La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica o evolutiva (comentario a la instrucción de la DGRyN de 23 de octubre 2018 y a su posible legitimación constitucional desde la STC 99/2019, de 18 de julio)

REVISTA DE DERECHO PRIVADO Marzo-abril 2020 • Fundada en 1913 REVISTA DE DERECHO PRIVADO • Marzo-abril 2020 Marzo-abril 2020 Publicación bimestral SUMARIO LA LEGÍTIMA EN EL DERECHO SUCESORIO ESPAÑOL Y SUS CONSECUENCIAS, A DEBATE, por Mª del Carmen Cazorla González-Serrano, págs. 3-20 DISCUTIBLE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL RESTRASO DESLEAL EN UN CASO DE ALIMENTOS, por M. Luisa Moreno-To- rres Herrera, pág. 21-39 EL «TESTAMENTO VITAL» EN EL DERECHO ITALIANO: ASPECTOS NORMATIVOS Y CUESTIONES MORALES, por Alberto Marchese y Aurora Vesto, págs. 41-67 LA TRANSEXUALIDAD, HOY: UN EJEMPLO DE INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA O EVOLUTIVA (COMENTARIO A LA INSTRUCCIÓN DE LA DGRYN DE 23 OCTUBRE 2018 Y A SU POSIBLE LEGITIMACIÓN CONSTITUCIONAL DESDE LA STC 99/2019, DE 18 JULIO), por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, págs. 69-117 TABLE OF CONTENTS THE LEGITIMATE IN THE SPANISH SUCCESSORY RIGHT AND ITS CONSEQUENCES, TO DEBATE, por Mª del Carmen Cazorla González-Serrano, págs. 3-20 QUESTIONABLE APPLICATION OF THE DOCTRINE OF LACHES BY THE SPANISH SUPREME COURT IN A MAINTENANCE CASE, por M. Luisa Moreno-Torres Herrera, págs. 21-39 THE «LIVING WILL» IN ITALIAN LAW: REGULATORY CONTENTS AND MORAL QUESTIONS, por Alberto Marchese y Aurora Vesto, págs. 41-67 TRANSSEXUALITY, TODAY: EXAMPLE OF SOCIOLOGICAL INTERPRETATION, por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla, págs. 69-117 FUNDADA POR Felipe Clemente de Diego José M.ª Navarro de Palencia el 15 de octubre de 1913 CONSEJO DE REDACCIÓN Eduardo Galán Corona Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca Ana Díaz Martínez Profesora titular de Derecho civil acreditada para Catedrática de la Universidad de Santiago de Compostela Isabel González Pacanowska Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Murcia Cristina Guilarte Martín-Calero Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid Miquel Martín Casals Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Gerona Juan Antonio Moreno Martínez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Alicante Antonio Pau Pedrón Registrador de la Propiedad de Madrid Antonio B. Perdices Huetos Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid DIRECTORA Silvia Díaz Alabart Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid SECRETARIA DEL CONSEJO DE REDACCIÓN M.ª Patricia Represa Polo Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid Prof. D. Guido Alpa Catedrático de Derecho Civil de la Universidad «La Sapienza» de Roma Prof. D. Hernán Corral Talciani Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de los Andes Prof. Dr. Ewoud Hondius Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Utrecht Prof. D. Bernhard A. Koch Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Innsbruck Prof. Dr. Jean-Jacques Lemouland Catedrático de Derecho Privado de la Universidad de Pau et des Pays de l’Adour Pfra. Dra. Noemí Lidia Nicolau Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Rosario Prof. Dr. Antonio Pinto Monteiro Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Coimbra Prof. Dr. h.c. Reiner Schulze Catedrático de Derecho Civil Alemán y Europeo de la Universidad de Münster Prof. Dr. Matthias F. Storme Catedrático de Derecho Mercantil y de la insolvencia ordinario de la Universidad Católica de Lovaina y extraordinario de la Universidad de Amberes Prof. Dr. Simon Whittaker Catedrático de Derecho Comparado Europeo de la Universidad de Oxford CONSEJO ASESOR INTERNACIONAL Indexada en las bases de datos ISOC, DICE (CSIC), RESH, Latindex, IN-RECJ, MIAR, IFLP, RAS, REGESTA IMPERII y DIALNET Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 69 LA TRANSEXUALIDAD, HOY: UN EJEMPLO DE INTERPRETACIÓN SOCIOLÓGICA O EVOLUTIVA (Comentario a la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018 y a su posible legitimación constitucional desde la STC 99/2019, de 18 julio) GUILLERMO CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Catedrático de Derecho Civil Universidad de Sevilla [email protected] RESUMEN Al haber dejado de ser hoy la transexualidad un trastorno, para convertirse en una condición sexual, considera el autor del presente trabajo que en la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018 se realiza una acertada interpretación sociológica o evolutiva con efecto corrector de la Ley de 15 marzo 2007, sobre el transexual, corrigiendo su sentido literal e histórico (limitado a mayores de edad sometidos a cierto tratamiento médico), para admitir la solicitud del cambiodenombreamenoresysinnecesidaddeningúntratamientomédico;todo ello con absoluto respeto al espíritu de aquella ley: a la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, y a la seguridad jurídica. Lo que, en cierto modo, ha sido luego avalado por la STC 99/2019, de 18 julio, referida a los menores transexuales. Pero, precisamente por ser esa la razón de la ley, considera el autor que la Instrucción también debiera haber permitido la rectificación del sexo, y no solo el cambio de nombre del transexual. Palabras clave: transexualidad; intersexualidad; hermafrodita; cambio de sexo; realidad social; interpretación de las leyes; interpretación sociológica o evolutiva. TRANSSEXUALITY, TODAY: EXAMPLE OF SOCIOLOGICAL INTERPRETATION ABSTRACT Having ceased to be transsexuality today, to become a sexual condition, the author of the present work considers that in the Instruction of the DGRyN of October 23, 2018 an accurate sociological or evolutionary interpretation is made with corrective effect of the Law of March 15, 2007, about the transsexual, correcting its literal and historical sense (limited to adults with medical treatment), to admit the request of the name change to minors and without needing any medical treatment; all this with absolute respect to the spirit of that law: to the dignity and the free development of the personality, and to the legal security. La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 70 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 What, in a way, has been later endorsed by the STC of July 18, 2019, referring to transgender minors. But, precisely because that is the reason of the law, the author considers that the Instruction should also have allowed the rectification of sex, and not only the name change of the transsexual. Key words: transsexuality intersexuality; hermaphrodite; change of sex social reality; interpretation of laws; sociological or evolutionary interpretation. SUMARIO i. oCasión —personal— y propósito —mÁs general— Del presente estuDio soBre la transexualiDaD, hoy, en españa.– ii. la transexualiDaD en el DereCho español: un Breve reCorriDo por su historia mÁs reCiente: 1. La transexualidad en la pionera jurisprudencia española, y su dispar valoración por la doctrina.– 2. La transexualidad en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas: el acercamiento entre transexuales e intersexuales, y la incipiente prevalencia del sexo psicológico.– III. la transexualiDaD, hoy, en la instruCCión De la Dgryn De 23 oCtuBre 2018 (y su soBreveniDa, aunque parCial e inDireCta, legitimaCión DesDe la stC 99/2019, De 18 julio): un ejemplo —Casi ejemplar— De interpretaCión soCiológiCa o evolutiva: 1. La Instrucción ante la nueva «realidad social» (silenciada en la STC 99/2019, de 18 julio): la transexualidad, de trastorno a condición sexual.– 2. Un breve, pero necesario excursus sobre los presupuestos y las fronteras de la interpretación sociológica: su confrontación con la interpretación histórica y la gramatical, y su necesaria conformidad con el «espíritu y finalidad» de la ley interpretada en su —también necesario— resultado modificativo o corrector.– 3. La nueva «realidad social» sobre el transexual y su fundamentación jurídica en la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018: A) Un cambio legal en tramitación: la proposición de ley socialista: ¿la aplicación de una norma sin vigor o, más bien, la interpretación de la nueva realidad social expuesta en la «occassio legis» de su Preámbulo?– B) Los principios y valores constitucionales de la persona: dignidad, libre desarrollo de la personalidad e intimidad; y, en particular, el principio de protección del interés superior del menor.– C) La progresiva flexibilización de nuestra más reciente jurisprudencia en la interpretación de la Ley del transexual de 2007 como expresión de la nueva «realidad social».– D) Y la interpretación evolutiva y «principial» de la vigente Ley del Registro Civil desde la nueva realidad y los nuevos principios a que responde la «nueva» Ley de Registro Civil de 2011.– E) Otros datos expresivos de la nueva realidad social juridificada que, sin embargo, la Instrucción omite (y la STC de 2019 solo a veces menciona).– 4. Valoración del resultado modificativo-corrector de la Ley de 2007 alcanzado por la Instrucción de 2018 desde su interpretación evolutiva, y por la STC de 2019 desde la Constitución: luces y sombras: A) La acertada inclusión, en particular, de los menores transexuales —indirecta, aunque extralimitadamente avalada por la STC 99/2019, de 18 julio— y, en general, la exclusión de informes y tratamientos médicos.– B) La desacertada permisión —solo— del cambio de nombre, sin la posibilidad de rectificar —también— el sexo: la injustificada diferencia de trato entre transexuales e intersexuales. Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 71 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla I. ocAsIón —personAl— y propósIto —más generAl— del presente estudIo sobre lA trAnsexuAlIdAd, hoy, en espAñA Va a hacer más de quince años desde que estudié el tema del transexual, aunque lo hice tangencialmente a propósito de las —posibles— uniones y matrimonios entre personas del mismo sexo, cuando aúntalcosanoeraposiblelegalmenteen España 1. Desde entonces, no he vuelto a publicar nada sobre la transexualidad, fundamentalmente porque desde aquel primer,yúnico,estudiomíosiemprecreí que la respuesta, antes que en el Derecho, debía venir de manos de la Ciencia médica y psicológica, siendo esta la que 1 Me refiero a mi trabajo Parejas no casadas, homosexuales y transexuales: ¿otra revisión del matrimonio, y de la familia? (de 26 págs.), publicado en la obra colectiva Perspectivas del Derecho de Familia en el siglo XXI (XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia. Conferencias, ponencias e informes presentados), dirigida por C.lasarte Álvarez y editada en formato electrónico por IDADFE (Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España), Sevilla, en 2005 (aunque su exposición fue hecha en 2003 en aquel Congreso Internacional de Derecho de Familia celebrado en Sevilla y organizado por IDADFE, bajo la dirección de su presidente, el prof. Dr. D. Carlos Lasarte Álvarez, a quien aprovecho la ocasión para dedicarle el presente estudio como muestra de mi enorme gratitud por su magisterio y por su apoyo y afecto, que nunca me han faltado y me han servido para mi progreso personal y académico). Así mismo, quiero reseñar que el estudio que aquí presento tiene su germen en un seminario que organizaron la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla y el Il. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantil de Andalucía Occidental, donde tuve el honor de compartir cartel, entre otros, con la querida Profª Cervilla Garzón, Catedrática hoy de Derecho Civil en la Universidad de Cádiz, y que también había estudiado hacía mucho el tema de la transexualidad, y con Juan José Pretel Serrano, Decano del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantil de Andalucía Occidental, sabio jurista, y, por si alguno lo ignoraba, redactor del borrador del Proyecto de ley sobre el transexual que finalmente se haría Ley en 2007. debía condicionar la solución jurídica. Por eso mismo, desde un principio me posicioné entre quienes defendían una posición —que podría tildarse de— conservadora. Si la Ciencia médica ha considerado durante mucho tiempo la transexualidad como un trastorno sexual, a ello creí que debía responder el Derecho, sin que cualquier reconocimiento de cambio de sexo fuese la solución más acertada, por no ser ni la más digna para el propio transexual, ni la más cierta para los demás, que podían ser objeto de engaño, o de confusión cuando menos. Esa es la opinión que defendí hace más de quince años, cuando por entonces no había en España ley alguna sobre el transexual, y tan solo una pionera jurisprudencia española proclive al reconocimiento, aunque parcial y ficticio, de tal cambio de sexo. Y es también la que he mantenido desde entonces sin cambio alguno, a pesar de que, en el transcurso del tiempo, en 2007, se dictara en España una ley específica, que, en buena parte, seguiría la línea ya iniciada con aquella anterior jurisprudencia, aunque relajando su tramitación y reconociendo el cambio de sexo como pleno. Mi empeño, que no terquedad, en tal opinión obedecía a que la Ciencia médica no había tampoco variado de opinión, aunque ya algunas voces, entre los expertos en medicina y psicología, opinaran lo contrario: la transexualidad seguía siendo oficialmente,segúnlaOrganizaciónMundial de la Salud (en adelante, OMS), una enfermedad sexual mental. Pero sucede que recientemente la opinión oficial de la Ciencia médica al respecto ha cambiado, y yo, como Doctor en Derecho, no en Medicina ni en Psicología, he de cambiar mi opinión jurídica en consonancia con tal cambio habido previamente en la Medicina: actual- La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 72 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 mente,segúnlaOMS,latransexualidad ha dejado de ser un trastorno, para ser estimada como una condición sexual. Y a tal cambio ha respondido también la reciente Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRyN) de 23 octubre 2018, que, como ella misma advierte, ha venido acorregir—asídice—enalgúnpuntola Ley de 2007, sobre el transexual 2. Una corrección, además, que en parte ha sido posteriormente secundada, aun sin referirse expresamente a tal Instrucción, por el propio Tribunal Constitucional español en Pleno, en su sentencia de 18 julio 2019, dándole, así (aunque indirectamente), plena legitimidad constitucional a tal interpretación correctora de la ley hecha por aquella Instrucción. He aquí la razón que justifica mi vuelta al tema, la que me ha obligado a revisar y actualizar mis lecturas (jurídicas y médicas) 3. Hay, sin embargo, otra 2 Permítaseme así llamarla por brevedad, aunque no se tratara, en efecto, de una ley integral sobre la transexualidad que abordara toda su problemática jurídica, y tan solo aquella relativa a la rectificación de la mención registral del sexo y, en su caso, del nombre 3 Permítaseme, para evitar constantes y penosas notas bibliográficas doctrinales, hacer aquí, y desde un principio, el elenco de obras específicas que se han empleado para la realización de este trabajo; así, amén de la manualística empleada (sobre todo, las obras de alBalaDejo, laCruz y lasarte), y todo ello sin demérito de las obras omitidas injustamente, por nuestro olvido o ignorancia: alventosa Del río: «Menores transexuales. Su protección jurídica en la Constitución y legislación española», en Revista española de Derecho constitucional, 2016, pp.153-186; AreCheDerra aranzaDi: «El matrimonio del transexual», en Humana Iuris, 1997, vol. 7; y «La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el transexualismo», en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Prof. Lacruz Berdejo, vol. I, Barcelona, 1992, pp.105-110; arreDonDo Díaz y De peDro Cuesta: «El fenómeno transexual», en AC, 1989, pp.633-641; Bellivier: «¿El sexo todavía debe formar parte del estado de las personas?», en Glossae: European Journal of legal History, nº 11, 2014, pp.169-181; BerCovitz roDríguez-Cano: «Transexualidad, matrimonio entre personas del mismo sexo y nombre», en Aranzadi civil: revista doctrinal, nº 1, 2007, pp.1829-1830, y «Personas transexuales y estado de derecho», en Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, nº 11, 2018, pp.19-26; Bustos moreno: La transexualidad: de acuerdo a la Ley 3/2007, de 15 de marzo, Madrid, 2008; Cervilla garzón: «Transexualidad, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio», en La Ley, 2001; De montalvo jääskeläinen: «Problemas legales acerca del tratamiento médico de la disforia de género en menores transexuales», en Revista General de Derecho constitucional, 2017; Díez Del Corral rivas: «La transexualidad en el Derecho español», en AC, 1986, y «Estado civil y sexo. Transexualidad», en AC, 1987; espín alBa: Transexualidad y tutela civil de la persona, Madrid, 2008; fernÁnDez santiago y alonso gómez: «Aspectos jurídicos y sanitarios de ser transexual», en La protección de la salud en tiempos de crisis…, 2014, pp.209-233; garCía Cantero: «La crisis de la sexualidad y su reflejo en el Derecho de familia», en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Prof. Lacruz Berdejo, vol. I, Barcelona, 1992, pp.337- 353; garCía lópez: «Bestiario jurídico: dispositivos de normalización ante la transexualidad», en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, , nº 49, 2015, pp.395- 415; gaviDia sÁnChez: «El matrimonio del transexual», en RDP, 2002; gete-alonso Calera: «STC 176/2008, de 22 diciembre (transexualidad)», en Comentarios a las SSTC en materia civil, 2016, pp.665-707; gorDillo Cañas, en su Epílogo a Ley, principios generales y Constitución: apuntes para una relectura…, Madrid, 1990; jiménez muñoz: «Unas notas sobre el tratamiento jurídico-civil de la transexualidad en España», en Revista de Derecho UNED, 2012, pp.477- 498; lauroBa laCasa: «Las personas intersexuales y el Derecho: posibles respuestas jurídicas para un colectivo invisible», en Derecho privado y Constitución, nº 32, pp.11-54; manzano BarragÁn: «La jurisprudencia del TEDH sobre orientación sexual e identidad de género», en Revista española de derecho internacional, 2012, pp.49-78; martínez pereDa: «El transexualismo en el Derecho español», en AC, 1989 y 1990; Polo usaola (y otras): «Género binario y experiencia de las personas transexuales y transgénero», Norte de la salud mental, 2013, vol. XI, nº 45, pp.13-21, y «Consideraciones en torno s ls propuesta de despatologización de la transexualidad», en Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, 2011; rams alBesa: «Cambio de nombre y rectificación de la mención del sexo. Transexualidad y Derecho transitorio (STS de 17-9-2007)», en Comentarios a las doctrinas de unificación de doctrina, coord.. Yzquierdo Tolsada, vol. 1, 2008, pp.517-555; ruBio arriBas: «¿El tercer género?: La transexualidad», en Nómadas: Critical Journal of Social and Juridical Sciences, nº 17, Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 73 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla razón, más general y técnica, que va más allá del particular problema del transexual, y que está referida al método interpretativo sociológico o evolutivo que, al amparo del art. 3.1 CC en su referencia a la «realidad social», ha empleado la Instrucción para concluir, por su resultado, con aquella interpretación correctora de la ley; a mi modo de ver, casi de un modo ejemplar (frente a otros que la critican, como BerCovitz, quien la estima como una Instrucción apologética de la desobediencia a la ley a la que entiende derogada 4; mayor razón, en mi opinión, con- 2008, pp.47-54; ruBio torrano: «Transexualidad y Registro Civil», en Aranzadi civil: revista doctrinal, 2007, pp.1826-1829; sÁnChez freyre: «La mayoría de edad como requisito para la rectificación registral del sexo y el nombre: una cuestión de derechos fundamentales», en Revista sobre la infancia y la adolescencia, 2018, pp.39-52; stanzione: «Transexualismo y sensibilidad del jurista: una relectura actualizada de la ley (italiana) 164/1982», en RDP, 2009, pp.95- 110; oley BeltrÁn: «Transexualidad y Transgénero: una perspectiva bioética», en Revista de bioética y derecho, nº 30, 2014, pp.21-39; tolDrÁ roCa: Capacidad natural y capacidad matrimonial. La transexualidad, Barcelona, 2000; vÁzquez-pastor jiménez: «El transexualismo primario y su contemplación legal en el ordenamiento jurídico español», en Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, 2010, pp.255-273; VV. AA.: Transexualidad. La búsqueda de una identidad, Madrid, 2003; WaCke: «Del hermafroditismo a la transexualidad», en ADC, 1990. 4 Llegando a decir (en «Personas transexuales y estado de derecho», en Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, nº 11, 2018), que «Lo que esta Instrucción ordena a los encargados del Registro Civil es que incumplan tanto la Ley 3/2017 como la Ley del Registro Civil, en aras de lo que considera que sería una regulación mejor para facilitar la modificación del nombre de las personas transexuales en el Registro Civil. Pero esa labor le corresponde al legislativo y no al Ministerio de Justicia. Desconocer esta evidencia —que lo es en este caso— supone socavar nuestro Estado de Derecho, por muy buenas que sean las intenciones de quien pretenda erigirse en legislador con la cobertura de una pretendida interpretación correctora de la ley». Y concluirá su breve comentario a la Instrucción diciendo: «Ya es de lamentar que entre los argumentos esgrimidos para fundamentar la Instrucción se nos diga que de tiene el Voto particular que contra la STC 99/2019, de 18 julio hace la Magistrada Dª Encarnación roCa trías, al que se adhiere el Magistrado D. Alfredo montoya melgar, al recordar que no es misión del Tribunal Constitucional la de imponer al legislador la opción de política legislativa que considere más oportuna o idónea, ni la de interpretar leyes ordinarias —casi a modo de interpretación auténtica—, alterando su contenido, en lo que el TC considere su más adecuada aplicación a la realidad, sino la de observar si la ley es, o no, conforme a la Constitución 5). hecho lo que la misma propone es aplicado en ocasiones por los encargados del Registro Civil. Ya es de lamentar que dichos encargados del Registro incumplan la ley sin que haya una reacción por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado o del Ministerio Fiscal. Pero que la Dirección General asuma el protagonismo en el incumplimiento de la ley, ordenando a los funcionarios encargados del Registro su incumplimiento a través de una Instrucción ad hoc es algo que resulta sorprendente». 5 Dice, en efecto, en dicho voto particular: «entiendo que la labor del Tribunal Constitucional no es la de indicar al legislador cuál es la mejor opción legislativadentrodelasmúltiplesposibilidadesque la Constitución ofrece, sino la defensa objetiva de la Constitución y de su primacía»; e insiste luego: «creo que existen argumentos jurídicos suficientes para afirmar que la norma cuestionada es constitucional, al igual que también serían constitucionalmente legítimas otras opciones legislativas como la que se propone en la Sentencia de la que discrepo, pues sólo puedo calificar de propuesta legislativa la argumentación dirigida a optimizar la ley, lo que nada tiene que ver con su inconstitucionalidad, alejándose así del papel que le corresponde a este Tribunal en el Estado de Derecho. Dicho de otro modo: a mi juicio, no se trata de analizar si la facultad de rectificación registral puede o no graduarse en función de la madurez de los menores, pues no es misión de este Tribunal indicar qué norma podría ser más favorable al ejercicio de determinados derechos fundamentales (esta es labor exclusiva del legislador). Se trata de enjuiciar si el requisito de la mayoría de edad para cambiar la mención registral choca frontalmente con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), con el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), o con la protección de la dignidad de la persona que se des- La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 74 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 No es, desde luego, la primera vez que abordo el tema de la interpretación llamada sociológica o evolutiva, aunque siempre lo he hecho a propósito de otros supuestos específicos (como la constitucionalidad del matrimonio entre personas de igual sexo, las parejas de hecho…; o en temas más «aburridos» como la extensión objetiva de la hipoteca, la accesión invertida, o el Fuero del Baylío… 6). Tal prende del art. 10.1 CE». Para finalmente concluir diciendo al final de su Voto particular: «Todo ello redunda finalmente en un fallo en el que se declara la inconstitucionalidad de la norma pero no la nulidad del precepto cuestionado, dando lugar a un pronunciamiento, a mi juicio confuso y con un efecto impreciso, pues no sabría determinar si estamos ante una sentencia “aditiva”, en la que se declara inconstitucional la norma porque no se ha previsto algo que el legislador constitucionalmente estaba obligado a prever; o ante una sentencia de inconstitucionalidad parcial; o ante una sentencia “monitoria” en la que se aconseja al legislador que opte por una regulación más favorable o, en suma, ante una sentencia meramente interpretativa, dejando pendiente por concretar, quién y cómo se ha de determinar la “suficiente madurez del menor” y el grado de estabilidad de su transexualidad, de cara a extenderle la facultad de rectificar la mención registral relativa al sexo». 6 Como puede verse, entre otros, en mis trabajos: «Constitucionalidad de la ley 13/2005, sobre el matrimonio homosexual: un ejemplo —hoy— de interpretación sociológica o evolutiva, fundada en razones de igualdad», en Revista de Derecho Privado, 2013, nº 2, marzo-abril, pp.25-86; La interpretación evolutiva de la Constitución en Derecho privado (Más allá de la Constitución, pero por la propia Constitución), en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2015, nº 3, pp.429-492; ¿Cuándo comienza a regir la comunidad universal matrimonial del Fuero del Baylío? La difícil interpretación, e integración, de una norma —aún— consuetudinaria (Comentario a la RDGRyN de 6 mayo 2015), en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2016, nº 755, pp.1569-1590; ¿Puede el conviviente de hecho del heredero ser testigo en un testamento abierto? Entre la analogía y la interpretación —¿extensiva o restrictiva?— (Comentario a la Sentencia del TS (en Pleno) de 19 octubre 2016), en Revista (Aranzadi) de Derecho Patrimonial, 2017, nº43, pp.335-372; … O en mi monografía Principio, realidad y norma: el valor de las exposiciones de motivos (y de los preámbulos), con Prólogo del Prof. Dr. D. Carlos Rogel Vide, Méjico-Madrid, 2015, dentro de la vez, en un tiempo no muy lejano pueda abordarla in recto e in extenso como objeto específico de estudio. Pero, de momento, me permito de nuevo hacerlo con otro tema particular: el de la transexualidad, hoy, en España, como ejemplo de interpretación jurídica conforme a la nueva realidad social. II. lA trAnsexuAlIdAd en el derecho espAñol: un breve recorrIdo por su hIstorIA más recIente 1. la transexualiDaD en la pionera jurispruDenCia española, y su Dispar valoraCión por la DoCtrina La transexualidad representa un fenómeno estadísticamente minoritario 7; pero desde siempre ha existido 8, a veces confundida con la homosexualidad, con el hermafrodita 9, y sobre todo con el tracolección «Biblioteca Iberoamericana de Derecho», de la editorial REUS. 7 Así, los doctores arreDonDo y De peDro, dicen que en el mundo padecen el síndrome transexual uno de cada 100.000 hombres, y una de cada 300.000 mujeres. martínez-pereDa, por su parte, dice que son transexuales en el mundo uno de cada 30.000 hombres y una de cada 400.000 mujeres. Por otra parte, son intersexuales entre un 0.1 y un 4% delapoblaciónmundial,segúnindicalauroBa. Las estadísticas, como se ve, difieren en la cuantía, pero coinciden en mostrar lo minoritario del fenómeno, aunque no por ello debe desatenderse la cuestión, muy problemática, que ello plantea. 8 SegúnelDr.arreDonDo, Hipócrates se refería al transexual como un no hombre siendo divina su causa. 9 Aúnresultaimprescindiblelalecturadelavoz «hermafrodita» de esCriChe, donde señala su etimología, su debate como mito o realidad entre los antiguos filósofos, y menciona casos históricos, diciendo que en Roma y Grecia los hermafroditas podían ser arrojados al Tíber o al mar. Y diferencia Escriche entre hermafroditas aparentes y neutros. Vid distinciones y clases de hermafroditas en gaviDia, lauroBa, y en espín alBa (p.24 ss). Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 75 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla vestismoporseresteelúnicodisfrazpara fingir el sexo que se deseaba, pero que no se tenía 10. Lo que sí ha sido novedad contemporánea es el tratamiento hormonal y quirúrgico al que se someten los transexuales, y su consideración durante muchotiempo,segúnlaOMS,comotrastorno sexual: el denominado síndrome transexual, o disforia de género, consistente en una disfunción entre la mente y el cuerpo, entre el sexo sentido o emocional (el llamado sexo psicológico) y el sexo físico o biológico —entendido éste in integrum 11— que el transexual rechaza como propio 12. Se estimaba, por ello, como un trastorno sexual mental. Y, ¿cómo había sido tratado hasta hoy jurídicamente este fenómeno? A diferencia de otros países europeos 13, al principio, y a pesar de alguna propuesta legislativa 14, no había una ley 10 Pero transexualidad y travestismo son fenómenos diferentes, pues —como aclaraban hace un tiempo los médicos arreDonDo y De peDro— mientras que el travestido, aunque se disfrace con la ropa propia del sexo opuesto para muy variopintos fines, no presenta problema alguno de identidad sexual, el transexual sí lo presenta. 11 Como sexo cromosómico, cromático, gonadal, genital y, por ende, morfológico. Para una explicación de tales tipos y factores sexuales, véase el trabajo médico de arreDonDo y De peDro. 12 O, como dijo el TS en su pionera sentencia de 2 julio 1987, atendiendo a las corrientes médicas de aquel momento, es «irresistible sentimiento de pertenencia al sexo contrario, rechazo del propio, y deseo obsesivo de cambiar la morfología genital». 13 Como, entre otras, eran la Ley de 21/4/1972, de Suecia; de 24/4/1985, de Holanda, de 14/4/1982, de Italia; y la de 10/9/1980, de Alemania. 14 Como la Proposición de Ley sobre el derecho a la identidad sexual de 21/12/2000, que, en esencia: reconocía el derecho a la identidad sexual como expresióndelart.10.1CE;eltratamientoquirúrgico y hormonal subvencionados por la seguridad Social (como así sucedía, ya por entonces, en algunas CCAA, como Andalucía); el reconocimiento del cambio de sexo y rectificación del sexo y del nombre desde la firmeza de la sentencia, exigiéndose al respecto los tresrequisitosqueyaveníaexigiendoelTS(según española específica sobre el transexual. Aunque no por ello fue desatendido del todo dicho fenómeno: El primer hito al respecto fue legal, y consistió en la despenalización de la cirugía transexual, hasta entonces generalmente estimada como delito de mutilación, y que en España se produciría con el art. 428 CP de 1985, y posteriormente con el art. 156 CP de 1995. El segundo hito fue obra de la jurisprudencia, sobre todo de la española, que en este punto se adelantó a la de otros países y, sobre todo, a la primera línea jurisprudencial del TEDH 15.SegúnnuestroTS,a partir de una sentencia firme que así lo declarase —con efecto irretroactivo desde la misma—, era posible el reconocimiento del cambio legal de sexo y la rectificación de la mención registral del sexo en la inscripción de nacimiento, con la posibilidad de cambio de nombre, en el Registro Civil y en otros documentos de identidad. Para ello, exigía el TS que la transexualidad fuese irreversible; esto es: en primer lugar, que quedase de antemano demostrado psicológicamente el síndrome transexual —antes descrito como discrepanveremos a continuación en texto explicado), y, además, la esterilidad y ausencia de matrimonio previo, eximiendodeltratamientoquirúrgicoporrazónde la edad o de riesgo para la salud. 15 Fueron, entre otras, las SSTS de 2/7/1987, de 15/7/1988, de 3/3/1989, de 19/4/1991, y de 6/9/2002; y la RDGRyN de 2/10/1991. Antes de ellas, ya había llegado un caso de transexualismo a la STS de 7/3/1980, pero no entró en el fondo del asunto al desestimar el recurso de casación por defectos formales. En la primera jurisprudencia europea, destacan las SSTEDH de 6/11/1980 (caso Van Oostrwijck vs Bélgica), que no entró en el fondo por no haberse agotado los recursos dentro de la justicia belga, la de 17/10/1986 (caso Rees vs. Reino Unido, sobre una mujer con apariencia de hombre), la de 27/9/1990 (caso Cossey vs. Reino Unido), la de 25/3/1992 (caso Botella vs. Francia), y la de 30/7/1998 (caso Sheffield y Horsbam vs Reino Unido). La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 82 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 un error originario, hecha la rectificación, esta opere con efectos retroactivos al momento del nacimiento del intersexual. En cambio, para el transexual desde nuestra primera jurisprudencia se requerían mayores requisitos —ya vistos—, por tratarse no de un error, sino de un cambio sobrevenido en el sexo mencionado en el Registro Civil. De ahí que, al principio, conforme a aquella jurisprudencia, fuese necesaria una acción de estado civil, un procedimiento judicial que reconociera el cambio de sexo para así proceder a su rectificación registral, que, lógicamente, solo tendría efectos irretroactivos, operativos desde la firmeza de la sentencia constitutiva del cambio de sexo. En cambio, la Ley-2007, aunque mantiene algunas líneas de aquella jurisprudencia (como la exigencia de informe médico acreditativo del síndrome transexual, el tratamiento hormonal y, en principio, el quirúrgico,asícomolairretroactividad del cambio de nombre y sexo operado registralmente), introduce ciertos cambios trascendentales que la apartan de aquella jurisprudencia y la acercan a la solución dada para el intersexual o hermafrodita: basta con un expediente en donde el Encargado del Registro Civil se limita a «homologar» —dice espín alBa— el informe médico;únicoesterealmentedecisorio, puesto que, como se ha visto, la intervenciónquirúrgicaniserequieresiempreni, de darse, ha de ser completa, bastando, por tanto, con que el transexual manifieste su voluntad de sentirse de otro sexo, diverso del biológico. Y, ¿acaso no hay en ello una incipiente prevalencia del sexo psicológico o sentido (frente al sexo biológico —cromosómico y morfológico—), como sucede con el intersexual o hermafrodita? No en vano, así como sucede con esteúltimo,también paraeltransexual la Ley-2007, intencionadamente a la vista de su iter parlamentario 30, no habla de cambio de sexo, sino de su «rectificación registral», y solo habla de «cambio» para referirse a aquel que el transexual haga, en su caso, de su nombre 31; lo hace en numerosas ocasiones, casi hasta el hartazgo (en 20 ocasiones, cuando menos), ¡hasta en su propio título habla de «rectificación»! No en vano tampoco, y a la vista también de su tramitación parlamentaria 32, a partir de dicha Ley-2007 tal rectificación ya no se tramitará por vía judicial, sino por expediente gubernativo. Y no en vano —permítaseme el abuso de este recurso lingüístico—, será aquella incipiente prevalencia aprovechada por la posterior jurisprudencia a fin de flexibilizaraúnmáselexpedientederectificación(segúnveremosmásadelante). La transexualidad, así prevista, dejaba, al menos en parte, de considerarse en la 30 Que puede verse expuesta por Bustos moreno (pp.119 a 124), donde se observa la pertinaz insistencia del PSOE en mantener la «rectificación» como expresión frente a la propuesta de otros grupos, como el PP y Convergencia i Unió, a instancias, sobre todo, del Cuerpo de Registradores (encabezados por Díaz fraile), de emplear el término «cambio», pues la rectificación suele quedar referida a los casos de corrección de errores fácticos de origen cometidos en los Registros públicos, entendiendo que no es el caso del transexual, en que no hay corrección de error registral originario ninguno, sino cambio sustancial sobrevenido. 31 Así, por ejemplo, dice en su Preámbulo: «De acuerdo con la regulación que se establece en esta Ley, la rectificación registral del sexo y el cambio del nombre se dirigen a constatar como un hecho cierto el cambio ya producido de la identidad de género». 32 Que también puede verse expuesta por Bustos moreno (pp.191 a 195), y donde se puede comprobar que la propuesta de dicha tramitación a través de expediente gubernativo, mantenida desde un principio por el PSOE, con el apoyo —en esto sí— de la mayoría restante de grupos parlamentarios, era acorde con la idea de rectificación, no de cambio, a diferencia del PP que, acorde con su idea de cambio de sexo y no de corrección de un error registral originario, proponía en sus enmiendas mantener la tramitación por la vía judicial. Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 83 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Ley como una enfermedad psicológica para convertirse en un error morfológico que, por tanto, había que corregir o rectificar (al menos, registralmente). Pero ¿no iba ello en contra de la ciencia médica, cuandoaúnporentonces,segúnlaOMS, la transexualidad era un trastorno sexual psicológico? ¿No se estaba, en fin, legalizando como opción sexual lo que constituía una patología mental, todo ello en contra de la dignidad de la persona? En mi opinión, así como en su momento manifesté como crítica a nuestra primera jurisprudencia, el camino, cualquier posible cambio, debía quedar abierto a la Ciencia (Médica y Psicológica), antes que al Derecho. Y este cambio, finalmente, se ha producido… Veámoslo III. lA trAnsexuAlIdAd, hoy, en lA InstruccIón de lA dgryn de 23 octubre 2018 (y su sobrevenIdA, Aunque pArcIAl e IndIrectA, legItImAcIón desde lA stc 99/2019, de 18 julIo): un ejemplo —cAsI ejemplAr— de InterpretAcIón socIológIcA o evolutIvA 1. la instruCCión ante la nueva «realidad social» (silenCiaDa en la stC 99/2019, De 18 julio): la transexualiDaD, De trastorno a ConDiCión sexual No hace mucho que a la Dirección General de los Registros y del Notariado llegó la constancia de dos problemas que venían siendo resueltos de forma dispar en los Registros Civiles de España (segúnexplicalaInstrucciónensupreámbulo 33): por un lado, la petición de la rec- 33 «…desde hace algunos años se vienen dictando en un número muy elevado (se tiene conocimiento de más de cien) Autos de los encargados de diversos Retificación del nombre y sexo por menores transexuales (frente a lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley-2007, que exige la mayoría de edad); y, por otro, la petición de la rectificación por transexuales mayores de edad que se negaban a someterse a los requisitos legales médicos (requeridos en el art. 4 de la Ley-2007), y que fundamentaban su petición en su —sola— voluntad. El primero de tales problemas, como narra también la Instrucción en su Preámbulo 34, ya había llegado hasta el mismísimo Tribunal Constitucional, a través de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Auto del TS de 10-3-2016 (referido, en el caso, a una niña que desde los 3 años se sentía niño), por entender el TS que la restricción contenida en aquel art. 1.1 de la Ley-2007 podía ser contraria a ciertos derechos fundamentales (que veremos luego), del menor transexual, como así, en efecto, en parte ha llegado a estimar finalmente el TC en su sentencia de 18 julio 2019. gistros Civiles autorizando cambios de nombre, en la línea de lo que se apunta en la presente Instrucción. Por el contrario, en otros casos el encargado del Registro Civil ha deniega el cambio de nombre solicitado, y la Dirección General de los Registros y del Notariado con frecuencia confirma el anterior criterio del encargado. Todo ello da lugar a un panorama de profunda inseguridad jurídica que debe evitarse en una materia tan sensible como ésta». 34 «… Y resulta muy significativo el Auto del Pleno de la Sala Civil del propio Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2016, que plantea la eventual inconstitucionalidad de la exclusión de acceso al cambio de sexo para los menores de edad que establece la Ley 3/2007, de 15 de marzo, por cuanto a los razonamientos derivados de las anteriores Sentencias se añade la importante idea de que no sólo los menores son igualmente titulares, sin restricción alguna, de los mismos derechos fundamentales, sino que a ello se añade la importante consideración de los problemas inherentes a la etapa de la infancia y la adolescencia, que requieren un cuidado especial, para evitar daños al libre desarrollo de su personalidad». La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 84 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 Pero antes de que el TC se pronunciara al respecto (en 2019, o sea, tres años después de planteada la cuestión de inconstitucionalidad), para dar solución a ambos problemas vendría a dictarse la Instrucción de 23 octubre 2018 (publicada en el BOE del día siguiente), accediendo a ambos tipos de petición, aunque en sus efectos solo parcialmente (al modo de la pequeña solución alemana): admitiendo solo el cambio de nombre (pero no la rectificación del sexo) 35. Y para llegar a tal solución, en su fundamento, la DGRyN realiza una interpretación sociológica, con efectos «correctores» —dice la propia Instrucción en su Preámbulo—, de la Ley del transexual, al amparo del art. 3.1 35 En efecto, como se concluye en ella, «la presente Instrucción establece las siguientes directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil, ante las solicitudes de cambio de nombre para la imposición de uno correspondiente al sexo diferente al que resulta de la inscripción de nacimiento: Primero. En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Segundo. Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez». CC, en su referencia a la «realidad social» (a que también se refiere en varias ocasiones, con tal expresión, la Instrucción en su Preámbulo). Pero ¿qué ha cambiado en la realidad social para que la DGRyN haya hecho esa interpretación correctora de la Ley de 2007? Sencilla, pero sustancialmente porque para la Ciencia oficial, médica y psicológica, la transexualidad no es ya una enfermedad, sino una «condición» sexual: una «incongruencia de género» entre el sentido y el asignado, que puede darse en edad adulta, en la adolescencia o en la infancia 36. Así lo explica la Instrucción en su Preámbulo: «Es importante destacar que en la época en que se aprobó la citada Ley 3/2007 la transexualidad estaba clasificada como una enfermedad entre los “trastornos de la personalidad de la conducta y del comportamiento del adulto” según la Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS (CIE-10, que data del año 1990, y en cuyo epígrafe F64 se comprendían trastornos de la identidad sexual, transexualismo, travestismo de doble rol, y trastorno de la identidad sexual psicológico). Por el contrario, en la actualidad, tras la publicación por la OMS del CIE-11 (que entrará en vigor en enero de 2022), la misma no aparece calificada como enfermedad, sino como “condición”, en el epígrafe dedicado a las “condiciones relacionadas con la conducta sexual”, denominándola “incongruencia de género”, y caracterizándola como una marcada y persistente 36 Yahacíatiempoquesegúnlaopiniónmédica mayoritaria (véase arreDonDo y De peDro, con cita de otros autores y científicos), el síndrome transexual —como el sexo psicológico en general de cualquier persona— se forma en edad precoz, durante la pubertad, sobre todo, pero también en edad más temprana (antes, incluso, de los 5 ó 6 años). Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 85 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla incongruencia entre el género experimentado por un individuo y el género que se le asigna. Resulta también interesante constatar cómo se describen dentro de dicho epígrafe dos situaciones: la incongruencia de género de la adolescencia y edad adulta, y la de la infancia. Lo anterior implica que la regulación de la Ley de 2007, en la que se asocia la transexualidad con una enfermedad o trastorno de la personalidad, que puede y debe ser médicamente diagnosticada y tratada para posibilitar su reflejo en el Registro Civil, y que sólo puede producir efectos legales en relación con los mayores de edad, está superada en el actual estado de la ciencia médica, y por tanto obliga a una interpretación correctora de dicha norma» 37. Curiosamente, aunque, como veremos, la STC 99/2019, de 18 julio haya llegado —tal vez, excediéndose de su estricta función de control constitucional— a igual resultado interpretativo (en el tema del menortransexual),enningúnmomento, ni lugar se refiere a tal cambio de la realidad. Tal vez lo hubiera tenido que hacer si hubiera que haber enjuiciado también la constitucionalidad del art. 4.1 de la Ley-2007 (en su exigencia de tratamiento psicológico y médico), como así le requería los padres de aquel menor transexual del caso (como partes personadas en la cuestión), pero a lo que, con razón, el TC 37 No se apoya, sin embargo, en un dato determinante y muy considerado científicamente, pero que es oficioso: el punto 18 de los Principios de Yogyakartam de 2007, donde se dice que «ninguna persona será obligada a someterse a ninguna forma de tratamiento, procedimiento o exámenes médicos o psicológicos, ni a permanecer confinada en un centro médico, por motivo de su orientación sexual o identidad de género. Con independencia de cualquier clasificación que afirme lo contrario, la orientación sexual y la identidad de género de una persona no son, en sí mismas, condiciones médicas, y no deberían ser tratadas, curadas o suprimidas». se negó por no formar parte del objeto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Auto del TS de 10-3-2016 38. En lugar, por tanto, de una interpretación sociológica, empleará el TC una interpretación lógica del art. 1.1 Ley-2007 desde los principios y valores constitucionales en que tal norma se inspiró, como así también hace la propia Instrucción de 2018, como exigencia —según veremos en el siguiente epígrafe— de que la interpretación sociológica sea respetuosa con el espíritu de la ley así interpretada (lo que veremos luego, con detalle, al tratar, en el epígrafe 3.2 de este trabajo, los principios y valores constitucionales que en la Instrucción, así como en la STC de 2019, se han tenido en cuenta). 38 En efecto, dice el TC al comienzo del Fundamento Jurídico de su sentencia: «Quienes fueron los recurrentes en el proceso a quo se han personado en este proceso y, además de instar la estimación de la cuestión planteada respecto del art. 1.1 de la Ley 3/2007, solicitan que también se declaren inconstitucionales las exigencias impuestas por el art. 4 de la Ley 3/2007 (diagnóstico y tratamiento hormonal) porque, al constituir una heteroasignación de la identidad sexual, lesiona la dignidad de la persona transexual. El Tribunal aprecia que no procede acoger esta pretensión. El órgano que eleva la presente cuestión, tanto al conferir el trámite de audiencia como al razonar la aplicabilidad y relevancia de los preceptos cuestionados respecto del supuesto litigioso subyacente (ambas presupuestos procesales requeridos por el art. 35.2 LOTC), entiende que las exigencias impuestas por el art. 4.1 de la Ley 3/2007 para que proceda la rectificación, o bien aparecen cumplidas por la persona solicitante, o bien dicho sujeto está exento de cumplirlas ex art. 4.2 de la misma Ley. La consecuencia, en uno y otro caso, es que el órgano judicial no plantea cuestión alguna respecto del citado art. 4.1 de la Ley 3/2007. Este tema, que viene a suscitar en última instancia si resulta contrario a la Constitución que el legislador condicione la rectificación registral de la mención del sexo a cualesquiera exigencias distintas de la voluntad expresada por la persona transexual (el art. 4.1 requiere diagnóstico médico y tratamiento hormonal), no forma parte, por los motivos ya indicados, del objeto procesal y, por ello, el Tribunal no realizará ningún pronunciamiento sobre él». La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 86 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 Pues, ¿ha bastado a la Instrucción ese cambio en la realidad médica, ese dato meramentefáctico,aúnsinvigenciadefinitiva (hasta 2022), para desde una interpretación sociológica corregir, cuando menos, la letra clara e indubitable de la Ley-2007? 2. un Breve, pero neCesario excursus soBre los presupuestos y las fronteras De la interpretaCión soCiológiCa: su ConfrontaCión Con la interpretaCión históriCa y la gramatiCal, y su neCesaria ConformiDaD Con el «espíritu y finalidad» De la ley interpretaDa en su —tamBién neCesario— efeCto moDifiCativo o CorreCtor 39 Como es sabido, la finalidad de la interpretación sociológica es una, en principio, bien sencilla y evidente: evitar el anacronismo, impedir la petrificación del Derecho; hacer de la norma un ente vivo que por sí sólo, o por vía interpretativa, sin necesidad de estricta e incesante reforma legislativa, sea capaz de adecuarse a los nuevos tiempos, a las nuevas realidades (sociales, económicas, políticas, culturales, científicas …). Que siendo tan inmanente a la propia finalidad del Derecho su adecuación a los nuevos tiempos, no se haya advertido mucho antes la necesidad de la interpretación sociológica como el quinto elemento hermenéutico (no incluido, adviértase, en la sistemática tan influyente de savigny), solo se debe a que, prácticamente, desde la revolución industrial, y luego, más agudamente, 39 Para todo cuanto sigue a continuación en este epígrafe hago extracción, simplificada y aligerada de notas y detalles, de mis trabajos al principio de este estudio referidos sobre la interpretación sociológica o evolutiva que admite el art. 3.1 CC. después de la Gran Guerra, la sociedad no haya vivido constantes y veloces cambios, sin precedentes en la Historia, como hasta entonces, a los que el legislador no ha podido, ni puede, dar pronta respuesta, ni para los que la ley existente resulta del todo satisfactoria 40. No obstante su evidente finalidad, no cabe olvidar que el peligro principal que siempre ha representado la interpretación sociológica es posibilitar la ilegítima creación o modificación —o la derogación, como su reverso— de nuevas —o incluso de viejas— normas; ilegítimas en su procedencia,porcuantolocomúnesque la interpretación de las normas quede en manos de quienes tienen —solo— el deber de aplicarlas, no el de crearlas —ni derogarlas-. Ha sido el constante temor ante la creación libre del Derecho en manos de jueces, especialmente, que, sin apoyo en costumbre alguna y fundados en su apreciación personal —subjetiva, y puede que arbitraria— de la realidad, conviertan lo fáctico en jurídico; con la consiguiente incerteza que ello genera segúncuálsealainterpretacióndecada cual. Y tampoco debe obviarse que, tratándose en particular de una interpreta- 40 Así lo explica, FASSÓ («Il giudice e l’adeguamento del diritto alla realtà storico-sociale», en sus Scritti di Filosofia del Diritto, II, Milán, 1982, pp.990 ss), que el cambio de mentalidad del jurista en este punto se produce con el paso de una burguesía agrícola a una burguesía industrial, acrecentada, sobre todo, tras la II Guerra Mundial, lo que provoca el paso de una visión estática del Derecho (al concebirse como algo racional, lógico, que, por tanto, no admite libertad ninguna en su interpretación), a una visión más dinámica (reflejadas en el movimiento del Derecho libre, en la sociología jurídica, o en la escuela científica de Geny como crítica a la escuela de la exégesis precedente). Destacables también al respecto, siguen siendo las reflexiones de esser (Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del Derecho privado, trad., E. Valentí Fiol, Barcelona, 1961, pp.223 a 226, 334 y 335, entre otras). Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 87 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla ción sociológica, desde ella quede modificado el sentido histórico y literal de la norma al quedar la realidad pasada, justificadora de ese sentido histórico, superada por la nueva realidad social. Pero tales peligros no han de conducir a excluir tal método interpretativo, sino a fijar sus presupuestos y fronteras o límites; a saber: Para empezar, rechazar la interpretación sociológica cuando de las palabras y de la historia de la norma se deduce claramente su significado, que aquélla interpretación contradice, supone desconocer la utilidad de dicho método interpretativo: a diferencia de los demás mecanismos tradicionales de interpretación de la norma, el progresivo no parte necesariamente de una norma oscura, ambigua… 41 Su punto de partida es una norma clara en su sentido —literal, histórico, sistemático y lógico—, pero que, a causa de nuevas circunstancias (sociales, económicas, culturales…) sobrevenidas, ha de ser aquélla actualizada en su aplicación a esa nueva realidad. Por eso, no extraña que su contrapunto sea la interpretación histórica: mientras que conforme a ésta se pretende averiguar el sentido histórico de la norma, la realidad social existente en el momento en que dicha norma fue promulgada, en la sociológica, en cambio, se pretende determinar el sentido actual de su aplicación, adecuándola a la nueva realidad 41 Hacemos tal afirmación, aun a pesar de la relatividad contenida en la conocida expresión «in claris non fit interpretatio», y de que, como ya advirtiera el propio savigny (en su Sistema de Derecho romano actual, Tomo I, trad., Madrid, 1878, p.146), «la interpretación no está restringida, como creen muchos, al caso accidental de oscuridad de la ley; solo que, en este último caso, tiene más importancia y mayores consecuencias». También, entre los españoles, De Castro (en su Derecho civil de España, Madrid, 1984, p.462). social 42. Aunque antitética la interpretación sociológica a la histórica, siempre la requerirá metodológicamente como su presupuesto, para luego contradecirla en su resultado. Para tal contraposición no es necesario que exista un salto cuantitativo en el tiempo, sino cualitativo de la realidad social (moral, económica, política…), que obligue a tal actualización. Necesario sí será, en cambio, que dicha alteración sea sustancial y quede acreditada (lo que, sin duda, ha sucedido, además en poco tiempo —en apenas cuarenta años—, con la consideración oficial de la transexualidad de trastorno a condición sexual en su progresiva despatologización jurisprudencial y legal). Ya lo decía la STS de 21/11/1934, pionera en materia de interpretación sociológica, al exigir que tal interpretación debía partir «no de estados de conciencia todavía nebulosos o en vías de formación, sino de tendencias o ideas que han penetrado ya». Pues tan peligrosa, por su falsedad, es la interpretación progresiva si no hay verdadero cambio acreditado en la conciencia social, como lo es la histórica, aferrada al pasado, cuando los nuevos tiempos en efecto ya han cambiado. En 42 Con detalle y profusión lo explica, en España, paBón De aCuña (La interpretación según «la realidad social» del artículo 3 del Código Civil, Valencia, 1999, p.54 ss), para en resumen afirmar (en p.61), que «el método sociológico de interpretación se vertebra sobre la idea de un tránsito desde la significación originaria hasta su «sentido actual». Presupone una dúplex interpretatio a cargo de un mismo intérprete y sobre un mismo texto. La acción interpretativa obtendría como primer resultado el significado querido por el legislador y dando un paso adelante, se llegaría a una fórmula de acomodación al tiempo presente». Y añade (en p.275), que «siempre existirá una tensión entre los factores históricos y los sociológicos. Losprimerostenderánadefinirlainstituciónsegún su acuñación pretérita, mientras que los segundos propenderánahacerlosegúnlasnecesidadesdelmomento o incluso de las perspectivas de futuro». La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 88 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 esteúltimocaso,labúsquedadelarazón de la ley no puede hallarse en su razón originaria, pues ésta habrá ya dejado de ser la actual. Que exista tal contraste entre el sentido histórico y el actual de la norma interpretada (histórica y sociológicamente), explica, a su vez, que normalmente el tenor literal de dicha norma (redactada conforme a su sentido histórico), no se adecúe fácilmente a su nuevo y actual sentido. Lo que a su vez explica que la interpretación sociológica siempre tenga como resultado la modificación (extensiva o restrictiva) de la norma, o incluso su corrección, o hasta su derogación tácita —que, no se olvide, siempre se obtiene por vía interpretativa— (como demuestra,conmúltiplescasos,lapropia jurisprudencia: en materia de solidaridad del avalista, de interrupción de la prescripción en sede mercantil, de accesión invertida en caso de construcciones extralimitadas, precisamente invirtiendo la aplicación del art. 361 CC, de objetivación de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC… 43; por todos, al 43 Por ejemplo: interpretando el art. 944 del Código de Comercio desde el art. 1973 CC y una legión de posteriores leyes mercantiles, para así admitir en dicho ámbito mercantil la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial de la deuda (y no solo judicial, como ex laettere prevé aquel art. 944),segúnpuedeverseenlasSSTSde20octubre 1988, 4 diciembre 1995 o en la de 2 noviembre 2005, sobre todo; así también ha sucedido en materia de personas jurídicas lucrativas (en la RDGRyN de 31 marzo 1997); en materia de pensión compensatoria(segúnSSTSde14febrero1976y5noviembre 1984); la solidaridad del aval a la vista de que dicho régimen rige legalmente en otros contratos por razón de favorecer al acreedor (como en seguros, responsabilidadpordaños…),segúnpuedeverseenla STS de 7 marzo 1992; o, precisamente, piénsese en la abundantísima jurisprudencia habida que progresivamente ha objetivizado el régimen de responsabilidad por daños hasta prescindir de la exigencia de culpa, en contra de lo que expresamente exige el art. 1902 CC (para cuyo estudio sigue siendo destacable el trabajo de Cavanillas múgiCa: La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Barcelona, 1987, p.117 ss) ; o como la asimilación del promotor al constructor para hacerle responsable ex art. 1591 CC que consagran las SSTS de 17 mayo 1982, 11 febrero 1985 y de 9 marzo 1988. Lo mismo puede decirse de la STS de 21 mayo 2001, cuando, por razones históricas y sociológicas, hace una interpretación extensiva y objetiva del art. 1910 CC. Otro ejemplo, más reciente, es la STS de 6 julio 2000 al aplicar la cobertura que exige la normativa sobre el seguro obligatorio de motor al seguro de caza (cuya normativa no contenía previsión ninguna sobre su cobertura). Otro ejemplo de mera extensión de la norma se contiene en la STS de 21 diciembre 1990, cuando dentro del concepto de muebles (maquinarias…) del art. 334.5º CC, a los efectos de extensión dehipoteca(111LH),incluye—segúnrazonaensu Fundamento de Derecho 2º— los llamados «pivots». También, creemos, cabe incluir entre estos supuestos de interpretación sociológica extensiva, la STS de 27 abril 1984, cuando admite la demanda interpuesta por el vicepresidente (presidente, por entonces, en funciones), de una comunidad de vecinos, contra el recurso que defiende su falta de legitimación por ser un cargo no contemplado en el art. 12 LPH. También puede añadirse el caso de la accesión invertida (que, precisamente, invierte la aplicación del art. 361 CC español), desde la famosa STS de 31 mayo 1949, que, segúnrecordabanohacemucholaSTSJdeCataluña de 6 abril 1998, se fundamenta en una interpretación sociológica de los arts. 358 ss CC (donde se consagran el principio superficies solo cedit y sus consecuencias), invirtiendo (corrigiendo, por tanto), aquel principio hasta entender que el edificio es lo principal y el suelo lo accesorio. Otro ejemplo, dentro de la praxis española, puede verse en la legalización de los juegos de azar, en contra de su prohibición contenida enlosarts.1798ssCC(asísegúnSSTSde23febrero 1988 y 30 enero 1995, donde, muy probablemente, se hizo más bien una interpretación sistemática) … Solo existe, que sepamos tras nuestro rastreo, un caso en que la jurisprudencia ha venido a hacer una interpretación declarativa desde la realidad social: el del art. 135 CC (sobre reconocimiento de la paternidad), aunque en realidad lo hizo desde una interpretación histórica, al interpretar dicha norma con generosidad (negando así su originaria restricción), al entender que aquel art. 135 CC había introducido una novedad acorde con la nueva realidad social frente al Derecho histórico (más restrictivo en materia de reconocimiento forzoso de hijos naturales), que, precisamente, recogía el art. 127 del proyecto de CC de 1851 y la Base 5ª de la Ley de Bases de 11 mayo 1888 (segúnpuede verseexplicado condetenimiento en las SSTS de 25 mayo 1945, 24 mayo 1956, 16 mayo Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 89 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla margen de todos esos casos —que pueden verse indicados en la nota anterior—, como uno de los más recientes y relevantes, destacaría yo el de la STC 198/2012 sobre la Ley-2005 del matrimonio entre personas del mismo sexo al afirmar su constitucionalidad a partir de una interpretación exclusivamente sociológica del art. 32.1 CE, a pesar de su tenor literal —«El hombre y la mujer…»— y de su rastro histórico —que justifica aquella redacción, genuina frente a las demás normas constitucionales que suelen hablar del «español», la «persona»…, para dejar claro que, conforme al art. 14 CE, se proclamaba la igualdad entre hombres y mujeres también dentro del matrimonio —«con plena igualdad jurídica», termina diciendo aquel art. 32.1 CE—, lo que, lógicamente, presuponía la diversidad de sexo entre los cónyuges: ¿para qué si no proclamar tal igualdad si los cónyuges podían ser del mismo sexo?). La posición reacia al alcance corrector (sobre todo, al derogatorio) de tal método de interpretación, que actualmente muestra parte de nuestra doctrina y también de nuestra jurisprudencia 44, 1963, 24 enero 1966…); en sentido estricto, solo haría auténtica interpretación sociológica del art. 135 CC la RDGRyN de 26 diciembre 1968, al interpretar dicha norma desde el nuevo espíritu contenido en el art. 129 LRC (de 1957), y desde el Derecho Civil catalán, por entonces recientemente Compilado. En la misma línea, creemos, debe incluirse la STS de 21 octubre 1994, que, contra lo que venía siendo jurisprudencia menor (de exigir gravedad y reiteración en el incumplimiento de los deberes conyugales a fin de instar la separación conyugal), afirma la suficiencia de la gravedad, sin reiteración en el caso (de agresión física condenada incluso penalmente), ante la literalidad de la norma (con el «o»), y dada la nueva realidad social de la mayor valoración de la dignidad humana ex arts. 10 y 15 CE. 44 Que puede verse detalladamente expuesta en pérez Álvarez, pp. 131 a 155, para quien el criterio sociológico, como el histórico, carece de valor normativo. constituye, en mi opinión, mero mimetismo —anacrónico, hoy— de las primeras doctrina y jurisprudencia decimonónicas que así también lo negaban, mas porque por entonces la posición generalizada era contraria a que cualquier interpretación, cualquiera que fuese el criterio hermenéutico empleado, llevase a la corrección(másaún,aladerogación),de la norma interpretada, por entender que, en general, la interpretación servía para averiguar el modo en que la norma debía aplicarse, no en sí si tal norma era o no aplicable,estabaonoaúnvigente.Vid., por todos, savigny 45, quien solo admitía la interpretación extensiva o restrictiva, pero jamás la correctiva; o, recuérdese, vgr., la posición inicial de la doctrina francesa contemporánea al Code, para cuya norma el propio Napoleón vetaba cualquier interpretación que no fuese declarativa de la norma codificada; lo cual justificaba la mera exégesis del texto, el culto a la letra de la ley. Creyendo que su magna obra jurídica (el Code…) sería culmen, definitiva e inmortal, pensaba que la ley quedaba agotada en su letra, plenamente coincidente con su espíritu y voluntad (que, no en vano, era la de ellos mismos, como autores de la ley —la voluntas legislatoris—). En su mentalidad, en su lógica, no había, pues, lugar para el comentario, la discusión… Al ser la ley clara y completa, no era necesaria ninguna creatividad en su aplicación. La interpretación, ni la integración de la ley tenían cabida en aquel sistema legal perfecto. El juez debía se mero transmisor de la norma («la boca muda de la ley», en expresión conocida de Montesquieu, en su visión tan radical de la división de Poderes, sin duda harto justificada por 45 En su Sistema de Derecho romano actual, Tomo I, trad., Madrid, 1878, pp.216 a 219. La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 90 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 una desconfianza hacia una clase judicial, antaño servil al monarca absoluto, en cuyo nombre y representación aquella clase sentenciaba). Eran tiempos en que la voluntad del legislador era —real o simbólicamente— la contenida en la ley, de modo que, a fin de evitar cualquier tergiversación de su voluntad suprema, nadie podía interpretar su ley, que lo sería de la voluntad del legislador, o bien ésta solo podía ser interpretada por él mismo (a través de otras leyes suyas, al modo de las viejas Constituciones y rescriptos justinianeos), o por quien por él fuese autorizado, cuya doctrina formaba auténtica jurisprudencia (piénsese en los órganos consultivos delegados por el poder parlamentario, como, por ejemplo, precisamente fue el Référé legislatif en los tiempos iniciales del Code, como antecedente de los Tribunales de casación, cuya jurisprudencia dejaría ya de ser interpretación auténtica de la ley). Eran, por eso, tiempos en que, como opinión generalizada, la derogación o la retroacción tácita por obra del intérprete no eran admitidas (si es que llegaban a plantearse si quiera tales cuestiones). Hoy, en cambio, tal opiniónnoexiste(conlaúnicasalvedad,que entendemos por ello anacrónica, referida solo a la interpretación sociológica). Incluso si atendemos a la voluntad del legislador, no debe olvidarse que la finalidad que expresamente confería a dicho método el preámbulo del RD de 1974, de reforma del Título Preliminar del CC, en que tal método fue recogido por primera vez, fue, no en vano, posibilitar la interpretación extensiva de las normas, segúnadvirtióhaceuntiempomartínez De aguirre y alDaz 46, apoyándose en la 46 En su artículo «El criterio de la realidad social en la interpretación de las normas jurídicas (Comentario a la STS de 31 abril 1984)», en ADC, 1985, p.216. propia Exposición de Motivos de la Reforma del Título Preliminar de 1974, cuando esta dice: «La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar —dice— los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formación de aquéllos». Sin duda por ello para muchos se haya de emplear tal método interpretativo con «tino y prudencia» (como decía aquella pionera STS de 21/11/1934, y han repetido hasta la saciedad otras muchas después), o de un modo «ciertamente muy delicado» (como dice en su Preámbulo el Decreto de 31 mayo 1974 de reforma del Título Preliminar del CC, al introducir, como gran novedad, aquel criterio en su art. 3.1 CC). Por eso, constante en este punto por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia ha sido ponerle como límite a la interpretación evolutiva el no llegar a tergiversar, a aplicar arbitrariamente o, simplemente, a no aplicar la norma que así sea interpretada 47. O que la aplicación de la norma, así interpretada, no entre en contradicción con otras, o con el conjunto normativo, habría que añadir; 47 Decía, a.e., la primera STS de 21/11/1934, que los nuevos cambios sociales «no pueden nunca autorizar al intérprete para modificar o inaplicar la norma y sí solo suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego». Y así ha sido la idea hartamente repetida, para añadir la STS de 10/4/1995, y muchas otras después, que «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas no supone la justificación del arbitrio judicial, ni una interpretación laxa de las normas, y, desde luego, excluye que se orille la aplicación de la norma vigente, al caso concreto». También lo advertía del siguiente modo la STS de 13 julio 1993: «Obviamente, esta tarea de atemperación histórica no puede llevar al extremo de desnaturalizar la sustancia de la norma desviando al órgano jurisdiccional de su deber constitucional de sujeción al imperio de la ley (art. 117.1 CE)». Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 91 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla pues lo contrario supondría, en realidad, una falta de apoyo de aquella interpretación —pretendidamente— evolutiva en la realidad de una nueva conciencia social, susceptible de cualquier arbitrariedad y subjetivismo, y fuente, por tanto, de inseguridad. Ahora bien, ¿cómo modificar desde una interpretación evolutiva el sentido histórico y literal de una norma sin tergiversarla? Parece que, antes que confundir la interpretación sociológica de una norma con la necesidad de su estricta reforma legislativa, se ha de imponer la precisión, que proporciona el propio art. 3.1 CC, al condicionar y limitar el empleo de la realidad social, no a las palabras de la ley, ni a sus antecedentes…, sino, como ella misma dice, «atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» 48: será, por tanto, posible alterar la 48 Sirva esto como objeción a quienes fijan el sentido literal de la ley como límite a la interpretación evolutiva. kohler (que aquí tomamos de Castán, p.109), y larenz, K (Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. y revisión de M. Rodríguez Molinero, Barcelona, 1994), entendían que siempre ha de respetarse la palabra de la ley. En efecto, del sentido literal de la ley, dirá larenz (p.341), que «constituye el punto de partida y, al mismo tiempo, determina el límite de la interpretación, pues aquello que está más allá del posible sentido literal, ya no es compatible con él aun en la «más amplia» de las interpretaciones, no puede valer como contenido de la ley». Y así parece haberlo consagrado el art. 9 del CC portugués cuando, en general (y no solo referido a la interpretación sociológica), dice en su ap.2: «Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso». Pero, como muy agudamente dice lópez Y lópez, AM («En torno a la llamada interpretación evolutiva (Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo el de personas del mismo sexo)», en Derecho Privado y Constitución, nº 27, 2013): «no se sabe muy bien por qué conservar el texto si no se quiere conservar el sentido». letra y la raíz histórica de la ley sin tergiversarla siempre que sea respetado el propio espíritu, el propio sentido lógico de dicha ley; es decir, la consabida ratio legis. Solo si la modificación es de mayor alcance, por afectar a la letra y antes al espíritu de la norma, será entonces necesaria su reforma por vía legal, y no meramente interpretativa. Es éste, pues, el criteriológico,elúnicolímiteinfranqueable y,asuvez,elúnicofinperseguidopara el criterio sociológico. O lo que es igual: toda interpretación evolutiva habrá de serlo del sentido mismo de la norma, de su finalidad y razón de ser (más que cualquier otro criterio hermenéutico que, por sí mismo, siempre resulta finalista). Obsérvese tal límite como frontera siempre respetada en los innumerables casos admitidos —antes mencionados en nota— como de interpretación social, y se comprobará que, en todos ellos, aunque mutadas las palabras de la ley, no se traiciona su ratio, sino que, al contrario, se respeta y potencia 49 (como, de entre todos ellos, puede de nuevo recordarse el reciente caso de la Ley-2005, sobre el matrimonio homosexual, en que el TC afirmó su constitucionalidad desde la razón más profunda, aunque actualizada del art. 32.1 CE, cual era la exigencia de libertad e igualdad 50). Es éste, pues, el cri- 49 Por ejemplo, respecto a los casos indicados en una nota anterior en que se modifica la norma: en materia de prescripción a fin de favorecer al acreedor diligente que ha reaccionado a tiempo para interrumpir la prescripción en curso; o en materia de responsabilidad, potenciando la razón de protección —también aquí— del acreedor (en los casos en que es víctima de un daño —ex arts. 1902 ss. CC—, o que ha sido garantizado —solidariamente— por un avalista); … 50 Como decía yo mismo en mi trabajo comentando tal supuesto: «la Ley estatal 13/2005 puede considerarse conforme al art. 32.1 CE, acorde a su revolucionario espíritu igualitario (literal e intencionadamente expresado en su inciso final: «con plena La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 98 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 gica del contexto normativo vigente), y carentes de valor normativo las Exposiciones de Motivos, nada impide que aquélla —la evolutiva— se fundamente en normas posteriores a la vigente aún sin vigor, pero de próxima vigencia —en «germen», en el decir de DEGNI 60— (bien porque estén proyectadas o propuestas, o ya presentadas ante el Parlamento, pero aúnsometidasadebate,oporque,aunque aprobadas y publicadas, estén en vacatio legis…). Porque serán «normas» que,aunquecomotalesnormasaúnno lo sean, en su occasio legis, reflejan una nueva realidad ya existente socialmente (aunque «jurídicamente» no vigente), conforme a la cual pueda interpretarse la norma anterior (vigente jurídicamente, pero anacrónica en la realidad social a la que daba respuesta normativa, como sería el caso de la Ley del transexual de 2007, que partía de la transexualidad comotrastornosexual).Enningúncaso, se trataría de una especie de retroacción tácita de la norma in fieri o en devenir, ni de la aplicación anticipada de una norma sin vigencia real, como en cambio muchos objetan, en general, a tales casos 61; porque no se trata de aplicar directamente el articulado de dicha norma en trámite o en espera de ser aplicable, para así interpretar sistemáticamente la norma anterior, sino de adecuar ésta a la realidad social ya existente a que aquella otra norma, in fieri, responde. Ejemplos numerosos hay de ello —indicados 60 En su obra L’interpretazione della legge, con prólogo de B. Brugi, 2ª ed., Nápoles, 1909, p.217. 61 Como son, entre otros, pérez Álvarez (Realidad social y jurisprudencia. Diez tesis sobre la realidad social en cuanto canon de interpretación de las normas, Madrid, 2005, pp.156 a 158); y paBón De aCuña (La interpretación según «la realidad social» del artículo 3 del Código Civil, Valencia, 1999, pp.187 a 213), a cuya lectura más detenida me remito. a continuación en nota— en la propia jurisprudencia 62, algunos de los cuales hacen expreso uso de las Exposiciones de Motivos de la norma en devenir con tal fin 63. En mi opinión, por tanto, el de la 62 Así, por ejemplo, la STS de 21 diciembre 1989, que rechazaba la preferencia de la masculinidad en la sucesión de los títulos nobiliarios, en base a la nueva realidad social que, por entonces, se derivaba de la Propuesta de Reforma del CC (que sería efectiva en 1990), en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. También cabría en este listado incluir la STS de 13 mayo 1983, sobre contratos y compañías de seguro. O la numerosa jurisprudencia que, desde las SSTS de 10 febrero y de 28 abril, ambas de 2005, vino a admitir la temporalidad de la pensión compensatoria ante la inminencia — inconfesada por el TS— de la reforma que expresará tal posible temporalidad en la Ley 15/2005, sobre separación y divorcio. Otro ejemplo, muy destacable, fue el la STS de 13 marzo 1983, que accedió a las pruebas de investigación de la paternidad, con fundamento en los arts. 39.2 in fine y 53.3 CE, aunque, cuando se interpuso la demanda, la Constitución, ya aprobada,aúnnohabíasidopublicadaenelBOE. 63 Es el caso de la interpretación sociológica que la jurisprudencia ha venido haciendo del art. 16 LPH (sobre cuándo es necesaria la unanimidad en las comunidades de vecinos para la adopción de ciertos acuerdos, como, por ejemplo, para la instalación de ascensores), que, progresivamente, la jurisprudencia ha venido relajando (al ir aminorando la mayoría necesaria a fin de agilizar el funcionamiento de las comunidades de vecinos), pero siempre negando que estuviera aplicando retroactivamente dicha norma en su nueva redacción, que el legislador, también progresivamente, le iba dando en el mismo sentido, a supuestos de hecho producidos; aunque en el caso de la jurisprudencia tal cosa se hiciera con anterioridad a la reforma legislativa (así puede verse, entre otras, en las SSTS de 13/7/1994, 5/7/1995, 22/9/1997, o en la de 22/11/1999). Será, precisamente, esta última sentencia la que, para tal interpretación sociológica, atienda, aunque «a título meramente ilustrativo» — segúndice—,estoes,ad abundantiam, a la explicación que de la nueva realidad social se contenía en la Exposición de Motivos de la Ley de 1999 que, de forma inminente, vendría a reformar aquel art. 16 LPH; decía, en efecto, aquella sentencia al final de su Fundamento Dº 4º: «A título meramente ilustrativo, conviene recordar que la exposición de motivos de la reformadora Ley 8/1999, reformadora de la Ley 49/1960, expresa que “(…) Tanto la Ley 2/1988, de 23 de febrero, como la Ley 3/1990, de 21 de junio, significaron un Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 99 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Instrucción de la DGRyN no es más que otro caso. B) Los principios y valores constitucionales de la persona: dignidad, libre desarrollo de la personalidad e intimidad; y, en particular, el principio de protección del interés superior del menor A continuación, aunque tal vez, por respeto jerárquico, hubiera de haber sido el primer dato, la Instrucción se apoya, en general, en los consabidos principios y valores constitucionales de la persona que hasta entonces se habían venido refiriendo a la transexualidad: la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y la prohibición de cualquier discriminación por razón de sexo, o el derecho a la integridad moral (arts. 10, 14 y 15 CE) 64. Es de advertir, no obstante, al respecto, que frente al extenso listado de normas y derechos constitucionales en que el Auto del TS de 10-3-2016 se fundamentó para cuestionar la constitucionalidad del art. 1.1 gran avance en el acercamiento de aquélla a la realidad social. Sin embargo, transcurrido el tiempo, han surgido nuevas aspiraciones de la sociedad en materia de regulación de la Propiedad Horizontal. Se considera así hoy en día que la regla de la unanimidad es en exceso rigurosa, en cuanto obstaculiza la realización de determinadas actuaciones que son convenientes para la comunidad de propietarios”, y, en su artículo 17.1, ha confirmado la posición jurisprudencial indicada al eliminar la exigencia de la unanimidad de los acuerdos afectantes al establecimiento o supresión del servicio de ascensor». 64 «Por otra parte, no debe olvidarse que todas las anteriores normas y principios constituyen desarrollo legislativo de principios constitucionales básicos, como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, la prohibición de cualquier discriminación, o el derecho a la integridad moral (arts. 10, 14 y 15)». de la Ley-2007 65, al TC, en su sentencia 65 Que, en su Fundamento 5º, culminaba con las siguientes CONCLUSIONES: «El examen de la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y de las Resoluciones, Recomendaciones e Informes de Organizaciones Internacionales o Supranacionales de las que España es miembro y que son tomadas en consideración por esta jurisprudencia, permite obtener algunas conclusiones, que pueden sintetizarse de este modo: i) Se trata de una materia en la que las consideraciones de la ciencia médica, las percepciones sociales y el tratamiento jurídico dado por las legislaciones y los tribunales se encuentra en constante y acelerada evolución. ii) En el reconocimiento de la identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal e incluso morfológico. iii) No puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, ni tampoco a su esterilización. iv) Debe abandonarse la consideración de la transexualidad como una patología psiquiátrica necesitada de curación. v) Ha de facilitarse a las personas transexuales el cambio de la mención del sexo y el nombre en la inscripción de nacimiento y demás documentos de identidad mediante procedimientos rápidos y eficaces. vi) Ha de protegerse la intimidad y dignidad de la persona transexual, y evitar que se vea sometida a situaciones humillantes, de modo que cuando tenga que identificarse en ámbitos como el escolar, el laboral, en sus relaciones con las autoridades públicas, etc, no quede de manifiesto su condición de persona transexual, permitiendo que sea la persona transexual quien decida sobre el conocimiento que los demás puedan tener de esa circunstancia, minimizando de este modo que pueda ser víctima de reacciones hostiles de su entorno. vii) Este tratamiento jurídico de la transexualidad es consecuencia directa del principio de respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 de la Constitución ), del derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la Constitución), del derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución) y del derecho a la protección de la salud (art. 43 de la Constitución), y tiene también anclaje en diversos principios y derechos reconocidos en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, en el modo en que han sido interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (respecto del Convenio Europeo para la Pro- La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 100 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 de 18 julio 2019, le bastarían: por un lado, la dignidad y el libre desarrollo de la persona (ex art. 10.1 CE), a que expresamente alude la Ley-2007 en su Preámbulo (aunque Encarnación roCa diga lo contrario en su Voto particular, negando que la Ley-2007 se ampare en tal principio constitucional y conceda derechos, cuando tan solo regula los requisitos para rectificar el sexo), al entender el TC, con fundamento en la jurisprudencia (del TS y del TEDH, a que luego aludiremos en el siguiente epígrafe), que el nombre y el sexo son cualidades que forman parte de la identidad —de género sentido (dice en varias ocasiones)— de la persona 66; y, tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales) y las diversas instituciones previstas en estos tratados y acuerdos para el control de las vulneraciones y la supervisión del respeto a los derechos en ellos reconocidos. viii) Los menores no son ajenos a la problemática de las personas transexuales. En ellos, a los problemas que atañen a las personas transexuales en general se añaden los que son inherentes a la etapa de la infancia y la adolescencia». 66 Así, en efecto, comienza diciendo el TC, en su sentencia de 18 julio 2019: «El primer bien jurídico de relevancia constitucional que el art. 1.1 de la Ley 3/2007 afecta es, y así se resalta en el auto de planteamiento, el principio constitucional que garantiza el libre desarrollo de la persona (art. 10.1 CE)… La propia identidad, dentro de la cual se inscriben aspectos como el nombre y el sexo, es una cualidad principal de la persona humana. Establecer la propia identidad no es un acto más de la persona, sino una decisión vital, en el sentido que coloca al sujeto en posición de poder desenvolver su propia personalidad. Cualquiera que se vea obligado a vivir a la luz del Derecho conforme a una identidad distinta de la que le es propia sobrelleva un lastre que le condiciona de un modo muy notable en cuanto a la capacidad para conformar su personalidad característica y respecto a la posibilidad efectiva de entablar relaciones con otras personas». Y tras referirse al consenso habido al respecto en nuestra propia jurisprudencia del TS, así como en la del TEDH, así como en alguna Resolución del Parlamento Europeo (que veremos en el siguiente epígrafe), hace una referencia particular a la propia Ley 2007, del transexual, cuando en su Exposición de Motivos afirma que se trata de «una respuesta del por otro, el derecho a la intimidad (ex art. 18.1 CE), dado el conocimiento ajeno que se tiene de tal identidad 67. En cambio, no atenderá ni al derecho a la salud, ni a la integridad física (arts. 15 y 43 CE), al ser posible que no se requiera tratamiento legislador para que la inicial asignación registral del sexo y del nombre propio puedan ser modificadas, con la finalidad de garantizar el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de las personas cuya identidad de género no se corresponde con el sexo con el que inicialmente fueron inscritas». Sorprende, por ello, que ante tan clara afirmación, y sustento constitucional, Dª Encarnación roCa TRÍAS diga, en su voto particular, que «el precepto discutido, que se reproduce íntegramente en el fundamento jurídico primero de la Sentencia, forma parte de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas (en adelante LRR), no tiene como finalidad el desarrollo del ejerciciodeningúnderechofundamentaldelapersona, sino que, como se indica literalmente en la exposición de motivos, exclusivamente persigue “regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género”»; añadiendo luego: «resulta necesario aclarar que la Ley registral no otorga derechos, ni regula el libre ejercicio de los mismos, sólo constata hechos y actos que se refieren al estado civil de las personas. Tales hechos y actos inscribibles, así como los requisitos que ha de cumplir una persona para formalizar una determinada inscripción en el Registro Civil, pertenecen a la libertad de configuración del legislador, toda vez que nada dice la Constitución respecto a dicho extremo». 67 Del siguiente modo lo razona: «El Tribunal, aplicando la doctrina reseñada, aprecia que la falta de equivalencia entre el sexo atribuido al nacer, que es el que accede originariamente al Registro Civil, y el que un individuo percibe como suyo es una de esas circunstancias particularmente relevantes que la persona tiene derecho a proteger del conocimiento ajeno. Ello se debe a que esa reserva constituye un medio eficaz de que aparezca como único y verdadero sexo el segundo de ellos —el percibido por el sujeto— y, en consecuencia, no transcienda al conocimiento público su condición de transexual. Se desprende de todo lo anterior que la norma impugnada también afecta a la intimidad personal ex art. 18.1 CE, a lo que debe añadirse que se trata de una profunda intromisión en ese derecho fundamental ya que se refiere a una circunstancia relativa al círculo más interno de la persona». Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 101 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla médico ninguno del transexual, según prevé el art. 4.2 de la Ley-2007 68. Junto a tales principios y derechos fundamentales, y a fin de solucionar uno de los problemas planteados (el del menor transexual), la Instrucción de 2018 añadirá un nuevo principio: el de protección del interés superior del menor ex art. 39 CE (a que también aludía el Auto del TS de 10-3-2016, y que también tendrá muy en cuenta la STC 99/2019, de 18 julio). A tal respecto, dirá, in extenso, la Instrucción en su Preámbulo: «La protección del interés preferente del menor, que prima sobre todos los intereses legítimos concurrentes, tiene tal importancia que se le debe reconocer el carácter, o al menos muchos de los efectos propios de un principio de orden público en nuestro ordenamiento jurídico, debiendo en tal concepto informar la interpretación de las normas jurídicas y obligando a su respeto incluso a los órganos legislativos, así como en todas las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, y los Tribunales, de acuerdo con el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su redacción actual (tras la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y la Ley 26/2015, de 28 de julio, ambas modificando el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia). Dicha norma, además, define como criterios para la interpretación y aplicación del 68 Así lo justifica: «Por el contrario, el Tribunal no considera que la norma impugnada afecte a los otros dos bienes jurídicos de relevancia constitucional a que alude el auto de planteamiento. Nótese que la invocación de los arts. 15 y 43 CE no va ligada a la necesidad de someterse a cirugías de readaptación (la normativa española no establece este requisito para la rectificación registral del sexo) o a otro tratamiento con incidencia corporal (el órgano judicial que eleva la cuestión no considera aplicable esa exigencia en quien acciona en el proceso a quo)». interés superior del menor, en cada caso, entre otros la protección del derecho al desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades emocionales y afectivas, la preservación de la identidad, orientación e identidad sexual, y algo tan importante en los supuestos como los que se regulan en esta Instrucción como la consideración del irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, que obliga a no demorar medidas que puedan evitar graves daños en la formación de la personalidad del menor. A ello se añade la obligación de tener en cuenta los deseos, sentimientos y opiniones del menor, y su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. Para ello debe ser informado, oído y escuchado sin discriminación alguna por edad o cualquier otra circunstancia, en cualquier procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, debiendo recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible según sus circunstancias (art. 9). A tal efecto, debe tenerse en cuenta que, si bien la Ley Orgánica citada establece como edad a partir de la cual el menor debe ser oído en todo caso la de doce años, también ordena que se le oiga en todos los casos en que ello se considere obligado en función de su grado de madurez. Esto, en la materia de la identidad de género, teniendo en cuenta que frecuentemente hay niños que en torno a los cuatro años experimentan ya con claridad la identidad sexual propia como diferente de la asignada, considerando el importante efecto perjudicial que puede tener el retraso en la adopción de las medidas, o lo que es lo mismo el irreversible efecto del trans- La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 102 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 curso del tiempo en su desarrollo, obliga a establecer un procedimiento para poder modificar el nombre a los niños menores de doce años, representados por sus padres o tutor pero con la intervención del menor que en cada caso proceda» Para referirse al menor de edad, como se ve, la Instrucción de la DGRyN se fundamentará, en particular, en el principio de protección jurídica del interés superior del menor (que, según recuerda la Instrucción, proclama el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor). Mas, amén de obviar algunos otros preceptos (como, por ejemplo, el art. 2.2.d] de la propia LO del Menor —o el art. 11.2.l] de la Ley 26/2015—, que proclama su derecho a la identidad sexual), parece solo centrarse en lo que dice aquel art. 2 en el primer párrafo de su primer apartado, cuando, quizás, hubiera sido más determinante en su fundamentación apoyarse en lo que aquel art. 2.1 LO de Protección del Menor dispone en su segundo párrafo, cuando dice: «Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor»; cuyarazón,precisamente,segúnaclara en su Preámbulo aquella misma LO de Protección del Menor, es referir esa necesaria interpretación restrictiva, especialmente, a toda cuestión procedimental que afecte a menores, cuando dice: «Las limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva. Más aún, esas limitaciones deben centrarse más en los procedimientos, de tal manera que se adoptarán aquéllos que sean más adecuados a la edad del sujeto»; como sería el caso que nos ocupa, relativo al expediente gubernativo que regula la Ley del transexual de 2007. Así mismo, bien pudiera la Instrucción haber añadido, para mayor abundamiento, aunque exigido por el art. 10.2 CE, a sus respectivos preceptos contenidos en textos internacionales (como la Carta Europea de derechos fundamentales, la Convención de los Derechos del Niño —como, en cambio, sí hace la STC 99/2019, de 18 julio al recordar «el derecho del niño a preservar su identidad»—…), así como recordar que también el menor es titular de derechos fundamentales (como también hace la STC 99/2019, de 18 julio, recordando, además, entre otros, un caso muy similar resuelto en la STC de 18 julio 2002, que admitió la negativa de un menor a someterse a una trasfusión de sangre a pesar de estar en riesgo su vida 69). 69 In extenso, dice aquella STC 99/2019, de 18 julio: «Recogiendo una doctrina constitucional ya muy consolidada, y reseñada puntualmente en el auto de planteamiento, procede afirmar que también los menores de edad son titulares de los derechos fundamentales. Es abundante el acervo doctrinal (por todas, STC 183/2008, de 22 de diciembre, FJ 5) que afirma, como “parte del contenido esencial del art. 24.1 CE”, el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, y que añade que “con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal”. Más ajustada a las cuestiones que se suscitan en este proceso — por tratarse de derechos de libertad y no de prestación como es el derecho a la tutela judicial efectiva — resulta la STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5, cuando afirma que “desde la perspectiva del art. 16 C.E. los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 103 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla En cualquier caso, ahora, a diferencia de lo que había hecho nuestra pionera jurisprudencia del TS, la Instrucción emplea tales principios constitucionales con un valor interpretativo, lo que constituye su función propia cuando son empleados por el aplicador de la norma para la interpretación de una ley ya existente, como es la Ley de 2007 (ex arts. 10.2 CE, 1.4 y 3.1 in fine CC); no los emplea ya para conceder nuevos derechos ni para crear normas nuevas, sino para, desde aquellos principios inspiradores, algunos de los cuales son la razón de la ley —de aquella su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar”. Por su parte, la STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9 a), apoyándose expresamente en el pronunciamiento transcrito en la citada STC 141/2000, ha reconocido que el ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales —el rechazo de una transfusión de sangre a pesar de conllevar peligro para su vida— no solo se predica del mayor de edad sino igualmente de quien es menor de edad, menor que aparte de titular pleno de la libertad de creencias debe, cuando se trata de opciones personalísimas como la decisión vital de aceptar o rechazar una transfusión sanguínea por razón de creencias y se dispone de madurez suficiente que le habilite, reconocérsele la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental. En aquel caso (STC 154/2002) la atribución de un espacio de libre decisión, con las salvedades que exigiesen otros bienes jurídicos, se justificaba en el respeto a sus creencias religiosas y, por tanto, en el derecho fundamental que el art. 16.1 CE consagra. Nada obsta, sin embargo, a que se generalice este criterio (reconocer tanto al mayor como al menor, con las excepciones que requieran otras relaciones jurídicas, un margen de libre configuración respecto de las opciones fundamentales de vida, entre las que se cuenta la definición de la propia identidad) y se proyecte, como asimismo aduce el auto de planteamiento, sobre la capacidad misma de autodeterminación del sujeto en todos los ámbitos en que esté protegida del Derecho. No en vano la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que adquiere aquí relevancia en virtud del art. 10.2 CE, vincula a los Estados Partes “a respetar el derecho del niño a preservar su identidad”». Ley-2007—, corregirla y ampliarla en su ámbito subjetivo de aplicación —no para derogarla, como en cambio considera BerCovitz 70—, como resultado —lógico y habitual, ya vimos— de su interpretación evolutiva: para así permitir el cambio de nombre del mayor de edad que no desea someterse a ningún tratamiento, como cuando así lo solicite un menor de edad. Y con ello, en mi opinión, a diferencia de lo que en su momento hizo la Ley de 2007 (a la que antes por ello critiqué), la Instrucción ya no «dignifica» una posible patología, un trastorno sexual, sino una condición sexual. Con todo, el apoyo en tales principios y valores que emplea la Instrucción no es, estricta ni rectamente, para extraer de ellos la prueba de una nueva realidad social, sino para mostrar que aquellos han de aplicarse a esta, de modo que la interpretación actualizada de la Ley-2007 hecha conforme a ella, a tal nueva realidad, sea respetuosa con tales principios y valores, que son en buena parte el espíritu y la finalidad de aquella Ley-2007 a la cual debe atender aquella —y toda— interpretación, ex art. 3.1 CC in fine (a lo quevolveremosluego,enelúltimoepígrafe, al valorar el resultado «corrector» a que llega la Instrucción mediante la interpretación evolutiva). De igual forma son atendidos aquellos principios y derechos fundamentales por la STC 99/2019, de 18 julio: no para extraer de ellos realidad nueva alguna, sino para observar si, en particular, el art. 1.1 de la Ley-2007 se adecúa,ono,aellos. 70 Cuando dice: «Ni la realidad social ni los principios constitucionales sirven para derogar la Ley si no lo declara el Tribunal Constitucional, que por ello ha sido calificado de legislador negativo». La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 104 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 C) La progresiva flexibilización de nuestra más reciente jurisprudencia en la interpretación de la Ley del transexual de 2007 como expresión de la nueva «realidad social» Seguidamente, la Instrucción de 23 octubre 2018 se fundamentará en la progresiva flexibilización del TS en la interpretación de la Ley del transexual al considerar, por un lado, la prevalencia del sexo psicosocial sobre el morfológico y, por otro, la consiguiente relajación en los requisitos para solicitar la rectificación de la mención registral del sexo sin necesidaddesometerseaningúntratamiento médico (así, desde la STS de 17-9-2007, pasando por el Auto del TS de 10-3-2016 —de las cuales la STC 99/2019, de 18 juliotansoloobserva,segúnvimosantes, el derecho a la identidad sexual, o de género sentido como dice a veces). Dirá, en efecto, la Instrucción en su Preámbulo: «Asimismo, la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha sido constante en la línea de flexibilizar la interpretación y requisitos para la autorización del cambio de sexo y de nombre. Así, la Sentencia de 17 de septiembre de 2007, de la sala de lo Civil, posteriormente seguida por otras varias (28 de febrero y 6 de marzo de 2008, 22 de junio de 2009, etc. —cabría añadir la STS 15-1-2014—) apuntan a la prevalencia de los factores psicosociales sobre los morfológicos para la determinación del sexo, y la facultad del individuo de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos, de forma que la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea del orden público como limitadora de dichas modificaciones, toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público. Y resulta muy significativo el Auto del Pleno de la Sala Civil del propio Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2016, que plantea la eventual inconstitucionalidad de la exclusión de acceso al cambio de sexo para los menores de edad que establece la Ley 3/2007, de 15 de marzo, por cuanto a los razonamientos derivados de las anteriores Sentencias se añade la importante idea de que no sólo los menores son igualmente titulares, sin restricción alguna, de los mismos derechos fundamentales, sino que a ello se añade la importante consideración de los problemas inherentes a la etapa de la infancia y la adolescencia, que requieren un cuidado especial, para evitar daños al libre desarrollo de su personalidad». Bien pudiera la Instrucción haber recordado la fundamentación constitucional en que se apoyaba toda esa jurisprudencia para iniciar tan flexible, y correctora, interpretación de la Ley de 2007 (en su referencia a los arts. 10.1, 15, 18.1 y 43.1 CE, sobre dignidad, intimidad, propia imagen, integridad física y psíquica, yderechoalasalud—aunque,segúnhemos visto antes, la STC 99/2019, de 18 julio atienda solo, aunque con igual efecto corrector para con el menor transexual, a los arts. 10 y 18.1 CE—). O bien hubiera podido recordar, como en cambio sí hace la STC 99/2019, de 18 julio, aquella STC de 18 julio 2002, que admitió la negativa de un menor a someterse a una trasfusión de sangre a pesar de estar en riesgo su vida 71. 71 Cuando, recuérdese, dice: «Más ajustada a las cuestiones que se suscitan en este proceso —por tratarse de derechos de libertad— sea la STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9 a), apoyándose expresamente en el pronunciamiento transcrito en la citada STC 141/2000, ha reconocido que el ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales —el rechazo de una transfusión Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 105 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla En cualquier caso, de nuevo es de reseñar que la jurisprudencia no es en la Instrucción empleada con un valor normativo, del que por sí misma carece, sino en su genuina función complementadora (ex art. 1.6 CC), como expresión de la ley «oficialmente» interpretada. No es solo que el TS interprete oficialmente la realidad social (pasada y actual) de la ley (esto es, que él mismo haga interpretaciones evolutivas que cualquier intérprete de la norma pueda —deba— emplear), sino también que es la propia interpretación jurisprudencial resultante la que genera una nueva realidad social, jurídicamente relevante por su papel complementador del sistema jurídico, que el intérprete (menor, o no oficial), puede, y en cierto modo debe, atender. Todo ello, al margen de que la propia casuística resuelta en aquella jurisprudencia, en cuanto probada ante los tribunales y tomada por el de sangre a pesar de conllevar peligro para su vida— no solo se predica del mayor de edad sino igualmente de quien es menor de edad, menor que aparte de titular pleno de la libertad de creencias debe, cuando se trata de opciones personalísimas como la decisión vital de aceptar o rechazar una transfusión sanguínea por razón de creencias y se dispone de madurez suficiente que le habilite, reconocérsele la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental. En aquel caso (STC 154/2002) la atribución de un espacio de libre decisión, con las salvedades que exigiesen otros bienes jurídicos, se justificaba en el respeto a sus creencias religiosas y, por tanto, en el derecho fundamental que el art. 16.1 CE consagra. Nada obsta, sin embargo, a que se generalice este criterio (reconocer tanto al mayor como al menor, con las excepciones que requieran otras relaciones jurídicas, un margen de libre configuración respecto de las opciones fundamentales de vida, entre las que se cuenta la definición de la propia identidad) y se proyecte, como asimismo aduce el auto de planteamiento, sobre la capacidad misma de autodeterminación del sujeto en todos los ámbitos en que esté protegida del Derecho. No en vano la Convención de Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, que adquiere aquí relevancia en virtud del art. 10.2 CE, vincula a los Estados Partes “a respetar el derecho del niño a preservar su identidad”». TS, y así juridificada, sea por sí misma también realidad social que el intérprete deba tener en cuenta. Resolviendo el conocido recurso de inconstitucionalidad interpuesto en su momento contra la Ley de 2005, reguladora del matrimonio «homosexual, en su referencia a la «cultura jurídica», como expresión de la realidad social en que el TC apoyó la conformidad de aquella Ley- 2005 con el art. 32.1 CE, incluía el TC «la jurisprudencia de los órganos internacionales», aunque, lógicamente, también hay que incluir la jurisprudencia nacional nutrida de aquella otra internacional (especialmente, si afecta a derechos fundamentales, por debida aplicación del art. 10.2 CE); entre las que, tal vez, la Instrucción de la DGRyN debiera haber citado, entre otras, las SSTEDH de 10-3- 2015 (caso Y.Y. contra Turquía) y de 6-4- 2017 (asuntos acumulados A.P. Garçon et Nicot contra Francia), muy en la línea de nuestro reciente TS, anterior, incluso, a tales sentencias europeas, y que la STC 99/2019, de 18 julio, con más acierto aquí que la Instrucción, sí menciona 72 72 Cuando dice: «Este nexo entre decidir sobre la identidad de uno mismo y el goce por la persona de autonomía para organizar su propia vida y sus relaciones personales es reconocido y afirmado por diversas instituciones de nuestro entorno jurídico, lo que muestra que sobre este vínculo existe un extendido consenso y así el TEDH, cuya jurisprudencia tiene un valor hermenéutico especial para este Tribunal, al abordar reclamaciones en que es relevante la situación de transexualidad alude expresamente a la protección del desarrollo personal y la pone en relación con “el derecho a establecer y consolidar relaciones con otros seres humanos y con el entorno que le rodea” (por todas, STEDH de 10 de marzo de 2015, Y.Y. c. Turquía, § 57). En el mismo sentido el Tribunal ha destacado en numerosas ocasiones que el concepto de “vida privada” incluye no solo la integridad física y mental de la persona, sino que también puede en ocasiones comprender aspectos de la identidad física y social del individuo. Elementos tales como la identidad de género, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 106 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 (aunque excediéndose, tal vez, en su referencia a la jurisprudencia alemana 73, que solo cabe admitir como argumento ad abundantiam 74). caen dentro de la esfera personal protegida por el art. 8 CEDH. Esto ha conducido a reconocer, en el contexto de la aplicación de este principio a las personas transgénero, que ello implica un derecho a la autodeterminación, que la libertad de definir la propia identidad sexual es uno de los elementos esenciales más básicos y que el derecho de las personas transgénero a su desarrollo personal y a la seguridad física y moral está garantizada en el art. 8 (STEDH A.P. Garçon y Nicot contra Francia, de 6 de abril de 2017)». 73 Cuando dice: «El Tribunal Federal Alemán se ha pronunciado varias veces acerca de situaciones en las que pueden verse las personas transexuales (1 BvR 938/81, de 16 de marzo de 1982; 1 BvL 38/92, de 26 de enero de 1993; 1 BvL 3/03, de 6 de diciembre de 2005; 1 BvL 1/04, de 18 de julio de 2006; 1 BvL 10/05, de 27 de mayo de 2008; 1 BvR 3295/07, de 11 de enero de 2011 y 1 BvR 2019/16, de 10 de octubre de 2017). En todas ellas el marco básico de análisis ha sido el derecho general a la propia personalidad (arts. 1.1 y 2.1 GG)». 74 Como he dicho en mis trabajos sobre interpretación sociológica, el empleo del Derecho comparado como método de estudio, según advirtiera ya en general CastÁn toBeñas, diferenciándolo de los métodos genético (o histórico) y evolutivo, tiene su mayor utilidad para hacer internamente propuestas legales de futuro. El Derecho comparado, en cuanto fundado en la norma extranjera, carece de valor interpretativo sociológico para la norma nacional salvo que ella misma exprese la conciencia social colectiva propia, interna que fuerce a interpretar conforme a ella la norma nacional que por sí no se adecua a dicha nueva realidad social. En otro caso, de ser influyente la norma extranjera, estaríamos ante un elemento interpretativo histórico o genealógico, que por su propia anterioridad en el tiempo a la norma interpretada a la que inspira no puede dar idea de cambios sociales, de nuevas realidades en la conciencia colectiva. En general, la interpretación sistemática que in sensu lato presupone la sociológica de una norma ya caduca en su sentido originario sí ha de basarse en normas posteriores a ella, contemporáneas y vigentes en el momento en que la anterior norma, a interpretar sociológicamente, es aplicada. Por la misma razón que han de ser descartadas las normas foráneas, también han de serlo las sentencias provenientes de Cortes o Tribunales extranjeros que hayan resuelto, con anterioridad, igual o parecida cuestión. Su única posible virtualidad queda limitada a la lógica argumentativa propia de tales D) Y la interpretación evolutiva y «principial» de la vigente Ley del Registro Civil desde la nueva realidad y los nuevos principios a que responde la «nueva» Ley de Registro Civil de 2011 Por último, de forma ciertamente algo farragosa, lleva a cabo la Instrucción de la DGRyN de 23 octubre 2018 una interpretación del actual art. 54.II LRC-1957 (precisamente reformado por la Ley de 2007 del transexual, para decir: «Quedan prohibidos los nombres que objetivamente perjudiquen a la persona, los que hagan confusa la identificación y los que induzcan a error en cuanto al sexo»), desde el art. 52 LRC-2011 (cuando este dispone: «El Encargado del Registro Civil, mediante procedimiento registral, podrá autorizar el cambio de nombre previa declaración del interesado, que deberá probar el uso habitual del nuevo nombre, y siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la legislación del Registro Civil»); aunque tal vez hubiera podido añadir también en su apoyo lo dispuesto en el art. 51 LRC-2011: «El nombre propio será elegido libremente y sólo quedará sujeto a las siguientes limitaciones, que se interpretarán restrictivamente —¡dice!—: … 2.ºNo podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación». pronunciamientos (referida a su ratio decidendi, no a la de los hechos), pero por sí mismos no han de servir como exponentes de una nueva realidad social que afecte a cada conciencia colectiva nacional y, por ende, al modo de interpretarla. Por eso, por ejemplo, ha de ser valorada positivamente la sola cita que en la STC nº 198, sobre el matrimonio paritario, se hizo de una sentencia de la Corte constitucional canadiense, porhacerloconlaúnicaintención,yreferencia,de mostrar la necesidad de que también hay que interpretar sociológicamente la norma constitucional al ser,segúndecía,«unárbolvivo». Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 107 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla En todo caso, lo más destacable es que se interpreta una norma vigente, la de la Ley del Registro Civil de 1957, desde otra posterior que, sin embargo, no entrará en vigor —quién sabe si finalmente así lo hará— hasta el 30-6-2020: ¿acaso, entonces, está la Instrucción haciendo aplicación directa, o cuando menos una interpretación sistemática, de una norma que está en «vacatio legis» o, más bien, está interpretando la nueva realidad social ya juridificada en dicha norma (como vimos antes hacía con la propuesta de ley socialista), y, a su vez, aplicando sus principios informadores con la posible función interpretativa que le permite el art. 1.4 CC? BerCovitz cree que la Instrucción ha hecho lo primero: aplicar una norma sin vigor para derogar la vigente 75. En cambio, es lo segundo, en mi opinión, lo que parece haber hecho la Instrucción, como lo demuestra uno de los pasajes de su Preámbulo, tan extenso en lo que a esta cuestión afecta, cuando, en particular, dice: «…debe analizarse la influencia que la Ley de Registro Civil de 2011 tiene en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto si bien la misma no entrará en vigor hasta el 30 de junio de 2020, y por tanto sus normas no son directamente aplicables, sí se pueden inducir de ella unos principios jurídicos que, en cuanto afectan a los derechos más profundos de la personalidad, deben considerarse vigentes como infor- 75 En efecto, dice: «La Ley del Registro Civil de 2011 no está vigente, lo que, sea dicho de paso, empieza a resultar escandaloso. La Ley 5/2018, de 11 de junio (BOE 12.6), ha procedido a la tercera o cuarta posposición de su entrada en vigor. El hecho de que la misma reconozca el derecho de las personas al nombre, y que este sea un derecho de la personalidad, no deroga el artículo 54 de la Ley del Registro Civil vigente, que no cabe saltarse tampoco diciendo que resulta contradictorio respetar el nombre acorde con la atribución registral del sexo cuando ello perjudica a la persona en cuestión». madores de nuestro ordenamiento y por tanto de la interpretación de las normas que se encuentran actualmente en vigor». E) Otros datos expresivos de la nueva realidad juridificada que, sin embargo, la Instrucción omite (y la STC de 2019 solo a veces menciona) Tras exponer toda la argumentación antes referida, concluirá la Instrucción diciendo en su Preámbulo: «Con todos esos antecedentes, y a la luz de la realidad social del tiempo actual, que nos muestra la detección de un elevado número de casos de menores y mayores de edad a quienes la aplicación actual del derecho no ofrece un procedimiento seguro y respetuosos para obtener una expresión oficial de su género sentido, se hace imprescindible revisar el sentido que tiene la normativa vigente y la interpretación y aplicación que se debe dar a la misma». Tal vez, y aunque hubiese sido ad abundantiam, pudiera la Instrucción haber alegado otros datos jurídicos demostrativos de esa nueva realidad social: al margen de las SSTEDH de 10-3-2015 (caso Y.Y. contra Turquía) y de 6-4-2017 (asuntos acumulados A.P. Garçon et Nicot contra Francia), antes ya referidas, por estar muy en la línea de nuestro reciente TS (y que la STC 99/2019, de 18 julio sí refiere), bien pudiera haber hecho cita la Instrucción de algunas normas autonómicas sobre transexualidad, sobre todo de las más recientes, que también van en la línea despatologizadora del transexual con inclusión de los menores de edad, como pueden ser la andaluza (de 2017) 76, 76 También la anterior Ley 2/2004, de 8 julio, integral para a no discriminación por motivos de identidad de género y reconocimiento de los derechos de las personas transexuales (en cuyo Preámbulo se La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 114 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 bre solicitado «de forma clara e incontestable» y de su «grado de madurez» habla la Instrucción, y de «suficiente madurez» y de una «situación estable de transexualidad» la STC con apoyo en las expresiones empleadas por el TS. No obstante tal aval legitimador, es de reconocer, sin embargo, la objeción que la Magistrada DªEncarnación roCa trías hace contra la STC en su voto particular, al que se adhiere el Magistrado D.Alfredo montoya melgar, por entender que el TC se ha extralimitado en sus funciones, pues no es misión del Tribunal Constitucional la de imponer al legislador la opción de política legislativa que considere más oportuna o idónea, ni la de interpretar leyes ordinarias —casi a modo de interpretación auténtica—, alterando su contenido, en lo que el TC considere su más adecuada aplicación a la realidad, sino la de observar si la ley es, o no, conforme a la Constitución. Dice, en efecto, en dicho voto particular: «entiendo que la labor del Tribunal Constitucional no es la de indicar al legislador cuál es la mejor opción legislativa dentro de las múltiplesposibilidadesquelaConstitución ofrece, sino la defensa objetiva de la Constitución y de su primacía»; e insiste luego: «creo que existen argumentos jurídicos suficientes para afirmar que la norma cuestionada es constitucional, al igual que también serían constitucionalmente legítimas otras opciones legislativas como la que se propone en la Sentencia de la que discrepo, pues sólo puedo calificar de propuesta legislativa la argumentación dirigida a optimizar la ley, lo que nada tiene que ver con su inconstitucionalidad, alejándose así del papel que le corresponde a este Tribunal en el Estado de Derecho. Dicho de otro modo: a mi juicio, no se trata de analizar si la facultad de rectificación registral puede o no graduarse en función de la madurez de los menores, pues no es misión de este Tribunal indicar qué norma podría ser más favorable al ejercicio de determinados derechos fundamentales (esta es labor exclusiva del legislador). Se trata de enjuiciar si el requisito de la mayoría de edad para cambiar la mención registral choca frontalmente con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), con el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE), o con la protección de la dignidad de la persona que se desprende del art. 10.1 CE» Para finalmente concluir diciendo al final de su Voto particular: «Todo ello redunda finalmente en un fallo en el que se declara la inconstitucionalidad de la norma pero no la nulidad del precepto cuestionado, dando lugar a un pronunciamiento, a mi juicio confuso y con un efecto impreciso, pues no sabría determinar si estamos ante una sentencia «aditiva», en la que se declara inconstitucional la norma porque no se ha previsto algo que el legislador constitucionalmente estaba obligado a prever; o ante una sentencia de inconstitucionalidad parcial; o ante una sentencia «monitoria» en la que se aconseja al legislador que opte por una regulación más favorable o, en suma, ante una sentencia meramente interpretativa, dejando pendiente por concretar, quién y cómo se ha de determinar la «suficiente madurez del menor» y el grado de estabilidad de su transexualidad, de cara a extenderle la facultad de rectificar la mención registral relativa al sexo». Razón, sin duda, no le falta a tal objeción: el TC es intérprete genuino y auténtico —solo— de la norma constitucional, y de las leyes ordinarias y demás normas inferiores solo en la medida justa para determinar si la norma, o la aplicación de Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 115 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla ella llevada a cabo en la práctica, resulta o no constitucional, mas no para indicar, mucho menos para imponer, cómo se ha de interpretar, y aplicar, tal norma a la realidad;laboréstaúltimaquesolocorresponde a los aplicadores del Derecho (jueces, abogados, notarios…), o a quienes sí tienen atribuida legítimamente por el Estado la función de orientar, o incluso de imponer en algunos casos, la interpretación y aplicación más idónea de la ley a la realidad; entre ellos, están, entre otros, el Tribunal Supremo (art. 1.6 CC), la Dirección General Tributaria (art. 12.3 Ley General Tributaria)…, y, precisamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado que, a través de Resoluciones e Instrucciones (ex arts. 70 y 313.3 del Reglamento Notarial, 260.3 y 273 de la Ley Hipotecaria), marcan la pauta interpretativa que vincula a Registradores y Notarios de toda España (como legítimamente ha hecho la Instrucción que venimos comentando). Cree, sin embargo, BerCovitz que la Instrucción no ha hecho una simple corrección de la ley, sino que ilegítimamente la ha derogado 86. En mi opinión, al margen de que tal posibilidad, ciertamente extrema, no deba de antemano rechazarse —no en vano, toda derogación tácita opera por vía interpretativa, sin que (como dije en el breve excursus), 86 Segúncree:«LoqueestaInstrucciónordenaa los encargados del Registro Civil es que incumplan tanto la Ley 3/2017 como la Ley del Registro Civil, en aras de lo que considera que sería una regulación mejor para facilitar la modificación del nombre de las personas transexuales en el Registro Civil. Pero esa labor le corresponde al legislativo y no al Ministerio de Justicia. Desconocer esta evidencia —que lo es en este caso— supone socavar nuestro Estado de Derecho, por muy buenas que sean las intenciones de quien pretenda erigirse en legislador con la cobertura de una pretendida interpretación correctora de la ley». nada impida que la interpretación sociológica, aislada o conjuntamente con otros criterios interpretativos, tenga tal resultado—, no me parece que ese haya sido el caso que nos ocupa de la Instrucción: esta no ha llegado a no aplicar la Ley-2007 (lo que, sin duda, sí supondría su derogación), sino a corregirla, a modificarla, extensiva y restrictivamente, en su ámbito de aplicación: por un lado, ampliando su ámbito subjetivo (para incluir a los menores de edad) —he aquí la modificación extensiva—, y, por otro, relajando o aminorando su ámbito objetivo, al no requerir tratamiento médico ninguno —he aquí la modificación restrictiva—, pero —obsérvese— para permitir —solo— el cambio de nombre, mas no la rectificación del sexo, respetando, así, los requisitos que para tal rectificación exige la Ley-2007. Auténtica corrección, rayana, ciertamente, con la derogación, hubiera sido también admitir tal rectificación del sexo sin aquellos tratamientos médicos requeridos por la ley; lo que, sin embargo, en mi opinión hubiera sido lo más acertado. Veámoslo. B) La desacertada permisión —solo— del cambio de nombre, sin la posibilidad de rectificar —también— el sexo: la injustificada diferencia de trato entre transexuales e intersexuales Ahora bien, si la Instrucción de la DGRyN, en el resultado corrector que lleva a cabo mediante una interpretación sociológica de la Ley-2007, se ha mostrado acorde, respetuosa con su espíritu (con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad y, a su vez, con la seguridad jurídica —el no engañar a terceros—), ¿por qué la Instrucción solo ha venido a permitir el cambio de nombre y no también la rectificación del sexo, cuando, La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla Revista de Derecho Privado 116 I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 como ha advertido la STC 99/2019, de 18 julio, la Ley 2007 no prevé soluciones parciales, diferentes ni separadas para el nombre y para el sexo? En efecto, dirá la STC de 2019: «En estas circunstancias, además, los perjuicios que estamos considerando se revelan de mayor intensidad por tratarse de una norma automática y que no contempla régimen intermedio alguno —i.e. cambio de nombre, pero no de sexo— para las situaciones de transición». Ello, que también advierte BerCovitz 87, segúnnosparece,escontrarioalespíritu de la ley: que cualquier documento acreditativo de la identidad del transexual muestre un nombre —por muy ambiguo o neutro que sea 88— no acorde con su sexo, ni responde al pleno desarrollo de la personalidad ni tampoco proporciona seguridad para terceros, quienes, como poco, quedarán confusos ante tal contradictoria acreditación de la identidad. Añádase la posible discriminación que sufre el transexual frente al hermafrodita,quien,aunsiendoaúnestimado como enfermedad (bajo la categoría de la «intersexualidad»), puede instar con efectos retroactivos la rectificación de nombre y sexo por expediente gubernativo sin tratamiento médico 89. No en 87 Cuando dice: «Tanto en la Ley del Registro Civil vigente como en la futura está previsto que la mención registral del sexo y el nombre sean acordes. De manera que en ninguna de ellas cabe proceder al cambio del nombre sin conseguir previamente o al tiempo la rectificación de esa constancia registral del sexo, que es lo que pretende la Instrucción, es decir, derogar por vía indirecta los requisitos que la Ley 3/2007 establece para dicha rectificación». 88 Como«Andrea»,«Cruz»,«Trinidad»…(según se han podido observar en la práctica registral, que pueda verse expuesta en la monografía de espín alBa). 89 Como explicaba hace ya un tiempo gaviDia, y hace poco lo han recordado espín alBa y lauroBa, para el hermafrodita que se haya decidido psicológica,hormonaloquirúrgicamenteporunodeamvano, la Proposición de ley socialista 90, que en este punto no parece haber tenido en cuenta la Instrucción, preveía el mismo tratamiento para transexuales e intersexuales 91. Otros posibles efectos correctores quedan, por lo demás, pendientes, aunque en ellos acertadamente no haya entrado la Instrucción, pues hubiera excedido de su cometido. Así, por ejemplo, al no ser bos sexos morfológicos (el preferente), si éste no coincide con el sexo mencionado en la inscripción de nacimiento, bastaría para su corrección con un expediente gubernativo, con amplia legitimación para interponerlo, por tratarse de un error originario fácil de constatar (cfr. arts. 92 a 94 y 97 LRC, 294 y 346 RRC; y RRDGRyN de 15/2/1967, de 6/4/1984, de 6/5/1987 y de 29/12/1994). De ahí que, al tratarse de un error originario, hecha la rectificación, esta opere con efectos retroactivos al momento del nacimiento del intersexual. 90 Y,comopionerayúnica,demomento,laley de MALTA (vid. lauroBa, p.34), que prevé no hacer constar el sexo hasta los 14 años, y que prevé la rectificación del trans y del intersexual por vía notarial, o judicial si se trata de menores. Y así hay sectores en la comunidad médica y Comisiones oficiales de Derechos Humanos que así lo proponen (vid., de nuevo, lauroBa, pp.17, 19 y 20). 91 Como así lo expresa y advierte en el último párrafo de su Exposición de Motivos: «Además, se aprovecha esta reforma para reconocer expresamente como beneficiarios y beneficiarias de esta ley a las personas intersexuales a las que en el momento de la inscripción registral se les asignó un sexo no concordante con el propio sexo sentido. Es obvio que realizándose dicha inscripción registral en los días posteriores al nacimiento, resulta imposible conocer en ese momento cuál va a ser el sexo sentido por la persona recién nacida. De ahí la necesidad de su inclusión por medio de esta reforma, en la línea ya mantenida por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa en su Resolución 1952(2013) Children’s right to physical integrity, en la que instaba a la protección de las personas intersexuales (así como la eliminación de los tratamientos médicos innecesarios), por el informe de la ONU sobre tortura infantil de 2013 (Report of the Special Rapporteur on torture and other, cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, firmado por Juan E. Méndez) o, por lo señalado un año más tarde (mayo 2014) por el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, Nils Mulnieks». Revista de Derecho Privado  I.S.S.N.digital:2695-7264•I.S.S.N.:0034-7922•Núm.2,marzo-abril2020.Págs.69-117 117 La transexualidad, hoy: un ejemplo de interpretación sociológica… Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla ya la transexualidad una enfermedad: ¿podría seguir alegándose como posible error en la cualidad de la persona para instar la nulidad matrimonial?; ¿merece seguir siendo cubierto sanitariamente su «tratamiento»hormonal,quirúrgico…? 92 … Y al fin, ¿no habría que admitir legalmente (registralmente…) el género o sexo trans, como «tertium genus» diverso del masculino o femenino…?, o, ¿por qué no un cuarto, un quinto… sexo para incluir otras hipótesis (como la intersexualidad, la bisexualidad…)? 93, ¿o acaso, tal vez, habría que posponer la mención del sexo hasta una edad madura? 94… O,másaún,enelfondodetodoello, ¿no habría, más bien, que prescindir definitivamente del sexo como cualidad, o estado civil de la persona, que ya hace tiempo no incide en su capacidad de obrar 92 Así lo advierte, y cree, polo usaola (p.14). 93 Como así sucede en parte del Derecho comparado (como en Malta, según se ha indicado en una nota anterior), vid. lauroBa, pp.37 y ss; y ya sugiriera, con sus serias dudas, entre otros, ruBio ARRIBAS: «¿El tercer género?: La transexualidad», en Nómadas: Critical Journal of Social and Juridical Sciences, nº 17, 2008, pp.47-54. 94 Así lo propone lauroBa (pp.34 ss), apoyándose en la Ley de Malta y en otras disposiciones. —segúninsinúaBellivier 95—? ¿Acaso no se alcanzaría así una plena igualdad entre todas las personas al margen de su sexo? La propia Instrucción, recuérdese, llega a decir en su Preámbulo que «la prevalencia de los factores psicosociales sobre los morfológicos para la determinación del sexo, y la facultad del individuo de conformar su identidad sexual de acuerdo con sus sentimientos profundos —demuestran— que la concepción del sexo como estado civil se ha debilitado, perdiendo toda su relevancia la idea del orden público como limitadora de dichas modificaciones, toda vez que el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos constituye el núcleo fundamental del mismo Orden Público». De nuevo, y como siempre, el tiempo nos dará la respuesta… 95 En su trabajo, ya mencionado en la nota inicial bibliográfica: «¿El sexo todavía debe formar parte del estado de las personas?», en Glossae: European Journal of legal History, nº 11, 2014, pp.169-181. También llegará a decir BerCovitz, comentando críticamente a la Instrucción de 2018: «Es cierto que a la hora de identificar a las personas el instrumento principal es elnúmerodelDNI,yqueunaidentificaciónsemejante, al margen de cualquier dato personal, se acentuará con la implantación del Código personal que el artículo 6 de la Ley 20/2011 prevé en la primera inscripción que se practique en cada registro individual abierto; código «constituido por la secuencia alfanumérica que atribuye el sistema informático vigente para el documento nacional de identidad». Lo que permitiría en su caso una máxima flexibilidad para la atribución del nombre y para los cambios del mismo. Lo que incluso permitiría cuestionar en su caso la necesidad de hacer constar en el Registro el sexo de las personas. Pero todo eso sirve para una legislación futura, no para derogar con una interpretación correctora la legislación vigente».