Principios fundamentales de la penalidad en los sistemas más modernos

e r)' PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA PENALIDAD EN LOS SISTEMAS MAS MODERNOS POR JORGE VIDAL PROFESOR DE DERECHO CRIMINAL EN LA, FACULTAD DE DERECHO DE TOLOSÁ, MIEMBRO DE LA ACADEMIA DE LEGISLACIÓN No todo lo permitido es honesto. Non omne quod licet lionesturn- est. (Paul fr. 144 pr. Dig. de regulis juris 50,17). No hay hombre incorregible como no le hay impecable, y nadie sabe hasta su Ultima hora qué forma es capaz de recibir la mezcla de espíritu y barro de que está amasado (hablando según Pascal). (IYHAussoNvILLE, el Combate contra el Vicio; la Criminalidad; Reme des Deux:Mondes, 1. 0 de abril de 1887, pág. 598.) r • - OBRA PREMIADA POR EL INSTITUTO DE FRANCIA (ACADEMIA DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS) TRADUCIDA DE LA ÚLTIMA EDICIÓN FRANCESA POR J OSÉ  C EIR CÍA C1-2M C12ME 1 n ..T  1R. R. 0 Abogado del ilustre Colegio de Abogados de Madrid. MADRID LIBRERÍA. EDITORIAL DE I3A.I LLY-BAILLUERE E HIJOS Plaza de Santa Ana, núm. 10. • 189'2 Derechos reservados, A LA MEMORIA DE MI. QUERIDA ESPOSA QUE FUE LA INSPIRADORA DE ESTA OBRA Y SOSTUVO MIS ESFUERZOS CON SUS EXCITACIONES AFECTUOSAS Y APASIONADAS e PRÓLOGO La Academia de Ciencias morales y políticas, á propuesta de .su sección de moral, había convo- cado á concurso con el tema siguiente, para ad- judicar, en 1886, el premio del presupuesto: «Examinar y apreciar los principios sobre los que descansa la pe- nalidad en los sistemas más modernos.» Habiéndose presentado una sola Memoria, ca- lificada de insuficiente, la Academia, por razón de su importancia, volvió á convocar á concurso, lijando la fecha del 31 de diciembre de 1888 como nuevo término para la entrega de los manus- critos. El relator ó informante y llorado Mr. Beaussi- .. re describía de este modo el programa ofrecido á los concurrentes: «Tiene una grandísima importancia el asunto, limitado así á un estudio enteramente filosófico sobre doctrinas contemporáneas. »Nunca, como ahora se han discutido los principios del derecho de castigar. Lo son en si mismos y también ante todo en las cites- PRO) LUGO tiones generales de filosofía social y de filosofía pura, de las que es imposible separarlos. » La penalidad es uno de los derechos del Estado, é implica por eonsiguiente la teoría del mismo. Ahora bien, sabido es cuánto se ha modificado esta teoría desde hace un siglo y cuán insegura está en muchas de sus partes. Se concibe al Estado moderno indepen- diente de toda fe religiosa; ¿pero lo está igualmente de toda doctri- na filosófica y moral? Y si su carácter secular ó laico llega hasta a llí, ;sobre qué base se liará descansar su derecho de castigar? Los magistrados que instituye y que administran justicia en su nombre, ;no deben juzgar más que los actos exteriores en su relación con el nter€s social? ¿no pueden entrar en la apreciación de los móviles -iteriores y de la responsabilidad moral? ¿Pueden además, al apli- a i r h, pena, proponerse un fin moral, tal corno la enmienda del cul- Dable? En una palabra, ¿son permitidas las consideraciones morales, al legislador que redacta la ley moral, ya al juez que la aplica? »En este primer orden de cuestiones la negativa no es más que el 'lecho de los espíritus más absolutos. Muchos vacilan en excluir de idea del Estado toda idea de moralidad. Se consiente que el Es- tado tenga su moralidad, con tal que sea independiente de toda doc- p ina filosófica y de todo dogma religioso. Pero en la aplicación de esta moral independiente del derecho de castigar las cuestiones filo- sóficas son desgraciadamente inevitables. Y desde luego se presenta la cuestión del libre albedrío. ¿hay, sin el libre albedrío, responsabi- !idad, :va sea moral, ya sea legal? Y si la una ó lo otra son todavía posibles,  es su naturaleza? ¿cuáles son sus condiciones? En ario se separará el problema metafísico de la libertad; los proble- mas más delicados y más oscuros de la psicología quedan pendientes de solución al definir la responsabilidad. No se les evita sino opo- niendo su admisión en la cuestión misma de la responsabilidad mo- ral. En erecto; se ha sostenido que escapa á todo juicio exterior la responsabilidad moral, y que únicamente puede conocer de ella la eancienc,ía del individuo agente. Así se simplifica la tarea del legis- lador y del juez, pero por lo mismo se hace mucho más difícil ¡es- tablecimiento y la justificación de la penalidad. »Porque si se llegara á separar la cuestión de penalidad de estas cuestiones metafísicas ó psicológicas para encerrarla en consideracio- nes puramente morales, hasta las bases de la moral, pero de una indcpemlic,Ále y laica, le imponen nuevos motivos de diseu- PRÓLOGO  9 Sión. La idea misma de la penalidad se modifica, en efecto, según que la moral es enteramente utilitaria ó que apela á ideas de orden superior, como el respeto á la libertad y dignidad humanas. »La cuestión de la penalidad es inseparable de estas cuestiones de filosofía general, y suscita, cuando se suponen ó se creen resuel- tas estas cuestiones, otros problemas no menos difíciles y no menos dignos de controversia. La penalidad ha dado lugar á teorías opues- tas entre los mismos que profesan sobre todo lo demás ideas comu- nes. Para citar un solo ejemplo, nuestro cofrade Mr. Franek, en su Filosofía Jet Derecho penal, combate muy vivamente las teorías pe- nales de algunos de los más ilustres pensadores de nuestro siglo, cuyas tradiciones de firme espiritualismo y de sabio liberalismo él ha conservado y representa hoy día. »No quiero entrar aquí en el detalle de todas las cuestiones que suscita el derecho de castigar considerado en sí mismo. Yo no indi- caré más que su doble objeto: de un lado la misma pena en su prid- cipio,. en su fin y en sus formas legítimas; del otro los caracteres de los actos punibles. Este último orden de cuestiones es el que sobre todo tiende á renovar una nueva escuela de criminalistas. Ha llega- do á ser la criminalidad una especie de historia natural que clasifica los actos delincuentes, no ya según sus caracteres exteriores ó según el perjuicio que causan á los intereses privados ó al orden social, sino según los tipos de perversidad personal ó hereditaria de los que son manifestación. Responde la ciencia nueva también á una rama especial de la historia natural, la teratología, que es el estudio de las monstruosidades morales que la penalidad se propone curar ó ex- tirpar-. »Estas diversas teorías tienden directamente al interés práctien, al mismo tiempo que á la verdad especulativa. Son una preparación para la reforma de las leyes penales, y aun bajo este punto de vista han dado lugar á ardientes controversias. Estas, en todo lo que se refiere á los principios de las innovaciones propuestas, como á los principios de la penalidad en sí misma, entran en el plan trazad,•• por la Academia.» El tema objeto del concurso atrajo esta vez la, atención de varios concurrentes, y se presentaron seis Memorias al examen y apreciación de la, PE ()LOGI O 4 Academia de Ciencias morales y políticas. Dos fueron dignas de recompensa, habiéndose dividido igualmente entre ellas el premio. El relator ó informante, Mr. Martha, exami- nando, según dice, las Memorias en un orden in- verso de su valor, después de haber analizado y sometido á su crítica, siempre benévola, las que la Academia no ha admitido, se expresa, respec- to á las Memorias admitidas y premiadas por la Academia, del modo siguiente: ((Quedan dos Memorias, que, sin vana ambición metafísica, sin abstracción inútil, se ocupan sobre todo, conforme al programa, de someter á su crítica siempre luminosa los principios de las doctrinas. modernas sobre el derecho penal. La Memoria núm. 5, etc.» Dejo á Mr. Proal, consejero del. Tribunal d'A ix. el cuidado de dar á conocer por sí mismo las li- sonjeras apreciaciones del relator ó informante sobre su Memoria, que no tardará, como creo, en ver la luz pública, y me limito á reproducir aquí el pasaje en el cual Mr. Martha, al terminar su informe, expresa su juicio sobre la obra que hoy publico: «La Memoria núm. 2, que ]leva por lema ó Km omne quod lie p thonestm, est (No todo lo lícito es honesto), presenta en su considerable extensión, de 840 páginas, un plan metódico bien seguido, del cual está muy desarrollada cada parte sin salir las ideas de su cuadro ó plan. Remontándose desde luego á las ideas prima- rias que dominan el derecho penal, empieza el autor por establecer la necesidad de un estado social, y después de haber refutado varias doctrinas sobre la organización de las sociedades, entre otras las de PRÓLOGO r- o Rousseau, estudia los derechos del Estado sobre el individuo en in- terés de la defensa social. Después, marcando los caracteres distinti- vos de la religión, de la ley moral, de la ley penal, examina y discute todos los sistemas de moral, desde el determinismo hasta la moral espiritualista, sin olvidar tampoco el pesimismo, que se hubiera po dido pasar en silencio, porque es más bien un simple estado del alma que una doctrina que. tenga algo que distinguir ó aclarar con la ley positiva. »El autor llega así, aunque no por el camino más corto, á las re- laciones del derecho penal y de la moral. Aquí se presentan mu- chas escuelas diversas, la escuela doctrinaria, la escuela liberal, la escuela positivista y otras también que se subdividen y que sería prolijo definir. Después de haber refutado estas doctrinas, el autor, abordando la justificación del derecho de castigar, hace observar que todas estas doctrinas reconocían la necesidad de la ley penal, y que ellas no están en desacuerdo más que sobre el modo de justificar este derecho y de establecer el fundamento de la penalidad. En todos estos sistemas, dos ideas forman sucesivamente el fondo de la argu- mentación, á saber: la de justicia y la de utilidad, ya aisladas, ya combinadas entre sí. Se ve, pues, obligado el autor á examinar, por una parte, la doctrina de la defensa social, y por otra, la de la justi- cia absoluta, la del mando, poder ó dominio, la de la enmienda mo- ral y la de la tutela jurídica. »Pero como no basta haber establecido de una manera abstracta el derecho de castigar, que es preciso considerar en su aplicación práctica á los individuos, como és preciso que la condena sea mere- cida, es decir, que la falta sea imputable al agente, es preciso pre- guntarse ante todo si él es verdaderamente responsable. Aquí nos referimos á la cuestión del libre albedrío, al determinismo y á las principales doctrinas que suprimen ó disminuyen el poder de la li- bertad, sobre todo en las doctrinas más recientes. A su vez el autor , discute las teorías penales de la escuela italiana, los datos de la an- tropología sobre el tipo criminal, su patología, es decir, las princi- pales anomalías consideradas como características de este tipo, su estatura, sus manos, la capacidad de su cráneo, ciertas anomalías teratológicas. El autor hace ver cuál es la incertidumbre de estas observaciones, cuál es la divergencia de las opiniones de la misma escuela. Pasando en seguida á la psicología del criminal, discute las pruebas de la pretendida vuelta ó retorno atávico hacia las costum- PRÓLOGO ; lores v los usos del hombre primitivo y salvaje, la pintura del cuer- po, el lenguaje de la jerga ó caló de los criminales, la ausencia de. remordimient os y de sentido moral. Se ha extendido, con razón, el autor sobre estos sistemas nuevos, precisamente porque son nuevos é importa mucho darlos á conocer bien. Por otra parte, son los más amenazadores y los más propios para echar por tierra ó derribar ente la organización de la  en- teram justicia y del procedimiento erimi- nal. Nada de Jurado, nada de magistratura represiva, nada de juez,. creyendo en el libre albedrío é investigando la pena que el delin- cuente merece, en lugar de ocuparse solamente de la seguridad so- cial. El magistrado represivo será, pues, un psicólogo, y se concederá d ingreso en. la magistratura en vista de una certificación de estu- (lios referentes, no al derecho, sino á la antropología. El juicio será el resultado de una clínica. Los tribunales de este nuevo género, convencidos científicamente de que los delincuentes no son nuestros semejantes, no tendrán ningún escrúpulo en suprimir estos seres (11 e no son humanos, ó si consienten en dejarlos vivir los encerra- rán p ara siempre en un asilo ó casa de locos ó de enajenados men- tales, En fin, el autor, en su conclusión, reconoce la necesidad de- reformar nuestras leyes penales. El cambio ó trastorno, ó la ruina. ó anulación sensible de la escala de las penas, que tan claramente ha señalado hace poco tiempo nuestro compañero Mr. Lucas, y lo que es causa de que los malhechores, lejos de temer la pena de trabajos forzados (cadena perpetua ó temporal) aspiren á ella, el abuso de las penas pequeñas, ligeras ó leves para los delincuentes de ocasión,. á los cuales se podría evitar la mancha frecuentemente indeleble de su permanencia en la prisión, la carencia de organización moraliza- dora de nuestro sistema penitenciario, la incertidumbre de la repre- sión, tales son los defectos reconocidos de nuestra ley penal que urge remediar. »Es tan extensa.y completa esta Memoria en todas sus partes, que no se podría, á mi parecer, añadirle nada; más bien se la podría su- primir alguna cosa. Se complace el autor en largos desarrollos, hace citas que podrían ser menos numerosas ó más cortas; hace también pasar delante de nuestra vista, sin duda para su gusto y el nuestro, páginas elocuentes tomadas de nuestros grandes oradores y poetas; se entretiene á veces en consideraciones religiosas que tendrían más valor si fueran más r ecopiladas; y como el estilo, aunque siempre- preciso, es un poco lento, llégase á desear una marcha más rápida PRÓLOGO  7 y menos intervalo entre las premisas y la conclusión. En una pala- bra, se amontonan ricamente en esta sabia Memoria méritos y defectos. »La sección de moral, juzgando que estas dos últimas Memorias son dignas de recompensa, y estimando que la sobriedad y el sentido práctico de la una pueden servir de compensación con la abundan- cia teórica de la otra, propone á la Academia dividir el premio en- tre la Memoria núm. 5 y la Memoria núm. 2. » Ciertamente que yo no podía desear una apre- ciación más lisonjera, felicitándome por partici- par de la alta recompensa de la Academia de Ciencias morales y políticas con un miembro dis- tinguido de la magistratura superior, al ver con- sagrado por un honor común la unión estrecha y ya antigua que existe entre la, magistratura y las Facultades de Derecho. He procurado, en la revisión de este trabajo, tener en cuenta las benévolas críticas de que ha sido objeto y corregir sus defectos, debidos en gran parte al antiguo hábito de enseñar oral- mente. No he vacilado en sacrificar los desarro- llos que podrían dificultarle; he renunciado gus- toso al placer, quizá egoísta, de ciertas citas que aflojaban la marcha y el enlace de las ideas, con- servando, sin embargo, todavía un gran número de citas; he estimado que la manera más segura y exacta de hacer conocer las doctrinas, cuya exposición pedía el programa trazado por la Academia, era el dejar hablar con la mayor fre- cuencia á sus autores para conservar su pensa- miento con toda su fuerza y originalidad. 1  INTRODUCCIÓN 4 desde 1859, habiendo aumentado igualmente el número de las sentencias de pena de muerte y las ejecuciones capitales, lo que prueba el aumento de los delitos más graves; desde 1868 á 1874, 159 sentencias de muerte y ' 50 ejecuciones capitales; desde 1875 á 1881, 213 sen- tencias de muerte y 125 ejecuciones ( 1 ) . En fin, en Ita- lia se sigue la misma marcha ascendente, y si_ hay una proporción de reincidentes menos elevada que en algunos otros Estados de Europa, presenta, sin embargo, una cifra de criminalidad superior á la de la mayor parte de estos Estados, variando la proporción de los reinciden- tes de una manera notable según las provincias. La pro- porción de la reincidencia correccional general en todo el Reino se ha elevado de 17, 3 por 100 en 1875 á 23 por 100 en 1878; en materia criminal, de 10 '1 2 por 100 en 1878, ha excedido al duplo y ha alcanzado la cifra de 21 por 100 en 1880 (e). Pero esta proporción general está lejos de expresar e l -estado real de la criminalidad del país, porque varía con las provincias; así mientras que no se eleva más que á 11 y 12 por 100 en los distritos de Nápoles y Cagliari, ella alcanza al 40 y 44 por 100 en los de Brescia y Casale; n fin, en la provincia de Boloña excede en más de la mitad la cifra de los delitos perseguidos (1882, 980 causas, 548 reincidentes), mientras que en 1879 la proporción era, en 975 causas, de 374 reincidentes (3). La comparación de Italia con los otros países de Eu- ropa, principalmente en Francia, es necesaria para dar una idea exacta de la situación de este primer Estado. ( 1 . 1 G AROFALO, C • iminoloyia, pág. 380, tercera parte, eap. ( 2 ) GAROPALO, 1. e., págs. 399 y 400. ( 11 (7 4- A noifAt.o, 1. e. TIT11111111119Fr. INTROD U0O1O N  15 1>e esto resulta que los crímenes de homicidio son allí cinco veces más numerosos que en Francia (en 1882, en Francia, 601 homicidios voluntarios y 105 homici- dios involuntarios; en Italia, 2.282 de las dos clases; teniendo en cuenta la población respectiva de los dos países, se ve que en Francia hay 18 y t i, homicidios per- seguidos por cada millar de habitantes , mientras que la cifra se eleva á 102 en Italia); los asesinatos superan aquí igualmente tres ó cuatro veces á los de Francia (1880, 194 asesinatos juzgados en Francia, 705 en Ita- lia, teniendo en cuenta la diferencia de población: 38 millones de habitantes en Francia, 28 millones en Italia) (1) El número de los crímenes en general es igualmente superior á las cifras presentadas por los otros Estados: de 100.000 habitantes: 37. 18 acusados en Italia; 11, 18 en Francia; 17, 10 en Austria; 17, 69 en Baviera. Efectos para combatir la criminalidad . Nuevas doetri- n ‘ i, filosóficas.—Las consideraciones que preceden han conmovido con razón á los gobiernos, á los criminales y á la opinión pública. Leyes nuevas han tratado de resis- tir contra el peligro que acabamos de señalar, y á esta preocupación debemos las dos leyes recientes de 27 de mayo de 1885 sobre la relegación de los malhechores y reincidentes incorregibles, y de 14 de agosto de 1885 sobre los medios de precaver la tentativa. Se han fun- dado sociedades con el fin de estudiar los medios de mejorar nuestra legislación penal y nuestro sistema pe- nitenciario y de evitar tal plaga. Señalemos en primer lugar la Sociedad general de prisiones, creada en 1877, t i ) (á-AitowA Lo, 1. u., págs. 31)5 y 3%. 1'ci6si , otro unadro • 4/111[1:11":111N'1 1 1'11 / 4 (0 RP95;1ita (15 dik1e;pliVa Wiree11(9 : ia, 188C1,  101. f;  INTRODUCCIÓN bajo la presidencia de Mr. Dufaure, y á la cual se de- ben notables trabajos sobre las cuestiones penitencia- rias. Se han reunido Congresos internacionales, y pare- cía que los Estados querían reunir sus esfuerzos contra el mal común; sus representantes han tenido sus sesio_ nes en Londres en 1872, en Stokolmo en 1878, en Roma en 1885 y se han citado en 1890 en San Peters- burgo para el próximo Congreso. Al mismo tiempo la Italia, gravemente amenazada, como se ha visto, pro- ducía una nueva escuela de criminalistas que, rompien- do enteramente con las tradiciones hasta aquí admiti- das en la legislación penal, pretendía, por medios tan radicales como sencillos, asegurar la defensa de la so- ciedad contra sus enemigos, destruyendo en sus bases más profundas los principios fundamentales de la filo- sofía y del derecho penal. No tardó esta escuela en presentarse como terrible adversario, con el que se debe contar, gracias á los notables trabajos de sus fundado- res: un médico legista, Lombroso; un profesor de de- recho penal, Ferri, y un magistrado, Garofalo: ganaba partidarios en el extranjero, en Francia. en Alemania y en Rusia; propagaba sus doctrinas en una revista creada con este fin en Turín en 1880, El Apchivo de sichiatria, ciencia penal y pantropología criminal, y las desarrollaba discutiéndolas en un Congreso de antro- pología criminal celebrado en Roma en 1885 al mismo tiempo que el Congreso penitenciario (t). No se podría, pues, negar la necesidad de la penali- dad y el derecho de la sociedad para defenderse contra O ) Las doctrinas nuevas de Lumbroso, Ferri y Garotalo, y el mo- vimiento que han provocado en el mundo científico de ltalia, han sido muy claramente expuestos y resumidos en la Sociedad general de pri- sionel-: por nuestro sabio colega de la t'acuitad de nere,eno de París, INTÉOD ITCCIÓN  1 7 el mal cuyo desarrollo no ha podido contener. Pero he aquí que los principales fundamentos del derecho de castigar son puestos de nuevo á discusión, y que se de- clara responsables de la impotencia social á los que hasta hoy día se consideraban generalmente como ba- ses sólidas de la penalidad, rechazándolos con despre- cio como instituciones viejas que han concluido su mi- sión y no están al nivel de los conocimientos huma- nos y de los progresos de la ciencia. Viene ésta en ayuda de los innovadores y les presta su autoridad para arruinar el antiguo espiritualismo sobre el cual se apo- yaba la penalidad, haciéndose de ella un arma para re- chazar la antigua idea de justicia que felizmente invo- caban los hombres delante de los tribunales. Por medio de la ciencia se pretende dar un carácter más positivo, matemático y cierto al estudio del hombre, á la deter- minación de su responsabilidad social, y se espera ha- cer una exacta separación de los respectivos derechos del individuo y de la sociedad representada por el Es- tado, protegiéndola mejor que lo ha sido por la antigua filosofía, estableciendo una nueva declaración de los derechos del hombre, ó mejor aún, escribiendo una constitución de los derechos de la sociedad. Nece s idad de elevarse de nuevo á los pios funda- mentales de la sociedad y de los derechos del individuo.— Están puestos de nuevo á discusión los principios fun- damentales de la sociedad, y se trata de examinar, no solamente la organización del sistema penitenciario ac- tual y los caracteres de la penalidad, sino que también Mr. All ∎ ert Desjardin, miembro del Institut.o: metodo experimental aplicad o «i derecho criminal en Italia,. (Boletín d€ lo Socieclad general de prwiones,18H6, pág. 1043; 1.887, pAg. 50; 188. pAgs;, 15 y 5(7; i881), páginam 211 y 1;05.) INTRODUCCIÓN ins derechos del individuo y sus relaciones con la so- ciedad. El origen, la organización de la sociedad y del Estado son por sí mismos el objeto de los debates cuyo (ry) llega á la penalidad. Estos debates contemporáneos, inspirados por filoso- tías de nueva creación y de diversas escuelas, nos obli- (fan, antes de examinar las doctrinas más modernas sobre la penalidad y el derecho de castigar, á volver á Çubir al origen mismo de la sociedad y á los principios fundamentales de la organización del Estado; porque, ,iendo la penalidad una restricción de los derechos del dividuo y un atributo del Estado, importa ante todo fijarse en estos principios fundamentales. Estando encargado el Estado de asegurar en su mis- ma esencia la protección de los intereses generales de sociedad, tiene evidentemente sobre la conducta de los individuos cierto derecho de fiscalización, cuyos jus- tos limites tendremos que fijar. Ahora bien, esta con- ducta debe obedecer igualmente á principios racionales impuestos por la moral y el derecho. ¿Cuáles son estos principios y cuál es la extensión del respeto que para ellos puede exigir el Estado de los individuos por la fuerza de las leyes? Esta separación de los dominios respectivos de la moral, del derecho y de la legislación penal da todavía lugar á las doctrinas más opuestas entre sí y sufre la consecuencia natural de los sistemas filosóficos que se han inventado en nuestra época. Im- porta fijarse sobre estas cuestiones fundamentales de filosofía social, destinadas á establecer la armonía de los derechos respectivos del individuo y del Estado y á contribuir al bienestar de cada uno y de todos. Im- porta igualmente, después de haber fijado estas leyes esenciales, vulgarizar su conocimiento v hacerlas pene- INTRODUCCIÓN  19 trar en la conciencia pública. No debe quedar la cien- cia social siendo el privilegio de algunos, pues es del dominio de todos, y sus principios deben permanecer grabados en el espíritu de todos los hombres interesa- dos en conocerlas. Importancia de estos principios. Diferencias de las yes sociales y de las leyes de la naturaleza.—El siglo xIx, á pesar de las revoluciones y de los progresos tan nu- merosos que ha visto realizarse en todos los órdenes de los conocimientos humanos, es en particular el siglo de los descubrimientos y de las aplicaciones de las ciencias naturales, fisiológicas, mecánicas y físicas. Ha visto, gracias á ellas, modificarse las condiciones nor- males de la vida, de las relaciones y de la economía social. Las transformaciones debidas á los nuevos des- cubrimientos y á su aplicación son tales que, si uno de los espíritus más ilustrados del último siglo pudiera revivir entre nosotros, quedaría realmente maravillado, si no atribuía al supremo poder de algún genio malé- fico tan grandes cambios en los detalles de nuestra vida, de los progresos tan prodigiosos de la industria y el comercio, de los trastornos producidos por estos descubrimientos en las leyes del mercado público, de su influencia considerable sobre el trabajo y la condi- ción general de los pueblos, sin hablar de las relaciones entre los Estados pacíficos ó guerreros, que también se resienten de la aplicación de estos inventos. Magníficos trabajos se han hecho para estos descu- brimientos, para su aplicación y para su vulgarización. Pero si es ventajoso difundir el conocimiento de las leyes de la naturaleza, es mucho más importante y esencial vulgarizar las leyes de la ciencia y de la ar- monía social, siendo necesario que estas leyes de laz, 20  INTRODUCCIÓN relaciones humanas no queden bajo el exclusivo domi- nio de algunas personas, sino que, por el contrario, en- tren en el patrimonio común. Las leyes físicas y fisiológicas se cumplen solas y fatalmente sin el concurso del hombre y aun contra su voluntad. Así es como las leyes de la gravedad, de los movimientos de los cuerpos celestes en el espacio, de la respiración, de la digestión, de la circulación de la sangre, etc., etc., se cumplen por sí mismas sin la in- tervención de nuestra voluntad. De manera que si el conocimiento de estas leyes y su aplicación importa á nuestro bienestar, al progreso de la industria y de la civilización, su descubrimiento puede sin inconvenien- tes quedar siendo el privilegio de algunos sabios y de algunos industriales, pero la masa ignorante continuará sufriendo el cumplimiento de estas leyes y aprovechán- dose de su ejecución, á la que no habrá concurrido. La misma ignorancia general de estas leyes ó los erro- res cometidos con respecto á ellas no pondrán trabas á la marcha de la humanidad ni impedirán á la vida so- cial seguir su camino. Así era como la sociedad no ex- perimentaba ninguna perturbación y ninguna detención cuando eran generales los errores de la física hoy de- mostrados, y la creencia de que el sol y su inmenso séquito de estrellas giraban al rededor de la tierra, y que la naturaleza tenía horror al vacío, no alteraba en nada las relaciones de los hombres entre si. Enteramente distintas son las consecuencias de la ignorancia y del error relativas á las leyes sociales, que pueden ser bien dominadas por principios directores y superiores que se imponen al hombre y les dan un ca- rácter de necesidad demostrada por la filosofía de la historia y el estudio retrospectivo de las acciones hu- INTRODUCCIÓN  21 manas. Pero estos principios y estas necesidades mora- les y sociales están lejos de presentar el carácter de fa- talidad y de fuerza imponiéndose á la naturaleza del hombre, pues no están revestidas sino de una fuerza intelectual y moral y no se imponen más que á la in- teligencia, á la experiencia y á la razón del hombre, que es su intérprete. Es él quien pudiendo no com- prenderlas ó después de haberlas comprendido, pudien- do despreciarlas ó violarlas, está encargado de expre- sarlas, de hacerlas pasar á los textos y códigos escritos, respetándolas por sí mismo y haciéndolas respetar por sus semejantes. La ignorancia y el error, siempre fáciles en estas ma- terias, tienen consecuencias directas y frecuentemente deplorables para la sociedad y la vida humana. Ellos son los causantes de los excesos que se deploran hoy día, y que, sin embargo, ha legitimado en otro tiempo ó ha absuelto la opinión pública, y que admite todavía actualmente en civilizaciones diferentes de la nuestra, tales como son la esclavitud, la poligamia, los suplicios, los tormentos, la inquisición, las causas de hechicería y de herejía y los procesos á los cadáveres, á los ani- males, etc. En fin, la violación de estas leyes, siempre fácil, puesto que no se imponen por una fuerza física y material, siempre y cada vez más frecuentes, como lo demuestran los hechos anteriormente referidos, causa la perturbación en las relaciones sociales, altera la ar- monía de estas relaciones, y tendería á destruir los efectos de la civilización y á hacernos retroceder á épo- cas bárbaras, si la autoridad protectora de esta armo- nía y de esta civilización no impidiese el desarrollo exa- gerado de tales excesos. Estas diferencias profundas que separan las leyes 22  INTRODUCCIÓN sociales de las leyes de la naturaleza, y que hacen nece- sario el conocimiento general de las bases fundamenta- les de las primeras y tan fácil como peligrosa su vio- lación, provienen de que las leyes de la naturaleza nos son impuestas, y que somos obligados por una fuerza superior é invencible á respetarlas, mientras que las le- yes sociales no se dirigen más que á nuestra inteligen- cia, no se nos imponen sino por la persuasión, y que su observancia ó su violación depende del resultado de la lucha siempre frecuente y á menudo desigual entre nuestras pasiones y nuestra razón, quedando abando- nadas á nuestro libre albedrío. Confusión entre estas leyes por la filosofía positiva y la sociología.—Sin embargo, por una tendencia natural de nuestro siglo, dedicado al estudio de las leyes de la na- turaleza, ciertas escuelas modernas han querido confun- dir el modo de acción de estas diversas leyes y atribuir á la ciencia social el mismo carácter de certidumbre po- sitiva que nos presentan las ciencias físicas, químicas y fisiológicas. «Los que pueden sustraer un instante su » espíritu de las preocupaciones de la política, é intere- sarse todavía en el drama de las ideas, encuentran, dice » uno de los más distinguidos de nuestros filósofos espi- » ritualistas, cuya muerte prematura y reciente ha sido • muy sentida, un conmovedor espectáculo en el gran • esfuerzo intentado por las ciencias positivas para con- quistar todo en la vida del hombre, tanto la conciencia • como el organismo, para extender sobre la libertad mo- » ral el nivel del determinismo universal y ligar al impe- » rio creciente de las leyes físicas todo lo que hasta en- » tonces parecía constituir una naturaleza de un género, • aparte en medio de la naturaleza y como un Estado. » dentro del Estado. La personalidad humana es sucesi- INTRODUCCIÓN » vamente lanzada de todas sus posiciones y amenazada » en su último refugio por la invasión de la ciencia (1).» Según esta escuela moderna, estarían los hombres regidos, en sus relaciones sociales, por leyes que se les imponen por medio de un determinismo más ó menos absoluto. Corresponde á una ciencia positiva, la socio- logía, descubrir estas leyes, cuyo conocimiento nos per- mitirá presentir el porvenir de la humanidad, que será la adaptación del hombre con la naturaleza, la reconci- liación del hombre con el hombre, el fin de toda mise- ria y el apaciguamiento de todo odio, la felicidad uni- versal ( 2 ). Qué mentís han dado y qué decepciones tan crueles han causado los sucesos á estos generosos pensamientos ! ¿ Y acaso se puede calcular los que les reserva el porvenir ? Uno de los jefes más eminentes de la escuela positiva, y el discípulo inmediato á su crea- dor, Mr. Littré, ha visto en su vida perder sus más que- ridas ilusiones, á las que se había ligado estrechamente como si fueran certidumbres científicas, habiendo reco- nocido sus errores en los últimos años de su vida: «Una vida que se prolonga mucho, escribe poco antes de su » muerte, en medio del sufrimiento permanente, es ver- » dad, pero con un espíritu que conserva, á mi parecer. » la lucidez, me lleva de nuevo á los juicios del pasado » por el presente, no siendo, á diferencia del viejo de • ratio, panegirista del tiempo pasado ni censor y casti- » fiador del tiempo presente. Hallo singularmente instruc- » tivo, al menos para mí, retroceder cuarenta ó cincuenta » años, y ver lo que los sucesos han hecho de lo que ha- (1) CARO, Ensayo de psicología social, Revista de los Dos Mundos, del 15 de abril de 1883. (2) Ensayo sobre los progresos, de Mr. Spencer, traducido por 11 prólogo del traductor, pág. 18. 2,1  INTRODírecróN » bíamos creído, temido y esperado. Me parece, á pesar » de la creencia en contrario, que un viejo que no sea testarudo por car(!cter es tan reformable ó corregible como un joven, y que no puede conservar preocupado- » nes por lo que en otro tiempo le había apasionado y » atormentado. Me refiero aquí al punto de vista de la filosofía positiva tal como yo la adoptaba sin reserva, » la cual juntamente con los sucesos me lo han enseñado. » Hay muchos revolucionarios y muchos viejos conser- vadores que se resignen como yo, que soy viejo positi- vista, á echar sobre sí mismos la culpa de una parte » de sus decepciones, en lugar de echarla toda sobre los » sucesos? (')» Mr. Caro. en una de sus l'iltimas obras, consagra- da á 31 . 1r. Littré y al positivismo ( 2 ), nos cuenta la pérdida de una de sus más grandes y queridas ilu- siones: «El 18 de noviembre de 1850, dice, bajo la » inspiración de las ideas personales de Mr. Augusto Comte, había escrito algunas páginas singularmente » utópicas sobre la paz occidental. Desarrollaba en ellas » con candor este pensamiento: que las últimas chispas » del gran fuego de Europa, habiéndose apagado hace » treinta y cinco años, había grandes, probabilidades » para que no se encendiesen de nuevo- jamás. La » paz está prevista, decía él, por la sociología desde hace • veinticinco años, prevista antes del sacudimiento de ).) 1830, prevista antes de las amenazas de 1840, prevista antes de febrero de 1848, y siemp r e, á pesar de las más » graves apariencias, los sucesos le han dado la razón. Hoy • día aun se la puede prever para todo el porvenir de nues- (1) Experiencia retrospectiva con motivo de nuestra más reciente his. toria. (2) CARO, M. Littré y el positivismo, 1883. INTRODUCCIÓN • tra transición, al cabo de latual una confederación repu - • blicana habrá unido el Occidente y puesto término á 108 • conflictos con las armas en la mano. La solidaridad está • ya establecida entre las naciones, y lo estará aún más » dentro de diez años, quizá dentro de quince. Alemanes, » ingleses, italianos, franceses y españoles estarán más cer- » ca de entenderse, más distantes de guerrear que lo estu- » vieron en 1848. Hoy día en Europa hay derrotas poli- » ticas, no hay ya derrotas militares. Los partidos y notas • naciones son los que luchan en Occidente.» «Es preciso ver, añade Mr. Caro, cómo en 1878 • Mr. Littré juzgaba al utopista de 1850:Estas desgra- » ciarlas páginas, decía, son un contrasentido perpetuo con » los sucesos que se han desarrollado. Respiran una con- » fianza que me hace daño después de tantos años. Harán » también daño al lector, que se quejará de tal ceguedad, • alzará las espaldas, segun los sentimientos de que esté ani- » nado... Apenas había yo pronunciado en mi pueril ente- » siasmo que en Europa no habría ya derrotas militares, » reemplazadas en adelante por derrotas políticas, acaecie- » ron la derrota militar de Rusia en Crimea, la de Aus- » tria en Italia, la de Austria también en Alemania, la de • Francia en Sedán y en Metz y hace poco la de Turquía » en los Balkanes. ¿Es este el fin? ¿Quién lo sabe? Con una » jactancia que ahora me parece risible, opongo lo que llamo » política real, la que prevé la paz universal á pesar de las » apariencias, á la que yo llamo vulgar y que consulta las apariencias para deducir la paz ó la guerra. La política » real ha sido desmentida sin reserva. La política vulgar » ha tenido de nuevo completa razón... He procurado publi- » car yo mismo estas páginas para completar mi confesión » política y filosófica. Me he equivocado; ¿quién no se equi- » vota? Pero no es esto lo que me perturba. Lo que me per- 26  INTRODUCCIÓN turba es la certidumbre con la cual yo separaba los hechos » amenazadores, y sobre todo mi temeridad dada por pren- » da de confianza en la sociología de las previsiones que de- » bían ser tan pronto desmentidas (1).» Estamos, pues, muy lejos de la edad de oro soñada por la sociología y la filosofía positiva: los sucesos se encargan de disipar las ilusiones en las cuales cifraban los filósofos la certidumbre producida por su ciencia, y el aumento constante de la criminalidad retrasa indefi- nidamente el momento deseado por Mr. de Girardin y fijado por él en el año 1.° del siglo próximo, en el que la sociedad verificará el desarme .interior y borrará toda penalidad de sus leyes. Pero si la necesidad de una defensa enérgica de la sociedad contra los malhechores que la amenazan se deja sentir cada vez más, una nueva escuela, nacida en Italia en 1877 bajo los auspicios de MMr. Lombroso, Ferri y Garofalo, pretende haber hallado un remedio de certidumbre científica, é inspirándose en la filosofía po- sitiva, negando el libre albedrío, considerando C01110 predestinados para el mal á ciertos malhechores de or- ganización y tipo anormales, cree poder prever con éxito la conducta futura de los hombres colocados bajo la influencia fatal é inmediata del determinismo, y tien- de así á hacer de la legislación penal una ciencia exacta y positiva. La simplificación y la certidumbre serían, pues, los caracteres de esta ciencia más psicológica que jurídica, y los problemas sociales que suscita la pena- lidad se resolverían fácilmente por simples comproba- ciones psicológicas y algunos principios tan sencillos corno positivos. ( 1 ) Conservación, revolución, positivismo, segunda edición, págs. 480 y siguientes. INTRODUCCIÓN  2 Semejante simplicidad está lejos de ser posible en el examen de las cuestiones numerosas y complejas á las cuales da lugar el estudio de los principios fundamen- tales de la penalidad, y los desarrollos que á continua- ción van nos demuestran cuán grandes son las dificul- tades y dudosas é inciertas las soluciones que se revis- ten de un pretendido carácter de certidumbre científica. Plan de la obra.—Puesto que se hallan hoy día pues- tos á discusión los principios más elementales en los que descansa la penalidad, nos es preciso, para apre- ciar el valor de las nuevas teorías y fijarnos en la rea- lidad de los progresos que pretenden realizar, subir de nuevo á las nociones y á las ideas primarias que domi- nan en el derecho penal. Tal cosa haremos estudiando desde luego los derechos del Estado sobre el individuo en interés de la seguridad social, y en seguida las rela- ciones necesarias de la moral con la legislación penal. Establecida desde luego esta primera base, podremos exponer y juzgar las diversas teorías filosóficas sobre las que se ha edificado en nuestros días el derecho de la sociedad para castigar. La aplicación de la penalidad al hombre que ha violado la ley nos conducirá en se- guida al examen psicológico y moral de su organiza- ción, á la determinación de las relaciones que existen entre la represión y el libre albedrío ó el determinismo. Con este motivo encontraremos la teoría original y nue- va de la doctrina antropológica, dada á luz en Italia, examinándola y apreciándola atentamente. Finalmente y por medio de una conclusión trataremos de distin- guir los principios inmutables, cuya noción es insepa- rable de la idea de penalidad, de aquellos que, contin- gentes y dependientes de las necesidades de cada épo- ca y de cada país, son susceptibles de modificaciones y INTROD UCCIÓN de progreso, y procuraremos señalar los cambios ó re- formas que reclama nuestra legislación positiva y los :servicios que podría utilizar de las críticas exageradas y demasiado absolutas que se le han dirigido en nom- bre de la filosofía positiva por la sociología y la antro- pología. PRIMERA PARTE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOS DERECHOS DEL INDIVIDUO Y DEL ESTADO CAPITULO PRIMERO DE LA. SOCIEDAD NECESIDAD DE LA VIDA SOCIAL PARA EL HOMBRE.- El estado de sociedad es un hecho que se puede hacer constar en todas partes, tanto en el tiempo pasado como en el presente. Por lejanas que sean las investigaciones que se intenten en el tiempo y en el espacio, vemos al hombre vivir en relaciones con sus semejantes en una asociación más ó menos rudimentaria que va agrandán- dose con el progreso de la civilización. En ninguna parte se encuentra al hombre viviendo en la soledad, lo que es efecto de su naturaleza, que se opone al aisla- miento por haber sido creado el hombre para vivir en sociedad. Siendo el hombre incapaz de bastarse á sí mismo en todas sus necesidades, inferior en esto á los animales, no puede pasar el hombre para vivir sin el socorro ó apoyo de sus semejantes desde su nacimiento hasta su muerte. No es una de las menores glorias de la economía política haber enseñado que la vida social 30  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO PRIMERO se resuelve en una armonía formada por la colabora- ción de todos y un cambio mutuo de servicios que sir- ve de lazo de unión entre los hombres. Todos trabaja- rnos los unos para los otros, y la unión de nuestros es- fuerzos llega á realizar las maravillosas obras que ve desarrollarse nuestra civilización y de la que serían in- capaces los hombres en el estado de aislamiento. Para el cambio de nuestras relaciones sociales nos fué con- cedido un precioso medio, el lenguaje, que contribuye á elevarnos tan alto en la escala de los seres, y es tam- bién una prueba cierta de la necesidad que se nos im- pone de vivir en comunicación. De este destino, del cual no nos podernos sustraer, resulta la existencia de leyes superiores que no pode- mos evitar y que son la condición de la permanencia y del progreso de la sociedad: leyes que imponen á nues- tra actividad restricciones necesarias. La obligación de la vida en común exige de cada uno de nosotros el res- peto de la vida y de los derechos de nuestros semejan- tes, y no nos permite alcanzar en nuestras acciones esa independencia absoluta que habíamos soñado. Corres- ponde al legislador de cada época consignar en sus le- ) es la expresión de esta necesidad y de esta limitación (le nuestra libertad. A él pertenece el asegurar por me- dio de la amenaza de castigos y de penas el respeto de las bases fundamentales de la vida social, sin la cual es imposible la vida individual. I.—Doctrina del contrato social.---Sociedad por contrato. TEORÍA DE JUAN JACOBO RoussEAu.—Sin embargo, esta doctrina ha sido vigorosamente atacada por espí- ritus independientes que no podían doblegarse delante DE LA SOCIEDAD  31 de esta necesidad imperiosa y superior á nosotros. Juan Jacobo Rousseau, con su talento seductor, logró acre- ditar entre algunas personas un estado primitivo de la naturaleza, en el cual el hombre, viviendo en el estado de aislamiento, disfrutaba de su completa independen- cia, á cuyo estado había sucedido una formación pura- mente humana de la sociedad por medio de un Contra- to social esencialmente voluntario y libremente consen- tido, siendo aceptadas por él las restricciones necesa- rias á la independencia de cada uno. Todo miembro de la sociedad se ligó con su adhesión al pacto social y se sometió de antemano, sin poder quejarse, á las penas que garantizan su cumplimiento. Este sueño y esta utopia, que tienden á hacer más aceptables las necesidades de la vida social, han sido refutados muy frecuentemente, y no insistiríamos si esta doctrina no hubiera vuelto á tornar, bajo otra for- ma poco diferente, nuevo crédito. Desde luego no encontramos en ninguna parte al hombre viviendo en el estado de aislamiento, que le es imposible. «La sociedad es, pues, un hecho necesario, » dijo el malogrado Mr. Batbie en la introducción ge- » neral de un sabio tratado de derecho público y admi- nistrativo ( 1 ), y muy lejos de ser la vida extrasocial » el estado de la naturaleza, es evidente que no puede ser más que un hecho accidental. Cítanse ejemplos de aislamiento forzado 6 voluntario; novelas de pura » imaginación, sin realidad histórica, han interesado » vivamente á los lectores del mundo civilizado en los trabajos de los náufragos obligados á proveerse de ( 1 ) Bwrintil, Tratado teórico y f iráctic() de derecho píibbeo (o/ministra- I;ro, Hegenda edición, 1885, tomo E, ivigH• 5 v4;• PARTE.-CAPÍTULO PRIMERO todo con su industria. Su habilidad en la narración ha sido la causa del encanto que hemos hallado en » esta existencia libre de nuestras querellas, de nuestras • envidias y de nuestros sentimientos de malevolencia. )) Pero el aislamiento forzado o voluntario ha sido » siempre inseparable de la miseria, siempre que no le » ha consolado la asistencia, y los jóvenes lectores de tI Robinsc'd1 no se fijan en que la mayor alegría de su » héroe es causada por la llegada de un ser semejante á » él, es decir, por un principio de sociedad». Mr. Bat- bie cita para terminar el siguiente pasaje de Mr. Vache- rot ( 1 ): « No es la sociedad la que es la abstracción y el individuo la realidad; es, por el contrario, la socie- dad 13 realidad y el individuo la abstracción)). En una palabra, el estado de naturaleza es el estado social. La psicología y la historia no conocen otro ( 2). El pretendido estado de naturaleza, en el cual el hom- bre habría vivido primitivamente aislado y sin relación con sus semejantes, es, pues, un expediente empleado por Rousseau para hacer tabla rasa de la sociedad po- lítica antigua y crear una sociedad nueva sin enlace al- guno con la precedente. ¿ Cómo, en efecto, justificar la existencia de este con- trato? ¿ Dónde y en qué época se formó ? ¿ Cuáles son sus principales bases y cómo ha llegado hasta nosotros su texto ? ¿ Qué hombres tomaron parte en él? Es esen- cial aclarar este último punto, porque ha sido necesa- ria la unanimidad de las adhesiones para la formación VACHEROT, La Democracia, pág. 22. (2) Esta idea ha sido desarrollada en bellas y conmovedoras páginas por el elocuente predicador de Nuestra Señora el R. P. Lacordaire (cin- cuenta y una conferencia sobre el hombre como ser social, pronunciada en 1848. Obras, tomo IV, pág. 428).—Poussielgue, editor, 1884. DE LA SOCIEDAD  39 de costumbres, de tradiciones y de civilizaciones opues- tas. Los hombres se agrupan, según estos elementos, en sociedades parciales y distintas establecidas en te- rritorios limitados. La formación y la duración de estas sociedades hace necesario un poder director y superior al que todo-, tengan que obedecer. El Estado está entonces consti- tuido con su soberanía y su gobierno, cuya forma y autoridad puede ser varia, pero cuya existencia es siem- pre necesaria para la conservación de la armonía so- cial. Antes de fijar los principios generales que deben servir en la determinación general del Estado bajo el punto de vista que nos ocupa, y antes de verificar la separación general de los derechos del Estado y del individuo, debemos hacer mención de una tentativa hecha por ciertos filósofos contemporáneos para dar á la sociedad un carácter de precisión científica destinado á resolver el problema con mayor seguridad. § II.—Doctrina naturalista, organismo social. SISTEMAS DE MMr. SPENCER, ESPINAS, FOUILLÉE, HUXLEY, ETC.—La escuela naturalista, después de haber estudiado las funciones psicológicas y naturales de las sociedades animales, ha querido transportar á la so- ciedad humana sus observaciones, reconocerla un orga- nismo y una vida fisiológica personal, trazar así á su constitución leyes naturales y crear por encima de los tres reinos conocidos hasta ahora en la naturaleza Un reino un poco más elevado, aunque con caracteres se- mejantes, el reino social, cuyo estudio pertenecería á la !>FUMERA PARTE.— CAPÍTULO PRIMERO historia natural. Lígase de este modo la sociología con estrechos é íntimos lazos A la biología, habiendo des- arrollado la idea de ésta Mr. Spencer en sus Principias. de si,riolo f fia; idea aceptada recientemente en Francia por Air. Espinas en su obra sobre las Sociedades anima- les y por Air. Fouillée en su Ciencia social contempor4- nea, con la pretensión de sacar de esta idea consecuen- cias importantes bajo el punto de vista político y mo- ra I. Según esta escuela ( 1 ), la sociedad es un ser vivo que tiene una individualidad y una existencia pro- pias. Está organizada desde luego como un ser vi- viente, encontr;indose en ella bajo la forma de la di- visión del trabajo la división de las funciones del orden fisiológico. Según una idea que tiene su origen en Itousseau ( 2 ), cc el poder soberano representa la ca- beza, las leyes y las costumbres son el cerebro, los ) jueces y los magistrados son los órganos de la volun- » tad y de los sentidos; el comercio, la industria y la • agricultura son la boca y el estómago, que prepara la » sustancia común; la hacienda pública es la sangre, » que una sabia economía. haciendo las funciones del » corazón, distribuye por todo el organismo; los ciu- dadanos son el cuerpo y los miembros, que hacen mo- » ver, vivir y trabajar la máquina. No se podría herir ninguna, parte sin que al instante no sufra el cerebro » una sensación dolorosa, si el animal está sano». Volvemos á encontrar, dice Mr. Jourdán ( 3 ), en la (1) Véase para más detalles la, sabia obra premiada por el Instituto, de muestro maestro y amigo Mr. Alfredo Jourdán, titulada Papel que desem- peña el Estado en el orden económico, 1882, primera parte, cap. u, y la Ciencia social, de Mr. A. Fouillée, libro II. (2) Enciclopedia. Véase Economía política. (3) L.  pág. 61 y s. DE LA. SOCIEDAD  4I ► sociedad las mismas distinciones que en el individuo » en lo que atacie á las funciones, los órganos y los » aparatos de los órganos. El orden económico corres- » ponde á las partes internas, á las funciones y órganos » de nutrición, mientras que el orden político, el apa- » rato gubernamental y militar, representa las partes » externas, las funciones y órganos de relación con el » medio, es decir, con el conjunto de los grupos socia- » les. Lo que es el cerebro al organismo individual, el » Estado, el gobierno, lo es á la sociedad, á saber, un » aparato de coordinación, de dirección, de desgaste, » alimentado por órganos de nutrición.); Se encuentra igualmente en el organismo social esta cooperación de las funciones - tendiendo á un propósito final que es la conservación del conjunto. Finalmente, de la misma manera que todo organismo se compone de una infinidad de partes, de células que viven de su propia vida, trabajando cada una para sí y desarrollán- dose bajo el imperio de una lucha por la vida y de una selección natural que elimina aquellas cuya existencia es incompatible con la existencia del conjunto, de la misma manera, se dice, el organismo social se compone de células vivientes, los hombres, cada uno de los cua- les vive una vida propia, desarrollando sus tendencias individuales y sometido á esta lucha por la vida, cuya selección natural es la consecuencia. La sociedad vive también como los vegetales y los animales, y ve á cada una de sus partes adaptarse y armonizarse con el todo vivo por la ley natural y común á todos los orga- nismos. Esta ley está también justificada por la inteligencia y la voluntad del hombre, para quien el interés común y la armonía del organismo llega á ser un fin desea- 42  PRIMERA PARTE.-CAPITULO PRIMERO do ( 1 ) . Este propósito general, hacia el cual tienden los lazos numerosos de la vida en sociedad, patria, len- guaje, religión, costumbres y hábitos, comunidad de intereses, cooperación bajo diversas formas, tiene lugar por la cohesión material que existe entre las diversas partes del organismo individual. En fin, las sociedades están, corno los seres vivos, sometidos á la ley general del nacimiento, del desarrollo, de la decadencia y de la muerte, y la historia nos muestra sociedades que en- gendran otras sociedades, ya sea por el aumento gra- dual de la población, ya sea por la colonización, y ade- más nos hace asistir al progreso y á la caída de las na- ciones, como igualmente al progreso y á la muerte de los individuos. Por esto se encuentran confirmadas la existencia y la vida del organismo social, semejante en todo á los otros organismos vivos y sometidos á las mismas leyes de la naturaleza. A estas semejanzas fisio- lógicas, Mr. Fouillée, que lleva el atrevimiento del sis- tema hasta sus últimas consecuencias, añade también otras psicológicas. El cambio de los pensamientos y de los sentimientos entre los miembros de la sociedad hu- mana no es más que, en un grado de perfeccionamien- to superior, el cambio de sensaciones, de representacio- nes y de acciones que se opera entre las diversas partes de un ser vivo. «En efecto, dice él ( 2 ), las partes elemen- » tales de un ser vivo no son inertes y absolutamente » insensibles; ellas tienen, por el contrario, una sensibi- » lidad más ó menos sorda, puesto que esta sensibili- » dad se encuentra multiplicada y condensada en el » todo mismo. Cada una se siente, pues, vagamente y FOUILLÉE, Ciencia social, págs. 82 á 98. ( 2 ) L. e., pág. 94 y siguienteR. DE LA SOCIEDAD ), siente á las otras, puesto que las impresiones se co- y munican de la una á la otra. Es, en un grado en to modo infinitesimal, el equivalente de lo que tiene » lugar cuando en una muchedumbre compacta son apretados les unos contra los otros, hasta tal punto » que al perder su sitio una parte arrastra á toda la » multitud, sintiéndose en este caso cada uno y sin- ) tiendo la presión ejercida sobre él por su vecino. » Tales son, según nosotros, las células del ser viviera- » te. Hay, pues, entre ellas un cambio de impresiones » elementales, y su comercio, en lugar de ser exclusi- vamente mecánico y fisiológico, es ya psicológico en • débil grado. Por consiguiente, se confunden allí la » biología y la sociología en el origen. En esta socie- » dad rudimentaria que se llama un ser organizado, el • lazo de las diversas partes no es y no puede ser más » que una extensión de la tendencia esencial á todo ser » vivo: el amor de sí mismo. La conexión mecánica de » las células y su contacto en el espacio, haciendo ne- » cesariamente resaltar las modificaci N ones de la una en el seno de la otra, se produce así una especie de egoís- ), mo á vdrios, primer germen de lo que será un día la simpatía.» Este germen se desarrolla, en efecto, llega ser más intelectual si se sube en la escala de los se- res; llega á ser en las sociedades de animales el instinto de la sociabilidad, nacido del placer que experimenta cada animal en representarse su semejante, y llega á la delegación de las funciones de la defensa común con- fiada al jefe de la sociedad. En fin, se depura él mismo en las sociedades humanas: « la simpatía primitiva (1) » llega á ser fraternal, la división de las funciones llega ( 1 \ FoiTILLÉE, 1. e., pág. 107. 44  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO PRIMERO » á ser justicia, la delegación de las funciones superio- » res llega á ser gubernamental». Para acabar el organismo social, queda por descu- brirle un sistema nervioso y un cerebro. Este sistema nervioso, segán Mr. Fouillée, se compone de todos los ciudadanos: « Todos los cerebros de los ciudadanos de » una nación forman la masa nerviosa de esta na- » cifro» ( 1 ). El cerebro está representado por los pensa- dores, los sabios, los gobernantes, que son el equiva- lente social de las células perfeccionadas del cerebro (2). « Se le ve, deduce él, pues el organismo social nos • presenta un sistema nervioso para las funciones de » relación, como nos ha presentado un sistema alimenti- » cio y un sistema circulatorio, estando ahora, á nuestro » parecer, completo bajo el punto de vista de la fisiolo- » gía, y se puede llamarle, si se quiere, un individuo » fisiológico» ( 3 ). Pero la superioridad del organismo social, lo que le eleva en la escala de los seres, es que las partes que lo componen tienen conciencia de sus l'unciones y de su solidaridad, y pueden trazarse como ideal realizar voluntariamente lo que los órganos de los seres vivientes cumplen mecánica y fatalmente. El organismo social llega á ser así un organismo consciente, contratable, y Mr. Fouillée, combinando las dos ideas de contrato y de organismo, nos le presenta bajo este aspecto: « un organismo que se realiza conci- biéndose y queriéndose á sí mismo» (a). Se ha intentado reconocer en este individuo formado por la sociedad una conciencia personal, un yo, hacien- (1) L. c., pág. 108. (2) L. c. (3) L. c., pág. 110. ( 1 ) L. e., pág. 115. DE LA SOCIEDAD  4 ,, do así de él una personalidad viviente y existente por sí misma. Esta conciencia única sería el producto y la resultante de las diversas conciencias de los miembros de esta sociedad. De la misma manera que, como dice Mr. Espinas ( 1 ), la unión de los miembros de una mis- ma familia termina en la fusión de sus conciencias in- dividuales y en su unidad final, de la misma manera que la unidad de raza opera la fusión de las conciencias de todos los individuos y crea una conciencia de raza, según se esfuerza en demostrarlo Mr. Joeger ( 2 ), de la misma manera se produciría la conciencia social. Sin embargo, Mr. Fouillée no lleva el atrevimiento hasta admitir la existencia de una conciencia social, y no ve allí más que una figura de lenguaje propia para hacer constar esta unidad de aspiraciones , de sen- timientos, de ideal, que une á los miembros de una misma sociedad: « Decir que la sociedad, por ejemplo » la Francia, piensa en sus miembros, es simplemente » decir que los miembros piensan unos y otros, son ob- • jetos de pensamiento uno para otro; pero como en » definitiva los franceses no tienen un solo y mismo ce- rebro, tampoco tienen una sola y misma conciencia. » Allí también se nos escapa la realidad de la concien- » cia social, y no siempre encontramos delante de nos- • otros más que conciencias individuales» ( 3 ). ((En re- 1 sumen, añade él más adelante ( a ), se puede y se debe 9) admitir que la sociedad es un vasto organismo fisiol(')- » gico, sin admitir por esto que sea una vasta individua- De las Sociedades animales, pág. 540 á 543. ( 2 ) Manual de Zoología, libro  Clasificación de los organisInos dales. ( 3 1 12. e., pág. 241. ( 4 ) Página 245, ,;  PRIMERA PARTE. -CAPITULO PRIMERO lidad fisiológica. Nos proponernos, pues, reconocer tres clases de organismos: los unos en los que la concien- cia está á la vez confusa y dispersa, corno los zoofitos y los anélidos; los otros donde está clara y centrali- zada, como los vertebrados superiores ; los otros, en los que está clara y dispersa, como las sociedades humanas. En el primer género de organismo la con- )) ciencia y el yo no existen todavía en ninguna parte; en el segundo, los elementos no tienen yo, pero el )) organismo tiene uno; en el tercero, los elementos tie- nen un yo, y por esto mismo no puede tener ningu- no. Tampoco puede existir allí entre las conciencias más que una unidad de objeto y de fin, no una uni- dad de sujeto, porque son precisamente sujetos múl- tiples que, conociéndose á sí mismos y conociendo A los otros, se asocian con reflexión y libertad. Es, pues, en definitiva, concluye Alr. Fouillée ( 1 ), y en los )) mismos miembros de la sociedad, donde existe la con- )) ciencia del organismo social y del contrato social, con- ), ciencia más ó menos clara por otra parte y que va ), exaltándose en las inteligencias superiores. Por esta armonía de las conciencias, á la vez unidas y distin- tas, se juntan y se concilian la mayor libertad indi- vidual y la mayor solidaridad colectiva.» Preténdese sacar de estas consideraciones biológicas consecuencias prácticas importantes bajo el punto de vista de la organización social, y reglamentar así por una ciencia positiva la política, las relaciones del indi- viduo y del Estado. Sin embargo, está muy lejos de adquirirse la certidumbre. Esta teoría, á pesar de su originalidad y de la novedad de su forma, no ha reali- 4 1 ) f,, e . „,  402. DE LA InOCIEDAD  47 zado ningún progreso serio, y se han dado á luz las opiniones más divergentes, pretendiendo sacar de la mis- ma consideración consecuencias absolutamente opues- tas. Mr. Fouillée procura concertarlas y tornar un tér- mino medio, gracias á su combinación del organismo contratable. Mr. Huxley (`) no ve en la historia natural más que ejemplos de politica despótica que aplica al organismo social, y la analogía del cuerpo político y del cuerpo vi- viente termina para él en una excesiva concentración de gobierno. «El poder soberano del cerebro, dice, piensa para » el organismo fisiológico, obra para él y rige los com.- » ponentes individuales con una regla de hierro. Cada » músculo no tendría más que fundarse sobre esta teo- )) ría (la que niega el papel que desempeña el Esta- » do) y rehusar al sistema nervioso todo derecho para -Y, mezclarse en sus contracciones, á no ser para im- ), pedirle que embarace las contracciones de otro más- )) culo; cada glándula, sostener que tiene el derecho • de destilar su líquido con tal que no dificulte las se- ), creciones de otro; cada célula sería libre de seguir su » interés particular; dejad hacer se llamaría el sobera- » no; qué sucedería entonces con todo el cuerpo vi- » viente? (2)» Mr. Spencer ( 3 ), por el contrario, en la teoría que Nihilismo administrativo, en la Resista quincenal, 1871. (2) Pasaje citado por Mr. Fouillée, 1. c., págs. 138 y 139. (3) SPENCER , Ensayos de política, traducidos por Mr. Bur4leau, 1879. Véase sobre todo Demasiadas leyes, El Gobierno representativo. La Adwi- nistración considerada en su función especial. En este último articulo, pu- blicado en diciembre de 1871, en la, revista en que Iluxley había po- 'Aleado sil crítica, M.r. Spencer non-tosta á las objeciones de so adver'ario- PRIMERA PARTE. — CAPÍTULO PRI M ER(1 combate iktr. Huxley calificándola de nihilismo adminis- trati ro , reduce á su expresión más sencilla el papel del Estado, y deduce de las mismas analogías del cuerpo viviente y del cuerpo político conclusiones enteramente ()puestas. Reduce el papel del gobierno á la garantía de la se- guridad exterior é interior, abandonando todo lo demás á la libre actividad y á la iniciativa individual de los ciudadanos. Mr. Spencer distingue en todo organismo vivo las partes exteriores que sostienen relaciones con el circuito, los órganos de reclusión y las partes interio- res, los órganos de nutrición y de distribución, el ca- nal alimenticio con sus dependencias y también el co- razón y los pulmones. Los órganos exteriores. dice él ( 1 ). tienen que en- » tenderse juntamente para esta tarea común. de apode- » rarse de la presa, de escapar al peligro: para esto es ) preciso que obedezcan á un gobierno capaz de com- » binar su acción y de dirigirla, unas veces en esta vía., otras en aquélla, según lo que las circunstancias exi- » gen. A cada instante se ofrecen casos siempre más ("y » menos nuevos, á los que es preciso acomodarse Con • viveza. De aquí la necesidad de un aparato nervioso » complejo que tenga un centro y que se haga obedecer » de los órganos plena y prontamente. En cuanto al sis- » terna de los órganos interiores, un gobierno diferente » y mucho más sencillo le basta. El alimento que los • órganos exteriores han podido procurarse, una vez in- » troducido en el estómago, se halla sometido á un tra- ( 1 ) La administracil'm r(-dneida á su  Er?,,,Taios de pol;fint, pápj- na 173 y siguientes. DE LA SOCIEDAD  4 9 • bajo que tienen que desempeñar entonces las vísceras • á su vez de un modo vario sin duda, según la canti- » dad y la naturaleza de los alimentos, pero que al fin » en el fondo es la misma; desempéñase casi siempre » poco más ó menos por los mismos procedimientos, no » influyendo para nada en ellos las circunstancias exte- » riores. Se trata siempre de reducir el alimento á un,a » pulpa, de hacer que le penetren diversos líquidos di- » solventes, de empujarle adelante y de hacer extraer » los jugos nutritivos por los tejidos absorbentes. Para » que estas operaciones se cumplan útilmente, los ór- » ganos que están encargados de ellas deben recibir » sangre bien preparada, para lo cual tienen que tra- » bajar enérgicamente el corazón y los pulmones. Toda » esta labor, que es la tarea propia de las vísceras y » que se persigue con bastante uniformidad, está regir- » lada por un sistema nervioso en gran parte indepen- » diente del sistema más complejo encargado de los ór- » ganos externos. Si se trata de tragar, es el sistema » nervioso superior el que más tiene que hacer; pero » una vez ragado el alimento, con su sola presencia » excita á los nervios locales, á los ganglios vecinos por medio de ellos, é indirectamente, gracias i los » enlaces que hay entre los ganglios, al resto de las vís- » ceras y por simpatía se pone á obrar el todo. Corres- » ponden á los dos sistemas de órganos dos sistemas de » nervios, en gran parte independientes entre sí, y si es » verdad que el sistema superior tiene acción sobre el » otro, no reacciona menos éste sobre el primero. Una » sociedad posee, como un individuo, órganos que la » ponen en estado de obrar sobre su circuito, fuerzas » para el ataque y la defensa, ejércitos, navíos y plazas • fortificadas con guarniciones. Al mismo tiempo tiene VI DAL.---4 50  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO PRIMERO » una organización industrial que se ocupa en mil tra- » bajos, sin los cuales no sería posible la vida /lacio- » nal. De la misma manera que en el individuo, en el » organismo social las partes exteriores obedecen á un • poder central absoluto. Los órganos externos, ofensi- » vos y defensivos, tienen que acomodarse á innumera- » bles y diversos cambios que se operan al rededor. » Necesitan, pues, estar en aptitud de concertarse pron- » tamente, y para que á cada nueva necesidad se rea- » lice al instante la combinación necesaria, debe obe- » decer sin reserva todo á un poder ejecutivo sobe- » ran o. « De otra manera muy distinta es el aparato que re- » gula el sistema industrial. Semejante al sistema de • las vísceras que alimenta al individuo, la industria • alimenticia de las naciones tiene un aparato regula- » dor, en gran parte distinto del regulador de los ór- » ganos externos. El regulador al cual estos órganos » de la industria deben la armonía de sus esfuerzos » obra un poco como el simpático en un vertebrado. Y la máquina marcha sin que ninguin ministerio vele • sobre ella, sin el mando de uno de esos poderes cen- » trales que combinan los movimientos de los órganos » exteriores. Sin embargo, los centros superiores ejer- » cen también una acción indispensable sobre la activi- » dad industrial, una acción moderadora para impedir » toda agresión directa ó indirecta. Porque ante todo, ». para que la producción y la distribución puedan per- » seguirse como en un cuerpo en salud, es preciso que • allí donde ha habido desgaste ocupen su lugar pro- • porcionalmente materiales reparadores. Asegurar esta » correspondencia es exigir la ejecución de los contra- » tos. En un cuerpo vivo, un. órgano que desempeña DE LA SOCIEDAD  51 )) una función sin recibir en sangre un justo pago, se » empobrece con gran daño del cuerpo entero. De la » misma manera también un centro industrial, que fa- » brica sus propios géneros sin recibir el equivalente » en otros objetos útiles, debe decaer. Ahora bien, ¿ qué • es preciso hacer para prevenir esta atrofia y esta de- » cadencia? que se guarden los convenios pagando los » géneros á los precios contratados; en una palabra, » que se haga justicia.» La biología, puesta al servicio de la sociología, con- duce, pues, á Mr. Spencer á una conclusión entera- mente opuesta á la de Mr. Huxley: especializar cada vez más la función del Estado y reducirla á la sola misión de asegurar la seguridad exterior é interior; proclamar la libre iniciativa de los individuos para to- das las otras funciones sociales. Mr. Fouillée, añadiendo á los datos de la biología un principio derivado de la naturaleza elevada del hom- bre, da al Estado una misión más extensa: la de ase- gurar el progreso de la sociedad por la realización del ideal de simpatía general y de moralización por medio de la instrucción colocada así por encima de la liber- tad y de la iniciativa individual (1). Pueden ser, pues, igualmente explotadas las aplica- ciones de la idea de una conciencia social en sentidos diferentes y puestas al servicio, ya de la teoría aristo- crática y autoritaria, que tendería á absorber al indi- viduo en el Estado, al hombre en la humanidad y á la conciencia individual en la conciencia colectiva ( 2 ), ya sea, por el contrario, de la teoría liberal y democrática, (1) L. e., pág. 143 y siguientes. (2) j oinuit, Manual de zoología.---RENkm, D;I:tlogos jilosryi(oÑ. 52  PRIMERA PARTE.-CAPITULO PRIMERO que tiende á fortificar las individualidades y á asegu- rar su independencia  . Los datos tomados de la biología y de la teoría na- turalista sobre la organización social son, por conse- cuencia, un débil apoyo para la solución del problema. siempre planteado acerca de los respectivos derechos del individuo y del Estado, sobre lo cual insistiremos bien pronto. Tienen dichos datos además inconvenien- tes graves y presentan grandes peligros: tienden á re- bajar al hombre al lugar de los animales y á someterle al imperio de la fuerza ciega y brutal. Es preciso que Mr. Fouillée, para escapar á esta degradación, dando al hombre un carácter digno de él, se eleve por encima de las consideraciones naturalistas y haga brillar á nues- tros ojos un ideal superior á la naturaleza animal. Es que, en efecto, nos parece imposible toda asimilación entre órganos sometidos á leyes fatales y mecánicas, á instintos naturales; y el hombre, obedeciendo á leyes sociales establecidas por él mismo, en virtud, es ver- dad, de ideas superiores que no ha creado, pero que pue- de desconocer; el hombre, capaz para con sus semejan- tes de sentimientos generosos ó de celosas pasiones, que no se da, es verdad también, á sí mismo, pero que pue- de favorecer ó dominar á su voluntad, y de las que pue- de llegar á ser el árbitro soberano, con un imperio so- bre sí mismo que le corresponde adquirir, desarrolla progresivamente su inteligencia y su corazón. Si nos valemos, por una ingeniosa comparación y para hacer comprender más el juego de las relaciones sociales, de ejemplos tomados de la biología, de los organismos ani- males y de las sociedades animales, es preciso que no se ( I ) ESPINAS, Las Sociedades animales, pág. 109. DE LA SOCIEDAD  514 desnaturalice el carácter de estas figuras de lenguaje, y que no se haga depender las leyes sociales de las leyes de la naturaleza, las que no nos ofrecen más que fatalis- mo, egoísmo, violencia, opresión y destrucción de los débiles, considerando como un grave peligro las teorías que quiere extender la biología á la ciencia moral del hombre. Las leyes biológicas y fisiológicas no pueden trazar ninguna regla sobre el origen, la naturaleza y las leyes de la sociedad, porque su aplicación á la sociedad hu- mana puede ser puesta al servicio de las teorías políti- cas las más diversas y presentar los peligros más temi- bles por los excesos que es susceptible de autorizar ló- gicamente. El hombre ha sido creado sociable: la sociedad es una necesidad para su existencia y una necesidad de la naturaleza. Esto es un hecho cierto é indiscutible para nosotros. Pero ¿cuáles son las leyes fundamentales de la so- 'ciedad, los derechos respectivos del individuo y del Es- tado, los poderes de éste sobre la actividad y la liber- tad de aquél? Tantos cuantas son las cuestiones com- plejas que á las ciencias naturales y fisiológicas no ata- ñe el resolver, y en cuyo examen vamos á entrar por- que interesan directamente al derecho penal. • CAPÍTULO II DEL ESTADO ESTADO. GOBIERNO.—La sociedad no es posible á menos que los hombres que la componen obedezcan á ciertas leyes fundamentales que forman la condi- ción de existencia de esta sociedad. «Si, dice en efecto • Mr. Fouillée ( 1 ), mi actividad exterior causa un con- • ficto á la vuestra, es que nuestras actividades no po- » drían desarrollarse simultáneamente sin límites. Es • preciso, pues, sentar de una manera general, para evi- » tar conflictos, que debe limitarse el ejercicio de la bertad, porque la colisión entre las libertades exte- » riores tiene por consecuencia necesaria su limitación. • Esta simple observación basta para destruir el error • todavía hoy tan extendido que admite una libertad )) absoluta de propiedad, una libertad absoluta de ir y ve- • nir, etc.» Estas limitaciones recíprocas de las liberta- des individuales que la actividad del hombre no puede traspasar so pena de conflictos, de colisiones, según la. enérgica expresión de Mr. Fouillée, deben ser impues- tas por leyes obligatorias; pero como estas leyes de or- den moral no tienen el carácter de fatalidad superior de las leyes naturales, como tienen por intérpretes y por guardadores á los hombres, pueden ser mal com- prendidas y violadas. Para asegurar su observancia es ( 1 ) Ciencia social contemporánea, pág. 261. DEL ESTADO  55 necesaria una autoridad; de aquí la idea del Estado, poder que representa los intereses comunes de la socie- dad, y la del gobierno, conjunto de poderes encargados de personificar el Estado. Los derechos y los poderes del Estado han sido y son todavía diversamente comprendidos, y definidos según las épocas y los países, según los grados de civilización y los períodos de la historia de los pueblos ('). Sería demasiado y fuera de nuestro propósito exami- nar las diversas atribuciones del Estado, cuestiones que son del dominio del derecho constitucional, del dere- cho público y administrativo y de la economía política. Debemos limitarnos á fijar los límites del poder so- cial en lo que atañe á la ciencia penal, á determinar qué clases de acciones puede exigir el Estado de nos- otros ó prohibirnos bajo la amenaza de una sanción penal. Es harto vasto por sí mismo el problema y se ha resentido su solución de todas las vicisitudes y de todas las opiniones políticas. DERECHOS DEL ESTADO. DERECHOS DEL INDIVIDUO. LÍMITES RESPECTIVOS DE ESTOS DERECHOS. CONCILIA- CIONES.—La primera y principal atribución que todo el mundo se aviene á reconocer como esencial del Estado es asegurar la tranquilidad pública y el respeto á las leyes fundamentales de la sociedad: el poder colectivo puede únicamente mantener el buen orden por medio de la or- ganización de la política y de la administración de jus- ticia. Los individuos son impotentes para reemplazar aquí la autoridad pública, y ésta no puede abdicar so ( 1 ) Ved los hermosos tratados: 1.°, de Mr. JOURDÁN, El papel del Es- tado en el orden, económico' 2. 0 de Mr. BATBIE, Tratado de derecho público económico;  1 y administrativo, torno I, citados anteriormente. PRIMERA PARTE.-CAPiTITLO 1I pena de crear la anarquía y de volver á la barbarie por los excesos de la venganza privada, de las guerras in- dividuales y de las pasiones populares. Pero el acuerdo cesa cuando se llega á preguntar cuáles son estas leyes fundamentales á las cuales debe la autoridad la protección y la sanción de la penalidad, cuando se quiere fijar el dominio de la ley penal y pre- cisar los casos en que el Estado puede usurpar la acti- vidad y la libertad de los individuos. La separación de los derechos respectivos del poder público y de cada uno es el origen de las dificultades y de las controver- sias ya muy antiguas y cuyo término no se ve. El pro- blema se hace mayor á medida que se extiende la esfe- ra de actividad individual, y los progresos de la civili- zación, lejos de favorecer su solución, parecen hacerle más vasto y más complicado. Vense siempre presentes el Estado y el individuo, y los motivos de querella pa- recen aumentarse con el movimiento de las ideas en vez de disminuirse, hasta tal punto que ha habido oca- sión para preguntar si no había oposición insoluble entre ellos y si no debía sacrificarse el uno al otro. «¿ Se han fijado para siempre los límites entre el in- » dividuo y el Estado? dice Mr. Batbie al principio de • la introducción general de su tratado de derecho pú- » tilico. ¿ No habrá eternamente entre ellos motivos de » querella? El Estado ha sido el poder dominante du- » ra p te muchos siglos, y la historia no es más que la » larga serie de los esfuerzos que se han hecho para la » libertad del individuo. Hasta tal punto se han lleva- » do las cosas actualmente, que la suma de las volun- • tades individuales ha creado casi por todas partes los » órganos del Estado, sin haber logrado esta transfor- » mación la concordia; y aunque el poder se constituya 56 DEL ESTADO  57 » de abajo arriba, no es menor la dificultad que cuando » se imponía la autoridad de arriba abajo.» « Ha sucedido con este problema lo que con todas » las querellas filosóficas que no ha logrado apaciguar la » discusión. Después de largas controversias sin resul- » Lado, se les ha ocurrido á algunos escritores, cansados » de estos interminables debates, la idea de preguntarse si no se debatía sobre una cuestión artificial, escolás- tica,_ buena para la argumentación, pero desprovista de valor práctico. ¿ Ha perdido el Estado lo que se ha otorgado al individuo ? Por el contrario, ¿no se apro- vecha el Estado del aumento de poder de todos sus miembros ? Por otra parte, el aumento del poder y de la vida colectiva ¿no tiene por consecuencia elevar, variar y multiplicar la existencia de los ciudadanos? La oposición, dicen estos partidarios de la concilia- ción, no existe ya; porque si en las ciudades antiguas se ha sacrificado alternativamente el individuo á la grandeza ficticia de la República, ó se ha sacrificado • el orden en el Estado á las exigencias de una mu- » chedumbre indisciplinada, la solidaridad es la ley de las sociedades modernas, habiendo llegado á ser una • armonía lo que fué en otro tiempo una contradic- • ción.» Mr. Batbie alude á la teoría de Mr. Fouillée, que cree poder terminar este conflicto tan antiguo y siempre nuevo. « Largo tiempo, dice en efecto Mr. Fouillée en » su introducción á la ciencia social, ha estado persua- » dido el individuo de que perdía para sí lo que daba á » la sociedad; largo tiempo también ha creído la socie- » dad que lo que otorgaba al individuo se lo quitaba lí • sí misma, como un cuerpo que temiera dejar á sus )) miembros desarrollarse y los aprisionara para alunen- PRIMERA PARTE. --CAPITULO II moderna el dominio del Estado debe estar limitado, • debe estarlo aún más restringido en la democracia » moderna.» He aquí, poco más ó menos, las conclusiones que Mr. Spencer formula ingeniosamente con respecto al gobierno representativo (1). « La teoría, dice él, parte de esta hipótesis : que si » ciudadanos, todos ellos muy interesados en la buena gestión de los negocios, se hallan en posesión del po- » der político, ellos elegirán por jefes á los más hábi- » les y á los mejo.res.» «Ellos tienen que perderlo todo si los negocios pú- » blicos van mal y que ganarlo todo si van bien; de » donde se deduce que deben tener la voluntad de ele- » gir buenos representantes, siendo esta conclusión evi- • dente. Se tiene además como cosa corriente y natural » que con una mediana dosis de buen sentido todo » hombre tiene la capacidad de elegir tales representan.. » tes. Ahora bien, ¿ confirma la experiencia tales he- » cbos ? ¿no los destruye y echa por tierra casi entera- » mente?» Tenemos muy extendidas diversas clases de electo- » res, que en este asunto no tienen sino muy poca ó fin- » gura voluntad. Más de un elector que figura en las » listas electorales se precia de no ser político, rogán- • doos que le creáis bastante inteligente para no mez- • clarse en lo que no le atañe. Hay otros muchos á » quienes la elección de un miembro del Parlamento » interesa tan poco que á su parecer no vale la pena de » votarle. Un gran número también de electores, sobre 61 ( 1 ) SPENCER, Ensayos de política, traducidos por Mr. Burdeau, pági- na 105 y siguientes, 1879. DEL ESTADO  65 » todo entre los tenderos, se cuida tan poco del resul- • tado que votan á gusto de sus principales clientes. » En fin, hay una masa todavía mayor de hombres en- » tre los que el deseo de obrar como ciudadanos inde- » pendientes no resiste á un poco de dinero ó á algunas • copas llenas de cerveza, á elección del corruptor. Los • que comprenden la necesidad de hacer un uso hon- » rado de su propio juicio para elegir los legisladores, » y que emiten su voto concienzudamente, están en » minoría, y la elección depende menos de su voluntad » que de las influencias más ó menos ocultas e ilegal- » mas á las cuales obedece el resto. ¿ Y qué decir ahora » de la inteligencia de los electores ? Aun cuando tuvieran » ellos en su mayor parte una voluntad suficientemente decidida de elegir los mejores gobiernos, qué pruebas » tenemos de que sean capaces de ello ? El ir á encon- » trar en sus propias filas á los hombres más sabios, ¿ no » es acaso una tarea superior á sus fuerzas?» (1). Examinando en seguida los trabajos numerosos y diversos á los que se entregan forzosamente los legisla- dores, lo que supone en ellos conocimientos universales y una inteligencia superior, continúa así Mr. Spencer con el mismo tono de ironía: Ahora bien, ¿hasta qué » punto satisfacen nuestros legisladores á esta condi- » ción? Muchos de entre ellos han hecho muy buenos » estudios clásicos, sin duda alguna; más de uno de • ellos ha escrito versos latinos de primera calidad, y )) puede disfrutar del placer de una pieza del teatro » griego. Pero yo no veo bien la relación que hay en- » tre esto, tener una memoria bien provista de palabras » que se usaban hace dos mil años, y aquello, poseer ( 1 ) l'ágina,-; 12() y 121. vIDAL.-5 PIUMERA PARTE. --CAPÍTULA II » un entendimiento diestro en los negocios de una so- » ciedad moderna. Al aprender las lenguas muertas han » aprendido también sin duda un poco de historia an- » tigua; pero después de todo apenas es esta historia • más que una serie de relatos de batallas, de intrigas, • de negociaciones, no pudiendo arrojar mucha luz so- » bre la filosofía de las sociedades, ni aun deducir de » tal historia los primeros elementos de la economía po- » lítica. No negamos tampoco que haya entre los miem- » tiros del Parlamento un tanto por ciento razonable de • matemáticos, ni que el estudio de las matemáticas no » sea estimable. Pero como los problemas de la política • no caen bajo el análisis matemático, apenas pueden • estos estudios ayudarles á hacer buenas leyes. Mu- » chos oficiales de nuestro ejército tienen asiento en el • Parlamento, y por el pronto no queremos rehusarles • cierta competencia en las fortificaciones, en la estra- » tegia, en el arte de mandar un regimiento; pero nos- » otros no creemos que todo esto les ilustre mucho so- » bre las causas y los remedios de los sufrimientos del » país. Pero nosotros poseemos un extenso conocimiento • de las leyes, pueden decir los numerosos abogados y • procuradores elegidos en el Parlamento, y esto es al parecer un. género de instrucción que no está en re- » lación con la tarea propia del diputado. No obstante, » si esta instrucción no va más allá de las necesidades » del oficio, si no está completada por el conocimiento » de las mil consecuencias que cada una de las leyes » anteriores ha traído en pos de ella y trae todavía hoy » Gy quién se atreverá á decir que tienen tal conoci- » miento nuestros hombres de ley?), tal instrucción » apenas habitúa al talento para penetrar en la ciencia • social. Así en ninguna parte encontramos entre nues- DEL ESTADO  67 » tros legisladores una cultura conveniente. Aquí nos » hallamos con un brillante autor de novelas, y allí con » un hábil constructor de caminos de hierro; aquél ha » hecho una gran fortuna en el comercio, y éste es co- » nocido por haber mejorado ciertos procedimientos de » cultivo; pero para todas estas cosas no les ha sido pre- » ciso nada de lo que es preciso para censurar con fun- » damento y regular la marcha de una sociedad. Mu- chos han pasado por las escuelas públicas y por el » curso universitario, encontrándose entre ellos algu- » nos con dos números uno en Oxford, es decir, con el » número uno en las asignaturas de Ciencias Matemá- » ticas y con el número uno en Letras, con uno ó dos » premios laureados de Cambridge, pero ningún hom- » bre que haya recibido la educación indispensable al » buen legislador. Ninguno posee este sólido conoci- miento de la ciencia en general, coronado por la cien- » cia de la vida, y que es el asiento necesario de la cien- » cia de la sociedad» (1). La conclusión de esta ingeniosa crítica es el princi- pio predilecto de Mr. Spencer y que desarrolla en to- dos sus escritos, principalmente en los que ha reunido bajo el nombre de Ensayos de política, á saber: reducir 'la función del Estado á su expresión más sencilla, es - pecializarla cada vez más, dejando la mayor libertad á la iniciativa y á la actividad individual. ((Si se nos pregunta, dice al fin de su ensayo sobre » el gobierno representativo, ¿para qué es bueno el go- » bierno representativo? contestaremos: es bueno, par- » ticularmente bueno, bueno por encima de todos los » demás, para hacer lo que debe hacer un gobierno. Es ( 1 ) Página 134 y siguientes. 68  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO II » malo, particularmente malo, malo por encima de • dos los demás, si se trata de hacer lo que un gobierno • no debe hacer. La función primitiva y esencial de un » gobierno es proteger á sus súbditos contra toda vio- » lencia. En las sociedades todavía pequeñas y faltas » de desarrollo, en las que apenas se distinguen sus ele- » mentos, las funciones poco especiales todavía, esta • tarea propia del gobierno, es ejecutada de la manera » más imperfecta, juntándose con ella otras mil empre- » sas: el gobierno ejerce su inspección sobre todos los • actos de la vida, tanto del individuo como de la so- • ciedad; él regula el vestido, el alimento, las ablu- » ciones, las tarifas, el comercio, la religión, ejerciendo un poder ilimitado. Pero al constituirse para llenar » mejor su función esencial, no conserva el gobierno » más que un poder limitado y una parte de su antigua » habilidad para llenar otras funciones. Para él, aumen- • tar su talento en desempeñar su verdadero deber, es » aumentar su falta de habilidad para no hacer nada. » Y esta conclusión, que nosotros deducimos de la ley » universal de todo organismo, es aquella á donde nos • había conducido la inducción. Hemos visto, tanto en la • teoría como en la práctica, que el gobierno represen- » tativo es el mejor constituido para administrar justi-: » cia. Hemos visto igualmente, tanto en la teoría como » en la práctica, que es impropio para cualquier otro » uso, y ahora descubrimos que de estos dos caracte- » res el segundo está ligado necesariamente al prime- » ro. Esta impotencia sobre diversos puntos, que pa- » rece un argumento tan grave contra la bondad del • régimen representativo, no es más que una conse- • cuencia inevitable de adaptarse lo más perfectamente • á su propia obra, y en este sentido revela en él la DEL ESTADO  69 » forma del gobierno natural á una sociedad más noble- » mente organizada y más adelantada (').» Sea lo que quiera lo que se piense de este concepto del Estado reducido á su expresión más sencilla, las notables páginas de MiVIr. Taine y Spencer prueban hasta la evidencia cuán quimérica y peligrosa es esta base del contrato social que se querría dar al poder so- cial. Quimérica, porque se impone la adhesión de todos sus individuos á los actos de los legisladores elegidos por un limitado número de ciudadanos, adhesión con- tra la cual protesta cada día la realidad de las cosas. Peligrosa, en materia penal sobre todo, porque esta idea de tácita aceptación podría, con exageraciones más menos lógicas, pero cuya posibilidad está atestiguada demasiado por la historia, conducir al más absoluto despotismo y justificar todos los excesos, considerán- dolos como aceptados de antemano por medio de esta supuesta adhesión á las cláusulas diversas de este con- trato social expresadas por los legisladores. Los poderes del Estado, sobre todo en materia pe- nal, deben, pues, tener un justo límite, y el individuo debe disfrutar en su actividad de la libertad más grande compatible con el interés común. No tenemos que examinar aquí si deben restringirse estos poderes para el mantenimiento de la seguridad, pero aun en esta atribución ( 2 ) debe ser respetada y asegurada la libertad del individuo en la mayor exten- sión posible. Tal es, por lo demás, la conclusión del mismo Fouillée, á la que nos adherimos plenamente, pero por principios diferentes y nuestro parecer me- nos peligrosos. ( i ) Páginas 163, 165 y n;1L ( 1 ) Cr . «JouRDÁN, El papel del Estado. 70  PRIMERA PARTE.-CIAPÍTULO II DETERMINACIÓ N DE LAS ATRIBUCIONES DEL PODER rúBLico POR SU ORIGEN NATURAL Y SU CARÁCTER OBLI- GATORIO. — El Estado no es, en efecto, más que un me- dio, aunque necesario, de , asegurar la protección y la li- bertad del individuo, haciendo respetar sus derechos y favoreciendo su desarrollo. No se podría, sin contrariar la naturaleza y sin herir nuestros más caros sentimien tos, absorber al individuo en el Estado, plegarle á una disciplina y á una autoridad constante encargada de dirigir y trazar los menores detalles de su conducta. ((Asociaciones formadas libremente, dice justamente • Mr. Batbie ( 1 ), pueden someter los afiliados á la rea- » lización de proyectos elevados y adoptar reglas que » hacen pasar ante su dicha el objeto, el fin para el » cual se han reunido. Se comprende que órdenes reli- » giosas, militares ó no militares, digan á sus miembros: » De todo os olvidaréis para no pensar más que en el fin » para el cual se ha creado la orden, y en la inspiración » que os ha hecho entrar en ella; vuestra vida será una » inmolación de todos los instantes para el engrandeci- » miento de la sociedad que habéis adoptado; estaréis » prontos á todos los sacrificios, obedeceréis todos los m,an- » datos, renunciaréis á toda voluntad propia, no tendréis. » más cuidado que el engrandecimiento de la obra común, » otra dicha que la de sus prosperidades. Habiendo, » consentido libremente esta manera de vivir, no hay » objeción que suscitar en contra, puesto que la liber- » tad tiene el derecho de restringirse á si misma. No » conviene que el Estado se encargue de la ejecución » de convenios tan severos. Si los asociados no tienen » bastante fuerza moral para permanecer fieles á sus ( 1 ) Tratado de derecho público, torno I, pág. 133. DEL ESTADO  71 » votos, no es preciso que el brazo secular les obligue » á conformarse con ellos. Nada ilícito contenía la pro- » mesa, pero sólo podía tener una sanción moral. A » convenios que exigen tan grandes virtudes no podría. » adaptarse la restricción por la fuerza material. Si los » asociados se han preciado demasiado de sus virtudes, » no se ha formado el Estado para volverles á ellas y » exigir de ellos cualidades excepcionales que no tie- » nen.» « Es, pues, con razón por lo que no están los votos » bajo la protección del poder secular, y por lo cual » puede romperse á cada instante, á voluntad de los » asociados, el lazo de las congregaciones con sus » miembros. Lo que puede estar establecido por las » convenciones libremente formadas con un fin deter- » minado, no podría ser la ley de esta asociación natu- » ral y forzada que constituye el Estado. No es una » convención formal con la unanimidad inherente á la » noción del contrato que crea la comunidad, de la cual » somos miembros durante toda nuestra vida. Queriendo » ó no queriendo, se apodera, de nosotros la ley al nacer, » y nos acompaña hasta más allá de la tumba, puesto que » dispone de nuestros bienes después de la muerte. E,5 » inadmisible que una asociación permanente y forzada » absorba la vida de los individuos, como lo haría una » sociedad creada con un fin limitado y aceptado por » los adheridos á ella. El Estado es la organización del » poder colectivo, que está, destinado á proteger al irsdi - » viduo y á garantir el ejercicio de sus derechos contra » la violencia; él debe también, en interés de todos y de » cada uno, procurarnos la mayor suma de utilidad or- , ganizando los servicios públicos y ejecutando los tra- » bajos que estarían por encima de la actividad indivi- PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO » dual. Faltaría, pues, á su función natural si, en vista • de una grandeza artificial, se creyera fundado para • tratar las personas como fuerzas que pueden ser em- » pleadas sin contemplación alguna. » Definida así la misión del Estado de una manera ge- neral, no por eso deja de subsistir el problema pen- diente de resolución, aunque los principios que prece- den puedan ya. guiarnos en las investigaciones ulterio- res y hacer presentir las aplicaciones que de ellos saca- remos. ¿ella es el modo de acción, de vigilancia y de ins- pección que debe ser reconocido al Estado sobre la con- ducta de los individuos? ¿ Hasta dónde se extiende su poder de restricción? ¿Dónde comienza y dónde aca- ba? ¿ Tiene el Estado el derecho de exigir por la fuerza el cumplimiento de ciertos deberes del hombre y de exigirlos con obligaciones legales, sancionando por la penalidad el respeto y la observancia de ellos? En las relaciones de los hombres los unos con los » otros, dice Mr. Jourdán en su notable obra sobre el derecho francés ( l ), se pueden concebir dos estados » extremos diametralmente opuestos, el ideal del mal » y el ideal del bien. El ideal del mal es el predominio » absoluto del interés individual, sin otro freno que la • fuerza material, el estado de guerra permanente; de » donde se origina la, expoliación del débil por el fuer- » te, la esclavitud. El otro ideal es el desinterés, la ab- » negación, el sacrificio continuo de sus intereses á los » de otro.» El Estado, que no podría soportar en interés ge- ( 1 ) ALFREDO JOURDÁN 7 El Derecho francés, 1875, obra preiniadl por el Instituto. •  DEL ESTADO  73 neral de la sociedad la realización del ideal del mal y que debe resistir las malas acciones que inspira, ¿ pue- de llegar hasta pretender exigir el cumplimiento del bien, tan deseado por todos, el respeto de la ley moral, que nos impone la obligación de hacer el bien? ¿ Puede y debe el Estado tener una moral cuya legislación sea su expresión y realización? ¿Debe' ser, por el contra- rio, independiente de toda moral cono de toda reli- gión? En este último caso, ¿ qué principios servirán de base á la conducta que exigirá de los individuos y en qué nombre hablará él á aquellos cuya libre actividad restringirá? He aquí cuestiones siempre de actualidad, cuya solu- ción más satisfactoria buscaremos, procurando fijar los límites de la ley penal y de la moral. CAPITULO III  4t; RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL SECCIÓN PRIMERA RELIGIÓN UNIVERSALIDAD Y NECESIDAD DEL SENTIMIENTO RE- LIGIOSO.—El sentimiento religioso es un sentimiento natural al hombre, que le eleva por encima de la natu- raleza y de sus pasiones y le traza, bajo la esperanza de recompensas infinitas y eternas ó el temor de sufri- mientos igualmente infinitos y eternos, deberes cuya in- teligencia y cumplimiento voluntario le asignan un lu- gar superior en la escala de los seres. Lo infinito, lo desconocido y el misterio nos rodean por todas partes, mueven nuestra alma á inclinarse delante del poder su- perior que toca á la religión darnos á conocer. El ateís- mo es un estado contra la naturaleza, y su causa es casi siempre, ya la influencia inmediata de las pasiones, del interés, ya un defecto de lógica que tiende á generali- zar un sistema, un método, cuyos resultados más ó me- nos ciertos y positivos son considerados inconciliables con el misterio, lo que no es capaz de ser conocido, que nosotros no podemos descubrir por la experiencia, ya en fin una indeferencia ó indolencia censurables. Este pensamiento de La Bruyre se aplica todavía y se aplicará siempre á un gran número de ateos:  ateís- mo no existe. Los grandes talentos, que son los más )) sospechosos de él, son demasiado perezosos para deci- dir en su espíritu que Dios no existe : su indolencia RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  75 » llega hasta hacerles fríos é indiferentes sobre este » artículo tan capital, como sobre la naturaleza de su » alma y sobre las consecuencias de una verdadera reli- » gión. Ellos no niegan estas cosas ni las conceden; no » piensan en ellas. No nos sobran en demasía toda » nuestra salud, todas nuestras fuerzas y todo nuestro » espíritu para pensar en los hombres ó en el más pe- » queño interés; parece, por el contrario, que el bien- » estar y la costumbre exijen de nosotros que no pen- » sernos en Dios más que en un estado en que nada » queda en nosotros sino tanta razón cuanta se nece- » sita para no decir que no hay más de ella.» La religión será siempre una necesidad de la huma- nidad y uno de los más firmes sostenes del hombre abandonado á todas las fluctuaciones de la vida. Se puede, pues, tratar de soñadores y de insensatos á los que consideran la abolición de todo culto positivo como debiendo ser el cumplimiento de la civilización futura, y que esperan satisfacer esta necesidad de ideal y de dicha que nos anima y nos guía. Mientras que los mundos se muevan en el silencio » terrorífico del misterio y nuestra existencia pertenezca » á la desgracia; mientras que la muerte domine por en- » cima de nuestras afecciones, arrebatando los hijos á sus » padres, y no pudiendo servir de refugio el estoicismo » sino á un corto número de corazones intrépidos, ha- » brá templos, dogmas, oraciones y sacerdotes ( 4 ). La fría perspectiva por la cual la filosofía positiva pretende reemplazar las magníficas promesas de la re-' ligión; el recuerdo y el reconocimiento de la posteridad, de la humanidad; el pretendido ideal que nos ofrece, ( I ) EMILIO OLLIVIER, ¡Se respeta el Concordato. ? 18b3. PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO 111 el amor de la ciencia, la dicha de la humanidad, ¿ son suficientes para llenar nuestros corazones, susci- tar en ellos los sentimientos generosos, la caridad, la virtud, el desinterés y el heroísmo? Sueño é ilusión de una alma elevada, enteramente consagrada al culto de la ciencia, pero que había aún conservado huellas ciertas de las viejas doctrinas, que por lo demás no reposó jamás completamente en la plena y tranqui- la posesión de la verdad. « Quién puede decir, obser- » va justamente Mr. Caro en su atractivo estudio so- » bre Mr, Littré y el positivismo, que en un día dado, • en una hora dada, no llegó á sentir esta despropor- » ción entre sus instintos y su doctrina? (1).» El eminente filósofo espiritualista ha previsto y des- crito elocuentemente las consecuencias morales y socia- les de la filosofía positiva sobre las generaciones que nacerán bajo su influencia, después de la victoria, pri- vadas de todo sentimiento generoso, implacables en la gran batalla de la vida. Estamos todavía lejos, por fortuna, de la situación tan bien pintada, con tan sombríos colores, por Mr. Caro. Aunque la incredulidad y la filosofía positiva hayan hecho muchos progresos y se hayan aclimatado en nuestras costumbres, subsiste el sentimiento religioso todavía en la mayoría de las almas y durará mientras haya desgraciados, afligidos, desesperados de la vida, de los que es el único sostén verdadero. Este sentimiento nos lleva hacia un ideal que nos eleva sobre el mundo material y responde á una parte de las apremiantes necesidades de nuestra naturaleza. El nos traza una serie de deberes para con Dios, ( 1 ) CARO, Mr. Liaré y el positivismo, pág. 298 y siguientes. it; RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  77 para con nuestros semejantes y para con nosotros mismos, cuyo cumplimiento, haciéndonos entrever re- compensas infinitas, contribuye á mantener la armonía en nuestras relaciones sociales. El contribuye á fortifi- car en nosotros el sentimiento de los derechos de otro, de nuestras obligaciones para con nuestros semejantes y á desarrollar la idea de justicia, que es la medida co- mún de estos derechos y de estos deberes; él no se con- tenta con pedirnos la justicia, haciendo que nos absten- gamos de dañar á otro y dando á cada cual lo que es suyo; él quiere más todavía y nos inspira el amor del bien, el amor de nuestros semejantes, la caridad y el desinterés. PAPEL DEL ESTADO RESPECTO DE LA RELIGIÓN.—E1 Estado, que halla en este sentimiento su más firme apo- yo y la ayuda más poderosa para impedir el mal y fa- vorecer el bien, ¿ puede exigir su respeto y favorecer su expansión por las prescripciones de sus leyes positi- vas ?¿ puede asegurar sus obligaciones por la penalidad ? Durante largo tiempo la religión ha estado íntima- mente unida á la política é inscrita á la cabeza de las leyes obligatorias del Estado. La vernos en la antigiie- dad ser una institución esencialmente política; prohi- bida á este título por las persecuciones contra los cris- tianos, tratados como revoltosos y enemigos del Esta- do. La vemos servir en nuestra historia para realizar la unidad política de la Francia; defendida por la ley po- sitiva y los suplicios contra la blasfemia, la herejía y el ateísmo, que son otros tantos elementos disolventes para la unidad del país. Apenas se aperciben algunos raros y pequeños resplandores de libertad de conciencia en nuestra antigua legislación, y 'es preciso franquear la revolución para ver afirmarse esta libertad. Un paso se 78  PRIMERA PARTE,--CJAPÍTULO III ha dado todavía después de esta fecha por la supresión de la religión del Estado, y la unión del trono y del al- tar se ha disuelto. Hay en ello un progreso y debe el Estado desenten- derse de la religión bajo el punto de vista de no dejar á sus preceptos más que su solo valor moral? ¿ Debe permanecer respecto á ellos indiferente y neutral hasta el punto de entregarla sin protección á los ataques de los que desconocen su autoridad? Apenas se le ocurre á nadie negar que la libertad de conciencia es un progreso benéfico, y los más convenci- dos apóstoles de la religión reconocen que no solamen- te la organización política actual no permite asegurar con la fuerza y la amenaza la observancia de los deberes religiosos, sino que también la religión pierde de su au- toridad y de su. prestigio con esta intervención del po- der secular. La religión tiene en sí misma una fuerza moral que debe bastar para asegurar su expansión: des- cansa sobre la persuasión y la fe y no podría ser im- puesta; la libre reflexión le es necesaria, el hombre de- be entregarse á ella y no ser conquistado por la violen- cia para su causa. Esto es lo que proclamaba elocuen- temente uno de sus más fervientes apóstoles, el padre Lacordaire, en su hermoso discurso sobre el derecho y el deber de la propiedad ( 1. ) : ec La religión está en el » corazón del hombre, el vértice de los deberes, de los » pensamientos y de las afecciones. Es la justicia en su » más alto grado, la luz en todo su esplendor, el amor » en su más puro y en su más ardiente foco, y por esto » mismo tiene necesidad para vivir de toda la libertad » de nuestra alma.» ( 1 ) Obras, tomo VII, págs. 216 y 217. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  79 La religión, tomando toda su autoridad de la con- vicción moral y de la fe, puede hallar almas sordas á su voz ó almas que participen de todos los dogmas que enseña. De aquí los cultos diferentes y los corazones re- fractarios al sentimiento religioso. El Estado debe res- petar estas convicciones diversas que atañen al lado más delicado de la actividad humana, y debe dejar una libre expansión á las doctrinas sobre los destinos futu- ros, respecto á los cuales es incompetente. c( Los pode- » res públicos, dice muy justamente Mr. Taine ( l ), han » dejado de ser una gendarmería al rededor del culto. » Por la institución del cristianismo, la sociedad civil • y la sociedad religiosa han llegado á ser dos imperios » distintos, y el mismo Jesucristo ha separado las dos » jurisdicciones: Dad al César lo que es del César y c't 9) Dios lo que es de Dios. Por otra parte, merced al es- » tablecimiento del protestantismo, la grande Iglesia » cristiana se ha dividido en varias sectas que, no habien- • do podido destruirse, se han visto obligadas á vivir » juntas, de tal manera que el Estado, aun cuando pre- » firiese una de ellas, ha debido tolerar las otras. En fin, » por el desarrollo del protestantismo, de la filosofía y de las ciencias, las crencias especulativas se han mul- » tiplicado, pues hay hoy día tantas como espíritus pen- » sadores, y como los - espíritus pensadores llegan á ser » cada día más numerosos, llegan á ser las opiniones » cada día más numerosas, de donde se deduce que si el Estado impusiera una de ellas daría lugar á que se » revolviesen contra él una infinidad de otras; lo que le • conduce, si es cuerdo, á permanecer neutral desde luc- ( 1 ) Orígenes (le la Francia coittemporéinea, La Revolución, tomo III, páginas 123 y 124. 80  PRIMERA PARTE.-OAPITULO III » go, y después á reconocer que no tiene cualidades para » intervenir.» La religión, que por esencia es intolerante, que exige del creyente un abandono absoluto y una fe completa en todos sus dogmas, no podría, pues, transportar su carácter al Estado; éste debe, por el contrario, para res- petar la libre actividad de los individuos y no oprimir- les con un exceso de poder, inconciliable con los prin- cipios políticos modernos, emplear para con ellos la mayor tolerancia y concederles la libertad civil de con- ciencia. El no puede, en consecuencia, sancionar por la penalidad los preceptos de ninguna religión, y por esto se rechazan todos los crímenes de otra edad, incompa- tibles con nuestra civilización, á saber: los crímenes de herejía, de blasfemia, de ateísmo, etc. Sin embargo, estos principios de neutralidad no son aceptados por todo el mundo, y nuestro siglo los ha vis- to frecuentemente desconocidos, con gran detrimento de la libertad, la que, si no encuentra dificultades para darse á luz, tropieza con ellas para establecerse defini- tivamente. La confiscación de la libertad ha encontrado, por lo demás, partidarios en todas las opiniones, y no se puede echar en cara solamente al partido católico las teorías á veces excesivas de algunos de sus más ar- dientes representantes, pues se han empleado contra él la violencia y las persecuciones bajo el imperio de pa- siones igualmente absolutas y despóticas. Tiene toda- vía partidarios la intolerancia religiosa, y se puede ver- la erigida en doctrina en los escritos de dos profesores distinguidos de las -universidades católicas de Lyón, Mr. Luciano Brun ( 1 ), y de Lovaina, Mr. Carlos Pe- ( 1 ) LUCIANO BRUN, Introducción al estudio del derecho, en 1879. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  81 rin ( 1 ). « La libertad de conciencia, dice éste, es un » derecho absoluto, y ella no lleva consigo ninguna. » restricción por parte de los poderes civiles para aque- » líos cuya conciencia obedece á la verdad absoluta, es » decir, á la Iglesia católica, que define la verdad y la » impone con autoridad. Para los hombres cuya con- » ciencia está en contradicción con la verdad, no se po- » dria reconocerles el derecho absoluto de propagar » con el ejercicio de su culto los errores que les han » seducido, sino negando la diferencia radical que se- » para el error de la verdad y la influencia de ruina • ó de salud que ejerce sobre la sociedad. Podemos » vernos obligados, por razón de la debilidad humana, » en ciertos estados de sociedad en que la fuerza moral » ha disminuido, á conceder al error una libertad que )) en derecho estricto no se debe más que á la ver- » dad. En semejante caso habrá para los hombres que el » error ha extraviado cierto derecho de 'manifestar sus » convicciones y de practicar su culto, pero no será 711112- )) ca más que un derecho relativo y subordinado á las » circunstancias. No se podría reivindicarle corno una » libertad natural sin ultrajar el derecho soberano de la » verdad, que es el derecho mismo de Dios sobre la vida » humana (2). )) Nos vemos obligados, por temor á un mal mayor, » á transigir con los cultos que no representan la » verdad exactamente, como las confesiones protestan- » tes, ó que proceden de la obstinación en el error, » como el culto judaico. A veces se ha ido más lejos; se » ha creído poder llevar la transacción hasta colocar bajo (1) CARLOS PERIN, Las leyes de la sociedad cristiana, 2 vol., 1875. (2) CARLOS PRRiN, 1. e., tomo II, pág. 38 y siguientes. NrI 82  PRIMERA PARTE.---CAPÍTULO III » la protección de la ley la negación misma de la existen- . ► cía de Dios, como si pudiera haber un lazo de unidad • social entre los hombres que no encuentran en Dios la  1 » unida] de su vida. Una tolerancia semejante no es una » transacción, es una abdicación del derecho social y del » deber social en su esencia (1).» El mismo principio absoluto, despótico y violento ha sido puesto al servicio de las pasiones populares para perseguir la religión cristiana, y se ha visto el culto de la Razón impuesto con un ritual y un vasto aparato de decoraciones sensibles por aquellos mismos que querían proscribir todo culto de la divinidad. Se ha visto al servicio de la filosofía positiva, sustitu- yendo á las religiones que elevan el alma, yo no sé qué fetichismo grosero, que la rebaja y degrada, arrastrando al jefe de esta filosofía á pedir alianza al representante el más eminente del poder temporal, el czar Nicolás, para hacer penetrar por la fuerza las ideas nuevas en el espíritu de los pueblos de Occidente. La fuerza, la violencia, la restricción de las leyes po- sitivas, deben permanecer extrañas á todo lo que atañe al pensamiento íntimo, la adhesión del alma á la luz; la verdad tiene necesidad de la libertad para darse á luz: libertad de pensamiento, libertad de exposición y de discusión de las doctrinas; la violencia, puesta á su servicio, le arrebata su fuerza y su belleza; ella de- grada la naturaleza humana y hace víctimas, mártires y sublevados. Por haber desconocido estos principios fundamenta- les del Estado moderno es por lo que ciertos espíritus, ardientes y deseosos de asegurar por medios humanos ( 1 ) CARLOS PER1N, 1. e., tomo II, págs. 104 y 105. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  89 • manos. Habéis, pues, hecho demasiado, pero denla- » siado poco, siendo preciso marchar más adelante. » Abandonáis por fin los escritores á los censores; muy » bien, nos aproximamos. ¿ Pero no es libre la tribuna » pública? Nada habéis, pues, hecho; me equivoco, ha- » béis aumentado el mal. Tomaríais por casualidad el » pensamiento por una de esas potencias materiales que » se acrecientan con el número de sus agentes? ¿ Con- • taréis los escritores como los soldados de un ejérci- • to? Al revés de todas las potencias materiales, fre- » cuentemente se aumenta el pensamiento hasta con el » corto número de los que lo expresan. La palabra de • un hombre poderoso, que penetra sola en medio de » las pasiones de una asamblea muda, tiene más poder que los gritos confusos de mil oradores, y por poco • que se pueda hablar libremente en un solo lugar pú- • blico es como si se hablase públicamente en cada al- » dea. Nos es, pues, preciso destruir la libertad de ha- » blar como la de escribir; por esta vez os veis en el • puerto; cada uno se calla, pero ¿adónde habéis llega- » do? Habíais partido de los abusos de la libertad, y » os vuelvo á hallar á los pies de un déspota (1).» La experiencia contribuye á apoyar las palabras que preceden, para atestiguar que el pensamiento, aun en las épocas de la proscripción de la, libertad, ha logrado darse á luz procediendo, cuando no podía hacerlo di- rectamente, por vía de alusiones, de las que el público, ávido de la libertad de que carecía, se apoderaba apre- suradamente. La historia prueba que las persecuciones, las medidas de rigor ejercidas contra los escritores, no han hecho más que aumentar el poder de su pensa- ( I ) DE TOC QUEVILLE, De la Democracia en América,  pág. 16. PRIMERA PARTE.----CAPITULO III miento, darles un crédito y una celebridad á la cual algunos no habrían llegado á lo menos tan fácil y rápi- damente bajo el régimen de la libertad. ¿ Es preciso desde entonces soportar los abusos de la prensa y esperar de la misma libertad el remedio para sus extravíos? No es este el parecer de hombres no menos distin- guidos que los precedentes, pero más prudentes y más. cuerdos: « se os deja un escritorio para una carta ca- » lumniosa, una prensa para un libelo, decía Mirabeau, » es preciso castigaros al cometer el delito» ('). «La li- » bertad ilimitada es la sociedad bárbara, exclamaba • Mr. Thiers ( 2 ). ¿ Puede haber una libertad ilimitada en » materia de prensa ? Sería preciso, para sostenerlo con- » tra mí, decirme que no se puede hacer á otro tanto, » mal con el pensamiento, con la palabra, con la escri- » tura, como con su brazo; sería preciso suponer una. » sociedad grosera y envilecida, para imaginar que ul- » trajando á un hombre no se le haga tanto mal como » al herirle. Si, pues, la palabra puede ser un arma tan • terrible como el brazo, es muy preciso, en virtud de • un mismo principio, contener, limitar esta libertad de » servirse de su pensamiento, de su palabra: y de su, » pluma; .es preciso limitarla, como todas las liberta- » des, á la libertad de otro.» En fin, para limitar nuestras citas, Benjamín Cons- tant adopta el mismo principio: « La manifestación de » una opinión, dice él ( 3 ), puede en un caso particular » producir un efecto de tal modo infalible que debe (1) Sesión del 24 de agosto de 1789. (2) Monitor del 25 de julio de 1849. (3) Las Constituciones y las garantías, cap. VIII. 1 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  91 » considerarse como una acción. Entonces, si esta acción » es culpable, debe castigarse la palabra. Lo mismo su- » cede con los escritos. Por lo tanto, las palabras, los » escritos y los movimientos más sencillos pueden ha- » cer parte de una acción. Ellos deben ser castigados » como parte de esta acción, si es criminal ». Tales son las ideas consagradas por la mayor parte de las legislaciones positivas y por nuestra legislación francesa; pero las variaciones tan numerosas y tan fre - cuentes que ha sufrido la nuestra, son una prueba de la dificultad extrema que existe en determinar bien la li- mitación exacta y conveniente de esta libertad. En lo que atañe al asunto que nos ocupa en este mo- mento, la religión, los ataques dirigidos contra ella, han sido reprimidos por leyes y gobiernos diferentes bajo las tres formas siguientes:. 1. a , ultrajes á una religión reconocida por el Estado, castigados por la ley de 25 de marzo de 1822 con una prisión de tres meses á cinco años y una multa de 300 á 6.000 francos; 1°, ultrajes á la moral pública y religiosa, castigados por la ley de 17 de marzo de 1819 en su artículo 8.° con prisión de un mes á un año y con una multa de 16 á 500 francos; 3.°, ataques contra la libertad de cultos, castigados por el artículo 3.° del decreto de 18 de agosto de 1848 con prisión de un mes á tres años y una multa de 100 lí 4.000 francos. Han sido abrogadas estas penas de nuestras leyes por la ley de 29 de julio de 1881, la que, después de haber creado un código homogéneo de la prensa, ha abrogado en su artículo 68 todo lo que quedaba de la antigua legislación. Esta ley, con un espíritu de ancho liberalismo, ha suprimido todos los antiguos de- litos de tendencias, de puras doctrinas; todas las opi- 92  PRIMERA PARTE.---CAPÍTULO III iliones, bajo cualquier forma que se manifiesten, son libres; pues es permitido á cada uno ser, en filosofía, deísta, positivista, ateo, materialista, espiritualista, y en religión, indiferente, librepensador, católico, pro- testante, israelita, liberal ó absoluto. La creencia en tal ó cual dogma, en tal ó cual religión, en taló cual pre- cepto, no es más que una adhesión libre del espíritu arrastrado por una convicción razonada. La discusión debe ser autorizada y libre para que esta convicción pueda formarse, y la adhesión es tanto más fuerte cuanto es más ilustrada, porque la religión no gana nada con la ignorancia y la violencia. La fuerza y la prohibición se han vuelto siempre contra las institucio- nes á cuyo servicio se las ponía, y la historia guardará siempre el recuerdo de las elocuentes defensas de Da- pin mayor defendiendo á Beranger bajo la segunda. Restauración; de los discursos de Mr. Pelletán y de Mr. Julio Simón defendiendo la libertad de conciencia en tiempos del. segundo Imperio, al discutirse el pro- yecto de ley de 1870. Mr. Julio Simón ha afirmado de nuevo estos principios en sus hermosos libros sobre la libertad, libertad civil, libertad de conciencia , y Mr. Pelletán en su informe al Senado sobre la ley de 29 de junio de 1881, de donde extractamos el notable pasaje siguiente: ((Todo lo que ha podido ser en el pa- » sado delito de opinión desaparece del proyecto. La • ley no castiga más que el acto; el pensamiento no es • un acto. Pero la palabra, se nos dice, es un acto del pensamiento. No tanto como el pensamiento mismo, • del cual no es más que la forma; el pensamiento, ó lo » que es lo mismo, la palabra, no puede ser un delito sino • en tanto que está asociada á un acto y que es parte • integrante de él, sea por haberlo determinado, sea RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  93 » por haberlo dirigido. Cuando una inteligencia habla á » otra inteligencia, ¿le impone su opinión? No, ella » no hace más que proponerla, y siempre se está en li- » bertad para aceptarla ó rechazarla. Hablar y conven- » cer son dos cosas distintas. Si el que habla no ha con- » vencido al que escucha, ¿ por qué castigarle? Y si le » ha convencido, ¿es que la adhesión del oyente no es » entonces una presunción de la verdad? Esta verdad » que se presume podría, sin embargo, ser muy bien un » error. Pero en este caso, ¿ qué podría, pues, atreverse » á hacer la policía con el cerebro humano ? La creencia » en los delitos de opinión descansa sobre este prejui- » cio, que la razón es muy poderosa cuando habla y » puramente pasiva cuando escucha; pero que ella ha- » ble ó que escuche, es siempre la misma razón y la » única autoridad que tenga jurisdicción sobre la ver- » dad. Ella tiene el orgullo de creer que podrá siempre » protegerla mejor sin necesidad de requerimiento. Era » tiempo, en fin, de reconocer que en materia de opi- niones particulares no habrá más que un tribunal • sible, el buen sentido público, delante del cual todos » vienen á hacer su defensa, porque todos reconocen » que hay sólo competencia en esta materia.» Que el Estado proteja y honre la religión por todos los medios, que asegure el conocimiento de sus precep- tos, sin imponerlos por lo demás con la educación, nada hay mejor. El obtendrá como premio de sus esfuerzos una fuerza más y una causa preciosa de moralización para su pueblo. Pero la religión se escapa por su mis- ma esencia á todo lo que tenga un carácter de vio- lencia 6 de restricción: la fe y la creencia no tienen va- lor verdadero sino en tanto que son una adhesión libre y reflexiva del espíritu á los preceptos divinos. (J4-  PRIMERA PARTE.- ---CAPÍTULO Por lo demás, si el Estado y los poderes públicos no tienen ninguna competencia para tomar una decisión afililíndose á un partido entre las diversas doctrinas re- ligiosas, ó para imponer una de ellas por la amenaza de una pena, el legislador no debe asegurar menos con una sabia represión el respeto de las creencias de cada uno; él no debería vacilar en impedir la exhibición pú- blica de los dibujos, grabados, imágenes y canciones de tal naturaleza que sirvieran para alterar el respeto de- bido á los ministros de la religión, y por consecuencia á la religión misma; él obraría sabiamente reprimiendo las calumnias publicadas con demasiada libertar hoy día contra las personas revestidas de un carácter reli- gioso, calumnias cuyo carácter é importancia no sabe distinguir la muchedumbre ignorante y que infieren un grave atentado al sentimiento religioso de las masas que ellas tienden á desmoralizar. En fin, la ley del 29 de julio de 1881 ha concedido demasiado á la libertad, rehusando á los -ciudadanos su protección contra las indiscreciones de escritores que por malicia, con un fin nocivo, revelen al público los detalles íntimos de la vida privada, y sobre todo las creencias y prácticas re- ligiosas de los particulares. Con esto no haría el le- gislador ninguna obra de doctrina y de intolerancia ; protegería simplemente, como debe hacerlo, los dere- chos más respetables de todos y de cada uno; garan- tizaría la libertad de cultos contra las trabas que puede oponer á ellas la maldad de los hombres, y la autoridad vería con una equitativa protección de la fe religiosa aumentar su crédito, su autoridad y el respeto que los ciudadanos deben tener para ella. Si el Estado debe abstenerse, en interés de la liber- tad, de asegurar la observancia de las prescripciones RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  95 religiosa s por la amenaza de la penalidad, ¿ debe ser lo mismo para las obligaciones impuestas por la ley mo- ral? ¿ Puede y debe el Estado, por el contrario, basar órdenes obligatorias sobre los principios de la moral? ¿ Cuáles serán aquellos de estos principios que él podrá hacer obligatorios? ¿ Debe, por el contrario, permane- cer neutral en moral como en religión? ¿ Cuál será en- tonces el fundamento de la penalidad? He aquí cues- tiones de principio de una importancia capital, porque su solución extiende su influencia sobre la ley penal por completo. SECCIÓN II MORAL OBJETO GENERAL Y DOMINIO DE LA MORAL. —La mo- ral es la ciencia de las costumbres, de la conducta de la vida humana; ella traza á cada uno de nosotros la línea que debe seguir en la dirección de su actividad, y nos impone una serie de deberes entrevistos por nuestra inteligencia razonable, aceptados por nuestra concien- cia y dirigiendo nuestra voluntad; ella tiende á hacer- nos evitar el mal, á realizar en nuestras acciones las ideas del bien, de justicia, de amor, de desinterés; ella nos conduce hacia este ideal que nos atrae por la voz de nuestra conciencia, por las inclinaciones de nuestra na- turaleza, hecha para desear el bien y para amar. Ella en- cuentra su fuerza y su sanción misma en nosotros, y en el juicio de aquellos que nos rodean y nos distribuyen su estimación ó su desprecio, según que nosotros hemos cumplido ó desconocido nuestros deberes. La idea del bien y su complemento resumen toda la mo ral y sus preceptos. El bien es el orden, la, armonía, 96  PRIMERA PARTE.--CAPÍTULO III la belleza, la perfección como fin supremo, el perfeccio- namiento como fin inmediato. El tiene en sí como en la verdad un poder que encanta nuestra alma, y de la mis- ma manera que la verdad es la perfección y la biena- venturanza ó estado dichoso de la inteligencia, el bien es la perfección y la bienaventuranza ó el estado di- choso de la voluntad. Esta elevación de nuestra alma entusiasmada hacia si misma y hacia sus instintos egoístas, cuando está for- tificada por la religión y purificada por un soplo divi- no, crea esos héroes del desinterés y de la caridad que, no deseando otra recompensa en este mundo que la sa- tisfacción de su noble pasión, se ocultan bajo el velo del anónimo á la admiración de los hombres y al reco- nocimiento de los desgraciados. Mr. Máximo du Camp (del Campo), en su hermosa obra sobre la caridad, ha pagado á estas almas superio- res un justo tributo de reconocimiento y de veneración, haciendo conocer al público sus obras maravillosas. MORAL UTILITARIA.-A pesar de las obras admirables producidas por la idea del bien, imponiéndose á nues- tra voluntad como un deber, librando al hombre del egoísmo estrecho y brutal para elevarle sin cesar hacia el ideal, una filosofía moderna pretende detenerle en esta aspiración que triunfa de la naturaleza, ó más bien invocando la ciencia positiva, rechazando toda inspira- ción divina y dejando en la sombra lo que no puede conocerse ó es incapaz de conocimiento, cuya ciencia no puede penetrar en el misterio, aspira á dirigir este mo- vimiento por leyes científicas; ella pide al hombre que no encadene su naturaleza y sus instintos, sino que les dé libre curso y siga ciegamente en su evolución, contando que de esta lucha por la existencia de nues- 1 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  97 tras diversas inclinaciones saldrá naturalmente la vic- toria .de los sentimientos humanitarios, y que la civili- zación marche segura y fatalmente, en virtud de leyes superiores, hacia el desarrollo de los sentimientos para con los demás, hacia su triunfo sobre el egoísmo ; en fin, hacia la dicha general de la humanidad, sin que sea para esto necesario haber recurrido á hipótesis, á prin- cipios espiritualistas, á creencias que se escapan á las investigaciones y demostraciones de la ciencia positiva. No podemos indicar aquí con detalles las diversas variantes de estos sistemas de filosofía, ya sea espiritua- lista, ya sea positiva, y nos referimos para desarrollos más completos á las obras especiales publicadas en es- tos últiinos años ( 1 ). Nos limitaremos á mencionar aquí los principios fundamentales de estas diferentes maneras de considerar la moral, para llegar en seguida á las relaciones de la penalidad con esta moral. El punto de partida común de esta filosofía nueva, en sus numerosas escuelas, es la moral utilitaria, cuyas ba- ses han sido, sobre todo , desarrolladas en Inglaterra por Bentham, James y Stuart y sus diversos dis- cípulos. Placer, utilidad y dicha son una misma cosa y son buscados con igual avidez. Pero lejos de llevar á un egoísmo ciego y mezquino, la filosofía utilitaria preten- de desarrollar los sentimientos filantrópicos y bienhe- chores; porque los goces de la simpatía y de la afección JULIO SIMÓN, El Deber.—PABLO JANET, La Morai.—FERRA Z , La filosofía del deber, Nuestros deberes y nuestros derechos. — BEA.USSIRE, Los principios de la moral.—BOULLIER, Verdadera conciencia. — VACHEROT, De la ciencia y de la conciencia. —FOUILLÉE, Crítica (le los sistenuts de contem poráneos.—GuYau, La moral, inglesa contempoMueu, Plan _Bosquejo de 'una moral sin obligación ni sanción. V I DAL.--7 98  PRIMERA. PARTE.-CAPÍTULO III son inseparables de la dicha misma, de tal manera que la busca ó investigación de la dicha individual viene á parar con maravillosa armonía en la realización de la dicha de todos. Dice, pues, la naturaleza al hombre: busca tu dicha; pero el egoísmo bien entendido y la mo_ ral utilitaril, explicando y desarrollando esta inclina- ción, le dicen: busca tu dicha en la mayor dicha del ma- yor m;,mero. Desde luego no tiene la moral que embarazarse con estas ideas superiores de bien, de justicia, de virtud, de deber, de libre alvedrío, cuyo origen y realidad también estan envueltos en oscuridades impenetrables á la cien- cia. No tiene el hombre más que seguir su inclinación natural, su deseo que le conduce al placer, á la' busca ó investigación de la dicha, y que, partiendo del egoísmo, viene á parar en la simpatía, en el desinterés, en la afección, en la caridad. La misma virtud no es más que una ocasión de placer para los que la practican, y que por esto mismo se impone. Se han rejuvenecido y fortifi- cado estos principios, tantas veces refutados ( 1 ), por una nueva escuela que tiene el ardor de la juventud y . 1a fe ardiente que da la ciencia: la escuela de la evolución, fundada muy recientemente por MMr. Spencer y Dar- win, á la que se ha adherido un gran número de pen- sadores modernos. § I.—Moral evolucionista. MMr. Darwin y Spencer conservan á las acciones humanas el objeto y fin último que les asigna la escuela utilitaria, la dicha general, el bienestar de la sociedad, la prosperidad, la salud de todos sus miembros. Su filo- ( 1 ) Cf. CARREAU 7 La Moral utilitaria. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  99 sofía es, pues, utilitaria en su base y en su ideal, y deja de serlo y toma un carácter nuevo, prestando sus prin- cipios á las ciencias naturales y positivas, cuando se trata de hallar y de desarrollar medios que deben con- ducir al hombre hacia este fin último de la moral. Este medio es para Mr. Darwin el instante social del cual está el hombre, según su expresión, como impreg- nado y que produce el amor y la simpatía. Se halla tam- bién este instinto, con sus elementos, en los animales, y les inspira actos de valor y de afección que Mr. Darwin se complace en hacer constar ( 1 ). Se explican los actos virtuosos por el placer mismo que lleva -consigo la sa- tisfacción de un instinto tan grande como el instinto social, inseparable de la conservación de la especie. Esta conducta es común á los hombres y á los animales, como inspirada por un instinto natural. Pero ella re- viste un carácter de moralidad por el nacimiento de la idea del deber, por la formación de la conciencia mo- ral, por medio de un elemento nuevo, si no especial al hombre, á lo menos muy desarrollado en él, á saber: la memoria y la reflexión, de donde se origina la facultad de comparar sus acciones pasadas y futuras. Esta facul- tad le permite repasar consigo mismo todas las viola- ciones de este instinto que él ha podido cometer, y asignando un espacio de tiempo ó duración al descon- tento que excita un instinto no satisfecho, le inspira la resolución de obrar de otra manera en el porvenir. He aquí al hombre convertido en ser moral; he aquí la moral fundada por la opinión pública, mantenida y desarrollada por medio de la tradición, fijada por la herencia, asignando como ideal al hombre la satisfac- ( 1 ) DARWIN, Descendencía del hon¿bre. 100  PRIMERA PART E . -CAPÍTULO III eión reflexiva de su instinto, y tendiendo así á asegu- rar la dicha cada vez más general por la selección na- tural que se produce en los diversos sentimientos y hace triunfar los que son conformes con la naturaleza. Las ciencias fisiológicas y naturales han conducida igualmente al jefe del positivismo francés, Mr. Littré, á encontrar el origen de la moral en los instintos de to- dos los seres vivientes. Las dos tendencias esenciales de la nutrición y de la generación, por las cuales se conservan el individuo y la especie, son el origen or gánico, la una del egoísmo, la otra de la simpatía, los dos sentimientos de donde se deriva toda la moral. De la primera se deriva, según Littré, el instinto de conservación y el amor de si mismo con todas sus for mas: amor propio, interés personal, investigación de medios de conservar la salud y la vida, deseo del poder, deseo de la posesión. La segunda produce en nosotros la necesidad de amar bajo todas sus formas: el amor, el sentimiento de la familia, el cariño filial, el senti- miento de la patria y de la humanidad (1). La dicha general es también el fin último hacia el cual se encamina la humanidad, según Mr. Spencer. La fuerza que la empuja es el desarrollo constante y pro- gresivo del instinto de sociabilidad, resultado de la ley general de evolución, á la cual obedece el universo, y que de día en día es causa de una adaptación más com- pleta del ser al medio en el cual vive. Las reglas de la conducta enseñadas por la moral tienden á producir esta adaptación de los actos á su fin, y el límite de la evolución está marcado por la libertad completa y ab- soluta que permite á cada ser realizar esta adaptación ( i ) Cf., Revista de filosofía positiva, enero de 1870. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  101 entera de todo acto á su fin sin impedir á los otros ha- cerlo. La evolución será perfecta y acabada cuando á esta posibilidad de todo ser para llegar personalmente á sus fines, sin impedir á los otros llegar á los suyos, vengan á juntarse la ayuda y la cooperación mutuas, que, facilitando los esfuerzos de cada uno, aumentarán la suma de adaptaciones hechas y harán más completa la vida de todos (f). El fondo de la doctrina es el principio utilitario, la .co7jusión de lo que es bueno con el placer ( 2 ). Escuche- mos á Mr. Spencer decirnos lo que él entiende por bue- na y mala conducta, y desde luego lo que significan las palabras bueno y malo: «e: En qué caso damos nosotros » el epíteto de bueno á un cuchillo, á un fusil, á una » casa? Qué circunstancias nos inducen, por otra parte, » á considerar como malo un paraguas ó un par de bo- » tas? Los caracteres atribuídos aquí por las palabras bueno y malo no son caracteres intrínsecos, porque, » fuera de las necesidades del hombre, estos objetos no » tienen mérito ni demérito. Les llamamos buenos ó » malos según que son más ó menos propios para per- » mitirnos alcanzar fines determinados. El buen cuchi- » llo es el cuchillo que corta; el buen fusil, el que al- » canza más y da en el blanco; la buena casa, una casa » que reune convenientemente el abrigo, el confort, las » comodidades que en ella se buscan. Recíprocamente, » la mala calidad del paraguas ó del par de botas se re- » fiere á la insuficiencia, al menos aparente, de estos ob- » jetos para alcanzar ciertos fines, como protegernos (1) H ERBBRTO SPIINCER, Las bases de la moral evolucionista, cap. 1, mí- mero 6, pág. 14. (2) L. c., cap. III, núm. 10, pág. 25. 102  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO III » contra la lluvia ó preservar eficazmente nuestros pies. » Llamamos malo al día en que una tempestad nos im.- » pide satisfacer algún deseo. Una buena estación es la » expresión que empleamos cuando el tiempo ha favore- » cido la producción de ricas cosechas. Si de las cosas • y acciones en que la vida no se manifiesta pasamos á • los seres vivos, vernos todavía que estas palabras, en » su aplicación usual, se refieren á una utilidad. Decir de un perro de muestra ó de un galgo, de un carne- » ro ó de un buey, que son buenos ó malos, se. entiende » en ciertos casos de su aptitud para alcanzar ciertos » fines para los cuales los hombres les emplean, y en » otros casos la calidad de su carne en tanto que sirve » para sostener la vida humana. Las acciones de los » hombres, consideradas como moralmente indiferentes, » las clasificamos . también en buenas ó malas, según » que triunfan ó fracasan. Es bueno un salto, hecha • abstracción de . un fin más lejano, cuando alcanza » exactamente el fin inmediato que se propone al saltar; » y en el billar, es buena una jugada, según el lengua- » je ordinario, cuando los movimientos son enteramen- » te lo que deben ser para el éxito de una partida. Por • el contrario, un paseo en el que uno se extravía, una » pronunciación que no es clara, son malos porque no » se adaptan los actos á los fines, como deben ser- » lo» ( 1 ).  - La misma observación puede hacerse para los actos que tengan un carácter moral; por ejemplo, para aque- llos que se refieren á la conservación de la vida indivi- dual, son buenos ó malos según que pueden conducir á este fin general. Así, hace notar Mr. Spencer, la bon- (') L. e., pág. 17 y siguientes. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  103 dad atribuida á un hombre de negocios se mide según la actividad y la capacidad con las cuales sabe com- prar y vender con ventaja. «Lo mismo sucede, afía- » de, respecto á . los juicios expresados á cada instante » sobre los actos de las personas de nuestro . conocí- » miento, cuando se trata de su salud ó de su bienes- » tar. No habríais debido hacer eso, se dice al que atra- » viesa una calle llena de carruajes. Habríais debido » cambiar de vestido, se dice al que se ha mojado con la » lluvia enfriándose. Habéis obrado bien al tomar un re- » cibo. Habéis hecho mal en colocar vuestro dinero sin aconsejarós.» Habiendo tomado estas nociones carta de naturaleza en la vida social, combinadas con los datos de la evo- lución, es fácil deducir de ellas una noción de la con- ducta buena ó mala. «La evolución, que tiende siem- » pre á la conservación del individuo, alcanza su límite » cuando la vida .individual es la mayor posible en lon- » gitud y latitud, dice finalmente Mr. Spencer; vemos » ahora, dejando á un lado los otros fines, que se llama • buena la conducta por la cual se favorece esta con- » servación de sí mismo, y mala la conducta que con- » tribuye á la destrucción del individuo. Además, de » la misma manera que nos ha parecido la evolución » llegar á ser la mayor posible cuando la conducta » asegura simultáneamente al individuo la mayor can- » tidad de vida, é igualmente á sus hijos y á los otros » hombres, vemos aquí que la conducta llamada buena • se perfecciona y llega á ser como la mejor cuando per- » mite alcanzar estas tres clases de fines al mismo • tiempo.» En fin, Mr. Spencer llega á la confusión de lo que es bueno con el placer, rechazando cualquier otro sen- 104  PRIMEttA PARTE.-CAPÍTULO III tido dado á esta palabra por otras filosofías morales y teológicas. «.Acordándonos, dice él, de que llamamos » buenas y malas á las cosas que producen inmediata- » mente sensaciones agradables y desagradables, y tam- » bién á estas mismas sensaciones, un buen vino, un » buen apetito, un mal olor, un gran dolor de cabeza, » vemos que estos sentidos, directamente relativos á los • placeres y á las penas, conciertan con los sentidos que » se refieren indirectamente á los placeres y á las pe- » nas. Si llamamos bueno al estado del mismo placer, • como una buena risa; si llamamos buena á la causa » próxima de un estado de placer, como una buena • música; si llamarnos bueno á cualquier agente que • de cerca ó de lejos nos conduce á un estado agrada- » ble, como un buen almacén, un buen amo; si llama » mos bueno, considerándole en sí mismo, todo acto » tan bien adaptado á su fin que favorezca la 'conser- » vación del individuo y asegure este exceso de placer » que hace desear la conservación de sí mismo; si Ha- » mamos bueno á todo género de conducta que ayuda » á los otros á vivir, y esto en la creencia de que la » vida lleve más dicha que miseria, es entonces impo- » sible negar que al tener en cuenta estos efectos inme- » cliatos ó lejanos para cualquier persona, lo que es » bueno no se confunde universalmente con lo que pro- • cura placer (1).» Así vemos á Mr. Spencer afirmar en varias ocasiones que el placer es el elemento esencial de toda concepción moral; que es una forma tan necesaria de la intuición moral, como el espacio es una forma necesaria de la in- tuición intelectual ( 2 ); que nuestras ideas de la bondad y (1) L. e., cap. xxiv y xxv. (2) L. c., cap. ni, núm. 16, pág 38. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  105 de la malicia de los actos se originan en la certidumbre (5 en la probabilidad con la cual les creernos capaces de producir acá ó allá placeres ó penas ( a ); que las virtudes deben ser clasificadas como tales por su propiedad de . causar la dicha ( 2 ); que los actos son buenos ó malos, según que la suma de sus efectos aumenta la dicha de los hombres ó aumenta su miseria ( 5 ); que la bienaventuranza es una forma de la dicha; y que la condición necesaria á su existencia es un acrecentamiento de dicha ( 4 ). En fin, la perfección es para el filósofo inglés una completa adaptación de los actos á los fines de todo género, que tienen por fin el aumento en su más alto grado de des- arrollo; su criterio es la aptitud para procurar la di- cha ( 5 ). Mr. Spencer no ve en la glorificación del dolor, querido todavía por ciertas almas estoicas y cristianas, más que un , resto de las supersticiones más antiguas; en el ascetismo, un culto del demonio digno de salvajes (6); en el temor de Dios y en la obediencia á su voluntad, una negación de la moral y un resto de vanos temores que produce en el hombre primitivo la ignorancia de las leyes de la naturaleza y . de las causas (7). Mr. Spencer niega á las ideas morales los caracteres que les reconoce la filosofía clásica: la simplicidad, la innatividad, la universalidad, la inmutabilidad, la ne- cesidad ó el carácter obligatorio. Estas ideas de virtud, de honradez, de buena fe, no han nacido sino de la continuación de experiencias de utilidad acumuladas, (1) L. c., núm. 11, pág. 26. (2) L. c., n,útn. 13, págs. 31 y 32. (3) L. c., núm. 14, pág. 33. (5 (4) L. c., núm. 15, págs. 5 y 35. ) L. c., núm. 12, pág. 28. ( 5 ) L e., núm. 14, págs. 33, cap. vi, núm. 38, pág. 82. ( 7 ) L. e., núm. 18, pág. 41 y siguientes. 06  PRIMERA PARTE. --CAPITULO que han hecho ver el bienestar más fácilmente realiza- ble por sentimientos que tienden á resultados lejanos y generales, á un placer lejano y futuro, mientras que la •indagación ó busca de una satisfacción inmediata y ac- tual es impotente para procurar el mismo resultado. «Son todos sentimientos complejos, dice él, representa- » tivos, que se refieren más bien al porvenir que al pre- » sente. La idea de un valor para la dirección de la con- » ducta se ha asociado, pues, á la de los sentimientos que tienen este carácter, resultando de esto que los » sentimientos inferiores y los más simples están faltos • de autoridad. Esta idea de valor para la dirección de • la conducta es un elemento de conciencia abstracta » del deber (1).» Estas experiencias, estas ideas y estos sentimientos se han transmitido y determinado por la herencia; al mismo tiempo, por esta acumulación á través de todas las generaciones pasadas de la raza humana, se origina ban modificaciones nerviosas correspondientes, que, producto de la experiencia, han llegado á ser en nos- otros ciertas facultades de intuición moral, ciertas emo ciones correspondientes á la conducta buena ó mala, que no tienen ninguna base aparente en las experien- cias individuales de utilidad (2). La evolución asegura el triunfo de estas ideas, cuya transmisión y determinación hereditaria prueban bas- tante la necesidad, y cuya selección y lucha por la exis- tencia aseguran la universalidad, con la desaparición de los pensamientos primitivos que las han descono- cido. En fin, estas ideas, que han llegado á ser en la serie (1) L. c., cap. vil, núm. 46, pág. 109. (2) L. c., núm. 45, págs. 106 y 107. Carta á Mr. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  107 de experiencias de las que se han separado intuiciones morales que se imponen al espíritu, revisten un carác- ter obligatorio y se transforman en deberes impuestos, ya por la autoridad, ya por la opinión pública.. Pero la evolución está destinada á hacer desaparecer este carácter obligatorio, este sentimiento del deber, y cuando sea perfecta, se transformará el deber en pla- cer y el acto se cumplirá sin ninguna idea de obliga- ción. «Ya, dice Mr. Spencer, el verdadero hombre » honrado, que se encuentra algunas veces, no sola- » mente no piensa en una restricción legal, religiosa ó » política cuando paga una deuda, sino que tampoco » piensa en una obligación que él mismo se impondría. » El hace el bien por el mero placer de hacerlo, y en » verdad, él sufriría con pena que cualquiera cosa se lo » impidiera hacer (1).» La moral evolucionista, aplicada á las relaciones de los hombres entre sí y mirada bajo el punto de vista sociológico, no es otra cosa más que una explicación definida de las formas de conducta que convienen al estado de sociedad; de tal manera, que la vida de cada uno y de todos pueda ser lo más completa posible á la vez en longitud y. latitud (2). Sin embargo, ella varía según el estado y la civiliza- ción de la sociedad, careciendo frecuentemente de ar- monía; pero estas morales perplejas é inconsecuentes, de las que cada sociedad y cada época nos dan á conocer ejemplos más ó menos diferentes, están justificadas cada una en particular como siendo aproximadamente las mejores posibles en circunstancias dadas (a). (1) L. c., cap. vii, núm. 46, pág. 111. (2) L. c., cap. vin, núm. 48, pág. 115. (3) L. c., núm. 50, pág. 118. 114.  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO III tía que nos inclina á obrar en interés de otro debe su- frir por el perjuicio que los otros se hacen, y por con- siguiente debe desviarse en aceptar ventajas que resul- tan de una conducta que les es perjudicial. Cuando cada uno, desde que se presenta la ocasión, está pronto á hacer el sacrificio de las satisfacciones egoís- tas y tiene en ello un vivo deseo, los otros, que están en las mismas disposiciones, no pueden más que opo- nerse á este sacrificio. Así, un amor á los demás gene- ral y en toda su extensión debe resistir inevitablemen- te á los excesos individuales del amor á los demás (1). La negación del libre albedrío constituye el comple- mento de la moral de Mr. Spencer; el sentimiento de la libertad no es más que una pura ilusión, inconcilia- ble con la evolución. (( Este progreso constante, esta adaptación siempre » creciente de las cohesiones del estado psíquico á las • conexiones entre los fenómenos correspondientes, que » resultan de la acumulación de las experiencias, que- » darían parados si existiera alguna cosa que determi- » p ase de otra manera sus cohesiones. El ajuste conti- » nuo de la actividad vital á las actividades del medio • que rodea debe llegar á ser más preciso y más com- » A leto. La vida debe llegar á ser más elevada y la di- » cha mayor; esto debe ser porque las relaciones inter- » nas . están determinadas por las relaciones externas. • Pero si las relaciones internas estaban en cierta me- » dida determinadas por alguna otra acción, entonces » la armonía que subsiste á cada momento y el progre- » so hacia una armonía más elevada serían interrumpi- » dos en una medida proporcional; habría una suspen- ( 1 ) L. c., cap. xiii y xnr. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  115 » sión en este gran movimiento progresivo que condu- » ce ahora á la humanidad hacia una inteligencia más » alta y un carácter más noble (1).» § II.—Pesimismo (2). La misma negación sirve de base al sombrío sistema inventado por los desvaríos místicos y desanimados de Schopenhauer y Hartmann; el pesimismo de esta es- cuela alemana, que viendo en la vida más dolores que placeres establece como principio que no vale la vida la pena de vivir, y sueña con no se qué aniquilamiento de la humanidad descorazonada, contrasta singular- mente con el utilitarismo y el optimismo inglés, que nos hace entrever al terminar la evolución la realiza- ción de la dicha universal. Se halla dominado el hombre por un determinismo absoluto que le priva de todo libre albedrío y hace su ca- rácter y su naturaleza absolutamente inmutables; la mo- ral no podría hacernos mejores, y lío sirve más que para describir y clasificar los diferentes caracteres humanos. ¿La moral, se pregunta á sí mismo Schopenhauer, » esta ciencia que hace ver á la luz del día los resortes » de toda vida moral, no podrá también hacerlos jugar » ó funcionar? ¿ No puede hacer de un hombre de en- (1) SPENCER, Principios de Psicología, 4. a parte, cap.  § 220, to- mo I, págs. 546 y 547. (2) He abreviado notablemente los desarrollos dedicados en el manus- crito original al pesimismo conforme á las observaciones siempre tan jui- ciosas del relator ó ponente Mr. Martha. He creído que no podría pasarlo enteramente en silencio, porque de una parte él desempeña un papel im- portante en la negación del libre albedrío y conduce al fatalismo, y de otra este triste estado del alma causa en nuestro siglo numerosas vícti- mas con el suicidio, la complicidad del suicidio y hasta el asesinato, como lo prueban recientes procesos. 116  PRIMERA PARTE. CAPÍTULO III » durecido corazón un hombre lleno de misericordia y » al mismo tiempo justo y caritativo? Ciertamente que » no. Las diferencias de carácter son innatas é inmuta- » bles. El malvado tiene por razón de nacimiento su » maldad, así como la serpiente sus dientes y sus ve- » jigas de veneno, por lo que no pueden ni el uno ni la. » otra verse libres de ellas.» Se comprende que con semejante punto de vista re- chazase Schopenhauer toda idea de deber que se im- ponga á la razón, y que declare esto bueno para los ni- 9208 y los pueblos en su infancia. Fijar de antemano re- glas, dice él, es como ordenar á un gato que no se coma los ratones. El moralista debe, pues, dejar al legisla- dor y al político el cuidado de hacer las leyes, no te- niendo, en lo que le atañe, nada que mandar y debiendo limitarse á hacer constar lo que existe y á apreciarlo. Esta filosofía del desaliento y de la desesperación da como objetivo de la vida el placer, y parte del mismo principio que los sistemas utilitarios; pero mientras que éstos, en su optimismo, ven la realización segura de su ideal, los pesimistas, desalentados por el exceso de males y de dolores, no aspiran más que á la destrucción misma de la vida y á un reposo absoluto en un estado inconsciente.  • § HL—Moral positivista. El libre desarrollo de la vida, la tendencia de la ac- tividad vital á propagarse y esparcirse, constituyen el fondo de un sistema de moral propuesto por un filó- sofo contemporáneo, Mr. Guyau ('). Rechazando con 1 - 1 ( 1 ) GUYAU, La moral inglesa contemporánea (premiada por el Instituto, de , ..Francia en 1874), segunda edición, 1885.—Plan ó bosquejo de . una nio- ra,l sin obligación ni sanción, 1885. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  117 igual energía la moral espiritualista y la moral cientí- fica experimental, separando los datos de la moral op- timista y de la moral pesimista, él procura deducir una moral sin obligación dogmática ni sanción de nin- guna clase de la tendencia misma de la vida á repro- ducirse, de la expansión natural del ser á salir de sí mismo para comunicar su existencia á otros seres, de lo que él llama la fecundidad moral: «El carácter de la » vida, que nos ha permitido unir en cierta medida el » egoísmo y el amor á los demás, unión que es la pie- » dra filosofal de los moralistas, es lo que llamamos la fe- » cundidad moral, dice él en la conclusión de su plan » bosquejo de una moral sin obligación ni sanción (1). » Es preciso que la vida individual se esparza para » otro en otro, y que en caso de necesidad se dé. Ahora » bien, esta expansión no es contra su naturaleza, pues, » por el contrario, lo es según su naturaleza; mejor di- » cho, es la condición de la verdadera vida... es todo » nuestro ser que es sociable. La vida no conoce las cla- » sificaciones ni las divisiones absolutas de los lógicos » y metafísicos; no puede ser completamente egoísta, » aun cuando ella lo quisiera: abiertas están las puer- » tas para invasores é invadidos. Fúndase esto en la » ley fundamental que la biología nos ha dado: no es só- » lo la vida nutrición, sino que es producción y fecundi- » dad. Vivir es gastar tanto como adquirir. Hay en el » ser vivo una acumulación de fuerza, una reserva de » actividad que se gasta, no por el placer de gastarse, » sino porque es preciso que se gaste. La dicha pura- » mente egoísta de ciertos epicúreos es una quimera, » una abstracción, una imposibilidad : los verdaderos L. e., pág. 245. 118  PRIMERA PARTE. - CAPÍTULO III • placeres humanos son todos ellos más ó menos socia- » les. El egoísmo puro, hemos dicho, en vez de ser una afirmación real de sí mismo, es una mutilación de sí » mismo.» La moral es, por lo demás, impotente para regular de antemano toda la vida humana; debe limitarse á ame- nazar en los casos restringidos, en los que se encuen- tren comprometidas las condiciones absolutamente ne- cesarias de toda vida social; debe, fuera de estos casos, dejar á la actividad y á la especulación individuales una completa libertad. Esta actividad, por su fuerza misma, por el amor al ideal del peligro y del riesgo que lle- van consigo el placer de la victoria, engendrará la sim- patía, la afección, algunas veces hasta el sacrificio de la vida, sin que sea necesario someterla á obligaciones morales y religiosas precisas é imperiosas. Mr. Fouillée, en sus diversos escritos, y principal- mente en su Crítica de los sistemas de moral contemporá- neos, ha tratado de edificar sobre bases científicas lo que él llama la filosofía de la esperanza. Da á su sis- tema una doble base: 1.°, la relatividad de nuestros co- nocimientos; 2.°, el poder de las ideas-fuerzas sobre nuestra actividad ('). La relatividad de nuestros conocimientos, terminan- do en una duda prudente, limita á la vez nuestro egoís- mo teórico, que es el dogmatismo intolerante, y nues- tro egoísmo práctico, que es la injusticia. El absolutis- mo práctico, que no es más que esta injusticia, y que nos conduce á desconocer los derechos de otro, se ha hecho imposible por esta conciencia de la imperfección de nuestra ciencia y la duda metódica que de ella re- ( 1 ) Introducción. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  119 sulta. La limitación de nuestra voluntad práctica por la voluntad de otro, fundamento del derecho, es la expre- sión legítima y la figura exterior de nuestra limitación científica ( 1 ). Pero por encima del derecho se coloca una idea-fuerza que, conduciendo nuestra conciencia á juz- crar las otras conciencias, nos muestra á los hombres como otros nosotros mismos, no formando más que uno solo con nosotros, y hace nacer en nuestro espíritu el amor de otro, la fraternidad y el desinterés. Esta idea- fuerza se impone á nuestra actividad, la dirige y la con- duce así hacia el ideal que la atrae. CRISIS MODERNA SUFRIDA POR LA MORAL. — Vemos que la moral sufre en nuestra época .una crisis que la alcanza en sus bases fundamentales y en sus principios directores. Así es como puede decir con alguna verosi- militud uno de los filósofos más atrevidos en sus ata- ques contra la antigua moral lo siguiente: «Se han es » crito en otro tiempo páginas conmovedoras para ha- • cer ver de qué manera acaban los dogmas religiosos; » pudiera hoy día escribirse también otras más conmo- » vedoras sobre una cuestión mucho más vital: De qué » modo acaban los dogmas morales. El deber mismo, ba- • JO la forma suprema del imperativo categórico, ¿no » sería un último dogma, fundamento oculto de todos » los otros, que se bambolea después que se ha hundí- » do todo lo que sostenía? ( 2 ) sostenía? (2)» Virtud, deber, bien, libre albedrío, responsabilidad moral, todo es criticado, negado- y puesto de nuevo 11 discusión; y sobre estas ruinas se trata de edificar nue- vas reglas de conducta, no para elevar las miradas del hombre hacia el cielo que no existe, no para hacerle Cl., La idea moderna del derecho. Conclusión. FO UILLÉU ) Critica de los sistemas . (le moral conlempor(litra. Prefacio. 120  PRIMERA 11)ARTE.-CAPÍTULO practicar la virtud, amar el "bien y atraerle hacia un ideal que la ciencia moderna experimental rechaza por- que no puede apoderarse de él, sino para hacer reinar la justicia entre los hombres, para desarrollar en ellos la simpatía, el desinterés, la afección, y establecer en la sociedad una dicha general, cuya persecución y realiza- ción asegurarán la dicha de cada uno. Con la fe, la creencia en una vida futura, se quiere hacer desaparecer la idea misma del deber, y Mr. G-uyau no vacila en de- cir: « El gran Pan, Dios-naturaleza ha muerto; Jesús, » Dios-humanidad ha muerto; queda el Dios interior é » ideal, el Deber, que está quizá él mismo destinado á » morir en un día ( 1 ).» El ha podido añadir: «La so- » ciedad religiosa (y toda moral absoluta parece la últi- » ma forma de la religión), esta sociedad unida por una » comunidad de superstición, es una forma social de las • antiguas edades que tiende á desaparecer y que sería • extraño tornar por ideal. Los reyes se van; también » se irán los sacerdotes... En materia de b religión ó de » metafísica, el ideal verdadero es la independencia ab- » soluta de los espíritus y la libre diversidad de las • doctrinas (2).» IMPORTANCIA SOCIAL DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMEN- TALES DE LA MORAL.---¿ Puede la sociedad asistir impa- sible á esta crisis y á esta destrucción? ¿No tiene que resentirse la ley penal de estos golpes asestados á la ley moral, y no está expuesta á perder en esta lucha la más sólida autoridad? ¿ Puede la sociedad permanecer ex- traña é indiferente á toda noción de moralidad, y puede encontrar fuera de todo principio sujeto á justificación una base suficiente? ¿Debe, por el contrario, afiliarse á (1) Guy A u, Plan ó bosquejo de una moral sin obligación ni sanción. (2) L. c., pág. 233. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  121 un partido en la lucha empeñada y prestar sus princi- pios fundamentales á la moral? ¿Cómo podría consti- tuirse fuera de todo llamamiento hecho á ésta? ¿ Qué cambios le harían sufrir los sistemas diversos que he- mos expuesto? Tantas son las cuestiones, muy frecuentemente agi- tadas, pero cuya importancia aumenta en nuestra época. ¿Quién podrá negar que la sociedad está vivamente interesada en esta crisis que atraviesa la moral? No en- tra en nuestro ánimo apreciar y combatir en sus deta- lles los sistemas modernos que se oponen á la antigua moral espiritualista ni marcar los diversos aspectos de ésta; pero séanos permitido protestar de paso con todas nuestras fuerzas contra estas destrucciones impruden- tes, cuyas consecuencias alcanzarán á la legislación pe› nal en sus bases fundamentales y á la sociedad en sus más necesarios cimientos. La religión no existe, decís con una alegría disimula- da, y esperáis con una confianza marcada la desapari- ción de la vieja idea del deber. ¿ A qué, pues, atribuir las obras siempre maravillosas y sin cesar renovadas de una caridad y de una afección inagotables? ¿Quién puede, pues, fortificar y desarrollar estas nobles aspi- raciones que nada desalienta, ni el peligro, ni las fati- gas, ni las vigilias, ni la carencia de recompensa aquí abajo, ni la ingratitud con la que tan frecuentemente se paga á la afección? Estos corazones escogidos á los que nada podría cansar, y que experimentan una necesidad irresistible de gastarse en servicio de otro, de darse á los desgraciados, á los desheredados de la vida; estos héroes de la caridad, cuyas obras inspiran, aun á los que no tienen fe, el respeto y algunas veces el en tusias- 122  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO ino; estas almas inagotables en el sacrificio, de las que algunas han nacido en un mundo en el que la vida se presenta fácil y risueña, en medio de los placeres del lujo y de la fortuna; esos seres cuya obsesión es en cierto modo la necesidad de afección, los que han aban- donado un medio sonriente y seductor tan á propósito para hacerles olvidar las miserias de otro, y no han vacilado en sumergirse en medio de todas estas mise- rias, no retrocediendo delante de ningán disgusto, de- lante de ninguna fatiga, delante de ninguna humilla- ción para consolarles mejor, ¿ dónde han adquirido el ardor que les lleva hasta el sacrificio? ¿qué sentimien- tos les inspira tanta abnegación? Es el desarrollo na- tural de las fuerzas vitales? Pero entonces, ¿por qué estos seres son tan raros y tan poco conformes á la na- turaleza, de tal modo que sus obras arrancan un grito involuntario de admiración aun á los más incrédulos, y que los que no temen declararles atacados de una bien- hechora y sublime locura atestiguan así que son seres muy extraordinarios que han obligado á la naturaleza á olvidarse de sí misma y á alcanzar un nivel al cual no podría elevarse enteramente sola? ¿ Será, pues, el sentimiento de la utilidad y el amor del placer, y que la evolución, llegada á su mayor perfección, ha produ- cido este grado de desarrollo en los sentimientos del amor á los demás? ¿ Ha llegado, pues, la época soñada por la filosofía positiva, en la que se abrasarán los hom- bres en amor hacia la humanidad? ¿ La utilidad y el placer? Existen en esta vida del mundo, que sin em- bargo no basta á esas almas poseídas del amor al pró- jimo; no es posible volver á hallarlas en ninguna parte cumpliendo su obra, y no se descubre en ella más que fatiga, humillación, victoria sobre los sentimientos más 'RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  123 naturales; como recompensa la más ordinaria, la ingra- titud y el olvido de los beneficios ¿ Existe el placer, pues, en esta afección misma y la guía real de las al- mas que parecen haber huído de él? Ah ! si así es, es un placer sublime, indigno de este nombre vulgar, pero cuya ciencia y razón son impotentes para desarrollar la fuerza. Yo no veo á este placer nacer y adquirir ese grado de pureza sino en las almas poseídas del amor de Dios, no esperando de este mundo ninguna recompensa, huyendo de todas las seducciones y procurando la rea- lización de la dicha, á la que aspira toda alma humana, á una vida que pertenecerá á Dios por completo, y cu- ya esperanza no podríais desvanecer sin apagar inme- diatamente todo ardor y sin agotar la fuente viva y fe- cunda de la caridad y de la afección. Será, pues, el disgusto de la vida, el espectáculo de las miserias humanas, el desaliento, el pesimismo pre- dicado por algunos filósofos, los que harán nacer tan sublimes sentimientos? Ay ! yo veo demasiado la obra temible y creciente de la filosofía de la desesperación en las almas, cuyo positivismo ha desvanecido toda creen- cia y enfriado el corazón. La veo en el aumento nada tranquilizador del suicidio; la veo en ese espectáculo, reservado particularmente á nuestro siglo, dado por los jóvenes que han agotado todas las satisfacciones de la vida real, estragados, gastados y descorazonados; por los niños, que, no teniendo fuerzas para entrever la vida, que apenas han comenzado, apelan al revólver para acabar con una existencia que se les ha hecho in- soportable, porque nada, ni creencia, ni fe, ni esperan- za en el porvenir, viene á dulcificar la amargura de ella. No; nuestra fría y engañosa filosofía es impotente para crear la afección, la caridad, para fortificar el alma 124  PRIMERA PARTE.-0APÍTULO III contra las decepciones de la vida, para darle un poder suficiente contra sus malas pasiones, para satisfacer su necesidad de dicha, su ideal de j 4 nsticia y de amor. No; el hombre es incapaz, bajando solamente sus ojos hacia la tierra, de conseguir el ideal soñado por todos, y limitar su existencia á la vida terrestre es su- jetarle con estrecho lazo á la mera satisfacción de sus placeres egoístas, es forzarle á sacar de la vida todo lo que ella puede procurarle con sus goces, es secar su alma y agotar en él todo sentimiento generoso. Es verdad que la filosofía positiva espera una feliz transformación del egoísmo en amor á los demás por el solo razonamiento, por el simple cálculo bien com- prendido del interés personal, por la evolución natural de los sentimientos humanos. No podemos ver en esto más que una singular y peligrosa ilusión, destinada á favorecer el egoísmo é impotente para engendrar la caridad y la afección. Un frío cálculo, un razonamiento basado sobre la utilidad del individuo, son absoluta- mente inconciliables con el sacrificio de sí mismo; ha- cen aparecer, en efecto, al espíritu todos los incon- venientes y peligros de este sacrificio: el sufrimiento físico ó moral, el peligro para la vida, la disminución del bienestar, los cuidados, las incomodidades sin com- pensación cierta, frecuentemente unidas á la ingratitud como respuesta natural al beneficio. Si alguna alma ge- nerosa es á veces arrebatada por un magnífico rasgo de afección, es que no ha pensado en ese cálculo egoísta que, lejos de lanzarla al sacrificio, la hubiese estrecha- mente ligado á la sola preocupación del interés personal. Qué sucederá, pues, cuando esta filosofía, después de haber ahogado todos los sentimientos generosos del alma humana, la haya reducido, por la negación del RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  125 bre albedrío, á no ser más que una máquina por yo no sé qué resorte? ¿ Qué llegará á ser de la humanidad cuando el hombre, persuadido de que está dominado por la naturaleza, por la constitución de su organismo, por la fatalidad de una herencia que le agobia con todo su peso, creerá todos sus esfuerzos impotentes para resistir contra sus inclinaciones y para dominarlas ? ¿No asistiremos, bajo la influencia de estas doctrinas peligrosas, al desencadenamiento de todas las malas pa- siones, á los consejos más perniciosos del egoísmo, en- tregándose á su libre curso sin tratar de resistir á sus propias inspiraciones, puesto que toda lucha es vana é incomprensible en un organismo que nada podría mo- dificar? Se completará la obra de destrucción por la enseñanza de que el remordimiento no es más que una vana palabra, que una ilusión, ó más bien el resultado de las inclinaciones de nuestro temperamento físico psíquico , según opina Mr. G-uyau ( 1 ). ¿ No se verá multiplicarse entonces estos temperamentos inclinados al mal, para los que no existe el remordimiento, buscan- do con avidez la satisfacción de sus ambiciones y de sus ardores egoístas, y encontrando en la ciencia y en la nueva filosofía una muy fácil excusa ? ¿ Qué hará enton- ces la sociedad en medio de ese desencadenamiento de las más violentas pasiones, y qué principio invocará para detener el. curso de esos instintos brutales expli- cados y casi legitimados por la ciencia? ¿ La necesidad de su defensa y el interés de la mayoría? ¿ El derecho que hay para protegerse contra una bestia feroz, contra un lobo, contra un perro rabioso? ¿No asistiremos á la más violenta lucha por la existencia que se pueda ima- ( 1 ) Guyi,u, Plan ó bosquejo de una moral sin obligación ni su ¡tejón , li- bro 111, cap. ni, pág. 182. 126  PRIMERA PARTE. — CAPÍTULO III ginar, á la opresión de los débiles por los fuertes, por- que son los más numerosos y por la sola razón de ser los más fuertes? Exageración ! exclama la nueva filosofía. La edad de oro no está en el principio de la humanidad, está en el porvenir. Habiendo partido de la barbarie, de la lu- cha penosa y sangrienta por la vida, la humanidad se encamina hacia un ideal que realizarán los nuevos prin- cipios: ella es atraída por el poder de la idea hacia una fraternidad universal que no tardará en hacer inútiles todos los Códigos y permitirá cerrar las prisiones y romper los cadalsos. La ley de la evolución así lo quie- re; el poder de la idea es una fuerza que dirige segura- mente la naturaleza humana hacia la realización de la dicha terrestre (1). ¿No es permitido tratar como quimérica semejante hipótesis, y no se tiene el derecho de asombrarse de que una filosofía que se llama positiva, fundada sobre los únicos resultados ciertos de la experiencia, admita co- mo fin de una humanidad limitada á la vida terres- tre una perfección, una fraternidad y una dicha cuya observación de los hechos y el estudio de la historia de- muestran la nada? ¿ Se verá el hombre libre alguna vez de sus pasiones ? ¿ No le vemos siempre en lucha con ellas, ya siguiendo las excitaciones, ya combatiéndolas con éxito, siempre juguete de sus inspiraciones por un lado y de los consejos de la razón por otro, escu- chando un día la voz del mal, otro la del bien, tan pron- to vencedor como vencido ¿ No es el hombre natural- mente egoísta? ¿ No se prefiere él á sí mismo más que á otro hombre, por la inclinación que consigo lleva y ( o ) Doctor LB BoN, Revista filosófica, 1881, torno 1, pág. 510. Problemas antropológicos, la cuestión de los criminales. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  127 que le es necesaria ? ¿ No son en él el sacrificio y la afección el resultado de un esfuerzo y de una lucha ? ¿ No ha tenido siempre el hombre, no tiene aún y no tendrá en el porvenir, y mientras sea hombre, un senti- miento de repulsión para el trabajo, que exige una res- tricción continua, un aumento de actividad, una direc- ción impuesta al instinto de libertad y de independencia ? ¿ No experimenta el hombre una dificultad natural en despojarse del fruto de su trabajo, de sus bienes, en favor de los que no tienen, y este sentimiento no le seguirá durante toda su vida, puesto que nace con él y puesto que es inherente á la naturaleza humana? Si todo esto es verdad, y si tal es nuestra naturaleza, no se puede esperar de ella sola y de su solo progreso la realización de una perfección que supone una transformación y una metamorfosis que nada permite esperar. El poder de la idea bastará á operar un resultado maravilloso, se dice. El ideal de la fraternidad, no el que inspira la doctrina cristiana, sino el que nos da la ciencia, haciéndonos en- trever la realización de una sociedad universal, es una fuerza que imprimirá á los espíritus una dirección hacia su realización y operará en la serie de los tiempos tina transformación. No podríamos comprender por nuestra parte la efi- cacia y la influencia de la idea sobre seres privados de libre albedrío y colocados bajo la influencia fatal del determinismo ( 1 ). Si el hombre puede dirigir su activi- dad hacia un ideal que le trazáis es que es libre de mo- verse en este sentido, es que tiene el poder de apar- tar, de romper todos los obstáculos que la naturaleza podría sembrar en su camino; y entonces no esperéis ( 1 ) Cf. F OUILLÉE, La ciencia social contemporánea, libro V, cap. 1 y 11. 128  PRIMERA PARTE.-CAPITULO este trabajo mecánico de la naturaleza sola, contad con los esfuerzos del hombre que habréis convencido, reco- noced su libertad y su dignidad, concededle vuestros elogios y vuestras recompensas si está conforme con el ideal hacia el cual debe dirigirse, no le escatiméis ni vuestras censuras ni vuestros castigos si se separa de él, reconoced su mérito y su demérito, declaradle responsa- ble y decid con nosotros que ha obrado bien ó mal. Si no lo hacéis así, renunciad á trazarle un ideal que él mismo no podría alcanzar, ó que alcanzará sin vos- otros, por la sola expansión de su naturaleza, si es ver- dad que puede ir hasta allá. Cuál es, por lo demás, vuestro ideal? La fraternidad, la afección, el sacrificio llegados á ser científicos; des- ligados de toda influencia religiosa y moral, envueltos en la palabra el amor á los demás, debiendo encontrar su recompensa en sí mismos, en la sola satisfacción que procuran.. No creáis que después de haber destruido las ideas religiosas y morales que han inspirado hasta aquí á la humanidad habéis realizado un saludable progreso. Consultad la historia y las costumbres pasadas ó con- temporáneas; arrojad vuestras miradas sobre los pue- blos de civilizaciones diversas, en los que no existe un sentimiento moral y religioso que eleve al alma; yo no veo en ellos más que servidumbre, abuso de fuerza, egoísmo profundo, opresión de los débiles por los fuer- tes, desdén de la personalidad humana, degradación y prostitución. Roma, cuya civilización nos asombra aún, que nos es igual, si no superior en muchos puntos, que es nuestro modelo en muchas cosas, ha podido soportar, no solamente la esclavitud, sino que también las locu- ras, las crueldades, las depravaciones de un Calígula 6 de un Nerón, que hacían olvidar sus crímenes en es- RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  129 pectáculos sangrientos, en los que encontraba la muche- dumbre los únicos bienes que la carencia de toda in- fluencia moral y religiosa le había enseñado á desear: Panem et circenses (Pan y los j uegos del Circo) (1). Lanzad ahora vuestras miradas hacia los países en los que es el único objetivo de la humanidad el amor al dinero: «que los europeos, que los franceses desciendan » algunos grados en latitud y se vayan á vivir bajo un » sol más ardoroso, y se verá que entonces expira su » filantropía á las puertas de una fábrica de azúcar. » Convertidos en poseedores de esclavos, ellos alegarán » las más poderosas razones del mundo en favor de la » esclavitud, las mismas que decía hace poco: la nece- » sidad del trabajo, la imposibilidad de hacerlo por sí » mismos, el deber de enriquecerse, la inferioridad de » la raza esclava; irán lejos á buscar esta raza privile- » giada, á la que, si no está todavía bastante próxima » á la bestia de carga, se cuidará, maltratándola y pri- » vándola de educación, de rebajarla al nivel de bajeza » y embrutecimiento deseado para que sea juzgada por » todos incapaz é indigna de libertad» (2). Tal es el estado de la humanidad privada de todo sentimiento moral y religioso; tal es la obra de la idea de fraternidad, convertida en una inmensa y amarga burla si todo está limitado á la vida terrestre, y si aque- llos que sienten la tentación de consagrarse al servicio de los demás tienen la seguridad de recoger en cambio ( 1 ) Nuestro querido colega Mr. A. Deloume ha hecho ver recientemen- te las consecuencias sociales del espíritu positivo y codicioso de los ro- manos en su hermoso estudio sobre los administradores ó mondadores del dinero en Roma. Thorin, 1890. ( 9 ) LACORDAIRE) Conferencias de Nuestra Señora de Paris, 25. a confe- rencia en 1844. Obras, tomo Hl . , pág. 105. VIDAL-9 130  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO de sus beneficios la ingratitud de los que debían estar- les obligados por sus favores. Muy pronto se formará bajo la influencia de estas engañosas ideas una huma- nidad de endurecido corazón por la codicia, implacable en la gran batalla de la vida, sacando de la existencia toda la dicha y todos los goces posibles de dar, puesto que la sed de dicha es inseparable de la naturaleza hu- mana y está limitada su satisfacción á los estrechos lí- mites de esta vida terrenal. Aparte de algunas almas generosas, llamadas á sufrir cruelmente con el endure- cimiento de los corazones y con la ingratitud humana, aparte de algunos sabios que encontrarán su satisfacción y el olvido de las miserias de esta vida en el trabajo y el estudio, la filosofía positiva habrá llevado de nuevo la humanidad á una edad de hierro en la que todos lu- charán á porfía por la existencia, desde la sociedad que se defiende hasta el hombre envidioso que sueña con su destrucción. Entonces se habrá consagrado el reinado de la fuerza; la fuerza será superior al derecho en las relaciones de los hombres entre sí y en las relaciones de los Estados, y habiendo desaparecido todo sentido moral, habiendo perdido los hombres en su vida toda guía superior y toda noción de justicia, suprimida la distinción entre el bien y el mal, se verán reaparecer esas épocas en las que la humanidad, entregada á un sensualismo grosero y á todos los extravíos de las pa- siones, será dominada por la fuerza, la habilidad, la as- tucia y la mala fe; se verá á los filósofos predicar la co- munidad de mujeres, ó mejor aún, la unión carnal libre, el aborto, el abandono de los niños contrahechos ó de- formes por naturaleza ó que excedan de la cifra legal de la población; se verán reproducirse los consejos y los preceptos que Maquiavelo podía, sin sublevar los espi- RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  131 ritus de su tiempo, dar á, los príncipes de su época: ad- quirir y organizar poderosas fuerzas militares, ayudarse con ellas, empleando también la astucia con destreza para apoderarse del poder y para conservarle después de haberlo conquistado ; desembarazarse de los que opongan obstáculos, atrayéndoles en caso de necesidad á emboscadas y quitándoles la vida. Tal sería el resul- tado fatal, cuya realidad está atestiguada por la histo- ria, producido en la conducta humana por la supresión de toda noción superior de justicia y de bien, imponién- dose á los soberanos y á los legisladores como á todos los hombres. § IV.—Moral espiritualista. Derecho natural. Por encima de las leyes positivas y humanas se co- loca un ideal de legislación superior, un modelo de de- recho compuesto de estos principios de alta moralidad, cuya existencia demuestra la razón y cuya observancia asegura la conciencia, el derecho natural, cuya expresión exacta deben ser las legislaciones positivas, so pena de ser reprobadas y de consagrar el reinado de la fuerza, de la violencia y de la injusticia. Este derecho emana, según la hermosa definición de Montesquieu ( 1 ), de las relaciones necesarias que la vida social establece entre los hombres; «el derecho natural es, según decía Porta- lis en su discurso preliminar sobre el proyecto de Có- digo civil ( 2 ), la razón universal, la razón suprema fundada en la naturaleza misma de las cosas, la razón en tanto que gobierna indefinidamente á todos los hom- bres; las leyes son ó no deben ser más que el dere- e) Espíritu de las leyes, libro I, cap. 1. ( 1 ) LocaÉ, tomo I, págs. 365 y 366, núms. 19 y 20. 132  PRIMERA PARTE.-CAP.ITULO III cho reducido á reglas positivas, , á principios particula- res». «Las leyes, decía á su vez Cousin, promulgan los » derechos, pero no los hacen nacer; no podrían violar- » los sin ser injustas y dejar de merecer el hermoso • nombre de leyes, es decir, de decisiones de la autori- . » dad pública dignas de parecer obligatorias á la con- » ciencia de todos.» «La voluntad general, añadía él, rechazando la noción que Rousseau daba de la ley en su contrato social, no es más que un hecho. Esto hace que una mayoría de hombres quiera una cosa... ellos la han querido; ¿pero tenían el derecho de querer la que han querido, y es justo lo que han querido? (1)» «Tratad, decía también Guizot, de prohibir y de casti- gar corno perjudicial un acto inocente según el sentido común, y veréis qué sublevación se apodera repenti- namente de los espíritus (2).» Los romanos, nuestros maestros y nuestros modelos en la ciencia del derecho, nos han dejado la teoría del derecho natural en esta hermosa definición de Cice- rón ( 5 ): «Est quidem vera lex, recta ratio, natura con- gruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna; quee y o- eet ad officium jubendo, vetando a fraude deterreat; quce tatuen p eque probos frustra jubet au vetat, nec ímprobos jubendo aut vetando movet. Huic leqi nec obrogari fas est, neque derogari hac aliquid licet, neque tota abrogari potest; nec y ero aut per senatum aut per populum solvi hac lepe possumus; neque est qucerendus explorator aut interpres ejus alius; nec erit alía lex Romce, alía Athenís, alía nunc, alía _posthac. Sed et omnes gentes et omni tem- pone una lex, et sempiterna, et immutabilis continebit; (1) Filosofía censualista en el siglo xviii, 6. a y 7. 1 lección. (2) De la pena de muerte en materia política, pág. 99. ( 8 ) De la República, libro  17. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  139 » verdadera obligación, y peca un rico muy gravemen- » te cuando deja de cumplirla. Sin embargo, es una » obligación imperfecta, de la que sólo tiene que dar » cuenta á Dios. Cuando el rico cumple con ella, el • pobre, al que se le da la limosma, no la recibe como » una deuda que se paga, sino como un puro beneficio. » Lo mismo sucede con los deberes de gratitud, porque » el que ha recibido algún señalado favor está obligado • á hacer á su bienhechor todos los servicios que pueda • cuando haya ocasión, pecando y deshonrándose cuan- » do falte á dicha obligación. Sin embargo, no tiene su • bienhechor ningún derecho para exigirle sus servicios, • y cuando se los presta recibe de él á su vez el bienhechor » un verdadero beneficio. Si mi bienhechor tuviese dere- » cho para exigirme que yo le prestara en la misma » ocasión los mismos servicios que él me ha hecho, no » sería esto un beneficio que yo recibiere de él, pues » sería un verdadero comercio; y los servicios que yo le prestara no serían por mi parte un acto de gratitud ó de reconocimiento, cuyo carácter es esencialmente » voluntario (1).» Son, pues, muy desiguales la esfera de la moral y la del derecho, y no insistiremos en esta distinción tan co- nocida y muy frecuentemente desarrollada por los filó- sofos y los jurisconsultos. La ley positiva no puede des- de luego, entre los varios deberes impuestos por la mo- ral, exigir más que el cumplimiento de un solo deber, el de la justicia. ( 1 ) POTHIER, Tratado de las obligaciones, núm. 1. 140  PRIMERA PARTE.-CAPITULO § 11.—Relaciones del derecho penal y de la moral. Pero si así se restringe en general el dominio de la ley, aun se reduce más el de la legislación penal, ha- biendo obligaciones de justicia reconocidas y sanciona- das por la ley civil á las que no alcanzan las prescrip- ciones de la ley penal. Es esto lo que los jurisconsultos romanos, aunque habiendo exagerado algunas veces en medio de su entusiasmo el alcance de su ciencia, lla- mándose los sacerdotes de la justicia (Ulpianus fr. 1, pr. § 1, D. de justitia et jure), Ulpiano fr. 1, pr. § 1, D. de la justicia y del derecho, y calificando el derecho la ciencia de lo bueno y de lo justo, ars boni et cequi (véa- se el mismo texto antes citado), han reconocido y ex- presado, sin embargo, claramente, resumiendo estas distinciones de la moral, de la ley civil y de la ley penal en esta máxima: Non omne qudd licet honestum est (Pau- lus fr. 144, D. de regulis juris, 50, 17), No todo lo per- mitido es honesto (Paulo fr. 144, D. de las reglas del de- recho, 50, 17). ¿ Cuál será, pues, la base de esta distinción y qué cri- terio servirá para designar aquellas de estas obligacio- nes cuyo cumplimiento podrá asegurarse por la pena- lidad? Aquí se plantea otra cuestión relativa á las relacio- nes del derecho y de la moral. ¿ El legislador, que se- gún hemos dicho, respetando la libertad de conciencia no debe apoyar sobre ningún dogma religioso los pre- ceptos de la ley penal, debe guardar la misma neutrali- dad respecto de la ley moral? ¿ Debe permanecer indife- rente en medio de las querellas que ésta suscita en nuestra época y asignar á la penalidad una base extra- RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  141 ña á todo sistema filosófico ? Cuál será esta base ? ¿ Por el contrario, necesita la ley penal, para legitimar su au- toridad, apoyarse en la moral? ¿ Cuáles serán entonces sus relaciones respectivas? ¿ No hay entre estas dos le- yes más que una diferencia de extensión, de competen- cia, y fuera de esta diversidad de dominio, no es la ley penal más que la consagración de una parte de los pre- ceptos de la moral, aquellos cuya observancia es nece- saria para la existencia y para el mantenimiento de la armonía social? Dejemos por un momento á un lado la cuestión ca- pital de la libertad moral, del libre albedrío y el examen del fundamento de la responsabilidad, tanto moral como social, de las cuales trataremos muy pronto. Limitemos nuestras observaciones á la determinación de las accio- nes que haya que castigar, á las reglas que deben de servir de guía al legislador para las acusaciones crimi- nales y á los datos que hay que tomar de la ley moral para este trabajo. Pero ya, como es fácil presentirlo, surgen las dife- rencias, se origina el desacuerdo y se dividen los pen- sadores. A tres pueden reducirse las opiniones formu- ladas sobre el particular: los unos, fundando la obliga- ción legal sobre el deber, confunden así en ciertos pun- tos la ley y la moral; los otros, reconociendo completa- mente la bienhechora influencia de la moral, evitan san- cionar sus prescripciones por la ley positiva, y se preo- cupan por interés de la libertad en asegurar en las re- laciones sociales el respeto de los derechos esenciales del individuo, fundando así la ley, no en el deber, sino en el derecho; finalmente, otros, por medio de la filoso- fía positiva y el método experimental, buscan en los pueblos llegados á un grado suficiente de civilización, 142  PRIMERA PARTE.-0APÍTITLO III para conllevar el estado de sociedad, qué acciones son universalmente reprobadas como antisociales, y piden al sentido moral, que ha llegado á un cierto grado de evolución, un guía cuya certidumbre está aumentada por la inteligencia de las necesidades sociales, tales co- mo resultan de la observación. A la moral práctica y evolucionista es, pues, á las que pide esta doctrina sus inspiraciones en la investigación ó busca de que ha- blamos. A. ESCUELA DOCTRINARIA Y ECLÉCTICA. — DOC- TRINA DEL DEBER MORAL Y SOCIAL .—GLTIZOT Y Cou- sIN.—La escuela doctrinaria y ecléctica, cuyos jefes han lanzado tan viva luz sobre todos los problemas re- lacionados con la filosofía del derecho, han unido estre- chamente la ley moral y la ley positiva en el dominio que les es común y fundado el derecho sobre el deber. «El deber, dice G-uizot ('), es la antigua base del dere- » cho. Si no existiera el deber, no existiría el derecho. » Ningún derecho se proclama jamás sino reclamando • el deber como su origen... El deber de cada hombre, » aplicado á sus relaciones con sus semejantes, es la • justicia. Ahora bien; la justicia no puede existir sin • el deber. No hay idea de lo justo ni de lo injusto para aquel á quien no se ha prescrito el deber de' dis- » tinguirla.» A su vez Cousin afirma que el límite del derecho está en el deber. «Si la persona moral me es » sagrada, dice él, no es porque está en mí, sino porque » es la persona moral respetable en sí, y lo será, pues, » por todas partes donde la volvamos á encontrar. ( 1 ) Meditaciones sobre la religión cristiana en sus relaciones con el estado actual de la sociedad y de los espiritas, 1865. 2. & meditación, El cristia- nismo y la moral. RELWIÓN, MORAL, LEY PENAL  143 » Existe en vosotros como en mí y con el mismo títu- » lo. Relativamente á mí, me imponía un deber; en » vosotros llega á ser el fundamento de un derecho, y » por esto me impone un deber nuevo relativamente á » vosotros ( 1 ). Obedecer á la razón, tal es el deber en » sí; deber superior á todos los otros, fundándolos á • todos y no siendo él mismo fundado sino sobre la re- » lación esencial de la libertad y de la razón. Pero te- » viendo el hombre relaciones diversas, se determina y • se divide este deber único y general en otros tantos • deberes particulares (2).» Rossi.—Rossi es más formal todavía: «Para nos- » otros, dice él ( 3 ), el elemento esencial del delito es » la violación de un deber. Cualesquiera que sean los su- » frimientos, no existe delito cuando no se ha violado » un deber; pero si éste ha sido infringido, cuales- » quiera que haya sido el placer, hay necesariamente » delito, tomando aquí la palabra en el sentido general de acto reprensible, el delito moral». He aquí bien hecha la definición opuesta á la de la filosofía utilitaria, para la cual, según dice Bentham, el delito es un acto prohibido por la única razón de que él produce más pena para el paciente que placer para su autor. Sin embargo, como todos los preceptos mo- rales no pueden ser erigidas en leyes obligatorias, las violaciones de los deberes morales no llegan á ser ma- teria de delito sino cuando hieren de una manera sen- sible el orden social, atacando los derechos esenciales de la sociedad y de los individuos. Así, pues, llega ( 1 ) De lo verdadero, de lo bello y de lo bueno, lección 15. 11 , pág. 392. ( 3 ) L. c., págs. 374 y 382. ( 3 ) Ross i , Tratado de derecho penal,. lib. II, cap. r, tomo I, pág. 343 y siguientes. 144  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO III Rossi á dar esta definición del delito: la violación de un deber exigible y útil para el mantenimiento del orden po- lítico. Si es verdad que un delito origina como resul- tado la violación de un derecho, es preciso reconocer que el acto, considerado en sí y en la persona del delin- cuente, es la violación de un deber. MR. JANET.-Mr. Janet hace igualmente de la mo- ral la base esencial del derecho: «Lo que es contrario • á la moral, dice él, no puede ser conforme al dere » cho... Digo que todo lo que en el hombre es el resul- » tado de su naturaleza, sin ser contrario- á la ley mo- • ral, es de derecho. La naturaleza humana es el fun- • damento de los derechos; la ley moral es su límite... » El derecho supone la moral (1).» Ou p on—Oudot ha ido más lejos todavía, y ha exa- gerado la tesis que funda los derechos sobre los debe- res. El derecho debe, según él, tender á la absorción de la moral. Tienen la una y la otra, no solamente el mis- mo origen y el mismo objeto, sino que también la mis- ma amplitud. El rechaza la distinción de los deberes del hombre para con Dios, para consigo mismo y para con sus semejantes y hace entrar á todos ellos bajo el dominio de la ley positiva. Así es como él aprueba las leyes represivas del suicidio, é igualmente autoriza al legislador para perseguir y reprimir los pensamientos culpables. El sabio jurista se ha visto obligado por su exageración á escribir las lineas siguientes, en "las que se equivoca sobre el alcance y los motivos de la ley que interpreta: «El derecho existe con mucha mayor » razón contra el pensamiento de las leyes represivas. » Se declara á un menor de diez y seis años autor de ( 1 ) Revista crítica, II, págs. 46 y 47. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  145 » un delito, pero es absuelto por haber obrado sin dis- » cernimiento ( 1 ). El. tribunal ordena en interés de este » menor que sea encerrado en una casa de correcci5n » hasta su mayor edad ( 2 ). Al autorizar esto, ¿qué está • comprendido dentro del art. 66 del Código penal? » ¿es el acto cometido? no, pues ha sido declarado » inocente. Es, pues, el pensamiento que indica esta ac- » ción, el pensamiento que inclina al mal y cuya refor- » ma es preciso procurar por medio de una saludable » instrucción». Así se ha visto Oudot llevado á con- fundirse entré una pena que no ha tenido el legislador intención de aplicar y un medio de educación, una me- dida preventiva por medio de la cual se aparta á este menor de la mala influencia del medio en el cual ha sido criado. También hallamos la misma confusión de la moral y de la ley penal positiva, del derecho y del deber, en las obras de dos escritores muy diferentes el uno del otro, Proudhon y Lamartine. PRou p HoN.—Proudhon, en su libro sobre la justicia en la Revolución y en la Iglesia, en el que se descubre el vigor y la originalidad de su talento, da al derecho y á la moral un origen idéntico, un fundamento único, y hasta afirma que no forman más que una sola y mis- ma ley. ((Tiempo vendrá, dice él, en el que por el des- » arrollo de la ciencia social, estando más y mejor de- » terminadas las relaciones de justicia, pasarán á ser • preceptos las cosas de consejo, poco más ó menos 1 como se ve en el contrato de seguros, que tiene pre- cisamente por objeto reemplazar con un derecho po- (1) Art. 66, Código penal. (2) Hasta veinte años solamente (artículo antes citado). 'vicott,„-10 1 4 1;  HUMERA PARTE. — CAPÍTULO xI r sitie-( el beneficio precario de la caridad. Lo mismo » digo de las cosas de la vida privada que se acostum- bra referir á la moral de consejo. Como interesan á la dignidad personal, porque sin esto no se harían » objeto de sus máximas, pertenecen en virtud de la » solidaridad social á la moral imperativa, á la justicia. » es indiferente á la sociedad que el individuo se » honre con todas sus acciones; la impureza privada, el » vicio secreto es el principio de toda iniquidad. Así » es que yo participo del sentimiento de Aristóteles en • su moral á Nicomaque, pues sostiene que la justicia no es una división de la ética, que la abraza por • completo, y yo considero, en cuanto á mí, á los siete • pecados capitales capaces de caer bajo la acción de la • ley, tanto corno la calumnia, el robo, el adulterio y el • as esinato (').» En otro pasaje, en el que se afirma la tendencia de su espíritu y de su filosofía, Proudhon, rechazando la distinción de los deberes perfectos é imperfectos, de las cosas de precepto de las de consejo, escribe también: cc Todos los casuístas distinguen las cosas de precepto • de las de consejo. Por ejemplo, es de precepto ábste- » nerse de quitar los bienes á otro en cualquier circuns- » tancia; es de consejo solamente asistir al prójimo en » su indigencia, exponerse al peligro para salvarle de • las manos de un asesino ó de las dentelladas de una fiera. ¿Cómo sucede, sin embargo, que en ciertos ca- » sos la máxima de la caridad supera al derecho, y es » reputado como un infame el hombre que obra de otra » manera? Un pobre diablo, cuyos hijos, acosados for el hambre, lanzan lastimeros gritos, roba durante la ( 1 ) De la justicia en la Revolución y en la Iglesia, II, pág. 460. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  147 » noche en un granero con escalamiento y fractura un • pan de cuatro libras. El panadero le hace condenar á » ocho años de trabajos forzados; he aquí el derecho. » El robado podía borrar el delito y saciar el hambre • de aquellos infelices dando voluntariamente al culpa- » ble el pan; esto es lo que aconsejaba la caridad. Por » el contrario, el panadero, acusado de haber puesto » yeso en su pan en lugar de harina y vitriolo por le- » vadura, es condenado á cinco libras de multa. Esta es • la ley. Ahora bien; la conciencia grita que el propie- » tario y el legislador son unos monstruos, colocándo- » los entre los antropófagos. ¿De dónde nace esta con- » tradicción?"(')» Volvernos á encontrar, bajo la vigo- rosa pluma de Proudhon, la tesis tan querida al gran pensador y al gran poeta de este siglo, que ha desarro- llado varias veces y ha hecho tan admisible en Clau- dio G-ueux yen los Miserables. LAmARTINE.--Otro gran poeta y escritor que ha ocu- pado un lugar eminente entre los pensadores de nues- tra época, y cuya existencia se ha deslizado llena de grandezas, de desfallecimientos y de amarguras, Lamar- tine, ha afirmado en su curso familiar de literatura sus teorías filosóficas sobre las relaciones del derecho y de la moral, sobre la libertad y los derechos de los indivi- duos. Niega á éstas la libertad del mal; el bien debe ser impuesto, según él, por el poder social, al cual los indi- viduos deben una obediencia que no deja lugar para la libertad, y suprimiendo sus derechos, no les dejan más que deberes. «El verdadero nombre de la sociedad, dice en la 67. 1 plática, es el de mando y obediencia: man- » do en el Estado, ya sea monarquía, ya sea república; (' L. e., pág. 459. 148  PRIMERA PARTE. - CAPI PULO III » obediencia en el individuo, ya sea súbdito, ya sea ciu- » dadano. Ahora bien; entre estos dos nombres sacra- ► mentales de toda sociedad política, mando y obedien- » cia, encontradme sitio para la palabra libertad. No le » hay, ó no hay otro más que la palabra con la cual os » lo acabo de definir: sublevación del egoísmo indivi- » dual contra la voluntad del conjunto... El verdadero • contrato social no tiene solamente por fin el cuerpo del » hombre, pues tiene también por fin especial el alma • humana. Es espiritualista más que material, porque » el cuerpo no vive del pan más que un día, y el espí- » ritu vive eternamente de verdad, de deber y de vir- » tud. He aquí por qué la doctrina que no hace más que » proclamar los derechos del hombre es peq ueña y falsa • y no puede conducir más que á la sublevación per- » petua, doctrina insensata, cual es la del contrato so- • ciar; he aquí por qué toda sociedad que se funda en » el deber es verdadera, durable, siempre perfectible, y » conduce directamente á Dios, es decir, á la perfección » y á la eternidad... Una ley moral y religiosa, dando » á la sociedad un fin intelectual moral y divino de ci- » vilización de las almas, es decir, de virtud y de divi- ► nización de nuestro ser por deberes recíprocos, pues- » tos de manifiesto y cumplidos, he aquí el fin de la so- » ciedad política, he aquí el plan de Dios, he aquí la • obra de la legislación, he aquí la dignidad del hom- » bre, he aquí el espectáculo que la divinidad creadora se da á sí misma, desde que se ha dignado crear al • hombre hasta la consumación de los siglos... Los pu- » blicistas que dan definiciones orgullosas y abyectas • de los derechos del hombre no han olvidado más que aquéllos: el derecho de cumplir los deberes, el derecho de ser virtuoso, el derecho de ser inmortal. Levante- RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  149 » mos nuestras frentes demasiado humilladas. Valemos » más que esto.» DUPONT WITHE. — Un publicista y economista con- temporáneo, abogado por breve tiempo en el Tribunal de Casación, Dupont Withe, cuyas obras son con justi- cia apreciadas, ha dado igualmente á la penalidad, en su estudio sobre el Individuo y el Estado, como base fun- damental, la ley moral, y asignado al Estado, como prin- cipal función, el asegurar el respeto de esta ley. ((Se » hace toda ley para ser cumplida, dice él ( 1 ). No en- » contraríais una ley en el orden moral, ó en el orden » físico, que no sea el juego regular de una fuerza ó que • no esté provista de una fuerza para asegurar su ob- » servancia; así es corno la conservación, ley suprema » de los individuos, es servida por la fuerza de los ins- » tintos y de los apetitos. Ahora bien; la ley moral, • hecha para gobernar al hombre, se olvida frecuente- » mente por esta naturaleza libre y mixta que solicitan » diversas atracciones. El Estado es la fuerza, sin la » cual esta ley no puede pasar. Para alcanzar al Estado • per completo, es preciso elevarse hasta la ley moral, » hasta el interés público. A esta altura se abraza toda • la variedad de sus obras, comprendiendo en ellas la • del progreso. Se distingue entre sus deberes, y no como su único deber, el sostenimiento del orden pú- » tilico. Por encima de todo aparece la ley moral domi- • nando, ó más bien pesando sobre el personaje.» Por lo demás, se comprende bien que si la ley penal tiene por base la ley moral, cuyo respeto está destinado ú asegurar y cuya satisfacción social es, estas dos leyes DUPONT WITHE, El Individuo y el Estado, cap. y, sec. I, 3. a edi- ción, 1866, págs. 169 y Siguientes. 150 PRIMERA PARTE.—CAPÍTULO III no tienen la misma extensión de aplicación, según he- mos dicho ya. El legislador humano no puede exigir m;ís cumplimiento que el de los deberes perfectos y no puede hacer obligatorios los deberes de la virtud; de tal modo, que se escapa á su acción una parte de la. ley moral. «El legislador no debe castigar el mal ab- » soluto sino cuando va seguido de un mal relativo » y sensible, cuya represión sea útil al fin de la socie- » dad » , ha dicho Rossi ( 1 ), atemperando así su princi- pio de la justicia por la utilidad social. «La fuerza del Estado, añade Dupont Withe ( 2 ), se • aplica desigualmente á las diversas partes de la ley » moral, y también no se aplica á todas. ¿ Se trata del » precepto que prohibe hacer daño? El Estado lo im- » pone con una ley,apoyada en la penalidad. ¿ Se trata » del principio que ordena hacer el bien? Aqui el Es- » tado ni manda ni amenaza; hace y cumple por sí e/ • deber de virtud, al menos en lo que concierne á la pro- » tección del débil y á la beneficencia con el pobre. Sin • embargo, esto no comprende todo, hay ciertas partes » de la ley moral que no sanciona de ningún modo; ta- » les son los preceptos relativos á la templanza, á la » veracidad, á la gratitud, en una palabra, á la moral » personal... ¿ Cómo explicar este vacío en la consagra- » ción prestada por las leyes positivas á ley superior ? » Por dos consideraciones, de las que una está sacada » de la naturaleza del Estado: este ser colectivo no » puede mezclarse aparentemente en ser casto, verídi- » co, agradecido, en lugar de los individuos que de (1) Rossi, Tratado de derecho penal, lib. II, cap. i, torno I, pág. 251, 4. 9. edición. (2) L. c., págs. 171 y siguientes. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  15] » ello se exceptúan. La otra está tomada del interés • público, pues sería turbar gravemente á la sociedad » acusándola de ciertos vicios. Las investigaciones y » las persecuciones serían en esta materia más inmora- » les quizá que la impunidad, y seguramente serian más » desastrosas, alejando de las relaciones entre los hora- » tires la confianza y la seguridad é introduciendo por » todas partes el espionaje y la delación.» B. ESCUELA LIBERAL.-DOCTRINA DEL DERECHO IN- DIVIDUAL.- Estos datos, tomados de la ley moral para legitimar el castigo de la violación de ciertos deberes so- ciales, han encontrado adversarios convencidos que en nombre de los sagrados derechos de la libertad han pro- testado contra los abusos posibles y temibles de esta teo- ría, y han reclamado una separación, completa de la mo- ral y del derecho, la secularización completa de la pe- nalidad. Mr. BERTAULD.-A la cabeza de esta segunda escue- la se halla un jurisconsulto, un criminalista y magis- trado eminente, Mr. Bertauld, que ha combatido mu- chas veces la doctrina precedente y ha desarrollado su opinión en varias obras, ya generales, como su trata- do del Código penal, ya especiales, como el orden social, el orden moral y la libertad civil. Con él combate, aun- que con argumentos muy poco diferentes, IVIr. Franck, cuyo tratado de filosofía del derecho penal, que ha lle- gado á ser clásico, expone los diversos sistemas pro- puestos para asignar una base al derecho de castigar. El derecho se distingue de la moral, no solamente en su extensión, sino que también en su origen y en su fundamento. La ley tiene un origen puramente huma- no; tiene por objetivo la libertad de los individuos, el respeto de sus derechos, y por fundamento la necesidad 159  PU' NI ERA PARTE. --CAPITULO I I del mantenimiento y del desarrollo de la sociedad. ((El )) derecho, dice Mr. Bertauld ( 1 ), es el reconocimiento » y la protección de la libertad de cada uno. El derecho )) impone sin duda obligaciones, pero no las impone )) por sí mismas; no las impone sino como medios de » hacer respetar los derechos, impidiéndoles degenerar » en abusos y en usurpaciones. El derecho que no re- )) gula más que las relaciones sociales no encadena la )) libertad sino en interés de la libertad, pues tiene la » libertad como fundamento y fin.» No está, pues, fun- dada la ley en el deber y en la necesidad de su cumpli- miento, sino en el derecho de cada uno y en la necesi- dad de su respeto y de su protección. «El derecho, dice » también Mr. I3ertauld ( 2 ), hace relación pricipalmen- )) te á los derechos y accesoriamente á los deberes que )) son su consecuencia. La moral se refiere principal- ), mente á los deberes, ya sea que correspondan, ya sea que no correspondan á los derechos; los impone por sí mismos, y no en consideración á los títulos exte- )) dores á ellos y de los que derivarían. La moral da sus )) órdenes á los obligados , porque están obligados y • obligados al menos para con ella; el derecho da las » suyas á los obligados también, pero en vista sola- » mente de los acreedores ó poseedores de los derechos » que tienen interés y cualidad para reclamar el pago )) de las obligaciones. Si se ha dicho del deber social, • el deber es el derecho reconocido en otro, considero esta .» definición excelente. Porque si se trata del deber so- » cial, no es impuesto por la ley social sino como res- » tricción, ó más bien como consecuencia de derecho (1) El orden social y el orden moral, cap. 1, pág. 5. (2) L. e., pág. 10. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  153 » individual, pues no es más que el derecho reconocido '» en otro.» Mr. Bertauld rechaza la teoría que funda la ley sobre el deber, y la confunde así con una parte de la moral, corno peligrosa y que deja lugar á lo arbitrario, cuando se trate de determinar esta porción de la ley moral que debe ó puede hacerse obligatoria. «Al hacer esta deter- » minación, dice él ( 1 ), se inspirará en una ó en varias » religiones, en tanto que estén de acuerdo, ó en la ley • moral interpretada, ya sea por una filosofía, ya sea » tan sólo por la opinión corriente. Cualesquiera que » sea el origen de su inspiración, no tendrá la sobera- » nía social ningún límite fijo delante del cual deba de- » tenerse, y como la conciencia de su superioridad y el » deseo de extender su influencia no faltan jamás á » quien tiene el poder de mandar, la esfera del mundo » se alargará siempre más allá de la medida, y el ma- » yor bien de la sociedad, el interés de su perfecciona- » miento, las ventajas del orden, suministrarán al legis- • lador muchas y demasiadas ilusiones. Si, por el con- » trario, el derecho de cada uno no tiene por límite más • que el derecho similar de otro, si la soberanía social • no está encargada más que de conciliar, que de equi- » librar los derechos individuales y de proteger su ejer- » cicio, ella misma tiene un límite, su deber, que para • ella es la fuente de su derecho, encerrándola en una »esfera de atribuciones que no lleva consigo ninguna » amenaza para la libertad humana. Guardián de la • bertad, no podría ser su enemigo; ella es sin cesar llamada de nuevo al fin que persigue por la idea de que no tiene cualidad sino para obligar al cumpli- 1 1 ) L. e., pág. 15 154  PR IMERA PA RTE.---CA CAPÍTULO III D miento de los deberes, que son la consecuencia de la » libertad, de la que no es más que la garantía.» FEDERICO BAsTiAr.—El mismo cuidado de la liber- tad había conducido ya á una restricción, quizá excesiva de los poderes sociales, al talento original, lleno de re- cursos y de poder, que ha vulgarizado el estudio de la economía política. El poder social es igualmente para este pensador seductor la organización de los derechos individuales; el derecho colectivo es el resumen de los derechos de cada uno, y la misión del legislador es ase- gurar su respeto: «La ley, dice él ( 1 ), es la fuerza co- » mún organizada para poner obstáculos á la injusticia, • y como cada individuo tiene el derecho de recurrir á » la fuerza en el caso de legítima defensa, la fuerza co- ) lectiva, que es la reunión de las fuerzas individuales, • no podría ser racionalmente aplicada á otro fin. Es, • pues, la ley únicamente la organización del derecho in- » dividual, preexistente, de legítima defensa... Me pa- » rece, al-19,de, que los derechos del Estado no pue- den ser más que la regulación de los derechos per- » sonales preexistentes. Yo no puedo, en cuanto á mí, • concebir un derecho colectivo que no tenga su raíz en » este derecho individual y no lo suponga. Luego para • saber si el Estado está legítimamente investido de un » derecho, es preciso preguntarse si este derecho reside • en el individuo en virtud de su organización y en.au- » sencia de todo gobierno». MR. FRANcK.—El respeto á los derechos individua- les, llevado hasta la exageración y al culto excesivo por Bastiat, es igualmente el fundamento de la ley penal se- gún Mr. Franck, que determina así la infracción puni- ( 1 ) Tomo IV, págs. 387 y 388. 1 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  155 ble bajo el punto de vista filosófico: «Una acción ( 1 ) no • puede ser legítimamente perseguida y castigada por » la sociedad sino cuando es la violación, no de un deber, • sino de un derecho, de un derecho individual ó colee- » tivo, fundado, como la misma sociedad, en la ley » moral». He aquí, pues, la moral separada de la ley penal, distinta de ella y no suministrándola ninguna base fundamental, ninguna prescripción ni ningún deber que sancionar. «La idea de justicia social y de derecho » mutuo, en efecto, añade Mr. Bertauld ( 2 ), se produ- » ciría en la inteligencia humana en el mismo instante » en que ella no sufriera la dominación de la ley mo- » ral; se produciría, no solamente como una regla útil, » sino como una regla digna de respeto por su jus- » ticia; aparecería, por último, no solamente como la » expresión de una igualdad ventajosa á todos, sino • como buena en sí. No queremos mutilar la natura- » leza humana separando de ella los ' elementos que le • son inherentes; decimos sólo que el derecho, regla de » las relaciones sociales, no es una emanación, un ex- » tracto de la moral, y que el derecho del hombre, su » título á la libertad, no deriva del deber moral.» Mr. Bertauld, en la conclusión de su obra ( 3 ), refiere en apoyo de su tesis la siguiente cita de Macaulay, que recuerda la de Proudhon: «Una vendedora de naranjas » obstruye la calle con un carretón y un agente de po- » licía la pone presa. Un avaro que ha amontonado mi- l) nones deja morir en un asilo de mendigos á un viejo (1) Filosofía del derecho penal, segunda parte, cap. 1, pág. 133. (2) El orden social y el orden moral, pág. 10 y siguientes. (3) L. e., pág. 169. 156  PRIMERA PARTE. -CAPÍTULO III » amigo y bienhechor y no hay tribunal para castigar su bajeza y su ingratitud. ¿Es que los legisladores ha- ), lían más criminal la conducta de la vendedora de naranjas que la del avaro? De ningún modo. Es por- » que la obstrucción de la vía pública está comprendi- ), da en el número de los perjuicios contra los que la » autoridad pública debe proteger á la sociedad, y la du- » reza de corazón no se halla comprendida en dicho nú- » mero. Sería el colmo de la locura decir que el avaro )) debe ser ciertamente castigado, pero que debe ser me- » nos castigado que la vendedora de naranjas». En cuanto á nosotros, no podríamos concebir derecho indi- vidual respetable sin el deber correlativo de respetarlo, de tal manera que nos es imposible comprender cómo se puede hacer descansar la ley social sobre el respeto de este derecho sin asignarle por base natural el deber social; añadamos que varias acusaciones, tales corno las relativas á la vagancia, á la mendicidad, etc., son ex- trañas á todo derecho individual preciso, y no pueden tener por fundamento sino un deber, el de trabajar, por ejemplo, impuesto en el interés general y social. C. ESCUELA POSITIVISTA. — DOCTRINA EXPERIMEN- TAL.—La filosofía positiva y los criminalistas que, si- guiendo sus datos, acaban de fundar una escuela nueva, nacida en Italia bajo los auspicios de MMr. Lombroso, Ferri y Garofalo, van más lejos aún, y no se contentan con una simple independencia del derecho con relación á la moral, á esta misma moral atacada y que quieren destruir para crear otra más en armonía con los nuevos principios, sino que piden á esta nueva moral experi- mental un guía infalible, según ellos, para determinar entre las acciones humanas las que deben ser materia de acusación. e RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  157 MR. FERRI.—Esta escuela, impresionada por el pro- greso sin cesar creciente de la criminalidad en Europa, y de la impotencia de la ciencia criminal para poner á ella término, ataca los fundamentos de esta ciencia y tiende á operar en la legislación penal una revolución completa. Echando en cara á la vieja escuela clásica haber despreciado demasiado el estudio del criminal por el del delito, adopta un método opuesto: lanza al post-plan ó post-proyecto las teorías filosóficas y racio- nales del delito, cuyos elementos están. suficientemente indicados por las necesidades mismas de la sociedad, y concentra toda su atención en el estudio del delin- cuente, tomando de la antropología, de la sociología, de la psicología y de la estadística todos los datos que pueden suministrar sobre la organización de los malhe- chores, sus costumbres y sus inclinaciones, procurando atacar el mal, no en sí mismo, sino en el enfermo, en la persona que está afectada de él. Mr. Ferri, diputado y profesor de derecho penal en la Universidad de Sie- na, en su obra titulada Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal, en la que expone las teorías de la nueva escuela, de la que es uno de los fundado- res, toma de las ciencias fisiológicas y médicas una comparación querida de la filosofía positiva: «Se sabe, • dice en la introducción de su obra ( 1 ), que hasta el » principio de nuestro siglo y hasta más tarde la me- » dicina práctica había seguido siempre un método, » por decirlo así, metafísico y abstracto. En medicina » se trataba solamente de la nosología, es decir, que se » estudiaba, describía y cuidaba á los enfermos de una ( 1 ) Fintar, Los nuevos horizontes del derecho y del iwocediniieuto peual• 2." edición, 1884. 164  PRIMERA PARTE.--CAPÍTULO III /le, sin embargo, el derecho de perseguir y de reprimir la inmoralidad pública, y el de emplear para con ella más rigor que para con la embriaguez pública; y si está colocada entre las contravenciones, los ultrajes á las costumbres se consideran justamente por los legislado- res modernos como delitos atentatorios á derechos ó á sentimientos dignos de respeto y de protección (1). Las legislaciones modernas van más lejos, y persi- guen el proxenetismo ó alcahuetería, que consiste en flivorecer el vicio de la lujuria y hacer de él un indig- no tráfico, ya sea que elija sus víctimas entre meno- res de ambos sexos (art. 334 .c. p. y las diversas legis- laciones extranjeras indicadas en la nota anterior), ya sea que se manifieste desvergonzadamente en la vía pública, cualquiera que sea la edad de las víctimas (ley del 27 de mayo de 1885, art. 4.°). Estas persecuciones, diga lo que quiera Mr. G-arofalo, responden al senti miento natural de moralidad, cuyo respeto no pueden los legisladores dejar de asegurar; ellas son la expre- sión exacta de una necesidad legítima, de una necesi- dad social que tiene su fundamento en la moral, na excediendo á los derechos del poder protector de los intereses sociales, porque no llevan consigo ninguna indiscreción, ninguna pesquisa excesiva de los detalles de la vida privada, y atacan el vicio público, el que se manifiesta á todos y cuya impunidad sería una causa ( 1 ) C. p. francés, art. 330 y ss.—C. p.  arts. 338 y 339, 345 y ss.—C. p. espafiol, arts. 448 á 466.—C. p. de Ginebra, art. 211 y s. C. p. alemán, art. 171 y ss.—C. p. húngaro, art. 232 y s.—C. p. de. los Países Bajos, art. 239 y s.—C. p. portugués, art. 330.—C. p. del cantón de Valais, art. 196 y s.—C. p. del cantón de Berna, art. 161 y s.—C. p.. del cantón de Friburgo, art. 393 y s.—C. p. del cantón de Vaud, art. 195- y s.—C. p. del cantón del Tesino, art. 246 y ss.—C. p. del cantón CW Neufchátel, art. 139 y ss. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  165 cierta de desmoralización general. Nadie puede negar la necesidad de asegurar por los medios legítimos la pureza de las costumbres públicas, y es preciso estar i•- /huy cegado por el espíritu de sistema para no ver en este sentimiento de la moralidad un sentimiento natu- ral, para atribuirle el carácter de un puro sentimiento de conveniencia y por consiguiente contingente y de naturaleza propia para desaparecer un día del corazón humano. SENTIMIENTO RELIGIOSO.—Continuando Mr. Garofalo en aplicar su método de eliminación para llegar en se- guida á los solos sentimientos generales que servirán de base al delito natural, separa también el sentimiento religioso como si estuviera separado de la moral ordi- naria y fuera distinto de los preceptos de la conducta social (1). SENTIMIENTO PATRIÓTICO. — N O se perdona más el sen- timiento patriótico: c Se puede decir que en nuestro » tiempo, escribe Mr. Garofalo, no es absolutamente ne- » cesario para la moral del individuo. No es una per- » cona inmoral porque prefiera un país extranjero al • suyo, ó porque no derrame dulces lágrimas á la vista » de la escarapela nacional. Si se desobedece al gobier- » no establecido, si se acepta un empleo en el extranje- » ro, se puede merecer el ser llamado mal ciudadano, • pero no un hombre malo. La misma posibilidad de » hacer semejante distinción (posibilidad que no exis- » tía en Esparta ni en Roma) es la que prueba la sepa- » ración actual del sentimiento nacional y de la moral • individual (2).)) ( 1 ) Cf., Criminaloght, pág. 17. Revista filosé l fica, 1887, pág. 1(1. ( 11 ) Revista filosófica, 1. e. 166  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO 111 Por esto se encuentran separados 'del delito natural, único delito consagrado por la opinión pública y la moral universal, y el único digno del estudio de la sociología, los crímenes y los delitos puramente polí- ticos. Fuera del estado de guerra, que es hoy día ex- cepcional, cuando la actividad pacífica ha sucedido á la actividad depredadora, el cielito político, aunque castiga- ble, no es un cielito natural cuando no hiere el sentido- moral de la comunidad. « Así es que, según hace notar Mr. Garofalo, la deserción se transforma en opción á • una nacionalidad diferente; la conspiración y la su- » blevación no atacan la vida nacional, sino completa. » y simplemente la forma de gobierno... Hay otros de- » litos que no son políticos, pero que amenazan la trae- » quilidad pública bajo el punto de vista particular de un » gobierno. Tales son, por ejemplo, los ataques á una • institución, las huelgas, la resistencia á la autoridad, • la negativa para un servicio público por parte de un » ciudadano, etc. No tenemos que hacer sino repetir • que la opinión pública se negará siempre á ver un » crimen y un criminal donde no existe ofensa al » sentido moral universal (1).» Todavía nos parece aquí que Mr. Garofalo desconoce á la vez los sentimientos más elementales de la natura- leza humana, los datos de la sana razón y las convin- centes demostraciones de la experiencia. El sentimien- to patriótico ha existido siempre, existe aún en todos los países y existirá siempre en el corazón del hombre. Si su modo de acción, si sus manifestaciones en los he- chos y en las leyes han cambiado con la civilización; si ha llegado á ser menos egoísta, menos exclusivo, me- (1) Revista filosófica, 1. c., págs. 26 y 27. ,111/77-' p RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  167 nos bárbaro; si él no lleva ya á ver en todo extranjero á un enemigo; si los progresos de las ideas humanita- > rías han concluido con la máxima brutal de la antigüe. dad: adversus hostem ceterna auctoritas esto (sea eterna la autoridad contra el enemigo), el amor á la patria no ha desaparecido y no puede desaparecer; la diversidad de las naciones se impone á los hombres por la diversi- dad de los caracteres, de los climas, de las ideas, de las costumbres, de los gustos, de las tradiciones, y si el amor puede abrazar en algunos hombres de elevada y escogida significación, ó sea la nata y flor de ellos, á la humanidad entera, no llegará á borrar por esto en ellas, y con mucha más razón en las masas, el amor más res- tringido, pero más conforme á la naturaleza, de la pa- tria. «A despecho de estas objeciones, diremos con Ju. • lío Simón ( 1 ), tenemos el amor á la patria por un » sentimiento natural. No es que no concurra la educa- » ción poderosamente á desarrollarle, sino que existe » antes que ella y no le crea. Es preciso no equivocar- )) se sobre esta palabra patria. La cuestión es saber » si este sentimiento existe y no si su objeto está clara- • mente definido. Que hay algo arbitrario en la defini- » ción de la palabra patria, es evidente; pero no impide » que en el amor á la patria no haya nada que no sea » natural. Si la diplomacia me hace cambiar, de francés » que yo era, en alemán, no por esto empiezo á que- » rer á Alemania; por el contrario, permanezco fiel á » mi primer amor, y el cambio que se me impone es » considerado por mí como la más insoportatle de las » tiranías. Si este hecho es verdadero, prueba por SÍ • solo la realidad de esta afección nativa que sentimos ( 1 ) .Junio SIMÓN, Del deber, TI cale .111 , p . "1 ,,, -;• 181 y -  •  siguientes. 168  PRIMERA PARTE.-CAPÍTUI.0 III » hacia nuestro país. Si se invoca contra el patriotismo yo no sé qué filantropía cosmopolita, que lo más fre- » cuentemente no es más que la máscara de la indiferen- » cia, ¿ no sentís, diremos, que en esta gran familia hu- » mana hay una porción que os es más querida, á la » que pertenecéis por vuestras tradiciones, vuestros » sentimientos, vuestro lenguaje, vuestros hábitos, que » responde mejor y más cerca á los buenos sentimien- » tos de vuestro corazón, que no puede sufrir en sus » intereses ó en su honor sin que os sintáis herido, que » no puede engrandecerse sin que gocéis de sus triun- » fos? El amor á la humanidad que no se apoya en el • patriotismo no es más que una ilusión, y no se enva- » p ece tanto una persona de amar á todo el mundo • sino para justificarse de no amar á nadie.» Los actos dirigidos contra la patria son, pues, contrarios á un sen- timiento inherente á la naturaleza humana. Por otra parte, y según hemos afirmado, puesto que la existencia del Estado es una necesidad que se impo- ne á toda sociedad y á toda comunidad de hombres de la misma patria, las leyes represivas de los atentados dirigidos contra esta existencia y contra la organiza- ción del gobierno, de los poderes públicos que la per- sonifican, derivan de la naturaleza misma de las cosas y son tan necesarias como naturales. Sin duda es hoy permitido á cada uno abandonar su nacionalidad rene- gando de su patria; pero este abandono, esta renuncia, están sometidos á reglas necesarias y nó llevan consigo en todo caso el derecho de armarse contra su patria, de dañarla con delitos que turben la seguridad de todos. Es también indudable que se permite á los ciudadanos de un Estado cambiar la forma de gobierno, pero por medios regulares y legales, y no por la fuerza y la vio- RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  169 lencia, siendo propias de todos los tiempos y de todos los países las leyes represivas de los atentados dirigidos contra la seguridad de los Estados y de los gobiernos, porque son impuestas por la fuerza misma de las co- sas. Si las penalidades políticas difieren por su natu- raleza y régimen que llevan consigo de las penalida- des del derecho común, no son menos naturales y ne- cesarias. SENTIMIENTOS DE LA FAMILIA.—Los sentimientos de la familia, á pesar de su universalidad y las profundas raíces que los retienen ligados á la naturaleza humana, no podrían ser tampoco el origen del delito natural, según lo comprende Mr. Garofalo. Cuando la benevo- lencia y la piedad, manifestaciones sociales de los sen- timientos del amor á los demás hombres y únicas ba- ses del delito natural, no han sido heridas, no podría haber en ellas delito natural con sólo el quebranta- miento del sentimiento de familia. Así es que la falta de obediencia y de socorro no tiene hoy día sanción penal. Así es también que el delito que ataca á la fami- lia en su misma base para sembrar en ella el germen de la disolución, el adulterio, que Mr. Garofalo califica de delito político de la familia, debe escaparse á la acción de la ley penal y no llevar consigo más que la disolu- ción de una unión que no se mantiene por el afecto. « Que el adulterio es perjudicial al orden de la familia, • dice él, que es inmoral bajo este punto de vista, no » hay la menor duda. Sin embargo, fuera de algún caso » excepcional, no hiere directamente los sentimientos elementales del amor á los demás hombres. El adul- e terio no es más que el olvido de un deber, la falta de » cumplimiento de un pacto, y como en cualquier otro • contrato, sólo debería dar á la parte que sufre sus 170  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO III consecuencias el derecho de disolver el vínculo (1).» ¿No conduce este lenguaje á la relajación del lazo de familia, y no compromete con la santa institución del matrimonio las costumbres públicas? Asegurar la im- punidad al esposo adúltero y prometerle como fin la disolución de una unión que le ha llegado á ser defi- ciente ó insoportable, ¿no es hacer tan frágil el lazo conyugal que puede romperle á su gusto el cónyuge veleidoso? ¿No es favorecer y consagrar la inmorali- dad que se ha llegado ya á excusar demasiado? Cuánto más preferible es para nosotr )s el lenguaje tan pruden- te y tan elevado de Mr. Franck, quien al criticar por completo la pena de prisión aplicada actualmente al adulterio, pide contra este hecho criminal una repre- sión que esté más en relación -con su naturaleza. «Pero • desde luego, dice él ( 2 ), ¿ qué analogía y qué propor- » ción hay entre algunos meses de prisión y un acto » tan criminal como el que destruye, disuelve y enve- » nena la santa institución de la familia? Aquí la pa- » ción es el culpable, y cuál es la pasión que para sa- » tisfacerse no acepta de antemano una corta cautividad • rescatada muy frecuentemente por una especie de au- » reola? En efecto, la vergüenza, si la hay en el actual » estado de nuestras costumbres, se adhiere á la frente del marido y no á la del amante. La sola represión » eficaz y legítima consistiría aquí en herir al culpable » en los derechos que ha desconocido é insultado. Vio- » lador del santuario de la familia, debería ser privado » de la tutela de sus hijos, la cual debería pasar á ma- » nos de su ultrajada mujer, y con mucha más razón de (1) Revista filosófica, 1.-e., pág. 24. (2) FRANCIA, Filosofía del derecho penal, págs. 219 y 220. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  171 » la tutela de los hijos de otro. Seria preciso excluirle » de los consejos de familia y de toda función pública » que ejerce influencia sobre la educación y las costura- » tires. Querría yo que no pudiese formar parte del » cuerpo docente ni del jurado, porque el jurado es fre- » cuentemente llamado á pronunciar veredicto sobre el » mismo delito del que se ha hecho culpable, ni de nin- » guna magistratura municipal, porque el alcalde y sus » adjuntos ó tenientes de alcalde representan la ley y » la sociedad delante de los culpables que contrajeron » las obligaciones del matrimonio. También los decla- » raría indignos de la profesión de procurador ó de no- » tario, porque estos funcionarios son, por razón de su » ministerio, los depositarios de los secretos de las fami- » lías; finalmente, yo les prohibiría, á lo menos por un » tiempo limitado, el ejercicio de la medicina, porque » el médico, aun más que el notario y casi tanto como » el confesor, ejerce un sacerdocio íntimo.» De la eliminación hecha por Mr. Garofalo resulta que un gran número de atentados á los sentimientos así se- parados no son delitos naturales dignos del estudio de la sociología, y pertenecen á la lista de las infracciones contingentes que no atacan la moral elemental de todos los pueblos, sino solamente las leyes hechas para una sociedad determinada y variables de un país á otro. Tales son: 1. 0 , las acciones que amenazan al Estado, como las que pueden ser causa de hostilidad entre po- tencias, los alistamientos militares no autorizados, las sublevaciones contra la ley, los gritos sediciosos, los delitos de imprenta, ya sean alentando á una secta, á un partido anticonstitucional, ya excitando á la guerra civil; 2.°, las acciones que atacan al poder social sin fin político, como son toda clase de resistencia á los agen- 172  PRIMERA PARTE.--CAPITULO III tes de la autoridad (exceptuados los casos de asesinato y de heridas), la usurpación de títulos, de dignidades ó de funciones sin fin de ilícita ganancia, la negativa de un servicio debido al Estado, el contrabando, etc.; 3.°, las acciones que perturban la tranquilidad pública, los dere- chos políticos de los ciudadanos, el respeto al culto, el pu- dor público, corno las violaciones de domicilio, las pen- dencias y los duelos en público, el ejercicio arbitrario de un derecho por la fuerza, las falsas noticias alarman- tes, la evasión de los prisioneros, el falso nombre dado á las autoridades, la violación de los sepulcros, las intri- gas electorales, las ofensas á la religión y á los cultos, los arrestos arbitrarios, los actos obscenos, el alejamien- to del lugar de relegación; 4.°, en fin, las transgresiones ,(1 la legislación particular de un país, como el uso de ar- mas sin licencia, la prostitución clandestina, las infrac- ciones de las leyes sobre los caminos de hierro, los te- légrafos, la higiene pública, el estado civil, los derechos de aduanas, la caza, la pesca, los arbolados, curso de las aguas, los reglamentos municipales de orden público, etcétera (1). SENTIMIENTOS DEL AMOR Á. LOS DEMkS IIOMBRES.—LOS únicos sentimientos sobre los cuales descansa el delito natural son los sentimientos del amor á los demás hom- bres, que se hallan en todas las sociedades en un gra- do más ó menos desarrollado y que son inseparables de las agregaciones humanas. Desde luego limitados á la familia, después á la tribu, se extienden en seguida por la nación, para comprender más tarde completa- mente á toda la humanidad, y la experiencia y la he- rencia acumuladas han hecho de ellos los sentimientos ( 1 ) Cf., Revista filosófica, 1887, págs. 27 y 28. II" RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  173 innatos y más necesarios á nuestra naturaleza. De acuerdo en esto con Darwin ( t ) y Spencer ( 2 ), Mr. Ga- rofalo descompone en seguida los sentimientos del amor á los demás hombres, encontrando en ellos los instintos de piedad ó de humanidad, de justicia y de probidad, cuyas violaciones serán otros tantos delitos naturales. PIEDAD Ó HUMANIDAD. — Consiste este sentimiento en el placer experimentado por la representación del pla- cer de otro, y el sufrimiento experimentado por la re- presentación del sufrimiento de otro. Tiene origen este sentimiento en la facultad común á los hombres y á los animales de representarse sus semejantes ó hacer sus veces y en el placer que de ello resulta ( a ). Es suscep- tible de diversos grados, desde el sentimiento elemen- tal de humanidad convertido en un instinto hereditario, hasta la filantropía, reservada á la flor y nata de las al- mas ó á las almas superiores. Así, y según ha hecho Mr. Spencer ( a ), se pueden reducir á tres los efectos de este sentimiento : 1.°, en casi todas las personas civili- zadas, la repugnancia á producir un dolor físico; 2.°, las almas más delicadas, la repugnancia á producir un dolor moral; 3.°, en fin, en la flor y nata de las almas, en las almas superiores , el esfuerzo para apaciguar y consolar un dolor actual y para prevenir un dolor futu- ro, la beneficencia, la generosidad y la filantropía (5). La humanidad, la piedad en su forma rudimentaria (1) DARWIN, Descendencia del hombre, cap. in. (2) SPENCER, Las bases de la moral evolucionista, cap. VII y VIII. (3) ESPINAS, Las sociedades animales. Conclusión, § 1. (4) SPENCER, Principios de psicología, tomo II, corolarios, cap. Vial. (5) GAROFAI,O, Crintinalogía, pág. 19 y siguientes. .Rerista 1887, pág. 11 y siguientes. 171  PRIMERA PARTE.—CAPÍTULO III v universal es, pues, un sentimiento común á toda la especie humana bajo su forma negativa, es decir, de abstención de ciertas acciones crueles de naturaleza pro- pia para causar dolores físicos á otro. Por esto son re- probados corno delitos naturales y actos antisociales: 1.°, las agresiones á la vida, el homicidio bajo todas sus formas; 2.°, todas las acciones que tiendan á causar un mai físico, los golpes, las heridas, las mutilaciones , los malos tratamientos, las enfermedades causadas volun- tariamente, el exceso de trabajo impuesto é los niños, á la especialidad de un trabajo de naturaleza propia para dañar su salud ó para detener el desarrollo natu- ral de su cuerpo (acciones que no se consideran sino corno faltas, cuando están castigadas en los Códigos); 3.°, los actos físicos que producen un dolor al mismo tiempo físico y moral, como la violación de la libertad individual para un fin egoísta cualquiera , la lujuria, etcétera, como también la prisión arbitraria, el estupro, el rapto, etc.; 4.°, los actos que por un medio directo pro- ducen necesariamente un dolor moral, corno la calumnia, la difamación, la seducción de una doncella mediante engallo; 5. 0 , en fin, los cielitos políticos ejecutados por medio de atentados d la vida del soberano ó de los funcio- narios ('). JUSTICIA Ó PROBIDAD.—El sentimiento de justicia, según el análisis de Spencer ( 2 ) 5 reproducido por G-aro- falo ( 3 ), no consiste en la representación de simples (1) GAROFALO, Criminalogía, pág. 21 y siguientes. Revista filosófica, 1887, págs. 25 y 27. (2) SPENCER I Principios de psicología, tomo II, corolarios, cap. vi y VIII. (3) GAROFALO, Criminalogía, pág. 23 y siguientes. Revista filosófica, 1, c., pág. 19 y siguientes. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  175 placeres ó simples penas que los otros experimentan; pero consiste en representaciones de las emociones que los otros sienten cuando se impide ó se dejan manifes- tar en ellos, realmente ó en perspectiva, las actividades por las cuales los placeres son buscados y separadas las penas. El sentimiento de la justicia, hace notar Spen- cer, está así constituído por la representación de un sentimiento que es por sí mismo altamente representati- vo. Consiste en la inteligencia de la limitación necesaria de la libertad de cada uno para que no sufran ningún atentado los derechos de otro. Este sentimiento, suscep- tible de grados diversos y que puede elevarse hasta la delicadeza, se vuelve á hallar sin embargo en el estado de instinto y en su forma más elemental en todas las personas adultas de una nación civilizada, y les impide apoderarse con engaño ó con violencia de lo que no les pertenece. Es un sentimiento de amor á los demás hombres, correspondiente al sentimiento de la propie- dad. La manifestación de este sentimiento de justicia, en su forma elemental y universal, es la probidad, es decir, el respeto hacia todo lo que pertenece á otro. A título de ofensas á este sentimiento elemental de probidad considera Mr. Garofalo como delitos natura- les: 1.°, las agresiones violentas la propiedad, como el robo, la exacción violenta de los tributos, de los dere- chos ó de las deudas, la devastación y el incendio; 2.°, las agresiones sin violencia, pero con engaño ó fraude; tales son la estafa, el abuso de confianza, la insolven- cia voluntaria, la bancarrota, la violación de un secre- to, el plagio y toda clase de falsificaciones perjudiciales á los derechos de los autores ó de los fabricantes; 3.°, en fin, las lesiones indirectas á la propiedad ó á los de- rechos civiles de las personas mediante graves mentiras, 176  PRIMERA PART13.--43APÍTULO III como son los falsos testimonios, las falsedades en las actas auténticas, la ocultación de un niño, la ocultación del estado civil (1). Pero debe pararse en esta lista, dice Mr. Garofalo, en las formas más groseras y más evidentes de atacar la propiedad, porque la probidad es un sentimiento mucho menos arraigado que la piedad, mucho más des- ligado que este último de nuestro organismo, mucho menos instintivo y mucho más variable, según nuestros razonamientos y nuestras ideas particulares; deriva mucho menos que la piedad de la herencia natural, mucho más que la piedad de la educación y de los ejemplos del medio ambiente. Por lo demás, si se pue- de exigir de todos la probidad rudimentaria, no se pue- de pedir la delicadeza, que es solamente propiedad de algunas almas privilegiadas. Por eso es por lo que no se podría acusar criminalmente la simple violación de un contrato, la falta de cumplimiento de una obligación, la deslealtad solamente, aunque• se pueda, sin embargo, esperar que el progreso de las costumbres permitirá llegar más tarde á estos actos (2). Tales son los sentimientos elementales de los que la ley penal debe asegurar el respeto, porque constituyen las condiciones esenciales de la vida social. El delito natural es, pues, según Mr. Garofalo, la violación del sentido moral que consiste en los sentimientos fundamen- tales de amor á los demás hombres, humanidad y probi- dad, tal como son comprendidos y admitidos por la mitad de las gentes de raza superior, sentimientos cuyo respeto es necesario para la adaptación del individuo á la so- (1) GAROFALO, Revista filosófica, 1. c., pág. 27, C • iminalogía, pág. 25 y siguientes. _ (2) G-AROFAL0 5 Revista filosófica, 1. e., pág. 20. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  177 ciedad ( 1 ). Constituye él una inmoralidad intolerable que ataca á la sociedad en sus leyes esenciales, rom- piendo su armonía y cohesión ( 2 ). Por lo demás, la moralidad media y elemental , es susceptible de progre- so, y la evolución, al agrandar su dominio, aumentará la lista de los delitos naturales. Así es corno después de haber franqueado el medio limitado de la familia se ha extendido la piedad á los miembros de una misma patria, después ha abrazado por completo á la huma- nidad y hace respetar los derechos de los extranjeros en otro tiempo desconocidos; se ha introducido con la justicia en. las relaciones internacionales para crear de- litos de derecho internacional, y en fin, se ha extendido con el nombre de zoofilia ( 3 ), ó amor á los animales, á éstos para protegerlos contra las crueldades ó malos tratamientos ('). La carencia de los sentimientos elementales de mo- ralidad social, probada por uno de los delitos natura- les, nos demuestra que el hombre que carece de ella es incompatible con la sociedad y no puede adaptarse al medio en que vive, porque el individuo está, según la expresión de Mr. Garofaló ( u ), deshumanizado, ó está encruelecido, lo que autoriza á la sociedad á rechazarle de su seno por su anormalidad. D. DOCTRINA DEL CONTRATO.—MR. FounrIE.—Al dar Mr. Fouillée á la sociedad y al Estado una base de contrato, ha intentado extender el mismo principio á la ley y á la justicia penal. El libro IV de la Ciencia social (1) GARO • ALO, Criminalogía, pág. 30 y siguientes. (2) Cf. SPENCER, Las bases de la moral evolucionista, cap. VIII. ( 8 ) Cf. FOUILLÉE, Revista de los dos mundos, 15 de illarZO de 1883. (4) GAROPALO, Crinzimilogia, pág. 37 y siguientes. (5) Revista filosófica, 1. e., págs. 35 y 36. DA.L.-12 I 78  PRI hl ERA PARTE.- - CAPÍTULO I contemporánea está consagrado á la justicia penal y á las colisiones de los derechos en la sociedad. Su punto de partida es la necesidad de una justa limitación de las libertades humanas, para evitar estas colisiones de acti- vidades y de derechos que introducen la discordia y la guerra en la sociedad. « Si mi actividad exterior causa » un conflicto á la vuestra, es que nuestras actividades » no podrían desarrollarse simultáneamente sin límites; » es preciso, pues, de una manera general, para evitar • los conflictos, que la libertad esté limitada en su » ejercicio; la colisión entre las libertades exteriores tiene por consecuencia necesaria su limitación... Pero • la libertad humana, obligada á limitarse así en el ex- » terior, debe, sin embargo, por sí misma abandonar lo » menos posible. La libertad, en efecto, es en el orga- » nismo social lo que es la fuerza viva en un ser vivo » ó en un mecanismo cualquiera, debiendo sufrir por • el roce y la acción natural de los diversos rodajes • órganos la menor pérdida que posible sea (1).» Estando así reducida la limitación de las libertades á los casos de absoluta necesidad, no debe originarse sino en los actos exteriores que violan un derecho po- sitivo. « Todo acto interno, un proyecto, un deseo, de » la misma manera que todo acto exterior del hombre » contra sí, toda acción y toda palabra contraria á la » fe religiosa, negación ó blasfemia, no podrían armar » á los otros con el derecho de restricción (2).» Además, el medio más seguro de hacer menos inso- portable esta limitación es el de hacer contratables la ley y la justicia penales como la misma sociedad. «Es (1) FOUILLÉE, La ciencia social contemporánea, págs. 261 y 262.. (2) L. e., pág. 270. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  179 • conforme á la naturaleza de seres razonables, en todas • las asociaciones que formen entre sí , prever los • casos en los que pueden sus libertades correr peligro • sufriendo un descalabro, y determinar de antemano la • limitación que cada una deberá imponerse; siendo • esta regla la que, cuando se generaliza y se aplica á • todos los miembros de la asociación, constituye una • ley. El orden civil ó político que reina cuando las leyes son universalmente respetadas se nos presenta así corno un sistema de restricciones interiores que • cada uno ejerce sobre sí mismo en vista de otro, bajo • la condición de la reciprocidad; cada uno, en efecto, por respeto á los derechos de los demás, se contiene, • se abstiene, y por decirlo así se restringe voluntaria- » mente. La ley es una necesidad aceptada y querida por la libertad misma. De esta manera se tiene la menor • pérdida posible de libertad y de fuerza viva, y á decir • verdad también no hay pérdida, pues hay un simple • cambio, ó más bien este cambio de servicios acaba por constituir un provecho para todos (').» Siendo así contratable la ley penal, llegan á serlo igualmente la justicia y la autoridad, y el que ha roto la paz social es castigado con una pena que había tá- citamente aceptado de antemano. (( El individuo que » constituyéndose en agresor ha preferido el conflicto » de las fuerzas á la concordia de las voluntades, dice • también Mr. Fouillée ( 2 ), no ha querido ejercer sobre • sí mismo la restricción moral necesaria para manee- » nerse en su derecho y para respetar los de otro. Ahora » bien; allí donde la restricción interior y moral no bas- 1 . 1 ) L. e., pág. 266. ( 2 ) 14. e., pág. 267 y siguientes. 180  PRIMERA PARTE.-- - CAPÍTULO III • ta, la restricción exterior y material llega á ser evi- • dentemente necesaria... A la limitación mutua de las, libertades por una restricción voluntaria de cada uno • sobre sí mismo sucede la vuelta de la libertad usur- » padora á sus límites por una restricción exterior y » forzada. Para que esta restricción, exterior á su vez, » esté tan vecina como sea posible de la libertad, es, » preciso que sea también no más directamente, sino » menos indirectamente la obra de la misma libertad; » es preciso, pues, que ésta la acepte desde luego... • Para que se acepten libremente de antemano las vías • coercitivas, es preciso que sea recíproca la aceptación » y que se reconozca mutua la restricción. Ejercida así • por todos sobre cada uno en el nombre de todos, la » restricción no será solamente igual para todos, sino • que también se reducirá igualmente para todos al mí- » nimum, á lo estrictamente necesario. Nosotros llega- » mos así á concebir el sistema ejecutivo como un con- » junto de restricciones exteriores recíprocas y contra- » tables.» La penalidad toma el mismo carácter: « Al entrar en la sociedad por una especie de pacto tácito, añade • Mr. Fouillée ( 1 ), me he comprometido á obedecer • las leyes que yo mismo en mi cualidad de ciudadano • contribuyo á establecer. Si rompo el pacto, se me re- » prime y se me impone una compensación, en lo que » no hay nada injusto, porque en ello no hay nada en • definitiva contrario á mi voluntad. He querido vivir » en sociedad, y para esto he querido las leyes sociales: • cuando las leyes me restringen, soy yo mismo quien me restrinjo por medio de ellas; es mi voluntad an- (1) L . c., pág. 321. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  181 terior la que reprime mi voluntad actual; yo soy • quien en mi cualidad de legislador me defiendo con- • tra mí mismo como violador de la ley. Nada hay que • yo no haya aceptado; por consiguiente, nada hay con- » tracio á mi dignidad de hombre y nada tampoco que » pueda excitar mi indignación.» Para formar la lista de las infracciones punibles de- berá el legislador inspirarse en estos principios, en las necesidades de la sociedad y en las condiciones funda- mentales del pacto, cuya observancia importa asegurar. Son puramente sociales los dos elementos que hay que tomar en consideración: 1. 0 , el grado más ó menos pe- ligroso para la sociedad del acto considerado en sí mis- mo (asesinato, robo, fraude, etc.); 2 .°, el grado más ó menos peligroso para la sociedad de la voluntad que ha producido el acto (voluntad de matar para robar, de engañar en los contratos de compra y venta, etc.). Es- tos dos elementos de criminalidad, hace notar Mr. Foui- llée ( I ), corresponden á los dos puntos de vista funda- mentales de su teoría del organismo social y del con- trato social. « En primer lugar, según esta doctrina, » dice él en efecto ( 2 ), para apreciar el carácter más ó » menos nocivo de los actos en sí mismos, el juriscon- » Bulto deberá investigar sus efectos sobre la vida y el » organismo de la sociedad, corno un médico fisiologis- » ta investiga el efecto de una enfermedad ó de un ve- » p eno sobre los cuerpos vivos. Hay crímenes que no » tienden á nada menos que á destruir el vínculo orgá- » pico ` de la sociedad, como el asesinato; hay otros que • no hacen más que relajarlo, como el fraude. Siguien- (1) L . e., pág. 314. (2) L. e., págs. 314 á 316. 182  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO ► ) do los efectos de las acciones perturbadoras á través ► de todos los organismos sociales, sus c onsecuencias- o políticas, económicas y jurídicas, su influencia sobre las diversas unidades sociales (individuo, asociacio » nes privadas, Estado), es como se podrá esperar ob- » tener una clasificación de los delitos cada vez más. » natural y científica. Pero este punto de vista objetiva • y en cierto modo material no podría bastar por sí » solo. Sabemos que si la sociedad es un organismo, » es un organismo que tiene conciencia de sí mismo, que » se hace y se crea él mismo por el concurso de las y o- » luntades. Las voluntades son, pues, los elementos pri- » mordiales y corno las células componentes de este- » gran cuerpo. Desde luego necesita el criminalista • apreciar el carácter más ó menos nocivo de tal estado » de las voluntades, su tendencia más ó menos grande » para disolver el vínculo psicológico y moral de la so- ciedad humana, quiero decir el contrato social. La. voluntad más peligrosa es evidentemente la que tien- » de á desconocer el mayor número de obligaciones ex- » plícitas ó implícitas, á romper el mayor número de • contratos generales ó particulares, á desconocer el » mayor número de artículos en el tratado de paz entre » los hombres. Se podría decir que la voluntad la más • perjura y la más anticontratable es también la más » antisocial. Que se comparen bajo este punto de vis- » ta el asesino de profesión, el ladrón, el comerciante » que defrauda, el difamador, etc., y no será difícil cla- » sificarlos como se clasificarían los animales dañinos, » el tigre, el lobo, la zorra, el topo, etc., por orden de » malignidad. Se reconocerá que hay crímenes particu- » larmente destructores del contrato social, porque des- » conocen, no solamente las convenciones generales de RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  189 » espera un porvenir superior á nuestro estado presea- » te, puesto que en tanto que las condiciones cósmicas » permitan al género humano durar, le será preciso ad- » quirir y conquistar una mayor cantidad de justicia y » de ilustración como consecuencia de la dicha.» Existe también la misma evolución paralela y corres- pondiente en la idea de justicia y en las leyes penales: » Es sobre todo en la evolución de las leyes penales » propiamente dichas donde se puede ver claramente »_el cuidado del interés general engrandecerse poca á » poco ('). En el principio de las sociedades el hombre » es, igualmente que sus hermanos del reino animal, » extraño á toda idea de justicia; el derecho del más » fuerte es su única ley. Pero por el hecho mismo de » los conflictos que suscitaba la brutalidad, un vago » instinto de justicia acabó por despertarse en el cere- » bro humano. Se consideró justo contestar á la violen- » cia con la violencia; después se tuvo la idea de esta- » blecer el equilibrio entre los perjuicios, las revanchas » ó desquites: entonces se formuló la ley del talión, » ojo por ojo y. diente por diente. El cuidado de aplicar » esta ley primitiva se dejó desde luego á las partes in- » teresadas, porque las clases directoras pensaron largo » tiempo en cualquier otra cosa y no en administrar » justicia. Cuando de ella se ocuparon fué al principio, » únicamente para entregar al ofensor en manos del » ofendido, que se encargaba por sí mismo de aplicar » el talión. En fin, suavizándose las costumbres, au- » mentando el espíritu de previsión y de cálculo, la • parte lesionada acabó por renunciar á su derecho de (9 Dr. LETOURNEAU, Sociología, lib. IV, cap. vil!, págs. 521 y si- guientes. I )O  PRIMERA FARTE.-CAPÍTULO III » venganza, aceptando en cambio compensaciones en » dinero, ganado, etc. Al mismo tiempo las funciones judiciales se hicieron más especiales; se formularon • los Códigos, desde luego muy sencillos y crueles. La » represión empezó por alcanzar únicamente á un corto » número de actos, frecuentemente sin gravedad á los » o j os de la moderna razón. En la opinión de los tri- » bunales, el mayor, el más inexpiable de los crímenes era la idolatría. Por todas partes, la falta de respeto • á los amos constituyó uno de los más graves delitos. • Regla general, fué el robo y no el asesinato lo que » primeramente reprimieron las leyes penales con ma- » yor severidad, porque en las sociedades primitivas se • cotizaba muy barata la vida humana, y por otra parte » dejó á los individuos el derecho de venganza. Fué • tardíamente cuando la comunidad, reivindicando para • sí sola el derecho de juzgar, instituyó á este fin tri- » bunales, procedimientos y penalidad en toda regla. • ¿No vemos aún en Atenas al tribunal, en los casos » de asesinato, limitarse á reemplazar al vengador de la » sangre? En el espíritu. de nuestros Códigos modernos • el derecho de venganza se ha quitado completamente » al individuo, pero solamente para pasar á la sociedad. • Nuestras leyes penales tienden especialmente á casti- » gar al culpable, á hacerle sufrir. La justicia del por- » venir pensará simplemente en poner al criminal en • la imposibilidad de hacer darlo, en corregirle y en ha- » cer de él, si es posible, un ciudadano útil, guardán.do- » se de ser dicha justicia la expresión de las cóleras le- » gales y rompiendo su espada; para fabricar sus pe- » sos y balanzas, se inspirará únicamente en la utilidad • social; llegará á ser científica y descansará sobre la • observación y la experiencia.» RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  191 1. DOCTRINA FISIOLÓGICA Y ANTROPOLÓGICA.—DOC- TOR Lommtoso.—E1 doctor Lombroso, profesor de Me- dicina de la Universidad de Turín, fundador de la nue- va escuela de criminalistas positivistas, ha expresado sobre el origen del delito ideas poco más ó menos se- mejantes á las precedentes, aunque más profundas y más extensas, porque el doctor italiano no se ha con- tentado con pedir datos ó enseñanzas á las costumbres salvajes, sino que también ha consultado y estudiado con cuidado las costumbres normales y anormales de los animales y aun de las plantas. De estas aproxima- ciones ha deducido ideas particulares sobre la natu- raleza y la causa de las acciones originarias de delito. La primera parte de su interesante obra El hombre de- lincuente y el hombre criminal, vertida al francés en 1887 por MMr. Regnier y Bournet, con un prefacio del doc- tor C. Letourneau, está consagrada, bajo el título de Embriología del cielito, á la exposición de estas investi- gaciones y de esta tesis. Si, según la tendencia de nues- tra época, se pide á las ciencias naturales y á la zoolo- gía la explicación de los actos humanos, y si se hace de la sociología una rama de estas ciencias ('), nos vemos obligados desde luego, por el espectáculo superficial de la naturaleza, á deducir por vía de conclusión que los actos calificados de criminales, cuando tienen por auto- res á los hombres, son, sin embargo, los más naturales en las plantas y en los animales, y así puede decirse con razón con. Mr. Renán que la naturaleza nos da el ejemplo ( 1 ) Cf. ESPINAS, Las sociedades animales, 1878.—LAcAssA0 NE , De la criminalidad, en los animales. Revista científica, 14 de enero de 1882.— Ilouzir,Au, Estudio sobre las facultades mentales (le los animales compara- das con las del hombre, 1874.—BucHNER, La vida psíquica (le los brutos, 1 881 —1)AnwiN, Sus diversas obras. I 92  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO III de la más implacable insensibilidad y de la más grande in- moralidad. Mr. Lombroso cita en apoyo de esto, con des- arrollos, los casos de las plantas insectívoras y carní- voras que destruyen para alimentarse cantidades de in- sectos, y los asesinatos tan frecuentes en los animales, que parecen tan naturales como la aprehensión de los insectos por las plantas carnívoras. Estos actos de des- trucción parecen ser, pues, la consecuencia de la orga- nización misma de estos animales ó de estas plantas, el cumplimiento de las leyes de la naturaleza. Mr. Lom- broso consagra varias páginas á la exposición de las numerosas causas de estos asesinatos entre los anima- les: necesidad de alimento, lucha para la satisfacción de los apetitos sexuales, necesidad de la defensa, codicia, concupiscencia, pasión belicosa, algunas veces caniba- lismo, que llega también hasta el infanticidio y el parri- cidio. Pueden añadirse á estos ejemplos los casos fre- cuentes de robos en los gatos, el rapto de menores en las hormigas encarnadas, la sustitución de hijos en el cuclillo y tantos actos inherentes á la organización, á los hábitos hereditarios de estos animales, y que no se podrían calificar de delincuentes sin recordar los gra- ves errores de la Edad Media conservados en el recuer- do de los procesos seguidos á los animales. Sin embargo, Mr. Lombroso cree poder hallar en la conducta de ciertos animales domésticos, ó que viven en el estado de sociedad estudiado por Mr. Espinas, ciertas acciones que presentan analogía con el delito en el hombre, porque violan los hábitos normales adquiri- dos por la educación y la domesticación, transformados así en instintos. Mr. Lombroso da de ello numerosos ejemplos, bus- cando al mismo tiempo sus causas. La pasión, con sus RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  193 impulsos tan diversos, amor, codicia, concupiscencia, odio, locura, vejez, conformación defectuosa del cráneo (como en los caballos de nariz en forma de ballena de corsé), son otras tantas causas de asesinatos, de actos de violencia de toda especie y de delitos contra las bue- nas costumbres ó contra la naturaleza que se encuen- tran frecuentemente en los caballos, los toros, las va- cas, los ciervos, los perros, los gatos, los camellos, los elefantes, los monos, las hormigas, las cigüeñas, etc., y de los cuales Mr. Lombroso nos cita, bajo la fe de otros sabios naturalistas, numerosos casos. No es difícil en- contrar en los animales verdaderas asociaciones de mal- hechores formadas para las agresiones violentas; los robos son en ellas frecuentes, como en las hormigas, las abejas, perrós y monos; ciertos animales se valen de la astucia y del engaño,, más ó meno.s bien empleado, para satisfacer sus necesidades, siendo prueba de ello esos caballos del ejército que para evitar el ir al ejerci- cio simulan una cojera, esos monos que simulan la tos para obtener pastillas, etc. El alcoholismo ó la excita- ción nerviosa por medio de ciertas sustancias adminis- tradas á los animales determina ó aumenta , su furor y les impele á ejecutar actos de violencia. Hasta la ali- mentación tiene una influencia inmediata y directa so- bre el natural, y así es que los animales carnívoros son naturalmente feroces, y que los perros,- caballos y ele- fantes llegan á ser crueles si se les alimenta con carne. Finalmente, la educación desarrolla de una manera cierta é incontestable la ferocidad y la crueldad de los animales que no poseen normalmente estos instintos violentos. A estas causas se podrían añadir las influen- cias meteóricas, si sus efectos, simplemente sospecha- dos, estuvieran mejor demostrados. VI DAL.-13 1.94  PRIIIIIMA PARTE.- CAPITULO III La conclusión de las investigaciones precedentes es: 1. 0 , que tenemos en los actos que preceden la analogía exacta del delito humano, es decir, una serie de actos contrarios á la conducta de la generalidad de los seres; 2.°, que el delito está, ligado á ciertas condiciones del organismo, del cual es el efecto directo (1). En cuanto á la pena, se vuelve á hallar su huella exacta en la venganza privada ó colectiva de los ani- males, reacción del individuo ó de la comunidad. El delito y la prostitución son, en los salvajes como en los animales, la regla general. Así es que siendo el pudor un sentimiento desconocido en ellos, se halla entre ellos la inmoralidad bajo numerosos aspectos, y es con- sagrada por la ley y por la religión; la crueldad bajo sus diversas formas, aborto, infanticidio, asesinato de los viejos, de los enfermos, de los débiles, sacrificios humanos, venganza sanguinaria, canibalismo, son la expresión exacta de las costumbres generales de la co- munidad; el robo es tan desconocido en ella como de- lito, á la manera que lo es la propiedad como derecho individual. Los únicos delitos son las violaciones de los usos establecidos por las supersticiones groseras de estas poblaciones. Es preciso que la civilización venga á suavizar las costumbres, que lleguen á ser la crueldad y el robo una excepción y violación de los sentimien- tos generales; que la educación consagre y perpetúe la obra de la civilización, transmitiéndola de generación en generación y aumentándola sin cesar. La pena, en los salvajes como en los animales, es una reacción ins- tintiva más ó menos violenta contra la agresión y el ( 1 ) LOMBROSO I El hombre delincuente, primera parte, cap. I, sección se- gunda, núm. 20, pág. 25, tercera edición. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  195 delito, y no debe sus transformaciones sucesivas más que á la civilización y al 'progreso. El sentido moral, la idea del bien y del mal, el sentimiento de la justicia están, pues, muy lejos de ser innatos en el hombre, según Mr. 'Lombroso, como lo prueba esa aproxima.. ción natural de los animales y de los salvajes. El sabio doctor italiano completa la prueba de su conclusión con el estudio de los niños, en los que pretende descu- brir la ausencia de estos sentimientos, el germen de la perversidad y de la inmoralidad, cuyo desarrollo sola- mente puede contener la educación. Los niños, de los que nos hace un retrato poco lisonjero, colocándose así al lado de los que dicen más mal que bien, son natural- mente coléricos, caprichosos, envidiosos, vengativos, mentirosos, crueles (esta edad no conoce la piedad), perezosos, huyendo de todo trabajo seguido y sosteni- do, buscando con ardor y actividad el placer; son va- nidosos, engreídos de sí mismos, egoístas, rara vez po- seen la afección .y la gratitud, sus sentimientos depen- den del placer ó de la contrariedad que sufren; no se podría volver á encontrar en ellos las ideas innatas del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto; lo cual está en desacuerdo con el modo habitual de tratamiento del niño, y lo que le hace sufrir es malo é injusto para él; siendo en seguida . rectificadas y desarrolladas por el ejemplo y la educación estas nociones, en las que des- empeña un papel principal su personalidad. Finalmen- te, para acabar el retrato, halla Mr. Lombroso en el niño el instinto de la imitación del mal y las tenden- cias obscenas que el contacto y la vida común mani- fiestan y fomentan, como lo prueban las estadísticas recogidas en los asilos. El niño es, pues, según nues- tro severo doctor, un hombre privado de sentido moral, 196  PRIMERA PARTE.-- CAPÍTULO Hl y si se ha podido decir con alguna razón que el niño e9 el padre del hombre, esto puede aplicarse al criminal, cuya educación no ha llegado á corregir las malas in- clinaciones causadas por la infancia. Este retrato tan severo, y digámoslo, tan injusto del niño, ¿no recuerda el que ha trazado tan vigorosamen- te, con colores igualmente excesivos, el gran moralista. del siglo de. Luis XIV ? « Los niños, dice La Bruyé- » re ( 1 ), son altaneros, desdeñosos, coléricos, envidio- » sos, curiosos, interesados, perezosos, veleidosos, tí- » midos, intemperantes, mentirosos, disimulados; ríen » y lloran fácilmente; tienen alegrías inmoderadas y • aflicciones amargas por pequeñeces; no les gusta • sufrir mal ninguno y quieren hacerlo... La pereza, • la indolencia y la ociosidad, vicios tan naturales » los niños, desaparecen con sus juegos, en los que son » vivos, aplicados, exactos, amantes de las reglas y de » la simetría, en los que no se perdonan ninguna falta » los unos á los otros, volviendo ellos mismos á co- » rnenzar de nuevo varias veces una sola cosa que les » ha salido mal, presagios ciertos de que podrán en un » día dado ser negligentes en sus deberes, pero que no • olvidarán riada para sus placeres.» Bajo este retrato tan recargado de colores sombríos, en esta serie de epítetos malévolos, .se disimulan mal las inquietudes de un celibatario, aumentadas con los malos recuerdos y las penosas impresiones de un pre- ceptor, siendo fácil juzgar por esto de la imparcialidad del moralista y del escritor. Esta crueldad del niño, con la que se ha metido tanto ruido, segán el fabulista que la ha exagerado un ( 1 ) LA BRUYERE, Los caracteres del hombre; cap. XI, Del hombre. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  197 poco en interés de sus héroes, de sus dos , inverosímiles pichones ( 1 ) que se aman con tierno amor, y de los cua- les uno, sin embargo, se aburre en el palomar, esta cruel- dad en la que Mr. Lombroso ve el signo cierto de la naturaleza criminal y maliciosa del niño, se reduce, si se quiere estudiarla bien de cerca, sin darle grandes proporciones, al suplicio de algunos abejorros y de al- gunas , moscas, de las que vuelven á aparecer siempre en cada primavera una cantidad suficiente para recrear á los niños y á todos los entomologistas del universo. No, el niño no es naturalmente malo; no, su espíritu no está completamente inclinado al mal; lleva consigo el germen de todos los vicios, pero su alma está igual- mente llena de la posibilidad de todas las virtudes. A la educación y á la disciplina corresponde dirigir sus inclinaciones; los caprichos, la pereza, la indolencia, la ociosidad, son sobre todo el fruto de una mala direc- ción, acusándose sin razón á la naturaleza. ¿Cómo no amar en el niño esta alegría, su gracia y el privilegio de su edad, ignorante de las cosas y cui- dados de la vida, su sencillez, su candor, su confianza, que no han quitado todavía las astucias y los engaños? ¿ Cómo olvidar esta necesidad de conocer y de apren- der que le hace abrir su alma á los que quieren conten- tarle? « Con la mirada embelesada, con la mirada asom- brada se hallan estos dulces seres delante del espec- » táculo inaudito que ofrece á su vista lo que contiene el universo creado, dice en uno de sus encantadores ( 1 ) LA FONTAINE, Fábulas, lib. IX, fábula ir, Los dos pichones. LA _FONTAINE añade en otra parte: La vejez es despiadada (el gato viejo y el ratón joven, lib. XII, fábula y ); de manera que se, puede preguntar qua; lugar deja el fabulista en la vida á los sentimientos generosos y 101- 111i1110f4 198  PRIMERA PARTE.-CAPITULO I].I cuadros un fino y elegante escritor y editor que ocul- » ta su nombre bajo el pseudónimo de Stahl ( 1 ); con esa mirada ya pensativa, pero llena de calma, que • tiene que ver y aprender todo y que efectivamente • ve y aprende todo, contando dicha mirada, desde que • puede fijarse, las sorpresas de su alma ingenua á las • madres que en ella saben leer. Esas miradas de ojos » azules, límpidas y profundas como el agua pura de • los lagos, reflejan todo, así corno ella por sí misma. • devuelve todas las imágenes al que quiere buscarlas. » Qué hermoso espejo es la mirada de un niño y cuán • transparente es para todo el que le ama! Si las • grimas que algunas veces la empañan son el sobre- » salto de las madres fáciles en alarmarse, la encanta- » dora sonrisa que muy pronto reemplaza á la nubeci- • Ha y la hace resplandecer con súbita luz es su re- » compensa (2).? ¡Ah! ¡qué hermoso niño, de dulce sonrisa! exclama en un entusiasmo de su corazón el inspirado poeta de la infancia. Cómo no amar tal edad hasta el delirio, según dice otro gran poeta de este siglo, en presencia de la ternura y del generoso entusiasmo de estas almas bue- nas y afectuosas, ignorantes del mal y de la doblez humana y culpables á lo sumo de caprichos y de ma- licias de naturaleza propia para excitar la sonrisa más que la indignación y casi siempre fáciles en reprimir por la educación? Sinceramente nos compadecemos de aquellos que, viendo al niño bajo un aspecto tan desfavorable y tan injusto, están privados de todas las alegrías que pro- (1) MR. HETzEL. (2) STAHL, Historia de la princesa Flores. RELIGIÓN MORAL, LEY PENAL  199 cura el niño á quien se ama, el niño que regocija nuestra alma y nuestra casa. ¡ Pero cuánto más compadecemos á los que tienen el corazón desgarrado y hecho pedazos por la irreparable pérdida de esta gracia y de esta ale- gría que llenan por completo la vida y la dejan, al se- pararse de ella, para siempre vacía y arruinada!» Rechacemos esta exagerada tesis de Mr. Lombroso, que no se ha presentado más que por las necesidades de la causa más general que defiende, y sobre la cual volveremos más tarde. Esta tesis, que se ha formado con ayuda de diversos retazos tomados de los autores que han hablado mal de los niños, sin ponerle como con- trapeso el del escritor que ha hablado bien de ellos (4), choca con los sentimientos naturales del hombre y del padre, que acaban por triunfar un instante de los del sabio y del autor en este vehemente rasgo de entusias- mo que se escapa á Mr. Lombroso. Después de haber sostenido que mientras « que se cree ser amado de los » niños, éstos, corno las mujeres venales, no se ligan » á nosotros más que en razón á los regalos que se les • hace y á la esperanza que de ellos tienen , cesando » todo su efecto al cesar la esperanza», Mr. Lombroso, que admite sin embargo excepciones, pero muy raras excepciones, exclama ante el recuerdo de una niña arrebatada á su cariño: «; Tú, angel querido, estabas . » en er número de estas excepciones , tú , cuyas mira- • das tan dulces son sin embargo bastante poderosas » para franquear el sepulcro y llegar hasta mí, tú, que » parecías no regocijarte sino con el gozo de los de- » más !» (2). (1) Cf. DESOHANEL, El bien y el mal que se ha dicho de los niños. (2) LOMBROSO, El hombre delincuente, parte I, cap.  núm. G, pág. 119. 200  PRIMERA PARTE. -CAPÍTULO No es la suerte fatal de los que sostienen paradojas del género de las de MMr. Loinbroso y G-arofalo, verse obligados á abrir inmediatamente un capítulo de ex- cepciones para hacer figurar en ellas las personas que les son queridas, y que más felices y más favorecidas que las otras se escapan por su estado de familia de la aplicación de teorías desoladoras y degradantes para la humanidad? La teoría se halla así juzgada por sus pro- pias consecuencias. Los salvajes, los animales, y tam- bién las plantas, vienen á prestar el apoyo de sus cos- tumbres á la negación de toda idea innata hecha por Mr, hombros°, y á su conclusión de que las acciones reprobadas como criminales por nuestras leyes son ac- ciones naturales, resultados de impulsos normales del organismo, aprobadas por las civilizaciones primitivas y que es preciso el trabajo lento de la experiencia y de la educación para contrariar la naturaleza é introducir en nombre de la utilidad prohibiciones hasta entonces desconocidas. Hemos visto á Mr. Lombroso entregar- se á las mismas investigaciones minuciosas y pacientes que el doctor Mr. Letourneau, y pedir á la moral ac- tual de los salvajes, tal como nos la describen los nu- merosos viajeros de nuestra época, datos ó enseñanzas que se consideran como positivos sobre las costumbres del hombre primitivo y prehistórico. Habiendo partido de un estado vecino de la animali- dad, cuya idea bastante exacta nos dan los actuales salvajes, la humanidad marcha sin detenerse jamás hacia el progreso indefinido; la moral se purifica en esta mar- cha ascensional; las costumbres, suavizándose, extien- den la lista de las acciones criminales, y de normales \- naturales que eran, llegan á ser cada día más excep- cionales y más contrarias á la moralidad de la mayoría. 1 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  201 La teoría de la evolución presta así su autoridad á este concepto del origen y del desarrollo de la idea de cri- minalidad. Pero estos autores no se detienen allí, según hemos visto; la tesis del transformismo materialista, que asigna al hombre como antepasado yo no sé qué animal que ha desaparecido en este tiempo de la su- perficie terrestre, les permite ir á buscar entre los ani- males la demostración de la idea fundamental de su sistema: la carencia de toda noción criminal que derive de la naturaleza misma, y la distinción de las acciones lícitas ó que no se desarrollan sino por la domestica- ción y la educación. J. DOCTRINA DEL TRANSFORMISMO. - Mr. Letour- neáu expresa en los términos siguientes sus ideas sobre el origen y destino de la humanidad: (( Estudiadas bajo el punto de vista transformista, las » ciencias naturales nos enseñan que el hombre ha sido » engendrado por la bestia ó bruto, la humanidad por » la animalidad. Interrogada según el mismo método, la » historia de la evolución moral responde que el hom- • bre ha sido desde luego bestial ó brutal, después sal- » vaje, luego bárbaro, civilizado en fin, pero muy im- » perfectamente, y que debe enmendarse ó corregirse » aún, porque su destino es engrandecerse y subir siem- » pre con trabajo por la escala del progreso. » No podemos entrar aquí en los detalles de los nume- rosos problemas que suscitan el origen y el porvenir de la humanidad; no nos es posible presentar y discu- tir, con los desarrollos que llevan consigo, las solucio- nes más ó menos controvertibles que la ciencia moder- na ha propuesto con ayuda de los descubrimientos he- chos en nuestro siglo sobre la época prehistórica. Que nos sea permitido decir solamente y de paso que los re- 202  PRIMERA PARTE.- CAPITULO III sultados de estos descubrimientos están lejos de adqui- rir todavía la certidumbre positiva que algunos les. atribuyen, que la ciencia de la prehistoria está aún en sus comienzos y reducida á conjeturas, y que las hipó- tesis que se pretenden sustituir á las antiguas creencias, • lejos de estar apoyadas sobre la evidencia, llegan á chocar con grandes objeciones que, para todo espíritu no prevenido en contra y desligado de todo vínculo de partido, hacen su adopción muy dificil. Y desde luego, nada nos parece menos probado que el transformismo; no podemos ver en él más que el pro- ducto de la exageración y el exceso de la generalización de ciertos hechos naturales observados por ingeniosos sabios y fecundos en pacientes y nuevas observaciones, pero inclinados demasiado fácilmente á ceder al espíritu de sistema. z Cómo acoger sin reírse las descripciones que se nos dan sin embargo seriamente del antepasado inmediato al hombre, como si alguno le hubiese visto alguna vez, y como si se hubiera podido volver á ha- llar en alguna parte la menor huella de este ser que no es ya animal y que sin embargo no ha llegado todavía á ser hombre? « El hombre, nos dice Darwin ( 1 ), des- » tiende de un mamífero velludo, provisto de una cola » y de orejas puntiagudas, que vivía probablemente so- • bre los árboles y habitaba el antiguo mundo. Un » naturalista que hubiera examinado la conformación • de este ser le habría clasificado entre los cuadruma- » nos. » Un sabio alemán, Mr. Hoeckel ( 2 ), nos da una descripción más completa: « Horno primigenius, ó sea el • primer hombre, era muy dolicocéfalo (cráneo alar- (1) DARWIN, La descendencia del hombre, cap. vi. (2) HCECKEL I Historia de la creación de los seres organizados según la& leyes naturales. Traducción francesa, 1874. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  203 • g lt do), /huy prognate (quijada prominente ) ; tenía » lanudos cabellos y piel negra 15 morena. Su cuerpo » estaba cubierto de pelos mucho más abundantes que » en ninguna raza humana actual; sus brazos eran re- » lativamente más largos y más robustos; sus piernas, » por el contrario, más cortas y más delgadas, sin pan- » torrillas; su estación ó postura no era en él más que medio vertical, y las rodillas estaban muy dobladas... » fué ó sucedió en la inmensa duración de los tiempos » terciarios cuando los monos catharrineos (monos con • cola), cuyas garras se habían transformado en uñas, » debieron perder su cola y despojarse parcialmente de » sus pelos (vamos á ver de qué manera); su cráneo » cerebral predominó sobre su cráneo facial; más tarde » las extremidades anteriores llegaron á ser las manos • del hombre, las posteriores llegaron á ser sus pies, y » finalmente aparecieron verdaderos hombres por la » gradual transformación del grito animal en sonidos » articulados. El desarrollo de la función del lenguaje » llevó naturalmente consigo el de los órganos que á él » corresponden, el de la laringe y el del cerebro ». En apoyo de esta descripción, la imaginación del autor ha dado libre curso al lápiz y á la pluma para trazar retra- tos del precursor del hombre. ¿No es permitido colocar entre las hipótesis las más extrañas y las más aventuradas que han salido de un cerebro humano, este extraño concepto de la transfor- mación iíaverosímil en hombre de yo no sé qué animal cuya huella no se ha podido volver á encontrar en nin- guna parte, ni entre los vivos, dicho sea de paso, ni en- tre los muertos? ¿No hay el derecho de asombrarse de tanta credulidad por parte de sabios que pretenden ad- mitir solamente las leyes comprobadas ó evidentes por 204.  PRIMERA. PARTE.--CAPÍTULO III sí mismas y que sin embargo encuentran completamen- te natural la transformación, cuya explicación satisfac- toria no dan tampoco, de las extremidades anteriores de un animal en manos, de las extremidades posteriores del mismo animal en pies humanos ? ¿ Cómo acoger es- ta explicación del paso del grito animal á lenguaje hu- mano y la transformación no solamente de la larin- ge sino del cerebro completo por el solo desarrollo del lenguaje? ¿ No hay en esto una confusión manifiesta de la causa y del efecto, un cambio inadmisible de los pa- peles respectivos del órgano y de la función? Final- mente, ¿ qué decir de la explicación que no se teme dar formalmente de la desaparición en el hombre de los pe- los que cubrían todo el cuerpo de sá antepasado? • Nuestros antepasados, medio humanos y en vía de la » evolución, dice uno de los más formales discípulos de » Darwin ( i ), contrajeron el hábito de andar de pie y de acostarse sobre la espalda, de modo contrario á los » otros mamíferos. Así perdieron poco á poco el pelo de la espalda, de los hombros y de todas las partes en contacto con el suelo. Ahora bien; este estado de un cuerpo que ha perdido una parte de sus pelos debía ser seguramente muy cómica y muy desagradable, y » presentar una especie de enfermedad, la sarna por -» ejemplo, y se comprende que la selección sexual haya • concluido muy pronto con los malhadados pedazos de • pelo que todavía quedaban. » ¿No se nos hace entrar ahora en plena fantasía, y no han inspirado á' sus par- tidarios las necesidades de la causa una explicación en oposición completa con las mismas leyes afirmadas por ellos ? ¿ Es que en virtud de la adaptación, de la selec- ( 1 ) M It. (IRANT-A LLEN, Revisto: científica, 31 de enero de 1880, pág. 719. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  205 ción, de la herencia, no habría . debido conservarse la piel de los antepasados y hasta hacerse más gruesa, á, lo menos en los países fríos, como se ha probado con otros animales? Esta graciosa selección sexual, depilando con paciencia el cuerpo humano, nos recuerda, sin tener más firme fundamento, la encantadora fábula de La Fontaine, El hombre entre las dos edades . Citemos aún la explicación que da el mismo Darwin, sin disimularse la suerte que le está reservada, de la desaparición de la cola en el hombre transmitida por su antepasado: las fricciones, las lesiones y las mutila- ciones concluyeron á la larga con este apéndice incó- modo, del que la naturaleza se decidió á prescindir en bien de la humanidad, y cuya restitución para el hom- bre del porvenir ambicionaba algún soñador extrava- gante de este siglo, lamentando su desaparición. « La » teoría de Darwin, según dice muy justamente Mr. Ca- » ro ( 1 ), no ha salido de la región de las hipótesis; no »-ha llegado aún al pleno día de la ciencia, y todo in - » duce á creer que no llegará. Es una nebulosa todavía » en estado de formación. » Toda asimilación del hombre con los animales, bajo el punto de vista del origen y del° desarrollo de la mo- ral y de la criminalidad, es, pues, arbitraria y desconoce el abismo que separa la humanidad de la animalidad, y también el sentimiento de la moral. El hombre habla, el hombre piensa, el hombre tiene conciencia de su per- sonalidad, el hombre juzga sus propios actos y los• de sus semejantes, el hombre tiene la facultad de abstraer y de generalizar; concibe el infinito y se eleva hasta él por medio .del pensamiento; «el hombre es dueño de sus ( 2 ) CALLO, La filosofía de Gadhe, cap. y , págs. 127 y 128. '206  PRIMERA PARTE.-CAPÍTULO » actos; puede obrar ó no obrar, • hacer esto ó aquello; » puede decir sí ó no; podéis mandarle y puede resistir; » podéis decirle: baja la cabeza, y puede contestaros: la • levantaré; podéis decirle: ven, y puede contestaros: » jamás. ¿ Ha dicho esto el animal? Le hacéis marchar » á latigazos ó con el aguijón; ¿haríais caminar así al • hombre? Aunque pusierais al hombre hecho pedazos, » si él quisiera, no arrancaríais de su corazón, omnipo- » tente contra Dios mismo, la palabra que os niega» (1). Guardémonos de igualar al hombre con las bestias, de hacer de él, según la ingeniosa expresión de Alejan- dro Damas, monos ó monas rectificados ( 2 ), y acordémo- nos de esta advertencia de Pascal: que, si es peligroso hacerle ver demasiado su grandeza sin su bajeza, no lo es menos hacerle ver cuán igual es á las bestias sin ma- nifestarle su grandeza (5). Esta grandeza se opone á la descendencia animal del hombre, rechazada además con convicción en nombre de la ciencia por hombres tales como Cuvier, Quatre- fages, etc. La cuestión de los orígenes de la humani- dad será siempre uno de los problemas insolubles para la ciencia que quiere apoyar sus conclusiones en docu- mentos positivos, y l'a única respuesta digna de ella que puede darse en su nombre es, según dice Mr. de Qua- trefages: Nada sabemos (4). Lo que queremos retener de las reflexiones prece- dentes es que no se podría ir á buscar en los animales, y mucho menos aún. en las plantas, las leyes de la mo- (1) P. DIDON, El hombre según la ciencia y la fe, quinta conferencia, página 227, 3. 5 edición, 1886. (2) ALEJANDRO DUNAS, hijo, El hombre mujer, pág. 186. (3) PASCAL, Pensamientos, 1. 5 parte, art. 4.°, núm. 7. ( a ) DE QUATREFAUES, La especie humana, lib. II, cap. xi. RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  207 ralidad y de la criminalidad humanas, y si bajo este punto-de, vista se pudiera originar alguna influencia re- cíproca, preferiríamos á las pretendidas conclusiones desalentantes de la nueva escuela positiva italiana, ' la amable fantasía de un ingenioso escritor francés, que sin degradar á la humanidad aproxima á ella, eleván- dola, la animalidad, y piensa que la bestia es el espejo del hombre, así como el hombre es el espejo de Dios (1). Si nos atenemos en adelante á la historia del hombre, y si pedimos al largo curso de los siglos que nos ilumi- ne sobre el origen y desarrollo de la moral y de la crimi- nalidad, asistirnos, si hemos de creer á la misma escuela y á las enseñanzas de una cierta ciencia moderna, á un progreso lento, pero continuo, á una evolución que nada ha contenido; vemos desde luego al hombre en estado salvaje de tal modo vecino del animal, que casi se con- funde con él, y asistimos en seguida á la formación pro- gresiva del sentido. moral que, lejos de ser innato, no se adquiere sino penosamente y con lentitud en la serie de experiencias y de reflexiones adquiridas, transmiti- das después por la vía de la herencia. Y para darnos una idea del estado primitivo de la humanidad, volve- mos nuestras miradas hacia los salvajes de nuestra épo- ca, en los que abundan los datos precisos y positivos. La teoría según la cual el salvaje contemporáneo representa al hombre de las primeras edades de la hu- manidad nos parece una de las más controvertibles, y la ciencia prehistórica de la reciente creación carece se- guramente de documentos formales para establecer en esta materia todo punto de comparación; si dicha cien- cia ha podido abordar los difíciles problemas de la for- ( t ) TOUSSENEL, El espíritu de las bestias. 214  PRIMEILA PARTE.—CAPITULO III so y Letourneau. Esto es lo que no podríamos admitir; lo que nosotros rechazamos en nombre de la moral, de la conciencia y de la razón humana, es esta confusión hecha voluntariamente hoy día por la nueva escuela. entre lo honesto -tí honrado y lo útil, el deber y el in- terés, la justicia y el bienestar social. Que no se opongan las costumbres bestiales de los. salvajes, que se nos presentan como el tipo del hombre primitivo, y que no se nos venga á decir que si nosotros estamos hoy día lejos de este estado deplorable de bar- barie lo debemos á las lecciones de la experiencia de aquellos que nos han precedido. Ya hemos dicho lo que pensábamos acerca de esta aproximación entre el hombre primitivo y el salvaje contemporáneo y del pretendido progreso continuo debido á esta experien- cia. No se puede ver en el salvaje de nuestra época, más que una víctima de la ignorancia, de la debilidad, de las pasiones violentas favorecidas por una miseria profunda, un clima asesino, una naturaleza despiadada que hacen encarnizada, sin tregua ni merced, la lucha por la existencia. Pero si se estudia con cuidado y pa- ciencia la vida de esas poblacionas tan vecinas al bru- to, inferiores á él en ciertos puntos de vista, apercíbese en ellas sin pena yo no sé qué rudimento de sentido, moral, de sentimiento de justicia, desviado y hecho casi desconocido por la ignorancia, la superstición y todas las pasiones que ciegan al hombre. Sin embargo, es susceptible este germen de desarrollo; puede ser fe- cundado y produce efectivamente frutos, cuya insufi- ciente abundancia autoriza el derecho á lamentar, pero cuya realidad es imposible desconocer. La civilización,. ayudada de la religión, hace mucho mejor que la expe- riencia conquistas entre estos seres desgraciados, y 1 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  215 despertando en ellos el sentido moral, ahogado por la ignorancia y la miseria, les hace hacer más progresos en poco tiempo que el realizado pór siglos acumulados de refleXiones utilitarias. Que no se invoque ahora, para negar la existencia del sentido moral en el hombre, la diversidad de las leyes y de las costumbres, ya sea en la serie de los siglos, ya sea en la misma época en diferentes países; que no se edite por segunda vez el pensamiento de Pascal, que dice así: « No se ve casi nada de justo ó de injusto que » no cambie de cualidad al cambiar de clima. Tres » grados de elevación del polo echan por tierra toda la » jurisprudencia. Un meridiano decide de la verdad, ó » pocos años de posesión. Las leyes fundamentales » cambian; el derecho tiene sus épocas. ¡ Graciosa justi- » cia la que un río ó una montaña limita! Verdad de » acá de los Pirineos, error de allá!» (1). Que no se añada con él: « El hurto, el incesto, el » asesinato de los hijos y de los padres, todo ha ocupa- » do su lugar entre las acciones virtuosas... ( 2 ). La » justicia es la que está establecida, y así todas nuestras » leyes establecidas serán necesariamente tenidas por » justas sin ser examinadas, puesto que están estableci- » das...» ( 3 ). Este espíritu inquieto y atormentado ha querido, por medio de estos pensamientos un poco pa- radójicos, afirmar la debilidad del hombre y la imper- fección de sus luces naturales sin el auxilio de la reli- gión. « El hombre, dice él, en efecto, como conclusión » de sus exageraciones precedentes, no es, pues, más • como sujeto que un asunto lleno de errores, que no. (1) PASCAL, Pensamientos, primera parte, art. 6.°, núm. 8. (2) L. e., núm. 9. (3) L. e., art. 9. 0 , núm. 6. 216  PRIM ERA PARTE.--CAPÍTULO HI » se pueden borrar sin la gracia. Nada le muestra la » verdad, todo le engaña ( 4 ). » Por lo demás, él mismo rectifica ó al menos explica su pensamiento tocante á la justicia por el deseo de asegurar el respeto á la ley existente. (c Sería bueno » que se obedeciese á las leyes y costumbres porque » son leyes, y que el pueblo comprendiera que esto es » lo que las hace justas. Por este medio no se las aban- » donaría jamás, mientras que cuando se hace depen- » der su justicia de otra cosa es fácil hacerla dudosa, » y he aquí lo que hace á los pueblos propensos á su- » blevarse ( 2 ). » Pero en otra parte se pone del lado del sentimiento natural de justicia, á cuya luz se aprecia el valor moral de las leyes, reconociendo por completo la necesidad de su respeto mientras sean leyes. Es » peligroso decir al pueblo que las leyes no son justas, » porque no las obedece sino porque cree que lo son. » Por esta razón es preciso decirle al mismo fiera- » po que debe obedecerlas porque son leyes... ( 3 ). Es » justo seguir lo que es justo; es necesario seguir lo » que es más fuerte. La justicia sin la fuerza es impo- » tente; el poder sin la fuerza es tiránico. La justicia » sin la fuerza se impugna, porque hay siempre malva- » dos; la fuerza sin la justicia es acusada ó perseguida. » Es preciso, pues, poner juntas la justicia y la fuerza, » y para hacer esto, que lo que es justo sea fuerte y » que lo que es fuerte sea justo ( 4 ). » RESUMEN. —Del examen de estas numerosas doctri- nas, relativas á la separación de la moral y de la ley (1) L. c., art. 6.°, núm. 27. (2) L. c., art. 9.°, núm. 11. (3) L. c., art. 9.°, núm. 10. (4) L. e., art. 9.°, núm, 9 RELIGIÓN, MORAL, LEY PENAL  217 penal, resulta para nosotros esta conclusión: Si la ley penal está lejos de confundirse con la ley moral, y de tener el mismo dominio que ella, tiene, sin embargo, numerosos lazos que á la moral la ligan, frecuentes puntos de contacto, y supone como ella la noción del deber y la del derecho que le es correlativa; en fin, si la ley penal debe tener en cuenta los datos de la expe- riencia, de las exigencias sociales contingentes, implica también la existencia del sentimiento de lo justo, del sentido moral en el legislador que la crea, en el juez que la aplica y en el público que la aprecia. Pondrán esto más en claro los desarrollos que van á continua- ción sobre la justificación del derecho de castigar. En- tretanto sentaremos como conclusión, con los represen- tantes de la escuela espiritualista y clásica moderna, que se deben considerar como punibles: las acciones ú omisiones que, reprobadas por la ley moral, constituyen un atentado y una ofensa al orden público y á los de- rechos de los ciudadanos, ya sea que inspirados por una intención dolosa y mala lesionen efectivamente ó amenacen los derechos de otro, ya sea que constitu- yan un peligro público y una causa de perturbación. social, á pesar de la ausencia ó carencia de toda mala intención de parte de su autor. CAPITULO IV <JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO DE CASTIGAR SECCIÓN PRIMERA FUNDAMENTO DE ESTE DERECHO EN LAS LEGISLACIONES POSITIVAS, MODERNAS: UTILIDAD SOCIAL Y JUSTICIA UTILIDAD SOCIAL.—Estamos lejos de desconocer los bienhechores efectos de la experiencia y de las conside- raciones utilitarias sobre la ley penal; no es dudoso- que los progresos de esta ley y las recomposiciones retoques frecuentes de que ha sido objeto han sido he- chos bajo el imperio de estas ideas, pues somos los pri- meros en proclamar que cada generación transmite á la. siguiente un patrimonio completo de reflexiones críti- cas y de experiencias sobre el valor, los defectos, la. aplicación y los resultados felices ó desgraciados de la. ley penal. A estas reflexiones, á estas críticas y á estas experiencias se juntan otras; los países extranjeros, cu- yas legislaciones son hoy día conocidas y se han vul- garizado, nos suministran preciosas comparaciones, ela- borándose así con el tiempo el progreso del derecho penal. Las numerosas revisiones totales ó parciales de nuestro Código penal, las que están en proyecto, las diversas leyes que han modificado ó completado sus disposiciones, son testigos indiscutibles de los efectos de la experiencia, y atestiguan en los legisladores de todas las épocas la preocupación de la utilidad social, JUSTIFICACIÓN DEI, DERECHO DE CASTIGAR  219 de la protección y del bienestar de todos. Se debe á estas consideraciones y reflexiones la introducción de acusaciones criminales nuevas, como las del delito de dádiva ó cohecho en dinero, dado á uno como precio de su silencio ó para que calle y no hable descubriendo un delito, el 13 de mayo de 1863 (art. 400, al. 2, C. p.); de la infracción de embriaguez pública, por la ley de 23 de enero de 1873; del delito de hurto ó estafa de ali- mentos con destreza, creado por la ley del 26 de julio, de 1873 ( art. 401, al. 4, C. p.); los del juego y alcahue- tería en la vía pública (art. 4, in fine, al final), ley de 27 de mayo de 1885 sobre la relegación ó confinamien- to de los malhechores incorregibles ( 1 ), etc. Dichas con- sideraciones y reflexiones han sido el origen de la su- presión de las penas que la experiencia había probado. ser más peligrosas que útiles para la sociedad, tales como la marca de infamia, la argolla (abolidas cuando la revisión general de 1832), la exposición pública (su- primida el 12 de abril de 1848), la vigilancia de la po- licía superior (suprimida por el art. 19, al. 2 de la ley de 27 de mayo de 1885 y reemplazada por la interdic- ción de ciertas residencias), etc. También se les debe modificaciones importantes en el modo de ejecución de ciertas penas, por haberse considerado el modo supri> mido como comprometedor de la seguridad de la so- ciedad en lugar de asegurarla. En tal sentido podemos. citar la supresión de los baños ó cárceles para la ejecu- ción de los trabajos forzados por la ley de 30 de mayo de 1854; la ejecución de esta pena en la prisión misma en la que se ha cometido un crimen, á fin de conseguir ( 1 ) Del tráfico de condecoraciones, etc., del 4 de julio de 1889, tendien- do á completar el artículo 177 del Código penal. 220  PRIMERA PARTE.- - CAPÍTULO IV la traslación (ley del 25 de diciembre de 1880); la or- ganización del sistema celular en las prisiones departa- mentales, como modo de ejecución de la prisión correc- cional, por la ley del 5 de junio de 1875; el proyecto de ley tendiendo á suprimir la publicidad de las ejecu- ciones capitales, votado por el Senado en las sesiones del 1.° de diciembre de 1884 y 12 de mayo de 1885. En todos estos casos, y en otros muchos que sería dema-iali) largo enumerar aquí, la utilidad social cons-- tituye la preocupación del legislador, y la experiencia le suministra, en la aplicación de la ley penal y en las modi ► icleiones de que es susceptible, datos preciosos. Vem)s. segi'm dicen con razón Mr. Lombroso y la es- cuela experimental de la que es jefe, acciones humanas en otro tie,npo normales, permitidas ó al menos tolera- das, ca r bajo las prohibiciones y la sanción de la ley penal, aeciones criminales ayer dejando de serlo hoy, clesapareeielclo las penas, modificándose, variando á merced de Lis necesidades de las sociedades, reveladas por la experiencia y las observaciones de la práctica. Es que, en efecto, la utilidad social y la observación de los hechos que muestra sus exigencias constituyen uno de los elementos esenciales de las leyes represivas y del derecho de la sociedad para castigar. Es que es incontestable que la sociedad no puede herir y hacer sufrir á lino de sus miembros, atentar á su existencia, á, su sensibilidad física ó moral, á sus bienes, á sus de- rechos, sillo en tanto que esto es necesario á su con- servación, para el sostenimiento de sus leyes funda- mentales. Ahora bien; estas necesidades varían con el tiempo, con las latitudes, con las tradiciones, las cos- tumbres, las formas de gobierno, el grado de civiliza- ción; ellas se revelan sucesivamente con la ayuda de JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO DE CASTIGAR  221 observaciones atentas y de repetidas experiencias. Su satisfacción es una obra de ensayos renovados, de tan- teos incesantes, porque es propio de la naturaleza de las ciencias morales no producir una certidumbre ma- temática y resultados absoluta y necesariamente con- formes á las conclusiones de las teorías y de los prin- cipios. Por esto se explican y se justifican, además de las variaciones de la legislación penal que hemos citado, las acusaciones criminales de hechos absolutamente in- diferentes á la ley moral, y cuya repetición demasiada frecuente tiene, sin embargo, derecho á impedir una so- ciedad civilizada y organizada: las contravenciones de policía, los delitos contravencionales, tales COMO los delitos contra el fisco, los delitos de caza, de pesca, fo- restales, etc., cuya lista es esencialmente variable. Por esto se justifica la diferencia de esferas de la ley moral y de la ley penal, no pudiendo ésta alcanzar á todo lo que aquélla reprueba, castigando, sin embargo, hechos ú omisiones perfectamente indiferentes á la primera, aunque se encuentren, sin embargo, estas dos leyes en un o terreno común cuando reprueban juntas acciones tales como los atentados á la vida, á la propiedad, al honor y á la reputación. JUSTICIA. —Pero si la utilidad social es un elemento importante y esencial del derecho de la sociedad para castigar, no es el único, y la nueva escuela, siguiendo en esto antiguas tradiciones y los pasos de la filosofía positiva, desconoce la verdad y la realidad de opiniones. universales y de sentimientos comunes á todos los tiempos y á todos los países, cuando afirma que la so- ciedad no debe tener en cuenta más que su utilidad para la determinación de las infracciones punibles y la 222  PRIMERA PARTIE-CAPITULO IV graduación de la penalidad aplicada á estas infraccio- nes. El poder social y legislativo debe inspirarse tam- bién en la justicia para establecer y medir la penalidad , bajo pena de hacer leyes tiránicas que no tienen más duración que la del despotismo arbitrario que las ha concebido. Es bajo la inspiración de este sentimiento, cuya realidad es absoluta y cuyo carácter es inmuta- ble, y que torna su origen en la moral, corno el legis- lador evitará acusar criminalmente actos que constitu - yen el ejercicio de derechos respetables, aun cuando le pareciera necesario á la política y al interés general im- pedir su realización; la historia y la opinión de la pos- teridad han marcado siempre con el sello de la infamia los poderes violentos y despóticos que han atentado así, con desprecio de la justicia, á los derechos esenciales de los ciudadanos, tales como la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento y de opinión, y las obras ex - cesivas de estos poderes detestados han caído con ellos bajo el desprecio y la indignación de los pueblos mo- mentáneamente esclavizados. Esta virtud moral de la justicia es la que sirve de guía aún al legislador para establecer una exacta y equitativa proporción entre la pena y la criminalidad. Si la utilidad social debe en. cierto límite ayudar á medir la gravedad del delito apreciando la magnitud del peligro y de la perturba- ción que causa este acto, el legislador que no se atu- viera más que á él y no tuviera en cuenta más que este elemento se expondría á hacer leyes penales excesivas y efímeras, contrarias al sentimiento general de justi- cia y de una aplicación difícil. La historia y la expe- riencia nos suministran pruebas numerosas y convin- centes de esta verdad. La severidad excesiva de los Có- d ig o s del 25 de septiembre, 6 de octubre de 1791 y de JUSTIFICACIÓN DEL. DERECHO DE CASTIGAR  223 1810, redactados bajo la inspiración de las ideas utili- tarias de Bentham y bajo la preocupación demasiado ex - elusiva de la intimidación, llegaron durante largo tiem- po á desquites escandalosos, prefiriendo más los jueces y los jurados falsear la verdad y absolver á un culpable que condenarle á una pena excesiva. La ley del 25 de junio de 1824 introdujo un paliativo insuficiente, por- que estaba basado en una desconfianza del jurado, que se vengó continuando su sistema de absoluciones. Fué preciso la generalización amplia y liberal de las circuns - tancias atenuantes, cuya declaración fué confiada al j u- rado el 28 de abril de 1832, para poner fin á esta lucha entre el juez y la ley. Sin embargo, subsiste todavía esta lucha en nuestros días para ciertos crímenes cas- tigados con excesiva severidad, aun rebajando la pena hasta su último límite, y se ve asegurada sistemática- mente y de una manera casi cierta la impunidad en los dramas del revólver y del vitriolo, en el infanticidio, en el incendio por el propietario de su propia casa para sacar á la compañía de seguros, por vía de pago, la pri- ma que le tenía prometida. Mr. Bozerian presentó al Senado, en 4 de mayo de 1885, una proposición de ley para hacer retroceder aún el límite extremo del míni- mum de la penalidad al término medio de las circuns- tancias muy atenuantes. Se pueden hallar otras huellas de la influencia muy distinta, pero cierta, de los dos principios diferentes de la utilidad social y de la justicia en teorías importan- tes de nuestra legislación penal, como las de la tenta- tiva y de la complicidad. Nuestro Código penal ha con- servado las huellas de las viejas ideas utilitarias, asi- milando bajo el punto de vista de la penalidad la ten- tativa al crimen y el delito consumado (arts. 2 y 3), la 224  PRIMERA PM/TB.-CAPITULO IV complicidad y la consumación directa del crimen y del delito (art. 59), siendo bajo este punto de vista objeto de justas críticas y de Ja unánime reprobación de los criminalistas; mientras que las legislaciones extranje- ras modernas y posteriores á la nuestra han tomado en estas importantes teorías el partido de la defensa, de la justicia y de la equidad, estableciendo una diferencia de penalidad allí donde existe una diferencia de crimi- nalidad (1). El desacuerdo y las excesivas soluciones de nuestro Código penal se hacen mucho más sensibles si se exa- minan en sus detalles las consecuencias del principio sentado en los artículos 59 y 63 relativamente al casti- go del cómplice. Vemos en efecto afirmar, por medio de una interpretación exacta de nuestra ley, que el cóm- plice es responsable de todas las circunstancias agra- vantes que resultan, ya sea del hecho mismo, ya sea de cualidades personales al autor principal, áun cuando se haya ignorado su existencia: que, por ejemplo, el cóm- plice de un asesinato en el que no existe la premedita- ción incurre, sin embargo, en la pena establecida para el autor del asesinato cuya premeditación no le era co- ( 1 ) Ver en este sentido: C. p. italiano, 20 de noviembre de 1859, ar- ticulo 96 y s., para la tentativa; 102 y s., para la complicidad. C. p. ale- mán, 31 de mayo de 1870, art. 44, para la tentativa; 47 y s., para la complicidad. C. p. húngaro, 28 de mayo:de 1878, art. 66, para la tentati- va; arta. 71 y 72, para la complicidad. C. p. de los Países Bajos, 3 de , mar- zo de - 1881, puesto en vigor el 1.° de septiembre de 1886, art. 45, para. la tentativa; art. 49, para la complicidad. C. p. del Cantón de Ginebra, 21 de octubre de 1874, art. 5 y s. C. p. del Cantón de Valais, arts. 441 56 y s., 67 y s. C. p. del Cantón de Berna, art. 30 y s., 38 y s. C. p. del Cantón de Vauul, arta. 35 y 36, 44 y s. C. p. del Cantón de Friburgo, arta. 37 y 39, 48 y s. C. p. del Cantón del Tesino, arts. 57 y 63. C. p. ita- liano, 30 de junio de 1889, arts. 61 á 66. JerSTIFIOACIÓN DEL DERECHO DE OASTIGAR  225 nocida ( 1 ), que el cómplice de un parricidio entera- mente extraño á la familia de la víctima incurre, sin embargo, en la pena establecida para el parricidio, aun- que haya ignorado el parentesco del asesino ( 2 ); inver- samente, el hijo que, sin herir él mismo á su padre, ha armado un brazo extraño y ha causado con sus incita- ciones apremiantes ó con su presencia efectiva la muer- te des su padre, aunque parricida de intención, no in- curre más que en la pena del simple homicidio ( 3 ). He aquí cómo una legislación inspirada solamente en prin- cipios utilitarios puede desconocer y violar los senti- mientos elementales de la justicia. He aquí cómo se ha atraído justamente la reprobación de los criminalistas, y cómo después de haber servido de modelo á los paí- ses extranjeros se ha quedado retrasada é inferior á las legislaciones más recientes, que han sabido tomar á su cargo la defensa del sentimiento que habían hecho ol- vidar demasiado las teorías utilitarias de Be 'ntharn. Es preciso en nuestro país que los jueces y los jura- dos suplan y enmienden por sí la obra del legislador, que es la ley, hecho enteramente contrario á la teoría de los principios protectores de la separación de pode- res, pero conforme á los poderes soberanos delegados á ellos mismos por el mismo legislador con la ayuda de las circunstancias atenuantes; es preciso que esta- blezcan las diferencias que la utilidad social ha podido desconocer y que reclama la justicia. Así se convierte en legal, aunque sea sensible, porque enerva la autori- dad de la ley, ese espectáculo que nos ofrecen cada día las decisiones de las jurisdicciones represivas y sobre (1) Cas. erim., 30 (le mayo de 1879, P. 80, 1187. (2) Cas. erim., 11 de mayo de 1866, P. 67, 319. ( 8 ) Cas. erim., 26 de marzo de 1844, P. 44, 2, 60. VIDAL.— 15 22 ►  PRIMERA PARTE.--0APITULO nr todo del jurado: declaraciones de circunstancias ate-. imantes, en las causas en que es imposible descubrirlas, en favor de criminales que no merecen ninguna indul- gencia, con el solo fin de atenuar los excesivos rigores de la ley. Así se halla implícitamente abrogada la sa- bia y previsora prescripción del Código de instrucción criminal, que encerrando al juez y al jurado en su ri- gurosa misión le prohibe tener en consideración los resultados que tendrá la declaración que está llamado 4,í pronunciar, y proclama que falta á su primer deber cuando tiene en cuenta, para formar su veredicto, las consecuencias penales que tendrá este veredicto (ar- t'culo 342, inst. crim.). Así se halla violado legal- mente cada día este primer deber, porque los jurados á quienes incumbe prefieren más bien desconocer una obligación profesional sin sanción que engañar á su conciencia, y porque el legislador, no habiéndose atre- vido hasta ahora á emprender el laborioso trabajo de revisión que exigía la participación que hay que dar á este sentimiento, ha dado á los jueces y á los jurados plenos poderes para hacerlo en su lugar. Es verdad que la nueva escuela positiva, que no re- trocede delante de ningún medio radical, ha hallado uno de ellos para poner fin á los abusos de indulgen- cia, algunas veces excesiva, de los que se dejan llevar jueces y jurados por un sentimentalismo frecuentemen- te digno de lástima. Consiste dicho remedio en la su- presión del jurado desde luego, después en la de los magistrados, reemplazados por fisiologistas imbuídos, no en conocimientos jurídicos, inútiles para la aplica- ción de las teorías positivistas, sino en los principios de la ciencia positiva tal como la entienden y han fundado los criminalistas que siguen la bandera de JUSTIFICACIÓN DEL DEaECItO DE CASTIGAR  227 MMr. Lombroso y Ferri. Tal es la conclusión que no teme proponer sin rodeos Mr. Garofalo, magistrado sin embargo, pero discípulo ferviente de las nuevas ideas ( 1 ). Más tarde volveremos á ocuparnos en la apre- ciación de esta nueva magistratura represiva, cuando hayamos hecho conocer en sus detalles las enseñanzas de la nueva escuela. Apenas tememos el advenimiento de semejantes jueces, tan problemático y tan lejos to- davía del porvenir, si en algún tiempo es susceptible de realización tan extraño parto del ingenio. Por lo demás, no se estaría con semejantes magistrados, ex - traños á todo conocimiento jurídico, muy lejos del ju- rado, cuyo nombre habría cambiado solamente, y no escuchando estos jueces más que las inspiraciones de su conciencia, no pudiendo despojarse por completo de la naturaleza humana, obedecerían seguramente al sen- timiento de justicia, disfrazado con un nombre más científico, á menos que no se sueñe con el estableci- miento de una jurisdicción soberana y tiránica que condenara por la simple inspección del acusado, contra- riamente al sabio precepto: No juzgar de las gentes la apariencia Es regla que en tu vida guardar debes, Ni tampoco de su aspecto en tu conciencia. Así se habrá originado un nuevo manantial de erro- res, tanto más fecundo y peligroso cuanto que se habrán disimulado estos errores bajo yo no sé qué velo cien- tífico. El sentimiento de justicia, del que tan poco caso se hace en la nueva escuela, desempeña todavía un papel ( 1 ) Criminalogía, tercera parte, cap. Ir, § 3. [Document text truncated for crawler view.]