Ocupación temporal

OCUPACIÓN TEMPORAL POR PEDRO ESCRIBANO COLLADO Catedrático de Derecho Administrativo SUMARIO: INTRODUCCIÓN.—I. EL SIGNIFICADO DE LA OCUPACIÓN TEMPORAL EN EL ÁMBITO DE LA INSTITUCIÓN EXPROPIATORIA: 1. Los orígenes legislativos de la ocupación temporal: su significado originario. 2. Breve análisis de la doctrina en el Derecho comparado. 3. La delimitación de la ocupación temporal como institución expropiatoria en el Derecho español—II. SUPUESTOS LEGALES DE OCUPACIÓN TEMPORAL: 1. La ocupación temporal para la realización de estudios. 2. La ocupación temporal con motivo de obras públicas. 3. La ocupación temporal para la extracción de materiales. 4. Los conceptos indemnizables en las ocupaciones temporales. 5. La ocupación temporal por causas de interés social. 6. La ocupación temporal en situaciones de urgencia. INTRODUCCIÓN La ocupación temporal constituye una figura que ofrece tanto en la doctrina española como extranjera notorios problemas en orden a su delimitación jurídica dentro del ámbito de la institución expropiatoria. El tema no es ni mucho menos nuevo, ni original, aunque es en gran medida tributario de una tradición en la que las distintas figuras expropiatorias, que en la actualidad aparecen agrupadas bajo la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, han surgido y se han regulado de forma autónoma e independiente unas de otras, reclamando cada una su propia naturaleza y un peculiar régimen jurídico. Este origen singular no es exclusivo, en nuestro derecho, de la ocupación temporal, sino que es extensible a la propia expropiación, a las requisas militares o derecho de requisición, etc. De aquí que convenga tener en cuenta para una más exacta comprensión de la figura que analizamos sus orígenes y su contraste con los propios de otras instituciones afines, lo que puede permitirnos un mejor entendimiento de la fórmula unificadora empleada por la Ley de Expropiación Forzosa. A partir de esta disposición, el (*) El presente trabajo se ha realizado para la «Nueva Enciclopedia Jurídica Seix». Se publica íntegramente en esta REVISTA por gentileza de la editorial F. Seix. 57 Revista de Administración Pública Núm. 106. Enero-abril 1985 PEDRO ESCRIBANO COLLADO centro de interés de la figura que analizamos ha pasado de la cuestión de su naturaleza jurídica, inequívocamente expropiatoria, a la de su delimitación precisa dentro de la institución genérica definida en el artículo 1.° de la Ley. En este concreto tema se echa en falta en nuestro derecho la existencia de aportaciones doctrinales, no digamos ya jurisprudenciales, que se hayan enfrentado de manera concreta y específica con el estudio de las notas definitorias y singulares de la ocupación temporal. Si bien es cierto que en los Tribunales la cuestión auténticamente relevante ha sido reiteradamente la aplicación de los criterios indemnizatorios, sin que el Tribunal Supremo se haya sentido obligado a precisar los perfiles legislativos de esta figura expropiatoria, debido a que los intereses en conflicto no suscitaban otras cuestiones diferentes, en relación con la doctrina administrativista española sorprende la ausencia de aportaciones específicas sobre el tema, al margen de los escuetos pronunciamientos que se contienen en las monografías sobre la expropiación forzosa en general o en los manuales al uso. Ubicada en el saco de las denominadas expropiaciones especiales, la mayoría de las cuales constituyen un trayecto penoso para quien las explica en clase o ha de escribir sobre ellas, hasta ahora no es sino una figura residual que se explica la mayoría de las veces terminológicamente sin mayor rigor. Ante todo bajo la denominación de ocupación temporal se esconden una diversidad de supuestos en los que un ente público utiliza o aprovecha un bien de propiedad privada. Su misma denominación ofrece una primera pista al respecto. En principio la ocupación forzosa de una propiedad privada no se limita a ser un simple derecho de uso, sino que constituye una figura distinta de contenido complejo, en la que el beneficiario de la misma desarrolla sobre aquélla diversas y varias actividades de uso o disfrute. Esto es cabalmente lo que sucede con la ocupación temporal, de la que la Ley de Expropiación Forzosa tipifica cuatro supuestos distintos, cada uno de los cuales tiene diversos efectos para la propiedad afectada. Cada uno de tales supuestos tiene su propio y peculiar procedimiento constitutivo, como sus propios criterios y principios indemnizatorios, aunque sean frecuentes, en cada caso, las remisiones del legislador al régimen general de la expropiación o al de otros supuestos de ocupación temporal. Junto a los cuatro supuestos de ocupación temporal establecidos en el artículo 108 de la Ley de Expropiación Forzosa, el artícu58 OCUPACIÓN TEMPORAL lo 119 de la misma contempla la intervención, por razones de interés público, de empresas mercantiles que por cualquier causa hubieren cesado en el trabajo o que por sanción gubernativa hubiesen sido temporalmente clausuradas. La intervención de empresas, prevista en nuestra Constitución en el artículo 128.2.° in fine, no constituye propiamente una modalidad de ocupación temporal, aunque se produzca en la práctica una toma de posesión u ocupación de unas instalaciones industriales. Cuando el Gobierno a través del Banco de España o del Fondo de Garantía de Depósitos acuerda la intervención de un Banco privado no realiza una ocupación temporal, como tampoco puede ser calificada como tal la intervención que afecta a una industria por razones de política económica o social. Hay en todos estos casos un factor que puede determinar equivocadamente la apelación al instituto expropiatorio y ese factor no es otro que la procedencia de una indemnización que, dé acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 1." del artículo 119, no es en principio de naturaleza expropiatoria, sino fruto de una responsabilidad por daños causados por el hecho de la intervención, lo que aleja definitivamente la intervención de empresas de cualquier figura de las previstas en el artículo 1.° de la Ley de Expropiación Forzosa y concretamente de la ocupación temporal. En definitiva, estas intervenciones no constituyen en sí mismas un supuesto expropiatorio en cuanto operan a partir de la existencia de una situación irregular en que se encuentra la empresa objeto de intervención. Además de los dos supuestos citados en el artículo 119 de la Ley, podrían mencionarse los previstos en la legislación financiera (Real Decreto-ley 5/78 de 6 de marzo, sobre facultades de intervención del Banco de España en relación a la Banca privada sometida a su inspección; Real Decreto-ley 4/80 de 28 de marzo, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos bancarios, desarrollado por los Reales Decretos 567/1980 de 28 de marzo y 1620/1981 de 13 de julio; Real Decreto-ley 18/1982 de 24 de septiembre, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos en relación con las Cajas de Ahorro y Cooperativas de crédito, desarrollado por los Reales Decretos 2575 y 2576/1982 de 1 de octubre), o en la Ley de 1 de septiembre de 1939 sobre intervención de empresas, cuyas normas de carácter expropiatorio fueron declaradas vigentes a partir de la entrada en vigor de la Ley de Expropiación Forzosa por el Decreto de 23 de diciembre de 1955 dictado en desarrollo de la Disposición Final Tercera de la misma. Producida una de las situaciones irregulares PEDRO ESCRIBANO COLLADO previstas en la legislación sectorial el Estado o el ente público competente está legitimado para adoptar una medida de naturaleza cautelar, de policía en suma, que consiste normalmente en la asunción de la dirección y gestión de la empresa intervenida con carácter temporal, lo que conlleva la sustitución o el control de los órganos directivos de la misma. Como tal medida cautelar su objetivo no va más allá de preservar una serie de intereses públicos y privados que la paralización y desaparición inmediata de la empresa privada desconocería. En la medida en que la intervención satisface tales intereses (de los depositantes, de los trabajadores, del saneamiento o reconversión de la propia empresa, etc.) el presupuesto de hecho de aquélla desaparece y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley de Patrimonio del Estado, con carácter general, puede éste acordar formalizar su participación en el capital social o convertir a la empresa intervenida en empresa pública mediante su expropiación, como asimismo proceder a la restitución de la dirección de la misma a sus titulares, como prevé el párrafo 2° del artículo 119 de la Ley de Expropiación Forzosa. En definitiva, la intervención de empresas constituye a lo más una causa habilitante de una expropiación subsiguiente, lo que no justifica su utilización sistemática dentro de la regulación que la Ley efectúa de las ocupaciones temporales. Mayor sentido tendría su inclusión dentro del capítulo dedicado a la expropiación especial por incumplimiento de la función social de la propiedad. Con estas aclaraciones iniciamos el análisis de las cuestiones planteadas hasta ahora. I. EL SIGNIFICADO DE LA OCUPACIÓN TEMPORAL EN EL ÁMBITO JURÍDICO DE LA INSTITUCIÓN EXPROPIATORIA La ocupación temporal es una figura que en sus orígenes nace emparentada con la expropiación forzosa, logrando pronto disponer de un conjunto de garantías jurídicas para el desposeído temporalmente muy similares a las establecidas para el expropiado. Sin embargo, este parentesco institucional no llega a identificar a la ocupación temporal con la expropiación forzosa, como si de un tipo de ésta se tratara, a pesar de que ambas aparecen reguladas muy pronto dentro de la legislación general de enajenación forzosa por causa de utilidad pública. A ello contribuye en esos momentos un 60 OCUPACIÓN TEMPORAL concepto sumamente restrictivo de la expropiación que obliga a una calificación dogmática propia de la ocupación temporal, como vamos a ver. A la vista de tales orígenes parece lógico deducir que gran parte de los intentos doctrinales de obviar eí calificativo de expropiación a la hora de estudiar esta figura se deban a este hecho, en cuanto se parte de una definición de la expropiación forzosa excluyente de los supuestos que implican simple desposesión para su titular, sin afectar a la propiedad, y además con carácter temporal, no definitivo. En la actualidad, la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 no justifica tales posturas, dado el significado amplio que otorga a la institución expropiatoria. 1. Los orígenes legislativos de la ocupación temporal: su significado originario La Ley de Expropiación Forzosa de 1836 (sancionada por Real Decreto de 17 de julio, siendo regente María Cristina de Borbón, bajo el título de «Ley sobre enajenación forzosa de la propiedad particular en beneficio público»), no preveía la ocupación temporal de inmuebles como un supuesto expropiatorio, aunque tampoco puede afirmarse que lo excluyera, ya que en su artículo 1.° se hacía referencia no sólo a la «enajenación» sino a la «cesión» de la propiedad para obras de interés público. Sin embargo, en la práctica, el procedimiento expropiatorio, que servía de garantía a la propiedad privada, sólo se aplicaba en su integridad a los supuestos de «ocupación perpetua e indefinida» de terrenos, no en los demás casos. Lo particular de este sistema de aplicación de la Ley de 1836 consistía en que las ocupaciones temporales no constituían supuestos indemnizatorios de carácter expropiatorio que obligaran a su previo resarcimiento, sino «daños, perjuicios y servidumbres que recaían sobre las propiedades» con ocasión de la realización de obras públicas y cuya indemnización, como señalaba la Real Orden de 1.° de mayo de 1848, en aplicación de las de 19 de septiembre y 10 de octubre de 1845, debía hacerse con posterioridad a los mismos, siendo competentes los Consejos Provinciales para su fijación en vía contenciosa (Ley de 2 de abril de 1845, artículo 84.°). En definitiva, la expropiación forzosa implicaba siempre la pérdida de la propiedad en cuanto legitimaba a la Administración a la ocupación perpetua de los bienes expropiados. Mas siendo la causa legitimadora de aquélla la realización de obras de interés pú61 PEDRO ESCRIBANO COLLADO blico, la afectación por proximidad u otra causa (extracción de materiales, por ejemplo) a terrenos de propiedad privada no comprendidos en tales obras, sólo podía justificarse por alguna de estas dos razones: bien porque la ejecución de aquéllas comportase la existencia de una prerrogativa o potestad administrativas específicas para utilizar o servirse de una forma instrumental de los terrenos de propiedad particular, o bien porque dicha ejecución creara en las propiedades vecinas una servidumbre pública en beneficio de la obra hasta su total terminación. Antes de la aprobación del Reglamento para la ejecución de la Ley de 1836, COLMEIRO calificaba estas ocupaciones como servidumbres públicas temporales: «Son servidumbres temporales la ocupación pasajera de terrenos, las excavaciones, extracción, acarreo y depósito de materiales y otras cargas análogas a que están sujetas las heredades contiguas a las obras públicas» (1). La aprobación del Reglamento (Real Decreto de 27 de julio de 1853) supuso como novedad más destacable la regulación específica de las ocupaciones temporales en la Sección Segunda del mismo bajo el epígrafe «De la ocupación temporal y aprovechamiento de materiales», que incluye un régimen detallado de garantías que asimilan prácticamente esta figura a la expropiación forzosa. Se prevé para ellas el acuerdo de necesidad de ocupación (art. 17), así como la existencia de la indemnización previa en aquellos supuestos en que su determinación es posible (art. 20), le son de aplicación las reglas generales de tasación (art. 21), a la vez que se definen los criterios de valoración de tales ocupaciones (art. 22). Por último, se reconoce a los propietarios desposeídos la misma posibilidad de recurrir que a los que son expropiados (arts. 26 y 27). Por su parte, el Reglamento para la aplicación de la Ley de 1836 a los casos de Guerra, aprobado por Real Decreto de 13 de julio de 1863, mantiene asimismo para las ocupaciones temporales un régimen semejante a los supuestos estrictamente expropiatorios, si bien dada la singularidad de la causa que legitima en estos casos la ocupación (la realización de ejercicios generales con fuerzas considerables del ejército), se limita la duración máxima de la misma a tres años, procediéndose a la expropiación si se excediese (1) M. COLMEIRO, Derecho Administrativo español, Madrid y Santiago, 1850, tomo II, pág. 209. En la nota 5 del texto, COLMEIRO remite a una Ley de la «Novísima Recopilación» como antecedente histórico de las servidumbres a que se refiere, en cuya cita hay una errata, debiendo entenderse que es la ley VIII, título XXXV del libro VII de la «Novísima...». 62 OCUPACIÓN TEMPORAL dicho plazo. La unificación de ambos regímenes se produce, de forma expresa e inequívoca, con el Decreto de 12 de agosto de 1869 (dictado como norma provisional para adaptar la Ley de 1836 a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de 1869, que transformó la expropiación forzosa en un procedimiento judicial), con la única particularidad, ya prevista en el Reglamento de 1853, de que el Juez podía expedir mandamiento de ocupación sin indemnización previa, cuando no se pudiera apreciar ésta de forma anticipada (art. 5.°). La aplicación práctica a las ocupaciones temporales del procedimiento expropiatorio general, de las garantías previstas para el expropiado a los supuestos de simple desposesión temporal no supuso, sin embargo, ninguna transformación en el concepto estricto de la expropiación forzosa ni por consiguiente en el de ocupación temporal. La propia exposición de motivos del Decreto de 1869 citado destaca las diferencias entre ambos: «En estas últimas (ocupaciones temporales) no siempre es posible la tasación e indemnización previas, pero el artículo 14 de la Constitución sólo establece el pago del justiprecio para los casos de verdadera expropiación, no para el de una servidumbre transitoria...» La concepción de la ocupación temporal como servidumbre pública va a tener su reconocimiento legal expreso al amparo de la Ley de 10 de enero de 1879 de Expropiación Forzosa por causa de utilidad pública, cuyo Reglamento general, aprobado por Real Decreto de 13 de junio de 1879, establece en su artículo 109: «La Administración, o quien la represente, tiene el derecho de imponer sobre las propiedades particulares la servidumbre de ocupación temporal, siempre que fuere necesaria para la ejecución de las obras previamente declaradas de utilidad pública, y para la de las que se hallan exceptuadas de esta formalidad por el artículo 11 de la Ley de expropiación en los casos y con los requisitos que se exigen en el título 3.° de la mencionada Ley...», añadiéndose: «Esta servidumbre es forzosa en lo que concierne a las fincas rústicas...» Esta calificación se mantiene en los Reglamentos de aplicación de la Ley al ramo de Guerra en tiempo de paz (art. 62 del Real Decreto de 10 de marzo de 1881) y al ramo de Marina en tiempo de paz (art. 64 del Real Decreto de 19 de febrero de 1891). Como puede verse, el fundamento de la distinción legal entre la expropiación forzosa y la ocupación temporal estriba en la concepción admitida desde la primera ley reguladora de aquélla, según 63 PEDRO ESCRIBANO COLLADO la cual la expropiación implica siempre una transmisión de la propiedad con carácter definitivo, a la que son asimiladas las servidumbres públicas perpetuas (COLMEIRO). Frente a la expropiación stricto sensu, la ocupación temporal no implica sino un aprovechamiento parcial y transitorio, normalmente instrumental, al servicio de una obra pública, definido e individualizado entre otros posibles de los que es susceptible la propiedad ocupada, que siguen perteneciendo a su titular, y con una existencia limitada en el tiempo a la realización del fin principal para la que se constituye. La semejanza, excluida la expropiación, con los iura in re aliena es grande. De aquí que ni doctrinal (2) ni legislativamente hayan existido demasiados inconvenientes en la asimilación de la figura a las servidumbres públicas, situación ésta que se ha mantenido hasta la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en la que el planteamiento que se hace de la institución expropiatoria es muy distinto. 2. Breve análisis de la doctrina en el Derecho comparado El panorama doctrinal que ofrece el Derecho comparado no es, en este tema, muy diferente al nuestro. En principio, no existe unanimidad en la doctrina ni italiana ni francesa a la hora de caracterizar dogmáticamente esta figura. Así, por lo que a la primera se refiere, superadas las posiciones tradicionales de ROMANO y D'ALESSIO, que calificaban a la ocupación temporal dentro del género de las limitaciones a la propiedad, ZANOBINI, siguiendo a FRAGOLA y, con matizacíones, LUCIFREDI, representan a quienes la conceptúan como un derecho real de goce, no identificable ni con el derecho real de uso ni con el de usufructo, sino con el derecho de servidumbre (3). Más recientemente, ALESSI, incluyendo a la ocu- (2) La generalidad de la doctrina española ha mantenido la posición iniciada por COLMEIRO. ASÍ, S. ALVAREZ GENDÍN, Expropiación forzosa, su concepto jurídico, Madrid, ed. Reus, 1928, págs. 29 y 30. S. ROYO-VILLANOVA, Principios de Derecho Administrativo, 2? ed., Valladolid, 1903, tomo II, entre otros. (3) La más antigua doctrina italiana consideraba l'occupazione temporánea como un derecho a la cesión coactiva del uso de un bien, identificable con el arrendamiento forzoso, doctrina rápidamente superada por la de la limitación a la propiedad, rechazada por su escaso alcance definitorio, en cuanto que, además, no explicaba satisfactoriamente el que la Administración pudiera desarrollar actuaciones de carácter positivo sobre la propiedad privada. Vid. ROMANO, Principi di diritto amministrativo, 3.a ed., Torino, 1939, vol. II, pág. 28; ZANOBINI, Corso di Diritto Amministrativo, 5.a ed., Milano, 1958, vol. IV, págs. 313-14; LUCIFREDI, La prestazioni obbligatorie in natura dei privati alia Pubblica Amministrazione: la prestazioni di cose, Padova, 1935, págs. 334 y ss. 64 OCUPACIÓN; TEMPORAL pación temporal, como a la expropiación, dentro de un género común, las prestaciones obligatorias de cosas, tratándose por tanto de un sacrificio de derechos más que de una limitación a los mismos, continúa la línea doctrinal de ZANOBINI, concibiéndola como un derecho de carácter real, constituido coactivamente por un procedimiento administrativo, del tipo de servidumbre (4). Por último GIANNINI sitúa a la ocupación temporal dentro de los que denomina procedimientos ablatorios, que tienen en común el que imponen un sacrificio a un particular, distinguiendo, entre otros supuestos, los que extinguen un derecho real (como la expropiación), los que modifican su contenido normal (como la ocupación temporal) o los que crean un nuevo derecho real sobre los bienes de propiedad privada (caso de las servidumbres) (5). En cualquier caso, como puede deducirse de este somero recordatorio de las posiciones doctrinales italianas más conocidas, la ocupación temporal no es considerada estrictamente como supuesto expropiatorio, aunque aparezca regulada en la Ley de Expropiación Forzosa de 25 de junio de 1865, vigente en la actualidad, en cuanto la expropiación implica, como se ha sostenido históricamente en nuestro Derecho, la transferencia plena y definitiva de la propiedad privada. Por lo que se refiere a la doctrina francesa, BONNEAU y LIETVEAUX (6) hacen una síntesis de las posiciones doctrinales más extendidas, de las que pueden destacarse, en primer lugar, por su amplia difusión, la denominada servitude d'occupation temporaire et d'extration de materiaux, que viene a inscribirse, pues, dentro de ana concepción doctrinal que tiene representantes en los tres países a que nos hemos referido, y, en segundo lugar, por su originalidad de planteamiento, la que concibe a la ocupación temporal como una prerrogativa legal de la Administración pública deducida en el ámbito de la ejecución de las obras públicas, para ocupar temporalmente una propiedad privada (LAUBADERE). En este sentido, se trata de una institución administrativa que asienta sus raíces en el ámbito de las obras públicas, en donde tiene su origen y en el que alcanza su más genuina aplicación (7). En uno y otro caso, la ex- (4) Principi di Diritto Amministrativo, 4.a ed., Milano, 1978, vol. II, pág. 735. (5) Diritto Amministrativo, Milano, 1970, vol. II, págs. 1233 y ss. (6) Vid. el fascículo «Occupation Temporaire» (núm. 353), publicado en la obra colectiva Jurisclasseur Administratif. (7) LAUBADERE, Traite élémentaire de Droit Administratif, París, 1975, vol. II, pág. 338. 65 PEDRO ESCRIBANO COLLADO obliga al contratista ejecutor de la obra pública a determinar en la solicitud de la ocupación la duración de la misma, aspecto éste sobre el que deberá pronunciarse expresamente el Prefetto en su resolución. Una vez transcurrido el plazo fijado, si la ocupación persiste el ocupante incurrirá en vía de hecho. La ausencia de un precepto semejante a los señalados en la legislación española no es obstáculo para que la Administración o el contratista deban procurar fijar anticipadamente la duración de la ocupación temporal, como garantía para el expropiado de que no va a quedar de hecho asimilado a un supuesto de expropiación plena, debiendo considerarse incurso en vía de hecho al sujeto expropiante o al beneficiario que prolongara por más tiempo del fijado la ocupación de los terrenos. Esta fórmula final, sin embargo, presenta notorias dificultades de aplicación práctica, ya que la Ley de Expropiación Forzosa, siguiendo el criterio tradicional de las anteriores leyes, considera la duración de la ocupación tan sólo a los efectos de la fijación del importe de la indemnización (art. 114) y no en cuanto al límite temporal a que aquélla debe reconducirse, por lo que es normal que no se determine anticipadamente un plazo de duración para las mismas. En nuestra opinión, en una reforma legislativa de esta figura debería establecerse como principio general la obligación de que en toda ocupación temporal se determine su duración, como exige la ley italiana citada, e, incluso, un límite temporal máximo para cada uno de sus supuestos, transcurrido el cual deba procederse a la expropiación de los terrenos, al quedar desvirtuada la propia naturaleza transitoria o eventual de la ocupación, o a la finalización de la misma. c) Un último punto merece ser tratado brevemente. La Ley de Expropiación Forzosa refiere la ocupación temporal a los terrenos de propiedad particular, destacando que no todo bien inmueble puede ser objeto de expropiación por esta vía. Así el artículo 139 excluye a las viviendas, para cuyo franqueamiento habrá de obtenerse el permiso expreso del morador o de su propietario. Dado que la Ley no distingue, hay que interpretar dicho concepto de una forma amplia contraponiéndolo a los terrenos, objeto específico de las ocupaciones temporales según la Ley. Aunque no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este precepto, salvo con carácter marginal, en principio hay que comprender dentro del tér72 OCUPACIÓN TEMPORAL mino vivienda las construcciones y edificaciones en general (salvo las que puedan quedar comprendidas en el supuesto contemplado en el artículo 119, sobre el que nos pronunciamos más atrás), siempre que no estén abandonadas, y aunque no estén habitadas o en uso por sus propietarios. Sin embargo, dado el término empleado por la Ley, hay que comprender dentro de los terrenos, cualesquiera no edificados, urbanos, rústicos, agrícolas, forestales, etc., aunque sería deseable que la Ley estableciera en el futuro unas prioridades en cuanto a la ocupación de unos terrenos u otros e incluso que llegara a condicionar o prohibir su establecimiento en aquellos supuestos en que los terrenos deben ser aprovechados de una forma positiva por sus propietarios de acuerdo con sus leyes reguladoras (así, el suelo urbano, las fincas o explotaciones agrícolas o forestales, etc.). II. LOS SUPUESTOS LEGALES DE OCUPACIÓN TEMPORAL La Ley de Expropiación Forzosa delimita la figura de la ocupación temporal en relación con una serie de supuestos específicos como son los relativos al planteamiento y ejecución de obras públicas y al cumplimiento de la función social de la propiedad, que no agotan ni mucho menos todos los existentes en nuestro Derecho, incluidos en la legislación reguladora de la acción administrativa en determinados sectores. Sin ánimo de agotar las referencias posibles, existen supuestos específicos de ocupaciones temporales en las siguientes materias: — Montes: artículos 20 a 22 de la Ley de 8 de junio de 1957 y 178 a 181 de su Reglamento de 22 de febrero de 1962. — Minas: artículos 21 y 102 a 107 de la Ley de 21 de julio de 1973 y 128 y ss. del Reglamento general para el régimen de la minería de 25 de agosto de 1978. — Hidrocarburos: artículo 3 de la Ley de 27 de junio de 1974. — Agricultura: artículo 60.1.° de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973. — Energía Eléctrica: artículos 4.3.° de la Ley de 18 de marzo de 1966 y 21 D) de su Reglamento de 20 de octubre de 1966. — Telecomunicaciones: artículo 3.3.° de la Ley de 11 de marzo de 1976. 73 PEDRO ESCRIBANO COLLADO — Otros sectores: • En materia de excavaciones arqueológicas (Ley de 7 de julio de 1911 y su Reglamento de 1 de marzo de 1912). • En materia de teleféricos (Ley de 29 de abril de 1964). • En materia de señales geodésicas y geofísicas (Ley de 12 de marzo de 1975 y su Reglamento de 2 de junio de 1978). A los anteriores supuestos, en los que hay que entender asimismo comprendidos los relativos a Autopistas y Carreteras, que no ofrecen peculiaridad alguna respecto de la regulación contenida en la Ley de Expropiación Forzosa, hay que añadir un último supuesto singular: el contenido en el artículo 120 de ésta y que puede ser denominado como ocupación temporal de urgencia, tipificado como tal en otros ordenamientos, como el italiano. La cuestión previa que plantea esta diversidad y dispersión de supuestos de ocupaciones temporales es la de saber qué relación guarda con todos ellos la regulación contenida en la Ley de Expropiación Forzosa, es decir, si debe entenderse ésta como una regulación general en la materia. Aunque esta Ley continúa refiriéndose al ámbito tradicional de la ocupación temporal, ya prevista en la Ley de 1879, esto es, a la ejecución de las obras públicas, en la práctica la legislación sectorial que hemos citado no se aparta del régimen establecido en aquélla para esta figura. Es más, o se limita a declarar con carácter general la utilidad pública a los efectos de la aplicación de la misma, o, a lo más, se remite a lo dispuesto en la Ley de Expropiación Forzosa directamente o por vía de supletoriedad, aunque en este caso no abundan las declaraciones específicas de dicha legislación sectorial sobre la ocupación temporal. Por tanto, y a pesar de la singularidad de los supuestos sobre los que opera, la ocupación temporal regulada en la Ley de Expropiación Forzosa constituye una figura de general aplicación, de cuyo régimen habrá en cada caso específico que deducir los principios y criterios jurídicos que son aplicables. De acuerdo con las anteriores consideraciones, nuestro análisis se va a centrar específicamente en los supuestos contemplados en la Ley de Expropiación Forzosa (arts. 108 y 120). 74 OCUPACIÓN TEMPORAL 1) La ocupación temporal para la realización de estudios En teoría se trata del supuesto aparentemente más simple de los previstos en la Ley de Expropiación Forzosa, como lo prueba el hecho de no ser relevantes los conflictos planteados ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa ni la jurisprudencia dictada en la materia. Como establece el párrafo 1." del artículo 108 de la Ley, este supuesto da lugar a una ocupación temporal cuyo objeto es «llevar a cabo estudios o practicar operaciones facultativas de corta duración, para recoger datos para la formación del proyecto o para el replanteo de una obra». El precepto citado reproduce el correspondiente (art. 55.1.°) de la Ley de 1879, siendo las notas más características de esta modalidad de ocupación temporal las actuaciones amparadas por la misma y la brevedad de la ocupación, que no se limita a ser transitoria, como exige la institución, sino «de corta duración». En cuanto a la primera nota definitoria, la realización de estudios u operaciones facultativas, aunque pueden englobar una gran diversidad de actuaciones, en principio todas tienen como denominador común que se realizan para el «conocimiento de unos terrenos», lo que supone que en aquéllos no están incluidos propiamente la alteración o transformación de los mismos. Junto a esta matftación de su alcance, esta modalidad de ocupación presenta otros problemas específicos derivados del hecho de la indeterminación de los dos tipos de actuaciones que la constituyen, «estudios» y «operaciones facultativas», de notoria ambigüedad. Piénsese que la realización de estas actividades puede abarcar tanto la ejecución de operaciones facultativas a cargo de una o varias personas sin trascendencia práctica para la situación de los terrenos (como mediciones, toma de pequeñas muestras, etc.), como también actividades de mucha mayor complejidad técnica que implican una utilización intensa de los terrenos ocupados (así, perforaciones, excavaciones, establecimiento de instalaciones de análisis o de laboratorio, etc.). Unas y otras podrían quedar amparadas bajo la rúbrica general de los estudios a que se refiere la Ley. Se hace, pues, necesario delimitar el ámbito propio de esta modalidad de ocupación temporal frente a una excesiva extensión de su objeto. En líneas generales existen una serie de criterios legales que sirven para determinar la relativa indefinición de esta figura. De una parte, la solicitud que se dirige al propietario en demanda de PEDRO ESCRIBANO COLLADO la ocupación temporal debe contener con precisión las actividades que los estudios comportan, así como la relación que éstas guardan con la formación de un proyecto o el replanteo de una obra, tal y como la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa exigen, al establecer la primera que el solicitante deberá de ir provisto «de los documentos que acrediten la misión confiada» (ari. 110.1.°), especificando el segundo que en todo caso se hará constar en la solicitud «la razón y fin de la ocupación» (art. 126.1.°). Ello permitirá al propietario o poseedor afectado dilucidar si hay una extralimitación de la ocupación que se pretende y, en caso afirmativo, hacerlo constar así en su respuesta de cara a la resolución definitiva de la autoridad administrativa, que habrá de pronunciarse sobre tales alegaciones. Un segundo criterio, éste de carácter sustancial, hace referencia a la incidencia que las actuaciones previstas van a tener sobre los terrenos y sobre los aprovechamientos que su propietario o poseedor vienen realizando sobre los mismos. Dada la configuración que en este supuesto tiene el procedimiento expropiatorio, por lo que se refiere a la ocupación de los terrenos y determinación del justiprecio, todo hace pensar que se trata de operaciones de escasa complejidad, de fácil entendimiento y descripción y de rápida valoración económica, que tienen una pequeña o nula incidencia en la situación de los terrenos. De aquí que cuando aquéllas supongan una alteración sustancial de los mismos el instituto expropiatorio adecuado no será ya la ocupación temporal, sino la expropiación plena y definitiva, amparada claro está en la declaración previa de utilidad pública o de interés social de las mismas. _Vn tercer criterio que ofrece la Ley es el de la exigencia de que han de tratarse de operaciones de corta duración, que se materializa en la obligación del solicitante de la ocupación de determinar la duración de la misma (art. 126.1." del Reglamento). Este criterio viene a reforzar lo dicho anteriormente sobre la incompatibilidad de las operaciones de gran complejidad técnica y de amplia repercusión sobre los terrenos con la brevedad de la ocupación, que ha de permitir siempre su previa determinación. Para el sujeto expropiado como para la autoridad administrativa deben ser criterios de gran valor para oponerse a una ocupación temporal de este tipo, bien que tenga una duración excesiva, basada en la complejidad o dificultad de los estudios a realizar, bien que se prevean prórro76 OCUPACIÓN TEMPORAL gas, etc. Todo ello teniendo en cuenta la incidencia que la ocupación tendrá sobre los terrenos y sus aprovechamientos existentes. Por último, aun cuando ni la Ley ni el Reglamento se pronuncian sobre el carácter de obra pública en función de la cual se requieren los estudios y operaciones facultativas, ello supone tan sólo que no es necesaria la previa declaración formal de la utilidad pública, como se exige para los supuestos siguientes previstos en el artículo 108 de la Ley, entre otras razones porque las actuaciones requeridas se proponen la realización de los trámites preliminares y previos a dicha declaración formal, lo cual no obsta para que deba exigirse una conexión directa e inmediata de la obra, cuyo proyecto o replanteo se estudia, con un fin público o de interés público, lo que, en principio, ha de derivarse de la acreditación que el funcionario público o, en su caso, el particular legitimado deben presentar al titular o poseedor de los terrenos, lo que implica no sólo la existencia de un oficio o declaración formal, sino la motivación de que la obra proyectada cumple con la referida finalidad pública. Por lo que se refiere al procedimiento expropiatorio en este supuesto es sumamente sencillo. Comienza con la solicitud formal al propietario o poseedor de los terrenos que, como se ha indicado anteriormente, debe ser explícita en cuanto a la obra proyectada, a las operaciones cuya realización se pretende y su conexión con la misma, a los efectos que aquéllas tendrán para la situación de los terrenos, a su duración, así como en cuanto a la determinación del peritaje de los daños o perjuicios que se causen. Recibida la solicitud, el sujeto expropiado dispone de un plazo de cuarenta y ocho horas para pronunciarse expresamente sobre la misma, así como para designar el Perito que en su nombre evaluará los daños que se causen. Si el propietario deniega la ocupación solicitada expresa o tácitamente, al no responder, se inicia un procedimiento expropiatorio singular en cuanto se elevan las actuaciones al Gobernador Civil o a la autoridad administrativa competente por razón de la materia para que resuelva sobre la necesidad de ocupación (art. 126.3.° del Reglamento). Acordada ésta se entra en el trámite de fijación del justiprecio, que será determinado bien de común acuerdo por los Peritos de ambas partes, bien en su ausencia por el Alcalde de la localidad o persona en quien delegue, entendiéndose fijado definitivamente en vía administrativa. El pago del mismo será realizado «en el acto» (art. 1.° de la Ley). 77 PfcDRO ESCRIBAMO COLLADO Cumplidas las anteriores formalidades se podrán ocupar los terrenos sin incurrir en vía de hecho, por lo que la autoridad administrativa está investida de los poderes de coacción general para la ejecución de sus actos a los que remite la Ley y el propio Reglamento. Contra los acuerdos de necesidad de ocupación y de fijación de justiprecio son de aplicación las vías de recurso previstas con carácter general por la Ley (arts. 22 y 126). Si la respuesta que diera el propietario o poseedor de los terrenos fuera positiva, consintiendo la ocupación, no daría lugar a la expropiación si con posterioridad se llega a un acuerdo en el importe de la indemnización, ya que en caso contrario el procedimiento de ocupación se hace forzoso, determinándose aquélla unilateralmente por el Alcalde. En este supuesto, habiendo sido consentida la ocupación, sólo procederá recurrir contra la determinación del justiprecio, salvo si existe vicio invalidante en la declaración de voluntad del particular favorable a la ocupación. Un último aspecto ha de destacarse de la regulación legal de este supuesto de ocupación temporal. Según el párrafo 4.° del artículo 126 del Reglamento «en el supuesto de que otorgada la autorización se utilizaran los terrenos con fines distintos o se prolongara su ocupación por más tiempo del señalado, el particular podrá solicitar la intervención del Gobernador Civil, el cual, previos los trámites que estime oportunos, estará facultado para retirar la autorización otorgada». El precepto hace referencia expresa a un supuesto de vía de hecho, de extralimitación de la decisión administrativa o acuerdo que ampara la ocupación temporal. Lo singular de la regulación citada es que se administrativiza un contencioso que tiene sus propias garantías ante los Tribunales civiles (art. 125 de la Ley con carácter general), por lo que síricto sensu se trata de una nueva vía de defensa, que no excluye la interdictal, de carácter específico para el supuesto en que se desee obtener además la revocación de la ocupación que sólo la autoridad administrativa puede acordar. Por otra parte, sirve como protesta formal frente a la Administración de no aceptación de los efectos dañosos de carácter patrimonial que se deriven de la ocupación abusiva, de cara a la posterior acción de responsabilidad que pueda entablar el propietario o poseedor afectado, sin perjuicio de la que, en su caso, pueda exigir la autoridad administrativa internamente o al sujeto beneficiario (art. 126.5.Ü del Reglamento). 78 OCUPACIÓN TEMPORAL 2) La ocupación temporal con motivo de obras públicas A las ocupaciones temporales que se basan en la realización de obras públicas se refieren los apartados 2." y 3." del artículo 108 de la Ley de Expropiación Forzosa, distinguiendo entre un supuesto genérico que engloba una gran variedad de aprovechamientos (apartado 2.°) y otro de carácter específico en el que la ocupación se realiza para la extracción de materiales necesarios para la ejecución de la obra pública (apartado 3.°). Aunque ambos supuestos tienen una causa común, sin embargo su tratamiento legislativo es diferente, dando origen a procedimientos expropiatorios diversos. De aquí que la denominación genérica que encabeza este epígrafe la apliquemos al primero de los supuestos citados (el comprendido en el apartado 2." del artículo 108 de la Ley), dejando para más adelante el examen del mencionado en segundo lugar. La ocupación temporal que hemos identificado bajo la idea de que se realiza con motivo de obras públicas, constituye, como el examinado con anterioridad, un supuesto recogido casi literalmente de la Ley de 1879, a la vez que es coincidente por la amplitud de su objeto con el que se regula en otros ordenamientos. En esta modalidad se hace patente como en ninguna otra el carácter instrumental de la ocupación temporal, establecida sobre unos terrenos en función de o al servicio de la efectiva realización de obras públicas. GIANNINI las denomina «ocupaciones instrumentales» siguiendo un criterio conceptual acuñado por la jurisprudencia, si bien el artículo 64 de la Ley italiana de expropiación forzosa incluye bajo el mismo supuesto a la extracción de materiales, a diferencia de la legislación española. Los criterios que ofrece el apartado 2." del artículo 108 de la Ley de Expropiación Forzosa para delimitar este supuesto son bastante escasos y poco definitorios. Primeramente puede señalarse que la ocupación temporal podrá acordarse siempre que lo requiera la construcción, reparación o conservación ordinaria de las obras declaradas de utilidad pública. No se trata, pues, del sólo supuesto de la ejecución o primer establecimiento de tales obras, sino además de las que mientras éstas existan requieran de cara a su conservación o reparación. Ello plantea una primera cuestión y es la relativa a la continuidad que la conservación ordinaria e, incluso, la reparación de algunas obras públicas pueden imponer en el mantenimiento de ocupaciones temporales que, como las que examinamos, 79 PEDRO ESCRIBANO COLUDO no sólo no tienen plazo límite fijado por el legislador, sino que este mismo prevé como un supuesto normal que su duración no pueda ser determinada de antemano (art. 114 de la Ley). Sin perjuicio de las consideraciones que hicimos en su momento sobre este mismo tema, la solución al problema planteado ha de formularse a partir del significado propio de esta modalidad, tal y como la perfila el artículo 108.2.° de la Ley. Según este apartado, la ocupación temporal tiene por objeto el establecimiento de «estaciones y caminos provisionales, talleres, almacenes, depósitos de materiales y cualesquiera otros más que requieran las obras previamente declaradas de utilidad pública». Como puede verse, de casi todas las modalidades de ocupación enumeradas se deriva que se trata de actividades que implican establecimiento de instalaciones sobre los terrenos, de carácter fabril o industrial, que sirven de forma auxiliar a las obras a que se refiere el precepto. Su denominador común consiste en constituir sobre los terrenos un derecho de utilización superficial destinado al establecimiento de tales instalaciones (10). En principio, pues, de su definición legal no se deriva que la ocupación legitime otro tipo de uso que no se circunscriba a una mera utilización de los terrenos, excluyendo pues la posibilidad de aprovechamientos que impliquen un derecho de disfrute sobre los mismos. Caso de que alguno de éstos fuese necesario para el funcionamiento de las instalaciones establecidas (pozos, por ejemplo) habrá de contarse en todo caso con el consentimiento del titular. Dentro de este ámbito, los tipos de utilización de los terrenos que se enumeran en el artículo 108.2." de la Ley tienen un mero caráctei enunciativo, correspondiendo a la Administración titular de la obra la determinación discrecional de los mismos de acuerdo con las exigencias técnicas que su ejecución comporta. Queda por dilucidar la cuestión inicialmente planteada acerca de la continuidad que las actividades de conservación o de reparación de algunas obras públicas pudieran plantear. Se trata de un tema que entra de lleno dentro de los límites generales a que está sometida la ocupación temporal y que encuentran su más exacta formulación en el marco de este supuesto concreto. Son estos límites los siguientes: (10) GIANNINI califica técnicamente a estas ocupaciones como constitutivas de un derecho de naturaleza semejante al de uso cuyo contenido es fijado discrecionalmente por la Administración. Diriíto Amministrativo, cit., págs. 1234-1235. 80 OCUPACIÓN TEMPORAL a) Las instalaciones en que se concrete la ocupación, así como las utilizaciones que origine han de estar justificadas en todo caso por la obra pública a construir, conservar o reparar. Incumbe a la Administración justificar en última instancia esta exigencia (carácter instrumental de la ocupación temporal). b) La ocupación al limitar su objeto a la utilización de los terrenos debe dejar éstos al finalizar aptos para su aprovechamiento normal, de acuerdo con la situación que presentaban aquéllos con anterioridad a la ocupación. Esta no puede amparar situaciones de desnaturalización de los mismos, ni de pérdida de su valor o contenido económicos (vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1979, R.A. 3943). En tal supuesto debería llevarse a cabo la expropiación plena de los terrenos sin dar lugar al derecho de opción previsto en el artículo 115 de la Ley. c) Por último, la Ley, aunque no fija un plazo límite para estas ocupaciones, excluye de plano la posibilidad de establecer instalaciones permanentes sobre los terrenos, que impliquen una utilización indefinida o desproporcionada de los mismos. La necesidad de llevar a cabo dichas instalaciones debe dar lugar a la expropiación plena, o bien deberá atenderse mediante un convenio con el titular de los terrenos. El procedimiento expropiatorio previsto para este supuesto de ocupación temporal es más complejo que el examinado con anterioridad. Veamos sus trámites más importantes: a) La declaración de utilidad pública o de interés social de una obra lleva consigo implícito el derecho a las ocupaciones temporales que sean necesarias para su construcción o, una vez construida y mientras no sea desafectada, para su conservación ordinaria o reparación (art. 111.1.° de la Ley). Hay que llamar la atención respecto de la terminología un tanto confusa que el legislador emplea en el precepto citado al referirse a las ocupaciones temporales que «el fin concreto de la expropiación exija», aludiendo expresamente a aquellas que se derivan de la construcción de una obra, cuando en realidad el artículo 108.2." de la Ley, al que aquél se remite, autoriza tales ocupaciones además en los casos de reparación y conservación en los que normalmente no existirá una previa expropiación. Para estos supuestos la declaración de 81 PEDRO ESCRIBANO COLLADO de los rendimientos que el propietario hubiere dejado de percibir por las rentas vencidas durante la ocupación, agregando, además, los perjuicios causados a la finca, o los gastos que suponga restituirla a su primitivo estado». Se trata, como puede verse, de conceptos indemnizatorios generales que, como ha señalado la jurisprudencia, tienen como objetivo principal el «mantener al titular de la parcela ocupada en la misma situación patrimonial existente en la fecha de la necesidad de ocupación» (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1978. Ref. Ar. 3101), para lo cual el precepto efectúa «una mera enunciación, no excluyeme de cualquier otro, de los conceptos integrantes de la indemnización, ya que, en resumen, de lo que verdaderamente se trata con la fijación del justiprecio, es lograr un adecuado resarcimiento de los daños y perjuicios realmente ocasionados...» (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1978. Ref. Ar. 3484). Los conceptos indemnizables a que se refiere el precepto citado son fundamentalmente dos: los rendimientos dejados de percibir (lucras cessans) y los perjuicios causados (damnum emergens). El primero de ellos es consecuencia lógica del hecho de la ocupación temporal y responde a la idea de la interrupción transitoria del derecho de uso y del de disfrute que sufre el titular de los terrenos ocupados. El segundo encierra en parte un supuesto de responsabilidad patrimonial que obliga a resarcir los daños sufridos por los terrenos con ocasión de su ocupación temporal, y, por otro, un supuesto indemnizatorio de naturaleza expropiatoria en relación con los daños y perjuicios que se derivan del hecho normal de la ocupación, como sucede cuando ésta provoca una alteración de la situación de los terrenos que obliga a la restitución de su antiguo estado En orden a la indemnización de los rendimientos dejados de percibir se exige el cumplimiento de varios requisitos de aplicación general en todo supuesto indemnizatorio. Así, en primer lugar, tales rendimientos deben de existir con anterioridad a la ocupación temporal, por cuya aplicación se interrumpen o disminuyen. En consecuencia, el expropiado deberá acreditar que la ocupación de los terrenos ha originado una interrupción transitoria en los rendimientos patrimoniales que venía obteniendo con anterioridad (prueba de la existencia de rendimientos no percibidos). Mas, en segundo lugar, debe quedar constancia de que no es posible la continuidad 88 OCUPACIO\ TEMPORAL parcial o total en la percepción de los rendimientos que se reclaman, bien porque la ocupación excluye el uso o aprovechamiento que los originaba, bien porque ésta haya dado lugar de cualquier forma a su interrupción o pérdida (por ejemplo, la rescisión o suspensión de los efectos de contratos vigentes con anterioridad a la ocupación). Por lo que se refiere a la indemnización de los perjuicios causados a los terrenos, aquéllos incluyen, en principio, todo detrimento patrimonial que hayan sufrido éstos como consecuencia de la ocupación y que no forme parte de algún otro concepto indemnizatorio específico. Se incluyen los daños que sufran todos los elementos patrimoniales existentes en los terrenos con anterioridad a la ocupación temporal, aplicándose para su determinación los criterios generales de imputación y causalidad que rigen la responsabilidad administrativa. Asimismo se incluye la depreciación económica que puede haber sufrido la finca como consecuencia de la ocupación temporal (supuesto específicamente contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1977. Ref. Ar. 2795). Por último, y teniendo presente que la jurisprudencia considera como meramente enunciativa la relación de conceptos indemnizatorios contenidas en el artículo 115 de la Ley, han de incluirse, asimismo, aquellos perjuicios que sufra, como consecuencia directa de la ocupación temporal, la parte de finca no ocupada (supuesto específicamente contemplado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1978. Ref. Ar. 243). Alternativamente a la indemnización de los perjuicios causados, la Ley prevé la posibilidad de tasar los gastos de restitución de la finca a su primitivo estado, con lo que una parte o la totalidad de los perjuicios causados pueden ser reparados por esta vía. Como toda tasación tales gastos habrán de ser objeto de una valoración pericial que, en caso de disconformidad con la del beneficiario, habrá de ser determinada por el Jurado de Expropiación. Mas, sin duda, el aspecto más original del régimen de estas tasaciones es el del límite cuantitativo a que están sometidas: «Nunca deberá alcanzar la tasación de una ocupación el valor de la finca» (art. 115 de la Ley), precepto existente en la Ley de 1879 (art. 60) que se reproduce prácticamente en la actual. La prohibición tiene una lógica aplastante, sería absurdo que la Administración o el beneficiario tuvieran que abonar una indemnización superior por la ocupación temporal de unos terrenos, a la que correspondería 89 PEDRO ESCRIBANO COLLADO en caso de expropiación plena. Ello daría lugar, como ha señalado la jurisprudencia, a un enriquecimiento injusto en favor del titular de los terrenos (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1979. Ref. Ar. 529), además de un incumplimiento de lo preceptuado en el artículo 43 de la Ley, al no poder exceder las tasaciones del valor real de los bienes. Mas el límite establecido por la Ley constituye además una garantía para el titular de los terrenos ocupados, en cuanto si los efectos de la ocupación han alterado su situación de tal forma que es más costoso restituirlos a su primitivo estado que lo que hubiera costado adquirirlos, habrá de procederse a su expropiación plena que podrá afectar a la totalidad de la finca, aunque hubiera sido ocupada sólo en parte, con el objetivo de permitir al propietario, si lo desea, «pueda comprarse otra de iguales características» (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1977. Ref. Ar. 4296). Dentro de este marco debe ser entendida y aplicada la opción que a continuación reconoce el artículo 115 de la Ley en los siguientes términos: «en los casos en que le (a la Administración) parezca excesiva (la tasación), podrá pedir la valoración de la expropiación pura y simple por los procedimientos que esta Ley determina, y optar por ella siempre que su importe no exceda de una mitad de la de los daños y perjuicios causados». El precepto reconoce a la Administración y al beneficiario (artículo 129 del Reglamento) la posibilidad de solicitar la valoración de la finca objeto de la ocupación a los efectos de su expropiación, que deberá hacer el Jurado de acuerdo con el procedimiento general previsto en la Ley, si no hay acuerdo en las tasaciones de las partes. Efectuada aquélla pueden darse dos posibilidades: primera, que la tasación por la ocupación temporal de los terrenos sea igual o superior a la de la expropiación plena. En tal caso no existe otra posibilidad que expropiar la totalidad o parte de la finca ocupada, teniendo en cuenta los efectos de la ocupación sobre la misma. Si, en segundo lugar, la tasación de la ocupación temporal fuera inferior a la de la expropiación plena, la Ley le reconoce un derecho de opción al beneficiario (o al expropiante) para recurrir a esta última siempre que no exista una diferencia sustancial entre ambas tasaciones, que la Ley fija a partir de la existencia de un importe superior a la mitad de la que corresponda por daños y perjuicios. 90 OCUPACIÓN TEMPORAL En último lugar queda por examinar una cuestión muy controvertida en la jurisprudencia, la de si es aplicable a las indemnizaciones por ocupaciones temporales el premio de afección previsto en el artículo 47 de la Ley. En principio la cuestión no debería suscitar dudas mayores si nos atenemos a la declaración general contenida en dicho artículo comprensiva de todos los supuestos y modalidades expropiatorias: «En todos los casos de expropiación se abonará al expropiado...» Ante semejante declaración de la Ley sólo cabe pensar que el premio de afección quedará excluido exclusivamente en aquellos casos en que así se determine expresamente. Sin embargo, una jurisprudencia reciente (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo y de 2 de mayo de 1980. Ref. Ar. 864 y 1732), rompiendo con un criterio contrario de Sentencias anteriores (las de 3 de febrero, 25 de octubre y 7 de noviembre de 1978. Ref. Ar. 243, 3308 y 3484, respectivamente), mantiene que el premio de afección no es aplicable a las indemnizaciones por ocupaciones temporales, señalándose en la primera citada como explicación el no existir pérdida de la propiedad. Sin entrar en una posible polémica sobre el tema que nos llevaría muy lejos, hemos de señalar que siendo la ocupación temporal un supuesto expropiatorio, como una reiterada jurisprudencia ha señalado, y siendo técnicamente la indemnización a que da lugar el justiprecio que compensa la desposesión, no hay argumento alguno que pueda excluir a estas indemnizaciones del premio de afección, a pesar de la desafortunada redacción del inciso final del artículo 129 del Reglamento, que literalmente interpretada puede dar lugar a que a contrario sensu el particular afectado por una ocupación temporal no esté asistido de los derechos que la Ley y el Reglamento reconocen al titular expropiado, lo cual constituye una aberración jurídica; y a pesar también de la imprecisión con que se manifiesta el último párrafo del artículo 47 del Reglamento, al excluir del premio de afección aquellos supuestos expropiatorios en los que los propietarios «conservan el uso y disfrute de los bienes y derechos expropiados», que como hemos visto constituye, según el artículo 115 de la Ley, un concepto que habrá de ser indemnizado siempre en las ocupaciones temporales, lo que implica que en estos casos tales facultades se pierden temporalmente en la mayoría de los casos. Mas no son éstos, aunque parezca lo contrario, los argumentos en que se basa la jurisprudencia contraria a la aplicación del pre91 PEDRO ESCRIBANO COLLADO mió de afección a las ocupaciones temporales, que hemos citado, sino que la cuestión de fondo que se plantea en la misma mucho nos tememos que sea la duda o la negación de la naturaleza expropiatoria de aquéllas, quedando en este tema asimiladas las ocupaciones temporales a los supuestos indemnizatorios por daños y perjuicios (responsabilidad extracontractual) a los que claramente no es de aplicación el premio de afección. Mas esta interpretación es totalmente inadmisible. 5) La ocupación temporal por causa de interés social Se trata de un supuesto sin precedentes en la legislación de la expropiación forzosa de nuestro país y regulado por la Ley vigente con unas características de singularidad que lo sustraen del régimen más o menos homogéneo establecido, sobre todo en cuanto a tasaciones, para los restantes supuestos de ocupación temporal ya examinados. Su singularidad radica ante todo en el hecho de que constituye un supuesto expropiatorio, como el previsto en el artículo 72 de la Ley, que se propone corregir el ejercicio anormal, no legítimo, de la propiedad privada, cuando su titular no cumple con los deberes y las obligaciones que legalmente le corresponden en base a la función social a que están sometidos los bienes que se ocupan. Este punto de partida cambia por completo el esquema general propio del resto de supuestos de ocupación temporal, en los que ésta se produce por exigencias derivadas del ejercicio de funciones públicas, a las que la Ley califica de utilidad general al efecto de subordinar los intereses patrimoniales legítimos de los ciudadanos al cumplimiento y satisfacción de las mismas. Partiendo de esta finalidad peculiar, la ocupación temporal por causa de interés social tiene por objeto, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4." del artículo 108 de la Ley, la realización de los trabajos necesarios para que la propiedad cumpla con las exigencias sociales de que se trate. Como puede verse, su objeto específico no es obtener un determinado aprovechamiento o la utilización de los terrenos ocupados, como sucede en los supuestos hasta ahora examinados, sino la realización de una serie de obras sobre los mismos a fin de adecuarlos a las características de explotación exigidas por las leyes. Realizadas aquéllas, corresponderá al propietario ordenar y organizar su régimen de aprovechamiento 92 OCUPACIÓN TEMPORAL de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica. De aquí que la figura de la ocupación temporal, pese a su denominación, no ampare en este supuesto ocupaciones de terrenos con el fin de atribuir su explotación a terceros, en arrendamiento o concesión, y por tiempo determinado. En tales casos habrá de estarse al supuesto expropiatorio previsto en el artículo 72 de la Ley. Los requisitos de los que la Ley hace depender la posibilidad de utilizar esta modalidad de ocupación temporal son los siguientes: a) En primer lugar, han de darse todos los establecidos en el artículo 72 de la Ley, que son fundamentalmente: la existencia de una declaración positiva formulada por Ley o por Decreto del Gobierno, basado en la misma, de que un determinado bien o categoría de bienes deben sufrir determinadas transformaciones o ser utilizados de manera específica, bajo intimación inequívoca de expropiación forzosa en caso de incumplimieno. Además es necesario que para su realización se haya fijado un plazo y a su vencimiento resultase total o sustancialmente incumplida por el propietario. b) Transcurrido dicho plazo, si la Administración lo estima conveniente, podrá acordar la ocupación temporal de la finca con el fin ya examinado. Esta decisión administrativa no ha de pasar por los trámites generales de la necesidad de ocupación, sino que puede producirse sin ninguna formalidad especial a partir del transcurso del plazo previsto por la legislación reguladora de los bienes de que se trate. Si existiera alguna discrepancia entre el propietario y la Administración sobre los términos de la declaración de ocupación se estaría a lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento. En cuanto a la existencia de posibles indemnizaciones, la Ley prevé un concepto indemnizatorio, «la pérdida temporal de los beneficios que la propiedad ocupada sea susceptible de producir», en cuyo caso la Ley prevé un sistema de tasación automática, sin recurrir a un procedimiento de fijación del justiprecio con intervención del Jurado, de acuerdo con el cual la Administración abonará al propietario una renta «que se determinará automáticamente en el valor del líquido imponible registrado». Un último aspecto de gran interés que ofrece la regulación de esta modalidad de ocupación temporal consiste en el derecho de reembolso que tiene la Administración cuando en el futuro se produzca un aumento de los rendimientos económicos de la propiedad 93 PEDRO ESCRIBANO COLLADO como consecuencia de las obras realizadas por aquélla. Dicho derecho de reembolso se cuantifica mediante la capitalización de dicho aumento, garantizándose mediante una hipoteca legal sobre la finca, que podrá ser redimida en .cualquier momento por el propietario. No obstante, no se especifica ni el período de tiempo que habrá de tomarse en consideración para calcular dicho aumento, ni el porcentaje sobre el que girará la capitalización. Para la resolución de los conflictos que puedan surgir sobre este punto, y sobre cualquiera de los examinados con anterioridad, el Reglamento ofrece en su artículo 131 una misma vía: la competencia del Gobernador civil para resolverlas definitivamente en vía administrativa y posibilidad de recurso contra su resolución ante el Jurado de Expropiación. Aunque no se establece expresamente, contra la decisión de éste cabe recurso contencioso-administrativo en los términos generales previstos en la Ley. 6) La ocupación temporal en situaciones de urgencia Aun cuando el capítulo I del título IV de la Ley de Expropiación Forzosa no se pronuncia expresamente sobre este supuesto concreto de ocupación temporal, su existencia se deduce sin dificultad del artículo 120 de aquélla. De acuerdo con lo establecido en este artículo son situaciones diversas de urgencia y de necesidad («graves razones de orden o seguridad públicos, epidemias, inundaciones u otras calamidades») las que legitiman a la Administración a declarar, entre otras medidas que pueden implicar destrucción o detrimento efectivo de bienes, la ocupación temporal de aquellos que considere de utilización necesaria o conveniente para evitar o corregir los daños que tales situaciones causan. La característica peculiar de esta modalidad de ocupación temporal radica en el presupuesto de hecho que la origina y fundamenta que no es, en este caso, la previa declaración formal de utilidad pública o interés social, sino una situación fáctica considerada de urgencia por la autoridad administrativa, quien deberá apreciar y determinar su existencia. En tal caso las ocupaciones temporales que se acuerden no se concretan, en principio, en una determinada utilización de los bienes ocupados, sino en una situación de disponibilidad general de los mismos para ser utilizados en la forma que la autoridad administrativa crea más conveniente (desde el establecimiento de oficinas, almacenes o puestos de soco94 OCUPACIÓN TEMPORAL rro, a la alteración de los terrenos para paliar los efectos de calamidades naturales). La Ley permite en estos casos claramente una utilización múltiple y polivalente de la propiedad privada. Precisamente por la situación de urgencia que la origina es por lo que estas ocupaciones temporales se constituyen sin un procedimiento formal previo o como señala expresamente el artículo 120 de la Ley «sin las formalidades que para los diversos tipos de Expropiación exige». En cuanto al cálculo de la indemnización el artículo 120 remite claramente a «las normas que se señalan en los preceptos relativos a los daños de la ocupación temporal de inmuebles..., debiendo iniciarse el expediente a instancia del perjudicado y de acuerdo con tales normas». No obstante el Reglamento ha introducido un elemento de confusión al someter a un mismo procedimiento a las indemnizaciones que se derivan de los supuestos contemplados en los artículos 120 y 121, notoriamente diferentes (vid. el art. 133.l.u). Dado que en el supuesto de indemnización por ocupaciones temporales, acordadas al amparo del artículo 120 de la Ley, nos hallamos ante una figura o tipo de expropiación, como el propio precepto explica, del que no se han cumplido las formalidades previas que para situaciones de normalidad prevé la Ley, ésta remite a las normas reguladoras de tales ocupaciones la tramitación del expediente de justiprecio y el cálculo del mismo, ,de acuerdo con los criterios y conceptos indemnizatorios establecidos en ellas. El artículo 120 de la Ley no ofrece otra particularidad que la de dejar a la iniciativa del perjudicado la iniciación del expediente, con la presentación de su tasación provisional, si no es posible una evaluación anticipada, o definitiva, si es posible la misma o ha esperado al término de la ocupación, debiendo continuar el expediente, si no hay acuerdo con la Administración, ante el Jurado de acuerdo con lo previsto en los artículos 113 ó 114 de la Ley. La exigencia reglamentaria de tramitarse este procedimiento indemnizatorio de acuerdo con los trámites propios de la acción de responsabilidad, además de contravenir claramente la Ley, supone una disminución de las garantías de todo sujeto expropiado por causa de utilidad pública, que lo coloca en una situación de notoria desigualdad respecto de otros expropiados, cuyas tasaciones son tenidas en cuenta en un procedimiento contradictorio, con audiencia de las partes, y resueltas por un órgano con competencia técnica en la materia, lo que no ocurre en el otro caso. 95 PEDRO ESCRIBANO COLLADO BIBLIOGRAFÍA BÁSICA Al no existir en nuestro Derecho ninguna monografía sobre el tema, las citas bibliográficas se efectúan a las obras y estudios generales sobre la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954. CARRETERO PÉREZ, A.: Comentarios a la Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, ed. Santillana, 1966. GARCÍA DE I?XTERRÍA, E.: LOS principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, ed. IEP, 1956. Esta obra ha sido reeditada facsimilarmente por la editorial Civitas, col. Monografías, Madrid, 1984. MORENO GIL, D.: Expropiación forzosa. Legislación y jurisprudencia comentadas, Madrid, ed. Civitas, 1983. PERA VERDAGUER, F.: Expropiación forzosa, Barcelona, 1963. RODRÍGUEZ MORO, N.: La expropiación forzosa, 2.° ed., Madrid, Abella, 1962. En cuanto a la bibliografía extranjera, además de las referencias contenidas en los manuales sobre expropiación forzosa, pueden verse, sobre la situación en el Derecho francés, a BONXEAU, H., y LIET-VEAUX, G.: «Occupation temporaire», en Jurisclasseur Administratif, fascículo 353 y bibliografía allí citada. Para el Derecho italiano, además de las referencias contenidas en los manuales, algunos citados en las notas a pie de página, véase ALLEGRETTI, U.: «Le occupazioni temporanee e d'urgenza», en L'espropriazione per pubblica utilitá (Atíi dal Congresso centenario), Vicenza, 1967. 96