La familia foral y la familia castellana : memoria premiada por la Academia Matritense de Jurisprudencia y Legislación... de 1862

LA FAMILIA FORAL Y LA FAMILIA CASTELLANA. MEMORIA PREMIADA POR LA ACADEMIA MATRITENSE DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACION, EN EL CONCURSO ABIERTO EN 20 DE JUNIO DE 1862, ESCRITA POR • D. SEGISIVIUNDO MORET Y PRENDESGAST Y D. LUIS SILVELA, ABOGADOS DEL ILUSTRE COLEGIO DE MADRID. t. á,: MADRID: IMPRENTA Y LIBRERÍA DE LA SEÑORA VIUDA É HIJOS DE D. JOSÉ CIJZSTA calle del Factor, número 14. 1 503. _ TEMI DEL CONCURSO. Esposicion de los sistemas adoptados por los Fueros provinciales en materia de familia y sucesiones, y juicio de sus principios en comparacion con el derecho comun de Castilla, Unos mismos códigos regirán en toda la Monarquía. Art. 4.° de la Constitucion. H ACE mas de tres siglos, que bajo el glorioso reinado de los Reyes Católicos los diferentes estados de España , cumplida su mision de arrojar á los moros de la patria, se unieron bajo un cetro comun. Solo Portugal por tristes fatalidades, espera aun el momento de ocupar su puesto de hermano en la familia española. Mas aquella union no pudo ser tan íntima y profunda que borrase en un dia todas las diferencias. La vida anterior de aquellos pueblos habia sido demasiado larga , su historia distinta, su constitucion diversa, y con tales elementos no era posible verificar la fusion en un momento. Por eso, aun cuando desde entonces España apareció en el esterior como una sola monarquía , obedeció á un solo impulso y unida se presentó á la faz del mundo, en su interior estuvo muy lejos de corresponder á esta idea y mas que una nacion fué largo tiempo 1. — 6 — un agregado de principados , reinos y provincias , que conservaban su independencia y su caracter local. La idea, pues, de la unidad aunque empezada en la política, habla de tardar en generalizarse á las demás esferas de la vida. Mas por desgracia nuestra, el absolutismo fué el encargado de realizar esa gran obra ; y bajo su influencia, en vez de hacerse, aprovechando los elementos de vida y de progreso que en cada nacionalidad existian , se cumplió aniquilando y destruyendo cuantas franquicias y libertades se oponian á la despótica autoridad de los reyes absolutos. Carlos I , ceñida la frente de victorias y teniendo en su mano los destinos de Europa, preparó el camino apagando la vida municipal de Castilla, para que Felipe II echara por tierra las libertades Aragonesas, y Felipe V las de Cataluña. Solo Navarra que en el siglo XVI habia conseguido se aprobase una ley en la que establecia que las cédulas hechas en agravio de las leyes del reino, aunque fuesen obedecidas , no fuesen cumplidas ( I ), y las Provincias Vascongadas, habian sabido conservar hasta los albores del presente siglo su antigua Constitucion, como una reconvencion irresistible al resto de España por su deshonroso sufrimiento (2). La unidad política se habia pues alcanzado , pe p o la muerte y el decaimiento de la vida local y de las gloriosas instituciones populares , hizo costosa su adquisicion. Mas si la ley y la fuerza pudieron arrancar su régimen político á pueblos estenuados en la lucha , ó de antemano ( 1 ) Ley 2. a , tit. 3.°, lib. 7 de la N. R. de Navarra. Pamplona 1514. (1) D iscurso preliminar á la Constitucion de 1812. - 7 encerrados en un circulo de hierro , fueron impotentespara borrar diferencias nacidas de causas que no está en la mano del hombre modificar ni corregir en un instante. No se destruyen en un dia las costumbres que cuentan siglos de existencia; y por eso despues del tiempo que ha pasado , la legislacion civil espera todavia el momento de la unificacion ; y vigentes están hoy en Navarra su antiguo Fuero y su Novísima Recopilacion tan voluminosa casi como la de Castilla , en Aragon sus Fueros y Observancias, en Vizcaya sus Franquicias, y en Cataluña sus Usages y Constituciones y hasta los Códigos romanos. La unidad legislativa se consignó sin embargo, aunque solo como una noble y generosa aspiracion en el art. 288 de la Constitucion de 1812 ; apenas tuvo otro caracter en la de 1837, porque el intento no mas de derogar los Fueros de las provincias del Norte, levantó tan recia tormenta que obligó á desirtir del temerario empeño; y por último, tal vez como una protesta en contra del espíritu provincial y como un recuerdo á las generaciones venideras , de que esa gran cuestion espera una resolucion , se escribió el artículo 4.° de la Constitucion de 1845. El estado actual no puede en efecto subsistir por mucho tiempo ; lo antiguo de nuestros Códigos que contienen disposiciones inaplicables y contradictorias muchas veces, lo numeroso de los cuerpos legales cuya existencia ignora buena parte de los españoles , las dificultades sin cuento para decidir acerca de la legislacion aplicable á cada caso, las diferentes tendencias y aspiraciones que crea entre los individuos de una misma nacion , y por último, la necesi- -8 — dad de hacer reflejar en el derecho escrito el progreso que anima nuestra patria, exigen una pronta y completa reforma. Por eso esta idea existe en la mente de todos, por eso este deseo hace palpitar todos los corazones españoles y hasta los mismos países regidos por sus franquicias especiales, conocen que con las leyes de Justiniano, con disposiciones escritas en lemosin ó latin antiguo, con los Códigos formados en el siglo XII, es imposible decidir las cuestiones que en el XIX se presentan, corno sería absurdo vestir hoy la vieja y pesada armadura que ayudó á nuestros padres á defender la patria en la edad media. Hay , sin embargo , en este punto , tendencias y nos atrevemos á decir preocupaciones, á las cuales es necesario oponerse. En primer lugar es frecuente , siempre que de unidad de Códigos se trata , criticar las legislaciones forales y ensalzar las leyes de Castilla, manifestando así el deseo de realizar la unidad imponiendo á toda España nuestro sistema como base de la comun legislacion. Semejante conducta produce, como es natural, una marcada resistencia en los países forales; y esta antipatía no procede únicamente de ese apego y natural cariño que todos tienen á las instituciones que han presidido á. su vida y á su desarrollo, sino que tiene mas racionales fundamentos y se justifica conociendo el espíritu de los Fueros, y apreciando sus tendencias liberales y la forma especial que han dado á las familias que gobiernan. Las leyes de Castilla mas completas, mas científicas, mas ricas en comentarios y desarrollos , están sin embargo muy lejos de convenir á aquellas de nuestras provincias que mas i ndependientes y mas enér- 9 gicas han sabido conservar las antiguas instituciones nacionales, que formaron, por decirlo así , la savia de nuestro pueblo. Y por eso se comprende muy bien que las provincias forales se resistan á cambiar sus leyes , altamente liberales, por la legislacion castellana, que ha combinado y modificado todos los principios de nuestro antiguo derecho y hasta del romano, sin conservar integro el espíritu de ninguno. La misma Cataluña , que se ha inspirado de el último, establece en materia de testamentifaccion una libertad que sería injusto é impolítico destruir. Es, pues, necesario hacer justicia á los fueros, y lejos de proscribirlos mirar sus disposiciones como el sagrado depósito de nuestras tradiciones familiares que Castilla no supo conservar, trocándolas por las instituciones romanas, y á las cuales hay que acudir hoy que los ideales de la ciencia, al menos en materia de familia; dan la razon á nuestra patria y despojan de ella al pueblo rey. Y si estas palabras pareciesen aventuradas , basta citar en su apoyo la única reforma general que se ha intentado, el proyec- to del Código civil. Olvidemos , pues, las pequeñas aspiraciones de nuestro amor propio, y sin reclamar el triunfo absoluto de las leyes de Castilla , demos á cada derecho su lugar propio y un puesto que ocupar en la regeneracion de nuestras instituciones : bastante gloria le cabrá á Castilla en lo que aporte á la comuh particion de nuestra esperiencia jurídica. Esta dificultad es , sin embargo , facil de vencer, y a conseguirlo tienden cuantos de fueros y legislaciones provinciales tratan. Hija de la ignorancia en que acerca de - I 6 - cion y decidirse á mirar nuestras leyes y nuestras costumbres, como uno de tantos elementos llamados á figurar un dia en la redaccion de un Código general , elemento quizá el mas importante, pero de ningun modo el único y exclusivo. Solo asi podremos avanzar con seguridad en el confuso laberinto de disposiciones, leyes y costumbres que van á aparecer á nuestra vista , y en el cual es mas facil perderse y confundirse que hallar facil salida y claridad bastante. Pero este esfuerzo y este deseo serian inútiles sino fueran acompañados de un método que nos condujera á asegurar su resultado. Y corno quiera que este punto es quizá cimas importante que se ofrece al empezar, un libro, nosotros debemos justificar el que hemos elegido. Delante de un tema como el de esta Memoria , era preciso ante todo buscar una manera de interpretarlo fiel-. mente y de desarrollarlo con precision. Tres caminos se nos ofrecian para conseguirlo. Era el primero el de poner una tras de otra las materias que forman la legislacion de la familia y las sucesiones, y refiriendo lo que acerca de ellas disponen los Fueros, compararlos con las leyes de Castilla. De este modo la sencillez del método simplificaba grandemente nuestro trabajo, al mismo tiempo que daba á la Memoria tal unidad y precision, que de una sola ojeada podia comprenderse su contenido. Sin embargo , estas ventajas no fueron bastantes á decidirnos , por que el tema y su redaccion se oponian á lo que se inclinaba el deseo. Con semejante orden los diferentes sistemas de las provincias forales no hubieran aparecido á los -17 --- ojos del lector; quizás podria haberlos estudiado por si, pero este no era seguramente el fin de la Academia, pues ¿acaso no abundan los libros de derecho en que se ha realizado ese propósito? ¿Qué ventajas traeria un nuevo trabajo desaliñado y modesto al lado de tan ricos tesoros? Precisamente la única utilidad que puede ofrecer es la de presentar reunido con todo su color local y originalísimo caracter los Fueros provinciales , tarea no realizada por nadie aunque deseada por muchos. Abandonado este camino, quedaba el de seguir otro puramente histórico. Podia buscarse el origen de las legislaciones provinciales, sorprender á los pueblos por decirlo así , en el momento en que empezaba á germinar su derecho, y seguirle despues paso á paso, en su desarrollo á través del tiempo. Bella era la tarea y á su agrado reunía la condicion de ser quizás la mas aceptable , pues el caracter general de nuestros estudios jurídicos y el me'- todo de nuestras enseñanzas se fundan esencialmente en la historia. Presentábase tambien como facil, pues aunque la erudicion es enojosa y exigente, el éxito es seguro; por que siempre hay mérito en coleccionar datos y hechos y no es vergonzoso sucumbir en tan árduo camino. En fin, no , era escasa ventaja de este procedimiento el poder callar las opiniones propias y encubrir bajo la grandiosa apariencia de los hechos, la carencia de sistema ó el miedo de presentarlo. Estas consideraciones no podrian, sin embargo, pesar en nuestra balanza. Resueltos á cumplir la obligacion que voluntariamente aceptamos , nada significaban ya las conveniencias, ni las ventajas, mirábamos 5 -18-- - nuestra tarea como un deber y solo atendíamos á cumplirle del mejor modo posible. En este caso el tema se oponia siempre á la tendencia histórica : él nos hablaba sencillamente de sistemas y no .de historias , nos pedia el hecho y no su razon de ser, y á mas . exigia un juicio , el cual supone principios y criterio para hacerlo que no se pueden deducir de la escuela histórica , sino que es preciso traer de las altas regiones de la especulacion. A mas, no podíamos olvidar que en el estado actual de nuestros conocimientos, sumidos aun en la oscuridad los primeros momentos de la vida de los pueblos, incompletos y casi desconocidos en muchos puntos los orígenes del derecho, y no sobrados de tiempo (1), dificultades todas que se hacen mayores cuando las fuerzas son débiles, nos retraian de esta empresa. No quedaba , pues, mas que un camino, y ese fijé el que adoptamos. Consiste pues nuestro método, en esponer con completa separacion los diferentes sistemas que en materia de familia y sucesiones han seguido las provincias forales, y en presentar por consiguiente cada uno bajo un punto de vista especial, con su rudo ó dulce caracter, con su complicada ó sencilla legislacion. hecho esto, recojer el espíritu y la idea de cada Fuero, y poniéndolos al lado de las legislaciones de Castilla, examinar cual de ellas es mas aceptable , cual tiene mas títulos á ser atendida y considerada por nuestra generacion. (1) El concurso de la Academia se abrió á fines de Junio, y el plazo para presentar las Memorias, terminó el 30 de Setiembre. - 19 — No creemos necesario justificar este método despues de cuanto venimos diciendo , pero si alguno lo encontrare falto de fundamento, recordaríamos que es el único que responde satisfactoriamente á las exigencias del terna. A mas, y prescindiendo de esto,. nos parece el mas aceptable por que es el que mejor refleja la realidad de los hechos. En efecto j-la familia es una institucion de derecho natural, de la cual se apoderan las legislaciones para modificarla y regularla segun el caracter , las tendencias y hasta las condiciones geográficas de cada puebla; Cuando esta evolucion histórica ha terminado y las nacionalidades reunen los diversos elementos esparcidos en su seno, llega la hora de recojer aquellas diferentes manifestaciones y de examinar las que están mas cerca del ideal distinguiendo los desarrollos históricos y transitorios , de las que son legítimas y naturales consecuencias de la idea de la familia y del caracter de sus individuos. Así y todo , reducidas á modesta esfera nuestras aspiraciones , creemos no será completamente inutil nuestro trabajo , no porque en si contenga grandes enseñanzas, sino porque el olvido é ignorancia en que yacen en Castilla nuestras legislaciones forales, dá cierta importancia á cuanto de ellas se diga. LA MIMA PM LA LEGISLICION DE CATALUÑA. Al empezar nuestro trabajo de , esposicion , lo hacemos presentando el derecho que rige á el principado de Cataluña — 20 corno el mas conocido, y del cual se tiene una idea aproximada sino enteramente exacta. Esta circunstancia parecia facilitar nuestra tarea, y sin embargo, esta legislacion es quizás las mas dificil de esponer de un modo completamente satisfactorio. En efecto, las opiniones de los jurisconsultos que tienen en algunos casos fuerza de ley (1), el basto campo de los Códigos Justinianeos, que admitidos en ese país como derecho supletorio, han venido á ser por un hecho estraño leyes españolas, y la costumbre siempre vaga, incierta y variable con las localidades, que modifica y enmienda en aquel pueblo mas que en ningun otro la regla general contenidas en sus Usages, Pragmáticas y Constituciones, forman un cúmulo de dificultades , un semillero de dudas y cuestiones que es casi imposible salvar en las pocas páginas de que la índole de nuestro trabajo nos permite disponer.  - No pudiendo , pues , descender á minuciosos detalles, daremos una idea de la familia tal como se halla constituida por sus Códigos especiales, y la regulan las costumbres en general admitidas. Y como el resultado apetecido que no puede ser otro que la mayor claridad posible, no se obtendria sin la ayuda de un método conveniente, tanto 'al hacer la esposicion del derecho de Cataluña como el de las demás provincias forales , tomaremos la familia en su origen y raiz , en el matrimonio , y examinando la clase, condicion y facultades que á los cónyuges competen en los bienes que cada cual aportó y en los en comunidad gana- (1) Const. únic., tít. 30, lib. 1. 0 , vol. 1.° — 21 -- dos , deduciremos despues el papel que el marido y la mujer en ella representan: el nacimiento de los hijos nos llevará como por la mano á hablar de la patria potestad con todas sus naturales consecuencias; y en fin, llegado el momento supremo y terrible , de arrebatar la muerte uno de los individuos que componen aquella sociedad, nos haremos cargo de los derechos y deberes que la ley concede é impone para este caso , y que no serán mas que el corolario de los que tuvieron durante la vida. Los bienes de los esposos son por tanto, la primera materia que se presenta á nuestra consideracion , y á la verdad que el lector menos versado en derecho, se encontrará desde luego familiarizado con las instituciones de Cataluña. El esponsalicio parecido á las arras y á la donacion propter nuptias; esta misma donacion con el caracter que tenia en Roma; la dote unas veces ofrecida y dada por el marido, otras, las mas frecuentes, por los padres; y los regalos de boda forman un complicado sistema en los bienes que se aportan por los cónyuges al matrimonio, que recuerda en gran parte el de Castilla y mas aún el romano , presentándose así como fruto de dos legislaciones distintas , que han introducido instituciones opuestas y que continuan hoy vigentes al mismo tiempo, aunque sin confundirse por completo. Un momento de atencion en cada uno de ellos bastará para dar á conocer su caracter especial. La donacion propter nuptias, excreix ó esponsalicio, es una donacion no obligatoria, pero que rara vez falta en ninguna capitulacion matrimonial, y cuyo caracter consiste -- 22-- en que el marido la hace ó promete á su mujer en razon de su virginidad y habida consideracion á la dote que trae al matrimonio (1). Como se vé , pues , conserva en parte el elemento godo que constituyó las arras , pero no puede desprenderse del todo de los recuerdos de Roma.. Por lo que hace á los derechos que origina, la mujer en vida de su marido, no tiene ninguno sobre el esponsalicio que puede por tanto considerarse, mas como una promesa para cuando aquel fallezca y se haga la division , que como una donacion efectiva4 A la muerte del marido , la mujer adquiere el usufructo para durante su vida, mas la propiedad como en las' arras y la firma de dote aragonesa , pertenecerá siempre—salvo pacto en contrario—á los hijos de cada matrimonio, aunque la esposa hubiere fallecido antes que su consorte. La donacion propter nuptias tomada en el mismo sentido que la conocian los Romanos, esto es, corno seguridad de la dote que la mujer aporta al matrimonio , .se conoce tambien en el obispado de Gerona , y suele pactarse en las capitulaciones matrimoniales. A mas de estas dos clases de bienes , conócense tambien los llamados por la ley de Partidas donctdios ó re o -a- b los de boda que consisten, á, lo que parece—cuando otra cosa no se ha dicho espresamente—en el lecho, los vestidos y joyas de uso cotidiano, el anillo nupcial y una de las alhajas medianas de oro y plata , que la costumbre local hace variar dé un modo notable. Esta donacion corno se (1) Ley L a , tít. 2, lib. O, vol, L° --- 23 — dice en la ley 3. 1 , tít. 11, Part. 4, lleva implícita la condicion de que el matrimonio ha de consumar - se ; siendo *de advertir que la disposicion de derecho romano que repiten todos los Códigos de Castilla desde el Fuero Juzgo , sobre el modo de dividirse cuando aquella condicion no se cumple , se respeta en Cataluña, por mas que en sus Usages, Pragmáticas y Constituciones, no se encuentre consignada como ley especial. Forma por último el capital de la mujer , la dote, que el padre tiene obligacion de constituir al tiempo de celebrarse el matrimonio. La exigibilidad de esta obligacion es in . cuestionable en Cataluña, pero su cuantía solo por el uso del pueblo , el valor de los bienes paternos y otras circunstancias siempre variables , pueden determinarse en cada caso, toda vez que en absoluto, aunque se trató de hacerlo en las Cortes de 1559, no se ha llegado á fijar. Sin embargo , debe advertirse que cuando en el Principado regian las leyes del Fuero Juzgo , la dote consistía en la décima parte del caudal paterno segun lo mandado en la ley 5. 1 9 tít. 1 , lib. 3; y hoy deben desde luego aplicarse las leyes 6. a y 7. a , tít. 3, lib. 10 de la Novísima Recopilacion de España , mandadas observar en 1723 , ó sea despues del Decreto de nueva planta , las cuales moderan las donaciones hechas por los padres en razon de casamiento. Los bienes parafernales son tambien conocidos en Cataluña. En cuanto á las facultades que la mujer conserva en su patrimonio no es dificil el derecho : en los dotales Ilillg111111 facultad tiene durante la i I  1 v.La d e su CSpOSO, y - 24 — respecto á obligarse por otro y de mancomun con su marido se observan por costumbre las leyes Romanas , encontrándose por eso en los contratos la renuncia del Senado Consulto Veleyano y de la Auténtica , si qua mulier. Sin embargo de esto , hay la particularidad de que en Barcelona , por el capítulo IX del privilegio concedido por Pedro II en 1283 llamado Recognoverunt próceres (1), la mujer que contrata de mancomun con el marido , no está obligada á pagar mientras basten los bienes de aquel ; y aun en el caso de que no sean suficientes, solo la mitad de la deuda, sin que obste la renuncia del Senado Consulto Veleyano y del beneficio de su hipoteca. En los parafernales la mujer contrata libremente como dueña absoluta que es de ellos. Respecto á los bienes gananciales , casi nada tenemos que decir , porque la sociedad legal no se conoce en la mayor parte de las provincias catalanas, borron á nuestro sentir el mas grande que mancha esa legislacion, puesto que desconociendo el papel que en la familia representa la mujer, la coloca en un lugar inferior y olvida la mas grande de las conquistas hechas por el espíritu germánico , sobre la mezquina y estrecha idea de la familia romana. Como en Cataluña donde el Fuero Juzgo tuvo incuestionable fuerza , se olvidó ese precedente, como se sobrepuso el sistema antiguo al moderno de la legislacion española, no es la ocasion de investigarlo : la verdad es que solo como un vestigio se encuentra en el 4  Ley 1. a , tít. 13, lib. 1, vol. 2.° - 25 - N, campo de Tarragona , la costumbre de pactar en las capitulaciones matrimoniales que la' mujer tenga una parte de las ganancias que se hicieren estando de consulto. Y aun allí, si esa comunidad es tal como los autores nos las pintan (1) , la sociedad conyugal está 'desnaturalizada por completo ; mejor dicho , no existe. En efecto lo adquirido y ganado sólo se parte por mitad cuando el marido no tiene ascendientes, mas. si estos viven, si intervinieron en las cartas dotales, se dividirá en tantas porciones cuantos ellos sean. Es por consiguiente mas bien una compañía de parientes cercanos , en que la mujer puede recibir la tercera la cuarta y quizá la sesta parte de las ganancias obtenidas, que no la sociedad conyugal la cual no puede existir sino entre esposos, sin reconocer mas lausa que el matrimonio. Por lo que tocaá otros muchos derechos de los cónyuges , el silencio de la ley se suple por el pacto espreso de los contrayentes en las capitulaciones matrimoniales llamadas heredamientos, hechas por ellos mismos ó por sus respectivos padres. Conocida ya la familia en lo que á los bienes de los esposos y á los derechos que sobre ellos tienen se refiere, naturalmente se ofrece el hablar de las relaciones jurídicas entre padres é hijos. De los antiguos usages de Cataluña (2) se deduce que la mayor edad para los plebeyos empezaba á los 15 años , sin indicarse cuando llegaba la (1) Cancer y Fontanella. (2) Usago tutores, tít. 4.°, lib. 5, vol. 1.°  4 -52-- — La legítima pues , y la testamentifaccio n limitada en mucho mayor grado que en Aragon y Navarra, forman la base de una legislacion que generalmente se tiene como la mas liberal de las que rigen en la Península, opinion que se debe á los efectos que aparentemente produce. Mas no son debidos en un todo á la libertad de testar sus buenos ó malos resultados; prodúcelos mas bien la costumbre generalmente introducida de disponer de la parte libre á favor del varon primogénito (hereu ó heredero) , el cual queda, por decirlo así formando el núcleo de la familia á la muerte del padre; y al permiso otorgado por Felipe II de pagar las legítimas en bienes 6 en dinero, á voluntad del preferido. Por estos medios se ha conseguido que no se desmembrasen las casas ó patrimonios dividiéndose hasta el infinito, deseo que se indica de un modo bien claro y terminante en las primeras palabras de la ley: Por consiguiente el favorecido ó heredero se hace cargo de todos los bienes, verifica la particion y division y queda facultado para entregar la porcion asignada por la ley en dinero, y no en los bienes mismos heredados, como antes sucedia, lo cual no deja de traer dificultades y complicaciones. Los efectos que en el orden de la familia y de la propiedad producen estas disposiciones no deben ser aquí examinados; mas tarde tendremos ocasion de recordarlos y distinguir entre sus consecuencias las que son hijas de la libertad y las que han nacido de preocupaciones locales. Establecida la legítima, siendo necesaria la institucion de heredero y permitidos hasta cierto punto los fideicomisos, era consecuencia bastante lógica, sobre todo en un - 35 — pueblo tan apegado al derecho romano , la existencia de la cuarta Trebeliánica ; y en efecto, la ley romana se observaba, aunque en ninguna disposicion se consigna terminantemente. Mas en las Cortes de 1599 se permitió á los padres que hiciesen testamento prohibir de un modo claro y terminante que no diese lugar á dudas, la detraccion de la cuarta Trebeliánica á los hijos en primer lugar instituidos, á fin de conservar la poblacion del Principado (1). Por lo que hace á la desheredaci.on, en el usage Ex heredare (2) se marcan las causas por las cuales se puede privar de la herencia á los hijos ó hijas , nietos ó nietas , y que son : herir al ascendiente , deshonrarle ó acusarle en juicio, hacerse los hijos bausadores (traidores á su Señor), causar daño al Señor de su padre (3), apostatar, vivir las hijas deshonestamente sin querer tomar marido , y finalmente, casarse contra la voluntad de sus padres (4). Para terminar la parte espositiva concerniente á Cataluña, réstanos hablar de la sucesíon sin testamento. Nada que sea aplicable hoy , que pueda considerarse como vigente , contiene el titulo que en los Usages se ocupa de esta materia (5). En ella, como en otras, su silencio se suple por los Códigos romanos; así es que la Novela 118 del Emperador Justiniano que definitivamente arregló este (1) Ley única, tít. 6.°; lib. 6, vol. I.' (2) Tít. 3.°, lib. 6, vol. 1.° (3) Usage 1. 0 1 tít. 18, lib. 4, vol. 1.0 (4) Ley 3. a , tít. 1. 0 , lib. 5, vol I," (5) Tít. 1.°, lib. 6, vol 1." ,_,. — punto es el derecho provincial. Nosotros no nos detendremos á esponerlo porque harto conocido es y porque no juzgamos que tal sea el objeto que esta Memoria debe proponerse. Mas no es posible dispensarse de dar á conocer las reglas especiales que se siguen en Cataluña en la sucesion de los hijos que mueren dentro de la edad pupilar y sin habérseles nombrado sustituto por su padre , facultad que se les concede con la limitacion que espon- (iremos. Aunque menos marcada que en Navarra , Aragon y Provincias Vascongadas, revelan las primitivas , leyes catalanas la tendencia de que los bienes patrimoniales vayan buscando la familia de quien provienen, á fin de que no , se pierda la memoria de su origen. A este fin se mandó, interpretando al parecer una ley antigua que, salvo siempre el derecho de legítima de la madre y la voluntad del testador—esto es, del padre que hacía la sustitucion, cuando el hijo muriese en la edad papilar, los bienes paternos no quedasen en poder de la madre sino que fuesen á los parientes mas cercanos hasta el cuarto grado del padre difunto de cuya parentela vinieron, sin quedar esceptuados, como al principio se hizo , los adquiridos por cualquier titulo por los ascendientes de la línea paterna (1). Lo ordenado para los parientes del padre , y solamente en el caso de no haber sustitucion pupilar , se hizo mas tarde estensivo á los parientes maternos , y para el caso enque existiese el n ombramiento de sustituto. Mandóse, en efec- (1) Leyes L a y 2. a , tít. 2.°, lib. 6, vol. 1.° --00- to , que los bienes maternos volviesen á los hermanos, hermanas y demás parientes de la madre dentro del cuar- to grado, y que el padre pudiese disponer solamente entre ellos y nunca á favor de otras personas, haciendo uso del derecho de sustituir pupilarmente al hijo impúbero (1). En todos los demás puntos, como ya hemos indicado, se sigue por completo lo dispuesto en la Novela 118 , que conviene con el derecho de Castilla , diferenciándose solo en que llama en union con los ascendientes á los hermanos del difunto. Tales son , en resumen , las disposiciones que regulan los derechos de la familia en Cataluña. Lt FAMILI4 P011, DERRITO ARAGONÉS. La legislacion de Aragon es quizá la que presenta un cuadro mas completo y acabado de cuantas especialmente rigen en nuestras provincias no sometidas en derecho civil al imperio de la ley comun. Sus Fueros y Observancias, estensos muchas veces, minuciosos y detallados otras, mas completos que los de Cataluña y Navarra, y menos prolijos en la materia de derecho público que forma el objeto casi esclusivo de los de Vizcaya, permiten formar una idea exacta del papel que en la familia representa cada persona. Por esta razon, pues, teniendo además en cuenta que (2)  I,4.ty l a , tít. '2.", lib. 6, vul. -56 simbolizan un espíritu y una tendencia, del que Navarra y las Provincias Vascongadas no son mas que desarrollos, nos detendremos . en su esposicion mas que en la de ningun otro de los antiguos reinos que se rigen por Fueros por leyes peculiares. ,Siguiendo el mismo método adoptado al hablar de Cataluña , empezaremos á tratar de la familia por el matrimonio; y no existiendo, como muy á menudo acontece en las legislaciones, ninguna disposicion terminante que establezca de antemano el papel que cada cual representa en la sociedad familiar , habremos de deducirle de los diversos derechos concedidos á/cada uno de sus individuos, sobre sus bienes, viniendo así á presentar bajo un solo punto de vista lo que anda diseminado y esparcido entre las páginas de sus Fueros. Mucho mas sencillo que el castellano , el derecho aragonés no distingue sino tres clases en los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio. Bienes que la mujer lleva, ó sean dotales debidos á la donacion de su familia ó de estraños bienes propios del marido , y bienes que, siendo primitivamente de este , pasan por donacion á la mujer y que son conocidos bajo el nombre especial de firma de dote ó axobar. Constituido el matrimonio nace una cuarta clase : los bienes gananciales. Para proceder con método empezaremos esponiendo qué es la firma de dote y los derechos que sobre ella tiene la mujer. • I r La firma de dote , el aumento de dote , exereix; axobar, ctxobarium ó ajuar, que bajo todas estas denomina- - 57 --- ciones se conoce esta donacion especial , no era mas que el precio en que el esposo compraba la mujer á sus padres, siguiendo aquella costumbre mencionada por Tácito, la cual modificada por el curso de los tiempos y las nuevas costumbres, perdió su primitivo destino y vino á convertirse en donacion hecha por el marido á su esposa, constituyendo la dote goda ó arras en Castilla y la firma de dote en Aragon, instituciones que, aunque comunes en su raiz , tienen sin embargo esenciales diferencias que las separan. En lo antiguo la firma de dote, obligatoria siempre, lo cual revelaba su primitivo origen, consistia en tres castillos, villas ó lugares con vasallos , cuando el marido era noble; en tres heredades de las medianas, cuando infanzon ó caballero y casaba con infanzona ó ciudadana y aun con plebeya (1) ; y finalmente , en alguna cantidad de dinero, cuando el esposo pertenecia á la humilde condicion de ciudadano ó plebeyo. Ningun derecho tenia la mujer durante la vida de su marido en los bienes que, constituian la firma de dote; mas al ser viuda podia empeñarlos para proveer á su subsistencia, y disponer en el testamento de las tres heredades, de este modo ; una en favor del hijo que mas quisiese , otra destinarla al lugar de sepultura de su marido, y repartir la tercera entre sus hijos (2). El casamiento de la viuda ó la muerte de la mujer hacian pasar la firma de (1) Observancias 4. a , 48, 49 y 50 De jure dot., y 4.' De secundis uuptiis. (2) Fuero 2," De jure dot. -58-- parientes mas próxi p los 1_ dote al poder de los hijos ó de mos del marido (I), si bien el donante tenia en todos • los casos el usufructo durante su vida , y podía dotar á su segunda mujer en una de las heredades que dio á la primera, siempre que fuese la peor y no tuviese otros bienes, siendo esto estensivo al tercer matrimonio (2). Tal era la primitiva firma de dote que propiamente constituía el excreix, no derogada espresamente hoy, pero completamente en desuso por incompatible en muchos puntos con las nuevas ideas y costumbres. Es mas ; la firma de dote de bienes inmuebles ó sitios está casi totalmente olvidada , consistiendo hoy en una cantidad mas menos grande que el marido da ó promete á su mujer al contraer matrimonio. De su primer origen conserva sin embargo todavia como rasgo característico su conclicion obligatoria.:U Observancia 50 De jure dotium establece que la mujer pueda reclamar contra el marido para que la dote con arreglo á su clase y posicion ; pero esta facultad no se trasmite de modo que si la mujer en vida no hizo uso de semejante derecho , los hijos no pueden pedir que el padre señale dote á su mujer difunta. Mas la promesa de dotar podrán hacerla efectiva á la muerte de su madre teniendo en cuenta que si la oferta fué general, sin especificar los bienes en que Babia de consistir, y se probase su existencia por escrito ( in documento) , podrán exigir que se haga la designacion de bienes (5).: ( I) Observancias 42 y 52 De jure dot. (2.) Fuero 7.° De jure dot. Observancia 18 De privilegiis tuilitutu. (3) O bservancias 38 y 50 De jure dot. - 39 — Respecto á la cuantía de esta donacion , aunque en el Fuero 8.° del mismo nombre se han querido limitar algo las facultades del marido y lá práctica moderna ha admitido que consista solamente en la , tercera parte de la dote que la mujer aporte al matrimonio , la Observancia 38 permite al marido dotar á su esposa en todos sus bienes, y la interpretacion recta no ha podido menos de sancionar que este derecho pueda ejercitarse con toda latitud tanto en testamento como en vida. Sin embargo , en el primer caso solo tendrá la consideracion de legado , y no perjudicará por tanto á los acreedores (1). Tal es la importancia que las leyes aragonesas conceden á esta institucion , importancia faci.l de comprender puesto que tan arraigada se encontraba en sus costumbres que era permitido hasta vender los bienes vinculados para constituirla y pagar sus réditos (2). Sin embargo , de esta obligacion puede ser eximido el marido por su mujer , ya expresamente (3), ya de un modo tácito (4). Y como consecuencia natural de este derecho , en toda firma de dote, tanto en la que consiste en bienes muebles como en sitios, pueden ponerse por los contrayentes los pactos y condiciones que quisieren, modificando á su voluntad los derechos que las leyes les conceden sobre ellos. Por lo que hace á la suerte definitiva de estos bienes, Franco, decision de 20 de Octubre de 1676. Fuero 8.° De jure dot., Franco y SeSSe, Observancia 5." De donat. Observancias 38 y 50 De jure dog. - 40 indicarnos ya anteriormente, al hablar de la firma antigua de dote ó exereix , que muerta la mujer pasaba á los herederos del marido. La donaCion, por consiguiente, volvia al punto de donde salió ; disposicion muy ajustada , corno mas adelante veremos, á la tendencia de los Fueros. Nada de esto se encuentra derogado ; mas admitiendo el uso y práctica constante que hace consistir el excreix ó axobarium en dinero, han prevalecido reglas enteramente diferentes;- Hoy la firma de dote , considerada como bien `mueble á su constitucion , pero como bien propio de la mujer á su particion, forma parte de su haber. En efecto,, segun la Observancia 5. a De secundis nuptiis , si el marido la aseguró alguna cantidad de axobarium y obligó en especial algunos bienes, la mujer y sus herederos recibirán la cantidad prometida, sin que en ella tengan parte alguna el marido ni los suyol. Consecuencia de esta doctrina y de la consignada en la Observancia 52 De jure dotium , que prohibe al marido dotar á su segunda mujer con los bienes que dió en axobar á la primera , como hasta cierto grado se le permitia en lo antiguo, es que, viniendo á formar su capital , los hijos y herederos podrán pedir su entrega desde el momento de la muerte de la esposa, sin que pueda existir sobre ella ningun derecho , ni aun la viudedad foral , á menos que espresamente no se haya pactado ó que en el documento en que se constituyó se determinase que los bienes tenian la especial cualidad de sitios (1). Y puesto que varias veces hemos mencionado esta clasifi- ( 1 ) Molino. - 41 — cacion especial del derecho aragonés , diremos que no es ociosa ni indiferente , pues es muy distinta la consideracion que tienen , y muy diversos efectos que produce , segun que se consideran los bienes corno muebles ó corno sitios , distincion de la que se encuentran bastantes ejemplos en el derecho germánico y feudal. En efect4-consti- tuidu y consumado el matrimonio , los bienes muebles se hacen comunes, mientras que se conservan solo como propios de cada uno, aunque bajo la administracion del marido , los sitios que cada cual aportó al matrimonio , ó los que sin serlo por naturaleza recibieron la cualidad de tales en las capitulaciones-1). Y este principio que hemos sentado se aplica con lógica tan rigorosa que se hacen comunes y se dividen por mitad á la disolucion del matrimonio el legado de género , el crédito dejado á la mujer , y que el marido podrá reclamar sin su consentimiento (2) ,la cantidad de dinero que como propia aportare , á no ser que su esposo la prometiese firma de dote , que entonces queda á salvo (3) , y aun los regalos que corno agasajos suele prometer el varon antes de constituirse el matrimonio (4). El segundo principio ó axioma que viene á esplicar la sociedad conyugal aragonesa, es que los bienes inmuebles (1) Observancia 33 De jure dot. (2) Observancia 33 De jure dot. (3) Observancia 44 De jure dot. (4) Observancia 46 DP, jure dot.—Si el matrimonio no se verifica. quedan h re galos favor de la Mujer. 1; - 48 --- Y para terminar esta materia réstanos decir que , establecida por la ley la regla general que respecto á los bienes de la sociedad conyugal se sigue, pueden modificarla los contrayentes á su voluntad , otorgando las capitulaciones matrimoniales de uso muy comun en Aragon , Cataluña y Navarra, y en las que al mismo tiempo que se especifican los bienes que cada uno aporta al, matrimonio , se añaden pactos ó condiciones que se separan mas ó mensos de la regla comun. De los mas generales y frecuentes , como prometer axobar ó excreix á la mujer, afianzar sus bienes, llevar los muebles en calidad de sitios y hacerse mútuas donaciones , liemos hablado ya ; quizá del único que no habremos hecho mencion es del pacto de hermandad usado en algunos puntos , por el cual todos los bienes de los cónyuges se hacen comunes dividiéndose á su muerte por mitad , uso bastante notable y parecido en todo á la communauté francesa , pero que por su misma sencillez no exige especial desarrollo. Brevemente espuesto cuanto creíamos preciso para formar una idea de la clase de relaciones que el derecho aragonés establece entre los esposos en vida , pasemos á tratar de los mútuos y recíprocos deberes que existen entre los hijos y los padres. Con dificultad se hallará en ninguna legislacion , por antigua que sea, una disposicion que hiera tanto á primera vista los naturales sentimientos como la que consigna en los yueros aragoneses el principio , por decirlo así , de toda esta materia.Jtem, dice la Observancia 2. a , ne patee vel Tnater , etc.; de e onsuetudine Regla non habenius pa- - 4 9 -- triam potestatém+ Al leer semejante precepto , espresado con el laconismo y rudeza propia del país para quien se daba, se vé la familia disuelta, los vínculos sociales rotos, y el derecho escrito marchando en contra de la ley natural. Pero no es así : esas palabras, al parecer tan duras y terribles , no son mas que una protesta contra la absurda legislacion romana , que hacia del hijo una cosa , de las adquisiciones por su trabajo una accesion , del padre de familia un amo. Algunos autores, como Pórtoles y Lissa, han creido necesario borrar de su derecho lo que ellos juzgaban una mancha, y citan algunas decisiones del Consejo de Justicia en las que se consigna que la patria potestad existe en Aragon en cuanto es beneficiosa al hijo. No es, sin embargo, necesario acudir á este argumento, pues esas decisiones , cualquiera que sea su fuerza, no tienen para nosotros una importancia capital. Los Fueros y Observancias que arreglan las relaciones entre los hijos y los padres y viceversa, y que vamos á esponer sucintamente, demuestran con sobrada claridad que, lejos de estar olvidado el derecho natural, él es la única base del poder paterno as' Las solas consecuencias que los foristas sacan de aquel principio , las únicas que legítimamente se deducen son que el hijo no está nunca en la potestad del abuelo, que hace suyo . cuanto por su trabajo adquiere, y que sobre sus bienes propios puede, sin licencia de su padre, contratar por regla comun y general; en una palabra, que la patria potestad , conjunto de abrumadores derechos en Roma , limitacion inmotivada de las naturales facultades en Castilla , queda convertida len la verdadera autoridad 7 - 50 — de proteccion , beneficiosa para el que la recibe , onerosa para el que la dispensa. En efecto , la obligacion en los padres , que el Fuero hace estensi's r a á los abuelos (1) , de alimentar á los. hijos (2), y la reciproca de estos (5) , caso de indigencia, enfermedad ó vejez, está terminantemente consignada, como no podía menos, en los Fueros de Aragon. Como consecuencia de la patria potestad, ó sea de los deberes que la ley impone á los padres , existe en casi todas las legislaciones el de dotar á las hijas cuando contraen matrimonio. Semejante obligacion , enlazada estrecha é íntimamente con la de dejar una porcion legitima á los descendientes , es muy dudoso que exista en Aragon, hallándose discordes en este punto los foristas. Del Fuero Ex heredatione filliorum, en que se permite al padre y á la madre dejar indotada á la hija que casa contra su voluntad y su consentimiento, y del único De concordias en censales , podrá quizá deducirse la obligacion en los padres de dotar á sus hijas cuando contraen matrimonio, opinion seguida por Sessé , Molino y algun otro. Mas el espíritu general de libertad que en los Fueros domina , la circunstancia de no . hallarse consignado de un modo espreso y la Observancia 50 De jure dotium, dan armas para que con razones muy atendibles pueda sostenerse , como lo hacen Pórtoles , Franco y Asso y Manuel , la contraria opinion. (1) Fuero 3.° De tutoribus. (2) Fueros 1.° y 2.° De alimentís. (3) Fuero 3.° De alimentis. — 5i — Nosotros, en materia tan árdua y controvertida, arriesgamos con miedo nuestro juicio ; pero obligados á emitirlo , creemos que existe en Aragon el deber en los padres de dotar á la hija cuand6 contrae matrimonio, mejor dicho, que no podrán negarse á dotarla en alguna cosa sin un motivo justo, fundado y suficiente para que lá desheredacion sea admisible. Pero no olvidando que el espíritu que reina en esta legislacion especial , y teniendo muy presente la estraña mezcla de libertad concedida á los padres para disponer como quieran de sus bienes en perjuicio de algunos hijos, y de restriccion porque no pueden desheredarlos sin justa causa, pensamos que , así como la legítima puede hacerse ilusoria , y muchas veces lo es por su insignificante cantidad , viniendo á quedar convertida en un recuerdo , lo mismo debe acontecer á las dotes de las hijas , que hechas por los padres pueden considerarse como un anticipo de legítima. . ,J.,,Mas si el precepto legal está dudoso sobre la obligacion exigible , se nota una tendencia marcadísima á facilitar á los padres la manera de favorecer en vida al hijo que quieran y principalmente al que contrae matrimonio. En efecto , pueden darle en vida y en muerte todos sus bienes ( 1) sin que quede obligado por las deudas posteriores ; pueden en cambio hacerlo igualmente á favor de un estrario , pero esta donacion será nula si es de todo su haber présente y futuro y los hijos instan ó piden la ( 1) Observancias 3. 1 y 17 De donat. — 52 — nulidad ( 1) ; y segun uso y costumbre de Aragon es permitido finalmente á los padres donar muchas heredades al hijo que contrae matrimonio, y en este caso mientras existan otros bienes, no tendrá obligacion de colacionarlos con sus hermanos (2).'Y es muy de notar que al lado de estas facultades, la legislacion revela un marcado deseo de igualdad entre los hijos , aunque sin darle caracter obligatorio. Así es que permite y aun escila á los viudos á que donen al hijo ó hija que se case , lo mismo que en dote dieron al anterior (3). Empieza pues, á verse que aunque las facultades del padre en materia de dotes , no constituyen la esencia de la patria potestad , por mas que no pueda negarse es una de sus consecuencias , no era infundado lo que indicábamos anteriormente cuando decíamos que á pesar de la 'terminante declaracion de que no existe por derecho aragonés la patria potestad , los Fueros no han olvidado el derecho natural , pudiendo esplicarse aquella ruda frase corno una protesta contra el derecho romano, que tanta influencia empezó á ejercer despues del siglo XL La disposicion sobre mayor y menor edad y facultades del hijo en ambos casos vienen á corroborarla. Segun la Observancia 1. a de contratibus minorum, á los 14 años se abre el periodo de la mayor edad, si bien no van unidas á este todos los efectos que á primera vista parece le son inherentes , asemejándose bastante á la pu- (1) Fuero 4. 9 De donat., año 1398. (2) Observancias t a De donat. (3) Observancias 15 De jure dot. y 12 De donat. — 53 bertad en Castilla. El que tiene menos Hde 14 años se conserva ileso por fuero , institucion muy semejante y que produce parecidas consecuencias á la restitucion in inte grum, que no se conoce en Aragon (1): puede otorgar testamento y capitulaciones matrimoniales (2), pero ni tiene facultades para vender, enajenar , ni afianzar; en una palabra, no puede disponer en vida de sus bienes antes de los 20 años ( 3). Por consiguiente , á pesar de las palabras de la ley , la verdadera mayoría principia en Aragon á esa edad: y para que sean_ válidos los contratos hechos antes de ellas , es preciso que los hijos no estén casados, porque el casamiento emancipa y hace las veces de dispensa de edad, y los otorguen con consentimiento de sus padres ó de los parientes mas cercanos ande bona deseendula, ó con autorizacion del Juez. Respecto á la edad en que los hijos pueden contraer matrimonio sin consentimiento de los padres , y al modo de suplir su disenso , el derecho aragonés ha perdido completamente su caracter peculiar. La Pragmática de 1803, nacida de otros , principios é hija de otro sistema reguló la edad para contraer matrimonio (4), y el decre- to del año 56 , él modo de suplir el disenso paterno; creando así una contradiccion que la novísima legislacion no ha resuelto (5). (1) Observancias 2 a y 4.' De previlegiis abs. causa repub. (2) Fuero ut minor XX aunor 1348. ( 3) Fuero 1.° 1564 que los menores. —Se p t. de 28 de Febrero 1860. Tribunal Supremo. ( 4) Ley 18, tít. 2. 0 , lib. 10 de la Novísima Recopilacion de Esparta. ( ) Ley de 20 de Junio ya citada. -- 54 — Tales son las relaciones de la familia durante la vida, mas como al desaparecer una persona de su seno no quedan rotos enteramente los lazos -que con los restantes miembros la unian , preciso es ocuparse de las sucesiones cuya legislacion no es mas que una consecuencia de los principios que organizan la sociedad doméstica. La primera y mas importante institucion que en esta materia hallamos, y que mas contraste forma con la legislacion de Castilla es la viudedad ó usufructo foral que goza el cónyuge sobreviviente en los bienes sitios que pertenecieron en propiedad al difunto. Mas para que tenga lugar son requisitos indispensables que el matrimonio se consume, se haya verificado con todas las solemnidades que la religion establece — in facice eelesice (1) y hecha la division y entrega de los muebles á los herederos , el. cónyuge viudo no divida los sitios ( 2 ) , porque este acto equivale á la renuncia tácita de su derecho. Con estas condiciones, el usufructo se estiende á los bienes inmuebles que gozaron en comun (3) l á los que fueron de la propiedad del difunto, aunque no percibiese frutos dé ellos durante su vida (4), y hasta segun Pórtoles, Molino y Franco que citan decisiones del Consejo de Justicia, á los bienes vinculados, y esto con tanta fuerza que ( 1) Observancia , 26 De jure dot. (2) Observancia 14 De jure dot. (3) Fuero 1.° De jure dot. 1242 Sent. de 24 de Marzo de 1839 del Tribunal Supremo. (4) Observancia 59 De jure dot. ---- 55 — ni la venta ó enajenacion hecha por el marido sin consentimiento de su esposa (1) , ni en lo antiguo la confiscacion (2), iii el pacto de hermandad (3) son bastantes á estinguirle. Sin embargo , la viudedad no tiene lugar en ciertos casos : para ninguno de los consortes en sus bienes muebles , y en la finca que les fué dada en violario ó treudo por cierto tiempo (4); para la mujer en los protocolos del esposo notario , y en las fincas dotales de la primera consorte (5): y para el marido en las heredades que componen el axobar ó firma de la mujer , á no haberse pactado lo contrario (6). La muerte del que gozaba el usufructo (7), el pasar á segundas nupcias ( 8), la renuncia debidamente acreditada (9), la prescripcion segun los autores y la vida lujuriosa de la viuda (10) , mas no el concubinato del marido (11), terminan la viudedad. La mujer y el marido pues , en Aragon, donde los hijos apenas tienen legítima, donde tan amplia es la libertad de testar , son herederos forzosos en todos los casos Observancia 26 De jure dot. Observancia 8 De jure dot. Observancia 19 De jure dot. Observancias 10 y 21 De jure dot. Observancia 11 De secund. nuptiis. (6) Observancia 45 De jure dot. (7) Observancia 54 De jure dot. (8) Fuero 1.° De jure viduitatis. (9) Observancias 19 y 58 De jure dot. (10) Fuero 1.° y Observancia 13 De jure dot. (11) Observancia 13 De jure dot. - 56 — entre sí del usufructo de los bienes disposicion por varios conceptos notable , de consecuencias trascendentales en el orden de la familia y que á su tiempo nos proponemos examinar detenidamente. Por tanto no es posible proceder á la particion de la herencia , ni á ninguna de las operaciones anexas á las sucesiones, sin que la viudedad haya terminado por cualquiera de los modos indicados. Todavia sin embargo, antes de entrar en llano en esta materia, procede hablar de otra institucion parecida á la viudedad aunque no de tanta importancia fNos referimos á las aventajas forales ó cosas, como dicen los Fueros, que la mujer y el marido deducen antes de proceder á la particion, costumbre cuya forma revela su antigüedad, y que no puede menos de traernos á la memoria instituciones parecidas en Castilla. El esposo y sus herederos , por que este derecho se trasmite (1) , pueden apartar antes que se proceda á la division de la herencia un caballo , vel si non habuerit rocinum , mula ó mulo , dos bestias de labor con todos los aperos necesarios, una cama completa, y si fuera médico ó jurista, su biblioteca (2 ). La mujer, —y sus herederos solo en el caso de haber sobrevivido á su marido— sacarán si es infanzona, todos los vestidos y joyas, un lecho completo de las mejores ropas, un vaso de plata, una esclava, una mula de, cabalgar y dos bestias de labor con todos sus enseres (3) : pero si fuere villana, (1) Observancia 3.' De secundis nuptiis. (2) Fueros De rebus quas mortua prima uxore. De ab ventajis quas uxore prffl mortua. De rebus sine ab ventajis. (3) Fuero 2.° De jure dot. — 57 — it pesar de que la distincion no es hoy muy importante, sacará todo menos el vaso dé plata y la esclava ( 1 ). Este derecho de sacar aventajas, aunque en muchos puntos inaplicable , existe hoy y se cumple en la parte que puede tener lugar : y esplicadas estas dos instituciones comunes á todas las sucesiones , hora es de entrar á ocuparnos de ellas especialmente Desde los 14 años como ya hemos dicho, es permitido otorgar testamento , en el cual no es necesario como en Cataluña la institucion de heredero. Con esto principia á revelarse en las sucesiones el caracter liberal que hemos hecho resaltan en varias disposiciones de los Fueros. En efecto en 1037 concedió Jaime II á los nobles, mesnaderos , soldados é infanzones (2) la facultad de nombrar á uno de sus hijos heredero dejando á los demás lo que quisieran, con el fin de conservar en buen estado las casas ó patrimonios que por la division facilmente se destruyen. Este privilegio en un principio exclusivo de los nobles y los soldados , dictado con miras puramente nobiliarias y de raza , se estendió visto sin duda su buen efecto á todos los libres ó ciudadanos ú hombres de Villas en 1311 (3) escepto á los de Teruel y Albarracin, que ya tenian sus fueros especiales. Por consiguiente , el padre puede dividir á su muerte su haber entre-sus hijos como mejor le plazca, la ley no le pone mas limitacion que una , y es la (1) Fuero 4.° y Observancia 4 De jure dot. ( 2 ) Fuero 1.° De testamentiis novilium. 3) Fuero único, De testamentocivium. - 04 — Como decíamos al hablar de Aragon, las relaciones de mútua dependencia de los cónyuges , el papel que representa en la sociedad familiar la mujer y la importancia que las leyes la conceden , se revelan mas por las facultades que tiene sobre sus bienes que por las leyes que especialmente se ocupan de esta materia. Veamos pues, qué clase de bienes entran en el matrimonio , siguiendo el método que hemos adoptado. -4-Segun el cap. 1.°, tít. 1.°, lib. 4 del Fuero general, el marido labrador ó infanzon tiene el deber de dar arras á su esposa. Estas consistian , si era noble y casaba con infanzona, en tres heredades, pudiendo disponer á favor de una segunda mujer de cualquiera de ellas si no tuviese otras, y lo mismo á favor de una tercera: Tan apremiante y precisa era esta obligacion , que los parientes podian exigir al esposo que afianzase con el testimonio de hombres buenos no dejar de cumplirla (1) ; y que la esposa, solo con el consejo y asistencia del padre ó del hermano mayor, del primo ó los parientes mas próximos de la linea paterna, podia eximir á su marido del deber que la ley le imponia (2). Mas tarde esta donacion, que constituía en la edad media el signo del matrimonio legítimo , perdis su primitivo caracter é importancia , que Aragon conservó mas largo tiempo. Prueba de ello es, que en la Novísima Recopilacion de Navarra se ordena que no puedan las arras esceder de la octava parte de la dote que la mujer ( 4 ) C a p. •°, tít. 2.°, lib. 4, Fuero general. (2) Cap. 2.°, tít. 2.°, lib. 4, Fuero general. - 65 — aporta al matrimonio , con lo que el derecho foral quedó equiparado en un todo al comun y ordinario de Castilla!). El hacerse embarazada la viuda noble (2) y el adulterio , de la mujer eran causas suficientes para que perdiese sus arras, que nadie podia reclamar en su nombre á. no ser los hijos llamados á heredarla segun fuero. Las arras, con los bienes que llevaba en date, con la mitad de los gananciales , y segun algunos autores, aunque nada de esto dicen ni el Fuero, ni la Novísima Recopilacion, ni las leyes hechas en Cortes hasta 1828, con los bienes parafernales, constituian el capital propio de la mujer. Veamos ahora la naturaleza de los bienes gananciales. Desde los primitivos Fueros, desde las leyes mas antiguas de Navarra, se halla consignado el principio de la division de las ganancias comunes entre los esposos (3). Quizá en ninguna otra legislacion se encuentra tan marcado el origen puramente godo ó germánico de los gananciales ó sea de los bienes que por el botín se adquirian en la guerra. El nombre de conquistas con que en Navarra son conocidos nos lo indica, y el título que de ellas trata en el antiguo Fuero general se encabeza con una ley que habla de cómo el Rey ó rico-hombre puede dividir entre sus hijos las comarcas ganadas ó conquistadas, (4). Creada, pues, la sociedad legal por el primitivo Fuero y arreglada por él, facilmente se explica que en el derecho (1) Ley 2. a , tít. 11, lib. 3 • de la Novísima Recopilacion de Navarra. (2) Cap. 3.°, tít. 3.°, lib. 4, Fuero general. (3) Cap. 22, tít. 4.°, lib._2, y cap. 3.°, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. (4) Cap. 2.°, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. 9 - 66 -- navarro carezca de los detalles y pormenores que las cosm ' ubres , y sobre todo el derecho coman han venido supliendo, con tanto mas motivo, cuanto que nada propiamente dispuso sobre esa materia la Novísima Recopilacion. Lo ganado ó conquistado por el marido, lo adquirido ó donado á la mujer y lo ganado por ambos ensemble, era comun, y á la muerte de uno se dividia por mitad, cuidando siempre de distinguir á qué matrimonio pertenecian los gananciales, si el cónyne había contraido varios. Hé aquí casi lo único que sobre este punto contienen los Fueros de Navarra. Ocurre , sin embargo , que no haciéndose la distincion que en Aragon entre muebles y sitios, y existiendo al mismo tiempo la viudedad sobre todos ellos, preciso es para que no resulte confusion entre bienes que no constan tal vez en ningun documento, y que pueden facilmente ocultarse por malicia, ó mezclarse por acaso, se exija de un modo imperativo la formacion de inventario á la muerte de cualquiera de los esposos. Así es que si el cónyuge viudo pasa á segundas nupcias sin hacer particion con los hijos del primer matrimonio , tienen estos parte en las conquistas verificadas durante el segundo (1), las cuales se dividirán en tres porciones, una para el que casó segunda vez, otra para los hijos del primer matrimonio y otra para aquel ó aquella que se enlazó con el que se olvidó de hacer inventario (2). Hoy no basta ni aun esta formalidad, (1) Cap. 23, tít. 4. 0 , lib. 2. (2) Ley 2. a , tít. 10, lib. 3 de la Novísima Recopilacioii. - 67 — sino que se exije además la efectiva particion y entrega á los herederos (1). Nada mas contienen los Fueros sobre la division de bienes matrimoniales, y dejando por tanto esta materia tócanos hablar de las facultades que competen á cada cónyuge en los gananciales , y de las que sobre sus bienes propios tiene la mujer. Esta puede impedir que su marido done ó venda de los bienes que componen su dote , mas hará válido el contrato prestando su consentimiento. Y es tan absoluto el derecho de la mujer, que el Fuero pone como ejemplo el caso en que el marido tenga que dar alimentos á sus padres ancianos ó enfermos , para consignar expresamente la facultad, que aun entonces le compete, para impedir que se saquen de sus bienes propios (2) las original aún y mas digna de estudio es la disposicion contenida tambien en el mismo capítulo por la que se establece , no solo que pueda impedir al marido que enajene su dote y las arras sin su otorgamiento , sino tambien que disponga contra su voluntad de lo que ganaire con cilla y lo que viene de parte de cilla. En Navarra , pues , puede decirse que en el dominio de los bienes gananciales ó conquistas, aun antes de hacerse la division , tiene parte la mujer, á diferencia de Castilla , donde el marido administra libremente, vende y dispone de los bienes ganados en comun con escasas ó ningunas limitaciones: La heredad de abolorio dada en dote por los padres á (1)  1,(.1y 2, tít. 10, libro 3, Novísima Recopilacion. (. ► )  Cap. (.°, tít. •.(), lib. 2, y Cap. 14, tít. 12, lib. 3, Fuero ---- 68 -- la hija casada pero sin hijos, no puede ser vendida por el marido sino prestando primero fianza suficiente, de que el importe lo empleará en otra finca tan buena y tan bien situada (1), pues, como el Fuero dice, teniendo que volver á los parientes despues de la vida del esposo, podría ser defraudado su derech(3. En cambio la mujer casada , sin el beneplácito de su esposo no puede vender heredát suya, ni aillenar, ni ser Malueta, ni finanpeira (salir fiadora) (2); mas podrá, sin el consentimiento de su esposo, recibir heredad ó bien mueble cualquiera (3), y may levar dos robos de farina ó dos robos de trigo ó la valía para comer en casa (4). De estos capítulos , inaplicables muchos de ellos hoy , pero no derogados por ley alguna,. puede en nuestro sentir deducirse que la mujer por si sola tiene facultad para disponer de su dote, y ambo cónyuges para enajenar las arras y la dote, salvo el caso de no tener hijos; y la mujer salir fiadora por un estraño, siempre que consienta el esposo. Debernos, sin embargo, convenir en que , á pesar de no estar espresamente derogada esta legislacion , han ido cayendo en desuso tan antiguas disposiciones, sustituyéndolas casi por completo el derecho comull castellano. Respecto á las relaciones entre padres é hijos, la obligacion de alimentar á los legítimos no se consigna espresamente en Navarra : este deber se sobreentiende. Tam- (I) Cap. 21, tít. 12, lib. 3, Fuero general. (2) Cap. 14, tít. 42, lib. 3, Fuero general. (3) Cap. 4.°, tít. 1. 0 , lib. 4, Fuero general. (4) Caps. 3.° y 4.°, tít. 1.°, lib. 4, Fuero general. • -69-- poco se dice nada espresamente acerca de las adquisicio nes hechas por los hijos durante la patria potestad ; mas del modo de suceder los padres y parientes, tanto con testamento como sin él , sobre todo de la corta edad á que los hijos eran mayores por el primitivo Fuero, y de las facultades que entonces se les concedian, puede deducirse sin miedo á error, que el espíritu y tendencia de la legislacion de Navarra eran no conceder ningun derecho en vida, y muy pocos al tiempo de la muerte intestada de los hijos , á los padres y ascendientes. Segun el cap. 13, tít. 4.°, lib. 2 del Fuero, el hijo mayor de siete años podia decirse que salia de la patria potestad. En efecto , tenia facultad para adquirir, para vender, para hacer testamento y desde esa edad quedaban solo obligados sus bienes á la restitucion de lo hurtado ó la reparacion del daño inferido , responsabilidad que no alcanzaba al padre , á no ser cómplice del delito del hijo (1). Mas esto pareció contra razon y derecho , y en el cap. 1.° del Amejoramiento del Rey don Felipe se mandó, que nadie pudiese hacer testamento ni enajenar, ni hacer contrato alguno antes de haber cumplido, si era varon catorce años y doce si era hembra. La mayor edad con todas sus consecuencias se elevó al tipo que tiene la pubertad en Castilla, y desde entonces ninguna otra disposicion ha venido á modificar ó alterar esta materia. Sin embargo, respecto á la edad en que los hijos pueden contraer matrimonio , los tres Estados Generales (1) Cap. 10, tít. 10, lib. 5 1 Fuero general. - 70 — reunidos en Cortes en Pamplona en 1816 , suplicaron al Monarca que diese el caracter de ley de Navarra á la Pragmática de 28 de Abril de 1803 , la cual les fué concedida: en este punto por consiguiente, lo mismo que sobre el modo de suplir el consentimiento paterno, idénticas leyes rigen en Castilla, que en Aragon y Navarra., No como obligacion , mas sí como costumbre existia la de hacer los padres á los hijos alguna donacion cuando iban á contraer matrimonio , y así nos lo demuestran algunas disposiciones de los Fueros primitivos. Estos' regalos , que podian ser considerables , .merecieron un favor especial por la legislacion , si bien su espíritu y tendencia fué opuesto á la de Castilla. La ley que manda insinuar. toda donacion que esceda de 500 ducados , esceptúa las hechas en favor y por causa de matrimonio (1) , y otra declara irrevocables las promesas consignadas en contrato matrimonial á favor de los hijos , lo mismo que si los donatarios estuviesen presentes y aceptasen (2). ¿Mas tienen los padres obligacion de dotar á sus hijos cuando se casan? De un modo esplícito no está ordenado ni en el Fuero ni en la Novísima Recopilacion. No obstante; segun un autor, como la dote no es en estos casos en realidad mas que un anticipo de legítima , solo podria el padre dejar de darla, cuando existieren causas legales que fuesen suficientes para desheredar á la hija. Mas despues de establecida la libre testamentifaccion esta razon no es (l) Ley 2. a , tít. 7.°, lib. 3 de la Novísima Recopilacion. (2) Ley 7. a ., tít. 7.°, lib. 3 de la Novísima Recopilacion. - 71 — de manera alguna aceptable. Nosotros pensamos que aun despues de la amplia facultad concedida á los ascendientes para disponer de sus bienes, la necesidad-de dotar es una obligacion que, favorecida por la ley 5.', tít. 11, lib. 5 de la Novísima Recopilacion, ha sido introducida por la costumbre. En efecto, segun la disposicion que acabamos de citar , pueden venderse los bienes vinculados cuando no existan otros libres para dotar las hijas y descendientes legítimas del fundador, que no lo hubiese de un modo claro y esplícito prohibido. Y cuando hasta el principio capital de las vinculaciones se rompia en favor de las dotes, no es de estrañar corriesen la misma suerte otros como el de la libertad de testar , no menos sagrado , pero contra e el que no se marchaba de un modo abierto y ostensible. Además debe recordarse aquí lo que dijimos al tratar una cuestion parecida á la anterior esposicion. La edad como en Aragon , el matrimonio del hijo como en Castilla , y el casamiento del padre viudo , ponian fin i. la patria potestad, que nunca se concedia en Navarra á la madre, á. quien no se diferia la tutela ni dejaba la direccion de los hijos, segun los Fueros , cuando habian pasado de siete años. El padre mismo pierde la tutela ó patria potestad cuando contrae segundas nupcias (1), rasgo queconfirma la. profunda aversion con que estas leyes miran los segundos matrimonios.- K s Tambien señala el Fuero las obligaciones de los hijos para con sus padres , á quienes tienen que alimentar caso (I)  1,i , y 1. a , tít. 10, lit), 3 (le la Novísima Recopilacion. - 72 de vejez, enfermedad 6 pobreza, siendo tan imperioso este deber sagrado que estos pueden vender los bienes de los descendientes, si no les dieran lo necesario para su subsistencia (1). Pero el padre no queda obligado á devolver nunca lo que el hijo le dió á impulsos de la piedad filial, sino que , segun las sencillas palabras del Fuero , develi Tender gracias et con, esto debe ser pagado por fuero de tierra-(2).teontrasta con estas disposiciones la que prohibe donar al padre heredad alguna (3), con lo cual se propuso la ley sin duda, que el bien patrimonial nunca ascienda, sino que siga la línea precisa de descendientes, marcada tendencia que tendremos ocasion de observar al ocuparnos de la sucesion intestada Y antes . de esponer esa materia , preciso es que digamos algo de dos instituciones que tienen puntos de contacto con los derechos familiares durante la vida y con los e que origina la muerte de uno de sus miembros , á saber: la obligacion de reservar en los cónyuges que pasan á segundas bodas , y la viudedad ó fealdad que tiene el sobreviviente. A pesar del poco afecto que se revela en muchas de las disposiciones del Fuero hacia las segundas bodas , no se preceptuó de un modo terminante la obligacion de reservar hasta el año 1688. En la ley 1.6 , tít. 13, lib. 3 de la Novísima Recopilacion se elevó á legislacion navarra lo (1) Cap. 19, tít. 12, lib. 3, Fuero general. (2) Cap. 5.°, tít. 48, lib. 3, Fuero general. (3) Cap. 6.°, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. — 73 — que el derecho romano disponía en materia de reservas en las leyes Fcemince y hac edictali, Código De secundis nupptiis. No parecieron sin embargo, suficientemente claras y terminantes, y en las Cortes de 1765 se dictó la ley 48, á la que ciertamente poco ó nada se puede añadirEn efec-1 to, el viudo ó viuda tiene que reservar para los descendien tes del primer matrimonio todo lo que por legado, fideicomiso, donacion propter nupcias, y por cualquier otro título de munificencia, hubiere recibido no solo del cónyuge premortuo sino de cualquiera de los hijos. El permiso para contraer segundas bodas no es bastante para que cese esa obligacion: mas en todo caso se permite á la mujer disponer de sus arras entregadas ú ofrecidas , y distribuir en partes iguales ó desiguales todo aquello que reservó:Y tan suspicaz es la ley, tan opuesta á que se mejore la condicion de los hijos de los segundos matrimonios en perjuicio de los del primero y aun la del mismo cónyuge, que para evitarlo prohibió que el hombre ó mujer viudos, pudiesen legar en testamento al sobreviviente mas que al hijo menos favorecido del anterior enlace, y que ninguno habido del segundo ó tercero, pudiese bajo ningun concepto ni título, recibir mas que lo que se hubiese dado al menos favorecido del primer matrimonio; de tal modo que la única facultad que á los padres se concedía era igualar á todos los hijos; privilegio tanto mas irritante, tanto mas absurdo y vejatorio, cuanto que era permitido dejar mayor cantidad á los primeramente habidos, y aun la herencia integra , aunque no fuese mas que uno. Llevada la lev de un odio ciego á las segundas bodas, para que ni aun una pequeña ( insig 10 — 80 --- dir las consecuencias que la troncalidad traia consigo, porque en 1600 las Cortes de Pamplona levantaron contra ella la voz , y espusieron que muchos padres habían sucedido á sus hijos en los bienes troncales como si fueran donados , y que luego , casándose segunda vez, habian ido á parar á un estrario , quedando así escluidos los parientes y estinguida la memoria de cuyos fueron, por lo que suplicaba al Monarca ordenase, que los ascendientes, á falta de hermanos, solo sucedieran en los bienes adquiridos y conquistados por industria de los hijos , mas nunca en los troncales ó dotales (1). Accedióse en efecto á la peticion, pero modificándola respecto á• que los parientes que hubieran de escluir á los padres lo fueran dentro del cuarto grado. Con la misma tendencia y deseo se volvió en las Cortes de 1604 á reproducir la pretension; y el Rey, insistiendo siempre en acceder á lo solicitado solo en parte y restringir en lo posible la troncalidad, limitó la sucesion de los parientes á los bienes que viniesen de la línea recta ascendente y nunca de la trasversal, y á los que tuvieren la condicion de sitios, no considerándose, en'ácie:j» lante como troncales los mueble1 : :;,i(2). Y desde sesia fecha no se ha introducido innovacion alguna en este punto, en el derecho de Navarra, Con el sistema troncal concurria en el antiguo Fuero —porque es muy dudoso que hoy se observe mas que en aquellos pueblos en que lo haya especialmente sancionado (1) Ley 5. a , tít. 13, lib. 3 (le la Novísima Recopilacion. (2) Leyes (1. 1 y 7. a , tít. 13, lib. 3 de la Novísima Recopilacion. - 81 -- la costumbre— el modo de suceder llamado de mayorío, y que asemejaba bastante la herencia á una vinculacion. Los hijos de los infanzones podian pedir á la muerte del padre y de la madre la division. Si esta no se llevaba á cabo, la herencia del hermano que fallecía se desmembraba por partes iguales entre los demás (1); mas en el caso de que hubiere tenido lugar recibia todos los bienes del difun- to, el hermano mayor sobreviviente : si era hermana , la hermana mayor, y solo en el caso de que todas las hermanas muriesen sin hijos, eran llamados los hermanos varones, y viceversa. El mismo orden se observaba entre los primos y los hijos de los primos (2), y en el caso de que se hubiese verificado la p - articion, pero permanecieron unidos varios hermanos, y formando hermandad ó consorcio para conservar, pro indiviso los bienes, tenian derecho á exigir el mayorío , que por otra parte solo cabia en los bienes de abolorio ó patrimonio (3). Poco ó nada nos resta ya que añadir para terminar esta esposicion y todo cuanto juzgamos digno de tenerse presente en materia de sucesiones. En efecto, á falta de los padres en los bienes adquiridos y donados, antes que estos y hasta el cuarto grado en los troncales , á fuero de mayorío donde exista por costumbre, escluyendo el mas próximo al mas remoto y anteponiéndose el tio al primo hermano (4), donde no se observe, entrarán á suceder los pa- (1) Cap. 11, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. (2) Cap. 10, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. (3) Cap. 12, tít. 4.°, lib. 2, Fuero general. (4) Ley 13, tít. 13, lib. 3 de la Novísima Recopilacion.  1 1 -- 82 — rientes colaterales hasta el décimo grado, segun la ley de 16 de Mayo de 185. En último caso el fisco recojerh la herencia del intestado. LA FA111115. PM LA LEGISIVION DE Lb PROVINCIAS VASCONGADAS. Mas sencillos que los de Aragon , menos duros que los de Navarra, los Fueros de las Provincias Vascongadas no pueden ofrecer el interés que acompaña á aquellas legislaciones. Reducidos en la parte civil al Fuero de Vizcaya, que en los títs. 20 21, 22 y 23 reasume sus disposiciones, rigiendo solo en aquel señorío y en algunos pueblos del de Alava , pudieran pasar desapercibidos , sin que quizás se nos motejara por su olvido. Sin embargo , no sería prudente hacerlo, pues cuando se trata de recordar á un pueblo los diversos elementos de que se compone, no puede prescindirse de ninguno , ni es justo, cuando se sostiene una opinion quizás atrevida, olvidar ejemplo alguno de los que puedan venir en su apoyo. Y en verdad que bajo este punto de vista es grande la importancia que adquieren los sencillos Fueros de Vizcaya. Todos nos sentimos inclinados por simpatía y por respeto hácia aquellas comarcas donde la ingratitud del suelo y la dureza del clima no han podido abatir la energía de sus habitantes ni alterar la 'paz de su caracter. Independientes y fieros has- -83 — ta el heroismo , no olvidan jamás tratar con cariñoso respeto á cuantos creen superiores por cualquier título; y el sentimiento de su individualidad presta á sus maneras y sus rasgos una dignidad que obliga á cuantos visitan su comarca. Diseminados por las faldas de sus colinas , que tapizan blancos caserios , conservan mas que otro pueblo la vida familiar de otras edades, y por un fenómeno natural , pero cuya esplicacion sorprende siempre á los que dudan de las ideas liberales , mezclan aquella dulzura de caracter, aquel respeto á la autoridad y aquella vida de familia, con un entrañable amor á la libertad, que se traduce en la organizacion de su gobierno. Por eso estos pueblos son un argumento vivo en favor de las ideas liberales. Con semejantes consideraciones puede ya comprenderse cuál será el caracter de sus leyes. Estas, en efecto, no difieren en su fondo de la legislacion navarra y aragonesa: las mismas tendencias á la individualidad, el mismo espíritu familiar impregnado en las leyes , y aquella mezcla de dureza y de cariño que hemos podido notar en ellas, si bien aquí las tendencias á encerrar la libertad del individuo dentro del círculo de la familia se presentan con mas energía que en los demás paises forales. Idea es esta que hallará confirmacion al esponer sus Fueros. El matrimonio , base de la familia, se organiza bajo una completa igualdad, lo cual tiene antiquísimos precedentes , pues Strabon , refiriendo las costumbres de los cántabros en comparacion. con las de Roma , habla con sorpresa de la importancia que alcanzaba en ellos la mil- _ 84 _ j er (1). Los esposos comunican en consecuencia todos sus bienes y forman una verdadera sociedad conyugal , en la cual hacen comunes todas sus pérdidas ó ganancias como en la vida comparten las penas y los placeres.---- Esta igualdad se revela con toda su fuerza en el momento en que se disuelve el matrimonio habiendo hijos, pues entonces todos los bienes son comunes á medias, aun cuando el marido haya muchos y la mujer no nada, (S la mujer muchos y el marido no nada (e). La ley ha comprendido que el único privilegio del rico es el poder hacer bien al que no lo es. Del mismo modo el cónyuge sobreviviente será el tutor y administrador de los hijos, sin que el Fuero haga distincion , como la ley de Castilla, entre el padre ó la madre, sino que establece igualdad de derechos para ambos , aunque disminuye las obligaciones de la . madre atendiendo á que su potestad sobre los hijos es menos duradera que la del padre. Y esta tendencia continúa siempre de tal manera que , en el caso en que renuncien á su cargo los tutores nombrados por ellos , el Juez cuidará de dar á los hijos otros dos, elegidos uno entre los parientes del padre y otro entre los de la madre (3). (1) Otras cosas hay tal vez menos civiles , pero no bestiales, á saber : que entre los cántahros el hombre lleva dote á la mujer; las hijas son instituidas - herederas, y ellas colocan á sus hermanos en el matrimonio, pues estas cosas suponen cierto imperio de la mujer, lo cual no es muy civil. (243 Rerum geographicarum). (2) Ley 4. a , tít. 20, Fuero de Vizeilyit l edic , ion de 1643. (3) Ley L a , tít. 22. — 85 — Mas este espíritu de igualdad que venimos señalando está entendido de tan sabio modo que nunca pierdan los cónyuges su personalidad, sino que permanecen independientes y libres dentro de la, sociedad conyugaLWor eso el marido no puede vender ningun bien de la mujer, aunque provenga de él, sin su permiso (1), siéndole permitido únicamente disponer de aquellas conquistas y mejoramientos hechos durante el matrimonio (2); y si hubiese perdido su mitad nada podrá reclamar de la que su mujer conserve (3). A su vez la fortuna conyugal solo es responsable de la mitad de las penas que fueron impuestas á cada uno de los cónyuges (4). -La falta del permiso no anula sin embargo la venta de bienes que , vinculados al constituirse el matrimonio, al venderse pertenezcan ya á la mitad reservabld (5). Estas disposiciones varían algun tanto en el caso 'en que el matrimonio se disuelva sin hijos, y las variaciones que esperimenta son debidas al Fuero de troncalidad, que reina en el señorío en razon á ser troncal toda la raiz de Vizcaya (6)1En este caso, corno que faltan hijos que continuen la familia , cada uno de los cónyuges reivindica su personalidad y retira sus bienes de la esteril sociedad, par- (1) Ley 9. a , tít. 20. (2) Ley 6. a , idem. (3) Ley 7. a , idem. (4) Ley 5. a , idem. (5) Recurso de casacion de 26 de Junio de 1857. (6) Ley 1. a , tít. 20. -86 — tiéndose por mitad los gananciales (1). Mas si lo mejorado ó ganado consistiera en bienes inmuebles seguirán la suerte de toda la raiz , si bien los tronqueros tendrán obligacion de dar al otro cónyuge el importe de su mitadk2). Además, como no sería decoroso que los momentos primeros de la viudez fuesen turbados por los cuidados, siempre desagradables de las particiones , ni está en armonía con la idea del cariño conyugal, que el cónyuge sobreviviente se vea obligado á abandonar en seguida la morada consagrada por los recuerdos de toda la vida,el Fuero manda - que goce durante' un año del usufructo de su mitad y viva en el caserío, y todavia pasado este año pueda permanecer hasta que le entreguen su dote sin deduccion alguna f(3); prudente disposicion desconocida en nuestras leyes, y que revela hasta qué punto se armoniza aquella legislacion con el suave y dulce espíritu de sus costumbres. Tales son las sencillas disposiciones que arreglan los derechos de la vida conyugal , y que en su misma simplicidad revelan las condiciones y caracter que distingue la vida de familia en nuestras provincias vascongadas. Si pasamos ahora al derecho de testar y de suceder ab intestato, no nos será dificil distinguir tambien el mismo espíritu de familia penetrando la legislacion y combinándose con el Fuero de troncalidad que en esta materia ejerce' señalada influencia. (1) Ley 1. a , tít. 20. (2) Ley S.', idem. (3) Ley 2. a , idem. — 87 — 4- Por lo que hace al derecho de testar , el padre puede elegir entre sus hijos ó descendientes de sus hijos á aquel que mas mereciese su cariño y' nombrarle heredero de to- , dos sus bienes , con solo apartar para los demás al gula tanto de tierra poco ó muchol(1). Igual disposicion rige para el caso en que haya ascendientes (2), y en ambos solo podrá disponer del quinto de sus bienes para otras personas que sus ascendientes y descendientes. Finalmente, si no hubiese ni unos ni otros puede disponer de todo lo mueble, pero la raiz será siempre reservada para los tronqueros, entre los cuales podrá elegir al que quisiera, apartando siempre un poco de tierra para los que por su proximidad tuviesen mejor derecho (3). Aparte de estas limitaciones hay algunas otras motivadas por causas especiales que han venido á disminuir la libertad del testador. Al frente de estas disposiciones debe colocarse la que se basa en la legitimidad de los hijos y que viene á escluir de la participacion en los bienes de la familia á aquellos que carecen de aquel requisito. A mas de esta limitacion , nacida del espíritu de familia, existen algunas otras motivadas por distintas causas: así, á fin de evitar dudas y fraudes k Jnanda una ley (4) que no haciéndose el testamento ante Escribano público, el hombre que tenga ascendientes ó descendientes no pue- (1) Ley 11, tít. 20. (2) Ley 13, ídem. (3) Ley 18, idem. (4) Ley 5. a , tít. 21. -88- da mandar á estraños mas de la quinta parte de sus bienes, de la cual se han de sacar 4as mandas pías y animabas; y no teniendo ascendientes ni descendientes puede disponer del quinto de sus bienes raices á favor de su alma y de los muebles del modo que quisiefé' ' .pstá dispuesto tambien que el padre que heredó á un hijo quede obligado á reservar para sus hermanos lo que de él recibió, sin que pueda partirlo con los hijos de otro matrimonio :(1). Finalmente, ningun testador, en cualquier caso que se halle, podrá disponer en favor de su alma mas que del quinto de la raiz no teniendo muebles , pero teniéndolos en cantidad que equivalga á dicho quinto , solo dispondrá de dicho mueble, no pudiendo en vida ni en muerte desmembrar la raiz mas que entre sus herederos (G2). Por lo que hace al derecho de suceder ab intestato se comprende por lo dicho que no debe ser muy dificil. En efecto, el Fuero , refiriéndose solo á la familia legítima y olvidando la que no lo es, dice que sucederán primero los descendientes, en su defecto los ascendientes, pero estos en los inmuebles segun el Fuero de troncalidad, es decir, cada uno en los bienes que provienen de su raiz, y por igual en lo mueble: _en defecto de ascendientes los parientes mas cercanos segun el mismo Fuero ; y si el difunto deja bienes raices heredados ó adquiridos de sus padres ó abuelos suceden en ellos los parientes de su linea á pesar del cónyuge sobreviviente. Por lo que hace á los bienes (4) Ley 5. a , tít. 24. (2) Ley 5. a , idem. - 89 — muebles los ascendientes suceden por su orden , y á falta de estos entran los demás parientes, dividiendo el caudal en dos partes, la una para los que pertenecen á la línea del padre y la otra para los que forman la familia de la madre (1).- . Esta sencilla esposicion basta para probar la idea que sentamos al empezarle, ó sea el caracter puramente familiar de los Fueros de Vizcaya. El derecho de troncalidad hijo de este espíritu , tendiendo á conservar dentro de la familia los bienes que la pertenecen y abrazando por decirlo así toda la legislacion, es la inmediata consecuencia de aquel principio. El hombre es, pues, libre, libre para todo, para testar y disponer de sus bienes, pero dentro de su familia. Sus facultades no llegan á destruir el círculo de las personas que le rodean. Tal es esta legislacion, que bien puede considerarse como la mas sencilla y primitiva de cuantas hemos examinado. (1)  1, p y  (jf. 12 - 96 — el mismo caso , y de igual naturaleza son por su misma índole las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. Estas breves observaciones nos permiten decir que las dos épocas esenciales, los dos grandes momentos de nuestro derecho son el Fuero Juzgo con todas sus modificaciones hasta los Fueros Real y Viejo de Castillp., y las Partidas; y en estos monumentos, resumen de dos grandes periodos, es donde debe estudiarse el caracter de nuestro dederecho. Hemos indicado tambien anteriormente que estas dos épocas son contrapuestas entre sí; mas como esta afirmacion por lo vulgar á nadie satisface, nos ha de ser permitido decir algo en apoyo de este aserto. Es además muy esencial el hacerlo, puesto que de lo que ahora digamos se ha de deducir mas tarde el caracter de la familia castellana , que es el punto á donde nos dirigimos. Veamos, pues, cuáles son los elementos de ambos derechos en lo que nuestro asunto se refiere. Era la base de la familia goda, no tanto la igualdad, como generalmente se dice , cuanto el concepto elevado, digno y caballeresco de que gozaba la mujer, caracter que brilla en todo su esplendor en la dama y en la rica fembra, iguales á Dios y al Rey en el concepto de los caballeros de la edad media. Muévenos á opinar de esta manera la ley (1) del Fuero Juzgo que establece los gananciales, no por mitad ni á partes' iguales, sino en proporcion de la fortuna de cada uno de los cónyuges, de modo que tanto debe haber de mas cuanto habie de mas del otro en su (1)  Ley 17, tít.. 2.°, lib. 4. - 97 — buena; la legislacion sobre arras, en la cual se vé siempre el respeto á la mujer , á cuya virginidad y nobleza rinde pleito-homenage el que aspira á hacerla su esposa, y hasta el mismo olvido en que muchas teces parecen dejar las leyes á la madre , de familia en la herencia de su marido. Confirma tambien esta idea el que el padre ó los hermanos y parientes puedan reclamar del marido y guardar en su poder las arras ofrecidas á la esposa, á quien se las entregarán integras un dia, lo cual prueba que esta dote, lejos de ser como la romana un medio de atender á las obligaciones del matrimonio, era una pura garantía de la mujer para el dia de su viudez y un reconocimiento de su mérito, disposiciones nacidas indudablemente del caracter que venimos señalando. Pero dejando á un lado la primera cuestion por agena de este sitio , el hecho es que la familia goda y la española se fundaban en la escelencia de la mujer, de cuyo principio nació toda la legislacion de la sociedad conyugal , y se derivaron mas tarde bajo la influencia cristiana los Fueros de igualdad en los ganancialeí, de unidad, de viudedad, el de Bailio de la villa de Alburquerque tan notable en nuestra historia, el derecho de patria potestad comun al marido y á la mujer (1), los de- (1) Aunque hay alguna contradiccion entre las leyes 1.' y 3.' del tít. 3.°, lib. 4 del Fuero Juzgo respecto á la patria potestad de la madre, debemos inclinarnos á creer que la tenia, no solo por el espíritu general de aquella legislacion, sino porque mas tarde en los Fueros municipales y en el Fuero Real la madre sucedió al padre en la patria potestad. (Domingo (le Morató, Estudios de ampliacion de la historia de los Códigos, lihs. 2 y 3.) La opinion . del Sr. Gutierrez, tomo 1. 0 , fol. 50G y 620 parece inclinarse á esta misma interpretacion. 5 - 98 — rechos de la viuda y todos los demás elementos de nuestra familia que tendremos ocasion de notar en las leyes de Castilla v en los Fueros provinciales. Siendo, pues , iguales los esposos, ó teniertdo al menos cada uno su personalidad clara y definida , era consecuencia indeclinable que los hijos gozasen de cierta independencia, y lejos de vivir entregados al padre fuesen personas sujetas á la autoridad del jefe de la familia , pero independientes en su esfera. Cuando la autoridad del padre se rompia los que vivían sometidos á su poder clebian adquirir su personalidad. De notar es Cambien , como complemento de estas ideas, que la primitiva familia española estaba unida por un lazo y espíritu propio, que constituyó su fuerza y su caracter en la edad media , espíritu que los Fueros revelan con especial energía , sobre todo en Vizcaya , y que dió origen á las vinculaciones, á la troncalidad y al consejo de familia, instituEion ya indicada mas ó menos explícitamente en los Fueros Juzgo , Viejo y Real, y que sin embargo parece volver á nuestra patria por el camino de la imitacion estranjera. Tal era el espíritu de la legislacion patria. ¿Cuáles son los principios de la romana traidos por las Partidas ? El derecho del pueblo rey, desarrollado como el de todos los pueblos en la historia, pasó por multitud de fases, viniendo á condensarse al fin en su último periodo. Pero corno la primera concepcion es el punto de partida de todo progreso histórico , por lo cual va siempre impregnado del caracter primero con que nació á la vida, de ahí que todo el derecho familiar romano adolezca siempre de lá estre- — 99 — chez de miras y de la dureza de los primeros tiempos de la república. En Roma, la familia, inspirada por una idea política, nació en derredor del padre, que unió á su persona :y sujetó bajo su derecho todas las personas y todos los derechos de los que le rodeaban. El objeto era que hubiese un jefe, rey y dueño de todos los suyos, á fin de que esta organizacion reuniese todo el pueblo bajo unas cuantas personas en lazo tan vigoroso que nada fuese bastante á desatar. Solo así se comprende que la madre no perteneciese á veces á la familia que habia nacido de su seno, y que se diese el nombre de familia á las cosas materiales que estaban en poder del padre (1 ). Este derecho, insostenible por su misma dureza, se hizo imposible en cuanto se modificaron las condiciones de existencia de Roma, como sucede á cuantas leyes, olvidando las condiciones dictadas por la naturaleza , pretendan dar un caracter artificial á las instituciones humanas. Entonces empezó la época de disolucion y de trastorno que en vano se esforzaron en evitar los romanos acumulando leyes sobre leyes. El mal estaba en que la concepcion de las personas era tan violenta y opuesta á la naturaleza , que los resultados habian de ser tambien absurdos. La mujer era una cosa que necesitaba estar en poder de alguien, su padre, su tutor ó su marido , y por tanto no es entraño que al verse tan degradada cuando la severidad de las primitivas costumbres se relajó , la noble figura de la madre de los Gracos cediese su puesto á las de Fulvia y Mesalina. En (1) La ley de las doce tablas dice: aynalus proximus familiar', !latido. loo este estado los Emperadores hicieron un esfuerzo por resucitar el estinguido espíritu de familia , y para ello empezaron á conceder derechos á las mujeres y favores al matrimonio: las escepciones se sucedieron, las derogaciones del antiguo derecho se multiplicaron ; pero todo fué inutil. En vano se eximió de la tutela á las mujeres ilustres, en vano se dió la ley Papia-Popea, el Senado consul- to Claudiano, la legislacion misma de Justiniano: todo fué impotente para reanimar las frias cenizas del hogar. Y era que el derecho romano , empezando por esclavizar á la mujer y por someterla al hombre , cuando quiso remediar este mal , pudo , bajo la . influencia del stoicismo , noble presentimiento del cristianismo , sacarla del poder del antiguo dueño; pero fué impotente para unirla á él y formar el sagrado lazo de la familia. Por eso nos parece que la mejor idea del derecho familiar romano de la última época es la que da Makeldei cuando dice: «El matrimonio por si mismo ninguna influencia ejerce sobre los bienes de los cónyuges, que no por eso se hacen comunes; al contrario, cada cual conserva la propiedad de los suyos, y dispone de ellos á su arbitrio. Cualquiera alteracion en este punto debe ser objeto de una disposicion particular. Sin embargo, en caso de duda cuanto hay en casa del esposo se considera suyo y lo adquiere por y para él (1).» La frialdad, la separacion que se descubren en estas palabras, el resto (4) Manual de derecho romano, pág. 495, tradnecion de Gomez Santa María, 4847. fOi — de preferencia dada al esposo, todo revela la exactitud de lo que venimos diciendo. La mujer se nos representa en esta legislacion como un ser debil é inferior que, entregado en poder del marido, necesita á cada momento el amparo y proteccion de la ley. Por fortuna esta legislocion , si pudo ser provechosa en algun periodo histórico, está muy lejos de ser la espresion de las verdaderas relaciones del matrimonio. Ahora bien, este espíritu y estas tendencias fueron las que trajo la ley de Partidas á nuestra patria, donde reinaba, como ya hemos visto, un espíritu de igualdad á veces exajerado, y consecuencia de esta introduccion fué el régimen dotal, los bienes parafernales, las donaciones propter nupcias, incomprensibles en nuestra patria bajo el punto de vista que tuvieron en Roma , y las modificaciones consiguientes á la patria potestad y sucesiones. Es decir que un sistema nuevo, completo, pero fundado en distinto principio, se introdujo al lado de otro , no tan acabado , es cierto, pero en cambio fundado en una base mas racional y mas justa. Esta confusion esplica las dificultades posteriores de nuestro derecho, pues apenas se comprende cómo el sabio legislador de las Partidas se limitó á omitir las dificultades. que debia preveer diciendo «se respetase la sociedad legal donde quiera que la hubiese, como si fuera un pacto (1).» Una objeccion puede presentársenos al llegar á este (1)  Ley 24, tít. 11, Part. 4.' - 102 - punto, objeccion que, á ser fundada, destruiría por la base nuestra teoría. Los bienes parafernales , únicos que conserva para sí la mujer en nuestra familia , provienen del derecho romano y aparecen por vez primera entre nosotros e* el tít. 11. de la Part. 4. 3 , de modo que , lejos de aniquilar el derecho romano la personalidad de la mujer, es por el contrario quien la da las mejores facultades de que goza. Mas la observacion pierde su fuerza en cuanto se mire bajo el punto de vista histórico en que estudiamos el derecho. Los bienes parafernales son de la época de los Emperadores Teodosio y Valentiniano (1), en la cual ya la mujer iba obteniendo derechos y figurando como persona, y fué institucion tomada de los pueblos germanos , en los cuales tan distinto caracter al de Roma tenia la mujer. El gran jurisconsulto Ulpiano ha dejado para testimonio de esta verdad una opinion consignada en el Digesto. (2), donde se pregunta qué suerte debe caber á los bienes estradotales, que los griegos llaman para ferna y los galos peculio. Son, pues, una institucion germana, venida á nuestra patria por el camino de Roma, y que mas bien deberia figurar en nuestro derecho antiguo. La objeccion, pues, no destruye , antes bien confirma lo que hemos espuesto, .y nos permite afirmar y sostener el caracter de la familia, y sobre todo de la mujer romana que hemos intentado describir. Necesario fué por lo tanto que chocasen violentamen- (1) Ley 8. 3 , tít. 14, lib. 5 del Código. (2) Ley 9. a , tít. 3.°, lib. 23. te ambas legislaciones , y de aquí el trabajo que las leyes de Toro se propusierón . . Que no lo consiguieron ni podian conseguirlo facilmente no hay para que decirlo, que no se salvan en un dia ni con unas cuantas leyes, dificultades nacidas de costumbres que cuentan largos siglos y de aspiraciones que arrancan de la misma naturaleza. No es tampoco de este momento el examinar y comparar uno y otro sistema, tratando de apreciar cuál de los dos tiene mayores títulos á la consideracion de nuestra época ; pero partiendo de la idea de que siempre hay algun progreso en el fondo de todas las instituciones , porque nunca es inutil la esperiencia de la humanidad, puede desde luego decirse que hay en ambas, disposiciones dignas de tenerse en cuenta, y que si el antiguo sistema español merece todas nuestras simpatías, no fuera justo proscribir ni condenar al olvido las máximas del pueblo que ha obtenido para su derecho, aunque no siempre con fundamento , el nombre de razon escrita. Y en prueba de 'ello nos permitiremos observar que en la familia romana hay, cuando menos, una persona cuyos derechos y cuyas facultades debieron por la misma índole de aquel derecho, quedar reconocidas, aunque no bien definidas ni limitadas. Nos referimos al padre de familia, porque á la verdad que si su poder fue tiránico y abusivo, nació, no de que se olvidase su mision, sino de que se desconociese la personalidad de los otros seres que componían la familia : y hoy que estas personalidades se han definido y estudiado , hoy que el hijo y la mujer se acercan á ocupar su sitio en el hogar, el padre debe ver rest ringidas pero no desconocidas ni olvidadas sus facul- --- 104 — tades. En este punto la legislacion romana sancionando, entre otras disposiciones, la libertad de testar, reconoció mejor la naturaleza de este derecho que no la de Castilla. Pero dejando á un lado estas cuestiones , cumple ya á nuestro propósito deducir como consecuencia de cuanto viene espuesto, que la familia española no presenta un caracter único y decidido que nos permita definirla. No puede decirse sea un conjunto de disposiciones duras y severas que tengan por objeto robustecer la autoridad del padre y reunir bajo su mano de hierro todos los individuos de la familia , como en los primitivos tiempos de Roma; tampoco es, como en los -últimos dias del Imperio , un agrupamiento artificial de personas donde derechos tiránicos y absurdos se mezclan con disposiciones que tienden á anularlos, colocando así á los que la componen en una situacion mitad desconfiada, mitad humillante; y menos sería exacto decir que se conserva todavia el primitivo sencillo caracter de las costurbbres germanas y aquella union é intimidad que hacía de la familia de la edad media un cuerpo especial y completo cerrado á las influencias esteriores. Hoy la familia no es nada de esto y lo es todo á un tiempo: en ella se ven mezcladas sin distincion disposiciones de todas estas épocas , rasgos de todos estos caracteres, y bien puede decirse que en el hogar doméstico resuenan á un tiempo desde el eco de las Doce tablas hasta la ley hipotecaria, y desde el Fuero Juzgo y los municipales hasta las leyes políticas mas modernas. Y si quiere probarse este aserto, párese un momento la atencion en el régimen de la familia: el padre es dueño de sus bienes, pe- — 105 ro las legítimas de sus hijos coartan su libertad de testar: su voluntad rige á la familia, pero sobre ella se alza la irracional ley del disenso, ya por fortuna derogada : es el administrador de los bienes de la familia , pero de unos responderá como dueño, de otros como usufructuario , y de algunos de ningun modo : la mujer tiene grandes garantías sobre sus bienes, y en cambio estas garantías , dificultando su posicion , no la amparan contra la mala fe: su dote pasará á su marido mientras guarda los parafernales: sus hijos la mirarán como el angel y consuelo de la familia, pero el dia que muera el padre se considerarán huérfanos, á pesar de que su alma sentirá que no lo han perdido todo si su madre per manece á su lado: esta, tan atendida por la ley cuando de su defensa se trata, no tiene un lugar en la herencia de su marido, y se ve pospuesta it los parientes mas lejanos: familia separada, dividida, falta de un principio y coronada por una ley que llama á heredar al fisco en defecto de los parientes del décimo grado. Tal es hoy la familia de Castilla, confusa mezcla de aspiraciones, abigarrado conjunto de leyes, que se presenta adornada de grandes bellezas al lado de incomprensibles absurdos, y espera , corno tosco pedazo de marmol , que un habil cincel modele sobre él la estatua. El examen y la comparacion que vamos á hacer con la familia de los diferentes paises forales hará resaltar mas este caracter y nos permitirá ir formulando juicios parciales, que en este momento parecerian aventurados . Pero en tan vasta materia se hace necesaria una division si ha de ser provechoso el estudio, por lo cual consideraremos - 112 — cho de reclamar contra su administracion : la ley ha creido que no le basta la hipoteca general de sus bienes , y la autoriza para que puédale demandar por juicio quel entregue della (de la dote); ó quel dé recabclo que la non enajene; ó que la meta en mano de alguno, que la guarde é que gane con ella derechamente é de las ganancias guisadas, é honestas que les dé, Bellas onde bivan (1). Respecto á la hipoteca legal que la mujer tiene en bienes del marido, la ley hipotecaria, al convertir en especial y pública la antigua hipoteca general y tácita, ha hecho al fin efectivas garantías que antes eran inútiles las mas de las veces. Todo lo dicho hace referencia solamente á los bienes dotales: los otros siguen distinta regla. Los parafernales, que son los que la mujer retiene para sí apartadamente, é no entran en cuento de dote, pertenecen á la mujer mientras no los entregue al marido de una manera esplícita y terminante para que los administre (e). Las arras, que no podrán pasar de la décima parte de los bienes presentes y futuros del marido, pertenecen á la mujer, que á su vez los reservará para sus hijos, ó dispondrá de ellos si no los tuviere; pero el marido administrará estos bienes con b ionales prohibiciones para vender y enajenar que en los dotales (5). Son, pues, semejantes á estos; pero hoy ya, segun la ley hipotecaria , solo habrá hipoteca sobre las arras (1) Ley 29 ibídem. (2) Ley 17, tít. 11, Part. 4.', y sentencia de 24 de Marzo de 1858. ¿Cómo conciliar, sin embargo, esta disposicion con la ley 55 de Toro, que declara al marido imico administrador del caudal de su mujer? (3) Leyes i. a y 4.' Tít. 2.°, lib. 3 del Fuero Real. — 113 cuando se ofrezcan como aumento de dote. En cuanto á las donaciones esponsalicias , derogada ya la costumbre del beso, que tantas disposiciones motivó desde el Fuero Juzgo hasta la ley de Toro, solo interesa recordar que son bienes de la mujer ; y que respecto á las entregadas por el marido , la esposa, á la disolucion del matrimonio, debe elegir entre ellas ó las arras (1), disposicion algo oscura y que solo se esplica por el deseo de evitar se falsease la ley que prohibe al marido dar en arras mas de la décima parte de sus bienes. Las donaciones propter nupcias vienen finalmente á formar el capital de la mujer. Al lado suyo está el del marido , del cual nada se habla nunca ni hay para que hacerlo ; y sobre entrambos se estiende la sociedad conyugal que los une durante el matrimonio y que reparte despues todo lo que durante aquel se hubiese ganado en comun , pero sin comprender lo que cada cónyuge hubiese adquirido por sí á título oneroso ó gratuito, disposicion con la cual coinciden tambien los Fueros. Resumiendo ahora nuestra legislacion vemos en ella en primer lugar cierta confusion que en valle se pretende salvar: la distincion de bienes dificulta siempre y deja sin combinacion posible el régimen dotal con los parafernales y las arras , siendo por consecuencia muy dificil formarse idea de los derechos del marido en cada uno de estos hie, (1)  di-, Toro,  1:; - 1 1 4 — nes y concertar las diferentes leyes que sobre ellos existen. Despues hallamos al jefe de la familia rodeado por todas partes de precauciones, de desconfianzas, corno si la ley , en vez de suponer la buena fe y admitir por escepcion el abuso , mirase solo á este , y escéptica del bien, apenas creyese en la buena fe , revelando así bien claramente que su origen arranca de un pueblo que la escribia en momentos de corrupcion y de duda, en que la ley se esforzaba en vano por contener el desbordamiento de las pasiones. No cabe aplicar el mismo juicio á las legislaciones forales, y esto facilmente se adivina de antemano por lo que de ellas venirnos diciendo. En Cataluña el marido es el continuador del padre romano , y tiene en los diferentes bienes que componen el patrimonio de la familia los , mismos derechos que hace un momento esponíamos respecto á la dote , donaciones propter nupcias y esponsalicias, y arras de Castilla. Mas la costumbre modifica allí este derecho de un modo poco conocido entre nosotros , y que estriba en el pacto de heredamiento de que ya hemos hablado. Por lo que hace al juicio que debe merecernos no debe ser dudoso despues de cuanto venimos diciendo, y ocasion tendremos pronto de presentarlo con precision. Aragon y Navarra difieren de ambos derechos ofreciendo el desarrollo lógico del espíritu que los anima. Llama desde luego la atencion aquella distincion entre bienes muebles y sitios y la facultad que tienen las mujeres de atribuir este caracter á unos ú otros, novedad que se explica facilmente por la distinta consideracion que (la el -115 — Fuero á cada uno de estos bienes , y las mayores a arm b ( - tías que hay para la mujer en que se declaren inmuebles todos los suyos. Es, pues , una especie de pacto que bajo una fórmula sencilla comprende la declaracion de un derecho, puesto que de los muebles puede disponer absolutamente el marido, mientras que en los inmuebles conserva todos sus derechos la mujer, siendo precisa su autorizacion para poder enajenarlos. Pero fuera de esta estipulacion la sociedad conyugal que domina en el Fuero simplifica completamente lo que tan confuso es en Castilla. Y como esta sociedad, y este es su caracter mas escelerite, no hace desaparecer la personalidad de ambos cónyuges, resulta que mientras el marido administra todos los bienes y dispone de los inmuebles, la mujer conserva como suyos sus arras y su capital. Las adquisiciones hechas á nombre y por cualidades personales de cada uno no serán gananciales , y así es como se esplica aquella mezcla de independencia y unidad de la familia aragonesa que nos sorprende todavia cuando leemos alguna de sus capitulaciones matrimoniales, en las cuales la mujer y el marido contratan y estipulan de una manera no acostumbrada en nuestras provincias de Castilla. En Navarra es tan terminante la ley, que recordaremos el caso especial que citan los Fueros de no poder vender la dote de la mujer aun para alimentar al padre indigente y necesitado. Las Provincias Vascongadas continúan el mismo espíritu . Ahora bien, qué pensar de estos diferentes sistemas? - 116 Pregunta es esta cuya contestacion suscita embarazos y dudas que obligan á meditar la solucion que preterida darse á esta cuestion , una de las mas graves del importante régimen de la familia. Desde luego, examinando los diferentes Fueros, hallamos que Cataluña sigue el régimen dotal , mientras que Aragon , Navarra y las Provincias no admiten mas que la. sociedad conyugal, y que sobre ambos derechos el de Castilla , en confusion y mezcla mas bien que en concertada armonía, los adopta ambos. La cuestion, pues, parece estar reducida á elegir entre el régimen dotal ó el de comunidad , y así parecen haberla planteado muchos autores. Por nuestra parte no creemos que esta sea la manera de hacerlo, y fiando completamente en aquel axioma que dice, cuestion bien planteada es cuestion resuelta, nos permitimos apartarnos del comun sentir y presentarla de otro modo. En nuestra opinion es mas lógico y derecho preguntar cuál de los dos sistemas satisface mejor á las necesidades de la familia ; y aunque esta proposicion parece idéntica á la anterior, se vé, á poco que se considere, que hay en el fondo radical diferencia. En efecto , en el priá rner caso la cuestion se reduce á presentar el paralelo de los dos sistemas, y elegir despues de una manera casi matemática el que ofrezca menor número de inconvenientes; mas en la segunda proposicion se empieza por afirmar el fin que deseamos satisfacer, y buscando despues la manera de conseguirlo se halla la parte de cada sistema que á él tiende, y sin negar esclusivamente ninguno de ellos pueden examinarse los dos , levantándose á una unidad supe- -117— rior que los despoje de sus inconvenientes y realice sus ventajas. El primer método es, pues, esclusivo y puramen.. te critico; el segundo es á la par crítico y positivo. lié aqui por lo que hemos creido necesario aclarar este punto. Entrando ahora en el fondo de la cuestion, hallamos desde luego que , cualesquiera que sean los nombres que por razones históricas se den á los bienes que aporten los esposos , lo importante , lo esencial es , que quedando á salvo los derechos de cada uno , no se verifique sin embargo una division de intereses que nada justificada , ni se busquen por medio de la ley vínculos y dependencias que, aparentando proteccion y ausilio , produzcan sin embargo humillaciones. Pero al lado de esta idea se encuentra otra no menos importante. y es la de que los bienes se encaminen al cumplimiento de los altos fines del matrimonio, y que se realice en ellos la comunidad y la igualdad que supone necesariamente la vida matrimonial : en una palabra , el ideal es que la legislacion realice en su esfera el mismo fin que la moral y el derecho natural marcan al matrimonio en la suya ; y puesto que la union de los dos sexos es el complemento de su personalidad, que parece como que los levanta á una esfera mas superior y mas completa donde se unen y enlazan , sin perder por eso su primera individualidad, en la esfera material de los bienes conyugales debe reflejarse completamente esta idea (1). Esto supuesto, el análisis del régimen dotal y de la sociedad conyugal permitirá apreciar la manera con que Anrens: COUPS du druit naturel; 5.' edicion. -- 118 -- cada uno satisfacen á estas ideas. En nuestra opinion el primero encierra en sí una idea siempre util, siempre digna de tenerse en cuenta, y esta es la de la seguridad de la dote, de los bienes que la mujer lleva para atender á los fines del matrimonio ; y esta seguridad no tiene para nosotros la importancia esclusiva que le daba el derecho romano, no: encontramos natural que en una época de corrupcion tomase la ley la defensa de la mujer contra su propio marido ; pero esta es la escepcion , y si nosotros aplaudimos la ley que de ese propósito nació , es porque conduce á otros resultados. En efecto, la mujer , por su naturaleza y caracter, no toma parte en la direccion de la familia, y su influencia no alcanza al empleo de la fortuna; y así ella, que trae un caudal para atender al matrimonio, no puede evitar que se emplee en otros fines. Y esto supuesto, sería injusto despojarla de sus derechos , privarla (le toda garantía y hacerla responsable de faltas que no cornete. Pues bien; esta idea, que á regirse el matrimonio por pactos dictados solo por el interés individual, estarnos ciertos se habria de realizar casi siempre, la encontramos atendida en el régimen dotal. Esta es, en nuestro sentir, su escelencia y su ventaja; pero nada mas que esto. Los demás detalles de este régimen que antes hemos enumerado , la diferencia de derechos , la clasiflcacion de bienes , la estrechez de miras que revela , repugnan y parece que alejan las ideas que el instinto mismo une al matrimonio. Y no es esta la única crítica que del régimen dotal haremos ; antes bien parécenos que esas objeciones, como accesorias al fin y puramente históricas, tendrian — 119 — escusa y disculpa : la razon principal que á criticarle nos lleva, es la de que en él no se vé otra cosa que una cr ab randa, una proteccion á la mujer pero nada que nos revele siquiera la union y el amor que preside al matrimonio, el ideal á que en él se aspira, no llamando á la mujer á partir las ganancias que quizá á su iniciativa fueron debidas. Por eso cuando se estudia este régimen en los Códigos romanos, apenas se acierta á comprender cómo pudo un gran jurisconsulto decir que el matrimonio es consornum omnis vitce , divini et humani juris comunicado. Verdad es que la filosofía precede siempre gran trecho á. la legislacion. El régimen dotal tiene, pues, en sí algo de verdadero, algo de util, y por ello merece atencion; pero es vicioso y digno de ser proscripto si se toma en absoluto y se sacrifican á sus exigencias otros fines mas altos y mas sagrados. El estado de la familia romana es prueba de que no satisface ni con mucho á todas las exigencias. ¿ Sucede lo mismo con el sistema llamado sociedad conyugal? A la verdad , este régimen, aun tomado en su absoluta acepcion como lo entendió el Fuero del Bailio, nos parece mas aceptable que el anterior, y es facil comprender que para ello nos fundamos en que dentro del matrimonio son preferibles los males de la comunidad á los del aislamiento y separacion. Pero dejando á un lado esta manera de entender el sistema, que nos parece exajerada, y analizándolo en sí mismo , se halla que el fin que se propone es el de realizar en los bienes la comunidad que representa el matrimonio. Hijo de la igualdad , tiene - 1 20 — por objeto aplicarla á la familia , donde antes era desconocida; y desarrollado bajo la influencia del espíritu cristiano, contribuyó á dar dignidad á la mujer y á penetrar la union conyugal en su parte material de la tendencia que aquel comunicaba á la espiritual. Bajo este punto de vista el régimen de gananciales realiza la segunda idea que antes indicábamos , y es por tanto digno de toda consideracion. Las familias de la edad media , los nobles rasgos históricos de las mujeres castellanas que descuellan en todas las épocas de nuestra historia , son destellos de gloria que iluminan y engrandecen esta legislacion por la parte que en ellos le cabe. Pero este fin no es único como liemos visto, y puede hasta llegar á ser absurdo si se exajera de manera que destruya la idea que sirvió de base al régimen dotal, y la cual no se realiza solo por el principio que preside á la sociedad de gananciales. En resumen , si cada uno de los cónyuges debe conservar su personalidad, ambos deben conservar la propiedad de los bienes que aporten al matrimonio, de manera que los inmuebles solo puedan enajenarse por su dueño, y de los muebles responda con hipoteca el marido que los ha de emplear y administrar, por mas que esta idea general solo puede aceptarse dejando una amplia libertad para modificarla en cada caso particular. Y siendo el marido el encargado de dirigir la familia y el responsable de sus consecuencias, debe á su vez conocer y prestar su autorizacion á los actos de la mujer , derecho que será la compensacion de la responsabilidad que sobre él pesa. Mas fuera de esto, cuanto en el matrimonio se gane ha de ser - 121 — comun y divisible por mitad , único modo de realizar el ideal de la familia. Examinados, pues, ambos sistemas , nos es permitido ya comparar y juzgar las legislaciones que hemos espues- to. Casi todas son combinaciones mas ó menos afortunadas de ambos: solo algun punto de Cataluña para el régimen dotal y la villa de Albuquerque para el de gananciales, se pueden citar corno modelos puros de los dos géneros. El Principado catalan , que es el que mas se acerca á. Roma en la ley, y hasta en la manera de considerar á la familia , conoce en muchos puntos algo parecido á la sociedad conyugal, que los pactos particulares tienden á generalizar. Castilla no hay para qué decir si es mezcla y amalgama de sistemas; y en cuanto á Aragon y Navarra, basta recordar las disposiciones que prohiben enajenar la dote y que distinguen los bienes de los cónyuges , para comprender que admitió elementos distintos en su legislacion. Puestos, pues, en el caso de elegir entre esta serie de combinaciones, no dudamos en afirmar que la de Cataluña nos parece inferior á todas, por mas que el principio de libertad que reina en la familia, y que se refleja en él pac- to de heredarniento , sea digno de todo elogio y deba señalarse como un verdadero gérmen de progreso. Mas dificil es resolver entre la castellana y aragonesa , porque hay en aquella riqueza de elementos y de precedentes que la han atraido la preferencia de grandes jurisconsultos; mas por nuestra parte, siquiera parezca osada una opinion que por lo humilde debiera someterse á otras mas respe- - 128 — no siempre copia con exactitud á la naturaleza , puede cambiar , como sucedió en Roma , en inferioridad y dependencia lo que solo es diferencia y distincion. En el derecho de Castilla sucede , en nuestro sentir , algo de esto: la mujer necesita , aun ausente el marido , la autorizacion judicial para encargarse de la administracion, disposicion que en la práctica no es necesaria casi nunca ; y sobre todo existe la ley 61 de Toro que , despues de prohibir á la mujer salir fiadora de su marido , admite que se obligue con él hasta donde tuviese lucro y provecho. Semejante disposicion es , en nuestra opinion, inconveniente; y su vicio principal proviene de la idea que arroja en la familia; porque ¿cuál es el criterio para conocer la utilidad de la mujer ? ¿ Cómo apreciar los mil detalles de la vida de familia, indefinibles é incomprensibles á otras personas que á sus mismos individuos , y cómo fundar sin ellos un juicio acertado ? El Juez solo podrá atender al aumento material de los bienes; y en muchos casos ¿no es mas util y mas decoroso sacrificarlos todos á trueque de salvar la honra ó la paz de la familia ? ¿ No lo hacen así mil veces con noble abnegacion las madres de familia ? Esa disposicion , pues , solo sirve para facilitar abusos con que estamos ya familiarizados , sin alcanzar á protejer los intereses de la mujer. Al mismo tiempo esta ley encierra una contradiccion con la sociedad de gananciales que obliga mancomunadamente en esta clase de bienes al marido y á la mujer : quizá por eso se han dividido tanto en su inteligencia los comentaristas de la ley 61. Y no es este el único punto en que esta legislacion fal- - '129 — fa á la idea que se propuso realizar: la potestad del marido tampoco aparece en toda su pureza. No hablemos va de los bienes parafernales , terminantemente escluidos de su administracion si la esposa no se lo concede: basta para probar nuestro aserto citar la ley 57 de Toro, que pone en manos de la mujer un recurso contra su marido, que no haberlo nuestras costumbres reducido á letra muerta, habría por si solo roto los lazos de la familia. Nos referimos á la facultad concedida al Juez para suplir y enmendar el consentimiento del marido : esa especie de irracional disenso es injustificable , y nos atrevemos á decir que los Tribunales no podrán fallar nunca con el verdadero conocimiento de causa que la ley exige en asuntos en los cuales es preciso conocer los secretos de una familia, que ningun estrado á ella puede nunca apreciar debidamente. Y todavia es mas incomprensible cuando otra ley concede á la mujer el derecho de reclamar sin necesidad de autorizacion , contra la administracion del marido. Tal vez si desapareciese aquella disposicion , alguna queja quedaria ahogada en el fondo de la familia; pero aun este mal, muy remoto en nuestra opinion, seria preferible á ese peligro suspendido constantemente sobre la familia, y que la misma legislacion se apresuraria á destruir rápidamente, si las costumbres entrasen en un periodo de corrupcion. En toda esta parte el derecho aragonés , que guarda silencio acerca de este punto; que fortifica á toda costa la autoridad del marido ; que limitando todas las facultades de la mujer, no la priva absolutamente de ellas y la confiere la administracion en ausencia de aquel sin tener que 17 — 150 — solicitarla de un poder estrado; y que, en fin , exige el consentimiento de ambos cónyuges para enajenar los bienes gananciales, nos parece interpretar mejor el principio en que se apoya la legislacion familiar. Pero tambien hay en ella un lado vulnerable , y es la facultad que tiene la mujer para enajenar su dote sin permiso del marido. Esta libertad, restringida en Navarra y Castilla, nos parece impropia del caracter que la legislacion ha dado á la familia: cuando ella se ha encargado de limitar las facultades de los cónyuges y de fijar á cada uno su respectivo papel, ha debido tener en cuenta los derechos que á cada uno concedia para armonizarlos mútuamente ; y si obliga al marido á responder con sus bienes de la dote, ¿ qué derecho le queda el dia que su mujer enajene los bienes dotales? ¿Qué compensacion dá la ley á sus obligaciones? Más aún: ¿cómo se puede responder de unos bienes que á cada momento pueden ser enajenados? La responsabilidad del marido exige por sí misma la limitacion de las facultades de la mujer : álcese enhorabuena la una , y entonces podrá admitirse la otra. Enhorabuena que la mujer disponga de la dote; pero que lo haga con el conocimiento de su marido. Mas no por sostener esta teoría se crea apoyamos las doctrinas que el proyecto de Código civil presenta (1) , pues en nuestra opinion seria un grave mal que , por evitar la pérdida de la dote ó prever los abusos de un marido poco celoso de los intereses de su mujer , se prive á esta de lo que es suyo y le pertenece de derecho , se la impida dis- (1) Lib. 3, tít. G.", cap. 3.°, seceion 2.a — 131 poner aun con el consentimiento de su marido , y se conceda solamente al Juez el derecho de autorizar en ciertos casos la enajenacion y disposicion de estos bienes. Semejante sistema, por mas que aparezca como una garantía, seria, en nuestra opinion, una amortizacion familiar. Al estudio de los derechos y deberes entre los cónyuges sucede naturalmente el de las mútuas relaciones entre padres é hijos , materia en la cual habremos de notar grandes diferencias entre los diversos derechos que examinamos, y en la que no es menor la distancia entre las leyes modernas y e). primitivo derecho de los fueros municipales n Castilla la patria potestad reside en el padre,1 habiendo sido olvidada completamente la madre , á quien1 se la concedía el derecho municipal , el Fuero Real y el Viejo de Castilla , que seguian el precedente sentado por 1 el Fuero Juzgo; olvido quizás las mas fea mancha de nues- / tra legislacion*Despues de esto nuestras leyes de Partida trasladaron á España disposiciones romanas, cuyo espíritu duro y tiránico estaba ya tan lejos por fortuna de nuestra patria que hubo de sufrir modificaciones que dulcificaron su rigor. Todavia, sin embargo, empezaron definiendo (11 la patria potestad como poder que han los padres sobre los fijos é sobre sus nietos, é sobre todos los otros de su linage que descienden dellos por la tiña derecha , dándola así un caracter desconocido entre nosotros , puesto que pretendia hacer derivar del poder y de la autoridad lo que era hijo del cariño y (le la obligacion que el padre contrae { 1)  1.1, tít.. 17, Paul  4.a - 152 — 1 dar la vida á un sér. La misma ley revela esta falta en algunas de sus disposiciones en que, corno en el caso de pobreza del hijo casado, impone al padre la obligacion de suministrarle alimentos , á pesar de que ya no tiene sobre él poder ni autoridad. Por lo demás nuestra legislacion considera en el padre obligaciones y deredios: las primeras son las de alimentar sus hijos; pero llegado á la mayor edad queda la obligacion reducida al caso de necesidad , pues segun una sentencia del Tribunal Supremo no hay obligacion de alimentar al hijo que se comprueba ser mayor de edad , tener la robustez necesaria para dedicarse al trabajo y saber un oficio (1). Esta obligacion de alimentos cesa tambien por la desheredacion, por la ingratitud y por la pobreza de los padres que no tengan para sí. Los derechos son , corno desde luego se puede conocer , encaminados á los fines de la paternidad; así puede castigarlos llegando hasta imponerles pena, castigos en los cuales interviene la autoridad civil, si bien la ley recuerda que este derecho debe ejercerse con mesztramiento y con piedad: puede el padre tambien empeñar y vender á su hijo en caso de estrema necesidad, y si se viese cercado en un castillo en gran apuro podria hasta llegar 'I comérselo; leyes escritas en nuestra opinion por seguir en todo aquel cruel derecho romano que todavia en tiempo de Constantino, siendo ya el cristianismo religion oficial, permitia vender al hijo sanguinolento; pues aunque la última de dichas disposiciones recuerda un glorioso pre- ( . 1) Sentencia de 25 de Febrero de 1800. — 155 cedente de nuestra patria , todavia nos parece que el he roismo no está sujeto á leyes , y que si un español puede sacrificar á su hijo en aras de la patria, no habria ninguno tan mónstruo que, nuevo Saturno, devorase su propia creacion. A mas de estos derechos tiene el padre el de ser alimentado en caso de pobreza por su hijo , y hasta por el heredero de este , cuando desheredado el padre llegara á estrema pobreza. Finalmente , en materia de peculios se conoce en Castilla la legislacion romana, dividiéndose en castrenses y cuasi-castrenses , profecticios y adventitios y nos parece escusado recordar que en los dos primeros son absolutos los derechos del hijo, mientras que en el profecticio lo son los del padre, y en el adventitio tiene aquel la propiedad y este el usufructo. Estos derechos y obligaciones concluyen si faltan las personas en quienes residen, por el delito, por la emancipacion voluntaria, que algunas veces puede ser forzosa, y por la legal consagrada por la ley de Toro para el caso en que el hijo sea casado y velado. Tambien concluiria por la dignidad y por la profesion religiosa (1). La legislacion de Cataluña parece emanada del mismo espíritu que venirnos señalando en la de Castilla; pero conserva mas aún el rigor de las leyes romanas , pues ni el casamiento bastaba á terminar la patria potestad, hasta que D. Pedro III en 1531 abolió solemnemente en las Cor- (I) Nada decimos acerca de los hijos ilegítimos porque, no formando parte de la familia tal como generalmente se entiende, no creernos haya estado en el espíritu de la Academia el comprender esta materia en el tenia. — I 34 tes de Perpiitan esta costumbre : la obligacion de alimentar sube hasta á los abuelos en caso de pobreza de los padres (1) , y basta el establecer una industria por sí sol o para salir de la patria potestad. Es tambien notable la diferencia que hay en la mayor edad , entendiéndose que los plebeyos la alcanzan á los 1 5 , los nobles á los 20 , y que á entrambos les compete hasta los 21 el beneficio de restitucion integrum, doctrina que nos parece destruir la anterior, uniformando el derecho. Por lo demás el derecho romano y el canónico suplirán cuantos vacíos deje el derecho escrito. Pasando ahora á las demás provincias forales sorprende desde luego el distinto espíritu que las anima. En Castilla y Cataluña la patria potestad , derivada del pueblo romano , parece como que está escrita en beneficio del padre; y basta para probarlo recordar cuánto mas numerosos son los derechos que las obligaciones que se le imponen. En Aragon por el contrario puede decirse que la patria potestad , mas en armonía con las tendencias naturales, existe solo en beneficio del hijo. La estension con que hemos tratado este punto en otro lugar nos dispensa de hacer ahora largas observaciones, bastándonos recordar las principales disposiciones. El derecho aragonés empezaba negando la existencia de la patria potestad y p . otestando de ,  1 esa manera contra el antiguo derecho romano; pero detrás de estas palabras desarrollaba una teoría completa de las relaciones entre padres é hijos. El menor solo lo era para (1) Recurso de casacion de 7 de Setiembre de 1860. --135 los beneficios , nunca para la utilidad y provecho de los autores de sus dias: así antes de los 14 años no podía contratar, pero sí otorgar capitulaciones matrimoniales y testamento; á los 20 es mayor de edad , y el casamiento le hace tambien persona sui juvis: la doctrina de peculios es desconocida; siendo del hijo cuanto adquiere por sí, tiene derecho á ser alimentado por sus padres y abuelos, derecho que engendra una obligacion recíproca; y aunque repugna al espíritu del Fuero limitar las facultades del padre, la ley tiende á favorecer la obligación de dotar á los hijos y las tendencias á igualarles entre sí. Escusado nos parece recordar que la madre tiene los mismos derechos que el padre, y ambos los pierden si pasan á segundas nupcias, disposicion demasiado rigorosa y que no siempre podrá decirse redunde en beneficio del hijo. Por último, la Pragmática de 1803 sobre el disenso paterno estendida en Aragon, es una mancha que afea al cuadro, tanto mas cuanto es duro el contraste que forma con su espíritu general. t En Navarra el derecho es mas especial: el Fuero no reconoce la patria potestad y la dá el nombre de tutela; el padre es tutor de sus hijos hasta la edad de 7 años, oportunamente elevada á 14, siendo comun este derecho a la madre, puesto que la ley llama en ausencia de ambos los parienteConsecuencia de esta manera de considerar el derecho era la independencia y carencia de vínculos que existía entre madres é hijos , lo cual llegó á parecer tan contra ra,zon y derecho que fué necesario variarlo. El laconismo del Fuero y su espíritu general nos hacen pen- — 1 56 — sa r sin embargo que toda esta parte se regia más por costumbre y afecto que por derecho y ley, y las modificaciones que posteriormente ha sufrido nos afirman en esta opinion. De todos modos esta legislacion , que no podemos esplicarnos facilmente , que posterga á la madre despues de elevar á la mujer, está lejos de parecernos en armonía con el ideal de la patria potestad. Comparando ahora entre sí estas diversas legislaciones y refiriéndolas á un ideal de la familia para poder apreciarlas, encontramos dificil y arriesgado el pronunciar un juicio en materia que, sin embargo, parece facil y sencilla de comprender. Todos sentimos el mismo respeto y cariño hácia nuestros padres; todos nos sentimos dispuestos á admitir y respetar cuantas leyes sancionen estos sagrados afectos; pero por eso mismo es casi imposible distinguir lo que puede mandarse de lo que se debe dejar á los sentimientos naturales. Toda la materia de relaciones entre padres é hijos pertenece casi esclusivamente á la moral: ella dicta é inspira al corazon de los padres la manera de cumplir con sus deberes; y los mismos defectos , las mismas faltas , si esto puede decirse, que cometen los padres con sus hijos, provienen de tan nobles causas que nunca merecen crítica. A mas cada legislacion ha de entender de distinto modo la patria potestad, segun la concepcion general que de la familia tenga. Donde , como en Roma , solo existe la personalidad del padre , la potestad paterna ha de ser absoluta sin consideracion al hijo ; donde la mujer sea igual al marido debe ser comun á entrambos esta facultad y este - 137 derecho ; y todavia, segun los diversos derechos de cada uno de los individuos de la familia , asi se estenderán y restringirán las facultades del padre : por eso nos parece lógico que la ley de Partidas funde la patria potestad, no solo en el nacimiento, sino en el derecho de herencia. Así, pues, segun la idea que cada Código se forma de la familia , así era la patria potestad que establecia. Por eso es natural que en Castilla no la tenga la madre , y que en Aragon , que define mejor la distinta personalidad de los cónyuges , haya tambien comprendido con mas exactitud. la autoridad paternal. De todos modos esta ha de ser de tal naturaleza que siempre redunde en beneficio del hijo y prepare su desarrollo y perfeccionamiento : todas las disposiciones legales han de fundarse indudablemente en este principio , y los derechos que al padre se concedan han de estar en relacion con ella. Por eso en materia de facultades coercitivas en peculios, en todo la ley ha de mirar siempre al hijo, y sin sacrificar jamás su personalidad á ninguna clase de intereses ni miras del padre. La relacion de paternidad concluirá el dia que el niño sea hombre, y es preciso que entonces comprenda que su educacion ha sido solo una preparacion para la vida. Esto es lo que podemos decir sobre este punto , que será tratado mas especialmente cuando de sucesiones nos ocupemos ; y á la luz de estas reflexiones creemos que la legislacion aragonesa está mas cerca de la verdad que la legislacion castellana. iM mente y á los cognados en union con los aunados, son tenidos , por regla general , corno un adelanto , corno un paso dado hácia el progreso y el mejoramiento que acercaba el jus quiritarium al derecho natural. No lo negamos: en gran parte lo consiguieron ; pero revelan al mismo tiempo una decadencia de la primitiva constitucion familiar, algunos de ellos son restricciones de la libertad, y eran por consiguiente intrusiones del Estado, que en nombre del bien público ó de la utilidad general , venia á mezclarse en el interior de la familia. Y no se crea que nosotros condenamos en absoluto toda la intervencion del Estado: semejante aserto equivaldria á negarle los medios de cumplir su mision , impidiéndole venir en auxilio de las personalidades y de los derechos postergados; pero señalamos un hecho notable en la historia romana, indicando cómo llegaba á la familia misma el cambio social que se experimentaba en el Imperio, y prevenimos con esta observacion hechos que se presentarán mas tarde. Completamente opuesto al sistema primitivo romano, fundado en el absolutismo del padre, contrario al espíritu de desconfianza que la relajacion, el enervamiento y la indiferencia de los tiempos del Imperio habian hecho quizá necesario fué el que traian entre sus costumbres los pueblos germánicos. Partiendo del principio socialista de repartir entre los parientes los bienes del difunto , negando así el derecho de testar, derramaron por Europa leyes absurdas, usos injustificables ; pero en la constitucion de la familia, y principalmente en lo que se refiere al destino de los bienes para despues de la muerte, introdujeron innovaciones — 145 — que dieron á la sociedad doméstica nuevo caracter y la comunicaron una vitalidad y una independencia de que antes carecía. El feudo , el derecho de primogenitura , la vinculacion, nos hacen comprender la familia de la edad media , y nos revelan la idea completa de aquella época acerca de los derechos familiares por causa de muerte. Por eso se equivocará completamente aquel que, estudiando las instituciones superficialmente, sin buscar en ellas el natural enlace con todo el sistema social, crea ver el espíritu de la legislacion en materia de sucesiones testamentarias y legítimas en las leyes que regulan las facultades de los padres en Castilla, por ejemplo, en el Fuero Juzgo, en las Partidas y las leyes de Toro: estos Códigos no revelan ciertamente el sistema de sucesiones, que legitimamente representaban el mayorazgo y la vinculacion. Si tratasemos de apreciar ese sistema , es indudable que en esas instituciones que ligan al infinito los bienes, que prolongan la voluntad del hombre hasta un limite y hasta una época inconcebibles , se encuentra algo que repugna á los sentimientos naturales. Pero al mismo tiempo es innegable que revelan una vitalidad , una fuerza, una independencia de que carecia la degenerada sociedad familiar romana de los últimos tiempos. Cada familia constituia un pequeño estado que tenia sus territorios y vasallos, sus feudatarios , sus franquicias propias , sus libertades peculiares , su administracion esclusiva , y que ostentaba por tanto una vida enteramente independiente. El despotismo monárquico se estrelló mil veces contra ese espíritu de propia existencia, que no pudiendo c1o9ntrares- - 146 lar de frente, porque los intereses de la nobleza resistian sus invasiones, procuró torcer. Haciendo de un noble el jefe de los soldados que el Rey pagaba, de un mayorazgo su correo mayor, de un conde ó un marqués su ayuda de cámara , su caballerizo ó administrador , en una palabra, sacándolos de sus castillos, de sus tierras y de sus vasallos, de sus tradiciones y de su familia , para hacerlos seguir la corte y las intrigas palaciegas , se consiguió apagar la vida propia y aminorar los efectos que en el orden político, y contrarios á sus miras , producia la vinculacion con el espíritu familiar. La prohibicion de fundar mayorazgos sin licencia real, la de acumular dos ó mas cuando escedian de cierta renta, la de no considerar escluidas las hembras, á no ser que de un modo claro apareciese en la fundacion , y por último, la de no vincular otros bienes que cantidades metálicas, que hablan de depositarse en las arcas públicas, nos indican los medios que en el orden civil e pusieron en juego para conseguir el apetecido resultado, medios que al mismo tiempo revelaban el deseo de estender á estas sucesiones privilegiadas las reglas de igualdad que regian en las demás. Apenas el poder absoluto habia empezado á recojer el fruto de semejantes disposiciones , cuando la revolucion francesa, destruyendo todo lo antiguo, se ocupó en buscar nuevos principios de organizacion social en todas las esferas ; y deseando constituir la familia conforme á sus tendencias y deseos , se ocupó principalmente en legislar sobre las sucesiones. Aquellos legisladores, imbuidos en la idea socialista y centralizadora , creyeron al Estado con — 1 47 — fficultades para distribuir los bienes de la familia; y partiendo de la abolicion del derecho de primogenitura y de las sustituciones , llegaron hasta suprimir el derecho de testar en línea directa , á establecer legítimas á favor de los colaterales en una ley que subsistió afortunadamente poco tiempo , con otras reformas menos importantes, pero que revelan siempre un espíritu eminentemente socialista. Obedeciendo á una reaccion, preocupados mas de la igualdad que de la libertad , sustituyeron al criterio del testador en cada caso , el general del Estado , traspasaron el justo limite inclinándose al estremo opuesto al que hasta entonces Babia predominado , temiendo , tal vez con razon , que la amplitud concedida al ciudadano volviese á traer los mismos ó parecidos abusos que destruian, que ciertamente no eran pocos, teniendo en cuenta las absurdas diferencias sancionadas por el droit contamier. El Código Napoleon templó las exageraciones revolucionarias ; pero el Código, como el hombre cuya (lenominacion lleva, eran hijos de la revolucion, y el principio de las sucesiones continuó siendo el mismo, y la testamentifaccion quedó restringida : la mitad , las dos terceras ó las tres cuartas partes, segun eran uno , dos ó mas los descendientes , la mitad ó la cuarta parte , segun quedaban ascendientes de ambas líneas ó de una sola, eran las legitimas que en aquella época se fijaron, y que no han sufrido desde entonces cambio alguno. Esta- ► lecieronse Cambien causas de desheredacion, marcán- (f dos p tres casos en los que , los llamados por regla ( - 148 — neral por la ley son declarados indignos de suceder (1). Siguióse en España idéntico ó parecido camino ; pero aunque no enteramente exentos de la nota de demasiado centralizadores, y aunque obedeciendo á tendencias semejantes á las de la revolucion francesa , nosotros no podemos menos de rendir nuestro tributo de admiracion y agradecimiento á los legisladores de 1812, 1821 y 1836, que llevaron á cabo la gigantesca y brillante empresa de destruir con la amortizacion y las vinculaciones, inveterados abusos, rancias preocupaciones, vejaciones incomprensibles y degradantes , y dieron fomento á nuestra agricultura , libertad á nuestros campos y amplitud á nuestros pensamientos. Pero al dar ese gran paso hácia el progreso y hácia la verdadera constitucion de la familia, al echar por tierra lo que ya no tenia razon de existencia , quizá hubiera sido conveniente cambiar la legislacion en materia de sucesiones testamentarias, dejando ancho campo á la libertad. Si se temian los abusos , si se pensaba que por medio de la libertad podria volverse á la vinculacion , la prohibicion de amayorazgar y de nombrar por herederos mas que á las personas existentes al tiempo de hacerse el testamento, y lo mas una por nacer , como acontece en la legislacion inglesa, hubieran de seguro bastado á impedirlo , y ha_ brian tal vez satisfecho muchas aspiraciones legítimas. No estaban , sin embargo , entonces en boga ni tenían valimiento estas ideas, que aun hoy no tienen acojida entre (1) Art.s. 72.7, 913 y 915 del Código francés. 149 — las gentes inclinadas por lo comun á seguir lo antiguo, y de cierto no pasó entonces por la mente de ninguno el introducir semejante reforma. Las ideas centralizadoras, el encanto de un régimen homogéneo , el deseo de estender la accion administrativa y del Estado , llevaban muy al contrario á introducir la costumbre y la legislacion castellana en las provincias regidas por fueros mas liberales. Y en verdad que la legislacion comun que imperaba en Castilla se prestaba de un modo admirable á las nuevas ideas y á las modernas tendencias. La vinculacion y el mayorazgo hablan organizado en la edad media la familia aristocrática como elemento el mas poderoso de aquella sociedad ; mas ya de muy antiguo existían disposiciones que , refiriéndose al comun de los ciudadanos, arreglaban en general la materia de sucesiones, partiendo de la base de la legitima ó de la testamentifaccion restringida. Tal es , entre otras , la conocida ley L a , tít. 5-°, lib. 4 del Fuero Juzgo , tan bien acojida por muchos de los Fueros de las Municipalidades , las cuales , como sociedades pequeñas, tendian á agruparse y á buscar en la concentracion la fuerza que faltaba á sus individualidades; ley aceptada en el Fuero Real, trasladada á las leyes de Toro, y posteriormente á la 8. a , tít. 20, lib. 10 de la Novísima llecopilacion. Segun ella el padre solo podia disponer de un quinto de su herencia á favor de la Iglesia ó monasterios, y en general á favor de estraños , formando lo restante la legitima de los hijos , si bien se permitia que mejorase_á uno en un tercio. - 150 Conforme aparece del preámbulo de la disposicion del Fuero Juzgo y se deduce de otras, la libertad absoluta de testar existia en España cuando se promulgó esa ley por Chindasvinto. Esta observacion pudiera sin embargo inducir á error si de ella se dedujese que las legítimas son estrañas á la legislacion germana; debe pensarse mas bien que, si se dictó con objeto de poner coto al abuso, al. parecer entonces frecuente en los padres que sin piedad privaban de sus bienes á los hijos , y por consiguiente con miras muy semejantes á las que indujeron al Pretor . á introducir en Roma limitaciones á la facultad de desheredar, no puede negarse que era una consecuencia y un recuerdo de la antigua legislacion germana, que formaba de la familia un sér colectivo con iguales intereses morales y materiales , haciendo comunes las injurias inferidas á uno de los miembros , cuya. venganza encomendaba á todos y á cada uno de los demás , y comunes tambien los bienes, pues que la testamentifaccion era en ella desconocida. En efecto, en Roma la cuota legítima era un beneficio concedido al hijo, una disminucion de los derechos del padre que las circunstancias habian obligado á restringir : en la ley goda el quinto es una franquicia otorgada al testador en perjuicio de los hijos y descendientes. Preciso era suponer en liorna la demencia para que naciese la querella de testamento inoficioso, en la legislacion del Fuero Juzgo muy al contrario , los bienes , mas que del padre, son de la familia, y los descendientes, al reclamar contra el abuso de desheredacion inmotivada, no se querellan sino que ejercitaban un derecho incuestionable desde su origen, — 151 — porque se funda en el condominio: en un país se marchaba desde la libertad, desde el derecho absoluto del dueño hácia la restriccion , en el otro , del comunismo familiar hácia la libertad. Las Partidas aceptaron el sistema romano, designando como legítima de los hijos la tercera parte de los bienes del padre si aquellos eran menos de cinco, y la mitad si eran mas de cuatro , conforme lo habian establecido los Códigos de Justiniano; pero sus disposiciones no llegaron en este punto á tener jamás fuerza de ley. Solo prevalecieron en la parte referente á las justas causas de desheredacion, si bien esto no alteró el espíritu de la legislacion española contenida en el Fuero Juzgo, toda vez que en él se prohibía tambien la desheredacion de los descendientes, á no mediar los motivos legales que se especificaban. Hubo una aclaracion mas bien que un cambio , porque la legislacion romana copiada por las Partidas se adaptaba perfectamente en este punto á la germánica. Y por consiguiente , habiendo prevalecido la ley del Fuero Juzgo cón la sola modificacion que introdujo la 6.' de Toro de considerar el tercio como legítima de los ascendientes , y estando ya destruidas las leyes vinculares , la legislacion castellana sobre sucesiones es eminentemente germánica en su fondo, aunque conserve en su forma muchos recuerdos del derecho romano. Bastan las indicaciones anteriores para formar una idea completa de las leyes que actualmente rigen las provincias de Castilla sobre las sucesiones. Sencillas en su fondo , claras en su redaccion, la duda y la vacilacion son — 152 — imposibles; y si las cuestiones pueden ser varias respecto h la forma que segun diferentes casos han de presentar los testamentos y codicilos , esto no afecta en nada á las facultades concedidas á los testadores , único punto sobre que ha de versar nuestro juicio y comparacion con la legislacion de los Fueros Provinciales. Y si nos hemos detenido algun tanto en esplicar las modificaciones que á través del tiempo ha sufrido esta parte del derecho, si nos hemos referido tambien al de un pueblo que por su caracter especial viene á hacer solidarios á los demás paises europeos, con cortas escepciones, de sus adelantos ó retracesos, saludables lecciones nos puede, proporcionar este estudio. El, efectivamente , podrá demostrarnos que el sistema actual de sucesiones en Castilla, si bien antiguo, no puede ser apreciado hasta la época presente en que , destruidos los vínculos y mayorazgos , ha quedado como única regla en esta materia. En efecto, el estancamiento de la propiedad por las infinitas fundaciones que de dia en dia se aumentaban , evitaba la division y particion de los bienes y la disminucion de las fortunas, resultado indudable é inmediato de las leyes restrictivas de la libertad de testar. Las disposiciones comunes , pues , que asignaban legítimas á los padres y á los hijos tenian muy corta aplicacion y solo á. los pequeños patrimonios , en tanto que estensos y pingües dominios seguian sujetos por la ley vincular á la trasmision de persona á persona sin poder desmembrarse. El mismo estudio nos puede hacer ver, que la primera limitacion puesta al derecho de testar se fundó en el decaimiento y desmoralizacion del pueblo — 155 -- romano, la segunda en el comunismo familiar ; la 9 revolucion francesa quiso organizar la familia conforme á un ideal de igualdad , pero con tendencias comunistas, no halló fórmula mas propia ni mas adecuada á sus deseos que la limitacion de la libre facultad de testar, viniendo por último á sancionarse en el Código Napoleon una legislacion muy parecida á la que escribieron los godos en nuestro Fuero Juzgo, hecho que, si á primera vista parece estraño é incomprensible , no lo es tanto si se considera que las ideas revolucionarias llevaban entonces al condominio de los hijos én los bienes de los padres, lo mismo que los recuerdos germánicos. Ambos Códigos, el uno moderno, antiguo el otro , presentaban la libertad mutilada por una misma preocupacion , aunque con tendencias desemejantes. Comprendido, pues, el espíritu que anima á la legislacion castellana , hora es de entrar á emitir nuestro juicio comparativo acerca de la que rige en las provincias forales, con lo cual las ideas espuestas habrán de tener cumplida aplicacion. Hemos indicado ya que respecto á la sucesion testamentaria, el segundo momento de nuestro derecho, que empieza en las Partidas, no tuvo conocida influencia, y que el sistema germano, mas restrictivo que el de las leyes romanas , se sobrepuso ; y en Cataluña es donde se revela de un modo mas palpable el espíritu que animaba á cada una y se deja sentir la lucha entre los opuestos principios. En efecto , el país catalan se hallaba dividido en dos legislaciones distintas que pugnaban entre sí, no para