleva en sus entrañas el folies infalible del crimen, y otra que oscila entre ambos extremos , solo á ésta afectará en cierta medida la acción de la Pena. Aquella ineficacia está asimismo confirmada por la historia y por la estadística: de nada sirvieron draconianas leyes encaminadas á detener á los ciudadanos por una senda que el legislador creía peligrosa ó nociva para los intereses comunes; á pesar de todas las Penas que hoy se aplican y de todos los perfeccionamientos realizados en materia penitenciaria, los números hablan y dicen que la criminalidad rebasa los débiles diques y sube en proporciones alarmantes. Es, pues, urgente, que la sociedad recurra á otros procedimientos; en vez de esperar el delito y Luchar de frente con él , ha de adelantarse al cielito y atacarle por el flanco ; recurrirá, sí , en último término, á la cirugía de la Pena, pero lo importante es que se atenga á la higiene de la prevención ; concéntrese la energía en remover las causas del mal, y se obtendrá un resultado mucho más positivo que consagrándose á estirpar sus efectos; á las Penas son preferibles los sustitutivos penales. En el orden económico hay medidas llamadas protectoras y variados monopolios, usos y cortapisas, que dan causa á variados delitos; decretando el libre cambio y la libertad de emigración, gravando la fabricación y venta de los alcoholes, impidiendo la adulteración y reglamentando la expedición de las bebidas, sustituyendo el papel-moneda por la moneda metá- LA PENA  251 lica , no pagando al obrero en días festivos y con largas intermitencias , adoptando otras parecidas disposiciones, quedarán suprimidos ó disminuidos aquellos delitos, y más si á esto se añade el fomento de las grandes obras públicas, la creación de bancos populares , sociedades cooperativas , etc. — En el orden político, los régimenes autoritarios y represivos dan margen á su vez á acciones criminosas frecuentes ; sustituidos por gobiernos liberales que abran las válvulas á la opinión, desaparecerán los pronunciamientos, las conspiraciones, los delitos de imprenta.—En el orden científico, facilitadas las comunicaciones de mar y tierra , construidas é iluminadas las poblaciones con arreglo á los buenos principios de urbanización y á los adelantos modernos, lo que la salud, la comodidad y la seguridad personal ganen lo perderá el delito.—En el orden b le,islativo y administrativo, la coerción al matrimonio del seductor que hizo promesas de contraer aquel vínculo, la investigación de la paternidad, la erección de casas de expósitos, la baratura y facilidad de la administración de justicia, la simplificación de las leyes, la organización atinada de jurados de honor, evitarán hechos tales como el abandono de la mujer seducida, los infanticidios, los abortos, los duelos, etc. , etc.—En el orden religioso, con la prohibición de las procesiones en la vía pública, la menor suntuosidad del culto, la supresión de los conventos, el matrimonio de los clérigos, la abolición de peregrinaciones á famosos santuarios, evitaríamos muchos desórdenes, robos sacrílegos, atentados contra el pudor y la propiedad.—En el orden familiar, la admisión del divorcio, el matrimonio libre para los militares disminuirían los casos de bigamia, adulterio, parricidio; y la prohibición de contraer nupcias ciertas personas, impediría la trasmisión hereditaria de la criminalidad.— En el orden educativo, la instrucción obligatoria, la abolición de días festivos y de espectáculos crueles , la supresión de las casas de juego, los asilos para la infancia abandonada, las dificultades para dar á luz publicaciones destinadas á relatar delitos y á hacer populares á los malhechores, serían otros tantos motivos de reducción de la delincuencia. Tales son los más obvios sustitutivos que las leyes naturales de la psicología y de la sociología prescriben. Como lo relativo á la ineficacia de las Penas había de reclamar aquí algunas consideraciones, las omití de propósito 252  LA NUEVA CIENCIA PENAL al rectificar otros - , asertos de la crítica de Garofalo; de esta suerte, sin repetir argumentos, me haré cargo ahora de los razonamientos y comprobantes aducidos por una y otra parte, empezando por convenir en que mucha de la eficacia que debiéramos prometernos de la aplicación de los castigos, se pierde por la inseguridad que hay de aprehender á los criminales y por las esperanzas que éstos conciben de que la amenaza legal no se convierta en obra positiva, gracias á la falibilidad indulgencia de los tribunales, á las dificultades de la prueba ó á la frecuencia de los indultos, aun en el caso de que la ocultación ó la huida fuesen menos realizables. Beccaria se mostraba penetrado de esto mismo cuando enseñaba, que no tanto importa que las Penas sean amedrentadoras y terribles, como que el delincuente se convenza de que no escapará á las pesquisas de la justicia ni al cumplimiento de la condena; poco y cierto, vale más en este caso , como en tantos otros, que mucho y dudoso ó aleatorio. Tampoco ha de negarse que aquella ineficacia está favorecida por la pésima organización de los establecimientos penales (y aquí me refiero especialmente á nuestro país); pues constituyendo focos de inmoralidad y corrupción, y dependiendo en mucho su régimen de la arbitrariedad que tolera abusos y corruptelas de todo género ó extrema los rigores sin discreción alguna, vano es prometerse buenos resultados en la persona de los corrigendos y en el ánimo de los propensos á delinquir. Pero todo lo dicho es deficiencia histórica , subsanable en gran parte , y , por tanto , no procede declarar genéricamente la ineficacia de las Penas, sino la de una disciplina viciosa que es preciso ir corrigiendo sin tregua. Mientras no se agote la posibilidad de su reforma y el tiempo demuestre lo infructuoso de ella, no hay razón para formar juicios tan decisivos ; y todavía á la postre quedará pendiente la resolución de un punto interesantísimo, es á saber, si el aumento que suponemos de criminalidad , se explica por la concurrencia de facilidades nuevas para delinquir, aportadas por circunstancias extraordinarias. Dando de barato que en todas partes asciende hoy el número de los hechos punibles: ¿ no podemos preguntarnos cuánto mayor sería este ascenso á no existir la penalidad vigente ó á ser aún más defectuosa de -lo que es?—Y digo dar de barato aquella afirmación , porque los datos estadísticos que Garofalo presenta por lo que toca á Es- LA PENA  253 paria, resultan inexactos confrontándolos con el trabajo especial hecho recientemente por nuestro compatriota el Sr. Jimeno Agius, trabajo examinado con curiosidad y con sorpresa, culpable en algún punto, por M. Tarde, en la 1?evista llosófica (tomo xxi, pág. 662) y desprestigiado con ligereza singular por César Lombroso en el Archivo de psiquiatría (vol. vi', fase. 4. a ).— Nuestra estadística no será sin duda un modelo de exactitud (pocas lo serán) y aun tendrá muchísima menos si los que la copian y comentan la empeoran; pero salvando sensibles vacíos y tomándola antes de ser traducida al francés ó al italiano, cabe comparar resúmenes totales de fechas bastante apartadas y observar alteraciones significativas. Lo que aquí nos importa consignar, es que la suma de delitos de todas clases viene decreciendo desde 1843 hasta hoy, en esta forma: en la fecha citada sube la suma á 38.62o; en 1859 á 37.414; en 1862 á 35.940; en 1883 á 27.249; en 1884 á 22.923; en 1885 á 20.628; y eso ocurre aunque la población, que en 1843 era de doce millones, pasa ya de diecisiete. La disminución es menor en los atentados contra las personas que en los delitos contra la propiedad , pero es efectiva en unos y otros. En España correspondieron en 1884, 13,8 delitos á cada io.000 habitantes (16 con anterioridad á esta fecha), mientras que en Francia excedieron ya de 39 por io.000 desde 1840. En cuanto á la reincidencia , si bien es inexacta la cifra de Tarde, quatre cediemes, (cifra que estampa diciendo que la toma del Sr. Jimeno Agius y que Lombroso repite como refiriéndose directamente también al trabajo del Sr. Aspes) no pasó de 13,4 por ioo en los delincuentes del sexo masculino y de 11,7 en los del femenino durante el año 1883, y descendió la proporción en 1884 y 1885, toda vez que en aquel año el total de reincidentes fué de 3.349; en 1884 de 2.406, y en 1885 de 1.982 , al paso que en Francia se eleva á cerca del 5o por ioo. Estos son los datos reales que el Sr. Jimeno y los documentos oficiales expresan; con ellos se desmienten varias deducciones de los criminólogos, y fundándonos en ellos podríamos, con igual derecho , afirmar que las Penas son eficaces para rebajar el número de los delincuentes, y tanto más, cuanto más se van purgando de los vicios añejos, merced á las modificaciones paulatinas del sistema penitenciario. Sin insistir en lo referente á los datos estadísticos, tan in- 254  LA NUEVA CIENCIA PENAL teresantes y expresivos, aunque muy difíciles de interpretar con acierto y muy ocasionados á apreciaciones parciales y á conclusiones precipitadas , ya que no á errores de copia , no huelga advertir que la ineficacia que se intenta demostrar, no se referirá sin duda por los positivistas á una Pena, la de muerte, á la que somos, según ellos, deudores de grandes beneficios.—¿ Quién puede decir lo que al presente sería la humanidad á no haberse operado aquella selección, á no haberse descepado tanta venenosa planta de delitos y á tener hoy entre nosotros la progenitura innumerable de todos los ladrones y de todos los asesinos de los siglos pasados?—Esta pregunta es de Garofalo; y, no obstante , suyo es también el lamento por el escaso poder de los castigos, y es de muchos la opinión de que la Pena de muerte queda en punto á verdadera eficacia, á la eficacia que el derecho busca y consiente , muy por debajo de las otras Penas que ahora se consideran legítimas, aplicadas con un criterio distinto del seguido hasta el día, especialmente en lo que atañe á su duración,—sin que por eso sueñe nadie con que la humanidad logre nunca verse libre de malhechores, como nunca se verá libre de pobres y desventurados. Que la acción de las Penas no alcanza sino á un grupo de los factores del delito y á una clase de las que componen el heterogéneo conjunto de la sociedad: he ahí el principal razonamiento de Ferri, que da, corno es natural, por buena la doctrina de los factores, ya expuesta y juzgada , y la clasificación de los ciudadanos en incapaces de criminalidad, criminales posibles y criminales necesarios; clasificación injustificada é insostenible, á nuestro modo de ver. Admitida una y otra cosa, todavía resultará que las Penas influyen sobre lo principal en cantidad y en calidad, porque los factores antropológicos son estimados por la escuela preferentemente; y los criminales fortuitos son también los más, y á ellos se enderezan los mismos sustitutivos que se escogitan.—Respecto á las pruebas históricas que el distinguido profesor de Siena recoge, y según las cuales se estrellan en la impotencia los rigores desplegados por el legislador en repetidas ocasiones para contener la difusión de una doctrina ó ata j ar un mal creciente, no censuraré yo la estrechez en que su crítica histórica se mueve, pero si vale citar hechos escuetos para corroborar una proposición, sin entrar en otras profundidades, no sería empresa ardua en- LA PENA 255 contrar otros hechos que la contradijeran; pues ya está de antiguo probada la inagotable amabilidad de la historia, tornada así. Citaré uno solo, relativamente próximo y muy conocido: la implacable persecución de los reyes absolutos y de los inquisidores, consiguió impedir que la Reforma se posesionase de España. ¿No es cierto el hecho de que la Reforma luterana no prosperó en este país? ¿No son demasiado ciertos los castigos empleados para combatirla ?— Las citas podrían multiplicarse, y los que por este camino quisieran averiguar la eficacia ó la ineficacia de las Penas , se encontrarían al fin lo mismo que al principio. Pero lo que nos importa ahora es apreciar el valor que encierra la teoría de los sostitutivi penali á que da margen la observación de la ineficacia de las Penas; y á fe que mi labor va á ser facilísima, porque casi del todo me la da hecha la misma escuela por boca de uno de sus mejores adalides, y apenas me resta otra cosa que contraponer lo que se lee en la Criminología y en los Nuevos horizontes del derecho penal. No es de hoy ni es del positivismo la racional pretensión de disminuir los delitos merced á medidas preventivas que remuevan las ocasiones de delinquir y eviten la explosión del mal. No sólo, dice Puglia, en algún pensador ilustre de la antigüedad hallarnos ideas aisladas referentes al caso, sino que Montesquieu, Filangieri y Beccaria las apuntan en sus obras, y Romagnosi, Bentham, Carmignani y otros las desenvuelven con mayor detenimiento, sin que á la hora que corre poseamos, sin embargo, un cuerpo armónico de doctrina positiva. Alguno de los mencionados penalistas—dice Garofalo á su vez--se concretó á la prevención de policía, y es más que esto lo que el asunto reclama y lo que entendieron Romagnosi y Quetelet primero, Des p ine, Lombroso y, singularmente, Ferri, después. Romagnosi (Génesis del derecito penal) distinguió así las causas más comunes de la delincuencia : defecto de medios para subsistir, defecto de educación, defecto de vigilancia y defecto de justicia, que se refieren por su orden á la esfera económica , á la moral y á la política; pero los remedios que arbitra el insigne maestro se reducen á una buena legislación económica y social, á una recta administración de justicia, y al fomento de las condiciones generales de seguridad y moralidad; son, pues, remedios indirectos y no particulares, permitiéndose 262  LA NUEVA CIENCIA PENAL estas declaraciones se hacen en el punto en que son imprescindibles, para olvidarlas después, para, lo que es peor, debilitarlas , diluirlas , anularlas en el curso del sistema; porque en el fondo pugnan con el espíritu que informa el sistema, y los estragos de la lógica interior de las cosas son ineludibles y gravísimos. El Dios destronado por la audacia de una teoría, no comparece cuando, le llama corno quien llama para un caso urgente al criado que ha despedido ; y la masa indocta que vió los desdenes y se percató del olvido casi constante á que se condena la fe en un principio superior de vida y de salud, y escuchó las alharacas de hipotéticos triunfos logrados á espaldas de ideas y sentimientos que se ciernen sobre los hechos efímeros, tiene derecho á reirse de esos resabios pseudo-místi- cos, de esos fuegos fatuos con que por un instante se la quiere amedrentar. A riesgo de que esta conferencia acabe pareciéndoos oración de púlpito, yo insisto, Señores, en la necesidad de esparcir y vigorizar en las almas el sentimiento de lo divino, desnaturalizado, vacilante ó suprimido en los días que corren, hasta un punto que contrista y espanta. No quiero una religión convertida en instrumento, de mezquinos intereses , que pretenden monopolizar los que con sus odios y rencores se apartan del espíritu de caridad , sin el que nada es todo lo otro; no quiero una religión que seque los labios con distraídos rezos, mientras que no templa siquiera el corazón que debiera enardecerse con su purísima llama ; no quiero una religión que con vanas fórmulas, con hueras exterioridades, con falsos oropeles de piedad , encubra un espantoso vacío y una infecundidad repugnante; no quiero, en fin, un remedo de religión, sino una religión; una religión que arraigue en las entrañas, que ataje el mal en su cuna, que aleje la nube del pensamiento antes que estalle el rayo en la obra, que informe la conducta y se encarne en la vida, que regenere y anime, que alumbre y caliente, que venza pasiones y enaltezca ideales, que mantenga en todos y en cada uno de los hombres la fraternidad y la esperanza. Esta religión, que no puede ser otra que la augusta religión de Cristo, bien sentida y de veras practicada, infundida en la niñez, cultivada en la edad adulta, honrada en el hogar y fuera de él, nunca indiferente para el Estado, es la que puede influir de un modo incalculable en el pavoroso problema de la crinii. LA PENA  263 nalidad. Lo que el capellán de Auburn dijo en su día al ilustre Tocqueville, sigue siendo una verdad: la inmensa mayoría de los delincuentes se compone de hombres que carecen de toda educación religiosa , que no han tenido este freno para reprimir sus malvados impulsos. Llevemos esa educación saludable á todas las clases sociales, sin preocupaciones y sin tibieza, y habremos dado con el mejor de los sostitutivipena/i. Parodiando la frase «abrir una escuela, es cerrar una cárcel», concluiré, Señores, con estas palabras que de fijo obtendrán vuestro valioso asentimiento: abrir á Dios las inteligencias y los corazones, es cerrar al crimen los pasos más francos y espaciosos. CONFERENCIA QUINTA EL JUICIO CONFERENCIA QUINTA EL JUICIO Tócanos hoy, Señores, estudiar el Juicio en la materia criminal, asunto acerca del que tiene, y no podía menos de tener, la escuela positivista opiniones peculiares muy dignas de exposición y de crítica. Aunque es asunto de forma y las leyes que á él se refieren suelen recibir el dictado de leyes adjetivas, ni el asunto es baladí, ni esas leyes dejan de encerrar importancia grandísima, sentida en la práctica hasta un punto que no admite dudas para nadie. Sin que entremos en largas disquisiciones sobre la materia y la forma (que no holgarían por lo mal comprendido que suele ser el concepto en muchas ocasiones, pero que nos veda la índole del presente estudio) á ninguno de vosotros se ocultará que la forma, aún entendida imperfecta y vulgarmente, está íntimamente ligada al fondo de las cosas y es determinada por él , sin lo cual no cabría decir que hay una forma propia de cada cosa. Porque esto es cierto, afirmamos, contrayéndonos al caso, que la escuela positivista no podía menos de tener opiniones peculiares acerca del procedimiento criminal; puesto que las tiene en lo sustantivo de los problemas penales, han de emerger otras correspondientes en la parte adjetiva que ahora examinemos. Trátase, al fin, de un hacer artístico, y sabido es que para la realización , si ha de ser racional, las ideas concebidas de antemano y concebidas para ser realizadas, iluminan la senda por dónde se va al resultado que ha de compadecerse con ellas; en este sentido se dice que la ciencia precede al arte, y que todo lo que no ha de quedar en :puro pensamiento, sino que ha de ser también 268  LA NUEVA CIENCIA PENAL vivido y practicado—y ningún objeto tanto corno el ..derecho, y que el derecho penal singularmente, supone ejercicio y actividad—ha de requerir la determinación de un modo adecuado para traducirse en obra. Esa intimidad y correspondencia del fondo y de la forma, de la idea y de la obra, os permitirá desde luego suponer, á los que ya conocéis el fondo y la idea, los principios y las tendencias del positivismo penal, cuánto diferirá esta doctrina de lo existente en el procedimiento; y visto lo que combatimos y negamos al hablar del delito, del delincuente y de la pena, supondréis también cuánto habremos de combatir y negar en lo que sobre el Juicio se propone. Sin embargo, como quiera que la escuela censura lo actual y no desconocernos aquí tampoco que lo actual entrañe vicios manifiestos, no será extraño que convengamos en algunos puntos, y más persiguiendo un ideal común en mucho, aunque entendido de manera distinta, pues ninguna teoría penal deja de proclamar desde el principio que se dirige á reprimir el delito, á reparar lo perturbado. Los elementos indispensables para el juicio no están, por otra parte, á merced de los pareceres de escuela ; son ley de la humana inteligencia; las divergencias empiezan más adelante, y estas divergencias y aquella distinta manera de entender cómo ha de entenderse la aspiración común , es lo que iremos viendo después de indicar algo tocante al interés del asunto y de anteponer rápidas noticias históricas que vienen exigidas por otras ya colocadas en el lugar oportuno. II El ilustre penalista Ortolañ, en su Curso de legislación Penal conzp arada , hubo de parangonar la importancia respectiva de la penalidad y del procedimiento; y si en los vicios de la primera descubre tres grandes males —que se dejen sin castigo hechos criminosos, que se castiguen hechos inofensivos, y que aquello que merece y consiente castigo no se reprima en la medida conveniente—en los vicios del segundo descubrió asimismo estos dos males gravísimos: que el criminal eluda la pena y EL JUICIO  269 que sea posible que se castigue a] inocente. A ocurrir aquello, la sociedad queda indefensa, y el orden de derecho, orden de condiciones necesarias para la vida, sin la reparación que ha menester; á ocurrir lo último, un sentimiento de horror se apodera de toda conciencia honrada, y la alarma sube de pun- to por el peligro que á todos amenaza. Sea la penalidad la que Se quiera, añade el penalista francés, cada cual puede decir: «yo sabré huir del crimen»; pero con un procedimiento vicioso arbitrario, ¿quién podrá decir otro tanto respecto del juez y de la condena? Y todavía hay más: una penalidad equitativa nada puede contra un sistema vicioso de procedimiento, porque la sentencia en que la penalidad se expresa es un hecho posterior que no subsana lo pasado ni destruye el mal causado por el procedimiento; en cambio, cabe que el procedimiento influya de un modo decisivo para eludir, suavizar y corregir una penalidad viciosa :—por cuestión de forma en el ejercicio de la función punitiva , la Roma antigua vió en suspenso la aplicación de la pena capital, que no competía imponer á los que conocían de delitos castigados con ella; la existencia del Jurado en Inglaterra hizo ineficaces las antiguas penas contra los suicidas, á quienes se suponía muertos en estado de demencia, y el bárbaro rigor de la penalidad, que Romilly califica de monstruosa, se atenúa por la misma causa, hasta el punto que de 480 sentencias de muerte, sólo se ejecutaron 34 en 1834, y en 1837 sólo 8 de 4 3 8; el arbitrio judicial en nuestro propio país, y sin que esto sea admitir su admisión, sirvió para hacer compatibles de algún modo y por algún tiempo las viejas leyes, todavía subsistentes á la sazón , y las nuevas aspiraciones de una sociedad ya ganosa de radicales reformas. Ligado con este hecho, y dando á las leyes procesales una nota interesante, vemos el hecho de que los cambios políticos de un país van inmediatamente á repercutir en las disposiciones relativas á la sustanciación criminal. No hay que desconocer —y Ortolan no lo desconoce  que la penalidad no permanece ajena á tales cambios ; en España tuvimos ocasión de advertirlo con las modificaciones que se llevaron á cabo en el Código penal á causa del advenimiento al poder de los principios democráticos; sin embargo, aquella influencia es más decisiva en el procedimiento, aparte de la mayor movilidad de éste, porque nada hay en él independiente del estado político; 270  LA NUEVA CIENCIA PENAL y la organización de las jurisdicciones, las atribuciones respectivas, la forma del proceso, etc., siempre se enlazan con el capital asunto de la acción que la autoridad ejerce sobre los ciudadanos; concíbese un pueblo libre con un sistema penal defectuoso en sumo grado ( Inglaterra lo comprueba), y no se concibe con- un sistema procesal tomado de vicios tan graves. Montesquieu escribe, que « en un país que tuviese las mejores leyes procesales, un hombre á quien se hubiese formado una causa y debiera ser . ahorcado al día siguiente, sería más libre que puede serlo un bajá de Turquía». Cuando Rolland (Espíritu del derecho penal) escribe á su vez que en el derecho criminal es donde se advierte con claridad mayor la perpetua lucha entre el individuo y el Estado, no olvida sin duda la parte formal de esta legislación; y Brusa (Apuntes para una introducción á un curso de derecho y procedimiento penales) se fija con razón en que la libertad personal de cuerpo y de conciencia, la de palabra, la de asociación, etc., la inviolabilidad del domicilio, el sell i government , suponen ritos procesales correspondientes. El sincronismo que existe entre el procedimiento criminal y la organización político-social de los pueblos, y el interés que para éstos ha tenido siempre y tiene en el día, se comprende mejor y se confirma estudiando su desarrollo histórico, los sucesivos adelantos que se realizan en las sociedades á través de los tiempos. Seguir ese desarrollo y puntualizar esos adelantos, no sólo encierra un interés general bien comprensible, sino que le encierra especialísimo para estimar con acier- to el criterio actual de la escuela positivista; y por ello y dentro de los límites que nos hemos trazado, aduciremos datos históricos referentes á los tres puntos que en el Juicio exigen singular consideración: el juez, el proceso y la prueba. El cargo de juzgador reviste tan augusto carácter, que va unido en la historia á la soberanía ; y según que ésta se ejerza por una casta privilegiada , sacerdotal ó real, ó por el pueblo todo ó las asambleas que elige, así encontramos en esa casta ó colectividad el ejercicio de la función de juzgar significando su imperio y majestad. Un sabio instinto que expresa lo universal de la idea jurídica y su índole eminentemente práctica, guía á las sociedades primitivas á encomendar á todos los que la componen la defensa del derecho , que es condición de vida común.; pero organizadas luego bajo el predominio teocrático EL JUICIO  271 ó el del privilegio conquistado por la fuerza material, aquel instinto se oscurece, el monopolio se entroniza, y sólo tras de largos siglos de afanes, experiencias y trastornos, el primitivo espíritu resurge, y resurge ya con la conciencia de su propio valor que garantiza su persistencia. Allí donde los sacerdotes absorben y desempeñan toda autoridad, son ellos los jueces y lo son para juzgar de los delitos como tales sacerdotes, es decir, como defensores y vengadores, no de la sociedad y de las ofensas particulares, sino de la divinidad , cuyos secretos conocen y á cuyo servicio están; por eso su acción es arbitraria, escapa al conocimiento y á la censura de los demás hombres y no se distingue por su blandura y lenidad. Allí donde la persona del monarca, emperador ó rey, asume el poder y no tiene á su alrededor más que vasallos ó esclavos, cegados por los fulgores de una majestad que también eslabona sus orígenes y su supremacía con el orden invisible de lo divino, el juez supremo es el monarca, y si alguien desempeña funciones de juzgador, es por delegación suya, en representación suya y á su nombre, y si algo se castiga—que se castiga mucho y recio —es en calidad de ataque y ofensa al mandato de su voluntad y á los respetos mayestáticos. Comprobadas estas afirmaciones en las antiguas sociedades de Oriente , donde la civilización tiene su cuna y donde sólo el pueblo hebreo deja percibir alguna nota relevante, por lo que expresa de humano, con su «Consejo de los ancianos »,— Grecia y Roma, la flor y el fruto de un nuevo estado de vida civil más rico en variedad de organismos adaptados á la naturaleza real y sensible, nos traerán sus tribunales numerosos, que se constituyen y actúan al aire libre, sintiendo las palpitaciones de la conciencia pública y los influjos de la opinión popular que interviene y decide. El pueblo romano es legislador y juez á un tiempo; los comicios centuriados oyen las acusaciones relativas á los delitos públicos, y no sólo hacen las leyes que las circunstancias reclaman, sino que por virtud de la ley Valeria juzgan á los delincuentes, dando fundamento á sus juicios la majestas populi romaini y la saltas reipublicff , expresión del principio social que sirve de característica á la cultura greco-latina. Pero si aquel pueblo defendió con ahinco tales prerrogativas, la lucha intestina de clases que no cesa hasta el día en que el Imperio lo nivela todo en la servidumbre, pasando su cetro, á guisa de rasero, 27S  LA NUEVA CIENCIA PENAL costumbres, que por largo tiempo son ineficaces los esfuerzos de la Iglesia y de los monarcas para desterrarlo; y era ya entrado el siglo actual cuando en Inglaterra , con escándalo de Europa, se dió el caso de que se reclamase y se concediese. En medio de la supersticiosa barbarie que acusa, pudo ser asimismo un relativo progreso, según se deduce de la obra del citado Du Boys: —donde el juramento venía siendo la prueba principal, y el perjurio, aun visto en una época mucho más creyente y temerosa de Dios que la nuestra, acción muy posible y fácil burladero de la ley y del castigo, exigir que se afrontara, no ya las indefinidas y lejanas consecuencias de un falso juramento, sino el peligro inminente del acero blandido por el adversario leal, debía despertar temores que de la conciencia pasasen al brazo del injusto, y que en último caso arredrasen al inclinado al mal. Con distinto motivo el ilustre Macaulay escribe: « ¡ Cuántos son los que temen las apariciones y no á Dios, aun estando más convencidos de la existencia de la divinidad que de la realidad de las apariciones !»—Y nosotros añadiremos: ¡y cuánto mayor no sería la impresión en el caso presente, si al temor de lo invisible y problemático se une el de la presencia real de un adalid, que sostiene en su mano firme la tajante espada frente al que lleva en sus adentros la turbación del delito ! Pero de otro lado , el juramento llevaba sus ventajas al Campus; no era por de pronto una verdadera ordalia, ni en tal concepto la purgación canónica y los juratores et conjuratores establecidos por la justicia secular han de confundirse por completo con las referidas pruebas ; era un proceder más factible para todos, menos supersticioso, violento y sanguinario; y de ahí que, coexistiendo ambas cosas, viciosas ambas para obtener un éxito razonable , las legislaciones mostrasen una vacilación que Du Boys observa en las Capitulares de Carlo-Magno y que hace decir á Montesquieu: «la preuve négative par le serment avait des inconvenients; celle par le combat en avait aussi; on changeait suivarit qu'on était frappé des uns ou des autres.» El principio político, después del teocrático, aportó á su vez el sistema de las pruebas le g ales • la ley decidía de antemano • qué número de testigos era preciso para dar por probado un hecho, qué clase de indicios ó presunciones habían de tenerse por decisivos, qué valor, en suma, debía darse á los testimonios EL JUICIO  279 traídos al proceso; y ante esa prefijación indiscutible del legislador, el juez estaba obligado á amordazar su criterio propio y á sofocar sus particulares convicciones. Su labor era mecánica, por así decirlo, y muchas veces absolvería al acusado, abrigando la seguridad de su crimen, y otras le condenaría creyéndole inocente. Dura lex, sed lex. Que la pretensión del legislador era excesiva, la situación del juez humillante, y lamentable la suerte de la justicia en muchas ocasiones , dentro de tal sistema, no cabe ponerlo en duda ; no obstante, cuando más tarde el arbitrio judicial adquirió inverosímiles proporciones, los perjuicios y los sobresaltos fueron tantos, que los revolucionarios franceses volvieron á incurrir, hasta cierto punto, en el extremo que ahora apuntamos. Hasta cierto punto, he dicho; y es que el principio político, por la época á que estas noticias se refieren , había puesto como • nunca á su servicio una institución execrada universalmente desde que alboreó para los pueblos la luz del nuevo día en que vivimos: el tormento. El empleo de la tortura es antiquísimo: lo mismo en las sociedades teocráticas que en las guerreras, en Oriente como en Occidente , en la Grecia y la Roma antiguas como en la Alemania, la Francia y la España modernas, aplicado solo á una clase social ó al común de los ciudadanos, á la investigación de muchos delitos ó á un corto número de delitos gravísimos, sin limitación alguna en la intensidad de los sufrimientos que podrían llegar hasta la muerte ó con ciertas limitaciones y responsabilidades, en todas partes y en todos los siglos encontramos establecido el tormento, con su cortejo de lágrimas, quejidos y horrores. Unicamente en los comienzos de la Edad Media, por virtud de la suave y benéfica influencia del sentimiento cristiano, la terrible tradición se interrumpe; pero el renacimiento del derecho romano cierra pronto ese paréntesis de humanidad, y las condiciones político-sociales favorecen tanto el uso y aprovechamiento de ese medio de prueba, si así puede llamarse, que llega á su triste apogeo, priva en el ánimo de los reyes y de las asambleas, embarga la opinión de los hombres de ley, y se constituye en institución salvadora de los intereses más respetables, que no hay mal que no esperen, ni conflicto que no presientan, ni desastre que no teman, para el día en que la tortura dejara de protejerlos. Sin embargo, Señores, apresurémonos á declararlo: apenas faltó nunca una 280  LA NUEVA CIENCIA PENAL voz que clamase contra esa práctica brutal: Aristóteles, Cicerón, San Agustín, Luis Vives, Grocio, Montaigne, Tomassius, Renazzi , Sonnenfels, Acevedo, Beccaria , Dumoulín, Ayrault, Servant , Lardizábal y otros muchos, filósofos , m oralistas, jurisconsultos, magistrados, hicieron oir su protesta el ocuente y dque sigue de cerca al tormento como aquella mirada razonaa , tenaz y acusadora que por doquiera seguía á Caín después del fratricidio. Y la protesta tiene una monotonía conmovedora: ¿Por qué maltratáis sin piedad al que todavía no es reo? ¿Por qué buscáis la verdad provocando la mentira? ¿Por qué matáis sin la certeza de que matáis á un criminal ó á un desesperado? Pero nada más espantoso que la declaración hecha por un sacerdote de Cristo, el P. Spe, declaración reproducida por nuestro Feijóo en su Teatro crítico: « ¿sabéis por qué las canas han cubierto prematuramente mi cabeza ? Yo he acompañado á la hoguera á muchos infelices confesos del delito de brujería, confesos en el tormento; y yo que oí como representante de Dios la confesión de sus culpas cuando veían la eternidad delante de sí , sé que ninguno de ellos era reo de tal delito.» ¿Cabe condenación más concluyente de la tortura y sarcasmo mayor para la justicia humana ? En cambio , muchos verdaderos criminales , robustos para resistir los sufrimientos á que se los sometiera sin que su lengua confesase el crimen cometido, volverían á la sociedad gozosos de su engaño , satisfechos de su fortaleza... y compadecidos de sus juzgadores. Mentietur ira tormentís qui dolorem pati potest ; mentietur qui non potest , como escribe Quintiliano. Si alguno de vosotros quisiera enterarse con despacio de las supuestas razones alegadas por los defensores del tormento, en nuestra literatura nacional hallará un libro muy curioso; es de un canónigo, D. Pedro de Castro, quien dedica cerca de trescientas páginas á impugnar una valiente disertación que D. Alfonso de Acevedo escribiera contra aquella repugnante institución. El libro, impreso en 1778, termina dando gracias á Dios porque ni los discursos del P. Spe, ni las paradojas del Rmo. Feijóo, ni la disertación del Doctor Acevedo, han podido romper el freno de las atrocidades, «la ley de la tortura » ; Y lleva á su frente un favorable informe del Colegio de Abogados de Madrid... Por fortuna para la civilización y para la justicia , y en EL JUICIO  281 honra de nuestra época, el falso freno que forjaran el miedo y la crueldad desenfrenados, queda roto en mil pedazos pocos años después, en España y en cuantas naciones abren sus puertas á las corrientes de la vida moderna; siendo de notar que los tribunales de la Inquisición, abolieron la tortura algunos lustros antes que los tribunales seculares. Y antes ó luego, como cayó la tortura, cayó el principio bárbaro que imponía al procesado la obligación de probar su inocencia, cayó el criterio que daba á su propia confesión un valor incuestionable y decisivo para la condena, cayó el expionaje y el interrogatorio capcioso, cayó el rigorismo de la prueba jurídica prefinida en el código é impuesta á la conciencia del juez. Por manera, que en esta parte del Juicio que acabamos de seguir en la historia, ó sea las probanzas, admitidos todos los medios dignos y racionales que pueden llevar al esclarecimiento del asunto, la moderna doctrina impone á la acusación la tarea de demostrar la culpabilidad, estima la confesión á lo más como uno de tantos elementos para la convicción, y erige esta convicción, la convicción moral formada durante el curso del proceso, en soberana para resolver. He aquí, Señores, las capitales transformaciones que han sufrido los jueces, el orden del procedimiento y las pruebas, y los resultados á que nos han traído una larga experiencia y una labor científica inspirada en los más levantados propósitos. Todavía no se ha tocado la meta, pero la dirección está bien definida. Ya iréis viendo si las doctrinas que ahora profesa la escuela positivista, se compadecen ó no con los progresos realizados y son rémora ó ayuda para el logro del ideal apetecido. III Ferri, que, según se dijo, confía muy poco en la influencia que la amenaza legislativa puede ejercer para apartar al hombre del delito, opina que esta pequeña utilidad coactiva se deberá, más que al código donde se señalan las penas, al sistema de procedimiento criminal. La observación es exacta y no ha escapado á los criminalistas de otras escuelas; depende, sin duda, de que el procedimiento es el que da vida y efectividad 2S2  LA NUEVA CENCIA PENAL al precepto sancionador; una amenaza no se teme ó se teme poco, si las probabilidades de que se cumpla son nulas, son muy escasas ó son inferiores á las probabilidades contrarias; los efectos del procedimiento están al alcance del sentido, atraen la atención de todos, y pesan desde luego y con repetición sobre los ánimos. Por eso cada día se estudia con mayor ahínco la manera de dotar á los pueblos de leyes procesales, sabias y eficaces, aunque, en honor de la verdad, al proponer reformas y al plantearlas, no se piensa hoy exclusivamente ni ante todo en el efecto intimidativo, sino en servir los intereses de la justicia, que no son incompatibles con los intereses de la libertad, antes son unos y otros armónicos y recíprocamente se influyen y completan. De esta armonía dudan, á mi ver, los criminalistas del positivismo, si es que no la niegan; y siquiera declaren que se hallan conformes -en las cualidades primarias que ha de poseer un buen sistema de procedimiento, cuando después censuran muchas de las modificaciones introducidas por los modernos reformadores y acentúan el alcance de sus peculiares propósitos, descubren un espíritu reaccionario digno de atención. No os extrañará que hable de libertad y de reacción , como pudiera hacerlo un político militante, al estudiar la materia de esta Conferencia; ya salvé esa extrañeza al empezar señalándoos la correspondencia histórica que viene existiendo entre los cambios políticos y las reformas procesales. Rapidez en el Juicio, certeza en la ejecución por lo que toca al criminal, seguridades contra la arbitrariedad por lo que respecta al honesto; he aquí, dice Garofalo, las cualidades que por una ú otra razón convenimos todos in abstracto que ha de reunir un buen sistema de procedimiento. Con la rapidez en el Juicio, la pena sigue de cerca al delito y produce los debidos efectos; con la certeza en la ejecución , la sociedad se ve bien defendida, la impunidad desaparece y el influjo intimidativo se obtiene de veras; con las seguridades para el honesto, se precaven las injusticias, los atropellos y los escándalos. A esto último, añade aquel autor, han provisto claramente las legislaciones; la mutua relación de la jurisdicción instructoria del ministerio público, la libertad de la defensa, la solemnidad y publicidad del juicio, las apelaciones y recursos, la caución exigida al acusador y las penas con que se le conmina para el EL JUICIO  283 caso en que obre de mala fe, son otras tantas garantías que dentro de los sistemas en uso se han escogitado á fin de amparar la inocencia ; pero, continúa, la diligencia desplegada para imprimir al proceso la apetecible celeridad y hacer menos eventual y problemático el castigo del reo, ni ha sido tanta, ni acertada ; y el vacío que en este punto se nota, pide á voz en grito un cambio decisivo y favorable á los intereses sociales. Apenas se apunta este parecer, cualquiera supondrá donde se acumulan los cargos que dirige la escuela á la presente manera de enjuiciar. Critícase , por de pronto , la distinción de delitos que se persiguen de oficio y delitos que sólo se persiguen á instancia de parte. Eso de constituir al particular en juez que decide de la conveniencia ó de la necesidad de imponer ó no imponer una pena al delincuente, considérase una reminiscencia de aquella época en que el delito era un asunto privado, y la pena una simple venganza del ofendido ó de su familia; y no tomándose en consideración la reincidencia, la índole del reo , la probabilidad de nuevas agresiones por su. parte, y extendiéndose á ofensas que pueden ser muy significativas, el desamparo de la sociedad es evidente. Se critica también que en la primera parte del proceso, ó sea la instrucción, el secreto, que es tan indispensable para hacer luz sobre el hecho perseguido y los autores de él, se rompa, facilitando al imputado la defensa, permitiéndole reclamar sobre el auto de su prisión, y aspirando á que todos los actos, dictámenes periciales, testimonios, confrontaciones, etc., le sean conocidos y se admita contradición acerca de ellos. Puesto que la misión del juez instructor no es la de acusar ni la de defender, sino tan sólo la de exclarecer y reunir lo favorable y lo adverso, -¿en qué se fundan los temores que parece dan margen á esa intervención del procesado y de su defensor? ¿No es esto renunciar en mucha parte á la posibilidad de castigar al culpable y entorpecer y dilatar el procedimiento sin motivo abonado? Por otra parte, la ley procesal y las doctrinas en que se inspira, dan base para creer que no están penetradas de las necesidades á que obedece la prisión preventiva, toda vez que la rehuyen con excesivo empeño. La prisión preventiva no trata únicamente de estorbar la fuga del imputado, sino, á la par, de impedir que se borren las huellas del delito, que se 284  LA NUEVA CIENCIA PENAL confabule el presunto reo con sus cómplices 6 con amigos que hayan de confirmar sus estratagemas y evasivas, que intimide á los llamados á deponer en contra suya, que salga de las condiciones más favorables para decidirle á confesar su culpa , y hasta que sea víctima de las venganzas del ofendido, de sus deudos ó allegados. No es , además, ocasión de escándalo, que mientras acaso el ofendido yace en el lecho del dolor, el que produjo la ofensa insulte la desgracia que ha causado y ría 6 burle ó se jacte de su hazaña en el café ó en la taberna? ¿No es absurdo que, mientras la justicia anda desalada á caza de pruebas, se consienta al mismo contra quien tales pruebas se buscan, andar tejiendo la maraña de embustes y falsos testimonios destinados á desorientar la justicia? Y qué decir, pues , del asendereado problema de la libertad provisional? El más crudo y peligroso individualismo abre aquí brechas espaciosas por donde caben los mayores abusos y las mayores extravagancias. La libertad provisoria se otorga con una prodigalidad pasmosa, en razón directa de la certeza de la culpabilidad, con precauciones irrisorias consistentes en una fianza ó en un informe de buena conducta, sin importancia ni valor positivo, y con ocasión de trámites y apelaciones que dilatan de un modo indefinido su término. En países meridionales que se curan poco del porvenir y mucho del presente, no hay para qué indicar cuánto quita de eficacia al freno del castigo una práctica como la que se censura, y cuánto fundamento presta á la desconfianza en la autoridad de la ley y á los extravíos de la opinión; y si Inglaterra, no obstante las tradiciones de su raza y su célebre habeas corpus, procede en este punto con mayor parsimonia real que las naciones latinas, la viciosa exageración se comprueba más y más. Merced á ella , y por obra de la misma ley, la situación del agraviado forma doloroso contraste con la situación del malhechor, y los acusadores y testigos de cargo han de arrepentirse amargamente del inútil valor que mostraron ante el magistrado , diciendo la verdad.—Tales son , con otros defectos de pormenor, como la existencia de la Cámara de acusación para los crímenes, rueda ociosa que complica el ya complicado mec anismo,—tales son los vicios que se advierten en la primera parte del proceso. Si de la instrucción pasamos al juicio, lo primero que so/i- EL JUICIO  285 cita la atención es la artificiosa semejanza de los juicios penales y civiles: el acreedor y el deudor, el actor y el demandado en éstos; el representante del Ministerio público y el abogado, el acusador y el defensor, en aquéllos; el juez en ambos, dispuesto á afirmar con su sentencia el derecho controvertido. Esa necesidad de las dos partes en la causa, no obedece á otra cosa que á las antiguas formas del proceso criminal, nacidas en un tiempo en que la persecución de los delincuentes no era considerada como una función social, porque no se entendía que la ofensa afectase á toda la sociedad. « I nostri progressisti vorrebbero ridarci in tutti la saca purezza il sistema acusatorio per ricondurci al tempi delle nazioni barbariche , in cui un giudizio avea l'aspetto d'una vera lotta.» Con arreglo á este criterio, con la igualación que se pide para las partes beligerantes , con las condiciones de la lucha que se prepara , no parece que se trata de averiguar quién sea el culpable, sino cuál sea el vencido. El sistema inquisitivo implica un progreso: reconoce la verdadera esencia del procedimiento , que consiste en una indagación crítica é imparcial de la verdad. Los abusos á que dió lugar' este sistema, especialmente en materia política, la falta de garantías para el acusado, originaron una reacción que nos trajo al procedimiento mixto de hoy, en el cual, tras del sigilo relativo del sumario , el acusador debe demostrar la culpabilidad del acusado y señalar después la aplicación de la pena legal; el magistrado, luego de oída la defensa , debe decidir primero sobre el hecho y á seguida sobre el derecho. El afán de discusión y de controversia, lleva á introducir debates sobre el hecho cuando ninguna falta hacen: tal es el caso de ser cogido in fraganti el reo, y el en que se confiesa culpable sin que haya motivo de duda acerca de la veracidad de la confesión. Los aludidos debates, en casos como los señalados , sólo sirven para prolongar el Juicio y dañar así á una de las cualidades primarias que fueron indicadas. En la discusión sobre el derecho, lo que se pone á cargo del Ministerio público, es tarea más propia de un mero relator, puesto que aquél ha expuesto ya de antemano el resultado de sus investigaciones y el oportuno dictamen. Una vez invitados los testigos á ratificarse en sus declaraciones , lo que procede es conceder la palabra al acusado ó á su defensor á fin de que aleguen en su descargo. 2,S6  LA NUEVA CIENCIA PENAL Y aquí se tropieza con Otra exigencia de la ley que carece de razón de ser: la necesidad de un letrado que sostenga la inocencia ó la menor culpabilidad de su cliente. En ciertas circunstancias, aquella exigencia es un contrasentido: el reo habitual, acostumbrado á la vida de la cárcel, sin temor ninguno á la condena, que quizá desea para tener techo y alimento seguros, oirá estupefacto á su defensor hablar de los rigores de la ley, de la magnitud y crueldad de la pena, y hacer prodigios de ingenio para salvarle. «¿Puede imaginarse mayor absurdo que el de que todo ladronzuelo de oficio debe contar con su togado paladín por el que haya de ser defendido mal de su grado?» —La defensa, para el que juiciosamente discurre, no debe ser sino potestativa ; y para el pobre , salvo los casos antedichos de sorpresa in fraganti y de confesión, habrá defensores de oficio, que nunca ejercerán contra la voluntad del procesado. Es preciso despojar á todo trance el Juicio criminal del ritualismo al uso , que convierte las salas de audiencia en teatros gratuítos donde se representan escenas de comedia y aun de farsa, en perjuicio de la verdad sencilla y de la justicia austera. No menos censuras merece la actual organización de las apelaciones y recursos; mientras de un lado se clama contra la lentitud del Juicio, de otro se permite usar y abusar de trámites que producen efectos suspensivos y dilatorios ; y como quiera que la revocación de los autos ó sentencias apelados es harto frecuente y siempre en favor del reo, de continuo se aguija el prurito de recurrir á este medio, que tanto se relaciona con el abuso ya censurado de la libertad provisional, y que consiente á las veces una prescripción de pena por el lapso del tiempo transcurrido en la tramitación. Si se piensa, por otra parte y por lo que toca á los recursos, que una sentencia puede ser anulada por un motivo de pura forma , que la consecuencia de la anulación es un nuevo juicio y por ende un indefinido retardo , y que en la facultad de recurrir hay inexplicables privilegios para el reo, que arguyen una posición desigual inferior para el Ministerio público, esto es, para el representante de los intereses sociales,—no podrá negarse que la rapidez del p r ocedimiento y los preferentes respetos que la colectividad reclama, quedan sacrificados á un errado sentido de benevolencia para el criminal. EL JUICIO  287 Pero llegarnos á un punto importantísimo en que hay que redoblar el rigor y la crudeza de la impugnación : es lo que se refiere al personal encargado de administrar justicia, á los tribunales, á los jueces. La escuela no admite el antiguo dilema «6 magistrados ó jurados»; ni unos ni otros ejercen rectamente la función represiva del Estado. Los magistrados de hoy, son romanistas ó civilistas incapaces de resolver con acierto los asuntos penales; su saber, propio y oportuno en la materia civil , antes sirve de estorbo que de facilidad para acomodarse á las exigencias de un Juicio criminal ; en sus estudios se han acostumbrado á prescindir del hombre y á curarse de las fórmulas; limitan su tarea á la definición legal del delito y á hacer aritméticamente el cómputo de las diversas circunstancias que deben determinar el grado de la pena ; no miran siquiera al rostro del reo , ni se preocupan de su pasado ni de su porvenir ; con tranquilidad perfecta, aplican á la represión de los delitos penas ineficaces, ineficaces con seguridad, sin recordar que, corno escribió Romagnosi , «una pena ineficaz es una pena injusta, cruel, feroz, tiránica, que acarrea un mal privado sin producir bien público alguno»; y aunque hoy por hoy cabe decir que obran así porque les es preciso atemperarse á la ley, basta fijarse en el modo con que aprovechan la relativa libertad que esa ley les concede, dentro de un máximum y un mínimum , para convencerse de que no es impertinente el cargo. Como si lo impropio de su preparación científica no bastase, ni siquiera se da ocasión á que la práctica constante modifique sus resabios y tendencias; por una confusión deplorable, un mismo juez puede entender hoy en negocios civiles y mañana en negocios criminales; menos discreta en esto la legislación presente que otras legislaciones, no distribuye el personal judiciario con arreglo á la distinción de negocios que tanto difieren. Sin embargo, con ser los magistrados como son, nadie debe dudar que sean preferibles á los jurados escogidos por la suerte ciega. El Jurado, absurdo hoy y siempre, es una regresión á los tiempos bárbaros de la Edad Media , es un salto atrás dado en nombre del progreso , es un renglón del programa populachero que echan al viento los políticos irreflexivos ó ignorantes, al igual de otros renglones que el buen sentido y la experiencia dolorosa acaban por borrar : es «la milicia nacional judiciaria» , como dice el Dr. Du Bled. Empieza por ser inexacto 294  LA NUEVA CIENCIA PENAL rito se ha originado algún motivo de convicción j udicial, el Juicio se anulará, sea la sentencia absolutoria ó condenatoria, y volverá á repetirse. Señalada ya la misión que el magistrado ha de cumplir en el Juicio criminal, organizado según los principios de la escuela, claro es que los tribunales han de componerse de personas versadas, no en el derecho romano ni en los demás. estudios que hoy se reputan indispensables, sino en los conocimientos profundos de la antropología , de la estadística criminal y de la disciplina carcelaria ; será preciso, pues , dice Ferri, crear un colegio único de peritos médico-legales que surta de personal á la administración de justicia, con una suprema comisión científica para decidir sobre los casos controvertidos, semejante á la que ya existe al presente en Alemania, Austria y Rusia. De esta suerte, ni la justicia quedará á merced de un formalismo incompetente é infecundo, ni de la ignorancia grosera y dañosa : la ciencia, la verdadera ciencia adecuada á las exigencias de la vida social, iluminará la resolución de tan graves asuntos, y el arte del juez, el jus conditunt dicere, corno dicen los juristas, obtendrá las mayores garantías de un éxito feliz y satisfactorio. Y si á este ideal de la nueva escuela no puede llegarse de un salto, si todavía hemos de sufrir por algún tiempo y gracias al atolondramiento y al clamoreo de los políticos de oficio la nociva institución del Jurado, menester es, á lo menos, que se introduzcan en su organización las siguientes reformas : exclusión del Juicio por jurados de los delincuentes confesos, á fin de que siquiera cesen las más escandalosas absoluciones ; restricción de la facultad de recusar, de que tanto se valen los defensores para excluir del tribunal los mejores elementos ; extensión del poder del presidente para anular ó suspender las deliberaciones evidentemente erróneas de los jurados; nulidad de las papeletas en blanco, en lugar de la validez á favor del acusado; derecho en los jurados de declarar no probada la reidad, y en tal caso, y tras de una nueva instrucción, repetir el Juicio. En punto á la revisión ó reapertura de los procesos penales , la escuela positiva se aparta de la tradicional manía que resuelve pro reo importantes problemas que la ciencia y la práctica hacen surgir ; la exageración , la dificultad , las repugnancias, que ilustres escritores alegan para no admitir el remedio EL juicio  295 á favor de la sociedad, son preocupaciones dignas de censura y de olvido. Sobre la base de que la sociedad necesita defensa eficaz, imprescriptible , contra los individuos inidóneos á su ambiente; sobre la afirmación de que el delito revela una anomalía persistente ligada al organismo del sér que le produce; sobre el principio de que la comisión del hecho criminoso demuestra la ineptitud para refrenar tendencias antisociales, debe fundarse el único criterio racional y aceptable en esta materia. Dentro de él, nunca será posible, como asegura. Maino (Archivo de Psiquiatría, vol. V, pág. 261) , el intolerable espectáculo de que un criminal goce tranquilamente del fruto de su delito, y á la faz de aquellos que le juzgaron pregone con cinismo la propia culpabilidad, sin temor de que por ello se le moleste.—Ocioso es añadir que la gracia de indulto no cabe en el sistema, y que para hacerla por el pronto menos perjudicial, urge someterla á una reglamentación estrecha y equitativa. IV Conocido el pensamiento de la escuela en lo negativo y en lo afirmativo, tanto en los ataques que dirige al presente sistema de enjuiciamiento como en sus planes de reforma, nada nos falta para emprender nuestra crítica, que á un tiempo será defensa de lo impugnado é impugnación de lo defendido por aquélla, siempre que la defensa y la impugnación nos parezcan razonables y exigidas por nuestro amor á la verdad.—Hay en lo expuesto asertos inseparables del fondo doctrinal del positivismo , á los que ha de servir de respuesta cuanto en las pasadas conferencias adujimos y no es necesario ni posible reproducir; pero esto mismo, ya combatido de frente, consiente otros ataques por los flancos que ahora descubre, y si á la vez hemos de hacernos cargo de cada una de las parciales apreciaciones enumeradas, no ha de ser por cierto muy breve ni poco interesante nuestra tarea. Aunque hemos procurado descartar las aplicaciones que los autores italianos hacen fijándose especialmente en las leyes procesales de su nación , no decimos que el expurgo haya sido completo, y , de cualquier manera, es oportuno insinuar que de sus observaciones locales y de da- 296  LA NUEVA CIENCIA PENAL tos locales también, parten muchas veces para formular sus juicios. ¿Hay legislaciones ajenas al sentido po sitivista, m ejor ajustadas á los progresos de la doctrina clásica, que no prestan confirmación á tales juicios? En ese caso, deberíamos nosotros limitarnos á desear para Italia lo que otras naciones han conseguido y que tal vez se consigna en los proyectos que allí prepara el Gobierno á estas fechas: la doctrina, nunca perfecta pero nunca estadiza, quedaría ilesa, y los vicios así descubiertos no serían producto inexcusable de la institución controvertida, sino de circunstancias transitorias. Lo que habréis visto confirmado desde luego—y en este punto es muy utilizable la reseña histórica con que dimos comienzo á la conferencia—es que al escoger la escuela entre los diferentes ensayos que se registran en los anales del procedimiento criminal, se inclina marcadamente á lo que presenta color ultra-autoritario, ó, de otro modo, á lo que más pugna con el espíritu liberal de los tiempos, que tanto valor concede á la autonomía individual, á los derechos personales, á la controversia, á la publicidad. Su obra es sencilla, alejando escrúpulos respetables, porque apenas supone originalidad; bien que esta originalidad sea difícil, dado que, como F. Helié indica en su Tratado de la instrucción criminal, en la lucha continua de los distintos intereses que agitan la sociedad, todas las reglas del procedimiento, las más varias y opuestas, han sido encontradas, y sólo queda una labor de opción y depuración ilustrada y persistente. Lo que Helié afirma de las leyes procesales, cabe aplicarlo con menor extensión á la penalidad misma, y no es la primera vez que descubrimos coincidencias singulares entre algo que da á guisa de invento la escuela positivista y algo que antiguos preceptos disponían. Siquiera vaya en calidad de incidente, y puesto que hoy volverá á salirnos al pasado la tan decantada reparación del daño causado por el hecho criminoso , la propuesta que ofrece caracteres de verdadera innovación sobre el particular (pues la conocida r esponsabilidad civil, más ó menos eficaz, ya implica el deber de indemnizar por parte del ofensor ) , es sin duda la creación de una Caja especial (Caisse des aneendes) destinada á mejorar la suerte de aquel que perdió sus medios de subsistencia á causa de un delito cometido por una persona insolvente. Pues bien: esta propuesta que el Congreso de Roma precisa hasta EL juicio  297 el punto de fijar la calidad y el cuánto de la renta, viene á reproducir una de nuestras leyes de Partida: e si los robadores non pudieren ser fallados, nin los bienes dellos non cumplieren de facer la enmienda, el Concejo ó el Señor so cuyo señorío es el lugar do fue el fecho el robo, gelo deuen pechar de lo suyo (ley 4•a, título 7. 0 , Partida 5. a ); y aun creo que esta ley lleva ventajas prácticas al dictamen del rapporteur Fioretti. Lejos de nuestro ánimo censurar que la escuela pretenda volver á la vida, ó citar á examen fecundo, poco ó mucho de lo abandonado ó puesto en olvido; desechar algo sólo por ser antiguo, es tan absurdo como rechazar algo por ser nuevo: todo lo antiguo ha sido nuevo, y no es un misterio para nadie que se estudie á sí mismo y estudie el movimiento de las sociedades humanas que, tras de variaciones y tentativas diversas, se reproducen hechos, estados, instituciones, que se dieran por exhaustos, caducos y perdidos. Sin llegar al puro concepto cíclico del insigne Vico, la observación verifica el fenómeno, la ciencia le reconoce y estima en su justo valor, y la sabiduría popular lo expresa con uno de sus pintorescos adagios: «al cabo de los años mil, vuelven las aguas por donde solían ir.» ¿Cuántos no han experimentado en sí mismos la verdad que encierra esta reflexión de X. de Maitre: «el estudio del mundo conduce siempre, á aquellos que le hicieron con fruto, á aparecer sencillos y sin pretensiones; de suerte que se trabaja en ocasiones mucho tiempo para llegar al punto por donde se comenzó ó debiera haberse comenzado?» ¿Y no hemos indicado ya que la virginidad de un sano instinto , de una poderosa intuición, ó llámese como se quiera, de los hombres primitivos, les permitía atinar desde luego con formas, soluciones ó prácticas que, desnaturalizadas después , á medida que se complicaba la vida y los tiempos despojaban á aquel instinto de su pristina lucidez, sólo tras de reflexión prolija y lenta eran restauradas con mayores garantías de estabilidad?—Luego, ¿á dónde se endereza nuestra censura? Al vicio de lógica que la escuela manifiesta cuando echa en cara á sus adversarios, con motivo de tal ó cual elemento del sistema que sustentan , el grave pecado de remedar supuestos errores de épocas bárbaras, mientras ella peca doblemente por el mismo concepto, y peca con mayor escándalo; podrán aquéllos pretender la restauración de algo que fué producto de la espontaneidad natu- 298  LA NUEVA CIENCIA PENAL ral irreflexiva, pero ella aspira á resucitar el produ ctod a e si loan rteisficio mal calculado, de un artificio hijo de recelos p menguados; aquéllos se curarán de purgar lo antiguo del em.. pirismo y la tosquedad nativa; ella, ó transige con los añejos defectos ó receta remedios de pura apariencia. Antes de contrastar, merced á una crítica de pormenor, la validez de estos cargos, hag a mos constar aquí que la escuela , al volver sobre b 9  b el camino andado, exagera inconsideradamente el interés social (un interés social mal entendido) en la marcha del Juicio; v por la idea que tiene del delincuente, reduce á éste á una condición ominosa y repulsiva. Afirma, en cambio, que los progresistas del arte de enjuiciar, insisten en favorecer á todo trance la causa del delincuente, sin advertir que este prurito de los criminalistas del siglo XVIII y principios del xix, contaba entonces con razones históricas ya desaparecidas en la actualidad. No carece en absoluto de verdad esta afirmación: si tantas dudas se promovieron, por ejemplo, acerca del valor que debía reconocerse á la confesión del reo, es indudable que los excesos con que las viejas leyes intentaban arrancarla, el empleo del bárbaro tormento , explicaban todas las dudas y aún la tendencia á despojar á dicha confesión de todo significado: memo anditur perire voleas; pero en aquel propósito de los que con incisiva ironía son llamados progresistas, no entra únicamente el ciego influjo de una noble tradición; el propósito se razona en mucha parte con argumentos duraderos y firmes que, si se resisten á la escuela positivista, encajan sin esfuerzo en el plan total de la teoría reinante. Nadie deja de estar interesado en huir las exageraciones, por más que respondan á generosos impulsos; pero si alguien viene á fómentarlas, es cabalmente quien sustituye las razones históricas con descarríos doctrinales muy semejantes para el caso. Hechas estas consideraciones generales , comenzaremos el análisis parcial siguiendo la exposición, y hablaremos en primer término de lo tocante á la acción pública y á la acción privada en los delitos. La legislación existente , á lo menos el Código español en sus arts. 44 9 , 46 3 , 132, 482 y 6o5, sólo excluye del perseguimiento de oficio los delitos de adulterio, violación, rapto con miras deshonestas, injuria y calumnia; estos delitos requieren la querella ó la denuncia del ofendido, de las personas de su familia ó de sus guardadores; y el perdón del EL JUICIO  299 interesado, expreso, ó, en algún caso, presunto, libra de la pena al delincuente. Los fundamentos de esta doctrina son claros : permitir que el Ministerio público ó cualquier ciudadano se mezclase desde luego en asuntos tan delicados é íntimos, constituiría muchas veces una intrusión odiosa; rompería consideraciones sagradas y respetables; llevaría la perturbación, la deshonra y el ridículo al seno de la familia ; pondría en mitad del arroyo lo que el propio interés reserva de ordinario dentro del recinto inviolable del hogar ; haría recordar con graves daños el trop de zHe del famoso diplomático y la repetida frase de ser más papista que el Papa. Hay, pues, de una parte , gravísimos inconvenientes para consentir aquella abusiva ingerencia (fuera de los casos singulares que el mismo Código señala ), y, de otra , faltan razones de interés público que lo aconsejen, una vez desaparecidas algunas históricas corno las que, v. gr. , en Roma, y por la legislación de las Doce Tablas, hacían que el libelo ó la injuria pública se reputase delito público. Admitido, pues, que sólo la querella del particular promueva el proceso , que éste se incoa en especial beneficio suyo, y que como resultado de tal querella privada vendrá en un tiempo una pena para el delincuente, está dentro del buen sentido que la remisión del querellante produzca el efecto de levantar la pena. ¿Por qué cristal de aumento mira Garofalo para encontrar en todo esto reminiscencias del. tiempo viejo , para descubrir empirismos y peligros, y para dolerse de que la justicia quede entregada al capricho del individuo? Y sobre todo , Señores, ¿ á qué formular estas censuras si á renglón seguido se admite lo censurado y se acrece, supuesto que le hubiera , el mal que se delata ? La escuela positiva , se nos dice, posee un criterio más científico en este punto: la distinción que hace entre delitos que reclaman medios eliminativos y delitos que reclaman una simple reparación , presta una base segura. ¿ Dónde está esa base , pregunto yo ? ¿ Lo que decide de si ha de adoptarse la eliminación ó la reparación es el examen de los delitos ó el de los delincuentes ? Si el de los delincuentes, según se nos ha enseñado, no habrá caso alguno en que pueda eludirse la acción pública; y tanto más, cuanto que tampoco cabe desestimar la reincidencia , la posibilidad de nuevas agresiones, etc. Rompiendo con la rigidez de la doctrina, parece inferirse de lo que aquel autor escribe, que hay 300  LA NUEVA CIENCIA PENAL posibilidad de determinar a priori algunos delitos que no exigen el examen de sus autores, y á los que a priori también se les asigna como represión adecuada la reparación del daño; y entonces resultan estas dos reglas: siempre que no sea preciso definir el tipo, es admisible la mera acción privada; siempre que la pena consista en la reparación al ofendido, es admisible el derecho de éste á renunciar á ella. ¿Qué es lo que ganamos con la sustitución propuesta? Una falta de lógica en el sistema una indeterminación sensible para la aplicación práctica. La lógica queda con su herida; la indeterminación se salva ó se intenta salvarla) enumerando los delitos que sólo ha de perseguir el particular ; entre estos delitos figuran los mismos que hoy se exceptúan del perseguimiento de oficio; la acción privada subsiste, y subsiste asimismo la potestad individual para librar del castigo al ofensor. Soberbias ventajas! Y no se nos arguya con que la enumeración no está terminante en la Criminología, y mal se puede, por tanto, afirmar que los delitos exceptuados de la acción pública son ó no los mismos de hoy. Es cierto: sólo se especifican las injurias verbales, la difamación, la revelación de secretos ; pero, en cambio, se fijan taxativamente aquellos actos criminosos que necesariamente exigen la intervención del Ministerio público , y entre ellos no figuran el adulterio , la violación , etc. ¿ Ni por qué habían de figurar si el sentimiento de pudor lesionado por ellos no encierra importancia bastante para hallar cabida en el concepto del delito natural ? Y no se nos arguya tampoco con que jamás se faculta al ofendido para intervenir en la oportunidad de privar ó no privar al reo de su libertad exterior y con que su derecho se circunscribe á darle por quito de la reparación pecuniaria: supuesto que la reparación se establece, como ha declarado el Congreso de Roma, «non seulement dans l'intérét de la partie lésée , mais encore paree que le dedommagen-ient est un des moyens de défense sociale» , las atribuciones que se otorgan al particular por los Códigos vigentes y por la escuela positivista son en puridad idénticas. Por último, el achaque de anacrónica remembranza con que da principio la censura, no ya permanece sino que se acentúa, porque se extiende la acción privada á más delitos, y porque si algo recuerda la reparación pecuniaria y su potestativa renuncia, es el bárbaro procedimiento de la composición ó la enmienda de pecho de las Partidas. EL juIcIc.  301 El secreto absoluto de la instrucción ó del sumario, tal como la escuela lo exige , es inadmisible y trae á las mientes el antiguo sistema inquisitivo con su afán de descubrir á toda costa un criminal en todo procesado, y de preparar á espaldas de éste el cúmulo de cargos que han de abrumarle cuando tardíamente se le permita conocerlos. En principio, el secreto del sumario es proclamado hoy por las leyes; pero éstas no podían olvidar que el procesado no es todavía un delincuente cierto, sino un sospechoso; que la defensa no es, según lo entiende la escuela, un arma que se da al criminal para su exclusivo particular provecho, sino un elemento que apetece la justicia, puesto que apetece la verdad; que la justicia , por ser lo que es, no se esconde ni se escuda con innecesarias precauciones ; y por eso, respetando el valor del principio proclamado, abren las leyes un hueco, que el juez instructor, con su prudencia, cubre ó franquea según convenga al buen éxito de las actuaciones. ¿Quién se atreverá á demostrar que , siquiera la misión del juez instructor no sea la de acusar ni defender y sí únicamente la de hacer luz en el proceso, no tenga que decidir sobre puntos tan interesantes como la dación y ratificación del auto de prisión y no quepa la posibilidad de que, estorbada toda ingerencia al acusado en las diligencias sumariales, desaparezcan justos motivos de exculpación ó se pierdan señales, datos, fundamentos, en fin, para evidenciar la inocencia ó la menor culpabilidad? Y, por otra parte, si el Ministerio fiscal y aun el querellante particular , ha de intervenir en tales diligencias con derecho á inspeccionar ó proponer, ¿no parecería extraño que nada se concediese al acusado? No seré yo quien prediga los efectos que en la vecina Francia habrán de producir, caso de ser aprobadas, las radicales reformas que se trata de llevar al primer período del Juicio; pero no es tan aventurado presumir los que causaría el cerrado criterio de la escuela opuesta, si se aceptase en la práctica. En lo tocante á la prisión preventiva , da la escuela gran relieve á cuanto abona su utilidad, y, en cambio, rebaja ó disimula cuanto respecta á sus inconvenientes; de modo que al empeño que ella usa para insinuar el desconocimiento del adversario sobre los varios fines á que responde aquella previsora medida, puede el adversario oponer la insinuación de que se ignoran los gravísimos males y peligros que tal medida, siem- 302  LA NUEVA CIENCIA PENAL pre , y mucho más empleada desmedidamente, irroga. Púsolos muy de manifiesto la señora Arenal en sus Estudios penitenciarios, empezando por decir que las cuatro grandes razones que hubo en otros tiempos para aplicar la prisión preventiva á la casi totalidad de los acusados ( la preocupación exclusiva del interés social, la dura penalidad impuesta á delitos leves, la casi seguridad de una condena por la deficiencia de los medios defensivos , la facilidad de burlar las sentencias por la escasez de elementos para perseguir á los criminales), han desaparecido hoy que el derecho del individuo se reconoce y la sociedad sabe los límites del suyo ; y los castigos se han suavizado y es fácil comprender que no es cálculo la rebeldía para evitar una pena leve ; y la inocencia tiene garantías y no debe desesperar de su triunfo el acusado equivocadamente; y la ley dispone de fuerza bastante , y no es posible sustraerse á ella sino por rara excepción. «Imponer, dice, á un hombre una grave pena , como es la privación de la libertad , una mancha en su honra, como es la de haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la justicia. Si á esto se añade que deja á la familia en el abandono, acaso en la miseria ; que la cárcel es un lugar sin condiciones higiénicas , donde carece de -lo preciso para su vestido y sustento; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud; donde , si enferma, no tiene suficiente asistencia y puede llegar á carecer de cama; donde, confundido con el vicio y el crimen, espera una justicia que no llega ó llega tarde para salvar su cuerpo y tal vez su alma ; entonces la prisión preventiva es un verdadero atentado contra el derecho y una imposición de la fuerza.» Si á esto quisiera observarse que varios de los inconvenientes se salvan mejorando las cárceles, la misma escritora indica con muy buen sentido que tal mejora será hacedera allí donde los preventivamente presos sean en limitado número, no allí donde se prodigue esta precaución sólo admisible cuando es indispensable. Y si á otros inconvenientes se pretendiera oponer la indemnización debida al inocente á quien la sociedad se ve obligada á decir : «me he equivocado , » ¿ quién indemniza á aquél de las angustias y los dolores sufridos ; quién le devuelve su honor empañado , su salud, tal vez la vida , si sucumbe de la enfermedad contraída en el encierro, y más aún del dolor EL JUICIO  303 viendo que la miseria y el abandono han perdido para siempre á un sér que más que la vida amaba?... Y si la cárcel, que deprava á los penados , desmoraliza á un número próximamente igual de los acusados declarados inocentes, ¿quién demnizará de estas pérdidas de virtud ? ¿ no volverán de rechazo sobre la sociedad los efectos contraproducentes de su mal entendida defensa? A la fecha en que escribía la señora Arenal (1877), ya el legislador propendía á aminorar aquellas lamentables consecuencias, y de entonces acá se ha hecho mucho en este sentido, merced al planteamiento del juicio oral y á disposiciones tales como las contenidas en el cap. IV, tít. VI de la vigente Ley de enjuiciamiento criminal. Por ello debemos felicitarnos; tanto más, cuanto que si se examinan con cuidado las limitaciones que Garofalo pone á la prisión preventiva, se observa que distan poco de las actuales, y esto, á la postre, significa una tácita confesión del acierto con que se ha procedido. Decir que no puede prescindirse de la prisión preventiva tratándose de ofensas castigadas con una pena á que se presitnza que el reo querrá sustraerse ¿no es expresar con vaguedad mayor la regla de que procede la prisión preventiva tratándose de delitos que tengan señalada pena superior á la de prisión correccional? Decir que ha de decretarse el secuestro en los casos de reincidencia ó habitualidad, temores de amenaza ó soborno, etc., ¿ no es semejante á facultar al juez para que, aún tratándose de delitos castigados con pena inferior á la antes mencionada, decrete la prisión del acusado si los antecedentes de éste ó las circunstancias del hecho lo exigen y mientras no se preste una fianza? Pues todo eso consta en nuestra ley; no consta, es verdad, el caso de retener en la cárcel al acusado mientras dure la enfermedad del ofendido; pero si la prisión de cualquiera clase es ya una pena, y el acusado puede á pesar de los indicios estar inocente, la arbitrariedad es notoria, y mal podrá jactarse un inocente de un delito; y si el acusado es culpable, ¿por qué la duración de su encierro ha de depender de la constitución más ó menos robusta del herido, de la asistencia facultativa más ó menos acertada, ni que interés habrá en el presunto reo de un hecho que está sub pulla para delatarse con su jactancia y empeorar su causa? La escuela, pues, admite casi las mismas excepciones que nosotros admi- 310  LA NUEVA CIENCIA PENAL deben correr peligro ni los culpables deben quedar impunes, mucho menos admisible es el afán opuesto de castigar sin contemplaciones ni escrúpulos para que ningún malvado escape á la ley; el apetecido sistema pide forzosamente la defensa; aún suponiendo la infalibilidad en el fallo, la conciencia pública se desmoralizaría á no guardarse las prácticas que entiende inexcusables para que la verdad y el derecho se esclarezcan y se garanticen, y la justicia brille al cabo en todo su esplendor y en toda su imponente y, á un tiempo mismo, amable majestad. ¿No hemos visto cómo en la instrucción misma pueden entrar decisiones importantes, que está en lo posible que sean injustificadas, y elementos de prueba que quizá necesiten depuración ó aducción inmediatas? ¿Por qué cerrar el paso á toda defensa? ¿No hemos visto que la flagrancia y la confesión se prestan á variantes múltiples y á apreciaciones diversas? ¿Por qué desechar la defensa en absoluto? Y porque veáis que el reo no pide defensa, que tal vez se ríe de lo que el letrado alega en su favor cuando sin pedirla se le da , ¿ váis á pasar por lo que el reo quiere y á temer el ridículo de su desventurada hilaridad? ¿Pues no decimos nosotros que el delincuente desconoce su bien, y no decís vosotros que es un enfermo, ó un loco, ó un salvaje? ¿Y para hacer justicia imitaremos al injusto, para hacer luz al que está en tinieblas, para depurar la verdad al ignorante; ó habréis de contagiaros del mal del enfermo, ó tomar consejo del loco, ó aprender arte de enjuiciar en la cátedra del salvajismo? Pero si tales razonamientos no tienen nada de fútiles, y son aplicables á todas las escuelas, otros hay que oponer singularmente á la escuela nueva, y tan obvios como difíciles de contrarestar. No es muy claro definir la verdadera índole que la defensa reviste en el Juicio antropológico criminal; sólo se sabe que el derecho y las alegaciones que á él se contraen huelgan en el proceso, y que sólo se trata de hechos, de diagnósticos y de remedios; la defensa, según esto, desde el punto en que no se desecha incondicionalmente y que la apreciación del hecho, del diagnóstico y del remedio, es discutible, puede ser equivocada y ha menester depuración , no se excusa dentro de la lógica en ningún momento ni en ningún caso. No habiendo flagrancia ni confesión, la defensa , se nos enseña, [Document text truncated for crawler view.]