La última fase de la filosofía del derecho en Alemania

LA ÚLTIMA FASE DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO EN ALEMANIA. Biblioteca PixeLegis. Universidad de Sevilla. POR EL DR. IGINO PETRONE VERSIÓN ESPAÑOLA DE ir CRISTOBAL DE REYNA MADRID SATURNINO CALLEJA FERNÁNDEZ Casa editorial fundada el ario 1876 Calle de Valencia, 28 7bv Esta obra es propiedad. La presente edición se publica debidamente autorizada. Centro Gráfiet•art latico.—Imprenta.—R. 5 Conde-Duque, 3, Madrid. INTRODUCCION Versa el análisis que sigue sobre el momento presente ó sobre el que aunque no sea enteramente presente en el orden del tiempo lo es en el de las ideas, de la Filosofía del Derecho en Alemania. Su objeto es examinar los métodos, los criterios, los principios filosóficos fundamentales de las doctrinas ó el espíritu general en que se informan y en que convergen todas ellas; si bien no se detiene á dar á conocer las particularidades de los sistemas (ó quizás debiera más propiamente decir teorías) sino en cuanto se requiere para confirmar los juicios ya formulados ó anticipados sobre su asunto metodológico. Es una crítica fundada en la teoría del conocimiento; porque nuestras investigaciones se dirigen á examinar la mayor ó menor legitimidad de una especulación filosófica del derecho; legitimidad que unos niegan resueltamente y que otros circunscriben en tales límites, y reconocen con ta- 8  CIENCIA Y ACCIÓN les condiciones y cortapisas que es tanto como si la negaran; problema este, que ni puede ser discutido ni encaminado hacia una solución cualquiera, sin dejar antes sólidamente establecido el alcance y capacidad del conocimiento humano en género y del conocimiento filosófico en especie. El problema cogposcitivq,--no estante las negaciones gratuitas con que lo combate el dogmatismo positivista, ha reaparecido hoy con intensidad quizás no menor que en el fin del siglo xvm. Lo que en la lengua alemana diríamos der erkenntnisstheoretische Standpunkt, es hoy objeto de las tesis é investigaciones de la Filosofía: refiriéndome aquí á esa Filosofía, digna de tal nombre, que es una serena intuición especulativa del universo. Y así tiene que ser; porque el problema del conocimiento es el gran problema de la Filosofía, y al que conducirían, en el caso de haberse comenzado por incurrir en la ligereza de despreciarlo, otros problemas cuya exclusión sería algo más ardua y arriesgada. Dime tu ideologia y te diré tu filosofia, podría, sin temor de equivocarse, decirse á cualquier filósofo que seriamente lo sea. La filosofía y la misma moral de un filósofo es el equivalente exacto de la manera en que haya él planteado y resuelto el problema del conocimiento. Der Streit oder Gegensatz zwischen .1 . Caterialismus und Idealismusl dice sabiamente L. Fenerbach, ist nicht der zwischen Maierie und Geist, Leit und Seele, sondern der zwischen Empfinden und Denken: denn die E mpfinduni , 7 ist durchaus materialistisch, karper- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  9 lich wie schon die Alten behaupteten. Es handelt sich also nur um die Ldsung des Verhdltnisses von Denken und Empfindung. Entiéndase bien con esto que, para nosotros, la teoría del conocimiento tiene por apoyo y por guía á la metafísica. Es ella misma una metafísica. El problema de la legitimidad ó ilegitimidad de una especulación filosófica del derecho, lleva al otro problema de la existencia ó no de un derecho racional (objeto de la razón) distinto de ese otro derecho que existe en las condiciones empíricas del tiempo y del espacio (objeto de la experiencia). La lógica del pensamiento no consiente separar esos dos problemas, sostenidos por la que con palabras de Vico, aunque empleadas en sentido un tan- to distinto del suyo, podría denominarse metafísica de la inteligencia humana, sino discutirlos y resolverlos á un tiempo. A esa metafísica, por lo demás, que afirma y que niega, hay que recurrir á la par; porque es más fácil despreciar en el discurso la necesidad del pensamiento y de la conciencia, que prescindir de ella en el terreno de los hechos.Y pues que la crítica, si es el punctum pruriens de la filosofía, no es con todo su término definitivo, ese punto en que se satisfacen todas las aspiraciones del saber humano, trataremos, ajenos á una negación esteril, de combatir por medio de aquella filosofía que creemos buena á la que no consideramos tal, dándonos por satisfechos si de esta membra disjecta de una análisis filosófica de la crítica de otros puede deducirse un contenido sintético, una lo  CIENCIA Y ACCIÓN profesión de fe filosófica: esa profesión de fe que, entre tantas dudas é incertidumbres doctrinales y soluciones vacilantes sobre el sí y el no, tanta falta hace. El que quiera conocer el estado de la filosofía del derecho en determinado lugar y en determinado tiempo, debe poner atención en dos cosas: en el estado correspondiente de la filosofía universal en el mismo lugar y en el mismo tiempo, y en el de la misma filosofía del derecho en el tiempo inmediatamente anterior á aquel sobre que nuestra indagación versa. Varían á un mismo tiempo los criterios y los conceptos en filosofía general y particular; pero todos están de acuerdo en una cosa: en que la filosofía particul, r sigue fielmente las huellas y pasa por las vicisitudes de la general; en que los métodos y los criterios de la primera son un proceso de derivación de los métodos y criterios de la segunda; en que ésta da los principios y aqué_ lla los transfiere y aplica al dominio :Je sus estudios; ó, diciéndolo mejor, que ésta da la forma y aquélla la imprime en su materia. Aquejado el entendimiento humano por la perenne necesidad de simplificar y unificar los conocimientos, no renunciará nunca á la unidad verdadera ci presunta de lo que puede saberse, de lo escible. La síntesis es la meta final hacia que tiende, y sólo se satisface cuando se le presentan todos los ramos del saber como formas analíticas de un solo principio simple. Su FILOSOMA DEL DCHO. EN ALEMANIA 11 filosofía del derecho será siempre por fuerza el equivalente de su filosofía . Pero en el estado de la filosofía del derecho en determinadas condiciones' de lugar y de tiempo interviene otro factor: lo que haya sido ella en el pasado, su tradición interna, su historia. Las ideas de hoy están ligadas por un nexo de continuidad espiritual con las de ayer; en cualquier momento del tiempo crea poco el hombre, é interpreta y desarrolla más que crea. Los períodos de la espontaneidad innovadora son bastante raros en la edad moderna: en esta fase irreflexiva y crítica del espíritu humano. Las doctrinas del tiempo presente son, en los más de los casos, el resultado de una reflexión más ó menos profunda de algunas ideas que el análisis deriva del pasado. Quien quiera, pues, darse cuenta de la dirección de la cultura filosófica del derecho, dominante hoy en Alemania tiene que ir á parar por un camino á la filosofía alemana contempoárnea, ó sea, á la metafísica, porque la filosofía puede ser una metafísica negativa más que positiva, pero es siempre una metafísica; y por otro camino á la penúltima fase histórica de la filosofía del Derecho. Las doctrinas de la una y de la otra son el complemento de la filosofía actual del Derecho. Ahora, la tendencia suprema de la filosofía contemporánea y no sólo en Alemania, (porque la co- 12  CIENCIA Y ACCIÓN municación que hay al presente entre las sociedades civiles determina cierta comunidad de pensamiento y de vida), es eliminar el antiguo dualismo de la experiencia sensible y del conocimiento intelectual, del sér y del fenómeno, dualismo que era como el sagrado depósito de la filosofía tradicional; y de resolver todo el proceso cognoscitivo, en la experiencia, y todos los órdenes de la existencia, en el fenómeno. El monismo gnoscológico y ontológico á un tiempo: he ahí su meta final, la que en medio de la variedad de las doctrinas y de la incoherencia de los pensadores, indica su lógica ideal. El último de los grandes filósofos, cuyos principios se informaban en ese dualismo, fué Kant; pero precisamente en la filosofía de Kant tiene sus raíces el monismo moderno. Una doctrina que reduce toda realidad objetiva á realidad fenoménica, conduce, proseguida lógicamente, á que se eleve la experiencia sensible á conocimiento y el fenómeno á sér. Reconoce Kant el noumenon (aunque no siempre con coherencia lógica) como existente en sí, pero supone que ese noumeno no sólo está fuera de la experiencia, sino que también es ininteligible, es decir, que está fuera de todo conocimiento racional. Existe en sí, pero no tiene existencia representativa en nosotros. Para nosotros y para la filosofía equivale á la pura nada. Aquello que no tiene relación con la mente humana no es ya siquiera un objeto, porque la noción del objeto es correlativa con la del sujeto que lo conoce. Eliminando uno de los términos del orden de los FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA conocimientos posibles, sólo le queda el otro ' 1a filosofía; y este otro no es ya relativo, porque n - o - hay término con el cual relacionarlo: es absoluto. Así el dualismo del noumeno y del fenómeno cede el puesto al monismo del fenómeno. No hay ya correlación de fenómeno y de sér; el fenómeno es el sér. Esta identidad se resuelve en el fondo en una petición de principio: Tanto es el fenómeno el ser, cuanto el pensador ha asignado ya previamente al ser las notas del fenómeno; cuanto ha obligado anticipadamente al ser á uniformarse con las condiciones del fenómeno. Esto no es óbice, por lo demás, para que esta petición de principio sea á un tiempo el presupuesto y el resultado de la filosofía moderna y señaladamente de la que ha estado más en boga. El idealismo hegeliano que asigna alternativamente al fenómeno la inmanencia y la eternidad del ser, y al ser la movilidad y la contingencia del fenómeno, refundiendo ambas nociones en un principio que es á un tiempo ser y fenomeno, en un noumenofenómeno, en la Idea; el positivismo que ignaro y sin tener en cuenta el problema ideológico planteado por Kant, se apropia, por un procedimiento ajeno á la crítica, los resultados dogmáticos del fenomenismo kantiano; la doctrina de la evolución, que sintetiza de segunda mano ese fenomenismo con la metafísica del panteísmo; todos los sistemas más célebres de la filosofía moderna en Alemania y en otras partes, son en muchos puntos diversos 1 20  CIENCIA Y ACCIÓN conciencia se manifiesta originaria y empíricamente monista. Esa síntesis de lo real y lo ideal, eminentemente espiritualista en el contenido, es ciertamente muy otra cosa que la apoteosis del mundo existente, que el panteismo traducido en las fórmulas materiales de la reflexión filósofica. Pero la ciencia que analiza, que descompone y recompone á su antojo, que manipula, que fuerza la síntesis de la conciencia, mata de un golpe aquel hálito de idealismo espiritual que la vivificaba, y convierte en las estrecheces de un realismo superficial, material, dogmático, lo que era armonía ideal y dialéctica. El espíritu eminentemente disolvente del análisis, perjudica á la intuición especulativa de una conciencia virgen; la indagación a posteriori hace que se fije la mente del pensador en el hecho brutal y - escueto, en el derecho del poder positivo, y la desvía de la visión de aquella idea, de aquel a priori que comprendía al hecho mismo, que lo calificaba y legitimaba corno hecho, lo ennoblecía y lo transfiguraba. Sólo que esta deformación que el pensamiento analítico del filósofo imprime al panteismo del alma popular, no impide que entre esta conciencia y aquel pensamiento haya siempre como una secreta afinidad; verdadera fuente, de donde el monismo realista saca vigor de colorido y eficacia de propaganda. * * Estos son, pues, los principios ylos criterios que la filosofía contemporánea transmite á la filosofía FILOSOFÍA DEL DCI-10. EN ALEMANIA  21 del Derecho; principios y criterios que debían corresponder admirablemente con los ya difundidos y autorizados entre los filósofos juristas por la escuela histórica que precisamente representa ese último anillo de la tradición interna de la filosofía del Derecho á que antes nos referimos. La idea profunda y primaria y el interés supremo de la escuela histórica consiste en objetivar exteriormente el Derecho, en transferirlo al círculo de la evolución psicológica é histórica, en derivarlo de una fuente positiva, el espíritu popular, Volksgeist, espíritu popular que se representa como el único manantial originario (Urquelle) del Derecho, y su contenido como único criterio moderador de los juicios sobre la objetividad de los fenómenos del Derecho mismo. La naturaleza espiritualista, romántica, sentimental, simbólica, de esta fuerza activa, operadora, del espíritu popular, que promueve, ó se presume que promueve, la evolución jurídica, no excluye ni atenúa la índole eminentemente realista del criterio fundamental de la escuela histórica. La posibilidad racional de un derecho que no sea ese que surge de las misteriosas profundidadés del espíritu popular, está excluída de una doctrina que ha encerrado ya a priori todas las nociones posibles del derecho en la representación empírica del proceso productivo del espíritu popular. Cier- to es que esta escuela toma de la metafísica (sin cuya ayuda nunca alcanzaría, como luego veremos) la hipótesis de un enlace causal de los períodos sucesivos del tiempo; y también es verdad que esa 1 1 i 22  CIENCIA Y ACCIÓN hipótesis podría preservarla de caer en los extremos del realismo, porque representa la noción del substratum que las generaciones sucesivas se transmiten, y que es distinto del patrimonio caduco de cada generación. Pero el realismo y el empirismo radican en la naturaleza misma del concepto histórico, ó por decirlo así, en la misma exclusión sistemática de la especulación sobre aquellos objetos no sometidos á las condiciones de tiempo y espacio, ó sea, á las condiciones históricas. Para el concepto histórico, si ha de ser lógico y coherente, todo momento del tiempo es un hecho cumplido, un ser autónomo y subsistente. Si lo pasado vive necesariamente en lo presente, es, pues, lo presente, y siempre lo presente, el objeto del estudio y de la investigación; la relación de lo presente con lo pasado no es ya conocimiento metafísico sino inducción fundada en las condiciones empíricas de lo presente. También la tendencia presuntiva de las generaciones hácia un ideal jurídico que sería como un proceso de aproximación indefinida al derecho natural, se sale de los límites propios del concepto histórico, y entra de lleno en la esfera de esa metafísica y de esa teleología cósmica que se repudia. Es un error grave creer que la embriología de la vida coincida con la dialéctica de la razón; la historia ut sic no tiene otra lógica (y digo lógica en el sentido riguroso de la palabra) que aquella que un erróneo y falaz determinismo ha querido prestarle. Quien se inspire en el concepto histórico no FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  23 puede pues salirse del realismo y del empirismo. Transformará á lo sumo el essere del derecho natural en el tendere ad essere de la evolución histórica, y el deber ser de las normas del derecho natural en la conformidad del ser y del haber sido de la filosofía del derecho positivo, pero en ambos casos niega por la fuerza de las cosas el derecho natural; en el primero como sustancia, en el segundo como necesidad moral, no saliendo nunca, por más que haga, de los límites de la experiencia y del realismo. * * Después de haber trazado en sus líneas fundamentales el origen y la tradición ideal de la filosofía jurídica dominante hoy en Alemania, no es dificil descubrir cuales deben ser y cuales son sus tendencias. Propónese allí la filosofía del Derecho no ya conocer los principios universales y necesarios del Derecho, sino las causas efectivas de la formación histórica del Derecho. Fórmanla no una serie d e principios aplicables á todas las formas y á todo s los momentos reales del Derecho, sino ese conjun- to de factores concretos que determinan cada una de esas formas y cada uno de esos momentos como fenómenos de sucesión histórica. No satisface al interés dialéctico unificando determinados principios racionales en un principio simple, pero nutrido de idealismo, en que estén virtualmente comprendidos, (en un universal ontológico), sino resu- 24  CIENCIA Y ACCIÓN miendo los motivos de hecho que presiden el nacimiento y desarrollo de los fenómenos jurídicos en un motivo formal más amplio que los abarca, en una forma genérica que los representa en especie de unidad conceptual, (en un universal lógico). Su método es una generalización más ó menos refinada del método histórico, y su contenido es el mismo material histórico del . Derecho. Si los coeficientes empíricos permiten, hasta y donde, descubrir á través de su multiplicidad y - movilidad un substratum permanente, un absolutamente prius existente antes que ellos y coexistente con ellos, esa filosofía ni lo propone ni lo indaga. Tampoco es problema para ella si estos coeficientes .empíricos contienen en sí, y hasta donde, un valor ideal y están conformes con las nociones racionales del Derecho; porque ha excluído a priori la posibilidad del planteamiento de tal problema. Ella es explicitamente dogmática en sus procedimientos, limitándose á buscar el dato positivo, y excluyendo y condenando por anticipado como ilegítima, cuando no como absurda, toda investigación que se proponga discernir las predisposiciones subjetivas y las condiciones objetivas que existen antes que el dato positivo, y lo hagan posible. La vieja teoría tabula rasa es para ella un dogma que transfiere de la teoría del conocimiento á la historia de la evolución jurídica; de la ideología á la sociogénesis. El problema científico de la filosofía del Derecho----determinar si es posible le existencia efectiva irc PS FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  25 de un derecho anterior á una especulación y, lo que más importa, de una conciencia jurídica—no lo discute, porque lo tiene por inconcebible. En pocas palabras, no es ella rigurosamente hablando una filosofía, sino una fenomenología del derecho. Es esencialmente empirismo no enteramente destituído de pretensiones filosóficas ni tampoco de cierto aparato especulativo, ó mejor dicho, trascendental; empirismo al cual el conjunto ingente de los he_ chos, y el refinamiento de la argumentación inductiva permiten ostentar cierta dignidad filosófica; empirismo transferido desde el estrecho círculo del fenómeno individual á la región mucho más amplia y rica en contenido psicológico de los fenómenos colectivos y de su sucesión histórica; empirismo mucho más fino y elevado y persuasivo que el viejo sensualismo, pero empirismo siempre, y por consiguiente, exclusión más ó menos explícita de la misión teórica y de la misión práctica de la filosofía del Derecho. 11 n 11~.111111~.11 4 III SECCIÓN PRIMERA FENOMENOLOGÍA DEL DERECHO CAPE TULO Razón de ser de la fenomenología en la mente de sus tratadistas-Ad. Merkel. Para que la fenomenología del Derecho pueda aspirar con razón al nombre de ciencia y de filosofía, debe ante todo poder prevenir y resolver una doble serie de objeciones: unas que pueden dirigirse contra ella fundadas en la lógica del mismo empirismo; otras en la Metafisica. Pueden resumirse así las primeras: Si la filosofía del Derecho aspira á dar fundamento sólido á los hechos que constituyen su doctrina, tiene que encerrarse rigurosamente en los límites de esos mismos hechos, renunciando á la ambiciosa y arriesgada pretensión de hacer de ellos una síntesis é integración filosófica, reduciendo á una fórmula unitaria y genérica la multiplicidad y variedad nativa del ma- 28  CIENCIA Y ACCIÓN terial empírico. No puede aspirarse á sujetar á una ley lógica universal lo particular y heterogéneo de las cosas, desfigurándolas y violentándolas, sino que hay que limitarse á acopiar hechos, á analizarlos, á exponer fenómenos y casos particulares, sin otra labor que la indispensable para conocer toda la serie de los fenómenos, ó sea, la labor conceptual y técnica. Las objeciones fundadas en la Metafísica se expresan así: La fenomenología del Derecho, por sintética que pretenda ser, y por abstractas que sean las fórmulas conceptuales que resumen los factores concretos de la evolución jurídica, no alcanzará nunca aquella síntesis y universalidad que diferencia las nociones de la filosofía de las de la experiencia; porque aquello que en ella se califica de síntesis, es no más que una yuxtaposición ó simplificación conceptual de hechos; no siendo lo que se llama universal un principio ontológico que verdaderamente rija y gobierne la multitud de fenómenos particulares, sino solamente una generalización lógica y formal de los fenómenos mismos; porque esa pretendida fórmula genérica es signo común de varios casos particulares, pero no una noción substancial y común á todos los fenómenos. Un verdadero y propio tratado preliminar de la fenomenología del Derecho, en el cual descanse esa ciencia sobre argumentos sólidos y profundos, en que las dichas y otras semejantes objeciones sean seriamente expuestas y discutidas, no es 10 9' • , n 1 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  29 fácil hallarlo al presente, ymenos en Alemania que en ninguna otra parte; porque el dogmatismo que caracteriza á su sistema doctrinal no consiente á los que á su cultivo se dedican un exámen que se traduciría en una revisión crítica de su método y de su criterio fundamental. El interés, antes científico que filosófico, y antes empírico que científico, que mueve á los fenomenólogos,' la naturaleza, todavía más irreflexiva de sus argumentos; la misma mal entendida y peor aplicada división del trabajo, que domina en este como en otros ramos del saber, excluyen la posibilidad de un estudio sistemático y consciente de los primeros principios fundamentales: del ubi consistan. Ocupan el lugar de una propia y verdadera doctrina, ideas individuales y fragmentarias, con frecuencia sagaces y sugestivas, pero que, por otra parte, pertenecen más á una doctrina en formación que á una doctrina ya hecha; más á una intuición personal de los problemas científicos que á una intuición colectiva, que á una escuela. La crisis porque pasa hoy en todas partes en él común sentir la filosofía del Derecho (1) no podía dejar de presentarse en Alemania, y todavía con caractéres más agudos, por la grave dificultad en que tienen que verse sus filósofos juristas para llenar el vacío abierto en el pensamiento germánico por la supresión prematu- (1) Son muchos los que han tratado sobre el particular, siendo digno de especial mención Vanni:—iiEl problema de la filosofía del Derecho canónico ” .—Verona, 1890. L 36  CIENCIA Y ACCIÓN el caracter autónomo de la filosofía especulativa del Derecho respecto á la jurisprudencia, dando á la primera por base los principios generales del orden jurídico y á la otra las leyes efectivas de una determinada sociedad en un determinado momento histórico. Porque el fundamento del orden jurídico en sí es uno mismo que el de un orden jurídico particular, no siendo lo universal una sustancia ó una cosa por sí misma, sino un elemento de lo particular. (1 Ni puede ser objeto de la filosofía el construir un mundo jurídico diverso del que de hecho existe. Ella, como la ciencia, comprende el mundo tal como es, sin importarle como debiera de ser. (**) Nuestro problema está en indagar la función efectiva del Derecho, el verdadero origen de esa fuerza. Cual concepción ideal de esa función y de ese origen nos exijan las necesidades de nuestra conciencia moral, no nos importa saberlo. Debátase la cuestión si se quiere; pero bajo la condición de que las especulaciones no invadan el verdadero terreno de la filosofía del Derecho: das Verstiindniss und geistige Beherrsehlmg des Rechts der Wirkliehkeit. Y en verdad, la falta de esa indispensable separación metodológica entre el aspecto positivo y el aspecto racional de lo que es y lo que debe de ser, es lo que aleja la solución del problema científico del Derecho. g~all1111~11111111111111111111 (') Ihid-S 408-416. ( e ') Ibid-3. 418. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  37 Lo que investigamos es la fuerza impulsiva interna de las creaciones jurídicas. Wir... suchen die treibende Macht in den Rechtsbildulgen an der Art ihrer Wirksamkeit und an den im Lichte einer vergleichenden Ent-wicklungsgeschichte hervortretenden Factoren ihrer Gestaltung und Fortbildung zu erkennen. (1). Donde, por otra parte, se quiera reconocer á la filosofía del Derecho un oficio normativo, aparte de otros, no debe olvidarse que sólo puede cumplirlo encerrándose en los límites que como ciencia le están asignados. Los motivos prácticos y finales de la conducta no se salen de la experiencia del mundo existente. Y la investigación del Derecho positivo nos revela hasta qué punto pueden desarrollarse el derecho y las normas jurídicas, qué direcciones de ese desarrollo deben favorecerse y cuales otras desviarse ó suprimirse. La noción del deber es una consecuencia del juicio sobre el ser, y que entra por consiguiente en la esfera señalada á la ciencia del ser. Así como de la misma observación de los hechos relativos al hombre sano y al hombre enfermo deduce el médico la constitución normal del organismo humano, así deduce el filósofo jurista de la observación de los ordenes jurídicos particulares é históricos el orden jurídico normal. Porque á la observación de los hechos y sólo á ella debemos la facultad que tenemos en nosotros mis- (1) Ibid: 79. 38  CIENCIA Y ACCIÓN mos de concebir y bosquejar las formas ideales que representan el desarrollo hipotético de un dato complejo de fuerzas en las condiciones más favorables, las cuales adoptamos como criterio para apreciar el desarrollo real de las mismas fuerzas bajo la influencia de condiciones históricas determinadas. Sin duda el orden jurídico existente no llena el objeto ideal del derecho; los principios que satisfacen á un tiempo nuestros intereses y nuestro sentido moral no han obtenido plena efectividad ni en el Derecho, ni en la conciencia del presente. Satisfacer ese objeto, sacarlo de la conciencia del presente, en el fondo de la cual se encuentra en estado latente y como escondido, puede lograrlo la filosofía del Derecho, pero á condición de conocer y comprender esa conciencia y de no salirse de los límites de la realidad. (1). Esta es la teoría de Merkel: la que según los casos puede llevar á un empirismo filosófico y ecléctico ó á un empirismo puro y explícitamente extraño á la filosofía; representando fielmente corno tal empirismo la contradicción interior de la filosofía científica y de la fenomenología filosófica, como veremos en el curso del libro, separando las doctrinas y criterios del término lógico. Sin anticipar una crítica que surgirá espontáneamente del desarrollo de nuestra exposición y de nuestro exámen, y que el análisis de los mismos descalabros (1) Grützhnt's Zeitschr: S. 418419. 111,1' FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  39 experimentados por la fenomenología del Derecho vendrá integrando, séanos lícito todavía formular anticipadamente algunos juicios acerca de estas ideas fundamentales de Merkel, que no nos parece que basten á legitimar ni la exclusión que hace de l as funciones teóricas de la filosofía especulativa del Derecho, ni la inclusión de sus funciones normativas en el estrecho circulo de la fenomenología y del realismo. Ese dualismo que pretende destruir de la filosofía del Derecho y la jurisprudencia es indestructible, como lo es el de la causa y el fenómeno, el de lo racional y lo real; indestructible como forma del pensamiento, por estar uno de esos términos ligado con el otro por vínculo de asociación lógica; indestructible como hecho y como objeto real, por ser ambos términos correlativos y no contradictorios. Ahora bien, la contradicción la resuelve el pensamiento, que tiene el deber de resolverla, (en lo que tenía plena razón Herbart); pero la correlación es evidente; resolverla equivale á transformar en idea la sustancia, ó, lo que es lo mismo, á forjar á capricho la realidad de las cosas. El predicado «positivo« es, pues, legítimo como correlativo del otro «racional y filosófico ' , sin decir que las palabras «positivo, proposición,/ tengan el privilegio, como pretenden los que profesan el criterio histórico evolutivo, de significar la génesis del derecho real, de marcar el momento en que desembarazado ese derecho del lastre del pasado se ha convertido en espiritualizaciones de- 40  CIENCIA Y ACCIÓN licadísitnas del pensamiento á las que la expresión “ derecho vigente , / no asigna límites. El procedimiento de aproximación histórica de la práctica á la filosofía es, sin duda, un fenómeno de la evolución jurídica, que implica, por otra parte, la necesidad cada vez más, imperiosa en que la práctica se ha visto de apelar al auxilio de la filosofía; no que la práctica se haya vuelto filosófica por una espontánea elevación de miras ab intus. Si la complicación de las relaciones sociales multiplica las dificultades de la práctica, mal podría suceder que pudiera ésta crear ex nihil° sui el contenido filosófico que necesita. Debe siempre tomarlo prestado de la filosofía, y ésta haberlo sacado de otra parte que de la misma materia de la práctica. El contacto de la filosofía del Derecho con la jurisprudencia, y del pensamiento con la experiencia de las condiciones reales, proceden más frecuente é íntimamente con la marcha de las cosas: la pretensión de establecer d priori, no ya las reglas jurídicas, sino las mismas relaciones sociales, ó sea la materia de esas reglas (pretensión que, si verdaderamente se ha realizado en el sentido riguroso de la palabra, forma parte del elemento falaz y caduco de tales ó cuales formas de la vieja filosofía del Derecho) cede el lugar á la observación objetiva de aquellas relaciones en el terreno de los hechos. Pero esa benéfica reciprocidad de influencia de la filosofía y la jurisprudencia está tan distante de significar identidad entre la una _ la otra, como enmendando lo que haya de un eral y defectuoso en cualquiera FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  41 de ellas donde obre completamente aislada de la otra, es apta para probar la consistencia científica y la condición autónoma de ambas. La labor especulativa. es sin duda cosa distinta de la investigación positiva; pero el modo más natural y lógico de conservar la distinción entre ambas está justamente en no proclamar su identidad. La filosofía no ha confundido los términos del problema, como piensa Merkel con extraña herencia; muy lejos de confundir lo relativo con lo absoluto, el hecho con la idea, lo que es con lo que debe ser, la razón de su existencia, su titulas juris está precisamente en proclamar abiertamente el dualismo de lo uno y de lo otro. La confusión de los dos términos de la relación en uno; de la tencia empírica con la existencia metafísica, de lo empírico con lo racional, es error que hay que achacar al realismo, no á la metafísica; á la meine Rechtslehre, no á Rechtsphitosophie. La filosofia no excluye la legitimidad de otras investígaciones; se reduce solamente á exigir que no se niegue ó limite arbitrariamente la suya. Ni tampoco en estos procedimientos autónomos de la filosofía y de la ciencia del Derecho, pro- , píamente dicho, va descompuesta la unidad sus- , tancial del Derecho, á menos que no se quiera formar de esa unidad un concepto puramente empírico y cuantitativo. El análisis y la abstracción com- , ceptual, que son los procedimientos naturales de la ciencia humana, descomponen lógicamente la  111'.  unidad sustancial del objeto en la inteligencia del. 42  CIENCIA Y ACCIÓN investigador, pero están muy lejos de descomponerla objetivamente. Deducir de la descomposición lógica una descomposición real, es error del pensador que traslada el fenómeno subjetivo que se le representa á la realidad objetiva externa, y que convierte la relación lógica en una relación real, pero no del análisis ni de la abstracción intelectiva, que son condici, 'nes y procedimientos comunes á todas las ciencias; porque en toda forma de ciencia la síntesis refleja (ya veremos después porque no es lo mismo que la síntesis intuitiva y espontánea), es una reconstrucción de ambas en conjunto, precedida y hecha posible por el análisis de sus elementos. Las ciencias de la Naturaleza descomponen (valiéndonos del lenguaje impropio de Merckel) la unidad del cosmos, como las ciencias del espíritu descomponen la unidad de la conciencia y de la persona moral. ¡Tanto valdría así, en homenaje á un excepticismo irracional y arbitriario, hacer el proceso á todos los conocimientos humanos! El especialista yerra ciertamente cuando saliéndose de los límites de su investigación particular, se eleva á conclusiones sintéticas y universales sobre la naturaleza del objeto, basándose solamente en los resultados exclusivos de su estudio y no teniendo en cuenta los de otros estudios de otros aspectos del objeto. Pero no obra en perjuicio del fin objetivo de la ciencia lo que es consecuencia de una desgraciada vocación subjetiva de sus cultivadores; prescindiendo de que el error que afecta á conclusiones que se salen del círculo limitado de la disciplina, no alcan- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  43 za á las doctrinas que están dentro de ese círculo y que son precisamente el contenido específico de la disciplina misma, ó sea, aquello que tiene que tener en cuenta quien quiera formular un juicio sobre ella. El error de los racionalistas del Naturrecht que examinaremos más detenidamente en su lugar, no consiste en haber aislado los aspectos de la ciencia jurídica (pues quien comprenda las exijencias cognoscitivas del espíritu humano más bien debiera aplaudirles ese procedimiento abstractivo si lo hubieran proseguido lógica y verdaderamente como se cree por los más), sinó en haber pretendido transferir de un golpe los datos particulares de su doctrina especulativa al mundo de la experiencia y de la realidad, sin tener para nada en cuenta las condiciones reales de este mundo ni la estructura de sus relaciones de hecho; condiciones y relaciones que podían y debían perturbar el proceso lógico, rectilíneo, apodítico de sus postulados racionales. Quien sale ahí malparada no es tanto la ciencia como lo que Schopenhauer llamaba arte, y que en realidad es bastante más que simple arte. 1C ;  Quizás más bien que de error debe calificarse de laguna el defecto en que se incurre. Sea como quiera, la especulación dirigida hácia los princi- P pios universales del derecho, y hácia las reglas debidas de las relaciones posibles reveladas por la conciencia moral y deducidas de las tendencias necesarias de la naturaleza humana, no puede ser til dada de ilegitima, sólo porque una escuela, extra- 1J'" 44  CIENCIA Y ACCIÓN limitándose de su verdadera misión, y pasando de un salto desde la lógica á la historia, transporte sus nociones teóricas y sus reglas prácticas á los dominios de las relaciones reales, sin distinguir si la índole de estas últimas introduce en las nociones de las relaciones posibles algo de diverso ó de nuevo que el procedimiento de abstracción no había previsto ó había eliminado, y que si se hubiese sometido á examen habria introducido serias enmiendas en aquellas nociones y en aquellas reglas. La reprobación de un modo particular de la filosofía especulativa del Derecho, prescindiendo de hasta donde sea legítima esa reprobación, no lleva consigo, por la lógica de las cosas, la reprobación de todos los modos posibles de la filosofía misma. La otra idea de Merckel de que la observación de lo particular lleva espontáneamente al conocimiento de lo universal, por ser lo universal un elemento de lo particular, está en contra de toda noción científica y filosófica del asunto. Lo universal contiene formalmente á lo particular y está tan lejos de ser una parte de ello, que más bien lo particular está con lo universal en la misma relación que el modo con el ser, que la cualidad con la sustancia. Las relaciones de lo universal y lo particular pueden ser concebidas de dos maneras, ambas igualmente filosóficas, formalmente hablando. En un primer sentido, lo universal está fuera de lo particular y transciende sobre ello (que es el concepto que podríamos llamar platónico); en un segundo sentido lo universal está dentro de lo parí IlibSQHA DEL DCHO. EN ALEMANIA  45 ticular y, se entiende, dentro de toda la serie de los particulares posibles (y este es el concepto que podremos llamar aristotélico). En uno y otro caso, la relación entre los dos términos es cualitativa y no cuantitativa, filosófica y no aritmética, de caso á regla y no de parte á todo. Dejaremos también para más adelante investigar si lo universal puede ser conocido por la sola observación empírica de lo particular y sin ninguna idea preexistente en el pensamiento del observador; pero no podemos abstenernos de observar que quien considera lo particular como un todo de que lo universal es una parte, no solamente está fuera de los términos del pensamiento filosófico sino que comienza á estar todavía más fuera de los del pensamiento vulgar. Pero, más aún: ese modo de concebir lo universal es consecuencia ineludible de esa ciencia pseudo-filosófica, en boga hoy, que, inapta para remontarse á más altas regiones, desconoce otra manera de concebir y anudar las relaciones de las cosas que en la categoría más sensible, más aparente, más supinam ente material de la cantidad. No sólo lo universal teórico, ó sea el sér substancial del Derecho, s ino también lo que pudiera llamarse universal práctico, ó sea la norma racional del Derecho, la deduce Merkel de la observación pura y simple de lo particular: del fenómeno jurídico. Afirma verdaderamente en breves términos la posibilidad ó más bien la necesidad de que el tipo ideal normal del Derecho sea independiente de la experiencia misma de la variedad jurídica. Ex- 52  CIENCIA Y ACCIÓN sayar á un tiempo el valor y el alcance del empirisrno. ARTÍCULO 1.° PRINCIPIOS OBJETIVOS Y DIALÉCTICOS DE LA FENOMENOLOGÍA DEL DERECHO. 1.° El principio de la lucha y del fin utilitario. R. v. Jhering. Introduce Jhering en la representación del derecho fenoménico un elemento desconocido de la antigua escuela histórica: el elemento del esfuerzo y de la lucha. A la par aporta á la representación del contenido objetivo y dialéctico del derecho fenoménico un principio sintético, una fórmula conceptual: el fin de garantía de la conveniencia. La lucha y la dialéctica del fin conveniente: he aquí los principios cardinales de su doctrina. Según la concepción romántica y mística de la escuela histórica, el derecho se desarrolla callada, pacífica, inconscientemente en los misteriosos arcanos del espíritu popular. No es producto de la autoridad del Estado protegida por la fuerza contra la rebeldía del arbitrio, sino de una fuerza latente é internamente operadora que se apoya en el convencimiento y asentimiento tácito de las conciencias individuales, que ejercen su acción corno una conciencia común, que se sobrepone á los intereses vulnerados ó amenazados y á la oposición de las, doctrinas. Nace y se desarrolla corno las lenguas: sin sacudimientos, sin dolores, sin contorsiones. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  53 A ese mitologismo arcádico se opone Jhering. El derecho, expuesto siempre á los ataques de la sinrazón, está destinado, dice, á la lucha. Todo derecho que nace, tiene que ganar el título de su existencia luchando contra otro derecho que le precedió y que nació primero que él, siendo hasta acompañada de los dolores del parto su venida al mundo. Hay millares de seres cuya vida rueda sobre los carriles del derecho anterior, los cuales, universalizando su experiencia personal, lo conciben como posesión idílica de un estado de paz. Pero hasta esa paz es la afortunada herencia de un estado de guerra anterior. El goce de los unos es el fruto de la labor de los otros; la posesión pacífica de una generación es el legado de las generaciones anteriores que la ganaron á precio de sangre. Todo derecho, no sólo el derecho del estado actual, sino el derecho social primitivo han sido conquistados por la fuerza. Toda modificación en el derecho existente que no sea puramente formal y técnica, y que penetre en lo vivo de las rela ciones sociales, hiere á intereses constituídos, y lan-- za un reto de guerra, guerra en que no es la razón sino la fuerza que tengan los contendientes la que decide la victoria. La misma supervivencia de instituciones reprobadas por la opinión pública, no es efecto de una pretendida vis inertice, de una tácita sumisión á lo pasado, sino de la resistencia tenaz de los intereses sostenidos por esas instituciones. Los momentos trágicos de la historia son producidos por esa resistencia, cuando han adquirido soli- 54  CIENCIA Y ACCIÓN dez y categoría de derechos adquiridos los intereses de ciertos individuos ó colectividades. Hállanse entonces frente á frente dos partidos que invocan ambos la dignidad del derecho: el uno el de lo pasado, el otro el de lo porvenir. El derecho que porque existe cree que ha de vivir eternamente, olvida que él sucedió á otro y que con igual razón otro le sucederá á él. La lucha es condición indeclinable, no sólo del derecho objetivo, sino también del subjetivo. También éste es el premio de una victoria laboriosa, pues también él halla resistencia para abrirse paso. El goce de todo derecho va precedido por la experiencia de la lesión de ese mismo derecho. Y el hombre no sólo lucha por su derecho, sino que debe luchar por él: porque su derecho es la afirmación de su inviolabilidad personal, y toda cesión jurídica lo es de la inviolabilidad de la persona. En todo derecho individual está entendido un inmenso valor ideal, porque en todo derecho está en juego el derecho. Mein Recht ist Das Recht,in jenert wird zugleich Dieses verletzt und behauptet. Esta doctrina de Jhering tiene gran apariencia de verdad, y tendría aún más si su autor no hubiese traspasado los linderos de la fenomenologia con Condiciones y razonamientos que sólo tienen sentid() y fundamento en la esfera de la filosofía. Que la lucha sea condición indispensable para el cum plimiento del derecho puede estar y está probado históricamente; pero no ha de inferirse de ese hecho que la lucha sea momento lógicamente necesa- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  55 rio de la evolución fenoménica del derecho. Semejante noción se sale del terreno de la experiencia, convirtiendo los hechos contingentes de la historia, aunque hasta cierto punto pueda admitirse que se reproducen idénticamente, en nociones universales y necesarias de la filosofía. No es, pues, razonable atribuir á la lucha, no sólo el desarrollo, sino ver también en ella el origen del Derecho. En su lugar veremos que el concepto panteístico de la continuidad histórica es incompatible, lógicamente, con la noción del origen; y, por consiguiente, que quien afirma una de estas cosas, no puede, sin incurrir en incoherencia, sostener en modo alguno la otra. Porque rechazándose el concepto panteístico de la continuidad, y no aceptándose el filosófico, ni por lo tanto la legitimidad del procedimiento al infinito, hay que admitir que en la continuidad y en la lucha histórica de los derechos, sucediéndose y sobreponiéndose unos á otros, ha tenido que haber un primer derecho, uno absolutamente primo, que sea el primero de la serie, que no haya tenido ningún otro derecho anterior con quien combatir, y que se haya, por lo tanto, establecido sin cumplir con la condición de la lucha. El origen del Derecho tiene que haber sido pacífico, por lo mismo que no puede admitirse la existencia de un derecho anterior que se opusiese violentamente á su establecimiento. El aceptar como proceso derivativo del derecho, la necesidad de suprimir el tuerto, que es suponer posterior el esfuerzo productivo del derecho 56  CIENCIA Y ACCIÓN á la experiencia de la lesión jurídica, es seguir á Schopenhauer, para quien, según las exigencias pesimistas de su sistema, la génesis del derecho está en la injusticia; doctrina que asigna al tuerto, al no derecho, un contenido positivo y al derecho uno negativó, en virtud de la misma inversión que atribuye función positiva al dolor y negativa al placer. Con ello, por otra parte, se confunde la experiencia subjetiva del derecho con su noción objetiva. La conciencia refleja del derecho se realza por el contraste con la experiencia del tuerto; pero el derecho es anterior al tuerto en el orden del pensamiento como en el orden de las cosas. El tuerto es esencialmente negativo; el no derecho presupone el derecho, como la negación propone el término que se niega. La lucha contra lo injusto implica la presciencia de lo justo que quiere afirmarse contra la resistencia que se le opone. El vinculo indeleble del Derecho con la personalidad, es al mismo tiempo , una doctrina que entra en el ámbito del realismo; en el cual se podrá afirmar tal ó cual derecho particular (derecho signo, no; derecho noción), no el Derecho; la ligazón psicológica accidental de este ó aquel sujeto con este ó con aquel derecho, no la ligazón ética del derecho con la personalidad. El subjetivismo empírico de que da prueba Jhering al determinar los grados de intensidad del sentimiento jurídico vulnerad() por el tuerto, es testimonio precioso de la confusión que hace entre el sentimiento de la propia dignidad personal con 11 noción objetiva de FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 57 la personalidad. Su investigación empírica podrá decirnos que este ó aquel sujeto está dotado de tal ó cual receptividad; llegará si se quiere logicamente hasta la apoteosis de Shylock, pero nunca hasta el culto moral de la persona. Conviene recordar que el vínculo de la personalidad con el derecho es doctrina luminosa del derecho natural, la que, como toda res aliena, clamat ad dominum. Los dos partidos históricos cuya lucha representa el aspecto trágico del derecho no son ambos términos empíricos: el derecho vigente (das geswordene recht) es objeto de experiencia, pero el otro que pugna por establecerse y que aspira á sustituir á su predecesor no es todavía tal derecho. Ambos partidos luchan, pues, no en nombre del derecho positivo sino del derecho natural. El derecho histórico no se defiende aduciendo el hecho simple y brutal de su existencia, sino afirmando, (poco importa si con razón ó sin ella), que esa existencia es legítima, ó sea, fundada en algo anterior que está fuera de su misma existencia, por encima de ella. El derecho posible no invoca como título su misma posibilidad, porque pudiera aplazarse el reconocimiento de su validez para cuando esa posibilidad se convierta en hecho real, sino en cierta ó pretendida racionalidad. Tanto un partido como otro usurpan la bandera del derecho natural y sólo de ella derivan su virtud de propaganda y de éxito. Y ese derecho natural es precisamente el que surge luminoso de la doctrina de Jhering, á pesar del espíritu realista 58  CIENCIA Y ACCIÓN que la informa. La lucha histórica no se dirige á conquistar el derecho positivo, sino á corregirlo á la luz del que se tiene por derecho natural. No se lucha por lo que existe—el hecho de la posesión es naturalmente pacífico y conservativo— sino por aquello, porque se quiere sustituir lo que existe; por convertir en hecho una idea que no es todavía un hecho. Y sería un mérito de Jhering precisamente haber reconocido la representación ó mejor todavía, la idea del derecho natural que en si llevan el elemento activo y el factor individual en la historia, si tuviera al mismo tiempo plena conciencia de la fuente de que ese elemento y ese factor se derivan. Pero le ha faltado esa conciencia, no sólo en su concepción sobre el esfuerzo y la lucha por el derecho, sino también en la teoría fundamental que después establece sobre la función social y sobre las leyes de desarrollo del Derecho y sobre el e é5,0Ç de la evolución jurídica. La idea madre que anima esa teoría y que se consigna en la obra, harto incompleta titulada Der Zweck im Recht (1) es el principio de razón su- (1) Del primer volúmen de esta obra se ha hecho una edición póstuma en 1893, á la cual nos referiremos. Del segundo volúmen nos atendremos á la 2. 1 edición, de 1886. Los antecedentes psicológicos y lógicos de las ideas que contiene, hallan como el mismo autor reconoce en el prefacio á la 1. a edición del primer volúmen de su otra obra titulada aDer Geist des Rómischen Rechts: ' , donde tan importante papel hace la noción de la conveniencia 4 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  59 ficiente, que se traduce en la fórmula moderna de la ley de causalidad, la cual, así como gobierna los demás órdenes de cosas, gobierna el proceso del Derecho. Sólo que la causalidad tiene una forma doble: la mecánica que gobierna el mundo de la naturaleza, y la psicológica que gobierna el mundo de la voluntad. De la una es fórmula la noción de causa eficiente, de la otra la de fin: según la una «no hay efecto sin causa»; según la otra «no hay volición ó (lo que es lo mismo) acto sin fin». De las cuales formas de causalidad, la primera es quiescente, la segunda activa; en la una el objeto, el fenómeno de la naturaleza es pasivo de la acción causal; en la otra el objeto, ó sea, la volicion, es espontánea provocadora del influjo final. La causa pertenece al pasado, el fin al futuro, pues el fin es una anticipación del futuro: Vorstellung eines Zukünftigen. Si el elemento activo y voluntario es el desideratum de Jhering, el nuevo principio que opone contra el quietismo de la escuela histórica, reducirá la causa final á fórmula sintética de la fenomenología jurídica. Aquí, siguiendo también á Schopenhauer, opondrá la psicología de la voluntad á la psicología del sentimiento de los románticos del derecho, y á la psicología de la razón del derecho natural. Su doctrina tiene, pues, al parecer, caracter de doctrina final que encajaría bien en los tan manoseados principios del determinismo mecánico; pero entendiéndose que el acuerdo efímero de su teoría 60  CIENCIA Y ACCIÓN con la teleología tradicional es poco duradero, cayendo rápidamente en la lógica del realismo. El fin de Jhering es un término puramente subjetivo, esto es, comprendido en la esfera del sujeto agente y puramente material, ó sea, que coincide siempre y necesariamente con el resultado del hecho de la acción. El fin de que habla no es un término objetivo y ontológico; es la representación misma de la accion cumplida convertida en motivo en la conciencia del agente. Desaparecen la dualidad del motivo subjetivo y del orden objetivo de la causa final para dar lugar al principio del empirismo que desconoce otra causa final que el motivo accidental y psicológico del agente, al que una lógica de las cosas lleva á razonar el motivo de la misma acción cumplida y á establecer una pretendida coincidencia necesaria del fin y del resultado; del término formal y del término material; de la idea y del hecho. El eaot: de la evolución jurídica se revelará á Jhering por un laborioso proceso de inducción de los fenómenos del Derecho, sacados de la experiencia de la historia. Su teleología es una teleología analítica y d posteriori, que como analítica nada nuevo agrega á los hechos de la experiencia y es una mera petitio principii, y corno d posteriori se traduce en una negación explícita de la verdadera noción de la causa final. Como sucede con toda doctrina empírica y subjetivista, el egoísmo, ó sea, un fin que no se sale de los términos del sujeto y de sus motivos FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  61 empíricos, es aquí también contenido del fin; la fórmula del Selbstbehauptung. Puede desde luego anticiparse desde ahora que el fin del derecho será la afirmación, la garantía, la Selbstbehauptung del sujeto activo del derecho: la sociedad y el Estado: el eudemonismo social. Pero en una teoría que se funda en el criterio de la experiencia, del egoismo social es un término derivado, respecto al egoismo individual; la justicia es un posterius de la fuerza., Ahora bien, ¿cómo se pasa desde la pura fuerza, brutal, arbitraria, inicua, á la fuerza sostenedora del derecho, á la justicia en las acciones? Los poderes personales que ejercen autoridad despótica sobre el grupo social en la fase primitiva de la evolución jurídica, ¿cómo pueden sobreponerse á la influencia de su egoismo individual y nativo y procurar el bien de la sociedad? Es evidente que para resolver ese problema no puede Jhering hacer intervenir un motivo preexistente 6 coetáneo del egoismo individual, porque eso estaría en contradicción con su premisa empírica y utilitaria. Es preciso que pruebe que la fuerza produce el derecho sin salir de sí misma y sin auxilio de un motivo diferente del que es connatural en ella: la Selbstbehauptung. La dialéctica que se nutre de sí misma (de su propia sustancia), tiene que. ser por fuerza su procedimiento. Y lo es de hecho. Observa que en el mundo animal, el resultado de la fuerza depende exactamente de la relación comparativa de esa fuerza. con las otras fuerzas preexistentes ó coexistentes; 68  CIENCIA Y ACCIÓN mantenerse y consolidarse. La evolución jurídica es, pues, toda ella desde el principio hasta el fin, una dialéctica del egoismo: una dialéctica hueca, bien entendido, y de repetición contínua. En esa doctrina está la premisa utilitaria del viejo sensualismo; en ella el acuerdo intimo del egoismo y del altruismo, postulado del eudemonismo social; en ella la hipostasi, la personificación milológica de la sociedad y del Estado tomada en empréstito al romanticismo de la escuela histórica y al panteismo social; en ella se junta toda una serie de postulados racionales; pero precisamente le falta aquello que debiera darnos: la utilidad final del Derecho. La elasticidad nativa del término—condiciones de existencia—demuestra claramente que el procedimiento empleado por el autor para inquirir las formas vitales del Derecho, es un procedimiento puramente conceptual y abstracto. La plena indi ferencia de esa fórmula nos advierte que las diferencias específicas del Derecho se han extraviado, y que su investigación es un análisis lógica de ciertas fórmulas y de ciertos principios tornados de otra parte más bien que una síntesis espontánea y deducida ex novo de las entrañas de la vida del Derecho. Va el propósito de sorprender y de formular el fin del Derecho mediante la investigación del proceso fenoménico del mismo Derecho, propósito que debe de haber sugerido al autor su fé, verdaderarnente ciega, en el determinismo social, es una 1 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  69 empresa especulativa, y por demás dudosa y arriesgada. La hipótesis de congruencia necesaria entre el motivo y el fin de la acción, ó lo que es lo mismo, entre el hecho de la historia y la idea que lo ha presidido, entre lo que debió haber sucedido y lo que sucedió, es una hipótesis infundada; y que sin embargo, hay que admitir como cierta para que sea posible una investigación fenoménica del fin del Derecho. La actividad humana, sea el que se quiera el terreno en que se ejerza y el orden ora jurídico ora económico de la materia á que se aplique, procede de tal manera que sus efectos y resultados finales divergen casi siempre y en un doble sentido de sus causas originarias, sea superándolas, sea quedando por debajo de ellas. El desarrollo empírico de las instituciones morales y jurídicas está sometido á lo que Wundt llama ley de heterogeneidad de los fines. Pretender descubrir á toda costa en ese desarrollo la expresión, la fórmula de un fin único y homogéneo (y de un fin empírico, ó lo que es lo mismo, histórico y experimental), es querer transferir al mundo de la experiencia los postulados de la dialéctica. La metafísica tan fuera de propósito despreciada, ha reprobado siempre ese espíritu sistemático que quiere encerrar y comprimir en los rígidos moldes de una categoría preestablecida la vida y los móviles de la historia. Y es que la metafísica ha distinguido perfectamente los hechos especulativos de los experimentales é históricos, evitando á la vez la invasión de la Historia 70  CIENCIA Y ACCIÓN en el campo de los problemas especulativos y la de los problemas especulativos en el de la Historia. La realidad es casi siempre más múltiple ( 5 mejor dicho, más variada que la teoría, que se lisonjea de formularla a priori. La vida posee una dialéctica y una síntesis poderosa que no coincide con la lógica del pensamiento; pensamiento que no podrá darnos por lo tanto la unidad del fín del Derecho en todas las condiciones del tiempo y del espacio. Por necesidad ó por defecto de método, se concretará á un determinado derecho histórico admitiéndolo como unidad típica de los derechos históricos y de los derechos posibles, tipo que será para Jhering, para el autor eminente del Geist des Ramischen Rechts, el Derecho Romano. Hará un análisis del contenido superficial que emerge de ciertas instituciones, lisonjeándose después de haber llegado á la meta sólo por haber tomado un derecho particular por todos los derechos y su contenido superficial por su verdadera sustancia. Así convierte Jhering el fin objetivo del Derecho en lo que la escuela un tiempo llamaba la racionalidad de las instituciones jurídicas, y más que dar un producto original, reexpone ó parafrasea la meas legis, confundiéndola a priori en el pretendido fin de la evolución jurídica. Vese el mismo autor arrastrado entonces á confesar indirectamente que su fin del Derecho no es sino el equivalente ideológico del contenido racional radicado en las leyes; hablándonos enseguida de una dialéctica formal, de un proceso del concepto del FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  71 fin que quizás ó seguramente deja atrás á la dialéctica triunfal de la idea hegeliana y que es ciertamente muy otra cosa que el proceso real del fin que de él esperábamos; como si él mismo estuviese persuadido de que es más fácil formular una dialéctica transcendental que argumentar una experimental de la Historia. La noción del interés y del fin lleva sin duda al campo de la filosofía del Derecho un elemento nuevo desde ciertos puntos de vista y digno de examen. También diré que esa noción es fundamental en la fenomenología de la conciencia moral y jurídica, y como tal no aceptada en el racionalismo kantiano en odio al motivo empírico y á la escuela panteística (en la que considero incluida á la escuela histórica), por la exclusión que ambos han hecho del momento individual y volitivo del determinismo social. Así como Hartmann tiene el mérito de haber ilustrado ese elemento en la filosofía, así lo tiene Jhering de haberlo hecho en la filosofía del Derecho. KeinWollen ohne Zwech: nos dice ya la escuela que todo ser inteligente obra con un fin. Verdad es esta muy notable y digna de ser opuesta al exagerado autonomismo kantiano de la voluntad, que, como es sabido, es analítico y causa sui. Para ese gran filósofo la acción es moral sólo por su sujeción á la ley como tal ley, é independientemente de todo fin de la acción y de todo contenido de la ley. A ese juicio de identidad en que se resume la moral kantiana, que violenta queriéndola depurar la sustancia misma de la voluntad, 72  CIENCIA Y ACCIÓN conviene argüir que la voluntad en sí, corno forma pura y destituida de toda determinación positiva, es un mito de la razón pura, no un producto de la psicología empírica ni de la misma psicología racional. Pero Jhering no se satisface con esto. El, al contrario, por opuesta vía, suprime la voluntad á fuerza de querer determinarla y materializarla sustituyéndola por la noción del fin. Confunde el fenómeno psicológico de la determinación volitiva con la condición de ella, el interés, el Selbstbhauptung. Confunde el criterio ético de la voluntad como facultad autónoma del sujeto con el criterio fisiológico y mecánico del motivo empírico. Olvida so bre todo que la voluntad del agente no puede ser nunca un mero recipiente mecánico de un fin extraño á ella, objetivo, transcendental, dialéctico; y que el fin, cualquiera que sea, radica siempre en una vocación primitiva y subjetiva de la voluntad misma. El concepto supremo—el Grundbegriffde las ciencias morales, no es tanto el interés y el fin de utilidad como la voluntad que se determina por el fin, y que considera la satisfacción del interés, después, se entiende, de habérselo propuesto. La voluntad es en el mundo moral sujeto activo, único y solo. Para el filósofo realista que haga del interés y del principio de utilidad, del egoismo y de la fuerza, principio supremo y absoluto de la fenomenología del Derecho, el mismo orden jurídico existente se convierte en un acertijo insoluble. Y á pesar de todos los artificios de la dialéctica para explicar el paso desde el criterio de utili- 00T E C,1 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANI  \--""y v„ 0 , 1 A3  - dad á la norma del Derecho, de la fuerza  ¡uy.• ticia ordenada, sse paso no es menos árduokirdado el supuesto, mcnos absurdo que el paso del sí mismo al fuera de sí mismo por el empirismo es céptico ó por el idealismo empírico de la escuela de Berkeley. El expediente á que apela Jhering (y no es él solo ni tampoco el primero en emplearlo,. porque la dialéctica del utilitarismo es ya antigua) el Selbstbeherrschunng del egoismo y de la fuerza, es una hipótesis que debe de haberle sido sugerida por el hecho de haber él anticipadamente pospuesto el derecho á la fuerza. La fuerza y el egoismo, siempre implícitos en las impresiones presentes, no pueden dominarse á sí mismos, porque no poseen la intuición necesaria para prever y representarse de lejos la mayor utilidad posible en el porvenir. El interés, como tal, no tiene ojos de lince; aparte de que los motivos próximos ejercen sobre él una influencia mucho más poderosa que los lejanos. El Selbst-Beherrschuung, presupone, pues, un tal dominio é inhibición de los motores impulsivos, un tal don de previsión y de moderación, una tal madurez de la facultad de representación en los estados de la conciencia, que sería soberana paradoja psicológica admitirlo en las primeras fases de la evolución juridica. La fuerza que por virtud de una útil previsión de lo futuro, se refrena á sí misma, se ha salido ya por esa previsión y ese refrenamiento de su esfera de fuerza, para realizar lo cual ha necesitado un impulso y ayuda extraños á ella. El hombre se distingue del animal por esa pre- 74  CIENCIA Y ACCIÓN visión de lo futuro, pero originada en su razón, no en su fuerza. Evidentemente la fuerza extrae de su fondo el derecho sólo por que Jhering concede á la fuerza atribuciones universalmente reconocidas al derecho. Distingue él á la fuerza, que diré casi racional, que respeta y sostiene al derecho, de la fuerza arbitriaria que la viola llamando Gewalt á la primera y Macht ó Wilkühr á la segunda. Así sale el autor fácilmente del paso, jugando con esos dos términos y supliendo con el segundo la defectividad del primero. No es esa manera de persuadirnos, como anticipadamente se lo había propuesto del contraste de la fuerza y el derecho con una noción dialéctica, una fuerza-derecho; la Gewalt. Bajo este aspecto su teoría es analítica y vana, formulándose todo su contenido en el puro juicio de identidad;A-- ---A. Queda siempre en pie el problema del tránsito desde la fuerza como fuerza, ó sea, desde la fuerza bruta, al derecho corno derecho. Porque aun admitiendo por un momento que esa producción espontánea del derecho de la fuerza sea otra cosa que una petición de principio, no por eso se resuelve la cuestión, porque si así nace el Derecho falta explicar como y por qué se conserva. La fuerza que ha reconocido hoy una norma porque le conviene, puede no reconocerla mañana que deja de convenirle. Para negar esto es preciso que Jhering no acepte aquella relatividad que él mismo ha predicado. Decir que la fuerza al obrar de ese modo se pone por sí misma de parte de la sinrazón y deja de ser fuerza para convertirse en arbi- ar1 FILOSOFÍA DEL DO-10. EN ALEMANIA  75 trariedad es (y hablo siempre dentro de los límites hipotéticos de la tesis de Jhering), es hablar sin fundamento, porque si la causa eficiente del Selbst- » beherrschang y, por consiguiente, de la norma jurídica no ha sido un principio absoluto de justicia sino un principio relativo de utilidad personal, no hay motivo para calificar de arbitrario un procedimiento que asocia á la movilidad de la causa y del criterio la movilidad del efecto y de la acción. Lo arbitrario ó lo era desde el principio ó nunca. El Selbstbeherrschung es un acto privado, pudiera decir monástico, que se consuma en el círculo del sujeto y no un acto contratual: la partícula selbst claramente lo dice. El ver la condición contratual en la casi equivalencia entre la utilidad posible ofrecida y la fuerza menor conservada ó tolerada, es pensar que la fuerza mayor tiene perfecto derecho á quebrantar la tregua acordada por ella á la fuerza menor cuan tas veces le parezca que no sea efectiva aquella equivalencia ó que la utilidad posible no sea utilidad real. Y he dicho que le parezca, porque el solo juez competente é inapelable en el asunto es ella misma. Hay que concebir, pues, la norma protectora de la coexistencia jurídica como dependiente de la voluntad de la fuerza, que podrá anularla cuando le plazca. Esa fuerza podría sin embargo, y con buen derecho según la lógica del pensamiento de Jhering, hacer valer el favor que otorga, que, después de todo, ha sido bien grande, pues ha tenido la bondad de ceder una ventaja positiva por 76  CIENCIA Y ACCIÓN un equivalente problemático, que á fin de cuentas, se ha manifestado por un artificio engañoso de débil que sin dar nada en cambio ha recobrado todo lo perdido. Del error de ver en la Selbstbeherrschung de la fuerza la fuente productora del Derecho y, se entiende, del derecho fenoménico (porque tenemos que colocarnos en el punto de vista del autor), se deduce la noción más sencilla y elemental del derecho histórico y positivo el cual, más que resultado de ese freno espontáneo de la fuerza, de la Gewalt, lo es de un compromiso entre ambas partes. El Derecho es bilateral por naturaleza. La lex es el pacto entre los pater familias reunidos en el comicio. El contratualismo del derecho natural, si es erróneo desde el punto de vista ético y normativo, no lo es desde el fenomeno1ógico. La arqueología jurídica, que ha esclarecido el origen y la significación contratual de la lex (fuente típica, si no enteramente originaria del Derecho en aquellos pueblos en que ha llegado á plena madurez la evo lución jurídica), ha venido en buena hora á rehabilitarlo. La sententia judicis, además, que es la fuente originaria del Derecho, presupone ya la institución de cierto orden y de cierta jerarquía social, que serían inconcebibles donde decidiera de la suerte del grupo social una sutil matemática de la fuerza. Si se transfiere el Selbs-Beherrschung al período prehistórico y ex lege de la humanidad, entonces faltarían las condiciones psicológicas antes mencionadas para que pudiera verificarse aquel FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  77 acto de la fuerza; aparte de que, dada la índole siempre problemática de ese período prehistórico y la imposibilidad de explorarlo con rigor científico, cualquiera doctrina que sacase de él sus pruebas y sus argumentos sería un salto en las tinieblas. Encuéntranse á veces en la Historia casos en que la limitación de una fuerza social ha producido indirectamente cierto reconocimiento de derechos en favor de fuerzas menores coexistentes con ella; pero ante todo, esos casos son pocos y relativos á períodos derivados y maduros, no á fases originarias y genésicas de la formación jurídica; y, además, esos mismos ejemplos demuestran claramente que nunca es esa limitación espontánea y preordenada por el cálculo mercantil, por el refinamiento egoísta de la misma fuerza, que no es pasiva. Además, que el pretender encontrar en todos los actos y olitivos las trazas de una intención deliberadamente calculada y meditada, es un recurso, más que nunca inoportuno, del ligero y superficial pragmatismo del último siglo. Pero prescindiendo de este argumento psicológico, conviene observar que, si una determinada fuerza en un determinado momento se determina á ceder en sus pretensiones antijurídicas, sólo lo hace compelida por el temor ó miedo de verse superada por la fuerza contraria. Mejor sería en tales casos particulares (si se quiere encerrar á la Historia en la estrecha fórmula de una relación mecánica de fuerzas), definir el Derecho como resultado de una renuncia forzosa de la fuer- 84  CIENCIA Y ACCIÓN des no se reflejan ó surgen del alma popular en su sér desnudo y brutal, sino que emanan de ella representadas y transfiguradas mediante una labor íntima y misteriosa que los depura é idealiza. No es sólo la necesidad de garantizar los intereses ó la de intercambiar los productos quien da razón de sér al Derecho, sino una necesidad del pensamiento: das Rech ist zwar eine Nothpraxis, aber es ist auch eine Vernunfttheorie, es decir, una lógica, pero una lógica concreta é inmanente en la sociedad, y relativa porque está conforme con la individualidad histórica de la sociedad misma. El derecho no es fuerza (Gewalt), sino razón: razón activa sin duda y que combate contra las resistencias que se le oponen, pero razón siempre. Y si la fuerza coactiva debe ser á toda costa fuente productora y conservadora del derecho, hay que entender por tal la fuerza de la razón (Vernunftzwang). No es precisamente exacto que la fuerza produzca el Derecho, pero puede decirse que el Derecho es fuerza en sí y por sí, y que la razón es fuerza asimismo. El Derecho posee una fuerza y una causalidad autónoma interna: la opinio necessitatis. Esta causalidad racional del Derecho no es un término vago y sentimental, un como sinónimo de Rechtsgefühl,del sentimiento del Derecho, sino que más bien indica una lógica clara y precisa, más vecina de la matemática que del sentimiento. El hombre es por naturaleza sér de Derecho, porque es por naturaleza sér de razón; porque tiene la facultad de pensar el Derecho, y se siente las- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  85 timado en lo más vivo cuando las relaciones del intercambio social no están gobernadas por la razón. Raíz ideal del Derecho, su fuerza impulsiva, su ubi consistam es la' misma ley fundamental de la conciencia humana: la ley de la subordinación necesaria de lo particular á lo universal. Substancia y fundamento del Derecho, su porqué y su cómo á un tiempo, es la subordinación de los hechos particulares, esto es, de las relaciones sociales á un universal racional. El Derecho es el producto de la necesidad lógica que impulsa la humanidad á encerrar las relaciones jurídicas en la unidad, en la categoría más alta en que están contenidas. El desafuero, el tuerto, lo injusto, es un hecho ilógico en el campo del Derecho: das Unrecht ist unlogisch, Das Recht ist die Abweisung des Unlogischen. El momento constitutivo del Derecho, su fórmula científica es, para Dahn, la Vernunft ó la Vernunftnothwendigkeit, la razón ó la necesidad racional. Es, como se ve, un principio de índole trascendental, pero sin embargo siempre realista: la razón es inmanente en el orden jurídico que de hecho existe. Esta razón no es una norma imperativa ó un criterio moderador del derecho positivo: es su causa eficiente, su ley natural de existencia y de su desarrollo. Confiesa abiertamente el autor su vocación panteística en aquella identidad substancial que reivindica entre lo real y lo ideal, entre el derecho y la fuerza, entre la razón y la coacción. Es su doctrina una negación esplícita del dualismo del Derecho na- 86  CIENCIA Y ACCIÓN tural y del Derecho positivo. Falta sólo que ver si esa Vernunft resuelve plenamente el problema de la fenomenología y si es un principio simple capaz de formular y simplificar los momentos y las fases constitutivas del Derecho fenoménico. El autor demuestra no poseer una noción clara, precisa, definida, científicamenle rigurosa de esa su fórmula predilecta. La razón es, así, un fenómeno vaguísimo y proteiforme. Ora tiene un contenido determinado y se nos presenta como fuerza real y activa del espíritu popular; fuerza activa como causa eficiente, no como fin, sinónimo supérfluo de la conciencia popular de la escuela histórica, ora es una mera fórmula conceptual vacía de contenido determinado y de significación objetiva, representándonosla el autor como una fórmula nueva de la opinio necessitatis, ó sea, de la forma pura y universal de todos los órdenes de las relaciones de los deberes, ora es una simple ley y un simple proceso de la lógica ó, mejor dicho, una de las fórmulas de aquella única ley y de aquel único proceso que rige la conciencia humana y que la empuja con fuerza progresiva de lo particular á lo universal, del fenómeno á la ley. La Vernunft de Dahn es una representación que no se ha elevado aún á la categoría de concep- to. Tiene en un modo un significado demo-psico- lógico, en otro un significado ideológico, en un tercero un significado lógico, sin que el autor sepa ó quiera decirnos cómo concurren estos tres mo - mentos divergentes para formar una sola noción. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  87 Hace más grave esa confusión el hecho de no ' mantenerse siempre el autor fiel á su tema. Así, después de haber renunciado a priori con su dialéctica de lo real y de lo ideal á la filosofía, no resiste á la tentación de transferir sus postulados al terreno de la fenomenología. Impugna, por ejemplo, la teoría de Jhering sobre la fuerza en nombre del concepto ético del Derecho, y no se percata de que el etilos, ó es ideal y transciende á la realidad del hecho, entrando en- . tonces en la filosofía dualista, ó es inmanente en la realidad misma, y entonces es una nueva terminología de la fuerza y no una entidad distinta de ella. Tal incertidumbre de criterio se explica fácilmente cuando se considera que el pensamiento de Dhan no se ha madurado mediante una labor de reflexión deliberada, sino que se ha ido gradualmente formando bajo el impulso ocasional de la crítica y de la polémica con Jhering. Como el fin de este último es el resultado de una dialéctica que se propone reducir y explicar. por las estrecheces del egoísmo la variedad de los motivos finales de la conducta jurídica, así la razón de Dhan es el resultado de una dialéctica contraria que se propone reducir la variedad de los coeficientes causales del Derecho á la unidad de su coeficiente racional. Dialéctica en verdad muy fácil, porque la fenomenología de la conciencia jurídica tiene dos fases, y Dahn sólo tenía que fijarse en aquella de ambas que se había escapado á su adversario. Así, de todos modos, asume en esa Vernunft 88  CIENCIA Y ACCIÓN cada una de las tres significaciones posibles atrás mencionadas. ¿Satisfacen, si no á las tres, á alguna á lo menos de ellas? Como fuerza psicológica del alma popular, es mix ella un principio defectivo, lo mismo que la con ciencia popular de la escuela histórica. Conciencia y razón son puras fuentes psicológicas que responden al quia y no al quid, al woher y no al was. Pero ¿cual es, pues, el contenido de esa comunicación? ¿cuál el término objetivo á que tiende esa razón? La escuela histórica y Dahn contestan á una: „el Derecho mismo cayendo así en un círculo vicioso, pues dan por resuelto aquello precisamente que se quiere resolver. Cuando quieren explicar el Derecho apelan á la conciencia popular ó á la razón; cuando la conciencia popular y la razón apelan al Derecho. Como forma puramente ideológica del Derecho, ó sea, como opinio necessitatis, la Vernunft es también un motivo vano é insignificante. Que en toda institución jurídica se descubre aquella forma; que sin aquella necesidad moral el Derecho deja de ser Derecho y se convierte en fuerza bruta es ciertísimo; pero en una doctrina como la de Dahn eso no es bastante. ¿cuál es el fundamento racional de esa opinio necessitatis? ¿y cuál es el criterio moral que la modera?; y encerrando el asunto en los límites del empirismo, ¿cuál es la ley de hecho que asegura que la opinio necessitatis de tantos sujetos diferentes converja en un centro único y en una necesidad jurídica común é idén- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  89 tica? Sin embargo, sin una tal ley esa necesidad no' es sino una opinión, una doxa, un término acci., dental y psicológico, no susceptible de síntesis científica. La Verdunft in Recht, cuando se la concibe como variedad lógica de aquella ley de la conciencia que implica la subordinación de lo particular á lo universal, es un principio más vano que nunca. Esta subordinación es un procedimien- to de la lógica formal que carece de contenido, pero que lo presupone. ¡Subordinación! está bien; pero lo que tratarnos de conocer es que universal es ese á que está subordinado lo particular, y ese universal no puede. ser dado por el hecho mismo de esa subordinación la cual no es concebible sin su previo consentimiento. Y precisamente porque esa subordinación es un procedimiento de la lógica formal, lo no justo, corno lo no cierto, y como lo no bello no es sinónimo de lo no lógico. Lo injusto tiene una lógica formal no menos rigurosa que lo jus- to: la lógica material, ó sea, la falacia del contenido objetivo, es la que lo vicia, la que lo hace ser ' injusto. Evidentemente Dahn concede á las exigencias de la lógica un contenido material; él, como los hegelianos, realiza la lógica y la convierte en ontología. Y no vale decir que' el Derecho, refiriéndose á seres racionales, tiene que ser racional, porque aun eso es proceder contra el dictamen de la lógica; porque el predicado de lo racional es en tal caso ó un pleonasmo ó una restricción. Un pleonasmo porque la racionalidad se sobrentiende 90  CIENCIA Y ACCIÓN referente á todos los órdenes, cognoscitivo ó real, de las cosas tocantes al hombre y como sobreentendido no hay que expresarlo; y una restricción porque el Derecho no es una función simple de la razón, y menos de la razón concebida como sistema de lógica formal, sino una función compleja de la criatura racional, la cual por ser racional no deja de ser criatura, y como tal, sometida al imperio de las leyes biológicas. En el un caso la naturaleza del Derecho se parafrasea más que se explica; en el otro se desfigura; y paso por alto aquella índole puramente especulativa de la Vernunft, incompatible por la lógica de las cosas con la naturaleza ética del Derecho que ella quisiera ó debieron explicar. Baste sólo notar que un filósofo jurista, adversario como Dahn del Derecho natural, toma de ese mismo Derecho aquel principio que es su elemento caduco y problemático: el principio de la razón como sistema puro y simple de las leyes lógicas y formales. La naturaleza equivoca de la fórmula sintética que propone, no quita, por otra parte, que el autor abandone todo doble sentido y sea claro y explíci- to allí donde se trata de fijar la misión y el proceso metódico de la filosofía del Derecho y de mostrar al desnudo su vocación realista. Objeto de esa filosofía será lo universal jurídico, pero de ese universal se presupone que se cumpla en lo particular; que viva en la realidad y en la historia y que sea accesible por consiguiente, como cualquiera otra realidad empírica, á la lisa y llana experien- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  91 Cia. So gewiss das Allgemeine nicht ausser und über dem Besondern ist,' so gewiss ist die Idee des Rechts nicht ausser und über den nationalen Rechten, sondern nur in Jhnen. So ist die Rechtsphilosophie die Wissenschaft von der Rechtsidee in Ver Geschichte, ihr Princip ist nirgend ein metaphysisches, sondem das historische. La idea del Derecho, como _cualquiera otra idea, tiene vida en la historia. Así como el género abstracto «humanidad» se concreta, se verifica y y está inmanente en los pueblos de la tierra, as í el género abstracto «Derecho» está inmanente en los diversos derechos históricos y no ya en un pretendido derecho natural. Welches das allen Einzelrechten Gemeinsame als gemeines Menschenrecht abstrahiren mdchte.» El Derecho natural que tiende hacia la unidad de la idea del Derecho, olvida que la unidad de la idea nada tiene que ver con la unidad de la forma, sujeta á un perenne flujo de variación. La filosofía del Derecho debe descubrir á la razón viviente en la misma realidad, guiándose por la experiencia de la historia y por la comparación de los derechos positivos. Su contenido es, pues, el mismo de la escuela histórica, que ella reelabora y remaneja. Die Speculatión auf Grund der Erg ebnisse der historischen Schule ist, unseres Erachtens, die heutige Aufgabe der Rechts philosophie. Esta especulación de la cual, por un procedimiento dogmático poco filosófico, se circunscriben priori la materia y los límites, se entiende á mala 9 2  CIENCIA Y ACCIÓN parte por aquellos que están viciados en el doble error de una noción poco exacta de lo universal y de una negación arbitaria del procedimiento abstractivo del entendimiento humano. Lo universal práctico y normativo, y tal es lo universal jurídico, no está necesaria ni integralmente individualizado en lo particular como lo universal teórico; sino que la aproximación es mayor ó menor según los casos,lo que prueba que no se cumple indispensablemente en ninguno de ellos. Que si en la filosofía del Derecho se quiere poner solamente atención en su misión especulativa, y si en lo universal jurídico se quiere ver un universal teórico, no se explicaría por qué ese universal no puede ser motivo y objeto de una especulación automática é independiente, y porque es legítima sin embargo la investigación relativa á los derechos particulares. Que lo universal se concrete solamente en lo particular, no es óbice para que lo universal pueda ser objeto de un estudio analítico y abstractivo. Negarlo es cerrar el paso á toda ciencia, que es análisis de una síntesis real. Si lo universal vive necesariamente en lo particular, si es lo general en que convienen los hechos particulares, será tanto más legítima su especulación cuanto que será el único arbitrio para conocer esos mismos hechos particulares. Porque ese conocimiento sólo puede alcanzarse, corno se verá en lo que sigue, interpretando los fenómenos en función de lo universal: sub specie ceternitatis, podría decirse con Spinosa. si FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 93 Evidentemente Dhan no tiene conciencia de la lógica profunda de su universal, que estaría tan lejos de estorbar á la ciencia cuanto que antes la invoca y la legitíma. Su doctrina indica un arrepentimiento. Concibe lo universal por bajo de lo particular; y por consiguiente como ello, móvil, relativo, objeto de experimento. Antes que ser el elemento común en que los particulares convergen, su universal se interpreta como una cosa que varía en cada caso particular, corriendo así la misma suerte en cada momento particular é histórico. No puede establecerse especulativamente diferencia entre lo universal asi entendido y lo particular, porque realmente no la hay. En esta teoría de Dahn se revela, pues, en su desnudez el perpetuo equívoco en que ha incurrido siempre el empirismo para impugnar á la metafísica; el de juntar con lo universal y lo abstracto aquellas exigencias que sólo puedan ser satisfechas por lo particular y lo concreto; el de negar la objetividad de lo universal sólo por empeñarse en concebir esa objetividad de modo que sólo lo concreto puede cumplirla; el de tratar, en suma, lo que está reconocido cómo abstracto de la misma manera que lo concreto. Pero hay más: otro problema aún más arduo queda sin resolver por ese superficial empirismo. Nos decis que lo universal vive en los particulares, ;pero en virtud de qué lo decís?; ¿con qué criterio habeis tratado ese conocimiento?; ¿acaso con el de la experiencia? Pero la experiencia nos da á lo su- loo  CIENCIA Y ACCIÓN dice oportuname nte Stahl, ilverschmiiht die Speise, die ihr geboten ist, um, wie der Erfolg in allen Gebieten des Wissens gezeigt hat, in ihr selbst zu vertrócknen.” Lasson, después de habernos dicho que el contenido del derecho se infiere de la razón práctica, no acierta á darnos de esa razón y de lo justo sino la fórmula siguiente: Die Vernunft setzt als das, was ihr entspr:cht nicht als die Form der Allgemeinheit und Widerspruchslosigkeit: das Gleiche, was immer wiederkehrt und in der Verschiedenhett sich als dasselbe erhdlt, ist das Vernünftige. Soweit die Vernunft • herrscht werden alle Unterschiede und Gegenstitze durch ein übermdchtiges Gcsetz der Allgemeinheit und Gleichheit zar Harmonie und Einheit zurückgejührt. Dieses rein Formelle Izan heisst das Gerechte: in seiner Anwenduug auf die von der Natur gegsbenen menschlichen Verhdltnisse ergiebt es das Recht.» Lo justo es, pues, aquel momento lógico que subordina y hace entrar las relaciones sociales dentro de la universalidad, y como momento lógico tiene significación negativa. El contenido que se pretende ó se desea atribuirle es la ausencia de la contradicción, ó sea presencia de una relación formal de identidad, que permanece relación formal sin llegar nunca á substancia, porque nada se nos dice acerca de su materia. Das Gerecht hat die Form einer Regel und eines allgenteinen Gesetzes: der Inhalt dieses Gesetzes ist dass das Gleiche gleich und das Ungleiche im Verhdltniss zu seiner Ungleichheit udgleich behandelt werde. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 101 No se requieren profundas reflexiones para descubrir la petitio principii que vicia toda esta teoría. A quien busque el contenido de la relación de igualdad responde ella que ese contenido.... es la igualdad. El sentido común nos ha habituado ya á ver ahí una relación; Lasson la sustituye por una cualidad. Que dos cosas iguales deben ser tratadas igualmente ya lo sabemos; lo que no sabemos y tratamos de saber, es cuales son esas cosas iguales y porqué y con qué criterio hemos de discernir la relación de igualdad. Evidentemente la pretendida igualdad de Lasson no es otra que la noción lógica de la proporcionalidad, como lo ha observado oportunamente Hartmann; proporcionalidad que, agregaremos por nuestra parte, es en la teoría de Lasson como la forma a priori de un juicio cuyos términos se ignoran. Eso no quita, por otra parte, que nuestro autor nos repita en todos los tonos la fórmula universal (twie du mir soich dir, was du nicht willst das man dirthu; das füg auch keinem andern  ó sea la de «no hagas á otro lo que no quieras para ti», hablándonos de ella como de cosa que encaja perfectamente en su sistema. Pero ante todo, esa fórmula tiene un gran significado en la filosofía cristiana, la cual, antes de comunicarla pura y simplemente, nos ha dicho clara y redondamente su contenido, o sea, aquello que no queremos para nosotros, mientras que en la filosofía de Lasson esa fórmula nada significa Esa máxima además, tal como es, tiene un significado negativo, pues nos dice lo que no de- 102  CIENCIA Y ACCIÓN bemos, pero no lo que debemos hacer. Ningún sfstema de ética puede fundarse sobre esta frágil base. La moral cristiana integra esa máxima con esta otra: " haz á los otros aquello que quisieras que te hicieran á ti», dictado que no puede entrar de ningún modo en el formalismo negativo de Lasson, cuyo justo es, por' lo tanto, una estenuación de la justicia de que nos habla la filosofía griega y la filosofía cristiana, no un principio moral. Pero hay más. Porque también esa máxima negativa de Lasson tiene un efecto imperativo que está en contradicción con la índole puramente lógica de su sistema. El logos expresa un juicio, no un manda- to; acaso no expresa siquiera un juicio, ó sea, una relación real entre dos términos (relación que es algo de sintético), sino la repetición analítica de una noción ya presupuesta expresada. Expresa un mero juicio hipotético que carece de valor ontológico. Verdaderamente no dice: es esto, es esto otro,/ sino uno puede ser lógicamente esto, no puede ser lógicamente esto otro». Su término y resultado, como dice Schelling, y demuestra Stahl, no es el Seyende, sino el Nicht-nichtseynlainende. Este Justo, que no es realidad, ni siquiera ideal de conducta; que no es un hecho, ni una norma, ¿podrá á lo menos llegar á ser lo uno y lo otro al aplicarse á las relaciones sociales, en las cuales encontraría ó podría encontrar una materia preparada y dispuesta á recibir su sello? No, evidentemente; porque tal como está concebida no tiene esa misma forma relación alguna con el mundo so- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 103 sial y jurídico. Ahora bien, para que una tal for ma en el sentido aristotélico ó en el Kantiano, anime á una materia ó la marque con su sello, es menester que haya previamente cierta afinidad ideal entre ambas, ó valiéndonos de un término de la escolástica, que la una tenga afinidad por la otra. Lasson, para salir del atolladero, presta á las relaciones sociales y á la actividad sensitiva y emocional del hombre, aquél contenido objetivo que falta á su fórmula de lo justo. Así, en las relaciones sociales supone una cierta vocación interna, una especie de susceptividad hacia esa ley de subordinación é integración en la universalidad, y en la conciencia del hombre una predisposición psicológica, ó podríamos decir, un instinto racional hacia la misma ley, sin que por eso resuelva el problema de objetivar este logos de la justicia. Lo complica así y lo dificulta, porque esa reciptividad de las cos s y esa tendencia del hombre, son una reciptividad para no se sabe qué, y una tendencia cuyo objeto se ignora. Privado así lo justo de todo carácter subsistente y autónomo, es natural que el mismo autor su bordine su posibilidad á una conditio sine qua non: á la preexistencia de un órden jurídico ya formado. Damit der Begriff des Gerechten zur Anwendung gelang-en künne, wird die Auerkennunn eines vorhandenen Zustandes von Personen und dusseren Güter vorausnesetzt: das Gerechte entelt dann die Forderung . dass an dem vorhande- 104  CIENCIA Y ACCIÓN nen Zustandc nichts ohne zureichenden Grund gedndert werde, alle Verdnderungaber nur so eintrete, dass ein bleibendes Gleichgewicht sich stetig wieder herstelle. eludiendo así el problema so color de resolverlo. Ere orden jurídico que debiera ser un posterius de la fuerza activa y operadora de la justicia, no es en su lugar sino un prius; el esta blecimiento del derecho que parecía deber ser el problema fundamental, no es ya un problema, sino un presupuesto dogmático. Si se pregunta que es lo Justo, cl autor apela al orden jurídico preexistente, y si se pregunta por su fundamento, por el Grund de ese mismo orden jurídico, tendrá qne apelar á lo Justo, ó que confesar francamente que el problema es irresoluble dentro de su doctrina. Porque evidentemente, en la evolución reversiva de los órdenes jurídicos de hecho, no podemos menos de concebir uno, primero de la serie, siendo absurdo referir ese á otro que lo haya precedido. Alejar el término de la cuestión, no es resolverla. Todavía podríamos conformarnos con esa fórmula de la justicia á falta de otra mejor, si Lasson la siguiese lógicamente. Es una fórmula conservadora del statu quo ante, y no ya creadora de un estado jurídico no nacido todavía; pero después de todo, es un imperativo, y por lo tanto, significa una deserción del programa realista que el autor defiende. Aparte de que algo servirá si, tomada en serio, asegura al hombre, es decir, á todos los hombres, su equivalencia legal bajo el orden establecido. A falta de 4 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 105 justicia, podríamos conformarnos con la legalidad.. Así, si el orden establecido es la esclavitud, cada uno de nosotros tendrá el derecho de ser tratado como los otros esclavos, cuando menos, no peor que ellos. Pero las cosas no van por ahí para Lasson. Dice clara y redondamente, que el hombre puede renunciar libremente á los derechos que aquella equivalencia legal le asegura, sin que en tal caso se le infiera ningún daño. No tiene ningún derecho á afirmar su voluntad en nombre de lo jus- to, ó sea, en nombre de la libertad. Y véase ahí una doctrina, como la de Lasson, que se manifiesta sistemáticamente contraria al derecho natural, caer en el error que vicia al derecho natural en el Aufkldrung: en la máxima contratual.—Pero acaso, y aun seguramente, en esto es Lasson más lógico de lo que parece. Todo acto debe ser guiado por un motivo; toda potencia está relacionada con un acto; toda tendencia tiene un objeto. Una forma vana, sin contenido, un árido término lógico, podrá ser una noción provisional para el filósofo, un ingénuo desideratztm, una piadosa intención, pero no será nunca un sistema ni un concepto seguido rigurosamente. El sistema exije un contenido cualquiera que sea, y la realidad de la vida, que es eminentemente sintética y variada, ejercita á la larga demasiado la mente del filósofo para adaptarse llanamente á la aridez de su logos. Cuando el contenido no viene, sea de afuera, sea de cualquier parte, estese seguro que surgirá de dentro. El formalismo lógico va á dar así en el más supino ma- 106  CIENCIA Y ACCIÓN 1,1 terialismo: el que tiene por norma y por contenido el arbitrio del sujeto. Reducido á tan mísera cosa lo Justo, no sé en verdad con qué razón lo concibe Lasson en algunos puntos como elemento que vive de hecho en el derecho positivo; que lo impele de continuo y á las instituciones particulares hacia un término de progreso que les dan autoridad y solidez, ni sé con qué fundamento personifica en la equidad (Billigneit) ese proceso de gradual y relativa aproximación del derecho histórico á lo justo, proceso que pretende descubrir en la evolución jurídica. Mucho menos se comprende con qué motivo racional deduce de la aplicación defectiva de ese justo formal, esa insuficiencia, ese vacío del derecho positivo que ninguno de los filósofos del día ha sabido ilustrar con tanta penetración de análisis y con tanta frescura de intuición como él (1). Evidentemente, en el desarrollo del discurso, esa forma vana y lógica se convierte inconscientemente en una representación rica de contenido, que quizás, y aun seguramente, tiene muchos puntos de semejanza con el tan aborrecible Naturrecht. Si lo justo fuese solamente una forma lógica, téngase por seguro que toda forma histórica sería tan perfecta como las demás. El derecho positivo no necesitaría proceder hacia el más allá, porque no  4 se trata ni del más allá ni del más acá. (1) S. 234-236; 274-278, y todo en conjunto el párrafo 28, donde la vanidad, y podría decirse la incapacidad del derecho positivo, es objeto de un análisis finísima. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 107 La razón, como puro sistema de leyes lógicas, es por excelencia quiescente, inmóvil, antihistóri ca. No se sentiría tan descontento el hombre del orden jurídico presente si la conciencia humana no hubiese ya conferido á lo justo un contenido objetivo, y si la falta de acuerdo entre aquel orden y este contenido no la mortificarse con el acre dolor de una esperanza no satisfecha. La insuficiencia del derecho positivo, el estado continuo de anhelo, de dolor, de esfuerzo de la evolución jurídica constituyen un argumento precioso en favor del derecho natural, que se nos representa á todos como el término de satisfación de aqnelia necesidad, de supresión de aquel dolor, de cumplimiento de aquel esfuerzo. Ciertamente no es cso bastante para fundar sobre bases sólidas la objetividad del derecho natural. Aquel argumento prueba luminosamente la necesidad psicológica de la representación del derecho natural, no la necesidad ontológica de la Idea de él. Pero la necesidad psicológica podría conducir espontáneamente á argumentar la necesidad ontológica, el dia en que se persuadiese el filósofo de que nada es vano en la economía del universo; que á las tendencias universales y constantes de la naturaleza humana debe corresponder un término igualmente universal y constante que ellas; que el dolor nace del sentimiento del mal y del deseo del bien, y que cuando todo, hombres y cosas, hechos y doctrinas, nos engañan, nos queda, sin embargo, como secreto residuo una cosa que nunca se engaña, que es aquella que nos hace co- 108  CIENCIA Y ACCIÓN nocer los engaños de fuera, y esa cosa es la conciencia. ART. II.-LOS PRINCIPIOS PSICOLÓGICOS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO § I. El principio del respeto á la fuerza del superior. (Achtung).--J. H. von Kirchmann. Después de haber examinado los principios objetivos y dialécticos del realismo jurídico, pasemos ahora á tratar de esos otros que hemos ya denominado principios psicológicos, (cap. II.), porque derivan la fuerza y la causa imperativa del derecho de un motivo interior del ser humano, y antes que de ningún otro, del principio enunciado y demostrado por Kirchmann, el cual expone con severidad y rigor científico el aspecto puramente naturalista del psicologismo. La ciencia moral y jurídica, según Kirchmann, no debe tener por motor las ideas ó los principios universales objetivos aaus denen dei' besondere Inhalt sich zu erzeugen oder dialektisch su entwicheln &Wel, sino la observación pura y simple del ser particular. Es una ciencia natural é inductiva del orden ético; sus principios son, lo mismo que los de las ciencias naturales, una laboriosa adquisición de la experiencia, debiendo renunciar á la pretensión de producir su objeto sacándolo de sí misma, y limitarse á observarlo tal como lo reciba de lo exterior. Debe, por consiguiente, desterrar la noción metafísica del deber, á que arras_ FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 109 tran inevitablemente todas las doctrinas que tienen por norma los principios morales objetivos, y atender sólo al sér; al sér que se conoce, no mediante una representación de lo futuro, en que se hace intervenir al deber, sino por una mirada re- ,  versiva sobre lo pasado. Las doctrinas explicativas „„ ,„.   del deber no han explicado lo más importante: el momento imperativo del orden ético. La razón 111  del Aufkleirung dista mucho de contener el deber, emo   porque la razón es un sér del cual no se deriva el deber de la criatura racional. La razón es pensa- 11  miento, es saber, pero no es imperativo. Ni la ley como tal ley, ó sea, la ley categórica y yac  universal de Kant, es verdaderamente imperativa ;111  7 productora del deber. Es ley racional y no eficiente; es la representación del precepto que se supone conforme al deber, no la actividad operadora efectiva del precepto en la conciencia del sujem,  to. La sana filosofía jurídica, la que trata del estu- i)ios   dio y conocimiento del ser, tiene por término, no la potencialidad abstracta del precepto; sino su ac- 11,  tividad positiva. La experiencia y la historia no nos dan el deber ser, sino el ser, ó el ser dominado por tal ó cual mandamiento cuya observancia se debe á la influencia que ejerce en la facultad emocional del sujeto este ó aquel poder. La ley no es un imperativo de la razón, sino el mandamiento de un poder, y no el mandamiento como mandamiento, sino el mandamiento operador, esto es, obedecido por aquel á quien se dirige: nur das wahrgenommene 116  CIENCIA Y ACCIÓN el hábito, y que á fuerza de haber por tan largo tiempo ejercido su acción sobre él, se ha ido transfigurando. Pues ni así estará resuelto el problema. Y en verdad, la resultante de este proceso de objetivación no es la norma ética, el nomos, el imperativo necesario é incondicional. El poder positivo es mudable, el de hoy no fué el de ayer ni será el de mañana. La facultad representativa y emocional del sujeto no halla pues en el objeto del Achtung ese enlace constante y necesario quc se requeriría para que fuera posible objetivarlo y es piritualizarlo en una norma durable y categórica. A duras penas ha llegado la mente del hombre á dar sanción moral á la serie de imperativos de ese poder material que hasta aquel momento ha gravitado sobre él, cuando esa penosa y acerba labor queda frustrada por las vicisitudes trágicas de las cosas. Aquel poder material desaparece de un golpe y cede el puesto á otro, y la mente, en lugar de continuar y perfeccionar aquel proceso de con versión ideológica, lo ve roto súbitamente, teniendo que recomenzar desde el principio bajo el nuevo poder la fatigosa labor que hizo bajo el antiguo. La asociación psicológica del Achtung con el contenido moral de la ley, es un proceso que nunca se acaba, un porvenir perenne que nunca llega á ser presente. Cuando está para entrar en el mundo de la realidad y en el círculo de la historia, el tiempo lo precipita en el fondo en donde salió. Es el mito de Sísifo trasladado á la psicología moral. Ni admitiendo que se verifique esa asociación FILOSOFÍA DEL DCF10. EN ALEMANIA  117 inconscientemente y sin esfuerzo, se llegará á la meta. Porque los fenómenos inconscientes del pensamiento son siempre, con todo, fenómenos psíquicos, y está en la naturaleza de ellos que la relación ideológica entre dos órdenes dados de cosas presuponga una serie continua, no interrumpida, de asociaciones psicológicas homogéneas y uniformes. Ahora bien, esa homogeneidad y uniformidad no es posible en este caso, porque el término y el objeto de nuestra experiencia, de nuestras conexiones internas, ó sea, el poder positivo, es heterogéneo y vario por su naturaleza, por lo cual la adhesión inconsciente del sujeto á la autoridad de ese poder tiene un contenido variabilísimo, cambiando de continuo la representación ó la serie de las representaciones que ese poder ha provocado en el dicho sujeto y que yacen depositadas en el fondo de su espíritu. Pero aun sin este examen, es evidente que de la índole inconsciente de esa_ pretendida asociación psicológica se sigue precisamente el IlpGS'uov WeAos de la psicología moral que se funda en ella; porque en tal caso es manifiesto que la autoridad objetiva de la norma descansa en un fenómeno de inversión ó conversión psicológica, en un engaño tenaz del instinto, que, revelado y descubierto por la conciencia y por la reflexión crítica despierta y madura, pierde todo prestigio y toda virtud activa en la conciencia moral del hombre. La moral del asociacionismo es solo sostenible mientras dura el periodo infantil de la inconsciencia, no cuando se despierta el po- 118  CIENCIA Y ACCIÓN der crítico de la conciencia y discierne el hombre el verdadero alcance de los factores originarios de su sentimiento moral; no cuando se percata de que ese imperativo categórico, esa intuición espiritual del valor moral de la ley es una ilusión, una insidia tendida desde tiempo muy remoto con éxi- to á su ingenuidad; no cuando descubre y conoce todo eso, porque entonces de ese imperativo, de esa intuición, de ese sentimiento moral, de ese respeto, no queda sino la sonrisa del cínico ó del espíritu fuerte, acabando así miserablemente el asociacioni.s-mo. La fé ciega del sujeto en el pretendido infinito de la fuerza del poder imperante, esa fé en que Kirchmann funda inconsideradamente su filosofía moral y jurídica, se extingue en el espíritu del hombre, no bien alcanza el suficiente desarrollo para comprender que aquélla su antigua fé, es un deslumbramiento, una alucinación, y que la fuerza que le parecía infinita es limitada como todas las demás, y puede ser vencida ni más ni menos que la suya propia. La moral de la asociación no tiene armas con qué combatir á la lógica satánica que pone en boca del hombre estos ó parecidos argumentos: he penetrado el problema de las cosas y he rasgado el velo que me lo mantenía encubierto; gracias á la reflexión he perdido las místicas y piadosas ilusiones de la infancia; ya se que la majestad de la ley se traduce á la postre en el capricho de uu hombre á quien la suerte ha encumbrado y puesto sobre los demás, pero á quien derribará y mandará FILOSOFÍA DEL DCI-10. EN ALEMANIA  119 enhorabuena mañana; el punto de vista ético y jurídico, el deber, nada significan para mí, por más que significaran mucho cuando mi pensamiento no había alcanzado el punto de madurez en que al presente se encuentra. Hoy, dilucidado para mí el secreto de las cosas, miro esos principios corno antigüallas (1). Pero no solo con las exigencias de la moral está en pugna ese resultado; porque una filosofía que ha matado el sentimiento para ver corno estaba hecho, podrá sostener á cara descubierta la inmoralidad absoluta, con tal de salvar su lógica. Ese resultado está también en contradicción con la experiencia y con la misma fenomología de la conciencia moral, porque el sentimiento del deber sobreviene, perdura en lo más sagrado de nuestra conciencia, sin que la reflexión y el excepticismo hayan conseguido desterrarlo de ella. La intuición de la ley como ley, esa intuición que debiera haber per dido el hombre dotado de juicio crítico, es, al contrario, tanto más activa y poderosa, cuanto máyor desarrollo ha alcanzado la inteligencia, y cuan- to más se han aguzado la reflexión y el discerni- (1) Este 11pl y -co y I FE58o T de la teoría de la asociación, ha sido revelado luminosamente por Guyan, el autor de Le morale anglaise contenzporaine. Ya, á propósitode Kirchmann lo había indicado Hartmann.—Phaenomenologie des sittlichen Bewusstseins.—Prolegomena zu jeder künftigen Ethik (1879) 1 5661. Critícase allí profundamente la heteronomia de Kirchmanny en general todas las teorías que hacen descansar á la moral sobre principios autoritarios. 120  CIENCIA Y ACCIÓN miento. Esa intuición pertenece verdaderamente á lo universal, y está tanto más viva, por consiguiente, en la mente del hombre, cuanto más se emancipa este de la representación de lo particular. Las escuelas filosóficas han podido modificar á su talante la materia, pero no la forma de la moral. Hará el edonista un deber de procurar la satisfacción propia, el placer; lo hará el eudemonista social de ir tras el bien colectivo; lo hará el purista del dominio sobre los impulsos naturales etc; pero todos sostendrán que lo que proponen á la elección humana es un deber. El mismo Kirchmann lo hace tratándose de la forma del mandato, forma que concibe como absoluta, porque mudándose los poderes y, por consiguiente, las fuentes del Achtung, no debe según su sistema cambiar el Achtung. Privado, pues, el sentimiento del respeto á la fuerza imperante de aquel alcance ideal derivado del proceso de la evolución jurídica que pretende Kirchmann atribuirle, sólo le queda su contenido primigenio, escueta y brutalmente materialista. Por odio excesivo á la autonomía de la voluntad kantiana, aún en lo que tiene de cierta y plausible, cae Kirchmann en la heteronomía más exagerada y repugnante. No sólo no es para él el espíritu, creador ex nihil° de las leyes de la moral, sino que tampoco es un sujeto moral, presentándonoslo como el mero recipiente mecánico de una volición arbitraria que le viene impuesta de afuera. Pero esta esencial oposición al pensamiento de Kant no es óbice 1 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  121 para que la doctrina de Kirchmann sea, desde otros puntos de vista, la derivación lógica del modo en que concibe Kant las relaciones entre la experiencia y el mundo nouménico. Funda Kirchmann la eficacia operadora positiva del precepto en el respeto á la fuerza del legislador y no en la intuición del valor ideal de la ley, porque se inspira en un sobreentendido transmitido por la filosofía Kantiana: que la eficacia operadora empírica de la norma no puede tener por motor una máxima racional y supraempírica, sino que debe ser produc- to de un motivo también empírico, por efecto de la radical separación qne se establece entre la experiencia y la razón, entre el motivo y la forma de la voluntad, entre la racionalidad de la máxima y su eficacia operadora sobre el sujeto, no existiendo contacto entre ambos términos por no estar enlazados por el hábito, El materialismo de Kirchmann es la última consecuencia de un sistema purista, que pronto ó tarde tenía, bajo la presión de la lógica, que legitimar en el dominio de la eficacia operadora práctica de la ley, ó sea de la moral en acción, ese empirismo que había ya excluido del dominio de la voluntad pura, de la moral en potencia; consecuencia de haber olvidado que ni la intuición del deber es mera categoría de razón, ni la eficiencia práctica de la ley es mero motivo empírico; y que la virtualidad ética, la fuerza moral del precepto (esa fuerza moral que la teoría de la coacción no comprInde ni comprenderá nunca) representa precisamente la unidad dialéctica de los 122  CIENCIA Y ACCIÓN dos momentos que el purismo y el materialismo representan por dos caminos opuestos: el momen- to racional y el empírico, la especulación y la historia. § II. El principio de la volición subjetiva originaria de la norma.—(Anerkennung). E. N. Bierling. Esta fuerza moral objetiva del precepto jurídico se sale con mucho del círculo de la simple fenomenología, la cual, no pudiendo traspasar, por la lógica de las cosas, los confines de la experiencia inmediata, sólo puede, en la hipótesis más favorable, derivar la eficacia activa empírica del precepto, de un motivo psicológico, que por lo menos la ponga en condiciones de salirse de las estrecheces del naturalismo. Tal ha sido precisamente el propósito de Bierling, cuyas doctrinas representan, pues, el esfuerzo supremo del realismo jurídico, y hasta diré que casi el anillo de enlace de ese realismo con la filosofía. Bierling no niega ni la legitimidad ni la misión de la filosofía, profesando claramente que el asunto que se propone no es liwas son deis Recht ►► , sino was is das Rechti ► , lo cual, por otra parte, no quita que pueda proponerse á su vez esa otra cuestión, ni es, tampoco, recusar la antítesis del deber y del sér, y, por lo tanto, de la filosofía y de la fenomenología. Sigue la orientación realista, más por el argumento que trata y por el problema que debate, que por adhesión esplícita al sistema. En el fondo su vocación es más filosófica que empírica. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  123 Para Bierling el derecho (se entiende el derecho fenoménico) es inconcebible independientemente de la cooperación espiritual y de la adhesión volitiva de los sujetos, en cuyo espíritu debe haber estado actuando antes de irse objetivanvando en las normas jurídicas. Así como el color y el sonido no pueden concebirse sin un sujeto que vea y que oiga, y así como no cabe que haya verdad que no sea reconocida como tal por un sér que piense, así tampoco hay derecho que no haya sido reconocido como derecho por un número determinado de sujetos asociados. Das uWirkenn einer Wahrheit riel mehr zu denken ist als ein aGewirktwerden wozu die Geister, auf welcize das Genannte zu wirken scheint, sehr wesentlick mitwirken. La verdad no puede sustraerse ó diferenciarse de la posesión subjetiva de ella. Sea que resulte producida originariamente por virtud íntima del pensamiento, sea que nos llegue de afuera, la verdad es siempre una inherencia permanente de nuestro espíritu. Lo mismo sucede con la norma jurídica. Ciertamente la norma, haya sido ó no creada por nuestra voluntad, ó háyanos llegado por imposición exterior, es siempre una propiedad permanente de nuestro espíritu, y su existencia no es otra cosa que su propio sér operando dentro de él. Y decimos propiedad permanente, porque la norma permanece en nuestra conciencia con una fuerza superior á nuestra misma reflexión; está siempre en nosotros, y con ella están en asociación recóndita é indeleble nuestros poderes represenra- 124  CIENCIA Y ACCIÓN tivos. Ahora bien: esa inherencia de la norma á nuestra conciencia, esa espontánea y perenne labor psicológica, por la que es la norma un motivo en acción y un motivo durable y tenaz de nuestra conducta, esa especie de solidaridad espiritual de la norma con nuestra conciencia, constituye, al parecer de Bierling, el momento constitutivo del Derecho y lo que diferencia á la norma jurídica de cualquiera otra clase de norma. Formula él esa solidaridad en la palabra Anerkennung, que significa no solo el asentimiento con una norma ya dada, sino además, una especie de representación creadora de una norma aún no existente ; noticias de una norma prexistente, y á un mismo tiempo vocación primitiva é interna por una norma todavía no objetivada. Opone el autor este su principio á las escuelas filosóficas jurídicas más en boga, de cuyas lagunas y de cuyos errores, él, entretejiendo hábilmente la crítica de lo ajeno con la demostración de lo propio, y con razonamientos no exentos de peticiones de principio, deduce argumentos para legitimar su fórmula preferida. Combate la teoría materialista de la fuerza diciendo que la fuerza no es la única fuente histórica ni el solo fundamento del derecho práctico, ni basta en modo alguno para explicar su naturaleza. Las mismas teorías naturalistas idealizan inconscientemente el principio de la fuerza, casi representándola como medio para llegar á un orden más elevado. Ya se legitime la fuerza, como lo hacen FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  125 Spinosa y Haller, suponiéndola instrumento de la voluntad divina, ya se la sostenga corno otros, dándole como fin el bien individual ó colectivo, siempre será un principio superior á la mera y simple fuerza el que se ponga en acción; un principio que legitime la sujección del más débil como deber, y la superioridad del más fuerte como derecho; un principio mediante el cual se eleve una relación cuantitativa de fuerza á la categoría de relación moral, de pretensiones por la una parte y de obligaciones por la otra. Para levantar sobre bases indestructitibies el materialismo de la fuerza, es preciso primero poder demostrar que por una parte que el sentimiento de la fuerza (Machtgefühl) coincide necesariamente en la conciencia del más fuerte con el sentimiento del derecho, y que por otra, el sentimiento de la debilidad (Scwdchebewasstsein) coincide en la conciencia del más débil con el sentimiento del deber, coincidencias que la experiencia niega absolutamente. La misma fuerza no ejerce su acción físicamente por una suerte de transmisión inmediata, sino por medio de los sentimientos que despierta y suscita en el sujeto (miedo ó sujección); sentimientos que no se asocian necesariamente con la representación de la fuerza ajena. La más vulgar experiencia nos enseña que la representación de la fuerza ajena, puede excitar no el temor, sino la combatividad y la resistencia; y que aun promoviendo el temor, la percepción de la fuerza es en tal caso uno de tantos motivos que obran sobre el sujeto que teme. 132  CIENCIA Y ACCIÓN supuestos psicológicos y de las condiciones subjetivas del Derecho. Así y por virtud de estos motivos ideales, ha nacido y se ha desarrollado el neo-contratualismo contemporáneo, el cual, más que formular un principio de obligación de deber, se propone el estudio de la sociogénesis, ó sea, la investigación de los presupuestos de la sociedad y del Derecho. Se basa sobre el siguiente criterio: la existencia de la asociación humana no es posible sin la cooperación espiritual de los sujetos al vínculo asociativo. Es en el fondo la aplicación al Derecho de ese psiquismo (si se me consiente la palabra) que domina hoy en otros ramos del saber y que hace que en las explicaciones y en las interpretaciones de los fenómenos se dé capital importancia á los motivos de orden espiritual. Y es, quizás, una aplicación no inoportuna, (como se verá mejor por lo que sigue), si se reflexiona en que el orden jurídico es orden moral, cuadrando en él, por lo tanto, los motivos espirituales mejor que en otros asuntos; y reflexionando también en que esta investigación de los presupuestos psicológicos es la única que promete desautorizar la irrazonable reevocadora de la tabula rasa que se llama sociogénesis de la evolución. Solo que ese neo contratualismo psicológico es en Bierling una mera exigencia que él mismo es el primero en no advertir; no una proposición proseguida con pleno y meditado conocimiento, ni una prueba. Difícil es hallar doctrina en que sea más manifiesto ni más acerbo el antagonismo FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANI entre la exigencia y el contenido real; entre la plenitud, la novedad, la vitalidad de la una y la deficiencia y la esterilidad del otro. Hay señaladamente mucha incertidumbre y muchos equívocos que quitan todo rigor y exactitud científica al Anerkennung. Preséntase de cuando en cuando esa cooperaración espiritual, no como un hecho, como un estado real de la conciencia ó de las conciencias individuales, sino como una hipótesis intelectiva, como una condición necesaria de nuestra concepción de la asociación, perdiendo entonces el Anerkennung su carácter psicológico para revestir otro puramente lógico completamente kantiano. Otras veces pierde el carácter de hipótesis intelectiva ó de postulado racional, viniendo á convertirse en mero sinónimo de legalidad constitucional de las leyes de la asociación. El Anerkennung no disimula en tales casos su afinidad substancial con la soberanía del pueblo y recuerda involuntariamente el viejo contenido normativo del contratualismo. No solo tiene el Anerkennung variedad de sentidos sino que es defectuoso en cualquiera de los que asume. Es un juicio, no un motivo eficaz de la conciencia; la adhesión intelectiva á una norma no basta para explicar la virtud que tiene de obligar á los sujetos. La psicología nos enseña que el asentimiento intelectual y la deliberación volitiva son dos estados de conciencia bien distintos entre sí, no pasándose del uno al otro ni siempre ni sin motivos eficaces, ó sea, sin la acción del sentimien- 134  CIENCIA Y ACCIÓN to que ponga en actividad á ese asentimiento intelectivo. La inmanencia de la norma en la conciencia no resuelve el problema; porque puede muy bien la norma actuar sobre la facultad representativa é intelectiva sin que por eso actue necesariamente sobre las facultades emocionales y volitivas. A más de que sentirse atraído hacia una norma es querer la posesión efectiva de ella, posesión que falta y que, precisamente por que falta, aguza la necesidad y el deseo. Ahora bien, las conciencias de los asociados están ya previamente en la teoría y en la hipótesis de Bierling en posesión espiritual de la norma, la cual, si existe antes que la asociación, tiene necesariamente que subsistir en la unidad originaria de la asociación misma, siguiéndose de ahí que esas conciencias no experimentan la necesidad y el deseo que sería preciso para que tendiesen de hecho hacia la norma y anhelasen hacerla efectiva. Su deseo queda satisfecho con la misma posesión racional que disfru tan y que encuentran en sí mismas. El Anerkennung precisamente, como la razón del Naturrecht, es, por necesidad de las cosas, quiescente é inerte. Declárase la deficiencia del Anerkennung por los expedientes á que el autor apela para integrarlo. Así, por ejemplo, le atribuye la cualidad de inconsciente y de unilateral para hacer que entren también en el ámbito de su fórmula predilecta aquellos casos casi jurídicos que por su naturaleza intrínseca excluyen la posibilidad de un reconocimiento y de una volición de la norma; por ejem- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  135 plo, las relaciones con niños, locos, etc. Y de un Anerkennung en parte inconsciente y unilateral se esfuerza en derivar poco oportunamente los deberes de la familia, olvidando así, por otra parte, que lo inconsciente puede ser recurso hábil en un problema psicológico, pero no en un problema ético. Condición indeclinable de la moralidad es el pleno conocimiento del agente, no pudiendo contarse para nada, por lo tanto, con un Anerkennung inconsciente. Y sin entrar en discusión sobre si el Anerkennung inconsciente es también una paradoja bajo el aspecto fenomenológico, conviene notar que el Anerkennung, por inconsciente que sea, es un fenómeno intelectivo. Ahora, en los niños, en los locos, en los ignorantes de la norma, la actividad intelectiva ó está dormida, ó extraviada, ó privada de objeto. No es por faltar el conocimiento, ó sea el predicado, sino por faltar en esos el Anerkennung, ó sea, el sujeto, no puede éste ser fórmula universal de la fenomenología del derecho cuando es probado que falta en tales relaciones jurídicas. No acaban aquí las lagunas y errores del Anerkennung, hay todavía un defecto más grave: el formalismo puro que aproxima su noción á las viejas máximas del contratualismo, y el extremado subjetivismo á que conduce, y que le impide explicar • sea como quiera el fenómeno social y jurídico. Porque, evidentemente, el Anerkennung es pura fórmula subjetiva del acto asociativo vacía de contenido determinado, y no hay razón alguna de nor- 136  CIENCIA Y ACCIÓN ma objetiva que lo guíe y lo alumbre. Toda suerte de norma de cualquiera clase de convivencia podrá ser objeto del Anerkennung, el cual siendo el momento formal común á todas las asociaciones, hasta á las extrajurídicas ó antijurídicas, no será ya el momento constitutivo diferencial del Derecho . Porque si por Anerkennung quiere significarse la la adhesión viva, espontánea, inconsciente de los sujetos á algunos principios fundamentales por que se rige la asociación, parece que en tal caso deba ser considerado con más razón como fórmula de la Costumbre (sitie) que del Derecho. Hay en la costumbre ese sentimiento vivo y espontáneo de una norma común fundamental, y hay ese asentimiento irreflexivo de las conciencias ó ese hábito de asentir que caracterizan á los periodos primitivos de la evolución normal, en los cuales aún no están diferenciados los oficios ni las clases sociales, ni está perturbada ni quebrantada por los escepticismos de la reflexión individual la compenetración espiritual de las conciencias individuales en una especie de sensorium común. El Derecho es ya dondequiera (la escuela histórica que no supo diferenciarlo de la costumbre no llegó á comprenderlo) en cierto grado, producto de cierta división de la labor social, de una madurez más ó menos incipiente de los sujetos, de un acto de la reflexión consciente. La pretendida espontaneidad del Anerkennung en el dominio del Derecho es una repetición asaz inoportu na del misticismo pietista en que la escuela histó- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 137 rica ha concebido el nacimiento del Derecho del fondo de la conciencia popular. La concurrencia de las voliciones de los muchos sujetos de un grupo social en una serie de principios fundamentales comunes (sin lo que no habría habido vínculo asociativo, y el Anerkennung no se habría formado) es, en la obra de Bierling, un sobreentendido tácito, no una demostración. Quizás ha querido evitar un problema que no podía resolver; porque verdaderamente la movilidad subjetiva del contenido del Anerkennung es opuesia no ya solo á la existencia sino á la posibilidad de ese cierto consensus de los sujetos sin el cual es inconcebible tal fenómeno social como el Derecho. El subjetivismo de su fórmula, que como ha podido verse, trae por resultado la confusión que hace Bierling de la existencia objetiva con la subjetiva de la verdad, del esse con el percipi (recurso de la doctrina de Berkeley), cree remediarlo el autor deduciendo la continuidad, la inmanencia y la irrevocabilidad del Anerkennung; pero ante todo esa irrevocabilidad es arbitraria, porque no nos da ninguna máxima imperativa en que fundarla, y esa continuidad é inmanencia son un vano expediente. Verdaderamente la tenacidad con que en el sujeto perdura el Anerkennung, ó es por virtud de un propósito deliberado de su conciencia ó de un procedimiento inconsciente. En el primer caso debiera el autor decirnos el criterio que dirige y determina ese propósito y en consecuencia conferir al Anerkennung un contenido, lo cual no ha hecho; 138  CIENCIA Y ACCIÓN en el segundo caso incurre en el ríptlycov weslos de la psicología moral y jurídica, que funda en la inconsciencia del sujeto la tenacidad en la observancia de un precepto dado. La madurez del pensamiento reflexivo y la crisis de la conciencia sacuden pronto ó tarde ese consentimiento del espíritu que no tiene otro fundamento que la ilusión y la ignorancia; prescindiendo de que el subjetivismo sería siempre irremediable en la hipótesis de la inconsciencia; porque en todos los casos podrá demostrar Bierling la permanencia del Anerkennung como forma, pero no la permanencia de su objeto. De la doctrina de Bierling, en suma, solo subsiste de nuevo, de profundo, de luminoso, un prin cipio, ó, mejor dicho, un sobreentendido de alto valor ideal: la pi-eexistencia del Derecho á la sociedad, de la norma á la convivencia, Es un principio soberano de la vieja filosofía, del que el positivismo y el historicismo se han burlado y que hoy vuelve entre nosotros sufragado por la fenomeno logía y por la crítica de la sociogénesis. Culpa de Bierling es no haberle dado todo el valor que tiene; mérito altísimo haberlo contrapuesto al empirismo naturalista. El Derecho precede al Estado y lo hace posible. El naturalista que concibe el Derecho como producto de la voluntad del Estado, olvida que el Estado sin el Derecho no es ya tal Estado, sino una multitud amorfa, y olvida también que deriva él al Derecho del Estado después de haber anticipatione mentis derivado FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 139 al Estado del Derecho. Fáltale el discernimiento crítico necesario para comprender que el término de donde parte no es el prius de la investigación sino el posterius. Si, según el luminoso intelecto de Vico, es naturaleza de los principios que de los primeros de ellos salgan las cosas y que vayan d acabar en los últimos, el Derecho es aquel principio que no solo expresa el término final de la fenomenología, sino que expresa otrosí el término inicial de ella. Entre estos dos extremos argumentados por la síntesis filosófica, procede la serie de los términos medios diferenciados y analizados por el empirismo. V 114b-411141~4141 CAPITULO III La degradación de la fenomenología en la dogmática y en la lógica jurídica. Se ha visto ya (Introduc. y Cap I) que el fin de la nueva filosofía del Derecho consiste en sustituir á la antigua especulación la ciencia sintética del derecho positivo. Aunque no renuncia por ello á la pretensión de ser una filosofía como la otra y hasta mejor que la otra, pretende llegar á la meta por un procedimiento distinto que ella. La filosofía especulativa del Derecho se regía por principios sencillos, y esta sencillez no era el producto de un laborioso proceso de abstracción de los fenómenos particulares, sino una premisa del mismo procedimiento inductivo, un término de dedución original y espontánea. Era, pues, verdadera unidad y sencillez filosófica; que es tanto como decir que aquellos principios fundamentales contenían la verdadera razón de ser de las proposiciones subordinadas y de los fenómenos particulares. No eran un universal lógico, es decir, una forma ó un signo común, sino un universal real abundante en contenido y en vida. Los principios unitarios de 148  CIENCIA Y ACCIÓN El allgemeine Rechtslehre, y especialmente aquella parte de él que entiende en la investigación del llamado Grundrechtsbegriffe, (por ejemplo: Norm subjectives Recht, objectives Recht, Gesetz, Veordnung, Anspruch, Rechtsquelle, Rechtsgeschaft, Schudl, Verbrechen, Vertrag), se traduce precisamente en una reintegración conceptual de la jurisprudencia dogmática, en la que es de alabar cierto sentido crítico y analítico en la revisión de los conceptos jurídicos fundamentales, (mérito de que participa la Analytical School of furisprudence); pero que, como los demás que tenga, queda oscurecido por la ociosidad de ciertas disquisiciones escolásticas, por la sutileza ingeniosa é hipócrita de las distinciones, por el abuso de la dialéctica y de las antítesis conceptuales. De tales máculas no están exentos los más ilustres de esos allgemeine-Rechtslehrer, entre ellos, á más de los mencionados, Binding, Jellinek y por alguna de sus obras Schuppe. No hay, por otra parte, motivo para sorprenderse de ello, porque la abstracción conceptual, el interés lógico y formal, tenía que ser el término final de una orientación doctrinal en que no se asociaba á la tenaz necesidad de elevar la jurisprudencia á filosofía, una percepción neta y clara del verdadero asunto de la filosofía del Derecho; filosofía á la cual, faltando el sólido fundamento de la intuición ideal y de la revelación de nuestra conciencia normal, sólo le quedaba la simple y escueta función de la integración lógica y formal de los conocimientos. FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 149 Nada mejor que esa integración lógica ha podido proporcionar esa filosofía, después de tantas promesas, á la jurisprudencia. Wallaschek, como para dulcificar á los allgemeine Rechts Lehrer la acritud de tal resultado, asigna de propósito á la filosofía del Derecho, como función única, la de ser una lógica de la jurisprudencia. La filosofía del derecho tendría para él por oficio el trasladar el contenido de la ley positiva formulada por el jurista á las formas universales del pensamiento; sería una ciencia del pensamiento jurídico, Y he aquí á la filosofía, es decir, al todo, rebajada al nivel de una de sus partes y reducida á una lógica del Derecho, ó, menos aún, á una fenomenología del pensamiento jurídico. No se crea que esa forma de pensamiento de que habla Wallaschek sea una reminiscencia de las formas Kantianas, ó sea de los rerequisitos a priori de la experiencia. No: estas formas del pensamiento son a posteriori, y se presentan como el término final de un proceso reversivo y abstractivo. No es su lógica la lógica maior, sino la lógica minor, ó sea la simple notomía técnica del raciocinio. Por lo demás, esta degradación de la síntesis del Derecho en la lógica del Derecho, es la consecuencia final del realismo, que, no teniendo ó no pudiendo tener otro indumento filosófico que el que le presta la abstracción de de los conceptos, porque le falta la intuición del essere, procede siempre entre los dos polos extremos de la lógica formal y del empirismo material. Una lógica, que sea al mismo tiempo 150  CIENCIA Y ACCIÓN material, se aleja de una ciencia que entre el pensamiento huero y el hecho brutal sólo ve como intermedio el concepto. CAPITULO IV La jurisprudencia comparativa A. H. Post. La investigación comparativa de todas las instituciones jurídicas de la historia humana, es la exigencia suprema del realismo. La experiencia empleada como único criterio cognoscitivo de las cosas, no puede lograr su objeto si no se extiende á toda la serie de los hechos, á todo lo que ha sido y á todo lo que es. Si se limita á un hecho determinado ó á un orden determinado de hechos, desobedece al programa realista. Ese hecho ó ese orden de hechos se toma en tal caso como una representación típica, como un equivalente psicológico de los otros hechos ú órdenes de hechos no tenidos en cuenta; lo que significa que la investigación expeperimental procede bajo el influjo de una intuición subjetiva que se extralimita de la experiencia. Tampoco semejante investigación satisface las exigencias realistas si no es francamente comparativa. La mera justaposición de los fenómenos coexistentes en el espacio y sucesivos en el tiempo 152  CIENCIA Y ACCIÓN nada significa si los términos de la coexistencia y de la sucesión no son percibidos simultáneamente ni comprendidos é interpretados teniendo en cuenta el enlace y relación que entre sí tienen. Esta indagación de relaciones entre términos simultáneamente percibidos es comparación. De esta comparación espera grandes éxitos el realismo jurídico, prometiéndose con su ayuda destruir el viejo fundamento de la filosofía, ó sea la intuición de las relaciones ideales y el criterio de la conciencia interior, la pretendida tradición histórica de la experiencia social y la observación de las instituciones jurídicas en que se presume que la conciencia interior se ha objetivado. El realismo que ha probado todos los medios para conferir á su contenido un valor filosófico, tenía que probar también éste. Desde 1878 trabaja en Alemania la Zeitschrift fürvergleichende Rechtswissenschaft, bajo la dirección de Bernehóft, de Cohn y de Kohler, con la colaboración de eminentes arqueólogos é historiadores del Derecho, en levantar, sobre la base de largas, escrupulosas y pacientes investigaciones históricas y demopsicológicas, una jurisprudencia comparativa. Por la naturaleza de su asunto hace rudo contraste esta jurisprudencia comparativa con el limitado campo de los estudios de los maestros de la escuela histórica, que se reducía al Derecho Romano, por lo que los censura acremente Thibaut. Sin embargo. el interés realista que la impulsa y el criterio que la guía en sus investigaciones, claramente demues- FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 153 tran que entre esa escuela y la histórica hay una relación de filiación doctrinal. Su criterio, en efecto, es siempre criterio histórico, y su investigación reconstructiva se circunscribe siempre en las divisiones ó en los períodos de tiempos ó de unidades históricas, procediendo siempre en razón de tiempo y teniendo por objeto las instituciones de los pueblos, considerados como unidades psicológicas y morales de la historia humana. Hay, en cambio, en Alemania un filósofo jurista que en el mismo orden de investigaciones históricas, cree que puede prescindirse del criterio histórico. En la serie de las instituciones jurídicas, busca, no ya una sucesión de períodos de tiempo, sino una coexistencia de estratos sobrepuestos; y en la evolución de la humanidad no ve intervenir pueblos, esto es, unidades históricas, sino razas y grupos étnicos, ó sea unidades biológicas; que sustituye en suma al criterio histórico el criterio que podemos llamar etnológico. Me refiero á A. H. Post, quien, además de cultivar un • ramo particular de la jurisprudencia comparativa, goza justa reputación de ser el más poderoso expositor de las razones que militan en favor del método comparativo en la filosofía jurídica; tanta es, no la profundidad de su criterio, pero sí la tenacidad de su fe en la bondad de esta doctrina. La jurisprudencia etnológica está en abierta oposición con toda clase de filosofía del Derecho que se apoye en la deducción y derive sus conocimientos del criterio psicológico (6 lo que es lo 154  CIENCIA Y ACCIÓN mismo de la conciencia interior), y con toda clase de investigación ó de reconstrucción histórica que se funde exclusivamente en el principio de la conexión temporal de los fenómenos. El criterio psicológico ó sea la introspección de la conciencia individual, no se presta á franquearnos el proceso íntimo de la vida del Derecho, porque la cadena de las causas y de las mudanzas está truncada por su mitad, y sus últimos anillos se pierden en la región inaccesible de la individualidad, de la personalidad del sujeto. La experiencia psicológica puede percibir los productos ya dados, engendrados por nuestra conciencia jurídica, pero no puede descubrir el proceso evolutivo de la conciencia. Y ni que decir hay que la experiencia psicológica es inconcebible como experiencia rigurosamente científica, porque en ella el sujeto que observa y el sujeto observado son uno mismo, de modo que la observación está viciada y deformada por la sugestión indistinta del sujeto. Mejor resultado promete la observación de los productos sensibles y concretos en que se objetiva la conciencia jurídica individual; pero ni aun en esa puede confiarse, porque estas extrinsecaciones de la conciencia individual proceden en forma ocasional é instintiva, y no pueden nunca observarse con la extensión que se requiere para que puedan constituir un verdadero material científico, y para que pueda inducirse de ellas un análisis causal de la vida del Derecho. Además, es siempre de temer que el observador exteriorice las ideas jurídicas FILOSOFtA DEL DCHO. EN ALEMANIA 155 emanadas de su propia conciencia pensando de buena fe haberlas observado en las ajenas. En todos los casos el criterio de la conciencia, aunque se le traslade de lo subjetivo á lo objetivo, es incapaz de abarcar toda la serie de los fenómenos del Derecho, los cuales no son una función simple de la conciencia individual, sino una función compleja de la conciencia social, del grupo y de la raza. El criterio psicológico tiene el grave defecto de presuponer una coincidencia, que de hecho no existe, entre el espíritu y la conciencia, de presuponer que tenemos pleno conocimiento de todos los fenómenos de nuestro espíritu individual. La mayor parte de nuestra vida interior es inconsciente y no puede someterse por lo tanto á la instropección. Son inconscientes, por ejemplo, los actos del espíritu que nos hacen oponer al yo, lo extraño al yo, á la conciencia, el mundo objetivo. Y de esas mismas operaciones del espíritu que entran en la esfera de la conciencia no somos conscientes sino á medias; conocemos sus efectos últimos, pero no su proceso causal y evolutivo. Es preciso abandonar, pues, el método de la observación psicológica, porque pudiendo sólo descubrir la parte más exigua y más superficial del espíritu humano, no es apto para, sobre la esperiencia del mundo sensible y caminando por vía retrospectiva, argumentar sobre la vida inconsciente, y, por consiguiente, no directamente observable de nuestro espíritu. Porque este mundo sensible no es el mundo en sí, sino el mundo que nos representamos, 156  CIENCIA Y ACCIÓN esto es, una creación de nuestro espíritu inconsciente. Por el efecto se conoce la causa, por el mundo de los sentidos la actividad que lo engendra, ó sea el espíritu humano; la observación del mundo objetivo es un espejo en que nos miramos y reconocemos á nosotros mismos. De los fenómenos del mundo sensible los más fecundos en hilaciones reversivas sobre el contenido de la vida inconsciente del espíritu son, sin duda, los fenóme nos de la vida social y jurídica. El depósito tradicional ó, pudiéramos decir, el sedimento que el espíritu inconsciente del hombre ha dejado depositado en las costumbres y en las instituciones de los pueblos, es siempre la fuente más segura para conocer la conciencia humana. Tenemos que recurrir, pues, á la observación de las instituciones y de la idealidad jurídica de los diversos pueblos para conocer la conciencia jurídica; aparte de que la misma naturaleza eminentemente sociológica del Derecho y de las relaciones jurídicas, nos ordena posponer al criterio estéril de la psicología individual el de la psicología colectiva. La observación de tales instituciones jurídicas no debe hacerse aisladamente para cada caso ni proceder por mera yuxtaposición de ellos. El método histórico que investiga los fenómenos de la vida jurídica considerándolos como formaciones autónomas y sin más relación extrínseca entre unos y otros que la del antes y el después, no nos enseña ni á ver el proceso similar de esos fenómenos ni á descubrir sus enlaces causales. El método FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA 157 histórico tiene que ser sustituido por el comparativo etnológico, que es el único capaz de descubrir las relaciones de semejanza de los fenómenos. Porque hay una multitud de fenómenos que se reproducen periódicamente en la vida de los pueblos y que independientemente de cualquier ligazón histórica que los enlace. atestiguan la unidad fundamental de la naturaleza humana. Este subestrato biológico fijo y permanente, es lo que legitima la comparación etnológica é indica la misión de ella. Y este subestrato es lo que nos demuestra que los fenómenos de la vida de los pueblos no pasan á la historia de esos pueblos, sino á algo que sostiene á la historia y á los pueblos, á un fenómeno de la naturaleza, á la raza. El método comparativo es, pues, necesariamente á un mismo tiempo método etnológico, y se acerca más á la biología que á la historia. La unidad, la célula de la humanidad, son para una investigación histórica los pueblos y los grupos de pueblos, para una investigación etnológica las razas y los grupos étnicos. La historia nos habla de siglos, la etnología de estratos: es una geología humana. La historia estudia la sucesión de los diversos fenómenos de la vida de un pueblo ó de un grupo determinado de pueblos en diversos tiempos; la etnologia estudia en cambio la coexistencia de los diversos fenómenos de la vida social de todos los diversos pueblos en un momento dado del tiempo. Tiene por objeto la etnología los fenómenos uniformes de la vida social de los pueblos, registrándolos, sin que 260  CIENCIA Y ACCIÓN concretion se sigue á la inversa, la p erfectibilidad y, por lo tanto, el proceso de las imperfecciones. Las diferencias entre una y otra conciencias explican la antinomia; la inmanencia de la una en la otra nos explica, pues, como en esta. antinomia no se niegue sino que se reafirme la unidad moral de la conciencia. Pero si la conciencia en universal no es sino una abstracción y si precisamente esa abstracción tiene que ser el ubi consistam de la unidad moral de la humanidad, la explicación que nos da el autor cae en el más vicioso formalismo. Como la unidad de la conciencia no tenga otro cimiento que un residuo lógico del análisis y de la reflexión inteligente, puede darse por venida ante el positivismo. Evidentemente no se defiende el absolutismo del ethos contra el escepticismo moral de los antropologistas identificándolo con un detrito lógico, ó apreciando el principio de la moral y del derecho como parte de la lógica formal, ni aseverando, como el autor, que la diversidad de las costumbres y las leyes no destruye la existencia del ubi con-- sistam moral y jurídico, como la infinita diversidad de los conocimientos particulares no destruye la unidad de las leyes del pensamiento. Pero tal vez no se haya reprobado á Schuppe una asimilación que es la expresión fiel de su doctrina. Cuando las condiciones subjetivas se aunan en sostenimiento de las objetivas no es ya posible hallar el vínculo de unión entre la unidad y las diversidades de contenido de la conciencia moral. El filósofo vacilará FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  261 siempre en tal caso entre la indiferencia formal y las diferencias materiales; entre el purismo lógico y el materialismo práctico; estará fuera de la moral ó contra la moral. He ahí un dilema de que no hay manera de salirse aunque tenga el filósofo las poderosas aptitudes de Schuppe, y no obtante la admiración que inspiran muchas doctrinas particulares de su Etica, en las que reviven, animadas por el soplo de un pensamiento original, las teorías de la escuela escocesa y muchas de la filosofía tradicional. iCIG -411  40 11414, CONCLUSION Con la ligera noticia de estas tendencias neocríticas é idealistas acaba nuestro ensayo sobre la modernísima filosofía del derecho en Alemania. Si de esas tendencias se pueden esperar con seguridad favorables anspicios para el porvenir de esa filoso fía lo ignoramos, porque no podemos prever si el subjetivismo de la crítica se coordinará en un contenido metafísico y hasta que punto, condición indispensable para dar en tierra con el positivismo y restaurar á un mismo tiempo los fastos del derecho natural. Ciertamente que el insinuarse la crítica del conocimiento en el dominio de la filosofía del derecho, es garantía de venturoso porvenir si de ello se sigue el sacudimiento de aquel dogmatismo que fué el Ilpj yrov g rET)&,s de la escuela histórica(*), (*) Die historische Schule hat bis heute die inneren Schranken nicht durchbrochen, welche ihre theoretische Ausbildung wie iteren Einfluss anf das Leben hemmen müssten. Ihrem Studium und ihrer Verwerthuug der geschichtlichen Erscheinungen fehlte der Zusammenhang mit der Analysis der Trat- 264  CIENCIA Y ACCIÓN y que los secuaces del moderno realismo que tan ajenos como los de aquella escuela al estudio de las condiciones del pensamiento y al análisis psicológica de los estados de conciencia, han sistemati nado con fé ciega en sí mismos y en sus propias fuerzas. Pero, por otra parte, es difícil que el em-  .;11 pirismo se de por vencido hoy en que el espíritu analítico, que es el secreto de la vitalidad de la filosofía experimental y también, en tanta parte, del mismo espíritu crítico, está tan enseñoreado de los dominios de la ciencia, y tanto seduce á la gente culta. No menos difícil es también persuadirse, ó, mejor dicho, persuadir á los demás, de que el sano espíritu filosófico lejos de excluir el sentido de la investigación analítica, lo lleva en sí mismo y que integra sus resultados en una intuición sintética que no es un juego ocioso del pensamiento sino una eficiencia abundante y pudiera decir corpulenta de contenido ideal. Solo nos es lícito expresar la firme confianza, sin incurrir en una ingenua esperanza utopista, en que estas actitudes autocríticas y reflexivas que se inician hoy, se consoliden y fortalezcan, y aceleren en Alemania, como fuera de ella, el momento en que crea oportuno la filosofía entregarse á un exámen de conciencia y preguntarse si el derecho sachen des Bewusstseins, sonach Begründung auf das einzige in letzter Instanz sichere Wissen, kurz eine philosophische Grundlegung, Es fehlte ein gesunde Verháltnirs zur Erkenntnisstheorie und Psychslogie. W. Diltgey. Einleitunh in die Geisteswissenschaften. I Band. (Leipzig 1893) Vorrede S. XV. 111 FILOSOFÍA DEL DCHO. EN ALEMANIA  265 natural bien entendido no tiene valor científico é ideal muy superior á las doctrinas de sus adversarios, y si en lugar de desterrarlo de los dominios del saber no sería mejor reanudar su tradición luminosa, coordinándola con los recientes progresos y novísimas adquisiciones de la ciencia. Porque no se ha dicho que ese derecho natural por ser antiguo este anticuado, ni que deje de fermentar y agitarse en su seno la eterna juventud de la conciencia humana y de lo ideal. De la naturaleza del derecho natural se sigue, por otra parte, que de determinarse en él un renar cimiento que nos es lícito augurarle para un porvenir próximo, se producirá menos un movimien- to especulativo de las inteligencias, que un movimiento práctico, una vocación espiritual de las conciencias. El derecho natural no es ciencia sino filosofía, y filosofía de la vida más que del pensamien- to; siendo, pues, en las nuevas corrientes de la vida donde se halla el secreto de su futura suerte. Ahora; no puede negarse que en este fin de sigloel aguijonazo de un renacimiento moral y de una renovación interna de las almas, se ha hecho sentir más intensamente, así como el resplandor de una intuición más sana de los problemas del universo y un culto más ardiente y una atención más diligente á los derechos de la conciencia. El sentimien- to de los derechos del hombre sería por decirlo así el sentimiento de la propia humanidad, aguzado y exacerbado por el espectáculo desolador de las violencias de varia naturaleza que procedentes de 266  CIENCIA Y ACCIÓN arriba y de abajo (y á un tiempo bajas y vulgares) estrechan y ahogan á la libertad individual, y se va á hacer tanto más vivo y tenaz cuanto que el recuerdo de las luchas y dolores experimentados para defenderlo le habrán dado más sagrado carácter. Y si se afirma poderoso el sentimiento de los derechos del hombre, estese seguro de que habrá llegado el tiempo del triunfo del derecho natural, que podrá no ser filosofía del individualismo, pero que es necesariamente filosofía de los derechos individuales. Está hoy en gran boga en Alemania una forma brutal de individualismo que no vacilo en calificar como propia y verdadera negación del derecho del hombre: el individualismo anárquico ó el anarquismo aristocrático de Max Stirner y de Nietzsche; individualismo que daría argumento para auspicios bien tristes sobre el porvenir del pensamien- to germánico, si el culto fanático que le tributa la juventud alemana durase largo tiempo sin modificarse; pero ¿quien podría decir que esta rápida y violenta solución de continuidad de la tradición  SPC (tan luminosa en otro tiempo en la vida del pueblo germánico) del panteismo político y del pietismo ortodoxo, no sea una deformación morbosa que la infiltración de las teorías de la fuerza moldeadas sobre el darwinismo dominante ha determinado, un movimiento ideal, originariamente puro y noble en sus motivos y destinado á más saludables y li sonjeros desquites? FIN INDICE Págs. INTRODUCCIÓN. Sección primera.—Fenomenología del Derecho.  27 rech1  Capítulo I.—Razón de ser de la fenomenología en la els  mente de sus tratadistas-Ad. Merkel  27 II.—Los principios sintéticos de la fenomeno- 1111  logia del Derecho ..  49 III.—La degradación de la fenomenología en la dogmática y en la lógica jurídica  142  IV.—La jurisprudencia comparativa, A. FI  Post  151 Sección segunda.—Análisis del criterio fundamental del realismo jurídico  179 Capitulo I.—E1 criterio de la experiencia y el problema gnoseológico de la filosofía del Derecho  183 /1 111  II. El criterio histórico evolitivo y el proble- O ma ontológico de la filosofía del Derecho  199 )10  — III.—E1 positivismo jurídico y el problema ético de la filosofía del Derecho natural  213 268  CIENCIA Y ACCIÓN Págs. Sección tercera.—Las tendencias de reacción al realismo.—E1 criticismo en la filosofía jurídica, R. Stammler.—E1 idealismo empírico, W. Schuppe  241 CONCLUSIÓN.  263