Interpretación del testamento y principio constitucional de igualdad: consideraciones acerca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Consideraciones acerca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril* MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Sevilla Recepción: 23/05/2011 Aceptación después de revisión: 13/06/2011 Publicación: 28/10/2011 I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR Y HECHOS. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS. III. LOS ARGUMENTOS DEL VOTO PARTICULAR. IV. COMENTARIO: 1. Generalidades. 2. ¿Es un imperativo constitucional que la adopción produzca los mismos efectos sucesorios que la filiación por naturaleza? 3. Las transformaciones de la adopción en nuestro ordenamiento y la subsistencia actual y transitoria de adopciones con efectos jurídicos débiles. 4. Los criterios generales de interpretación del testamento a la luz de la Sentencia. 5. Conclusiones. BIBLIOGRAFÍA CITADA. RESUMEN La Sentencia comentada considera que la interpretación literal de la expresión «hijos legítimos», contenida en una cláusula testamentaria otorgada en 1927, es discriminatoria, por violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de nacimiento en cuanto que excluye a los adoptados. PALABRAS CLAVES: principio constitucional de igualdad entre los hijos; interpretación del testamento. ABSTRACT The sentence referred to, considers that the literal interpretation of the expression «legitimate children», contained in the testamentary clause established in 1927, is discriminatory, due to the violation of the fundamental right to equality and non discrimination on grounds of birth because it excludes those who are adopted. 229 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 * El presente trabajo se ha realizado dentro del Proyecto de Investigación «Sujetos e Instrumentos del Tráfico Privado (V)», DER2008-04305, de la Secretaría de Estado de Universidades, del que el autor es Investigador Principal. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 229 KEY WORDS: constitutional principle of equality among children; interpretation of the will. I. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR Y HECHOS El caso que motivó el litigio se refería a una sustitución fideicomisaria sometida a la condición si sine liberis decesseris, frecuente en Cataluña. No buscan estas líneas profundizar en todos los aspectos de esta figura, sino en un aspecto muy concreto que se ha reiterado en la práctica, pero que puede analizarse desvinculándolo de su propia raíz institucional (por eso, no debe buscar el lector en este trabajo una información relevante sobre la sustitución fideicomisaria). Es frecuente, en efecto, que en la formulación de la condición aparezcan términos tales como «hijos legítimos» o «hijos de canónico matrimonio». La Sentencia sostiene que interpretar hoy en su sentido literal la primera de estas cláusulas supondría violar el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de nacimiento (en el caso, además, se trataría de la discriminación de hijos adoptivos). En el presente trabajo se abordan dos cuestiones entrelazadas. En primer lugar, si el principio constitucional de no discriminación se refiere también a los adoptados, en relación con los hijos por naturaleza. En segundo lugar, si la tesis sostenida por la Sentencia es o no compatible con las reglas que rigen la hermenéutica testamentaria. Podemos adelantar que ni el principio constitucional de igualdad nos parece aplicable a los adoptados ni la Sentencia compatible con las reglas de la interpretación del testamento, ya que prescinde por completo de los argumentos extraídos de la voluntad del testador, llegando por vía interpretativa a una limitación injustificada de la libertad testamentaria, que se funda exclusivamente en los valores y criterios del intérprete. *** La Sentencia a la que nos referimos en el título otorga el amparo solicitado contra la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 5/2004, de 22 de enero1, por violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de nacimiento proclamado por el art. 14 CE, en relación con lo dispuesto en el art. 39.2 CE. 230 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 1Sobre esta Sentencia puede verse VIVAS TESÓN, I. (2004), «Interpretación de la voluntad del testador a la luz del contexto histórico existente al momento de otorgar testamento», RDPat, n.º 13, págs. 335-346. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 230 Los hechos, sucintamente consignados, son los siguientes: a) En un testamento otorgado en 1927, el testador, fallecido en 1945, dispuso literalmente la siguiente cláusula de sustitución si sine liberis decesseris: «Séptima: Y de todos sus bienes restantes, muebles e inmuebles, derechos, créditos y acciones presentes y futuros, instituye heredero universal a su hijo don José Antonio Lloret y Marcer, quien podrá disponer libremente de los bienes de la herencia cuando tenga algún hijo o hija que haya llegado a la pubertad; y en caso contrario sólo podrá disponer de la cantidad de siete mil pesetas que le servirán de pago de su porción legitimaria; y para después de su muerte sin hijos, le sustituyen sus hermanos D. Arcadio, D. Ramón, D. Antonio y D. Juan Lloret Mitjans, no a todos juntos sino el uno después del otro por el orden indicado y con la misma condición impuesta al primer instituido; advirtiendo que si al tener efecto alguna de tales instituciones, hubiese fallecido el sustituto y dejado algún hijo legítimo que entonces o después llegue a la edad de testar, quiere que éstos sucedan en lugar de su padre premuerto en el modo que resultan instituidos, y a falta de disposición observarán el mismo modo de suceder que el testador establece aquí para sus hijos». b) Los instituidos en primer y segundo lugar fallecieron sin hijos. El llamado en tercer lugar había fallecido en 1995, con anterioridad al primer instituido, pero había dejado dos hijas adoptivas que ya habían alcanzado la edad de testar, y que otorgaron ante notario una escritura de adjudicación por mitad de dos fincas rústicas que constituían el objeto de la herencia fideicomitida. Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad, el registrador denegó la práctica del asiento porque, al ser las otorgantes hijas adoptivas del llamado en tercer lugar, no podían ser consideradas hijas legítimas, tal y como se requería en el testamento. Mientras tanto, el instituido en cuarto lugar había obtenido la inscripción a su favor en el Registro de la Propiedad de las dos fincas que constituían la herencia fideicomitida. c) Las referidas hijas adoptivas, ahora recurrentes en amparo, formularon demanda por la que se reclamaba el dominio por título hereditario de las fincas mencionadas. La demanda fue desestimada íntegramente en ambas instancias por entender que las demandantes, por su condición de hijas adoptivas, no cumplían la condición establecida en el testamento de ser hijas legítimas. Recurrida en casación, la Sentencia fue 231 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 231 confirmada, ya que se entendió que la voluntad del testador aparecía clara, tanto en su interpretación literal como en relación con las disposiciones legales vigentes en el momento en que fue declarada (año 1927) o en el que se abrió la sucesión (año 1945). El deseo del testador era que no entraran en posesión de su herencia quienes no tuvieran la condición de hijos legítimos, a los que no se equiparaban los hijos adoptivos ni al tiempo del otorgamiento del testamento ni al de la apertura de la sucesión. En la demanda de amparo las recurrentes adujeron que la Sentencia impugnada había vulnerado su derecho a la igualdad proclamado en el art. 14 CE, precepto éste que se encontraba vigente en el momen- to de producirse el llamamiento de los sucesivos herederos tras el fallecimiento sin descendencia del instituido heredero fiduciario en primer lugar (1997). La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideró que la expresión «hijos legítimos» empleada por el testador ha de entenderse según su significado al tiempo del otorgamiento del testamento (1927) o al del fallecimiento del causante (1945); y, tanto en una como en otra fecha, la expresión «hijos legítimos» no comprendería a los hijos adoptivos. Frente a esta postura, las recurrentes consideran que la interpretación de esta noción debe llevarse a cabo al tiempo del fallecimiento sin hijos del primer instituido, que es lo que desencadena el mecanismo sustitutorio establecido en el testamento, momento en el que ha de examinarse la idoneidad de las demandantes de amparo para entrar en la herencia de su abuelo como sustitutas vulgares de su padre fallecido, procediendo, por tanto, realizar una interpretación de la cláusula testamentaria conforme a los principios constitucionales vigentes. Pues bien, al mantener que los hijos adoptivos no pueden ser considerados hijos legítimos, la Sentencia impugnada habría creado una discriminación por razón de nacimiento no justificada de manera objetiva y razonable, que no sólo habría vulnerado el art. 14 CE, sino también el art. 39.2 CE, que establece la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS A nuestro juicio, las principales afirmaciones de la Sentencia son las siguientes: 1. El objeto del litigio no es tachar de inconstitucionalidad al testamento; lo que se cuestiona es la interpretación del mismo acogida por los diferentes tribunales que conocieron de él: 232 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 232 «… el objeto de este proceso constitucional no es el acto (privado) de disposición testamentaria otorgado por el causante, sino el acto del poder (público) judicial dictado en interpretación de aquél. En caso de que la discriminación denunciada fuera imputable de modo inequívoco a la formulación por parte del causante de la cláusula de sustitución fideicomisaria, el problema constitucional planteado hubiera sido, por un lado, el de las relaciones entre el principio de autonomía de la voluntad y la prohibición de la discriminación en el ámbito de la sucesión testada, planteándose la cuestión relativa a la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales y, en particular, del reconocido en el art. 14 CE (ATC 1069/1987, de 30 de septiembre, FJ 1), y, por otro, el de si es o no posible la aplicación retroactiva de la Constitución a actos privados realizados mucho antes de que ésta entrase en vigor. Sin embargo, en la demanda de amparo no se aduce que el testador hubiera estado vinculado, ni directa ni indirectamente, al principio constitucional de igualdad, ni que la discriminación alegada tuviera su origen en los términos en que la cláusula si sine liberis decceserit quedó formulada originariamente en el testamento, sino que la lesión se imputa de manera directa y autónoma a los órganos judiciales, como consecuencia del modo en que dicha cláusula fue interpretada y, en particular, del significado que atribuyeron a la expresión “hijos legítimos”. En definitiva, atendiendo al contenido de la queja que se formula en la demanda de amparo, el objeto de este proceso constitucional no consiste en comprobar la vigencia y, en su caso, el alcance del mandato constitucional que se deriva de los arts. 14 y 39.2 CE en relación con el acto privado de disposición testamentaria otorgado por el causante en el ejercicio de su libertad de testar, cuestión ésta que queda fuera de los límites de nuestro enjuiciamiento, sino en verificar si el órgano judicial que dictó la resolución judicial impugnada respetó o no el principio de interdicción de la discriminación por razón de nacimiento, al excluir a las demandantes del llamamiento a la herencia de su abuelo por causa de su condición de hijas adoptivas y, por tanto, como consecuencia del modo en que interpretó la expresión “hijos legítimos” en el ejercicio del arbitrio que le incumbe». 2. La cuestión de fondo sería la trascendencia o relevancia interpretativa del principio de igualdad y de las prohibiciones de discriminación contempladas en el art. 14 CE, en relación con el art. 39.2 CE. Ello im- 233 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 233 pediría la desigualdad entre las distintas clases de filiación, que, por consiguiente, deben entenderse absolutamente equiparadas. En concreto: «respecto de las consecuencias específicas que se derivan de lo anterior para los órganos judiciales, también hemos afirmado que éstos “pueden vulnerar el art. 14 CE cuando aplican las normas jurídicas con un criterio interpretativo que produzca, o no corrija, el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente (por todas, STC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3)” (STC 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)»2. 3. Es perfectamente factible interpretar la expresión testamentaria «hijos legítimos» como inclusiva de los hijos adoptivos: «que la expresión “hijos legítimos” empleada por el testador no comprende a los hijos adoptados, no se deduce de manera inequívoca de la formulación literal de la cláusula testamentaria, sino que es producto de la interpretación que de aquella expresión realiza el órgano judicial, de manera que la exclusión de las demandantes de amparo del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en el de la jurisdicción. En efecto, una vez sentado que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y que ésta debe ser interpretada de conformidad con el sentido literal del testamento (art. 675 del Código civil), la legislación aplicable y los términos en los que estaba formulada la disposición testamentaria otorgaban en este supuesto a los órganos judiciales un margen de arbitrio dentro del cual éstos podían realizar legítimamente interpretaciones diversas de la expresión ”hijos legítimos”». 4. A partir de la afirmación anterior, acerca de la equivocidad de la expresión «hijos legítimos», que en verdad carece de explicación o 234 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 2Debe hacerse notar que, no obstante esta última parte de la cita, en el litigio no se debatía acerca de la interpretación de norma alguna, sino acerca de la de una cláusula testamentaria. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 234 argumentación (¿qué otro significado podía tener la declaración de voluntad que su obvio y evidente sentido jurídico?), se intenta llamar en causa para la interpretación del testamento a un instrumento propio de la interpretación y aplicación de la ley, como sería la interpretación actualizadora según el contexto en que la norma se fuera a aplicar: «Por un lado, dicha expresión podía interpretarse de conformidad con el significado que tenía en el marco de la legislación vigente en el momento de otorgar el testamento o, en su caso, de fallecer el causante. Éste es el criterio empleado por la Sentencia aquí impugnada que, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, al igual que las resoluciones de las que trae causa, entiende que, en el presente caso, la voluntad del testador “es clara, tanto en su interpretación literal, como puesta en relación con las disposiciones legales vigentes en el momento en que es expresada, año 1927, cuanto en el momento en que se abre la sucesión, año 1945”, de forma que “el llamamiento a favor de los hijos —para los puestos en condición— sólo comprende a los legítimos y a los legitimados por subsiguiente matrimonio, nunca a los naturales ni a los adoptivos”. Por otro lado, sin embargo, el supuesto que afronta la Sentencia impugnada se caracteriza porque, aunque el testamento se otorgó y el causante falleció mucho antes de 1978, la condición correspondiente a la sustitución fideicomisaria se verificó con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, de tal manera que también podía entenderse que la voluntad del testador expresada en el testamento debe ser interpretada de conformidad con la situación jurídica propia del momento en que ha de ejecutarse la sustitución. Ésta es la interpretación que patrocinaron en su momento las ahora demandantes de amparo, así como la acogida por el propio Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos recientes (Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002, de 15 de diciembre de 2005, o de 29 de septiembre de 2006). De acuerdo con este segundo planteamiento, es legítimo presumir que, a menos que en el testamento conste lo contrario de forma inequívoca, no es la voluntad del testador introducir distinciones que resulten contrarias a los fundamentos del sistema jurídico vigente en el momento en que se cumple la condición y han de ser ejecutadas las correspondientes disposiciones testamentarias (en este sentido, por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006, FJ 4)». 235 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 235 5. Quizá, como el TC considera que puede ser criticado por emplear los instrumentos de interpretación de la ley para interpretar un testamento, intenta dar respuesta a esa crítica: «En principio, la cuestión relativa a la aplicación de las normas sobre la interpretación de los testamentos pertenece al ámbi- to de la legalidad ordinaria, de modo que al Tribunal Constitucional no le corresponde revisar, en vía de amparo, la apreciación que de las mismas hayan realizado los órganos judiciales, a menos, claro está, que sea dicha interpretación la que lesione el contenido de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Pues bien, esto es, precisamente, lo que ocurre en este supuesto en relación con el derecho reconocido en los arts. 14 y 39.2 CE. En efecto, no ha sido el causante al formular en su día la disposición testamentaria en el ejercicio de su libertad de testar, sino el órgano judicial al interpretar una expresión ambigua y, por tanto, en el ejercicio de la jurisdicción, quien ha creado un tratamiento jurídico discriminatorio a partir de un criterio como el relativo a la filiación adoptiva, que resulta expresamente prohibido por el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE. A este resultado se llega por aplicación de la doctrina constitucional, a la que ya se ha hecho referencia, en virtud de la cual los órganos judiciales pueden vulnerar el art. 14 CE cuando interpretan las normas jurídicas con un criterio que produzca “el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente” (SSTC 34/ 2004, de 8 de marzo, FJ 3; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)». 6. Se añade, finalmente, un argumento de autoridad que apoya, indiscutiblemente, la decisión de la STC: «ésta es también la doctrina auspiciada por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de julio de 2004, dictada en el asunto Pla y Puncernau c. Andorra, que juzgó un caso similar al ahora examinado en el que los Tribunales andorranos, tomando en consideración el momento histórico y jurídico en el que se otorgó testamento (1939) y aquel en que se pro- 236 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 236 dujo el fallecimiento de la causante (1949), estimaron que no podía entenderse puesto en condición un hijo adoptivo en la sustitución fideicomisaria que ordenaba que quien llegara a ser heredero debía transmitir la herencia a un hijo o nieto de un matrimonio legítimo y canónico. A juicio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que estima la demanda interpuesta por los recurrentes (el hijo adoptivo del primer instituido y su madre) y condena al Estado andorrano, la interpretación judicial que origina la demanda es discriminatoria y contraria a los postulados del principio de igualdad proclamado por el art. 14 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas (en adelante, CEDH), por cuanto, una vez aceptado que la cláusula en cuestión requería una interpretación por parte de los Tribunales internos, ésta no podría realizarse exclusivamente a la luz del contexto social y jurídico en vigor en el momento de la redacción del testamento o del fallecimien- to de la testadora (1939 y 1949, respectivamente) y ello debido al largo período de tiempo transcurrido entre las fechas en las que se produjeron tales acontecimientos y el momento en el que tomó efecto la disposición testamentaria (1996), en el curso del cual se produjeron profundos cambios de orden social, económico y jurídico que han dado lugar a nuevas realidades que no pueden ser ignoradas por el Juez»3. 237 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 3A partir de los razonamientos expuestos se llega al fallo: «1.º Reconocer su derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminadas por razón de nacimiento proclamado por el art. 14 CE en relación con lo dispuesto en el art. 39.2 CE. 2.º Declarar la nulidad de la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 5/2004, de 22 de enero de 2004, dictada en el recurso de casación núm. 90-2003, así como de la dictada con fecha 2 de abril de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación núm. 1001-2000 y de la Sentencia de 15 de septiembre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vilafranca del Penedés en autos de juicio de menor cuantía núm. 174-1999; todas ellas en lo relativo a la desestimación de la pretensión sucesoria de las recurrentes por causa de su filiación adoptiva. 3.º Ordenar la retroacción de las actuaciones al momento anterior al pronunciamien- to de la Sentencia de primera instancia, para que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vilafranca del Penedés se dicte otra respetuosa con el derecho fundamental de las recurrentes a no ser discriminadas por razón de su filiación». 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 237 2. ¿Es un imperativo constitucional que la adopción produzca los mismos efectos sucesorios que la filiación por naturaleza? En la Sentencia comentada aparece repetidamente invocada la necesidad de la igualdad de la filiación por naturaleza con la adopción como un imperativo constitucional. En realidad, propiamente este imperativo de igualdad no existe12. Ciertamente, en lo que se refiere a nuestro caso, ni siquiera sería necesario entrar en este debate, porque en el litigio no se está discutiendo sobre los efectos legales de la sucesión, sino sobre la interpretación de un testamento, que es cosa bien diferente13. Al ser éste el objeto del proceso se eliminaría cualquier ne- 244 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 6. De esta forma, la cuestión principal que se plantea es la de saber si la manera en la que los tribunales internos interpretaron el testamento de la difunta o aplicó los principios del derecho interno permitía tal constatación. En el apartado 46 de la sentencia, la mayoría recuerda los principios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal en cuan- to a la interpretación y aplicación del derecho interno: corresponde en primer lugar a las autoridades internas y, particularmente, a los juzgados y tribunales interpretar y aplicar el derecho interno. Apruebo la opinión de la mayoría según la cual este principio se aplica con mayor motivo cuando los tribunales internos deben resolver litigios entre particulares o interpretar una cláusula testamentaria privada, estando estos tribunales en mejor situación que el Juez internacional para evaluar, a la luz de las tradiciones jurídicas locales, el contexto particular de la controversia jurídica y los derechos e intereses que concurren». Para MARSAL GUILLAMET, J. (2005), «Els fills posats en condició: interpretació del testament i discriminació. Comentari a la sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans (Secció 4.ª) Sentència 13.7.2004 (Pla i Puncernau contra Andorra, núm. 69.498/ 01)», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 104, n.º 2, págs. 481-482, una disposición testamentaria de este tipo no puede incurrir en discriminación, ya que sus beneficiarios no tienen un derecho subjetivo a percibir bienes del causante. 12 Se lo ha planteado VERDERA SERVER, R. (1999), «Adopción y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)», Derecho Privado y Constitución, n.º 13, págs. 335 y ss.: «¿puede ser tachado de inconstitucional un régimen que establezca diferencias entre la filiación por naturaleza y la filiación por adopción? Así formulado, la contestación surge inmediatamente: si la Constitución, en su art. 39.2, establece la igualdad de los hijos ante la ley “con independencia de su filiación”, todo supuesto de filiación sea cual sea su origen o su fuente debe recibir el mismo trato. Pero vayamos un poco más allá en nuestras dudas: ¿es necesario que el efecto de la adopción sea la creación de una relación de paternidad y filiación? ¿O un parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante? En función de la respuesta que se dé a esta pregunta, cabrá admitir, dentro del margen de libertad del legislador, la formulación de una figura que, bajo el nombre de adopción, no suponga consecuencia alguna en el plano de la filiación. Cuestión distinta, naturalmente, es la conveniencia de esa solución o el acier- to de crear una categoría de perfiles propios y autónomos, no sólo por lo que respecta a su constitución, sino también a sus efectos. En nuestro propio ordenamiento, y tras la Constitución, hemos constatado la existencia de una categoría genérica, la adopción, con subclases (adopción plena y adopción simple) cuyos requisitos no eran absolutamente coincidentes, ni producían los mismos efectos. Y el Tribunal Constitucional admitió…, que una de esas subclases, la adopción simple, no se equiparara a la filiación por naturaleza». 13 ARROYO I AMAYUELAS, E./BONDIA GARCÍA, D. (2004), «¿Interpretación del testamento contraria a los derechos humanos? El caso “Pla & Puncernau vs. Andorra” 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 244 cesidad de abordar el alcance del principio de igualdad, porque en el ámbito de la libertad dispositiva lo que está vedado a la ley puede no estarlo a los particulares. No dice la Sentencia que esté hoy prohibido que el testador desigualara a sus descendientes tomando como criterio para ello la condición matrimonial, extramatrimonial o adoptiva de los mismos. Pero, en puridad, la coherencia argumentativa de la Sentencia llevaría a tener que afirmar que, efectivamente, el testador estaría privado de esa posibilidad: ¿por qué, si no, hay que entender que el criterio de igualdad, descartado en la interpretación hecha por los tribunales que conocieron del caso, era de necesario seguimiento por éstos de tal forma que el no tenerlo en cuenta constituye una lesión justificadora del amparo constitucional? Es obvio que, de aceptarse una exigencia de igualdad en estos términos, la libertad testamentaria quedaría gravemente comprometida, por lo que esta exigencia debe rechazarse. De hecho, no parece que ningún jurista se haya atrevido a proponer, de momento al menos, esta interpretación14. Pero si se rechaza esta consecuencia no es fácil entender justificado que el Tribunal Constitucional haya otorgado el amparo. Y quizá todo esto demuestra que la línea argumentativa de la Sentencia no es sostenible: no hay mejor prueba de 245 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA (STEDH, 13 de julio de 2004)», cit., pág. 53; con referencia a la opinión de cierta jurisprudencia, que aceptan los autores y también nosotros mismos, afirman: «los arts. 14 y 39 CE no implican una constitucionalización de los derechos del hijo que limiten la libertad del testador a la hora de realizar previsiones sucesorias, más allá de las que establezca la legalidad ordinaria (legítimas y reservas)». 14 De hecho, incluso quienes consideran acertada la línea jurisprudencial de entender que los hijos adoptivos pueden ser sustitutos aunque la sustitución se haya verificado a favor de los hijos legítimos, aceptan que la igualdad no se puede imponer en la actualidad a los testadores: así, GÓMEZ CALLE, M. E. (2007), El error del testador y el cambio sobrevenido de las circunstancias existentes al otorgamiento del testamento, cit., pág. 398. Lo reitera VAQUER ALOY, A. (2008), La interpretación del testamento, cit., pág. 68: «Lo que no cabe es, como hizo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sin más considerar que se produce una discriminación entre los hijos por razón de filiación». Lo reconoce así, también, la STS de 29 septiembre 2006 (RJ 2006/6513): «No nos hallamos ante una cláusula testamentaria que puede ser considerada contraria a una norma imperativa o prohibitiva, pues la asimilación de los hijos adoptivos a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio no implica que el testador no pueda excluirlos de la sucesión haciendo uso del principio de libre disposición de su patrimonio, siempre que respete los derechos legitimarios. Ni siquiera estamos ante un supuesto de Drittwirkung, o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones entre particulares, dada la prevalencia en esta materia del principio de autonomía de la voluntad». Por eso resulta llamativo que GÓMEZ CALLE sostenga que en el supuesto de testamentos preconstitucionales, e incluso para el caso en que conste con claridad la voluntad testamentaria de exclusión de los hijos adoptivos, considere necesario corregir la cláusula de acuerdo con los postulados constitucionales de igualdad y no discriminación: cfr. El error del testador y el cambio sobrevenido de las circunstancias existentes al otorgamiento del testamento, cit., págs. 398-402. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 245 que algo ha fallado en un proceso lógico que haber afirmado algo que, llevado a sus últimas consecuencias, conduce a resultados absurdos. Pese a que todo lo anterior nos parece indiscutible, y nos evitaría tener que analizar en nuestro caso el alcance del principio de igualdad, sería bueno también evitar dar por buena la proposición de que el principio constitucional de igualdad impone similares efectos legales sucesorios a la adopción y a la filiación biológica. Y es que, de hecho, no toda sucesión abierta hoy en día en la que participe un adoptado produce los mismos efectos legales que la sucesión en la que participen hijos biológicos. Nos referimos, evidentemente, a los casos en que entre en juego en la sucesión alguna persona adoptada en el pasado bajo sistemas que no reconozcan a la adopción la plenitud de efectos, en los términos que aclararemos luego. Importa reflexionar, entonces, sobre si el sistema actualmente vigente de Derecho transitorio se encuentra en entredicho a causa de la doctrina de la presente Sentencia15. La justificación de nuestra idea acerca de que la igualdad con la filiación por naturaleza no se impone constitucionalmente a la adopción debe partir de que la filiación biológica ofrece una base filiatoria necesaria y «natural» que justifica sobradamente la igualdad. Es ésa la perspectiva constitucional del art. 14 CE, que habla de discriminación por «nacimiento». En cambio, la adopción es una institución ni necesaria ni natural que, desde luego, no produce un nacimiento para el adoptante. Más bien es creada «artificialmente» por el legislador, imitando la naturaleza (eso salvo en el caso del «matrimonio» contraído por personas del mismo sexo) y produciendo un vínculo, filiatorio o no, a partir de la voluntad de determinadas personas. Todo esto justifica que ni siquiera sea necesario, desde el punto de vista constitucional, que exista una regulación de la adopción y, mucho menos, que la Constitución imponga al legislador unos determinados efectos a la misma16. De hecho, la adopción, como institución civil, no está con- 246 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 15 Estamos pensando en la DT 2.ª de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, a la que nos referimos luego en texto. Éste es su tenor literal: «Las adopciones simples o menos plenas, subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio de que pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley si para ello se cumplen los requisitos exigidos en la misma». 16 Algún autor, sin negar lo anterior, considera que el legislador sí se encontraría algún límite constitucional en esta materia. Así, para VERDERA SERVER, R. (1999), «Adopción y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)», cit., págs. 339-340: «Naturalmente, si el legislador configura la adopción como una forma de filiación, el art. 39.2 CE impone un régimen igual en el plano de sus efectos, pero entiendo que, dentro del margen de libertad del legislador, se encuentra la posibilidad de una configuración de la adopción fuera de la categoría genérica de la filiación, con lo que al adoptado ya no se le debería poder considerar hijo. Insisto en que no estoy defendiendo 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 246 templada en absoluto por la Constitución española y, por tanto, no existe un contenido de la misma que sea intangible para el legislador ordinario, a diferencia de lo que ocurre con el matrimonio y con la filiación por naturaleza. En particular, eso significa que la Constitución no impone que la adopción deba generar un vínculo de filiación; que lo haga, es una decisión libre del legislador. Por otra parte, por requerir la constitución de la adopción del consentimiento de determinadas personas, no es en absoluto descabellado que la ley establezca que los efectos de la misma dependan de alguna manera de esa voluntad, como ha sucedido en nuestra legislación durante mucho tiempo. Y tampoco es difícil aceptar que, en la medida en que ello fuera así, las ulteriores regulaciones de la adopción puedan respetar el régimen aplicable a las adopciones constituidas de acuerdo con las normas derogadas, incluso aunque el legislador cambiara de criterio y viniera a establecer la equiparación de las nuevas adopciones con la filiación por naturaleza. Ciertamente, en la actualidad los derechos sucesorios que genera la adopción no se diferencian de los propios de la filiación por naturaleza: ha sido una decisión legal que ha contado con un elevado grado de adhesión entre los juristas y que se debe estimar correcta. No se puede olvidar, no obstante, que este efecto no se ha establecido hasta tiempos bien recientes17 y que, incluso en la actualidad, los derechos sucesorios de los adoptados bajo el imperio de normas derogadas son diferentes a los de los hijos por naturaleza en algunos casos. Es que el legislador bien puede, como para las antiguas adopciones plenas así lo 247 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA esa posibilidad, pues por diversas razones la actualmente vigente me parece mejor solución, sino simplemente apuntando su posible existencia, lo que nos ha de poner sobre aviso de la relatividad o contingencia de ciertas afirmaciones demasiado apresuradas. En el fondo, con las anteriores consideraciones se pretende poner de manifiesto un elemento que no debe pasar desapercibido: el dato que supone el necesario trato igual de los hijos por adopción a los hijos por naturaleza no se encuentra exclusivamente en la Constitución, en sus arts. 14 y 39.2, sino, mucho más sencillamente, en el art. 108.1 CC, al afirmar que “[l]a filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción”. El art. 108.1, que proclama la igualdad en los efectos de la filiación por naturaleza (matrimonial y no matrimonial) y por adopción, es una lógica consecuencia del apartado primero de ese mismo precepto, en combinación con los arts. 14 y 39.2 CE». Ahora bien, en nuestra opinión, este supuesto límite constitucional deviene en puramente nominal, pues al legislador le bastaría evitar la calificación de la adopción como forma de filiación para dejar de estar condicionado constitucionalmente en su régimen jurídico. Así, BERCOVITZ, R. (2010), «Un buen voto particular», cit., pág. 3: «el artículo 39.2 CE se refiere a los hijos naturales y no a los adoptados, que —por cierto— se denominan hijos, constituyendo una categoría de filiación, por decisión del legislador». 17 Esta equiparación ha sido el fruto de una larga evolución en la que la igualdad se ha ido abriendo paso lentamente desde tiempo antes de existir el vigente texto constitucional. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 247 ha hecho, intervenir en esta materia equiparando para el futuro cualquier clase de adopción, incluso las ya constituidas, con la filiación por naturaleza; pero a falta de un criterio legal explícito, y teniendo en cuenta que las adopciones reguladas en el Código Civil en el transcurso de su dilatada vigencia son instituciones muy diferentes unas de otras, una regulación posterior que las modifique, aunque sea bajo el mismo nomen iuris, no implica necesariamente que la nueva normativa se pueda aplicar a las adopciones ya constituidas. En concreto, en no pocos casos la sucesión del adoptado se regula por los términos del título constitutivo de la adopción, según veremos a continuación18. 3. Las transformaciones de la adopción en nuestro ordenamiento y la subsistencia actual y transitoria de adopciones con efectos jurídicos débiles Los derechos sucesorios legales de la adopción se encontraban excluidos en la redacción originaria del art. 177 CC, vigente hasta 1958, según el cual el adoptado no adquiría derecho a heredar al adoptante, a menos que en la escritura de constitución de la adopción se hubiera éste obligado a instituirle heredero o fuera instituido en su testamento19. En cambio, el adoptado conservaba los derechos sucesorios que le correspondieran en su familia biológica. Y, por su parte, en coherencia con ello, el adoptante no adquiría tampoco derecho a heredar al adoptado. La adopción, en este sistema, ni desvincula al adoptado de su familia de origen ni lo incorpora a la familia del adoptante. Con la adopción se generan, pues, unos efectos muy diversos a los que actualmente resultan del ordenamiento. Desde el punto de vista sucesorio se discutió sobre el significado de los derechos sucesorios eventualmente concedidos al adoptado en la escritura de adopción. La mejor doctrina que interpretó el art. 177 CC admitió que el adoptado resultaba llamado a la herencia del adoptante en virtud de la promesa realizada en la escritura de adopción, sin necesidad de un acto testamentario posterior, tal como entendió también la jurispru- 248 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 18 Estamos pensando ahora en las adopciones simple y menos plena, incluyendo como tales las adopciones constituidas conforme a la regulación originaria del Código Civil. 19 Sobre la evolución normativa de la regulación de la adopción pueden verse VERDERA IZQUIERDO, B. (2011), «Discriminación por razón de nacimiento. Derechos sucesorios de los adoptados», Actualidad Civil, n.º 1, quincena del 1 al 15 enero, págs. 2 y ss.; VERDERA SERVER, R., (1999), «Adopción y principio de igualdad (Comentario a la STC 46/1999, de 22 de marzo)», cit., págs. 324 y ss. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 248 dencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1951, de 11 de octubre de 1974, de 30 de noviembre de 1977, de 30 de mayo de 1978 y de 3 de marzo de 1988)20. Se trataba, pues, de un pacto sucesorio. La reforma de la adopción de 1958 introdujo dos modalidades de adopción: la adopción plena y la menos plena. El art. 174 CC, en su nueva redacción, permitía al adoptante disponer en la escritura de adopción de dos tercios de su herencia a favor del adoptado. Dicha disposición mortis causa daba lugar a un derecho irrevocable en favor del adoptado, quien sólo podría ser privado de él si incurría en causa de indignidad o era justamente desheredado. Por otro lado, el art. 179 CC otorgaba al adoptado en forma plena una posición sucesoria forzosa similar a la del hijo natural reconocido; mientras que el adoptado en forma menos plena, según el art. 180 CC, «sólo tendrá en la herencia del adoptante los derechos pactados expresamente en la escritura de adopción». La Ley de 24 de abril de 1958 no reguló el Derecho transitorio, y tuvieron que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se ocuparan de averiguar qué norma se aplicaba a la sucesión que se abriera después de esta Ley en las adopciones formalizadas antes. El tratamiento del problema partió de la constatación de que la adopción anterior a la reforma constituía una figura distinta, por lo que sus efectos no podían equipararse a la adopción plena regulada en la nueva Ley; de modo que el adoptado con anterioridad a la reforma no pasaba a ostentar derechos sucesorios legales, sino que sólo conservaba los derechos concedidos en la escritura de adopción al amparo del originario art. 177 CC21. Ésta también fue la solución pacíficamente admitida por la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1974, de 28 de enero de 1975, de 30 de mayo de 1978, de 3 de marzo de 1988, de 17 de junio de 1988 y RDGRN de 16 de junio de 1979). 249 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 20 DELACÁMARA, M. (1951), «Los derechos hereditarios del hijo adoptivo en el Código civil», RDP, págs. 90 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, J. B. (1978), Estudios sobre donaciones, Madrid, Montecorvo, págs. 173 y ss.; ROCA SASTRE, R. M. (2009), «La sucesión contractual en el Derecho común y en las legislaciones forales», en Estudios de Derecho privado, II, Pamplona, pág. 404; GONZÁLEZ ENRÍQUEZ (1959), «La institución contractual del hijo adoptivo y las disposiciones “mortis causa” anteriores y posteriores del adoptante», RDP, pág. 940; PIÑAR LÓPEZ, B. (1954), «La adopción y sus problemas jurídicos», AAMN, VIII, Madrid, págs. 143 y ss.; DE LOS MOZOS, J. L. (1968), «Adopción y pacto sucesorio», Revista de Derecho Español y Americano, n.º 22 , págs. 17-18; ALBALADEJO, M. (1988), «La Ley que rija al morir el causante es la que regula la sucesión en que incida una adopción», ADC, pág. 445. 21 GAMBÓN ALIX, G (1960), La adopción, Barcelona, pág. 299; SOTO NIETO, F. (1961), «Derechos sucesorios del hijo adoptivo en el Código civil español», RGLJ, pág. 696; SÁNCHEZ-RUBIO, A. (1994), Derechos sucesorios de los hijos adoptivos en el Código civil, Barcelona, Bosch, págs. 174 y ss. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 249 La reforma del Código Civil por la Ley de 4 de julio de 1970 mantuvo los dos tipos diferentes de adopción que se encontraban vigentes. No obstante, los derechos sucesorios experimentaron un avance respecto de la situación precedente porque se equipararon a los de los hijos legítimos, en el caso de la adopción plena (arts. 176 y 179 CC), y a los de los naturales reconocidos, en el caso de la que ahora pasa a denominarse adopción simple. Se tiene aquí la constatación de que el legislador ha descubierto la igualdad de los hijos adoptivos con los hijos por naturaleza con bastante anterioridad a todo condicionamiento constitucional en los términos acabados de exponer. Pero, de nuevo, nos encontramos con particularidades de Derecho transitorio en las adopciones constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma; de hecho, el sistema viene a suponer la perpetuación de los efectos limitados de determinadas adopciones. En este sentido, la única Disposición Transitoria de la Ley de reforma de 1970 dispuso que «las adopciones anteriores a la vigencia de la presente Ley podrán ser acomodadas a sus disposiciones siempre que concurran los requisitos y formalidades en la misma exigidos, pudiendo en tal caso quedar sin efecto el pacto sucesorio si hubiera mediado». Esta Disposición, pues, acepta la posibilidad de que la adopción no se acomodara al nuevo Derecho, y que la sucesión se continuara rigiendo por la normativa anterior y, en consecuencia, el adoptado sólo sucediera en los derechos reconocidos en la escritura de adopción o el testamento. Así también se han pronunciado la doctrina22 y alguna Sentencia del Tribunal Supremo (de 5 de octubre de 1991). No es hasta la reforma de 1987 cuando desapareció la posibilidad de adoptar en dos formas diferentes (no se debe olvidar que en 1981 todavía se mantiene la adopción simple, sin efectos sucesorios forzosos: vid. art. 180 CC) y se equipararon los derechos sucesorios del adoptado con los de los hijos por naturaleza. Pero esta reforma sigue reconociendo que la adopción de la versión originaria del Código, la adopción menos plena constituida bajo la Ley de 1958, la adopción simple de 1970 y de 1981 constituyen figuras no equiparables en su alcance institucional a la única adopción actual. De hecho, a esas formas siguen sin aplicárseles las normas que regulan hoy los efectos sucesorios de la adopción: de ahí que la DT 2.ª de 11 de noviembre de 1987 siga diciendo que «las adopciones simples o menos plenas, subsistirán con los efectos que les reconozca la legislación anterior, sin perjuicio 250 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 22 ALBALADEJO, M. (1988), «La Ley que rija al morir el causante es la que regula la sucesión en que incida una adopción», cit., págs. 442, 444, 445 y 466; NÚÑEZ BOLUDA, M. D. (1986), «El orden de suceder abintestato y personas con derecho a legítima después de la reforma del Código civil», RDP, pág. 735; SÁNCHEZ-RUBIO, Derechos sucesorios de los hijos adoptivos en el Código civil, cit., págs. 158 y 177. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 250 de que pueda llevarse a cabo la adopción regulada por esta Ley si para ello se cumplen los requisitos exigidos en la misma»23. Hasta ahora, no parece que nadie haya discutido la constitucionalidad de esta Disposición Transitoria, que viene a suponer la subsistencia de regímenes sucesorios diversos en función de la fecha de constitución y del tipo de adopción, y es que la opción legislativa parece plenamente legítima y conforme con la Constitución. 4. Los criterios generales de interpretación del testamento a la luz de la Sentencia La Sentencia establece, a nuestro juicio, unos criterios acerca de la interpretación del testamento que deben examinarse con cautela. Alguno resulta en llamativo contraste con la doctrina casi unánime asentada sobre esta materia. Parece que se quiere forzar una interpretación que resulta más coherente con los valores del intérprete que la que se deduce del texto y el contexto del testamento. Y aludimos a los valores del intérprete y no a los constitucionales con toda intención, porque ni siquiera bajo la vigencia del actual texto constitucional sería inviable una cláusula testamentaria como la contemplada, que excluyera a los hijos no matrimoniales y a los adoptivos. 251 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 23 De acuerdo plenamente con la opinión de BERCOVITZ, R. (2010), «Un buen voto particular», cit., pág. 3: «La Constitución no impone al legislador un tratamiento igual de los hijos adoptivos frente a los hijos naturales. En primer lugar, si se quiere hablar de discriminación de los hijos adoptivos, conviene precisar que la misma no sería por razón de nacimiento. Ello es tan evidente que no necesita explicación alguna. De entenderse que existe la discriminación, la misma procedería y se produciría a partir de la adopción, que nada tiene que ver con el nacimiento. El legislador de 1981, cuya voluntad principal era, entre otras cosas, la de constitucionalizar nuestro Código Civil en materia de filiación, no equiparó a los adoptados con los hijos naturales, y mantuvo una clara diferencia además entre adoptados simples o menos plenos y adoptados plenos. A nadie se le pasó por la cabeza que la Ley 11/1981 (en cuyo Anteproyecto trabajó intensamente la Comisión de Codificación, con algunos de nuestros más ilustres civilistas de aquel momento) pudiese ser anticonstitucional en esta materia. Si se lee la Exposición de Motivos de la Ley 21/1987, que introdujo en nuestro Código Civil la equiparación de los adoptados con los hijos naturales, podrá comprobarse que en ningún lugar de la misma se menciona como propósi- to del legislador realizar dicha equiparación por imperativo constitucional. Por ello, esa misma Ley estableció en su disposición transitoria segunda la subsistencia de las adopciones simples o menos plenas con los efectos de la legislación anterior. Nadie ha cuestionado hasta ahora la constitucionalidad de la mencionada disposición transitoria. No dudo de la oportunidad legislativa de esa equiparación de los adoptados con los hijos naturales, pero entiendo que dicha equiparación no responde a una exigencia constitucional. Lo que quiere decir que el artículo 39.2 CE se refiere a los hijos naturales y no a los adoptados, que —por cierto— se denominan hijos, constituyendo una categoría de filiación, por decisión del legislador». 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 251 En primer lugar, se entiende que no se deduce de manera inequívoca de la formulación literal de la cláusula testamentaria que la expresión «hijos legítimos» no comprenda a los hijos adoptados. Esa consecuencia solamente sería producto de la interpretación que de aquella expresión realiza el órgano judicial. En realidad, es mucho más convincente entender, con el voto particular, que la interpretación de la disposición testamentaria realizada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña «no es arbitraria ni irrazonable en relación con la indagación de la voluntad del testador, y, consecuentemente, carece de trascendencia constitucional»24. En efecto, la cláusula será tan oscura o tan clara como una eventual disposición que, en la actualidad, dispusiera de determinados derechos a favor de los «hijos matrimoniales», de los «hijos no matrimoniales» o de los «hijos adoptivos»; el término «hijos legítimos» tenía un preciso significado técnico en el momento de otorgarse el testamento (cfr. art. 108 CC en su redacción originaria), exactamente igual que hoy tienen también un sentido muy claro esas otras expresiones que acabamos de reproducir. De hecho, pensamos que ni la propia Sentencia, pese a lo que dice, dude de cuál era el sentido de la cláusula testamentaria25. 252 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 24 En contra de lo que sostenemos en el texto, acerca de la interpretación de la cláusula, MORETÓN SANZ, M. F. (2011), «El llamamiento de los hijos en la sustitución fideicomisaria condicional si sine liberis decceserit (sic): igualdad en materia sucesoria y prohibición de discriminación por razón de filiación adoptiva», RCDI, n.º 723, págs. 565: «En puridad, el tenor literal de la cláusula no era lo suficientemente explícito para que fuese aceptable la interpretación judicial de instancia sobre que el causante hubiese podido, caso de pretenderlo, discriminar ante la distinta filiación adoptiva o biológica de los hijos e hijas de los fiduciarios. Con todo, téngase presente que sí soportaría un juicio de constitucionalidad una cláusula testamentaria en que el testador deliberadamente excluyese de la liberalidad hereditaria a legitimario por razón de su distinta filiación, caso de que respetase escrupulosamente la intangibilidad de la legítima». No entendemos de qué modo podría haber sido más explícito el testador acerca de su voluntad que usando el término «hijos legítimos», que no se refiere en absoluto a la adopción y que tenía un significado técnico-jurídico bien preciso. 25 La STC tiene que afirmar eso para poder forzar la argumentación y así atribuir a los tribunales la violación del principio de igualdad y, finalmente, poder corregir a su arbitrio la voluntad declarada. Se aprecia esto con toda claridad en el siguiente pasaje, cuya cita nos permitimos reiterar: «que la expresión “hijos legítimos” empleada por el testador no comprende a los hijos adoptados, no se deduce de manera inequívoca de la formulación literal de la cláusula testamentaria, sino que es producto de la interpretación que de aquella expresión realiza el órgano judicial, de manera que la exclusión de las demandantes de amparo del llamamiento a la herencia no tiene su origen directo en el ejercicio de la libertad de testar sino en el de la jurisdicción. En efecto, una vez sentado que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y que ésta debe ser interpretada de conformidad con el sentido literal del testamento (art. 675 del Código civil), la legislación aplicable y los términos en los que estaba formulada la disposición testamentaria otorgaban en este supuesto a los órganos judiciales un margen de arbitrio dentro del cual éstos podían realizar legítimamente interpretaciones diversas de la expresión “hijos legítimos”». 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 252 En segundo lugar, la Sentencia afirma que la voluntad del testador debe ser interpretada de conformidad con la situación jurídica propia del momento en que ha de ejecutarse la sustitución. En realidad, esta proposición es totalmente contraria a la naturaleza de la interpretación testamentaria: si de verdad queremos interpretar la voluntad del testador hay que tener en cuenta el significado de las palabras y las instituciones en la época de otorgamiento del testamento26. Por eso, contra lo que dice la Sentencia, nos parece que no existe ningún margen de arbitrio para los tribunales a la hora de interpretar la expresión «hijos legítimos» contenida en la cláusula testamentaria. El sentido de dicha 253 Derecho Privado y Constitución ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 229-260 INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO Y PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD... MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA 26 Es la clásica opinión brillantemente expuesta entre nosotros por JORDANO BAREA, J. B. (2006), «El testamento y su interpretación», en Escritos Jurídicos, vol. I, Sevilla, Fundación El Monte, passim; por ejemplo, pág. 381: «Siendo esencialmente un negocio no recepticio que se cumple con la creación y simultánea emisión de la declaración de voluntad, no hay ninguna razón para referir su interpretación al momento de la muerte del testador (o próximo a ella) en lugar de al tiempo en que el acto se formó de modo definitivo, aunque revocable». En el mismo sentido, VAQUER ALOY, A. (2008), La interpretación del testamento, cit., pág. 68: «hay que investigar la voluntad real del testador al tiempo de otorgar el testamento, lo que, por definición, excluye tener que acudir a la situación legal y social del tiempo en que la disposición testamentaria debe desplegar su eficacia». También excluye que el momento de apertura de la sucesión tenga relevancia interpretativa ABRIL CAMPOY, J. M. (2006), «La sustitución fideicomisaria y los hijos puestos en condición: ¿aplicación directa de la Constitución en el ámbito propio de la autonomía privada?», cit., pág. 16. Se ha dicho, con acierto, con referencia a la Sentencia comentada que: «No estamos en el campo de interpretación de las normas, para las que debe tenerse en cuenta “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”. Se trata de la interpretación que corresponda a la intención del causante en el momento de emitir su declaración de voluntad, esto es, en el momento de otorgar su testamento. No tiene sentido tratar de conectar dicha intención con una situación jurídica totalmente aleatoria para él so pretexto de que se corresponda con el momento de ejecución de la sustitución»: BERCOVITZ, R. (2010), «Un buen voto particular», cit., págs. 2-3. También diferencia en esta materia la interpretación legal y la testamentaria ABRIL CAMPOY, J. M. (2006), «La sustitución fideicomisaria y los hijos puestos en condición: ¿aplicación directa de la Constitución en el ámbito propio de la autonomía privada?», cit., págs. 25-26. De acuerdo también ARROYO I AMAYUELAS, E./BONDIA GARCÍA, D. (2004), «¿Interpretación del testamento contraria a los derechos humanos? El caso “Pla & Puncernau vs. Andorra” (STEDH, 13 de julio de 2004)», cit., pág. 39, en una opinión perfectamente aplicable a nuestro caso: «Esta voluntad debe ser interpretada, según ya se ha dicho, de conformidad con el derecho que era vigente en el momento del otorgamiento del testamento. Se debe poner en relación con las disposiciones legales entonces vigentes y no, como también ya se ha explicado, porque la testadora tuviese obligación de observarlas —nada habría impedido que a pesar de no tener los nietos adoptivos derechos en la sucesión intestada de sus ascendientes, sin embargo la testadora los hubiere instituido expresamente—, sino porque las referencias normativas sirven al juez para fijar cuál era la realidad social del momento y deducir de ésta la presunta voluntad testamentaria». En contra, es decir, aceptando la interpretación según los criterios actuales del ordenamien- to, SAN SEGUNDO MANUEL, T. (2006), «La sustitución fideicomisaria condicional “si sine liberis decesserit”: los hijos adoptivos como fideicomisarios. La interpretación de las cláusulas fideicomisarias de los testamentos», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año 82, n.º 695, págs. 1208-1209. 06-Espejo 2 p. menos 4/10/11 15:06 Página 253 GONZÁLEZ ENRÍQUEZ (1959): «La institución contractual del hijo adoptivo y las disposiciones “mortis causa” anteriores y posteriores del adoptante», Revista de Derecho Privado, págs. 937-965. JORDANO VAREA, J. B. (2006): «El testamento y su interpretación», en Escritos Jurídicos, vol. I, Sevilla, Fundación El Monte, págs. 265-398. LÓPEZ FRÍAS, M. J. (2004): Voluntad del causante y significado típico de algunas cláusulas testamentarias. Una reflexión sobre la interpretación del testamen- to, Granada, Comares. MARSAL GUILLAMET, J. (2005): «Els fills posats en condició: interpretació del testament i discriminació. Comentari a la sentència del Tribunal Europeu de Drets Humans (Secció 4.ª) Sentència 13.7.2004 (Pla i Puncernau contra Andorra, núm. 69.498/01)», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 104, n.º 2, págs. 477-496. MORETÓN SANZ, M. F. (2011): «El llamamiento de los hijos en la sustitución fideicomisaria condicional si sine liberis decceserit (sic): igualdad en materia sucesoria y prohibición de discriminación por razón de filiación adoptiva», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 723, págs. 550-568. NÚÑEZ BOLUDA, M. D. (1986): «El orden de suceder abintestato y personas con derecho a legítima después de la reforma del Código civil», Revista de Derecho Privado, págs. 715-757. PIÑAR LÓPEZ, B. (1954): «La adopción y sus problemas jurídicos», Anales de la Academia Matritense del Notariado, VIII, Madrid, págs. 141-188. ROCA SASTRE, R. M. (2009): «La sucesión contractual en el Derecho común y en las legislaciones forales», en Estudios de Derecho privado, II, Pamplona, págs. 391-423. 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