Opere di Contardo Ferrini. T. 3

OPERE DI CONTARDO FERRINI VOLU ME TERZO STUDI MI DI DIRITTO ROMANO E MODERNO (sulle Obbligazioni, sul Negozio giuridico, sulle Presunzioni) A CURA DI EMILIO ALBERTARIO. Biblioteca PixeLegis Universidad de Sevilla. ULRICO 11OEPT 1 EDITORE LIBRAIO DELLA REAL CASA MILANO 1929 La colonia partiaria (*). Da una serie di testi delle fonti nostre sembra derivare la necessitá che l a ierces nella locatio-concluctio abbia a con- sistere in denaro. Intanto s' insegna, che questo contratto soggetto alle stesse regole della compravendita (D. 19, 2, 2 ; T. 3, 24 pr. ecc.) e in questa il prezzo deve, secondo la, trion- fatrice sentenza dei proculiani, consistere in pecunia numerata. Ecco poi i principali testi , in cui si trova direttamente con- tenuto quell' insegnamento : Gai. 3, 144: « Item si rem tibi utendam dederim et invi- cem aliam rem utendam acceperim, quaeritur, an locatio et conductio contrahatur ». Cfr. § 142 : « Locatio autem et con- ductio sinìilibus regulis constituitur ; nisi enim mercos certa statuta sit, non videtur locatio et conductio contrahi ». Inst. 3 , 24 , 2 : « praeterea sicut vulgo quaerebatur , an permutatis rebus emptio et vendido contrahitur, ita quaeri solebat de locatione et conductione, si forte rem aliquam tibi utendam sive fruendam quis dederit et invicem a te aliam utendam sive fruendam acceperit. et placuit non esse locatio- nem et conductionem sed propriuin genus esse contra.ctus. veluti si etc. ». ( 4 ') [In Remi. Zct. Lomb., ser. II, vol. XXVI , 1893, pp. 187-200: col ti- tolo " Ueber (lie colonia partiaria „ lo studio fin pubblicato anche in tedesco nell' Arclt. f: cl. civ. Praxis, vol. 81, 1893, pp. 1-20.]. L FeRsINI, Scritti Giuridici., III.  1 i1 — 2 U I p. (30 ad Ed.) D. 16, 3, 1 , 9 : « Si quis servum cu sto- (1ie ►► dum coniecerit forte in pistrinum , si quidem tu erces in- terverrit custodia° , puto esse actionem adversus pistrinarium ex conducto ; si vero mercedem accipiebam ego . pro hoc servo, ( l atan in pistrinum accipiebat, ex locato me agere posse : quod si operae eius servi cum custodia pensabantur, quasi cgenu.s local' el conducli intervenit ; sed, quia pecunia non datar, prae- scri l ► tis verbis datar astio ». Abbiamo di fronte ai citati passi un' altra serie di testi, in cui sembra essere invece ammessa una merces non consi- stente i ► i nn 71erala pecu.ni( : a) I). 1 , 2 , 25 , 6 : « apparet autem de eo nos colono {iecre, qui ad pecuniam numeratam conduxit ; alioquin par- t1a: ius colonus quasi societatis iure et damnum et lucruzn cum domino fandi pa.rtitur ». h) 0. 4, 65, 8 : « licet certis annuis quantitatibus fandum n_daxcr•ís, si ta.men expressum non est in locatione etc. s^. c) C. 4, 65, 21 : « si olei certa ponderatione fructus anni st 1, de contracta bonae fidei habito propter hoc solum, quod maiorem optulit pond.erationem, recedi non oportet ». ('fr. Plin. Epislul. 9 , 37 : « medendi una ratio : si non ] UHuno sed. partibus locem etc. ». Le opinioni degli interpreti sono diverse. Credono taluni tener ferino in modo assoluto il principio che la merces debba consistere in denaro ed eliminano con vari spedienti le d i f ficoitit che la seconda serie di testi sembra. opporre. Altri invece, pure ammettendo che nella prima serie si insegni che per regola nella locali°-cou.duclio' la mercede abbia a consi- stere in denaro, statuiscono delle eccezioni più o meno larghe a, tale principio (1). E fra questi vanno più in lit di tutti coloro , che sosten- gono essere questo principio vero solo per la localio faciendi, non per la loca tio fruendi: in questa la merces potrebbe essere anche altrimenti rappresentata. Questa opinione si trova nel ( 1 ) A ff atto isolata è 1' opinione del CORASIO, Miscellan. iur. 2, 11, il quale afferma doversi riconoscere locazione ovunque la mercede sia fissata " in bis quae pondere numero mensura constant, quia silniles species etialn no- mine pecuuiae veuiunt ,,. Cfr. MINOCHIO, de adipise. possess. Temed. 3, 92. — 3 — Lopez ( 1 ) : « in locazione faciendi merces tantum in nummis L locatione vero fruendi etiam in fructibus vel olia re ». Egli ar T ouienta così : Tutti i passi , che si adducono per sostenere il requisito della numerati pecunia., parlano della locatio fac- tornni ; della locatio rerum parlano quelli, in cui si ammette un' altra categoria di mercede. La ragione del divario consiste in ciò che nella locatio factorum, se la mercede non ò in denaro , il contratto si può ricondurre al tipo do ut fucias mentre nella locatio rerum non potrebbe ricondursi che al tipo do ut des , del qual tipo unica 'forma riconosciuta ò la per- muta. Così si capisce perché la partiaria locatio sia appunto una locazione e s' intendono testi, quali il fr. 35, 1 h. t. e la e. 8 h. t. Nò deve fare meraviglia, se qui una categoria di locazione ò regolata diversamente dall' altra ; sono molte le altre divergenze fra la disciplina giuridica di entrambe. Non furono molti gli aderenti a questa dottrina ; citerò fra i vecchi l'Tlligero nelle note al Donello ( 2 ), fra i moderni il Gesterdin2 (3). La maggior parte ammette un' eccezione solo per la lo- cazione di cose fruttifere (e anzi di solito 1' ammette per la sola locazione dei fondi rustici), per cui la werces si dichiara potere consistere anche in una quantitìl: di frutti o di fungibili derivanti dalla specificazione di questi : così il Glück (''), il Sintenis ( 5 ), il Mommsen ( 6 ), il Windscheid ( 7 ), il Voigt ( S ), etc. Di regola tale eccezione si giustifica coi riguardi dovuti al- l'agricoltura e con. 1' impulso urgente della, necessith delle cose : il Mominsen la spiega osservando che siffatto contratto per i fondi rustici si sviluppò fuori dell' orbita e della tutela giuri- dica , la quale venne anzitutto applicata alla locazione delle case, per le quali la regola della mercede in denaro (derivata (1) Aniiucdv., c. 15, n. 3 sg. (2) Opera.  Lucca, III, 820-821. (3) Ausbetate. I V, 1, p. 149 sgg. (') I,rliizatertrig cler . Pand., 17, p. 3,'>5. ( 5 ) Praht. (.'ivilreclat, I f, § 118. 8. («) .S'Inrrt,sree]tl , II', 46. ;  '  ' 9  h.onr. (t^csch., 1 4 . 841. Questo autore annuneit.e però Senza restrizione che l a merces di un a co sa fruttifera, possa consistere in f rn ; r/ibil,i di qualsiasi specie. ( 2 ) l i mar, II, 399. (") J i 'üiil. lili  r, p. 661 tiCI. — 4 — probabilmente dal diritto pubblico) era senza troppi i nconve- nienti applicabile (1). Una nuova dottrina fu recentemente emessa dal Waaser nel suo scritto sulla colonia parliaria ( 2 ). L' autore tien ferma; la regola che la mercede dovesse consistere in denaro per tutte le forme di locazione ; e solo in via di eccezione concede che un fondo rustico potesse affittarsi per tina pars quanta di frutti. Non però per una pars quota ; giacche in tale ipotesi non sor- grerebbe un contratto di locazione e conduzione, ma un contratto di societá. Più avanti ci occuperemo di questa ultima asserzione; dove, cioè, esamineremo gli argomenti di- quegli scrittori, che non riconoscono ninna. eccezione alla norma che tuerces in uunterata pecunia consistit. Qui dobbiamo solo valutare le ra- ioni che hanno indotto il Waaser a statuire una differenza fra • 111 p ars quanta e la pars quota per designare soltanto la . prima c., ria1e idoneo corrispettivo del godimento del fondo. Anzitutto i osserva che un contratto, per cui venisse concesso 1' uso e wl godimento di un fondo per una pars quanta in natura, se non tosse stato considerato come locazione, avrebbe dovuto esulare dalla cerchia dei contratti consensuali e rimanere o privo di tu- ?eia giuridica o solo imperfettamente partecipe, quale contratto reale. La merces in una pars quanta ha i requisiti della cer- tezza e della obbiettività, mancanti invece alla pars quota. E per vero questa non è a priori calcolabile, tanti sono gli eventi che influiscono sopra di essa ; neppure • per approssimazione può prevedersene 1' entità. Inoltre si consideri che tra i vari fattori concorrenti alla produzione dell' intero raccolto (dalla cui misura si determina quella della quota parte) alcuni dipen- dono dalle qualità subbiettive (intelligenza, capacità) del colono, e anzi dalla sua, volontà ; perché non può negarsi che la buona o cattiva volontà con cui il colono si pone all' opera influisca, sull' esito di questa. Può dirsi che cosi si abbia tuttora quanto basti ~ per soddisfare ai generali requisiti della merces ? Y' ha (1) Molti autori non distinguono bene la seconda e la terza opinione. Lo SCHM.ÀLZGRUEBEU, Ius ecclesiasticum universum (ed. Roma 1841, t. III, parte Il, p. 178 sg.) crede, per es., di andare d' accordo ma invece se ne allontana molto, esigendo la numerata pecunia anche "in locatione rei non trugiferae „ ed esigendo rigorosamente che la mercede sia almeno in fungi- bili nella " locatio rei frugi , ferae' „. (2) Berlino, 1885. — 5 -- di pila. La quota pars deve prendersi dai frutti del fondo con- cesso in uso e godimento al colono (nella pars quanta ciò può avvenire , ma non è essenziale). Ora i frutti appartengono al domino e solo per via della percezione (la quale concettual- mente non s' identifica con la separazione e neppure nel fatto coincide con questa necessariamente) si acquistano al colono. Diremo noi che possa costituire valida mercede la cosa, che, appartenendo originariamente al domino, diventa proprietà del colono per ritornare quindi a lui ? Credo di avere così rias- sunto fedelmente i motivi , che hanno indotto il Waaser alla accennata dottrina , e che si trovano indicati in vari punti della sua pregevole monografia (1). Lascio ora il primo argomento , che cioè un siffatto ne- gozio con il corrispettivo di una pars quanta non avrebbe potuto riannodarsi a verun altro contratto consensuale ; poiché ciò denoterebbe tutt' al più che una tale eccezione avrebbe potuto farsi , ma non spiega ancora abbastanza perchè si do- vessero trattare in modo cotanto diverso due negozii nella loro funzione e apparenza cotanto affini. Ma che una pars quota non presenti sufficienti caratteri di certezza e di obbiettività, mi par da negare. Poiché, almeno in diritto classico, il concetto della certezza viene qui e altrove (ove si determina 1' essenza del legato certo, della stipulazione certa etc.) stabilito nel senso che esso debba riferirsi alla natura delle cose, non alla cogni- zione delle parti. Bene sta che le parti non possano prevedere neppure approssimativamente (almeno con sicurezza) a quanto ammonterh la pars quota , ma non perciò sarti meno certa. a suo tempo in rerum natura 1' entità del prodotto totale, e però della quota. Né osta il fatto, che tra i fattori concorrenti all'entità del prodotto devesi annoverare la diligenza (e quindi la volontà) del coltivatore ; perchè la volontà qui non influisca cite in parte insieme a tutti gli altri elementi, e poi non è mero arbitrio e capriccio, essendo coinvolto assieme a.11' inte- resse del domino pur quello del coltivatore medesimo ed es- scudo d' altra parte ogni mala fede repressa e colpita con i rimedi dal contratto nascenti. È vero che i frutti spettano al donino e solo mere() la percezione diventano del colono. Ma (') Specialmente alle pp. 25-42, 62 sgg. _ f; ( fila di i11 tto si avverta che normalmente coi neidon(1 nel fallo separazione e percezione, e che prima di questa- i fri.ttti n(n p anno autonoma esistenza. , 111,1 costituiscono parte iiite- urantE della cosa madre. Essi sogliono pertanto acquistarsi dal colono subito che siano suscettibili (come enti autonomi) di domi n io. Del resto non si vede perché, dato pure che i frutti appartenessero inizialmente al domino (ove, per es., la separa- zione non coincida con la percezione) , ciò li debba rendere inidonei all' ufficio di merces. Nelle obbligazioni dirette a dare una cosa non pub (secondo il rigoroso concetto dei classici) i,ssere in obli uliofe la cosa che all' origine della stessa, era in propriet'ì del creditore ; circa la cosa che più tardi per- viene al creditore , variano le opinioni e varie sono pure le ppfi(azioni. Ora , i frutti non sono certamente cosa fin dal tempo della conclusione del contratto in dominio del creditore. I 'mitre non è dimostrato (io spero anzi di dimóstrare il contrario) selce la prestazione della mercede consista necessariamente in R11_ (lave. Per tali ragioni io non saprei che cosa ricavare da D. 19,  13, 1, citato Ball' autore (p. 27) : « Iulianus ... scribit : tibi a reae mene dominium dedero, ut insula a .edificata par- tem mihi reddas, neque emptionem esse, qu ia predi loco par- t 2^lac rei meae recipio etc. ». Secondo il Waaser, qui Giuliano strae per un momento dal requisito che pretiunt ire raumuerafa pecunia consistere debet (avrebbe potuto dire ch.e forse come sabiniano egli non ammette la necessitá. di questo) ; ma nega alte la cos a possa fungere come prezzo , perché inizialmente proprietà, del compratore. Ora, dice egli, se ciò non sta per i l prezzo , non pub stare per la mercede soggetta alle stesse norme. Su questa pretesa identit di trattamento vedremo piì' avanti. Intanto si noti quanto sia inverosimile che Giuliano ammettesse in ogni caso che il prezzo potesse consistere in altre cose, che non fossero denaro, e come pertanto sia pericoloso argomentare cc cordrerriù dell' espressione rei mene. Impossibile poi è arnniettere con 1' autore che qui Giuliano astraesse dal requisito (essenziale o precipuo !) della numrnarieth del prezzo, e respingesse il concetto delle, compravendita per un altro argomento secondario. 1VIa , concesso pur tutto questo , nulla segue ancora. per la locazione. La compravendita consiste essenzialmente nello scambio -di due enti diversi ; che una parte riprenda, la stessa cos a che ha dato , sia pure mutata e migliorata, ripugna affatto alla natura di tale contratto. — 7 — Veniamo ora ad esaminare 1' opinione di coloro , che ne- gano esservi alcuna eccezione alla norma che la mercede debba • consistere iri denaro. Tale opinione risale molto addietro e noi la troviamo anche nei più antichi bizantini. Che la di- fendesse Taleleo ben pub arguirsi ( I ) da quanto dice nel com- mento ad C. 2, 3, 8 ( 2 ). Che. parimenti Stefano avesse l'opinione medesima , si può conchiudere dallo sch. As, 81 in Bas. Hb. 2, 334: 8s1 51 lv ckyvpí.otg ópn619fivat, tòv µ161v • E6 yàp µi " lv ápyvpíot 1yévEto, µí€-bcooL5, ()S 16t6 1.1.a•9Etv xai cUlax619Ev, AL6ta 81 11 chv ó O ntavòs lv tc- (3 L. t S ' tí. y', 8 Ly. a' 19Eµ. (§ 9 delle nostre edizioni) qn o v. Cfr. pure gli scolii, contenenti brani dell' indice stefaneo, (3ovX4,Evos ed láv in Bas. Hb. 2, 27, riferentisi al citato D. 16 , 3 , 1, 9. Oscillante in vari punti delle sue Opere è il Cuiacio : ora inclina a questa dottrina ora vorrebbe un' eccezione per la colonia parziaria : cfr. ad D. 19 , 5, 13 , 1 ( 3 ) ; ad D. 19 , 2, 35 ( 4 ) ; ad C. 4, 65, 5 ( 5 ) ; a d C. 2, 3, 9 (8) ( 6 ). Ben pub dirsi però essere opinione sua pre- valente, che « locatio non consistit sine pretio esemplo emptio- nis et venditionis : pretium autem non est nisi confestim sit pecunia numerata ». Deciso sostenitore poi di tale opinione è il Donello ( 7 ) : « in mercede itidem ut in pretio duo spec- tanda : primum ut consistat in pecunia numerata ; quocl si pro usu rei aliud quid praestatur, locatio non erit ». Fra i moderni molti erano i seguaci di tale avviso : specialmente francesi, dietro 1' esempio 'dell' Accarias. Costoro devono pure eliminare . i testi, che sembrano contraddire al loro avviso. E anzitutto essi sogliono considerare le espressioni più evi- denti , quelle di C. 4, 65, come usate i mproprianiente : per es. Hotomann ( 8 ) : « esse quasi locationem et dici sic eo modo, quo verbum vendidt in 1. 6 de ger. v. ,. ex intentione scilicet contrahentium » ; Donello ( 9 ) : « quod dicitur in 1. si olei C. (1) Cfr. quello che già io scrissi nel l' Arch. giur., 38 [= infra, (2) Suhol. OUlEkuíOV, Bas. ed. H4:1 111P., I, 648. (3) Opera, ed Nea.p., 1722, VII, c o l. 850. ( 1 ) ibirl , 1, 1 486. (") ilücl.,  X. 410. ( u ) Ibi^G., IX, 63. (7) Contra. iur. civ., 13, 6, nn. 3 e 6. (8) Comm. cic pr(w,'scrip6is vcrliis, p. 179. (9) Contra. i.ur. civ., 13, 6, 6. 15 — 14 — eo,ue nei due esempi or ora accennati, e quindi bisogna Picor- rere ad altro rimedio giuridico ». Con ciò egli non vuol punto dire elle la mercede debba essenzialmente consistere in denaro ; dice che una mercede pattuita in denaro come nei due casi accennati fa sorgere la locazione, come sorgerebbe del resto nel caso, meno frequente e qui non contemplato, che la mercede consista nella dizione di altra cosa. E erri pare che solo questa dottrina spieghi il trattamento che nel Codice 4 , 65 ha la prestazione dell' uso e godimento di un fondo contro una pars glttt)2lrt di frutti. Nelle due (forse tre) costituzioni che si rife- riscono a tale figura e evidentemente parola di locazione, ne set•v , e il contestare con vani artifizi il valore probante di esse. Neopure una parola vi ha in esse, che alluda alla singolarita. d_ld caso : non un solo accenno, che siasi venuta riconoscendo i;_ra }o(1zione non ostante l'assenza del denaro ; cosa che dav- . E.To sarebbe inconcepibile se si trattasse solo di una eccezione ttninessn nei tempi della decadenza., come il Waaser (p. 63 ritiene. E io non posso scindere da, queste costituzioni e.cenn.o del fr. 25, 6 li. t. alla colonia partiaria, che ò pur i;E(ssa chiaramente tra le specie di locazione. Se, del resto, tale r•u]onia ' non fosse stata un contratto locatizio, non ci man- ehe1•ebbe , qualche insegnamento nelle fonti sul modo di classi- l'icar•la, poiché i compilatori, i quali invece tengon fermo il principio che la mercede abbia ad essere in denaro, non lo avrebbero levato. Le varie testimonianze accennate , donde si può rilevare che la •inerces non consisteva necessariamente in denaro, sono probabilmente sfuggite ari compilatori inosservate. Le tradi- zioni della scuola beritese sono del resto state da loro man- tenute , come appare da una, interpolazione sicura , quale a me sembra il passo già citato (D. 19 , 5 , 5 , 2) attribuito alle questioni di Paolo : « At cum do ut facias, si tale sit factum, quod locasi solet , puta ut tabulam pingas , pecunia-data lo- catio erit, sicut superiore ca,sii emptio ; si rem (do), non erit locatio, sed nascetur vel civilis actio in hoc quod mea interest, vel ad repetendum condictio. quod si tale est factum, quod locaci non possit etc. ». Chi sostiene essere questo frammento tutto quanto (o quasi) opera dei compilatori ò il Gra,denwitz (i). (') hcte) • polatiote,a. p. 132 agg. 4 — 15 — Il Lenel assai più cauto ò costretto tuttavia a riconoscere che molto fu dai compilatori aggiunto o mutato ( 1 ). Gli argomenti del Gradeuwitz per • il § 2 sono : la contraddizione fra quanto qui s' insegna circa la locazione e 1' insegnamento (teoricamente assai migliore) di Celso per la compravendita (D. 12 , 4 , 16) e lo stretto nesso coi §§- 1 e 3 . , che pur si ravvisano chiara- mente interpolati. Che però Paolo potesse avere un' opinione discorde da Celso sulla questione della natura consensuale o reale del contratto in parola , mi pare possibile, e che, nono- stante le innegabili e gravi interpolazioni, qua, e là appaia il genuino substrato pauliano , mi pare sicuro. E precisamente nel paragrafo presente mi sembra. che possa attribuirsi a Paolo quanto segue : « at cum do ut lacias, si tale sit factum, quod locasi soleat , puta ut tabulam pingas , locatio erit ; quod si tale sit factum , quod locasi non possit etc. ». I1 seguito infatti nulla offre di sospetto, ove si tolga 1' ultima parola del paragrafo apposta dai compilatori. Ma a questi si deve la di. stinzione fra ` pecunia data' e ` si rem (do) ', dove la manifesta lesione della sintassi e dell' euritmia provano la intrusione. Si volle fare il perfétto riscontro a. quanto nel § 1 si dice del- 1' eiaptio. I compilatori scrivono « si rem », quasi che qui pure precedesse come nel § 1 ` si ... pecuniam dem '. Anche supplendo do ', il passo non corre ancora : a ` pecunia data' deve cor- rispondere ` re data'. Questo passo ò a mio avviso molto im- portante, perché ci illumina circa le vere idee dei compilatori. Che il requisito della pecunia non fosse per il diritto pregiusti- nianeo essenziale alla merces, s' é visto. E come si dovranno considerare, secondo i compilatori e la scuola bizantina, i casi della colonia parziaria e simili ? Secondo Taleleo ( 2 ), come so- cietà o come contratto reale innominato, a seconda dell' in- tenzione delle parti. Forse anche venivan trattati come un patto munito di azione : ciò proverebbe l' inserzione della c. 9 (8) nel titolo de pactis (2 , 3). In verità la costituzione dice solo « fidem pacto praestare ... compelletur », il che significa che deve osservarsi la convenzione e non aggiunge come questa si classifichi : ma l' intervento della parola pactum determinò I I ) Thlinyelicsi(r., I, 1194-1195. ('=) Ouî,. Bus. AB., I, 645. -- 16 — i compilatori, che verosimilmente pensarono a una convenzione diversa dai quattro tipi di contratti consensuali e vestita (come altre nediritto imperiale) di azione. ovvio che nessuna ragione intrinseca conforta la distin- zione propugnata dal Lopez, dall' Illigero e dal Gesterding fra locano faciendi e locano fruendi. Perchè qui s' abbia .da am- mettere un a mercede non consistente in denaro e là invece no, non comprendo affatto ; ed i citati giuristi non avrebbero forse statuito una simile distinzione, se non fosse stata, (oltre una meno retta: intelligenza delle Istituzioni) 1' esistenza di D. 16, 3, 1, 9 e 19, 5, 5, 2. Basti, del resto, leggere quanto essi scrivono circa tale distinzione, per accorgersi che essa non e per se affatto sostenibile. ^ infelice del 1879, pp. 150 Pri cxat) •eches. Le origini del contratto di società in Roma (') (1). La voce « soeius » nel senso di condomino (Inl. in D. 33, 5, 11) usitatissima nelle Pandette ed anzi numericamente prevale questo significato sull'altro di « partecipe a. un contratto di societus » ( 2 ). E d' altra parte essa risale in tale significato molto addietro, per es. Plau_to, f?uden.s, v. 1023 ( e ) : quo argumento socios non suoi et fur sum: facdam ex te sciam. Cfr. v. 1026: ufane iam : repperi quo pacto neo far rtec socios sien. (l « } (In Archivio Giz°idi.có. :3 8 , 1887, pp. 3-32). (1) Bibliografia : SAI.KOWSKY, De iure soeietatis praecipue publi.canoru»a, EZoenigsberg, 1869. Cfr. L o s • rtcSSsl, Zar Lehre vo91 den juristischen Personen, Li psi a. 1863 ; LA S • rlr, , Zei.tsch.ri ft • Jür das gesrr.mmte Handelsrechl, X X I V, 409 sg.; PE12NIC1+) , Parerga, I (Zzrna róMisclaen Gesellscha ftsvertrcu¡e), Holla Ztsclar. der Sav. St., R.A., .3, 48 sgg.; Ll;is l r, ZadA° Gesch. d. Gescllsch - •, 1882. Non senza molta titubanza m' induco a citare il saggio Po1sNtPA,, Nouvelle revue histori.lue de droit frcensais• et étrcanfer, sgg., 531 sgg. (2) fic,tn[.[,tNC,, Leh.rbuch fiir Institut,,ionen.  Geseh. des rüm. 313, b. d. ( 2 ) 4, 3, 84 ( 1 LECKE[fi E N). C. F  u NI, Scritti Giaeridici, ILI. — 18 — Ove evidentemen te ` nociuti ' vuol dire ` comproprietario' (a), (cfr. ibid. v. 551 sg. (2): Vel consociare rnil ri quidem tecurn licet: aequas habernos partes. Tale comunione può riferirsi ad. un complesso di cose, come nel caso di ereditá o di aggiudicazione dei beni del de- bitore insolvente a. più creditori : può anche riferirsi ad una cosa sola., come per es. in un legato lasciato a più persone. Coloro che si trovano in -tale condizione possono venire alla effettiva divisione delle quote : antichissima è 1' azione per crciscere » ossia dividere la familia fra i varii coeredi e €sr')1,abilmente anche fr a.. i concreditori aggiudicatari dei beni l debitore insolvente: ed io riferirei qui il ` partir secanto ,)'ernto ( 3 ). In altri casi, per es. in quello dei collegatari, r azione di-v isoria in origine, come è noto, non esisteva: qui, come ¿:l t rove, il diritto non era ancora intervenuto a regolare üid, che per quei tempi soleva. abbastanza convenientemente pe dispoPsi per mezzo di convenzioni private. Noi possiamo rite- eme: cosa certa che spesso tale stato di comunione sarà sohunente passeggero e che le parti saranno addivenute c^^ ::^zt^srzreaite alla divisione: in c calche caso, per esempio in ilo dei concreditori, questa era una vera necessità. Invece st c volte tale comunione potrà essersi perpetuata per volere 'elle parti: due collegatari di un fondo avranno avuto non di vado maggior vantaggio a possederlo in comune, che non a dividerlo in due proprietà distinte. In ispecie poi ci viene attestato che i varii ` consortes ' (`) o coeredi, specialmente se succeduti al comune pater familias, continuassero spesso per lungo tempo nello stato di indivisione. Illact — dice Gellio in (1) Gripo infatti risponde: Nescio: riegue ego istas vostras leges urbanas scio visi quia 'rune meum esse dico. Ossia, " tutto uño e non in comproprietà, ,,: (2) 2, 6, 67 sg. ( •i ) Cfr. Volai , Die XII Taf. , 2,  , 361 n. 17 e specialmente: Ueber die (;^rs^^/richte des rdìn. Ex eeutions^°ec/rts, uei Beriehte d. si/c/ts. Ges., Phil.-hist. K1., 1883, pp. 83-85. ( 4 ) Fest., p. 297 b, 8 11 I. — 19 — un passo notissimo: 1, 9, 12 — fuit antiquum consortium, quod iure acque verbo romano appellatur « ercto non cito » . E si con- ferina la notizia gelliana col passo di Festo, citato in calce, e più ancora con quel passo pur notissimo di Paolo Diacono, p. 72: diser[c]tiones divisiones patrimoniorum inter consortes. Ma, posto come indebitato quel significato di consortes e con- sortium che s' illustra poi anche, come vedremo, con varii passi dei Digesti , rimane oscuro il senso di quelle ultime parole gelliane 'era() non cito'. Il Voigt ( 1 ) le assumerebbe come abla- tivo assoluto e sottintenderebbe ` vivere ' o simile parola, e per lui sembra stare il parallelo serviano ad Aen. 8, 642 (cit. di Donato) :. « nl est in iure ` ereto non cito ' i. e. hereditate non divisa ». Comunque si pensi del resto su questo punto (certo non si accordavano neppure gli antichi ( 2 )), è da respingersi assolutamente col Pernice ( 3 ) il tentativo di taluni autori mo- derni, fra cui segnatamente il Karlowa. ( 4 ), di riferire quella notizia, all' herediulin e d' interpretarla. in guisa, che ne iisniti solenne divieto legislativo di addivenire alla divisione di esso. Ercto sarebbe supino, cito imperativo : « ad divisionem no vo- cato » sarebbe il senso di questa frase. Ma, se un supino ercto' apporta difficoltì, non lieve, un imperativo « non cito » è addirittura impossibile e le .XII tavole stesse (dacchè il Kar- lowa ritenne appunto che parole della legge deeemvirale siano queste) dicono almeno: « arceram ne sternito » (5). Che poi il consortium non si possa identificare con 1' here- dium è ormai ammesso. Non si tratta adunque di una parte, ma di tutto il patrimonio ereditario : « sors et patrimon i u (n s i - gnificat, unde et consortes dicimus »; e non si tratta di un di- vieto legislativo di alienare e dividere , ma di una •olonta a 'ia comunione continuata fra i coeredi. Naturalmente si deve pen- sare che ercto non cito vivessero soprattutto i figli , " i q u al i insieme erano succeduti al comune paler familias, nella, cui Po- testas erano fino alla sua morte rimasti. E per vero costoro (') XII Tu/:, 2, 112 ri. (2) (;ir;. ile or. 1, 5Fi, 2'i7; Prrnl. Din c. p. 82, 1(i. (3) 'Ll.s v clir. cler ,Siiv. ,Yl.,, l^.A. a, 71 sg. ') 1)c)- ) • úiiti.se/ t e ('ir;il, f irozcss  Yeil der I,i(jisvtrlin»/et t , 1 ). I.I';, (• ') P ► o,ittilc;n:  1. c. — 20 — grano uniti dai vincoli strettissimi di sangue e poi gih, primi, eran() avvezzi al vivere comune , quando tutti si trovavano, con l(' loro litiniglie, raccolti ~otto l a potestà del defunto. Si ag. (rinnga> ancora che prima della successione niuno di essi aveva, essendo persona alieni iuris, un patrimonio particolare e tanto più facile era quindi che s' accontentasse di questa comunione fraterna dei beni. Spettacolo questo non apparso per la prima volta in Roma ( 4 ); e non ignoto certamente neppure ai giorni nostri, specialmente fra gente dedita all' agricoltura:, dove tale sistema ò reso assai più facile e dalla tenuità del patrimonio e dulia parca semplicità dei costumi ( 2 ). Quid Aelia familia? rp(r ► ni locnplcs ? sexdc'ci ►► i eodeìn tempore Aelii fueruvt, quibils clom.m ► .cni( ► , eral eodem luci, quo H,unc sunt Mariana ► fzort.2ti- ;  ► a ons in agro Veiente fundus , ntinus multo cultores a gassar doma os habebctt O. aa corn sei Digesti, ov'è parola di con.' ortes, quasi sempre ai fratelli : Pomp. 35 ad Q. M. D. 29, 2, 78 : « duo 'Y _ uerant : bona communia habuerant ». Paul. D. 27, 1, -eque igitur fratres consortes plurium loco habendi fep vae non fratres, si idem patrimonium habent et ratio iat.r°aationis pariter reddenda sit » : cfr. D. 10, 2, 39, 3 52, ( 4 ). Ma ciò non toglie che talora continuassero comunione dell' eredità anche coeredi estranei, a i wi¿'t u n proprio patrimonio e questo, come già nel suo i. .1.. ,ra13(>o ( T ') avvertiva il Pernice, sarà stato specialmente i caso, in cui il testatore avesse una azienda , nella quale i coeredi volessero continuare. .[iaasciaando a parte del resto questo caso , certo d' origine menu a.n.tica. e cl' uso meno frequente, non si può dubitare che (') Cfr. per es. SUMNN.K M.a1N14, Etudes ser l' Icistoire des institutions pri m)itives (trad. frane.), p. 100 sgg., 243. (2) In Val di Chiana, per es. vivono tuttavia tali comunioni fraterne e si perpe,tuam, per varie generazioni. A Torrita un tale consorzio contava poetai auui fa perfino 70 persone. Abbian dunque noi pure gli esempi da contrapporre ai 16 Elii conviventi con le rispettive famiglie. ( i ) Val. Max. 4, 4, 8. Cfr. Varr.  y . 3, 16, 2. (4) fn tal caso forse v'era anche un motivo religioso, che poteva age- volare la, pc,rseveranza, nel consortium; PERNlC(c, Z rcira s O^^^..^^cic°a°c(lr.. II, p. 30. (3) 1, 444: cfr. Ztschv. cit., p. 68. — 21 ._ nel consorzio » della prima specie tutto fosse regolato non tanto con criteri formali di diritto , quanto « fraternamente »: cia- scuno dei consorti prendeva dai .comuni redditi quella Parte che bisognava a lui ed alla propria famiglia : sciolta la comu- nione, ciascuno ritirava la parte di capitale rispondente alla propria quota ereditaria : 1' azione divisoria infatti non era che 1' azione familiae erciscundae. Si pub tuttavia credere che, sus- sistendo ordinariamente il consorzio tra fratelli succedenti al comune parer fa-ntilias, anche le quote ereditarie dovessero essere uguali ; e ninno anzi negherà che a perseverare in un consorzio, quale fu da noi dipinto, dovesse la disuguaglianza delle parti recare difficoltà, non lieve. Il passo di Seneca de bene f. 6 , 13 mi pare che confermi tale asserzione , poiché da esso risulta in modo chiaro non, essere stata punto cosa facile né consueta un consorzio, data la disuguaglianza delle quote : « licet id ipse ex maiore parte possideat, si modo me in consortium admisit » (i). Da ciò potè benissimo derivare la massima, che pare aver do- minato nei primi tempi in cui il contratto di società. ebbe ridico riconoscimento ( 2 ) , dovere cioè ciascuno dei soci confe- rire ugualmente. Ne potè forse derivare anche il principio che, non determinate le quote spettanti a ciascun socio nella divi- sione del patrimonio sociale, si debbano queste riputare uguali nonostante i disuguali conferimenti ? ( 3 ). A me pare che no. Giacché, non essendo impossibile un consorzio fra coeredi isti- tuiti in parti disuguali ( 4 ), e dovendo esso risolversi (ove non fosse fattibile per convenzione delle parti) con 1' astio familiae ereiscundae , ciascuno riceveva la sua quota ereditaria ( 5 ). I1 (1) Poco ad ogni modo si può ricavare da un passo come questo, iu cui  .. la Metafora potrebbe benissimo trascurare 1' esattezza giuridica. (2) Cfr. lo stesso PB ► tN10E, Labeo, 1, 249. Cfr. D. 17, 2, 99 pr. (3) Secundo l'opinione prevalente. Le osservazioni del VANCiJ OW, § 651, n. 2 (7 a ed., 3, 472 sg.) non s'accordano col linguaggio delle funti. (') Le due sorelle nubili che convivevano in consorzio coi Egli di oppio Claudio Pulcro verso il 678 di Roma (cfr. Varr. r. y. 3, 16, 2) non avranno avuto, secondo ogni probabilità, parte uguale ai loro fratelli. ( 5 ) I1 PoiSNEI, tace di ciò e insiste invece riel c parta e par téte dei redditi, che egli deriva dal ` ius frateruitatis' (l. c., p. 459). Ma nell' A etico consorzio, quale ce lo dipingono le nostre fuuti, ogni consorte dovette pren- dere quanto a sè ed ai Suoi occorresse : e, del resto ; essendo colnu u i la piii parte delle volte il vitto, 1' alloggio ecc. dei consorti , appena si poteva di- consovlium, durava poi indefinitamente, finchè alcun o dei con- sor tes urgesse per la divisione (') ; in questo senso ha perfetta- mente ragione il Poisnel ove dice che « société taisible » e société perpétuelle » sono termini correlativi. Morto una dei consorti, subentrano in suo luogo gli eredi e non si fonda gin un rapporto nuovo ; ma continua 1' antico. Che i consorti, come in genere i condomini , si dicessero « socii », ed il loro rapporto « societas », fu avvertito fin dal principio di questo lavoro. Ma, nonostante la identità del nome, si distinse sempre nettamente tale rapporto dal contratto vero di società, e bene riassumeva l'Anonimo ( 2 ), quando avvertiva: 6vtstcouat ótt tÒ  tcWv yovécov xi,rwovoµtav áhtatpetov coi, FiaciyEt. xotvowíav. Non c' è dunque contraddizione tra questo fatto e la restri- zione dell' actio pro socio ai casi di un vero contratto di società. Si potrà disputare , come fa il Leist ( 3 ), se .mai dalle presta- zioni personali, a cui pure si riferiva 1' adio familicie erciscun- (j( ( e fra i consorti, si sviluppasse quella pro socio : più probabil- mente, anziché una evoluzione naturale, abbiamo un' imitazione ,i ]: ificiosa, e neppur questa è necessariamente da concedersi. Poiché 1' introduzione dell' azione di società dovette dare effi- ca.cia giuridica a quanto già prima avveniva per volontà delle parti : ninno vorrò infatti negare che si solesse contrarre so- cietà molto prima che il diritto riconoscesse tali convenzioni e desse 1' azione relativa. I1 Poisnel invece, dopo avere osservato (e certo con ragione) « que les mots societas et socius ne sont scorrere di ` partage '. Se mai il POISNEL pensa ai risparmi e incrementi del patrimonio comune fatti durante il consorzio, questi al tempo dello sciogli- mento avranno seguito le sorti del patrimonio ereditario, come prodotti di esso. Altri acquisti e guadagni non entravano nel consorzio (cfr. D. 17, 2, 5 . 2, (;) nè dovevano essere frequenti , vista la condizione delle persone fra cui soleva consistete il consorzio. (1) E ciò può eg i sempre fare, uè meno liberamente può disporre della sua quota. Che poi la morte d' uno dei consorti fornisse agli altri occasione singolarmente propizia per sciogliere il consorzio è naturale e risulta poi anche dai testi ora beni m sinmo interpretati dal PERNICE, ZtSClte°. cit., 3, 69 sg. Lo stesso avviene tuttora in Val di Chiana. (2) Son. 'Avowóliov, Bas. HEIMB. 1, 754. (3) op. cit., p. 26. -23-- pas réservés au contrat, mais s'étendent à toute espèce de com- munauté », ne deriva che 1' actio pro socio sia stata in origine in uso anche per le comunioni non contrattuali, ed anzi ví abbia « pris sa source ». Ora , così egli si esprime (') , « conc ^ oit-on bien que dans une societas un socius ne puisse pas agir pro socio ? Que sette anomalie soit admise à 1' époque classique, on ne saurait le nier ; mais elle est assez bizarre pour avoir besoin d' étre expliquée. Ne trahit-elle pas une période , o ìi action fut aussi large que les mots 2 Puis 1' action s' est re- streinte par des inconvénients , que nous indiquerons bientòt, tandis que les mots ont gardé leur étendue primitive ». È un modo di ragionare non troppo convincente cotesto. Si capisce benissimo come il diritto , cominciando ad accordare azione per la societas, 1' accordasse solo per la categoria delle società contrattuali : in questo nulla vi ha di contraddittorio. Invece ripugnerebbe allo spirito romano il processo immaginato dal Poisnel , una concessione generale delle azioni clic poi si re- stringe ad una categoria determinata : troviamo spesso in di- ritto romano istituti particolari prima, che si generalizzano poi ; il processo inverso non é punto confortato da analogie ( 2 ). Se Paolo D. 10, 3, 1 dice : « commini dividundo iudicium ideo ne- cessarium fuit, quod pro socio astio magis ad personales invi- cem praestationes pertinet », minio vorrà vedervi una testimo- nianza di quanto il Poisnel asserisce. Giacché Paolo si guarda bene dal dire che un tempo l'azione di società avesse più larga. efficacia ed applicazione : è pertanto una motivazione poco felice o almeno poco felicemente espressa, da cui si può solo ricavare essere 1' ti ctio coinmuni dividundo sorta in tempo rela- tivamente recente ( 3 ). Del resto h una prova può arrecare il Poisnel per suffragare la propria dottrina, e gli inconvenienti ch' egli arreca, i quali avrebbero dovuto provocare un feno- meno a suo modo di vedere tanto bizzarro , non la rendono (1) Revue cit., p. 456 sg. (2) Per questa e molte altre ragioui va respinta l'opinione dell' U1>>>t+,- LrlIilll+1 (Zar Geschic/ìte de? . beìaauìateìz Realcomr<tcte ciaf  rfr',"..•(-ll,rìì .Sperss, p. 54 sgg.) sulla gcuesi dell' actio fi.cltt.r:irte. Lo staccarsi della nrnlrttio dalla eìul,tio venditi) (a cui si riclaiauia anche il R,ut,uiuFy RG., 11, 58) non può naturalmente addursi come analogia. (3) V. per tutti il Voto-T, Die 111 Tal:, 2, 114. 507 u. per ferino più probabile. In origine , così egli avverte, 1' odio pro socio [non colpiva che il dolo. Sebbene recasse 1' infamia., non la si trovava troppo rigorosa finché colpiva solo gli sleali portamenti dei consociati ( 1 ). Ma più tardi fu estesa anche alla colpa : nè fu gran beneficio esigere dal socio la diligentia qua9n . 5 uis, che poteva condurre anche a più severo rendiconto della stessa colpa lieve. Si poteva ammettere che al grave peri- colo di incontrare per una leggiera negligenza l' infamia fosse esposto colui, che l'avesse, contrattando, volontariamente as- sunto ; non colui che, senza volerlo, i'irc idebat in conimunion.e fa. J però 1' odiosa actio pro socio esulò dalle comunioni estracon- trattuali e si restrinse ai casi delle società contrattuali. Un pittore , che nel fare un paesaggio applicasse al ' rovescio le regole della prospettiva, non farebbe un quadro più infelice. Lasciando ora stare che la. così detta culpa in concreto è una figura sorta solo nell' etc, classica , è credibile lo svolgimento imm ag i n a.to dal Poisnel ? Il restringersi dell' actio . pro socio al solo contratto di società dovette, secondo lo stesso autore, avvenire in tempo remotissimo : tutte le notizie che rioi ab- biamo su quell' azione sono tutte posteriori a quel fatto. Nello steso tempo ci si insegna che tale restrizione fu cagionata dal fatto che invece del semplice dolo si cominciò a colpire anche la colpa del socio. Non sarebbe stato più semplice annettere 1' infamia alla condanna per dolo- ed escluderla nel caso di condanna per colpa, salvando così quell' arfipia sfera d.` applicazione dell' actio pro socio, che tanto più doveva essere importante, in quanto che 1' adio communi dividendo era ignota ancora ? Ed anzi non opinano ancora parecchi moderni che questa azione non infamasse che in caso di dolo e di colpa lata, :' ( 2 ). Ma v'ha di più. Il Poisnel trasporta tutto ciò in tempi remotissimi, eppur sappiamo di sicuro ( 3 ) che ai tempi di Adriano si disputava: ancora se l'aclio pro socio si potesse esperire sol- tanto per dolo od anche. in caso di colpa ! Nè io so poi vedere una grande differenza tra chi contrae una societas e .chi nel (') In sostir,nzn, 1' idea è;iá uell^^ ,IHLitiN^t, Schuldmoment, p. 31. 33. II PotSN[tll:, ne avrebbe potuto vedere la,, confutazione nel PFRNICF, Labeo, 1, 442. (2) Per es. SERAFINI, Ist^it^uz^o^a^i^, 3~ ed., p. 351. (3) Cfr. PERNICE, Labeo, 2, 360 sg. 1, — 25 — consorzio volontariamente persevera : si pub incidere in com- i nu.nionem inopinatamente , restarvi è volontà delibera,ta.. E finalmente s' è accorto il Poisnel ( 1 ) come sia poco probabile che l' infamia avesse . origine nel consorzio , ove tutto è infor- mato da uno spirito di fraternità ; ma ha cercato di vincere la difficoltà , tenendo una via che a niuno potrà -parer parer buona. Fra i consorti, dice, v' era 1' adio far y niliae erciscundae ; ma essa non aveva una sanzione penale contro i possibili « abus de confiance »: ora « la fonction qu' elle ne pouvait pas remplir suscita 1' actio pro socio, dont la physionomie est différente ». Ad ogni modo fra i consorti si sarebbe potuto agire per furto : questo principio è inconcusso ai tempi di Ofilio ( 2 ) : in Sabino ritorna più volte, come regola di cui non s' è mai dubitato (9. Del resto, quale traccia vi è mai che tale fosse l'origine del- 1' actio pro socio? I giureconsulti anzi trovano il bisogno di insistere sul punto che questa comprende anche gli « abus de confiance » ( 4 ). 0 il Poisnel legge tutta la sua storia nella « infamia »? In tal caso i risultati , ormai sicuri , dei più re- centi studi sull' origine delle azioni infamanti gli rimasero ignoti. Né più fortunato è stato il Poisnel nella ricerca delle analogie. Egli pensa fidir,ciue, in origine cosi compren- siva, che venne a perdere sempre più terreno e finalmente a morire. Quale fu la ragione di ciò ? Seconcl o il P., 1' efficacia infamante di tale azione ; e difatti fu sostituita dalle azioni di pegno e commodato non infamanti e dall' azione di depo- sito infamante sì, ma efficace solo in caso di dolo. Ma tale analogia non esiste punto. • La fiducia non perdette mai ter- reno nel senso che vuole il Poisnel : vale a dire la sua sfera di applicazione rimase immutata, : soltanto le sorsero accanto altre forme, non solo di azioni , ma di contratti, che sussiste- ( c ) Egli ignora però le osservazioni del PE ► LN1CH., ibid. 1, 444. ( 2 ) Ulp. D. 10, 2, 16, 6 esclude I' a. tia' ti solo perchè il furto fu perpe- trato da, un servit,s coiimUn.is. ( ) Ulp. .11 cul ,Sab. (D. 47 , 2 , 45): :i0 acl Sab. (D. !7, 2 , 45; 51). Ad ogni nnodo V. UPBPLOHDG;, 1. c., p. 41. ( 4 ) UIp. RO caG .Sab. (D. 17, 2, 45) : " si (sociu y ) per fallaciam dolove malo alnoVit vel reni colnluuneln celandl animo eoutrectet . ... et pro socio actloue obstrictus est ,,. — 26 rovo paralleli alla fiducia. Invece 1' aclio pro socio avrebbe perduto una gran parte, forse la più gran parte, della, sua sfera originaria . di applicazione. E poi chi verr^ y , a so stenere s che il motivo per cui sorse il contratto di pegno e poi s , ac- colse l' ipoteca e si dette azione per il commodato e per il deposito sia, stata 1' efficacia infamante della fiducia 2 Quasi che i progressi del ius gentium, le influenze del diritto elle. nico , ii bisogno di riconoscere giuridicamente quanto s' è creato in seno al popolo , siero solamente un sogno ! E poi non è difficile spiegare perchè il pegno e l' ipoteca non fos- sero ttatelati da azione infamante : il creditore non è piú proprietario dall'oggetto e non pub piú, approfittando del suo dominio, tradendo la fades promessa, ingannare il debitore. Il iato non rende infame ; ma per quali ragioni è gin, stai s' _ h F go tempo rivelato ai romanisti ( 1 ). Insomma per ne oi^ v :eiso l dottrina del romanista francese si può so t ?t; e soee  bilaterale (gegenseitige Gesellschuft) , come il di e O, avrebbe avuto esclusiva radice nel con- indipendente, arriva ora allo stesso risultato .}_ ^:` ^....  ` v i.f , ^ era citata. vece ! Pernice nel suo Labeo ( 3 ) aveva sostenuto che il i - società — almeno in quelle forme, che il Lastig rini :e:tcie sotto il nome di gegenseitige .'iesellschaf t — avesse nella vit a romana due radici : la societas umniuln bonorum si `sarebbe svolta a imitazione del consorzio, le societá particolari da ll e corporazioni commerciali : non senza però che spesso gli elementi si i ncrociassero ; tanto più, quanto meglio si ravvici- narono le forme diverse. Lo svolgimento, quale è immaginato ( I ) P ERNICE, Labeo, 1, 249. V. anche le osservazioni di questo autore snll' origine del pegno, deposito e commodato. II PoIsNEL ammette ancora cori 1' UBBELOHDn che le azioni relative sien() derivate dall' actio fìdz.tciae. In contrario giá il R UDORFF, loc. cit., p. 63 (1872), che pure non conosceva ancora il 1 0 volume del Labeo (1872). (2) 1. c., p. 409. 427. - (3) 1, 444. — 27 -- dal Lastig, è acutamente pensato ; non meno acuta è pero la critica, che gli oppose il Pernice nella prima parte dei suoi Parerga. Siccome non giova punto ripetere cose già dette e dette bene, così ci limitiamo a riassumere con la massima bre- vith lo stato attuale della questione , facendo poi susseguire alcune nostre osservazioni. Secondo il Lastig al consorzio formato dagli heredes sui del pacer familias sarebbe succeduto il consorzio volontario, q uando cioè fra i chiamati vi fosse stato anche qualche figlio emancipato dal testatore ( i ). Questi (prima che s' introducesse l' obbligo della collazione per l'editto del pretore) avrebbe chia- mato anche gli emancipati, imponendo loro di conferire il loro avere nella massa ereditaria : e così si sarebbe aperto 1' adito allo sviluppo della societas omnium bonorum. Si dovettero ag- giungere poi anche al consortium patti relativi agli , acquisti fu- turi, secondo cui doveva essere comune il guadagno da rica- varsi da uno o più negozii determinati o anche in genere da ogni futuro acquisto. Queste convenzioni, prima secondarie , diven- tarono a poco a poco la cosa principale e non si ritenne nem- meno più necessario che si creasse un condominio, a cui tali patti si dovessero annettere. Così si sarebbero avute poi le so- cietà particolari , non che la societas ~estuario. Il Pernice obbiettava che non è facile ammettere la teorica del Lastig abbandonando quella comune che il dovere della collazione sin sorto solamente dopo che il diritto pretorio conferì all' eman- cipato la bonoru' in possessio onde liberi e contra tabulas, quasi a compenso dello strappo recato al ius civile. Prima, infatti, come avrebbe il testatore potuto imporre la collazione ? Dal momento eh' era a lui pienamente libero di stabilire le varie ( 1 ) Ha perfettamente ragione il PERNIUE, loe. cit., p. 75, ove respinge questo appellativo di ` volontario'. Ció, che qui importa, non è che gli.eredi succedano ipso iure o debbano adire, ma che, avendo acquistata 1' eredità, acconsentano a rimanere nel consorzio. In questo seuso il consorzio é sempre voluntario. Diversamente Papiniano, D. 17, 2, 52, 8. Ivi si tratta di un vero contratto di società. Beuissimo 1' A nonimo rende ll ` si voluniariuln emisor- ti 11111 zii tulli Íuerit per "Env (IbE%CrOL x0LV(o11LUV 6nnti1160JV-uL ,,, ti1 t r atres societateu l colltraxerint Lo Stefano ha pure : " JTQOaLQé6Et zu.ì. híxn TITO; dV yX' 6vvt.6Tl n 1vio xotv(evinv totorui-o bouorum „ . " proposito at.gne ci ^ r:( necessitatein soe1etat.eìu totoru!n bonoru»a. con traxerunt ,,. Cfr. Bas. 12. 1, 50 e sch. "BxEL, Bas. Hii. ]:, 754. 11 //! íiÍ quote, /1011 era co  abbastanza, semplice quella di fissarle t¿ de alisaraa , da riparare lo svantaggio dei l`igli rimasti nelle potestà di lisi ? Tatto poi parla, contro una tale ipotesi. Se la collazione si soleva ordinare fin da tempi così remoti , come mal non si conosce un' azione per ottenerla. ? E se davvero negli antichi testamenti era ordinario 1' imporre la collazione, com'è alai che Editto del pretore non conosceva, 1' obbligo di essa (he nella successione intestata o in quella contra tabulas del- 1' emancipato ? Non si sarebbe dovuto supplire qui, come si è ti aapplito Altrove (si pensi: al diritto d' accrescimento . fra i lega,- ta i, alla. presunta sostituzione pupillare o volgare ecc.), al si- HaaZie del testatore ? Ma non si può nemmeno dire che , data la iw tesi del Laastig , si pervenga così facilmente al risultato m ir a , poiché laa collazione non implica conferimento di I L; i.t : € sostanza, antecedente dell' emancipato, nè si confe- iscc 1?aaa solo agli heredes sui del defunto, ed anche a .f . ,s .te s a^^^^^?- O n e caso che la, successione dell' emancipato si dunque una grande differenza tra un con- .: . ,et.eivile (pur ammessa la collazione da parte degli eman- _ara ‘ y )cíet`as omnium bonorum. Più semplice e iilel r io _.;  io lanta:no dal vero è per certo quanto opina il date le antiche condizioni, spesso il consorzio ve  a -Una società universale. Ma la societas omnium ...=  i.a >=r. 1e` _  deve concepire quale svolgimento naturale, imitazione del consorzio. Si vegga per. es. - a Pa pi ni ano (D. 17, 2, 52, 6) e Scevola (D. 10, 2, 3), o ;.F.r a. facile derivare quali differenze sostanziali inter- ;-.uda io i:rat 1' una. e l'altro. Si aggiunga che, mentre nella so- i eto s OIfl ì-iU-'m bonorum gli acquisti, secondo la più probabile epiniune, non si comunicano ipso iure fra i soci come si co- municano invece i beni di essi al tempo della sua costituzione, n el. consorzio, vista la natura dei rapporti e quella pur anche degli acquisti , consistenti in frutti ereditari , tale regola non pote sorgere facilmente. E si vide pur anche come nel consorzio ciascuno doveva prendersi quella parte di reddito che ai suoi bisogni occorresse : benché non attestato, questo è da ritenersi in forza della natura medesima, delle relazioni intercedenti fra (') Op. cit. , p. 25. — 29 — consorti. Ora in ben diverso modo si procedeva nella societas omnium bonorum. E si ammetterà, pure una differenza fra i due istituti in' ciò che si presumono eguali le quote dei soci nella societas omnium bonormn, nonostante i disuguali confe- rimenti, mentre nel consorzio, che si scioglie con radio familiae erciscundae, le quote, che poi si levano, restano pur sempre le ereditarié. La societas omnium bonorum si scioglie con l a, morte di uno dei soci: il consortium invece perdura, ancorché uno dei consorti venga a mancare: i suoi eredi succedono in luogo suo e non s' inaugura un rapporto novello, ma si continua 1' antico. Sono gravi tali differenze fra il consorzio e la societas o. b., e manifestano la natura diversa dell' uno e dell' altra. Non possiamo negare, però, che quest' ultima si rannodi per più d' un filo al primo ed anzi ne derivi le due caratteristiche principali, che sono il transilus legalis e lo spirito di fra.ter- nitas. Non si saprebbe spiegare altrimenti il primo , fuorché pensando al consorzio ereditario, in cui il condominio degli eredi sorge ipso iure con 1' adizione, ed anzi (nella maggior parte dei consorzi continuati fra i sui) con la morte del testa- tore. E la fraternitas con tutte le sue . conseguenze, prima fra le quali il bene facium competentiae, parla potentemente in fa- vore di tale origine. Non c'è da dubitare che in origine il bene- ficium competentiae valesse solo per la societas o. b. e che Sa- bino tentasse per il primo di estenderlo alle società particolari. Ulpiano, 31 ad Ed., D. 17, 2, 63 pr. : « Verum est quod Sabino videtur, etia'nsi non universorum bonorum socii sunt, sed unius rei, attamen in id quod facere possunt, quodve dolo malo fecerint quominus possint, condem- nari oportere : hoc enim summam rationem habet, cum societas ius quodammodo fraternitatis in se habeat ». Lo stesso Ulpiano però (e non c' è troppo da meravigliarsi) nel 1. 63, ad Ed., D. 42, 1, 16 scrive : « Sunt qui in id quod facere possunt conveniuntur (id est non deducto acre alieno). et quidem sunt hi fere qui pro socio conve- niuntur : socium autem omnium bonorum accipiendum est » (1). (') Non yo perchè il V A rrrt,ROw, Pand., ,".; 174, not. 2, n. 7 (I, 293) trovi queste parole << zietnlìch unla,teinisch ,,. Cfr. del resto Gi.uEOit, Is'rl., 15, 428 sg. ; Puc;tt-rA, Pctnd., § 245, u. p. (12 a ed., p. 378). -- :30 — II Vanro'erow ( 1 ) propone fina conciliazione fondata sii 49 , 1 , 22 , 1 ; ma assolutamente inattendibile ( 2 ) , com' E` inattendibilela sua versione del fr. G3 pr. cit. 11 vero si piuttosto che realmente nel diritto antegiustinianeo y ' era, dispa,ritil di opinioni in proposito : la dottrina di Sabino non era stata universalmente accolta. Ulpiano segui. incautamente (secondo il modello che gli stava davanti) or 1' una or 1' altra opinione (3). L' ordinaria società, invece, non poté derivare dal con- sorzio. Piìt volte i consorti avranno iniziato qualche affare yomune O continuato in comune un' azienda, del defunto ; •n ( . 11e (In :ali casi abbia. potuto sorgere la società ordinaria, e in l.a , l uestuaria, non e verosimile. La presunzione notis- s ,_  ^^ ',i. da Sabino (D. 17, 2, 7 ; 9), che una società si debba =f retta ai guadagni derivanti dalle comuni negolia- r^ rrt ;  ,.,,etraddice. Tale presunzione fa inclinare piuttosto .^ origine delle ordinarie società debba, cercarsi ¡. w . wx,razioni_ di carattere commerciale, in Roma antica, curioso spettacolo vedere il Poisnel trarsi ira T iesta difficoltà , che si impone a lui ( 4 ) come dovute imporsi a 1 Lastig ed al Leist. Comincia ad (O la responsabilità di tale osservazione va tutta la, ,..i sl. i  t^.i) che non poteva esservi nel consorzio fraterno >T ' c :_` ...11ei euza fra, il riconoscere comune ogni acquisto o ci i. i e,, causa quaestua-ria (?) e che poi ad ogni modo, 11H ¡ ^ i e »• • : ^ í conseguenze di una societas omnium bonorum, ;sr. e.i ali_ ente fra. estranei « était évidemment impossible d'aller j tísque-lá ». Bel modo invero di levarsi d' attorno una diffi- coltìr inesorabile ! Non minore difficoltà proviene dal carattere infamante dell' azione pro socio., Si danno certamente azioni infamanti anche tra fratres ; ma, 1' ammettere che un' azione infamante sorgesse primamente in un rapporto tutto quanto ( 1 ) Loc. cit. (2) PERNIO:±, 1. c, , p. 89 in nota. Notevolissimo si è che muno dei greci sia accorto della co ntraddizione. È però vero che a noi mancano gli scolii antichi a,l libro IX dei Rasilici e per conseguenza a D. 42, 1, 16. (") V. ora PER NIeb. , U7 ,p ;ccÌr als , Seriftstellier, p. 12, n. 3 (Sitz-un..sberielrle dee• I3erl. Aid., Phil.-hist,. K1., 1885, p. 454). (') L. c., p. 4110 sgg. e pe, dei — 31 — dominato dal ius fraternitatis ò cosa enorme ed inaudita. In- vece , 1' origine dell' infamia si cercherebbe con assai mag- giore probabilità in rapporti commerciali, ove tutto s' aggira intorno alla reciproca fides ; 1' oltraggio alla fides — ò ormai risaputo — ò quello, che rende infame ( 1 ). Si aggiungono altre due difficoltà tutt' altro che lievi e già toccate nel corso di questo lavoro : la presunzione della eguaglianza delle quote di perdita e guadagno (sullo stato delle cose fra i consorti cfr. sopra) e finalmente lo scioglimento della società per morte di uno dei soci. Di queste proposizioni non si può trovare l' ori- gine nello stato consorziale e pure appartengono fin dagli inizi della giurisprudenza romana ( 2 ) alle caratteristiche del con- tratto di società. - La societos bonoru-m, adunque , e la società ordi- naria ebbero origine diversa : derivò la prima dal consortium : la seconda, assai probabilmente, si modellò sulle corporazioni commerciali. Nel loro sviluppo tuttavia non seguirono due linee parallele, ma presto - s' incontrarono e per poco, almeno nella giurisprudenza classica, non si confusero : nel beneficiunt com.- petentioe si tennero però, secondo 1' opinione forse dominante dei giureconsulti romani , ancora distinte : certo rimase pri- vilegio della prima il transitas lecralis. § 3. Rimangono però da, esaminarsi alcune difficoltà, che si potrebbero muovere alla teoria del Pernice. La prima è quella che si potrebbe ricavare dai piìl recenti studi intorno alla ri- costruzione dell' Editto perpetuo. Finora la formula, dell' azione pro socio era stata ripristinata tosi : ( I ) PERNICE, Labeo, 1, 247 sg. ; DONELLO, C0mm. iur. civ., 18, 8, 16 ; PER- NICE, Parerga cit., p. 95. Sull' origine dell' infamia nella ipotesi della deri- vazione consorziale sostenuta dal PoISNn1. (Revue cit., p. 548) già s' é di- scorso e non mette conto di diffoudervici maggiormente. Sulla repugnanza fra lo spirito di speculazione e la fraternitas discorre bene (pur non riferen- dosi alla riostra questione ed anzi non vedendo tutta la portata di tale osservazione) il Ro nsr a , Das Verinc j en der Ilandels,Jescllsc/ru/len ?r-ne/l 'o- ori,schem RerJtle, in Itschr. /:  ges. IIR., 4, 324. Mucio, D. 17, 2, 11 ; Servio Sulpicio, D. 17, 2, 71, 1 ; Proculo, D. 17, 2, 80 ; Cassio, 17, 2, 29, 1. — 11') — -  u societas Contracta est "'" Tm  2t- (i,lll ► (1 inter interA"'" ^um et N"'" 1^ lius rei, ( 1 llidguld ob cani reni N um N un1 A° A ° pro Socio dan, tacere reproinittere (') oportet . ei fide bona, eius iudex N um Num A° °, dumtaxat in quantum Tacere potest dolove malo fecit guoininus possit ( 2 ), c, s. n. p. a. ( 3 ) ». A risultati diversi È, invece giunto ora il Lenel ( 4 ), secondo il quale il Pretore avrebbe proposto soltanto la formula della societas omuiulu bonorum, su cui si sarebbero poi modellate le nitre : Quod A u' A"' cum N° N° societatem omnium bonorum iit, qilid( 1 uid ob eam rem N"' Tm A" A° pro socio dare fa.cere • i , , 111re oportet ex fide bona, dumtaxat quod Nu N uS facere eros iudex N un1 N'u" A° A° c. s. n. p. a. ». desta ricostruzione leneliana fosse la vera, non si l i!;_-i o di ssiinuiare le nuove e forse insuperabili difficolti^., alla dottrina del Pernice. Il fatto che il Pre- i ciness l e la sola formula della societas ontn.ium bonorum )ot •eUbe spiegare che in via storica, come in via storica ^^no sple l are tutti gli esempli in cui, in luogo del .tipo troviamo addotto un caso particolare. Significherebbe i  al tempo, iu cui la prima volta fu questa formula i  il°_'1i a1ho, iI ius civile non riconosceva azione che per la ;üu  bonoram ; soltanto di poi , sul modello di tal si venne accordando azione anche alle altre forme di soeieti . E, siccome la societas onntniunt bonorum ha le sue radici _ d consorzio ereditario, che nelle origini sue era una vera associazione familiare, ne verrebbe che 1' origine della societas s' avrebbe col Lastig e col Leist a cercare appunto nelle comu- nioni domestiche del diritto antico. E tutto quanto dicevamo nel paragrafo antecedente sullo sviluppo indipendente della societas omnium bonorum e della ordinaria societá , nonchè sulle reciproche, numerose influenze, verrebbe tutto quanto a (') Cfr. Cie. pro Rosco com. 4, 12; BEKKER, Aktionen, .1, 134. (2) Contro cluest' aggiunta sta D. 17, 2, 63, 7. (3) RUnoRFF, &iictun, perpetuam, § 113 ' • JoussERAND0T ' L' ealit perpe- t uei , 1, 349. (') Das Edictum perpetuam, p. 237 [B a ed., 297]. a' -39_.._ prima della conclusione di esso o tutt' al più di ciò eh' egli ha fatto prima, affinchò si ritirassero. A ciò poi non si potreb- bero riferire le parole di Catone. I1 Pernice trova queste osservazioni bekkeriane « nicht ungerechtfertigt ». A me non paiono fortissime. Rispetto al primo appunto, mi basti ricordare quello che sullo stato in genere, in cui sono giunti a noi questi schemi ed anzi l' in- tero libro catoniano, ha detto benissimo il Bekker stesso in quel suo notevole saggio. In quanto al terzo, nulla io credo si troverà di strano in simile convenzione stipulata fra le parti, la quale provvedeva, meglio che per allora si potesse, alla condizione del proprie- tario ingannato. Maggiore difficoltà reca la seconda osserva- zione. E, per vero, se il concorrente ritirandosi ha detto di la- sciare un suo socio e 1' ha presentato, il suo ritiro non poteva produrre 1' incarimento della merces , e• non si vede quindi come potesse venire il caso della eccezione « extra quam si quem socium in pra,esentiarum dixerit ». Ma tali parole indi- cano a mio avviso che nel caso della proclamazione del rap- porto di società, che fa, ritirandosi, il concorrente, -non esiste il sospetto che questo ritiro sia stato doloso e però il socios, che si trovi in tale condizione, rimane esente dall' obbligo di giurare. Tale sospetto invece si ritiene, in caso diverso, giusti- ficato, e però può il proprietario o chi per lui esigere il giu- ramento : « si quis adversus ea fecerit.... iurent omnes socii » (1); « adversus ea », cioè ritirandosi dal concorso senza nominare in praesentiarum uno o più soci tra i concorrenti. Tale inter- pretazione non riferisce punto il socius al lavorante chiamato dal redemptor, e toglie così anche questa base ali' ipotesi del Lastig. E si raccomanda anche per gli altri riflessi. Se qui socius si dovesse riferire agli homines (factores, leguli) raccolti dal redemptor, bisognerebbe dare a tale parola la stessa in- ( t ) Intendo quelli che in seguito al ritiro di uu concorrente avevano vinto iì concorso e assunto 1' appalto. Tale società poteva stringersi o prima del concorso, come nel caso cui accenna il nostro testo, o dopo di esso : in tal caso naturalmente i nuovi soci assunti (1811' imprenditore dovevano essere persone grate al proprietario o a chi per lui: " sociu u a ne quis lralieto, risi quena dominus iusserit aut custos „ c. 145, 8, che però non si rapporta a,ll' olrrr legenda, rna, bensì ali' olea faciunda. — 10 — terpretazione nel c. 145 , 8 : « socium ne quis habeto , nisi guem dominus iusserit aut custos » ; una tale proposizione non potrebbe interpretars i così dopo la clausola arrecata, ibid. 145, 3 : « homines eos dato, qui placebnnt aut custodi aut qui eam oleam emerit ». Ora — mi pare  homines dovrebbe riferirsi a persone diverse dal socius ; cfr. pure la differenza dei verbi « habeto » e « dato » (1). Il Bekker ha tentato ( 2 ) uni, interpretazione di quel diffi- cile passo. I lavoranti assunti dal redemplor ( 3 ) non devono abbandonare il lavoro per andare a chi meglio li paghi (o forse anche « perchè il loro ritirarsi, rendendo necessaria; la chiamata di altri, non faccia più costoso il raccolto »). Essi !Tenno tale diritto solo nel caso che fossero stati assunti per il momento (in praesentiarum) senz' obbligo di rimanere fino a ! av- oi o compiuto. Se a p uno se ne partisse, potevasi richiedere Oli iir ime nto dagli altri, sia promissorio (cioè di restare fino t cos ^ ultimate), sia assertorio. In quest' ultimo caso ciascuno „,r( ibbo dovuto giurare « nicht fortgewesen zu sein ». Chi non ,JCCI  restare tal giuramento noie aveva diritto a mercede l' t f ; 1 pie .:a r nione si raccomanda assai poco. Già: il modo e _ -ctti  ronde la frase « extra quam si quem socium in prae- ccntia ,> non ù il più verosimile. Si aggiunga che il d<< n ao che- p u ù . arrecare nn lavorante con 1' abbandono intem- y,siívo del lavoro concerne esclusivamente il redernptor. Egli, (') Non so come il PERNICE trovi che anche qui l'interpretazione di socius. data dal LAST1G e dai più, dia ottimo senso : cfr. Ztsc/tr. cit., 3, p. 50 u. I. (2) La traduzione francese che si trova nell' edizione I)ino'r, p. 40, non avrà certo la pretesa d' aver capito il testo. Riferirla e dimostrarla impos- sibile è tutt' uno : " 11 ne faut pas permettre qu'un ouvrier employé à la récolte ou au pressurage [?] des olives soit payé plus cher que de couturne t?!J, moros que l 'entrepreneur n'affirme qu'il se l'est associé pour ce moment [?!!]. Si cela a liet, le maitre ou son préposé peut exiger le serment de tous les associés; s'ils réfusent de juren, persoune ne doit payen le travail qu'exigent la récolte et la mauipulatiou [?!!] des olives ,,. (3) Dice il BLIcI1ER che del resto, anche dando tal senso alla voce 'soca', non si viene ad ammettere un vero contratto di società. Questo è vero : t'fr. anche il PERNICE, 1. c., p. 51. L'esempio però dei socii navales non mi pare bene scelto. 10 ritengo che-il nome di socii venisse a costoro dal fatto di essere quasi tutti recI utati fra gli alleati (v. il REIN in PAULY, Encyct., VI, 1, 1238). il -41-- come appare da questi formularii medesimi, è tenuto a procu- rarsi il numero di ` homines ' convenuto nell' appalto, ed egli risponde in faccia al dominus o a chi per lui della mancanza. Il proprietario ha fissato una data somma di denaro relativa alla quantità del raccolto : costi al redemptor pili o meno l' impresa, che cosa ci ha a vedere il dominus? E i formularii catoniani non concernono che questi e l' interesse suo : tali clausole spettanti al rapporto fra imprenditore e lavoranti sa- rebbero qui fuor di luogo. Ora sarebbe • esclusivamente il man- ceps interessato a ricevere il giuramento : i.l ` debebitur' della formula non si pub riferire che al dominus ; e come dovrebbe il dominus al legulus o al factor, che, come s' è visto e tornato a vedere, non ha contrattato con lui ? A quest'ultima difficoltà, che non è però la più grave, ha posto mente anche il Bekker ma non riuscì al romanista valoroso di superarla. .Insiste cioè sulla poca esattezza giuridica del linguaggio usato in questa opera da Catone, il quale giunge al punto cli chiamare ' uxor ' la compagna d' uno schiavo [c..143, 1, cfr. Columella 12, 1]. 3Ia c' è rapporto fra 1' uso di un vocabolo in senso più volgare che giuridico e 1' affermazione di cosa punto vera, come quella che il dominus deva laddove deve il redemptor e tale affermazione - notisi pur questo .— nella lex d' un contratto ? Se noi esaminiamo tutte le clausole analoghe dei formu- larii catoniani, ci convinceremo facilmente che il non o neque debebitur si riferisce sempre ai rapporti immediati fra il dominus ed il redemptor o i socii redemptores. Ecco gli esempi del c. 144 : « Oleam cogito recte omnem arbitrata domini aut quem custoclem fecerit aut cui olea venierit. oleam ne stringito neve verberato ( 1 ) iniussu domini aut custodir. si adversus ea quis fecerit, quod ipse eo die delegerit, pro eo nemo solvet neque debebitur ». S' intende al redemptor : si deduce , cioè, dalla somma fissata a seconda della, quantità della raccolta quanto corri- sponde al raccolto fatto da quegli olivantes che hanno tcascu- ( I ) Cfr. Hin., H. N. 15, 3, 5 ' quippe olivautibus lex antiquissillla. fuit : ulitaiu ne striuyitO neve verberato'. Al qual passo-v. la nota di 1)ESIwrN- 'rAINps nell' edizione parigina di Plinio del 1829: 5, 378. Cfr. 17, 29, 1 e DtS1'U !'1'AINPS, lb. ti, 75 sg. — 42 -- r ;i ti i ri olta.rdi dovuti agli alberi nei giorni, in cui furon colti verbe'ranles ' o ` stringentes ' (1). « Qui oleam legerint, omnes iuranto ad dominunn aut ad en- stodem seso oleam non subripuisse neque quemquam suo dolo malo ea oleitate ex fundo L. Manlii. qui eorum non ita iura- verint, quod is legerit omne, pro eo argentum nemo dabit neque debebitur (cioè al manceps ancora) .... legulos quot opus erunt praebeto et strictores (il manceps). si non praebuerit, quanti conductum erit aut locatum erit ( 2 ) , deducetur : tanto minus debebitur (al manceps naturalmente) » (3). Riguardo alla prima parte del passo ora riferito, cfr. il pa.ralls lo nel e. 145, ove si parla invece de olea faciunda : • Factores qui oleum fecerint omnes iuranto aut ad domi- na;_ia_ aut ad custodem esse de fundo L. Manlii neque alium 1 ue.nz u a m suo dolo malo oleum neque oleum subripuisse. qui :tJuttun non ita iuraverit , quae eius pars erit , omne deducetur re.c;que debebitur » . Ora ` dedurre tutta la pars di un factor ' non ha senso, iil rehè riferendolo al pagamento da farsi al manceps. Se adnnque il. ` nemo dabit neque debebitur ' non può riferirsi che dominus, la frase ` ei qui non ita iuraverit ' non . può rife- rirsi che all' imprenditore od a chi è con lui nell' impresa as- sociato, non ai legali o factores: e mentre sta bene 1' interpre- tazione mommseniana, urta contro tale scoglio quella del Bekker. Ne vi sfugge la recente del Pernice ( 4 ) : « Nessun lavorante deve andarsene altrove ove si possa guadagnare eli più (forse: ` per far incarire la merces del rac- colto '), tranne che ponga subito un sostituto (cioè un altro lavorante) : ove alcuno se ne vada , gli altri su domanda del (1) Male qui udi la già notata versione francese : ` son travail ne sera payé ni. èa lui, ni èt i' entreprenenr de la cueillette'. Ove stanno nel testo le parole sottolineate? Certo che, se si fosse trattato della parte dovuta al legulus, il testo avrebbe aggiuuto ei: non dà invece il dativo rispondente a solvet e tlebebitu.r (cioè mancipi) percliè già si sottintende. 11 capitolo è sul modo di locare' oleam legendam e i rapporti son quindi fra locatore e conduttore. (2) Intendo ` in proporzione '. (3) Taccio altre frasi parallele, che è inutile riferire, (4) 7,tscltr. cit., p. 50 u. 1. i0 43 — dominus o del custos dovranno giurare (di non andarsene) : chi non giura, non riceve pagamento (cioè è licenziato) ». A tale interpretazione ostano in gran parte le difficoltà c ià mosse alla bekkeriana. Non si vede come ci debba entrare il dominus in cose che, riguardano il solo interesse del re- demplor ( 1 ). Ed è poi strano che si aspetti di esigere il giura- mento promissorio, quando uno dei lavoranti se ne sia andato. Non sarebbe migliore cautela esigerlo addirittura prima che s' incomincino i lavori ? E • poi si vegga se sia verosimile un giuramento promissorio qui, mentre nelle clausole analoghe si parla evidentemente di giuramento assertorio : ragione pur questa che suffraga l' interpretazione felice del Mommsen (2). E allora nè siamo costretti col Lastig a credere di avere avanti una vera società di lavoro, nè col Bekker o col Pernice a ri- putare che qui socios sia detto in senso non proprio , benchò non inacidito. Quale dunque sarà stato il rapporto fra gli ` homines ' ed manceps ' ( a ). Non è facile il dirlo in tanta scarsezza di documenti : forse nemmeno le parti stesse avevano chiara co- scienza della natura del • loro rapporto ( 4 ). Inclino tuttavia a ( r ) L' ipotesi che il ritiro del lavorante potesse fare inca.rire la incyces della raccolta va addirittura esclusa. Poiché tale ritiro, secondo le inter- pretazioni che stiamo esaminando , dovrebbe avvenire quando i1 contratto fra dominus e manceps è già conchiuso ed è già fiss-tta la mei ces in pro porzione della quautità del raccolto e del numero degli operai. Se poi la mano d' opera incarisce inopinatamente , il danno non riguarda che 1' im- prenditore. (2) Anche il B>+KIEa ha in linea subordinata come s' è visto , cercato di spiegare come assertorio questo giuramento. Ma ninno dirà che sia statu in questo suo tentativo fortunato. (3) Per i rapporti fra padrone e imprenditore cfr. il LASTIG, p. 410 u. 1 su quanto avea luogo fra i Tisbei e quel Gneo di Pandosia di cui si discorre riel S. C. (le Tlri-sbaeis II, 10. Ma vedi le buone osservazioni dei Pr^cntvtcic. 1. c., p. 52. Del resto, la migliore interpreta.zioue di questo oscuro passo sni par duella di G. Sef- mur nella Zisclir. der ,Sav.-.1't,., R.A , 2, 132, che riproduce uiigliurata quella già data dal MommsaN, Epltenteris e1)irr pirica, 1, 297 sg. ('} Già fu osservato come anticamente non fossero frequenti le liti e si solessero comporre in via pacifica le eventuali di ver enze: cfr. UBBEL( III r1J+:. loc. cit. , p. 4.2 ; BEKKER , Zaceclivei-a?w / eì, nella Zlsclir. /1 r(. far.,• 5U1-5. 11 bisogno di determinare nettameute la natura dei rapporti giuridici o in tal caso assai minore e lo vediamo tuttora celle nostre campagne, (luve pur esistono istituti e rapporti, che mal si saprebbero definire. — 44 — credere che si trattasse di una, locazione di opere. E mi con- t ' erina in_ tale opinione il passo seguente : legulos quot opus erunt praebeto et strictores. si no n praebnerit, quanti conductum erit aut locatum erit, dedueetur : tanto ininas debebitur ». Se 1' imprenditore non raccoglie un numero sufficiente di operai, detrarm i . dalla merces a lui dovuta ` quanti conductum erit aut locatum erit'. Io traduco così : « quel tanto che in proporzione ad ogni uomo fu stabilito nel contratto di concia- zione di opera (da parte del redemptor) o quel tanto , per cui ciascun uomo ha locato al redeiuptor le sue opere » (') e questo in relazione al numero degli uomini mancanti. Ordinariamente infatti, come appare da queste stesse leggi catoniane , il nu- i iei o ^:1egIi opera:i era fissato nel contratto col quale il pro- DI: iet r i.o locava il raccolto; in tal caso sarà stato facile stabi- ii la proporzione pci singoli operai : se il numero non fosse st:_ €:o i`s stato, si badava alla ` pars , per cui ogni singolo ope- raio locato le proprie opere- e si faceva il computo degli operai naneanti a compiere il numero, che sarebbe stato ne- ec a g i io. Se tale interpretazione può stare (e certo starebbe Lene if. contrapposto del manceps , qui opus • conducit, e del- 1' operaio„ qui, operas loca), appare chiaro che il rapporto in- tercede::ttel rra imprenditore e operaio, ben lungi dall' essere ,,^ocie<..a.s, era unta, locatio conductio operarum. ( i ) Il calcolo era qui facilissimo , poichè 1' operaio aveva in compenso una pan della mercede totale. Il ragionamento del LAS rIG , p. 409, noi mi è chiaro: " Die icristieche Forro für diesen Vorgang kann und wird auf hüberer Culturstufe soltar regeliniissig die locatio conductio operarum oder Dienstrniethe sei q . Dagegen liegt so lauge oder konkreten Fans wenn dem B. für seise Dienste statt cines festoni Aequivalentes in Geld ein An tlreil an dei q , durch lTithilfe seiner Arbeit erzielten Gesellscliaft:sgewinn eingerh,uznt wird , keiue locatio conductio operarum • oder Dieustmiethe, sondern eine societas, eine Gesellschaft, und zwar eine eiuseitige Arbeits- ge.sellschaft vor Qui il LASTIG parla già di Gesellschaf'tgewinn prima di avere chiarito la natura del rapporto • del resto che differenza vi ira, tra 1' un caso e 1' altro? Purchè la mercede del lavoro sia obbiettivamente certa, che cosa importa che sia a priori determinata ín una cifra o che invece si faccia dipendere da quello che — iu proporzione della quantità del raccolto — percepirà il redemptor ? Non sta benissimo una locano cola ducho opei • aruì anche così ? -45— Alle leges catonianae avvicina il Lastig la, costituzione di Alessandro del 222 p. Ch. contenuta in C. 2, 3, 9 (8) : « Si pascenda pecora partiaria (id est ut foetus eorum por- tionibus, quibus placuit, inter dominum et pastorem dividan- tur) Apollinarem suscepisse probabitur, fidem pacto praestare per iudicem compelletur » . Qui pure si avrebbe una società unilaterale di lavoro : il pastor, a cui è promessa come mercede una certa quota dei parti futuri del gregge, è assunto come socio dal proprietario di questo. Quanto sia diversa tale fattispecie da quella, a cui si riferiscono i formularii catoniani, appare a chiunque : il man- ceps ( 1 ) non dà una propria cosa, perché se ne ottenga un dato effetto ; ma distribuisce ai lavoranti la parte convenuta della merces locationis. Non c' è nulla d' impossibile nella costituzione, di tale società, Beale vorrebbe vedere il Lastig accennata nella costituzione citata ; ma né le parole di questa y ' alludono , né la sostanza 1' esige : giacché la posizione reciproca delle partí non è di uguaglianza, ma di subordinazione : talchè ivi pure si tratta di una locazione-conduzione di opere. Del resto, non è possibile staccare questa ` susceptio pecorum partiariorum ' dalla colonia partiaria, che formerebbe per il Lastig il tipo pre- cisamente inverso della società di capitale. Tale è pur 1' av- viso dei bizantini, che pur inclinano a vedere in questo caso un contratto di società. Traduco, come meglio mi vien fatto, il passo di Taleleo (2). « L'azione che ha luogo fra quelli, che così hanno pattuito, se avevano 1' animo di iniziare una società , sarà quella pro socio , come avrai appreso nel titolo pro socio dei Digesti in- torno al caso medesimo ( 3 ). Se non y ' era in loro tale intenzione, si intenterà 1' astio praescriptis verbis, siccome in seguito a con- venzione generica. Ma benché non si faccia nel testo menzione di società, è il primo caso quello , a cui la costituzione si ri- ferisce, dicendo esservi 1' obbligo di eseguire le cose pattuite. (1) PERNICE, 1. c., p. 53. (2) sch. iò xe TÚ. tóSas : Bas. HEIMB., 1, 648. (3) Si allude a D. 17, 2, 52, 3. Nel capoverso dello scolio che ora si legge nei Basilici , 1. e. , e che contiene evidentemente un' aggiunta posteriore, invece di xs(p. vy' va letto y'. Il resto corre benissimo. — — 1 imitazione di t1 t ' esto caso se tabulo dà a coltivare la propria terra, promettendo di dividerne col colono i frutti, possiamo dire che fra essi si contragga una società ». Qui vediamo Taleleo come il Lastig inclinare ad ammet- tere che la colonia parziaria (') possa costituire società. Ma ciò non risponde al concetto romano : nel semplice lavoratore di r r rr fondo non s' è mai -- che noi possiamo arguire — con.si- derato ano, che stesse in pari condizione col proprietario di ,asso, ma s' ú sempre visto una persona subordinata, e mancava ( f n indi quelli' aniinus, senza cui non si può discorrere • di fra- tei r2í.os e di societá. Meno difficilmente poteva avvenire questo nel caso dei pecora partiaria. Chi suscipiebat pecora pascenda s;rrìr stato spesso proprietario di pecore sue proprie, e allora, pi che un rapporto di subordinazione, si concepisce quello di n 9 11;19..1 in. nza e di società (fr. 52, 3 cit.). Il D. 19, 2, 25, 6 n o 9i p) cova c e rto che la colonia parziaria si considerasse come socictÈi : prova anzi il contrario, poiché il giureconsulto ivi fa n r: wrragone tra gli effetti della colonia e quelli della società societatis iure) ; e il paragone presuppone che si tratti di , r,ti fra loro distinti. Tuttavia la confusione è antica : il 1't .r .ice (') cita la Glossa, ma si potrebbero — come si vide — ci tarr :preci ed anzi i beritesi, la cui tradizione è da Taleleo per l;tla_ _ _'n e raccolta. 1.1 P . rnice aveva piuttosto nel Labeo ( 3 ) indicata una terza :',dice della socielas in Roma , cioè la politio ; né di ciò si avvide i l Lastig ( 4 ). Il polilor è persona di speciale attitudine ( 1 ) Quanto a. torto poi voglia il L. nella susceptio p. p. trovare una .vociet(t di 7ccoro, nella colonia partiaria una società di capitale (quasi che nel primo caso sia il capitalista che vuole associarsi un lavoratore per un proprio fine, nel secondo il lavoratore che va in cerca del socio capitalista), non è chi non vegga. Del resto, già bene avvertiva il PERNICE che nella Ep. 9, 37, 2 di Plinio, citata dal L. (p. 417; cfr. P. p. 53) insieme al riferito D. 17, 2, 25, 6, appare chiaro che ivi è il capitalista, che prende l' iniziativa e va in cerca del mezzadro: Aumentati fuor di modo i debiti dei fittabili, posti anzi costoro nell' impossibilità di pagare, Plinio si vede costretto a rinnovare il si- stema di locazione : medendi una ratio: si non nummo, sed partibus locenn etc. (`') Zise/ o . cit., p. 57 u. 4. C) 2, 282 n. 3: v. però le incertezze a p. 299 n. I confronti ivi fatti con il 8. C. de Thisbaeis non si possono oggi accettare. (;) Zlsclo . . f. d. y. Mi., 21, 409. — 47 — e competenza per un' acconcia e raffinata preparazione di un terreno ( 1 ) : in questa sua qualità non é in rapporto di subor- dinazione verso il proprietario del fondo, ma piuttosto gli sta a pari, sicchò il contratto che si stringe fra loro, in cui uno conferisce il capitale, .1' altro il lavoro e si dividono poi i frutti secondo le quote prestabilite ( 2 ), si configura come contratto di società ( 2 ). Ma — come appare dal modo, con cui abbiamo rappresentato le cose -- non una ` società unilaterale di capi- tale ', ma sì una ` società bilaterale ' (1' unica, insomma, che il diritto romano riconosca) : e presto infatti dovette venire as- sorbita nella società ordinaria. E se non possiamo ritenere che sia mera specie di questa e che abbia avuto origine stessa, gli è perchè qui troviamo già fino da un tempo notevolmente antico riconosciuta quella parificazione del capitale e del la- voro, che per la società ordinaria non troviamo proclamata che tardi, dopo un lento cammino. Nè parrebbe che nel diritto classico la polilio abbia conservato delle particolarità : quanto dicesi nel fr. 52, 2 riferisce pure il Lastig ( 4 ) ad una singu- laris opinio di Celso , che avrebbe dichiarato in questo caso responsabite il socio anche della colpa lieve senza il beneficio (qualora fosse stato negli- affari suoi meno curante) di liberarsi usando la stessa diligenza « qu in suis » nelle cose sociali. E certo che da questo difficilissimo e versatissimo passo ( 5 ) poco si può ricavare. A me pare tuttavia che il senso sia questo. Il socio z tenuto solo per dolo o anche per colpa ( 6 ) ? Celso ancora in dubbio. Non ha però difficoltà ad ammettere la se- conda alternativa in quei casi in cui uno dei soci conferisce la cosa e se ne riserba il dominio esclusivo e 1' altro , che non conferisce che il lavoro, reca danno con la sua negligenza : pro- babilmente per la grande analogia che questo contratto pre- senta con la locazione-conduzione. E ritiene probabile che si (1) Fest., p. 234 ; Varr., r. r., 3, 2, 5 etc. (2) Cato, r. r., c. 136. (3) Celso, D. 17, 2, 52, 2. (4) 1. c., p. 413. ('') SCIIULTINCc e SMALLENBURG ad h. 1., 3, 380 sgg . ; GLUCK, Ans/. 15, 390 sg.; PblltNACF. LaSeo, 2, 298 sg. ; Parerla cit., p. 61 sg. ( G ) Sulla tarda origine della cosí detta culpa in concreto v. accora il Lasco, 2, 300-373. — 48 — debba u g ualmente decidere nel caso che sorga in forza dona societh un condominio : ` quodsi rei communi socias nocuit, ► ~gis adnaittit culpain quoque venire '. La interpretazione del 1.4astig non regge, come (e non era pur d uopo) ha mostrato il Pernice ( i ). Questa che io presento mi pare naturale e sem- plice. Ho . girato attorno a.l terribile « pretium enim opera° artis[vej est velamentnm. » e non credo opportuno affrontare un testo certamente e irrimediabilmente corrotto : il senso pii probabile è ancor quello che la partecipazione al profitto con- cessa. al socio lavoratore risponde alla mercede che nella con- duzione di opera, o locazione di opere, il conduttore e rispet- tivamente il locatore riceve. Riassumendo : le forme indicate dal Lastig come ` society, :mila tarali di lavoro ' (e che sarebbero per lui le più antiche) ?1011 sono che forane di locazione-conduzione di opere o di opera : <<a su,sceptio pecorum partiarioruin è in taluni casi vera societh. bilaterale, non conosciuta che tardi. Rimane la politio, appena toccata dal Lastig, che certo è antica, ma di cui, a ben vedere, nos si pub negare la: bilateralità : comune é lo scopo e pari la reciproca posizione dei soci. Ebbe origine propria e indipen- (:lente, come dimostra la parificazione, che in essa ci si pre- senta <in da tempi relativamente remoti, di lavoro e capitale. Ne pub tardare a riconoscere come e perché sorgesse. Il polito° non si pub trattare come persona subordinata, come si tratterebbe un colono od un operaio comune : é uomo di spe- cia le scienza e abilità e che sta a pari del dominus. Questi con Ferisce il fondo , quello il suo lavoro e le sue cognizioni tecniche. ( 1 ) ZGschr. cit., p. (31 sg. Sull' origine del contratto di vendita in Roma (*). Che il contratto di compravendita non sia stato sempre riconosciuto dal diritto in Roma , è oggidì opinione di gran lunga prevalente. Esso intanto presuppone nota e comune la moneta ; giacché non uno scambio qualsiasi, ma uno scambio di merce col misuratore del valore di essa ne costituisce l'es- senza. L' antica mancipazione è sicuramente compravendita effettiva , alienazione di merce contro il suo prezzo ; ma essa non ci dà ancora il contratto obbligatorio. Questo non poteva introdursi che dopo che 1' uso della moneta fosse divenuto generale. Nell' antica m ancip p atio il metallo (aes ride) diventa denaro mercé la solenne pesata. La vera moneta invece co- mincia a sorgere con 1' aes signatu n, che ci dà la forma pub- blica impressa. Un ,riconoscimento • giuridico del contratto non mi par facilmente supponibile prima del 486 di Roma , anuo in cui s' introdusse la moneta di argento e si garantì pubbli- camente il peso e il valore di quella di rame : solo allora il denaro appare divenuto di uso generale e larghissimo e solo allora dovettero le condizioni sociali premere sul diritto ( 1 ). So benissimo che tali proposizioni non incontreranno 1 'adesione di coloro (e sono i più) , i quali stimano che in origine non si distinguesse la compravendita dalla, permuta. Nel qual caso, essendosi certamente la permuta in ogni tempo praticata, non (*) [la Memorie delta R. Accad. di Scienze , Lettere ed Arti di Modena, ser. II, vol. IX, 1893, pp. 179-2141. (') Vedi ora sulla storia della moneta, romana le buone avvertenze del KAttl.owA,  Rechtsyeschichte, Il, p. 367 sg. C. 1 I tuiNI, Soritti Giuridici, 111. __ 50 — si potrebbe desumere verun criterio cronologico dalla natura, (1i una. delle prestazioni. Tutuavia queste, dottrina, che insegna, (,s5er si la compravendita sviluppata da un negozio più lato e complesso, comprendente anche la, permuta, non mi sembra, sostenibile. Essa trovasi accolta da scrittori insigni ( 1 ) ; oggi però non mancano potenti contradittori ( 2 ). Intanto, una simile evoluzione storica del contratto contrasterebbe con tutti i fatti e i procedimenti meglio , accertati nella storia del diritto ro- mano, dove sempre -troviamo affermarsi in principio il parti- colare , la specie, e quindi assorgersi man mano al tipo più complesso e generale. Un esempio vicino di tipo generale af- fernaato e riconosciuto , , donde poi si distinguano, si evolvano finalmente assumano autonoma . perfezione tipi particolari, alai e affatto ignoto. E non è questo un principio arbitrario, t,aa il risaltato di una larga serie di induzioni concordanti, sicche ben può addursi come una caratteristica della forma- zione storica degli istituti . romani. Naturalmente sono dispostissimo ad ammettere eccezioni az questa regola, dove si dimostrino fatti contrari per qualche caso ; ma tale dimostrazione finora non è stata for t it' neppure per quello , di cui ora ci occupiamo e che pur suelsi considerare come indubitato. Invero non so quale ar- goilke.). to possa ricavarsi dal notissimo testo di Paolo (D. 18, ''\ 1, 1 pr.) o. iqo emendi vendendique cc permulaUonibus coepil » •- oiche Paolo fa un' osservazione cl' indole economica , non giuridica, e in questo senso dice cosa assai vera, come quando i giuristi trovano 1' origine del dominio nella naturalis pos- sessio. Paolo non insegna che in origine vi fosse un istituto complesso (la permuta in senso- lato), donde si sarebbe evo- lata O sempre meglio specificata la vendita. Egli dice che la- funzione economica , cui servono la, permuta e la vendita, ( 1 ) Citerò solo UBBm I oTDH,, Zur Gesch. d. ben. Realeontr., p. 50; PERNICI, Labeo , I, 465 ; VOI G'r, Ius naturale, vol. IV, p. 100, e Róm' sche _Rechtsg., I, pp. (130-643; DEGENKOLH, Platzrecht uncí Imf ethe, p. 132 n. 3. il (2) Specialmente il B ECHMANN , Kauf, , I, p. 5 sg. Implicitamenteanche M )\IMREN , Zeitschrift de'r' Sccv.-Sti % t , R. A., vol. VI, p. 267. Si avverta con il primo che anche 1' editto edilizio uon fu esteso che dalla giurispru- denza imperiale alla pennuta. (D. 19 , 4, 2); esso non si riferiva che 1L111a compraveudita. -- 51 -- era in origine adempiuta solo dalla prima : che la vendita si affermò solo dopo che « electa materia est, cnius publica ac perpetua aesti»aa . tio di f fcultalibus pennulationibus aequalitate quantilatis subvenirel », in modo cioè che tolte le difficolt ,, che aveva la permuta, e reso sempre possibile 1' acquisto mercè la moneta, venne tipicamente fissata una prestazione « nec ultra merx utru»?que (come nella permuta), sed (Ilterum pretium vo- calur ». Contrarie affatto poi alla teoria dominante mi. paiono le relazioni , che noi abbiamo della disputa fra i sabiniani e i proculiani. I sabiniani non -sostenevano già che la compra- vendita dovesse ritenersi come una specie della permuta, con- cepita in senso lato ; ma al contrario pretendevano che la permulatio fosse (almeno in qualche caso, come vedremo) una specie della eìnptio venditio : cfr.. Gai. 3, 141 : unde illud est quod vulgo putant per permutationem rerum ernptionem et venditionem contrahi : ea-inque speciem emptionis venditionisque vetu.stissimam esse etc. E anche da Paolo, 1. c., si . rileva che i sabiniani volevano dimostrare che emer g i si potesse . applicare alla permuta (citando all' uopo anche Omero) ; non che 1' eìnptio fosse , della, permu- ta.lio in senso lato, una specie. Dunque i sabiniani miravano ( 1 ) ad estendere ad alcuni casi di permuta il trattamento della compravendita ; e ciò in piena conformita con lo spirito della giurisprudenza. romana, che mira ad allargare 1' efficacia delle figure giuridiche esi- stenti piuttosto che dare impulso a figure nuove: È del resto credibile che, se il contratto di permuta fosse giá, stato (come ordinariamente si sostiene) riconosciuto pienamente ai tempi repubblicani come consensuale (perchè indistinto Ball' e»rptio t^e+^^litio), venisse poi sotto l' impero a perdere almeno in pa rte la sua giuridica efficacia e.si riducesse a un al) ca7,c1.y1.ta reale V' ha fenomeno simile nella storia, del diritto romano `' Non tende, anzi, tutta la giurisprudenza imperiale a dare alla vo- lontit e al consenso forza maggiore ? Il Pernice ha col suo intuito sicuro visto 1' ilnpossibilith di un siffatto procedimento ; egli però ( 2 ) spiega il preteso fenomeno mediante la sua teoria, e) Cfr. DECHbIANN , 1. C. , 1 1. 6. (") Lobeo, T, p. 4(35 ,zg. — 52 — che ai pruni tempi dell' impero , quando sorse la disputa fra le scuole, non fosse ben chiarita la natura consensuale della vendita : che anzi questa avesse ancora uno spiccato carattere reale. Ma che la fase reale attraversata dalla compravendita nel suo svolgimento non sia provata, diremo più avanti ; qui affermiamo senz' altro che e impossibile 1' ammettere che ai tempi di Sabino e Cassio si fosse ancora incerti sulla natura decisamente consensuale del contratto in parola. Del resto, io dubito che i sabiniani pensassero davvero ad estendere a ogni caso di permuta il trattamento della compravendita : dalla relazione di Gaio ciò non appare. Ivi si dice solo ch' essi so- stenevano potere « pe r perlltutationent rerwin emptionen' et v'en- rtitionem conntrahi » : nei casi, cioè, in cui da qualche criterio potessero distinguersi le due prestazioni e 1' una indicarsi come prezzo, 1' altra come merce. Giacché la necessaria distinzione delle due prestazioni non era sfuggita ai sabiniani , i quali non dicevano essere vana e ripudiabile la, distinzione fra merce e prezzo, ma « elictin in alia 9 • M posse consistere prelium ». Ed -proprio un sabinia.no (Gin aleno) colui , il quale meglio di j ualsins,i altro fa spiccare la vera natura del denaro (D. 46, 1, 42) contrapposto alla.. merce. Come cercassero distinguere, prova esempio che Celio Sabino opponeva ai proculiani, i quali in- vece ritenevano non esservi altro sicuro e atto criterio di di- stinzione che la, difformitÀ. obbiettiva delle due prestazioni. Meno esatta:, e forse qua e 1k alterata, è la relazione di Paolo. Comunque si pensi circa questo punto, la disputa fra sabi- niani e proculiani non può, a mio credere, disgiungersi dall'altra esistente fra, le due scuole relativamente ai così detti contratti reali innominati ( 1 ). Dove i proculiani ammettevano largo uso dell' altere praescriptis verbis (ad exemplum aestimaloriae) , i sabiniani si limitavano a concedere un' azione in factum. La precipua differenza fra, le due azioni (che però non ho visto finora avvertita) consisteva certamente in questo che , mentre inlentio dell' actio civilis si richiamava alla bona fides (arg. D. 19, 3, 1 pr.), radio in factum si presentava di stretto diritto. ( I ) Che qui si trattasse di • disputa fra le scuole, è messo bene i n chiaro anche nella recentissima trattazione del P ERNICE , Pus°evgi, I I l , i u Gtscltr. der Sav.-St., R. A., IX, p. 248 sgg. t E così non solo veniva, negata 1' efficacia giuridica al mero consenso nella permuta ; ma questo negozio, nella coscienza di tutti così affine nella sua economica funzione alla vendita, non avrebbe potuto godere di una tutela informata alle esigenze della buona fede, ove 1' unica azione esperibile avesse dovuto essere in faclum. Durante la repubblica la permuta o non avrai; goduto alcuna tutela giuridica (né ciò e strano, trattandosi di contratto poco frequente, e ad ogni modo tale era la condizione di tutti i così detti contratti innominati) o tutt' al più sarti stata munita di un' actio in factum a favore della parte che gin , avesse eseguito la sua prestazione. Dopo che i proculiani fa- vorirono gl' incrementi dell' altere civiliter praescriptis verbis, di cui certó la permuta gode fra i primi negozii i beneficii, il giu- dice era posto in grado di decidere ex fide bona , il che per 1' actio in faclum non era possibile ; i sabiniani ebbero quindi una spinta a coinvolgere addirittura la permuta o almeno al- cune categorie di essa nel trattamento della compravendita (i). Nulla , dunque , prova che in un tempo qualsiasi della storia del diritto romano la compravendita fosse confusa con la permuta e vi rientrasse come specie nel genere ; nulla, per- tanto, prova che prima dell' introduzione della moneta potesse esservi un negozio munito di azione, da cui la vendita potesse quindi scaturire ed evolversi. Il concetto della compravendita é tipico. La natura e la funzione del denaro conferisce al ne- gozio una oggettivitk, che lo distingue da ogni altro scambio (a). E noi troviamo che sempre siffatta natura del denaro si è im- posta ai romani e fu nel loro diritto ben più che in ogni altro apprezzata. Il denaro e richiesto essenzialmente nei negozii fra lo Stato e i privati ( 3 ) ; solo per una somma certa di denaro È in origine concessa la condictio ; in una somma certa di de- naro dovevano in origine concretarsi il mutuo, la stipulazione, il -legato di obbligazione. I1 negozio, che si riferisce a pre- stazioni in denaro, c? il primo a godere la tutela giuridica ; é (') È certo la stessa ragione che spinse i sabiniani a valersi dell' actio einpti o venditi, anche dopo risoluto il contratto; ineutre i proculiani consi- gliavano 1' aere praeseriptis verbis. (2) Cfr. BECHMANN, Kanf, I, p. 484. (3) MOMMSEN, Stautsrecht , 11, p. 441 u. 1 e Ztschr. der Suv.-St., R. A., V1, p. 267. — 51 — solo piìl tardi questa viene man mano estesa al caso , che la prestazione debba consistere in oggetti -diversi. Ben quindi dobbiamo ritenere inverosimile che si avesse per la permuta e la vendita l' inverso procedimento storico. Posto in chiaro , così, che la vendita ebbe origine auto- noma e diretta, rimane tuttora ben lontano da ogni soddisfa- cente soluzione il problema circa 1' epoca di tale originario riconoscimento; poichè anche la data del 486 si potrk tutt' al assumere come il più remoto possibile termine ; un sin- cronismo dei due fatti non è necessario e nemmeno probabile. h' opinione gin, prevalente, per cui tale riconoscimento risali- rebbe il più addietro possibile nella, storia di Roma ( 1 ), si va man mano abbandonando ( 2 ) : nè, io stimo, a torto. Le ragioni, però, secondo le quali i nuovi scrittori ammettono che il rico- noscimento dovette avverarsi in un' etá. abbastanza avanzata nello sviluppo giuridico di Roma, non sono sempre valide. Così dicasi dell' argomento dedotto dalla natura di bona fides ine- rente al giudizio di compravendita ; poichè, come anche meglio vedremo, nulla dice che tale carattere dovesse aderire al giu- dizio fin dai primi tempi della sua introduzione Invece più grave è il. rilievo ( 4 ) che il riconoscimento di un negozio privo di forma contrasta con lo spirito del diritto antichissimo, e ( 1 ) Cfr. SAVIGNi, Syster;t, V, Beil. 14 e 17 ; Oblig., 2. p. 229 ; RUDORFF, R6nt. R^^chtsg..  p. 167 r,. 19 ; PADELLET'rI, Storia, 2 a ed., XXII ; KELLER, ROM.  5 17 ; KA RLOWA, Civi.lproc., p. 140 (§ 16). • (') V. per es. VoiG'r . , Ius natarale,• III, p. 265 sg. et alibi; ROM. Rechtsd.. I, § 56 ; BEKKER , de encptione venditione quae Plaati fabulis ficisse probetur (1853); Aktionen, 1, p. 148 se. e in al tri lavori ; JHERING, Geist, IV, p. 194 sg. 13ECI-IRIANN, lia7[f, I, p. 13 sg. ; PH.RNICE, Labeo, I, p. 441 ; GIKAItD, cella Nou- celle rente lcistor • igace de droit. 7, p. 538 et alibi ; M<)MMS EN, Ztscltr. der Sav. - St., R.A., VI, p. 267 ; 11IU1RHHJAD , • Storia del dir. rom. (vers.. Gaddi), p. 177 sg•, 295 sg.; 13UI<CKIi RD, Zar Gesclt. dei loe. cond., p. 5 sg. ; CARLE, Origini, del dir. ro^rt... ^ 37:1. E di nuovo il BEKKER, che ribadisce le sue idee nell'arti- colo Die Ko»tiker (Ztschr• • . der Scct^.-.S`t. R.A., XIII, p. 58 sg.). In Italia v. pure il CoGI,i<,LO nelle note al PADELLETTl, p. 264 sg., e pella Storia del diritto privato romano, II, 29, et alibi. Wr.ASSAK, Zrt.r• *Gesclr. der Ne^. gestio, p. 167 sg. ; BEKKER, Akti^o•nen, 1, p. 1(j 2 ; B ECi1B1AN N , p lauf; I, p. 467 sg.; G11<ARD, 1. e., p. 538; ,BURCKHARD, op. cit., p. 13 sg., e I'apposita, e notevole dissertazione del KRUEGKit (Ugo) nella Ztschr. der Sav.-.St., R.A., XI, p. 165 sgg. ( 4 ) Cfr. per ey. BURCKHARD, 1. e., p. 3. 55 — quello che 1' analogia di altri contratti non formali ; dí cui meglio conosciamo la storia, induce appunto a pensare ad ori- gini non troppo remote. Il mandato, per es., sembra fosse- tut- tora privo di azione ai tempi della legge Aquilia : circa il de- posito e il comodato sappiamo che solo in tempi relativamente recenti furono muniti di una •formola in ius concepta , il che Mostra che ninna azione era per tali contratti esperibile al tempo delle legis actiones. a Si domanda se, oltre siffatte consi- derazioni generali, siavi qualche dato più concreto e positivo, che confermi il risultato. I moderni generalmente sostengono che al tempo delle XII tavole il contratto di compravendita non godesse tutela giuridica. Secondo le nostre fonti , 1' emptio sarebbe stata più volte ricordata nelle 12 tavole. Il notissimo § 41 I. 2, 1 ricorda il principio che « venditore res et traditae non aliter emptori adquiruntur, quam si is venditori pretiunn solverit vel olio modo ei salis fecerit » e aggiunge « quod cavet '+r • lege duodeci m tabu- larunt ». Il passo non si può senz' altro mettere da parte col pretesto che ò tolto da, una fonte di etÀ, recente e però so- spetta già infatti si é visto che gli istituzionisti 1' hanno tolto da antica e più sicura fonte, ed ora anzi possiamo indicare quest' ultima : le res cotlidianae di Gaio ('). Rimane però non solo possibile, .ma eziandio probabilissimo, che Gaio invocasse una disposizione, che nel diritto decemvirale si riferiva alla mancipatio, nel caso che o per accordo delle parti venisse in questa fatta la solutio solo dicis gratia o per altro motivo questa risultasse manchevole ( 2 ). Ad ogni modo nulla dalla disposizione accennata (di cui ignoriamo e la forma e la -vera destinazione originaria) può dedursi rispetto alla tutela del contratto me- diante azione. Più importante e 1' altra disposizione ricordataci da Gaio 4 , 28 : « Lede auleal introducta est pignoris copio , velul lege XII tabularum adversus eum , qui hostia in eìnissel nec pretium redderet ». (') BEUHNIANN , liaaa/: I, p. 199 sg. ; VOIGT, Xll Tafeln,, II; p.  sg. Fi+ix1tiNt, Fonti delle istituzioni.  li. § I, S'eritti, II, p. 3591. ( 2 ) BECHMANN d VOlek'r, 11. ce. Oggidì è quasi comune opinione (') che questa legge di- mostri essere stato al tempo delle XII tavole privo di azione il contratto di compravendita. Tutelare una sola ipotesi in vista di circostanze affatto particolari , meglio, in vista dello scopo del contratto medesimo, proverebbe che in circostanze ordinarie tale tutela non esisteva. Taluno' potrebbe obbiettare col Keller ( 2 ), che qui si tratta di una speciale tutela concessa in vista di un eminente interesse religioso oltre quella ordi- naria. Ma berte nota il Voigt ( 3 ) che , se tale fosse la natura della disposizione, essa non avrebbe contemplato solo 1' hostia (e la vittima) ma ogni altro oggetto di sacrifizio. La spiega- zione più probabile parmi quella del dottissimo professore di Lipsia. Siccome 1' animale non era sacrificabile, se un previo esame non ne avesse rilevati i necessarii requisiti secondo il ius sacrum, così si capisce come chi all' uopo comperava non facesse mancipatio, né pagasse• tosto il prezzo, in quanto che si considerava 1' inettitudine della vittima come nn motivo di risoluzione del contratto. Appunto per facilitare tali negozii la legge avrebbe data azione per questo particolarissimo caso. Notevole è pure D. 40, 7, 29, 1 : « quoniam lex XII tabul-•- rum emplionis verbo o•mnem alienationem comprehensa videretur : non interesse, quo genere quisque dominus eius fceret Appare da questo passo sicuro che le XII tavole contemplavano 1' ipo- tesi cieli' emptio dello staluliber ; ma da ciò nulla pub dedursi per il nostro attuale proposito , poiché esse stabilivano solo che la speranza di libertà seguiva il • servo pur nella mani del compratore e cioè di chi aveva avuto il servo per. man- cipalio. La giurisprudenza estese naturalmente la massima ad ogni altra ipotesi di valida alienazione e di valido acquisto, e . questo è il senso chiarissimo delle parole citate ( 4 ). Va re- spinta affatto l' interpretazione, per cui emptio avrebbe avuto nelle dodici tavole un significato latissimo , comprendente (1) VOIG'r, XII Ta f., I, p. 503 s7. ¡ BURCKHAHD, I. C., p. 14 ; MUIRHEAD, 1. c., p. 177 sg. (2) Civilprozess, -n. 265. (3) Loc. cit.. n. 9. •(') BECIIMANN, 1, p. 23 e;. ; FADDA, Studi giuridici e storici per l' VIII centenario dell' Università di Bologna, p. 204. 7, 7 — ogni alienazione ( 1 ). In tal caso veramente si avrebbe un ar- gomento non debole per escludere ogni tutela giuridica del contratto secondo la legge, non essendo supponibile che un contratto riconosciuto dalla legge mancasse di una propria e tecnica appellazione. Ma siffatto significato non è provato dal testo riferito, che anzi non può intendersi in questo senso : non è provato da altri testi, mentre ovunque entere ed emptio ci ap- paiono usati tecnicamente per la compravendita. Se Festo ci insegna che antiquitus « entere » si poneva « pro accipere » (2), punto non ne deriva che siffatta primitiva accezione, suffragata dall' esame dei composti (che solo probabilmente la rivelò ai posteri),. passasse anche nel linguaggio del diritto (3). Durante il periodo delle legis actiones era possibile la, tu- tela per azione dell' emptio venditio ? La risposta negativa (4) si fonda precipuamente sull' incompatibilità di quella proce- dura. con la natura di un giudizio bonae fidei ; ma, come già si disse e meglio ancora vedremo, nulla ci obbliga a credere che tale natura fosse inerente al negozio fin dai primordi del suo riconoscimento. Pur troppo siamo privi di documenti per quasi tutto questo periodo.. Per gli ultimi tempi di esso si sono cer- cate prove per le varie opinioni nelle commedie piantine, in cui vengono spesse volte ricordati o anche messi in scena con- tratti di compravendita. Il primo ad esaminare con cura a. tale scopo i drammi di Placato fu il Bekker con la: nota dissertazione De entptione venditione grtae Pianti fabulis fruisse probetur (1853), proseguendo poi i suoi studi fino al corrente .anno e mante- nendosi fermo, o quasi, nelle sue opinioni nonostante gli at- tacchi vivi e gagliardi di molti contradittori. II Bekker (5) nega che ai tempi di Placato vi fosse azione diretta scendente dal contratto di compravendita : solo chi aveva, eseguito l a sua prestazione poteva ripetere con una condictio quanto aveva. dato nel caso che 1' altra parte non adempisse ali' obbligo suo. Le parti avrebbero potuto ricorrere (e sarebbero anche ordinaria- mente ricorse) al sistema di due corrispondenti stipulazioni, ( i ) -Per es. VOIGT, Ius nat., IV, p. 101 sg. ( 2 ) V. redemptores. Cfr. Paul. Diac., v. abemito. (") Cfr. giá MoMn9ñP]N, Z,tsc./rr. der Sav.-81., R. A., V1, p. 265. (') Per es. Volea,  Reclatsp., I, §§ 56-57. ( 5 ) Cfr. anche la Kritische Zeitsc/ari. ft (di Heidelberg), I, p. 145 g. — 64 — siderazioni di buoni, fede (') ; e nindi ben possiamo ritenere cl<< ' il riconoscimento datasse almeno gih da qualche tempo. Che tali incipienti considerazioni della buona febe potessero informare il giudizio fin dal tempo delle legis acciones (special- mente nell' ultimo periodo, quando accanto alla . solenne conte -siatio lilis giia, erasi introdotta l' istruzione scritta del magistrato al giudice), non mi pare facilmente da negare. Ed ecco perché io non reputo buono il criterio che da questo passo deduce il Voigt ( 2 ) per stabilire la data della legge Ebuzia e della intro- duzione del processo formulare. Ai tempi di Q. Muoio Scevola il contratto ci appare gid, nella sua piena esplicazione ; il carattere di buona fede è del tutto riconosciuto e, come si può vedere dai frammenti a noi giunti, i principii fondamentali della relativa teoría , datano già dalla giurisprudenza repubblicana. Diversa dalla questione finora trattata è 1' altra concer- nente il seguente punto : quale era il regolamento del negozio in Roma , prima che esso acquistasse tutela giuridica ' Può ammettersi che bastasse la sola tutela morale, senza intervento di rimedii e sanzioni d' altra natura ' Per noi , che , come abbiamo detto precedentemente, non siamo alieni dall' ammettere che il riconoscimento giuridico del contratto di compravendita non debba porsi necessaria- mente in uno stadio troppo avanzato della storia del diritto romano (se non come negozio bonae f dei, almeno come negozio consensuale), non reca grave difficoltk il ritenere che in origine esso venisse lasciato esclusivamente in tutela della coscienza e dell' onore, senza che per vie più o meno indirette si cercasse di dargli giuridica protezione. Che il sentimento della fides fosse forte ed efficace in Roma antica, attestano gli scrittori ; e io non so perché in quella concorde tradizione debba vedersi una laudario temporis «ti ( 3 ) e nulla più. L' esperienza ci attesta esservi pure oggidì molti paesi , in cui tali sentimenti sono efficacissimi e rendono pressoché superflua 1' opera del diritto e sono specialmente i paesi agricoli e poco visitati da fore- I , p. 637) (1) Non comprendo bene la dottrina del BECHMANN (Kauf, circa la distinzione fra arbitrium e bona fides. (2) Da ultimo nella Rdm. Rechtsg., vol. I, App. II. (3) BEOHMANN, Kauf, 1, p. 471, 1. — 65 — stiori. Così alcune regioni montuose dell' Italia e varie pro- vincie dei paesi nordici ( 1 ). I1 fatto stesso, che il diritto inter- veniva in pochi casi, che i processi erano rari, dice che una tale condizione si trovava comportabile per la buona condizione della comune moralità. Si pensi che nell' antico testamento per familiae mancipationem le disposizioni particolari di ultima volontà non erano giuridicamente obbligatorie ; erano pre- ghiere rivolte al familiae emplor ( 2 ); il testatore si rimetteva alla fides e al pudor di lui, ai sentimenti di lealtà e di onore. Certamente esagera poi a sua volta il Bekker ( 3 ) , secondo il quale fino agli ultimi tempi della repubblica il nostro contratto sarebbe stato sprovvisto di ogni tutela giuridica , quando crede che anche per il tempo posteriore alle guerre puniche ed all' ingrandimento di Roma la fides fosse un sufficiente surro- gato di quella. Data la condizione della società romana nella. seconda metà dell' era repubblicana , io stimo inescogitabile che negozi così frequenti e importanti della vita potessero re- stare sconosciuti al diritto vigente. Negozi riconosciuti e disci- plinati (con molti dettagli) nei diritti forastieri specialmente greci, negozi di continuo uso fra romani e stranieri e fra stra- nieri, di cui il pretore peregrino avrà certo dovuto occuparsi, non potevano restare lungo tempo senza azione se avvenuti fra cittadini. Incalza anche di recente il Bekker ( 4 ), osservando che neppur oggi nelle società meno integre b la tutela giuri- dica quella che più efficacemente garantisce 1' adempimento dei patti contrattuali. « Io, scrive l'arguto romanista, ho con- tratto moltissime comprevendite e non ho mai litigato per al- cuna di esse ; numerosi miei conoscenti han fatto lo stesso ». Ma si pub rispondere che la tutela giuridica non esplica i suoi frutti sol quando la parte resistente b astretta dal giudice a eseguire i patti ; ma ben più quando con la semplice aspetta- tiva della sanzione toglie alle parti 1' idea di sottrarsi agli ob- blighi incontrati. Tizio . mi paga il prezzo dovuto : sarà per im- ( i ) E nota a chiunque abbia visitato i paesi scandinavi la probità, ge- nerale dei cocchieri, facchini, albergatori, etc. (2) Cfr. FERRI NI, Legati, Introduzione, C. ].. (3) Ztsehr. /îi.r RG., III, p. 417. (4) Gtsel r. ,S'nav.—,S`ti ft., XIII, p. 1 I O. L. Fi ìtium, Scritti Giuridici, IIi. 5 f;(C — pulso di onest'i., ma potrebbe essere anche per timore che io lo astringa. per le vie giudiziali. È certo che, se domani il contratto di compravendita non godesse più tutela giuridica, tutti diventeremmo oltremodo cauti nei nostri affari anzi la vita economica e commerciale resterebbe quasi del tutto are- nata. Non vale addurre esempi di obbligazioni sfornite di tu- tela giuridica eppure ordinariamente osservate dalle parti; per es., le obbligazioni di giuoco ( 1 ). Giacché qui si tratta di ne- gozi punto necessari alla vita., che non han luogo che fra per- sone determinate e conosciute e che hanno, per coloro che fanno professione di giuocatori, conseguenze particolari non meno gravi di quelle che avrebbe la sanzione giuridica. Si osservi piuttosto quanto avviene per lasciti fatti da testatori a beneficio di enti non riconosciuti dallo Stato, mentre d'altra parte si confessa esservi nel caso un obbligo di coscienza e di onore. Eppure non vediamo noi calpestate continuamente le intenzioni dei testatori ? Non vediamo noi per esempio vari istituti pii costretti a chiedere l'erezione in corpo morale per evitare le molte perdite, che loro fa subire la perfidia degli eredi Gli argomenti intrinseci si accordano pertanto con gli estrin- seci nel provare che il diritto non dovette tardare troppo a dare azione per 1' adempimento del contratto di compraven- e dita. E a. me non pare in alcun modo necessaria (e neppure probabile) l' ipotesi di una recezione nel diritto privato di isti- tuti del diritto pubblico 01 È certo che fin dai più antichi tempi lo Stato romano e addivenuto a comprevendite e locazioni coi privati cittadini ; ma e altrettanto certo che più antiche ancora dovettero essere tali contrattazioni dei cittadini fra loro. Ed a ben vedere la tutela giudiziaria mancava nelle une e nelle (1) Circa le obbligazioni senza scrittura per un valore superiore ai 50 talleri, che il BEKKER, 1. c., afferma adempiute in Prussia benchè giuridica- mente inefficaci, io non sono in grado di giudicare. Bisognerebbe anzitutto vedere fra quali persone simili contrattazioni si fanno senza la forma voluta. (2) Proprio di una " traslazione dei contratti pubblicistici nel diritto privato „ parla ora il MOMMSEN (Ztschr. der Sav.-St., R. A., VI,. p. 267) : questa sarebbe, anzi, la corretta espressione per indicare " che i contratti consensuali vennero muniti di azione „. Contro le antecedenti manifestazioni dello stesso autore cfr. BECHMANN, Kau f; I, p. 400 sg. ; contro 1' ultimo ar- ticolo citato V. 11 BURCKHARD'1', 1. c., pp. 16-23. v — 67 — altre ; in ambo i casi era la fiducia- nel contraente, che deter- minava il negozio. Siccome lo Stato era assai più degno di fiducia, e d' altra parte il privato non poteva sfuggire al suo potere,. così ben si capisce come non si sentì il bisogno per quella prima categoria di atti di altra tutela (che avrebbe ri- pugnato a tutte le idee pubblicistiche dei romani), mentre per la seconda categoria tale tutela si rese presto necessariai aggiunga pure che non solo ó inescogitabile una diretta tras- lazione di tali contratti dalla pubblica amministrazione nel diritto civile (quale altro esempio vi sarebbe, che rimonti ad- dietro nella storia del diritte romano ?) ( 1 ), ma che quella non poteva .fornire al secondo neppure un opportuno esempio, su cui modellarsi. Intanto, se lo Stato vende, esso no n compera mai ; esso non si provvede degli oggetti occorrenti mediante l'emptio ve^act.itio, ma mediante un contratto di appalto di for- nitura (locatio operis) ( e )á1Inoltre ó molto disuguale nei con- tratti fra lo Stato e i privati la posizione dei contraenti : il primo fissa le leggi del contratto e procede per via di auzione, mentre le contrattazioni fra privati. sogliono avvenire in tut- t' altro modo. In queste la condizione dei due contraenti ó pari : nascitur ultro citroque obligatio ; mentre nei primi tenuto, e strettamente tenuto, ó solo il privato : lo Stato non suol ve- nir meno agli impegni assunti, ma non vi pub essere diretta- mente costretto. In alcune contrattazioni , p. es. nella locatio operis, la disparità delle condizioni delle parti risulta: oltre- modo evidente ( 3 ). Con ciò io non nego che potesse la prassi della pubblica amministrazione fornire in parecchi punti un modello ai privati : non nel senso che da questo esempio de- rivasse 1' efficacia giuridica del contratto e la sua fondamen- tale struttura ; ma nel senso che al cune norme trovate utili ( f ) Sono molto diversi i casi dell'enfiteusi e della superficie. Questi erario istituti originariamente proprii dello Stato e dei comuni e si generalizzarono quindi nell' uso. Invece vendita e locazione furono sempre praticate nella vita romana e dal diritto pubblico sarebbe derivata l' efficacia inridica. Efficacia giuridica equivale nel diritto privato a tutela giudiziaria e questa appunto é straniera alle contrattazioni della pubblica amministrazione in Roma.. (2) Cfr. lo stesso MoMMSEN, 1. e., p. 2( n 8. (3) Cfr. REcHMANN, Kauf, I, p. 453 sg. _ — in ^lla lunga- esperienza della più importante azienda potevano risultare applica,l ► ili pur nell' economia privata. Anche oggidì i piìi oculati sogliono valersi della esperienza delle grandi amininistra,zioni pubbliche, in quanto pub convenire ad azienda privata. Ciò dovette soprattutto essere nel campo della loca- zione, ma non mancb nel contratto di compravendita, e alcuni dei formulari catoniani (cf., per es.; c. 146) mostrano qui pure re- miniscenze dei programmi censorii, probabilmente reminiscenze della stessa carriera dell'autore. Nè il modo, con cui i rapporti nascenti da tali contratti venivano trattati dai magistrati ro- mani, sari, stato totalmente estraneo al trattamento , che essi finirono per avere anche nell' ipotesi che i contratti si fossero conchiusi fra cittadini privati : ma che proprio « nell'ammini- strazione censoria » debba cercarsi 1' origine « del profondo concetto della bona fides » mi è molto dubbio. Nè la terminologia prova necessariamente un transito di contratti pubblicistici nel diritto privato. Mi arresto su questo punto per il motivo, che, ammettendosi che nel campo del diritto pubblico non fosse ben distinto il contratto di compravendita quello di locazione-conduzione, si ritiene generalmente che lo stesso fosse nel diritto privato ( 1 ) ; e anzi il Voigt ( 2 ) è arri- vato a sostenere che in origine vendita e locazione costitui- vano un solo contratto, da cui le singole specie si sarebbero man mano evolute. Il famoso testo, da cui pende specialmente la teoria, è quello di Festo : « vendi(iones olirn dicebantur cen- sor m locationes , quod velut fructus locorum publicorum veni- ban t ». Ma che il passo non si riferisca a tutte le locazioni censorie , è ormai comunemente ammesso ( 3 ). I fructus (più esattamente , come dice il testo , i « velut fructus ») dei loca publica sano , come ben avverte il Degenkolb , le prestazioni da pagarsi dai possessori di essi. In tal caso 1' appellativo di venditio è ben spiegabile ; manca la cosa su cui deve aver luogo 1' uso effettivo e che deve restituirsi ad uso finito. Un oggetto corporeo vi ha appunto nelle future prestazioni , che ( 3 ) CIIIACIO, Obs., IX, 15, Vedi POTHIER, LouaJe, n. 4. (2) Da ultimo nella R^m-. ReehtsJeschichte,. vol. I, § 56. (3) DEGENKOLB PZCL'tz'P'echt untl AfiethC 138; BECHMAN N I LC(u f ' I' p. 424; PERNICE, Zeitschri ft tlei° Suv.-Sti,ft., R.A, IX, p. 241 (cfr. 1Ii>Mnta"' Stuat.sr . echt, II, p. 441) ; B URCKHARD, 1. C. ^1 — 69 --- il pubblicano non ritrae mediante 1' uso della cosa, ma riceve direttamente dai possessori. Appare, quindi, come il pubblicano venisse parificato al compratore di frutti futuri. Solo la po- steriore giurisprudenza ( 1 ) comprese che si trattava di un di- ritto dato in esercizio per un tempo determinato, e così potè designare il negozio come conduzione-locazione ( 2 ). Il transito dall' una all' altra concezione appare chiarissimo nella lex Thoria, v. 85: « vectigalibusve publicis fruendeis, locandeis, ven- dundeis deixerunt ». Ma fuori di questo uso di venditio nul- 1' altro si trova che favorisca la tesi contraria. Non, per es., il passo di Livio 40, 51 , 5 , ove si discorre di tabernae, quas vendidit in privatum » : poiché qui , trattandosi di super ficies, la concezione giuridica del rapporto rimase lungamente incerta : cfr. Ulp., D. 18, 1, 32. Non perché fossero incerti i termini dei duo contratti (e tanto meno perché questi fossero confusi in uno), ma perché era possibile considerare in vario modo l'og- getto dedotto in contratto , troviamo ora prevalere la figura della vendita , or quella della locazione. Rimane 1' uso della voce « redimere », che, nel linguaggio censorio e pur in quello del diritto privato significava 1' assumere in affitto terreni o prendere lavori in appalto ; cfr. Festo, p. 279 b , 9 M.: « redemp- lores proprie acque antigua consuetudine dicebantur qui, cum ali- quid publice faciendum aut praebendum conduxerant efj`ecerantque, fune demum pecunias accipiebant ». Cfr. pure 1' editto citato in Gellio 11, 17, 2, la lex Puteolana etc. Il Burckhardt nella dis- sertazione citata ha osservato che redimere non ha in latino il senso di entere (comperare), ma semplicemente quello di assu- mere. Sostanzialmente la stessa idea è gin, nel Degenkolb (3), che si richiama al « significato originario neutrale di emere » Il Voigt (') obbietta che diversamente traducono le glosse greco- latine e che re -, red - ha il senso che hanno in tedesco zurück -, wieder -, er - » ; sicché redimere ora deve tradursi « zurückkau- fen », ora « erkaufen ». Veramente quest' ultimo argomento non troppo forte , perché niun altro dei composti di entere ha il ( 1 ) Difatti Festo designò quel]' uso come tramontato (ddicebantuv) : v. perì, Hygin., p. 116, 11. 12-14. (`~) Cfr. il BECHMANN, 1. c., p. 426 e i citati a p. 68. u 1^. (' i ) I'tr.tt tz)•e('lhli etc., p. 141. • ('')  Rc /esy., I, p. 631 sg. — 70 — fondamentale significato di comperare (adinere, sumere, demere). Nè dalle glosse è comprovata la, tesi contraria. Del resto, vuolsi tenere distinta la redeiì pio captivoruìn , dove il signifi- cato originario (ricuperare) potè per la necessità; del pagamento del prezzo di liberazione e per l' evidenza della composizione (red-i'fflere) alquanto oscurarsi. Ma che appunto redimnere non significasse comperare, prova il fatto che noi non lo troviamo mai usato in. luogo di emer g i, e, par nei contratti censorii, ap. pare ristretto agli altro tributa e alle locazioni dei fondi niere) dello Stato. Ne può negarsi che il significato di assu- mere (un' opera , il cui compimento incombe allo Stato, o la coltivazione di nn fondo allo Stato pertinente) risponde benis- simo alle applicazioni. Del resto, il contrapposto di redimere ì^ sempre locare ( 1 ) e lo stesso Festo al citato luogo esprime attivitá dei redemptores con il verbo conducere (2). Nessuna prova, poi, sembra desumibile per il diritto privato alai numerosi testi addotti dal • \ r oigt. Alcuni di essi, infatti, parla n() di compravendita di frutti futuri : mah. 5 post. a. Iav. epit. D. 18, 1, 80, 2 « silva . caedua in uingnenoium venierat ». Qui si compera la legna da tagliarsi. E infatti n i tempi di Labeone , e più ancora a quelli di Gia- veleno, umile oserebbe asserire che la, locazione non fosse ben distinta da ll a compravendita. Nò importa che la decisione ri- "non ti a Servio , po•ichè i due autori citati avrebbero certo corretto il linguaggio meno esatto; e poi lo stesso Voigt rico- nosce eIìe già. nella lex Thorja è pienamente distinta la loc(itio dalla. venditio dei fondi : in un' età, quindi, anteriore a Servio Sulpicio. €ato, de «. c. cc. 149-150. Qui si parla del modo, con mni « pasculttm hibernuin venire oporteat » e « fructum ovium Ve- nire oportet » : naturalmente, e 1' uno e 1' altro negozio si con- cepiscono come comprevendite di frutti futuri. Anche nel primo caso, infatti, manca 1' uso pieno e la coltivazione del fondo'; (') Li v. 43, 1.6, 6; Alieno D. 39, 4, 15. ( 2 ) S i gnificautissimo é il fatto che non si dice mai redemptor chi ac- quista alle auzioni questorie : eppure il negozio avrebbe dovuto (secondo le idee del Voio-r) concepirsi in modo affatto identico. Circa i risultati del 11OMMsEN , Gtsclu . cit., pp. 261-266, appare dal testo in quale misura li accettiaruo, i — 71 — il compratore non ha diritto se non all' uso necessario per far consumare 1' erba alle pecore. Che al c. 150 poi si legga « con- ductor duos menses pastorem praebeat », in luogo di emplor, si spiega benissimo coi continui rimaneggiamenti e con le alterazioni dell' opera catoniana ( 1 ), avvenuti in tempi in cui si erano modificate le idee intorno a questi negozi.. Infatti si comprende benissimo come tali contratti , accentuandosi ora 1' uno ora 1' altro elemento, si potessero considerare come com- pravendita e come locazione (2). Altri sono invece . testi non giuridici che usano un lin- guaggio improprio o metonimico Acro in flor. satur. 2 , 7, 58 « gladiatores ita se vendunt etc. ». Acrone è del tempo di Settimio Severo ; ma ora è rico- nosciuto che gli scolii oraziani, che portano il suo nome, sono del settimo secolo ! ( 3 ). Non .si vede, dunque, come mai uno scrittore di scarsissima autoritá, e tanto posteriore possa pro- vare per 1' uso originario e antichissimo. E tanto meno so vedere che cosa provi l' iscrizione d' incerta data ( 4 ) « neque ulli liquebit locationis causa in annis centum quandoq(ue) transvendere ». . Dove risulta manifesta. 1' inesperienza e la confusione delle idee di chi ha dettato la disposizione. Del resto, se una locazione centenaria al profano sembrava una vendita, non è difficile scorgere la ragione ; in così lungo ter- mine si attenuava e quasi spariva 1' importanza del dominio conservato dal locatore. Che poi scrittori non giuristi dicano « comprare 1' arte o i servizi di . alcuno » ( 5 ) , chiamino grex venalium i servi che il padrone dk, in locazione ( 6 ), etc., si coni- prende benissimo : anche • oggidì suolsi dire che taluno vende il proprio ingegno , la propria penna , l' arte , che taluno s i' (1) KEIL, Obs. .Tit. ira Catonent, p. 76. Cfr. BEKKER, Zisciar. f ( i) R^^^;lat.^q•, III, p. 434. (2) BECHMANN, Krucf, I, p. 424, num. 3. Meno esatto il DEGENKOI.B, P1at - reciEt etc., p. 141. Egli vede in questi passi catoniani Spuren der Ver- tnen,gung heider Begriffe „; ma si pensi in anale stato e traverso a quali vicende è giunto a noi il libretto di Catone ! (;) Ctr. RAMoR1No, Lettecatnra romana (2 a ed.), pp. 164, 257. (4) Core. i.lscr. lat.. IX, 136. (5) Plati to, 1171. ^ j tor., 4, 2, 61; h;»irl.. I, 2, 1.7 ; Cic., ile olf :, I , - 12, 1510 (.0.. (' t ) PIanto, il a^lral,., 3, 3, 4. a --- 7 0 — vende etc. In senso metonimico scrive per esempio Seneca (1): emis a medico rem inaestiniabilem , vitam ac valetudinem bona.m : a bonarum artium praeceptore studia liberalia et animi cultura ». Intanto tali frasi trovansi per la massima parte in scrittori posteriori all'epoca in cui il Voigt stesso pone la di- stinzione della locatio conductio rei e operis dall'emptio venditio. Inoltre tali citazioni contrastano . singolarmente con altra affer- mazione del medesimo autore ; secondo il quale 1' unificazione di così diverse figure contrattuali sarebbe propria bensì del linguaggio tecnico legale e della giurisprudenza, ma non della vita comune, la quale avrebbe anzi sempre tenuto distinti atti aventi così diversa funzione economica (2) È pure abbastanza diffusa, e per opera di scrittori auto- revoli, l'opinione che il contratto consensuale di compravendita sia nato dalla combinazione di due stipulazioni reciproche, le Et natili con 1' andare del tempo deposero la loro forma specifica riducendosi a mere dichiarazioni delle volontà contrattuali. 11 precipuo sostenitore di questa dottrina è, a mio credere, il flekker ( 3 ) essa si trova pure nello Jhering ( 4 ), ed il Girard nel suo pregevolissimo studio storico sull' evizione (') dichiara essere questa 1' ipotesi preferibile , avente , a suo credere , la propria base in un terreno solido. A me, invece, siffatta con- gettura sembra del tutto inverosimile. Anzitutto, in tale ipotesi il concetto del contratto di compravendita viene essenzialmente distrutto ; le due obbligazioni hanno ciascuna la propria causa alfatto indipendente , almeno sotto 1' aspetto formale. Quanto ci.ó contrasti con le più vetuste idee romane (si pensi all'unità del negozio così tenacemente raffigurata nella mancipatio, che nelle origini sue è indubbiamente una compravendita d' imme- diata esecuzione) ha fatto saviamente notare anche il Bech- mann ( 6 ). In secondo luogo, non è arduo scorgere quali incon- venienti sarebbero derivati (data appunto la reciproca indipen- denza causale delle due obbligazioni) se, dopo che 1' una parte (1) De bene f., 6, 15, 2. (2) Loc. cit., p. 634. (3) Ztschr. fiir Recì w. III, p. 442: cfr. Aktionen, I, p. 156. (4) Geist, III, p. 175 et alibi passim. (') Nouvelle Revue historiq•ue de droit, VII, p. 529, nota. (°) Gauf; 1, p. 457 sg. n — 73 -- avesse promesso e quindi si fosse obbligata, 1' altra tacesse o rispondesse negativamente alla interrogazione ad essa rivolta. Per sfuggire a tali conseguenze, lo Jhering ha immaginato che il contenuto di una stipulazione venisse assunto a condizione dell' altra ( 1 ) : « si ego tibi X dare promitto, hominem Stichum mihi tradere promittis ? ». Con - ciò naturalmente si evitava il pericolo di dovere dare Stico, ancorché 1' altra parte si rifiu- tasse a promettere il prezzo ; ma quale mezzo di coazione ci sarebbe stato contro la parte che non avesse voluto promettere ? Evidentemente, nessuno. Poichè, almeno ch' io sappia, non si è mai sostenuto che potesse avere efficacia coattiva un paactum de stipulando : tanto varrebbe sostenere addirittura 1' efficacia giuridica diretta del contratto consensuale. In terzo luogo, se le due obbligazioni del compratore e del venditore si possono rivestire della forma della stipulazione , ognuno vede quanto ciò risulti malagevole (e si potrebbe dire forse impossibile) per quelle del locatore e del conduttore ( 2 ). E la storia del- 1' emptio venditio non può staccarsi da quella della locatio con- ductio ; vale a dire , non si può ammettere che nel loro svol- gimento i due contratti battessero strade diverse. Il locatore si obbliga a non turbare il conduttore nell' uso della cosa ma tale obbligo è vincolato a molte condizioni : che il condut-• tore paghi , che non si serva della cosa in modo contrario ai patti, che il locatore non abbia bisogno egli stesso della cosa, che questa non esiga delle riparazioni. E congruentemente il conduttore si obbliga a pagare la mercede , ma tale obbliga- zione si commisura all' uso e al godimento effettivo. Ora, si pensi se tali obbligazioni siansi mai potute raccogliere nello stampo di due stipulazioni ; si pensi soprattutto se il locatore degli immobili (la parte forte) avrebbe mai voluto assoggettarsi a tali vincoli stretti e assoluti. Ben altra cosa è che talora qualcuno degli obblighi s' isolasse dal complesso contrattuale per qualsiasi motivo (per es., per i confini tuttora incerti della tutela giuridica , per annettervi una sponsio od una fideipro- missio), rivestendolo della stipulazione. In quarto luogo devesi (') Loc. cit. ( 2 ) S' intende, per talune delle più ovvie configurazioni del contratto : ct'r. 13 [MOMIA RDT, Zuv l,cs•c/1. (1(J loc., p. 50. — 74 -- pur osservare che questo fenomeno delle due reciproche sti- pulazioni, le quali si svestono della loro forma specifica e si riducono a semplici espressioni di volontà , delle due cause che si confondono nell' uniti, di una causa più ampia, è, spe. cialmente per un' età così antica , tutt' altro che facilmente concepibile e conforme a quanto noi sappiamo di sicuro sullo svolgimento degli atti giuridici in tale periodo. Tutta questa serie di cospicue inverosimiglianze potrebbe solo essere vinta da, certissimi fatti contrari ; ma simili fatti non furono addotti. esempio di una compravendita conchiusa in forma di due stipulazioni non è stato recato ancora, donde deriva che questa; figura contrattuale non era nè regolare nè frequente ». Così scrive il Bechmann e) ; e, a mio avviso, è questo un argo- mento assai forte contro la combattuta ipotesi , specialmente Ovo si. pensi alla vita tenacissima delle varie formole, dei vari rimedi 2inuridici (che non vengono mai affatto meno per es- sere cessata la loro necessità, o anche utilità , primitiva) in orna antica,. Anche 1' opinione che fra 1' originaria condizione delle cose, in cui la compravendita non era tutelata dal diritto, e posteriore, in cui il contratto consensuale era munito di azio.ae, intercedesse uno stadio, nel quale, pur non essendovi azione per far valere la semplice convenzione, vi fosse per la parte, che avesse già adempiuta la sua prestazione, al fine di ottenere la prestazione reciproca ; che, insomma, prima di es- sere riconosciuta come contratto consensuale, la compravendita lo tesse come contratto reale ( 2 ), è, a mio credere, poco proba- bile. La compravendita può immaginarsi, astrattamente par- lando, nella figura di un contratto reale ;- tale fu anche nel diritto classico e giustinianeo la permuta, tale fu la vendita stessa, in diritti germanici ( 3 ). Ma qui si tratta di vedere se possa provarsi 1' esistenza di un simile imperfetto riconosci- (^) Iia2ct: 1, p. 160. ( 2 ) PERNICE, .Lccbco, I, p. 4-65 sg. Per la locazione cfr. DEGENKOLB, Platz- recht etc., passim : specialmente p. 202 sg. ('') Cfr. Soiinl, Eh . eschliessuny, p. 24 sg. ; SALVI()LI , Storia del di.ritto itcz /r all o. p. 473 sg. Pe r alcuni statuti italiani cloininati dall' influenza gerinanlea cfr., per es,, DE VITO, ilutoloyi.a yiuridica, VI, p. 449 sg. - 75 — mento del contratto nel diritto romano. Intanto, i contratti reali riconosciuti al tempo repubblicano (i così detti contratti reali nominati)'lianno tutt' altro tipo e tutt' altra funzione ( 1 ) ; la compravendita invece rientra nel tipo dei Gv 'a2láy aru, il cui riconoscimento è opera della giurisprudenza imperiale. Perché poi non avrebbe potuto il contratto venir riconosciuto addirit- tura come consensuale, come lo fu il 'mandato e la. societl Che in Roma un -pactum conventum potesse ottenere senz'altro tutela giuridica e diventare così iure praestans , provano i contratti testé accennati ; che in una societh abbastanza pro- gredita una tale tutela sia richiesta, appena si può mettere in dubbio. Ma quanto più importa si è che nilnla delle prove arrecate ha molta forza. Si è voluto vedere una traccia di tale anteriore condizione di cose nelle regole che il pericolo passa ap- pena perfetto il contratto al compratore, e che per l'usucapione si richiede la buona fede non solo al momento della tradizione, ma giá a quello del contratto ( 2 ). Si dice che tutto ciò prova che in origine la perfezione del contratto coincideva con la ef- fettiva prestazione della cosa ; ciò sarebbe provato anche dalla exceptio non adimpleti contractos opponibile al venditore (e, in principio, a lui solo) che senza prestar la cosa esiga il prezzo, la quale exceptio pur non è in coerenza con la posteriore natura consensuale del contratto. Ma mi sembra notevole che da tali indizi si potrebbe tutt'al più conchiudere (e si è infatti dal -Per- nice conchiuso) che si perfezionasse in origine il contratto con la prestazione della; merce. Rimarrebbe escluso che il contratto potesse perfezionarsi con il pagamento anticipato del prezzo ; e la ragione di una tutela giuridica, concessa, nel primo caso e in questo negata, davvero non si vede. Che il venditore solesse prendere l' iniziativa della prestazione, benché non provato, si può supporre ; ma che ciò si elevasse a necessit . giuridica (come proverebbe l' induzione da quei fatti accenna ti, se fosse valida e sicura:), non è in alcun modo credibile. E, invero, o i l motivo d' introdurre 1' azione fu solamente quello di non la- sciare più alla sola, protezione della morale o dell' onore un così importante e frequente negozio della vita, socia le, e allora (1) 13f3e11 MAN N, lieta/; 1, p. 17 ; eh'. E31I11CHKA1ZIYi', 1. c., p. 51 sg. (2) PM{ N ICE, 1. e., p. 1 , 115 s g. V' 1 ) 7(3 dovette senz' altro darsi azione in base al solo consenso reci- procamente manifestato ; o il motivo fu quello di proteggere chi, fidando nell' altro contraente, aveva cominciato a prestare da parte sua e nella sua fiducia si trovava deluso, e allora la protezione avrebbe dovuto .. estendersi anche al compratore, che avesse pagato il prezzo prima di ricevere la merce. Come spie- gare, del resto, i vari punti della teoria del nostro contratto, per cui si è tentata 1' accennata esplicazione storica, non Z quesito, che qui si . possa svolgere. Possiamo quindi ritenere che in un' età, non possibile a determinarsi neppure in via approssimativa, ma certamente abbastanza remota, siasi concessa in Roma azione per la com- pravendita. Che tale azione si concedesse vigente tuttora la procedura delle legis actiones, e molto verosimile ; benché non siamo in grado di indicare quale tipo di legis actio venisse ^ell' -uopo impiegato. Le probabilità maggiori sono per 1' actio sacramento; il concetto strenuamente sostenuto dal Baron (1) di una generale efficacia della condictio trova ormai opposi- , í,,..1-i e suffragata da validi argomenti ( 2 ). Meno verosimile sembra a me 1' ipotesi di un più recente svolgimento dell' azione, che sarebbe anzitutto stata accordata come actio in factum dal pretore e quindi, per la comune persuasione della giuridica efficacia, considerata come azione di diritto civile, per cui si potesse esperire il dare facere oportere. Quest' opinione sta a i ond.amento delle eleganti osservazioni del Wlassak ( 3 ) e si trova accolta da uno dei precipui storici del diritto romano, il Krueger ( 4 ). Egli distingue due gruppi.fra le figure di obbli- gazioni riconosciute dal ius civile romano e che pur si desi- gnarono come appartenenti al ius gentium. Da un lato quelle, la cui origine egli attribuisce all' opera della disputatio fori (le azioni di arricchimento, l'ampliamento delle forme di stipu- lazione, il mutuo); dall'altro quelle « che devono la loro intro- duzione al ius honorarium » . Queste obbligazioni, egli scrive, sono state chiamate in vita da nuove azioni, che non sono state (1) _ Die Condictioraerl, p. 93 5g. (2) Cfr. specialmente PERNICE, Ztschr., Sav.—St., R.A., XIII, p. 250 sg. (3) Zur Geschi.cht,-e (ter-Ne J . gestio, p. 167. (') Gesch. der . Quellerc, p. 44. — 77— proposte da leggi, ma dall' Editto ; anzi le più antiche presu- mibilmente non in forma di iudicia bonae fidei, ma di acciones in factum; solo in seguito a un mutamento del comune modo di vedere tali azioni sarebbero state assunte nel novero delle civili. Gli argomenti di tale opinione consistono soprattutto in ció, che il descritto procedimento storico trova una conferma in quanto noi sappiamo per le azioni di deposito e di com- modato, dove il perdurare fin nel periodo classico della for- mula in fa' ctum accanto a quella in ius si spiega comune- mente, e a ragione, come un vestigio della originaria condizione delle cose (G. 4, 47). Ma si avverta che 1' analogia non è piena ; che, a tacer d' altro, la compravendita dovette necessariamente essere tutelata ben prima del commodato e del deposito ; e che, secondo ogni verosimiglianza, siffatta tutela per via di azione dovette attuarsi prima della legge Ebuzia. Sta bene che nel de o f ficiis (3, 15, 61) Cicerone parli dei « sine lege iudicia, in quibus additar ex fide bona » in contrapposto all' azione • di tutela scendente dalle 12 tavole ed alle azioni ex lege Plae- toria; ma da ciò deriva_ solo quanto niuno contesta., che cioè non una legge, ma la consuetudine e 1' opera della: giurispru- denza fecero riconoscere tali azioni. Nè io darei molto valore alla frase arbitria honoraria usata nell' orazione pro Roscio com. 5, 15 in contrapposto a iudicia legitima ; perché è poco chiaro quale sia il contenuto di essa, e perché non si vede affatto che con 1' espressione arbitria honoraria in contrap- posto a iudicia legitima e ad officia domestica 1' oratore a ludo alle nostre azioni. Può ritenersi col citato scrittore che le azioni edilizie , estimatoria e redibitoria , fossero precorritrici 'dell' actio empii ? Io non lo credo. Parte veramente antica. dell' editto edilizio è solo quanto concerne 1' azione redibitoria per morbi e vitia del servo venduto. Che 1' editto de iumentis ven riundis sia notevolmente più recente , è già, stato intuito da, altri scrittori ( 1 ) ; a mio avviso, oltre il carattere arcaico e la minore perfezione dei rimedii nell' editto de mancipiis ven- dandis, serve a prova dell' antichitá di questo 1' analogía dei diritti greci, i quali riconoscono la 81xli dvaycoyfs solo per la ( t ) cfr. anche BECIIMANN, Iiau/, i, p. 387 sg. – 78 - vendita dei servi ( 1 ). Ora i' azione redibitoria è di. tal natura, c h e difficilmente si pub mettere iu relazione diretta con 1' ('elio empii; essa. non mira a far eseguire la presta„zione contrattuale u ad . ottenerne 1' interesse, ma invece a sciogliere addirittura, i l contratto , rimediando al danno con il facere inemptum. h] un rimedio straniero allo spirito del diritto romano, e che si spiega solo per imitazione delle usanze dei mercati greci. Qual unque sia 1' antichità di tale editto ( 2 ), quello de iumentis vendundis non solo è posteriore ( a ) , ma è anche piìi dell' altro ritoccato da. successivi emendamenti. Il quo min.oris cum ve- t.irent fuerint non si rinnoda affatto bene al contesto. L'azione estimatoria (dall' interpretazione di questo editto estesa poi anche ali.' ipotesi di mtrncipia vendita) non fu introdotta pro- bahilrnente che per' 1' infuenza dell' actio empti ; né si dica che in questa. l' interesse si considera diversamente, poiché nulla esclude che nei primi tempi anche nel iudicium eìnpli il giudice misurasse in tal modo 1' entità del pagamento da farsi ,ll' attore. Qaest' azione estimativa non è in piena armonia con la. natura della giurisdizione edilizia, che ha carattere piut- tosto di polizia; ben si comprende come il magistrato di po- lizia ordini la restituzione del prezzo al compratore, che trova un Vizio inaspettato nella cosa, purché egli la renda al ven- ditore; si capisce anche che commini, ove il venditore non adempia a. certe prescrizioni, di venire in aiuto al compratore che voglia svincolarsi dal contratto già perfetto ed eseguito; ma (1) 11 diritto attico non sembra conoscere che 1' d.vaywyil oix> 3 zov : cfr. 1IEIER e SCHOMANN [LIYSrusl Dei° attisclie Process , II , p. 167 sg. ; Plato, de legibus, lib. XI, p. 916; CAILLEMER s. v. ” Anagoges dice „ nel Diction. nai.re des ant. di DAREMRERG e SAGLIO, I, p. 260 sgg. Notevolissima e im- portante soprattutto per il diritto romano è la disposizione della legge di Gortí.na, VII, 10-15: cfr. COMPARET'PI , Museo italiano, I, pp. 249, , . Meno chiara la versione del DARESTE, Nouvelle revue Rist. de droit, X, 263. 255 (2) Niun criterio si può dedurre dai noti passi di Plauto : Mil. gl., 3, 727; Red.. 2, 379 ; Capt., 4, 823. Questi passi si riferiscono all' áyoeavópoS greco e alle sue funzioni , di cui v., per es., anche Aristotele nella Costi- tuzione degli ateniesi, c. 51. (3) Cicerone nel de. o ffxciis, .3 ; 17, 71, parla della venditio mancipiorunt i U modo da far credere che ai suoi tempi 1' editto edilizio non si riferisse che ad essa. Nel qual caso naturalmente ogni supposizione, simile a quella che combattiamo, rimarrebbe as solutalneato priva di base. — 79 — Meno si capisce come, pur tenendo ferino il contratto, gli edili si occupino di regolarne le conseguenze nascenti, in un modo analogo a quello con cui suol procedere il pretore. Più facile pertanto lo spiegare 1' actio quanti minoris come effetto di un' influenza esercitata dalla giurisdizione del pretore sul di- ritto edilizio, che non viceversa il considerare 1' actio e'inpti come svolgimento e frutto di disposizioni originarie di , questo ('). ( I ) Il GIRARD, Nouvelle revue Rist., VIII, 414 avverte che le disposizioni dell' editto edilizio si possono concepire " au dehors de tonte idée de con- trat de b. f., de contrat consensuel méme ,,. Ma ciò per l'azione estimatoria, per es., non mi pare affatto vero. e Storia e teoria del contratto di commodato nel diritto romano (1. CAPITOLO I. Svolgimento storico dell' istituto. Gai. 4, 47 : Sed ex quibusdam causis praetor et in ius et in facttun conceptas formulas proponit, voluti commodati et depositi ». La retta intelligenza di questo paragrafo di Gaio c fonda- mentale per la materia che ci accingiamo a trattare. É molto controverso se le azioni di commodato e deposito fossero le uniche, per culi I' albo conteneva la duplice formula ; tutto sta nel modo di intendere il veluti , che accenna ordinariamente a una mera esemplificazione, ma non esclude neppure che si tratti di una enumerazione esauriente, nel qual caso dovrebbe tradursi per « ovvero » , « ossia » , « cioè » ( i ). Nella • ipotesi del piit normale significato i moderni hanno pensato ad altre azioni, cui potesse riferirsi la notizia di Gaio ; chi ha pensato all'actio pigneraticia ( 2 ), chi a1l'actio mandati ( 3 ), chi all'astio /i (') [Ia Archivio giuridico, 52, pp. 469-499 ; 53, pp. 41-73 e 257-309: la monograda è dedicata a VITTORIO Se1ALOJA. Sono state tenute presenti per qualche ritocco le appendici alla traduzione italiana delle Pa/deve del Gi.üeiz, XIII, pp. 246-292, di data più recente]. (1) EISELIV, .Exceptionen, p. 131. (2) Cfr. LENEL, E. P.. p. 201 sg. 13" ed. , 2551. (') ibid., § 108. S g rtilli, Giuridici, III.  `  h a — 82 — d?rciae (') e cosl via. Tale questione non si può qui discutere por la, ssua troppo grande indeterminatezza, che non lascia speranza eli pervenire a, risultati sicuri. Ma vi ha un altro problema, che concerne la: relativa cronologia delle due formule. Quale di esse fu la piìl antica ? E pera() , dopo che 1' una era già stata proposta e comprovata dall' uso , si sentì il bisogno di proporre anche 1' altra ? Per spiegare la duplicità di formula molti scrittori hanno richiamato i seguenti passi ( 2 ) : Paul. 9 ad Sab. (D. 44, 7, 9) : « Filinsfamilias suo nomine nullam actionem habet, nisi iuiuriarum et quod vi aut clam et depositi et commodati, ut Iulianus putat. Cfr. Ulp. 1 disp. (D. 44, 7, 13) : '.in factum, ac• tiones etiam filiifamiliarum possunt exercere ». IL' «dio in factum sarebbesi quindi introdotta a favore del fi.liafsf 'mil,icrs, che avrebbe così potuto mere suo nomine per tali contratti. Ma siffatta spiegazione incontra difficolth non lievi. Se proprio questo fosse stato il fine della formulazione i.ar factum e la: funzione del t a rispettiva formula , come mai direbbe Paolo « ut Iulianus plttat ? » Cfr. Ulp. (17 ad Ed.) D. z,'i , 3 , 19 « Iulianus et Marcellus putant , filiumfamilias depositi recte agere posse ». Questo frammento, che conferma deposit completa la, notizia del D. 16, 3, 9, ben ci avverte che Giu- liano, seguito da Marcello, trovò possibile accordare suo nomine ai figlio cl_i famiglia le azioni di commodato e di deposito, i n clU_anto che esisteva una formulazione in factum; ina sicura- mente non ne deriva, che tale fosse lo scopo e la funzione di siffatta. formula, : ne deriva anzi il contrario (3). Non si capirebbe poi, ove si ammettesse tale spiegazione, perciò tale concezione in factum si sarebbe dovuta restringere (1) GN n i , Ztschr. dei° Sav. -St. , R.A. , VIII , 131 sgg. ; PERNICE , Ztschr. rler Sav.- St., R.A., IX, p. 228 ; cfr. però Labeo , III, 1, p. 124 sgg. (2) Cfr. HEFFTER , ad Gaii comm. IV p. 58 ; ZIMMEIN , Gesch. des rdnt. Rs., III , p. 154 ; SCIIMIDT, Das comm. u. prec., p. 146 sg. ; SAVIGNY, Systent des h. r. Recias , II , 102 e V, 84 ; P UCHTA , Institutionen , II , § 165. 219 ; VANGIROW, Panel., I, 138. Cfr. pure i passi citati da HUSCHKE , ad Gai. 4, 47. nella Iturispr. anteiustiniana. (3) La formula i.n f'sctum era per sé certamente applicabile anche al- t' ipotesi di un filius familias attore. ^  — 89 --- E parimenti si accorda benissimo con tale spiegazione il fatto che nei vari cataloghi di giudizi di buona fede, che tro- viamo in Cicerone, non compaiono mai le azioni di commodato e deposito. Il che si comprende facilmente ammettendo che ai suoi tempi non si conoscesse che la formula in factura, priva di ogni menzione di bona fides. Cfr. de off. 3, 17, 70 : « Quintus quoque Scaevola pontifex maximus summam vim esse dicebat ( 1 ) in omnibus iis arbitriis, in quibus adde- retur ex fide bona, fideique bonae nomen existimabat manare latissime, idque versaci in tutelis societatibus fiduciis ma.ndatis rebus emptis venditis conductis locatis , quibus vitae societas contineretur : in iis magni esse iudicis statuere, pra.esertiiii cum in plerisque essent iudicia contraria, quid quemque caique praestare oporteret ». top. 10, 42: « Si tutor (idem praestare debet, si socius, si cui mandaris, si qui fiduciam aceeperit .... ». ib. -17, 66 : « In omnibus igitur his iudiciis, in quibus ex fide bona est additum, ubi vero etiam ut inter bonos bene agier oportet, im- primisque in arbitrio rei uxoriae, in quo est quod eius melius aequius .... quid socium socio, quid eum qui negotia aliena curasset ei, cuius ea negotia fuissent, quid eum qui mandasset eumve casi mandatum esset, alteram alteri praestare oporteret, quid virum uxori, quid uxorem viro tradiderunt ». mai c' entra 1' accenno ai giudizii striai iuris ? E come si spiega il " gnam- vis „ che lo precede ? In origine dovette essere scritto a un dipresso così : " In hac formula , quae in Ius concepta est, sicuti in ceteris bonae fidei iudiciis .. , rei iudicaudae tempus, quanti res sit, spectatur ; quamvis in ea formula, quae iu factum concepta est, litis contestatae tempus specietur „. Così 1' accenno ai iudicia .dritti iuris e ]' apposizione del 9 /(am ^i.s . si spie- gano benissimo. ( t ) Credo ranch' io con il KRJEGER (Ztschr. d. Sav.-,"f., R.A., XII, p. 19(l) elle non si tratti di una citazione presa dal iats civile di Q. Muoio (come pensa ItLOWA, Rom. Civilpr., p. 129 u. 1), ma di una reminiscenza di insegnamenti oralmente espressi dal grande maestro. • — 90 -- de nat. deor. 3, 30, 74 : < .... indo tot iadicia de fide mala : tatelae mandati pro socio fiduciae, reliquia quae ex empto vendico, locato et con- du eto contra. fidem fiunt ». Si ò osservato che siffatte enumerazioni non hanno la pretesa di essere esaurienti ; che pertanto ben potevano esi- . stere altri indicia di buona fede da Cicerone non mentovati ('). Ma, se tale osservazione ò giusta per singoli passi citati (2), non lo ò invece per il loro complesso. Infatti, se Cicerone omette nel de o ffciis 1' actio. rei uxoriae e quella negotiorum gestorum, le ricorda però nei Topica (17, 66) : se nei Topica omette i giudizi di compravendita e locazione-conduzione, li ricorda però nel de o f ficiis ; . ben strano sarebbe che, esistendo davvero iudicia ex fide bona per il commoda.to e il deposito, agli ne tacesse affatto pur là , dove la grandissima analogia con gli altri negozi addotti non avrebbe potuto a meno di richia- tìmrlí alla mente. Ciò rende molto verosüilile che tanto .meno esistessero le azioni contrarie di commodato e deposito (pur prescindendo da qualsiasi opinione circa 1' esistenza delle for- nnyle in ius conceptae), come non esisteva l' actio contraria ne- goliorE.eO? gestorum. E per vero il gestore si assume ordinaria- m ente spese e brighe per 1' adempimento della, sua impresa : mentre è solo in via eccezionale che il depositario o il com- modatario possono avere pretese cha esperire contro il depo- nente o il coinmodante. Urgeva inoltre per la negotiorum gestio E` analogia del mandato : qui mancavano' analogie. Grave parrebbe 1' altra obbiezione del Karlowa, il quale si richiama, alla, testimonianza di giuristi anteriori o coevi a Cicerone , che attesterebbero il carattere di bona fides delle azioni di cominodato e di deposito. Anzitutto verrebbe D. 13, 6, 5, 3: « Commodatu m autem plerumque solam utilitateñl continet cius, cui commodatur, et ideo verior est Quinti Mucii sententia existimantis et culpam praestandam et diligentiam ». ( 1 ) ACCARIAS, hr^cis, II 4 ,. 795: " Cicéron u'a pas la prétention de donner des énuinérations litnitatives „; KARLOWA, R^ìn.. PG., II, p. 603. (") Per il passo del (le o ffi.ciis, cfr. anche KuUEGilt, loc. cit., p. 197. — 91 — Io non so che cosa da questa sentenza di Q. Muelo si possa ricavare contro la dottrina da noi accettata. La questione circa la misura della responsabilità del commodatario é affatto indipendente dal carattere di buona fede del giudizio. Forseché non si considera come non reddita la cosa per colpa di lui guasta o sfigurata od offerta con colpevole ritardo `' Né reca alcuna difficoltà che di tali considerazioni di Q. Mucio si valesse Ulpiano nel commentare la formula in ius (a cui sembra in realtà riferirsi il D. 13, 6, 5, 2-10). Forse tutto dipende da cié, che il . Karlotiva crede che si contenessero nella formula in factum del commodato le stesse parole che si leggono in quella del deposito « eamque dolo malo N.' N.' A.° À. red- ditam non esse » (Gai. 4, 47) ( 1 ). Ma, evidentemente, a torto. La formula del deposito conteneva tale espressione, ché per tal contratto dolus praestritur solus; ma nulla ci insegna che tale espressione si contenesse nella formula del commodato ; anzi la lettura dei relativi commenti c' insegna 1' opposto. Gaio dice « similes etiam commodati - formulae sunt » ; ossia similmente formate, ma non uguali, avendosi naturalmente riguardo alla diversa natura del rapporto contrattuale. Per cui qui si sarà detto solamente « eamque a N.° N.° ° A redditam non- esse » (2). Analoghe riflessioni vanno fatte per il gruppo di decisioni dei veteres raccolte nello stesso frammento di Ulpiano, che riguardano tutte l' obbligo di prestare la - diligenza o la . custodia. Tali decisioni sono appunto necessarie per pronnu ciare se si abbia a considerare la cosa come non reddita o invece come • casualmente perita. Uguali riflessioni si fanno, quando taluno abbia promesso Stichum hominem dare, per quanto in tale materia la colpa si specifichi in faciendo. Così § 6: « an etia:nl hominis commodati custodia praestetur apud veteres clubitatuni est » ; § 7 : « si servum tibi tectorem' commodavero et de ma- ( I ) Donde probabilmente anche la sua idea, che con le formole. ira /ü..tuin si reprimesse un delitto, anzichè si esperisse un credito contrattuale. ( 2 ) Non già " eamque culpa N.' N. i redditam non esse ,,, chè allora la questione sarebbe stata risolta. UBBELOHDE (Zar Geseb. rlcr ben. Iiea7eon( .. p. 64: sg.) crede che la formula in facto n suonasse appunto così e fosse quindi tuttora ignota a Q. Mucio, il cui avviso andrebbe M'evito all' ipotesi di una fiducia contratta a tale scopo. Cfr. anche LENE', , L'. P. , p. 200 [3" ed., 2521. --r 92 — china ceciderit, pericuhun meum esse Namusa ait » ; § tl: etiam pulii te custodiara praestare debere veteres r.espon- d eru nt ». E neppure i l cenno ai dubbi dei veteres nel § 11 implica comunque riconoscimento del carattere di buona fede del giudizio. Possiamo, dunque, ritenere ciò che molti argomenti persua- dono , e nit i da seria, obbiezione rende inverosimile : che, cioè, • in origine il contratto fosse tutelato con un' actio in factum (diretta) e che solo relativamente tardi (sul finir della repub- blica o sul principio cieli' impero) venisse piìi ampiamente tutelato mercé la doppia formula (diretta e contraria) in ius, senza che perciò tramontasse 1' antica formula in factum. In quale epoca precisamente avvenisse tale riconoscimento del contratto da parte del ius civile, non possiamo dire con sicu- rezza. E certo però che Labeone conosce (come vedremo anche in seguito) e la formula in ius e il contrarium iudicium. I' altra parte sappiamo che la legge Giulia municipale (1. 111) non conosceva ancora 1' actio depositi come infamante; - né sa- rebbe temeraria la; supposizione che questo contratto (la cui storia. è talmente connessa con quella del commodato, da po- tersi dalle vicende dell' uno arguire quelle dell' altro) non fosse al tempo di quella legge ancor tutelato con 1' azione ci- vile. Infatti sembra probabile che la conseguenza dell' infamia si rann.odasse al fondamento civile riconosciuto all' azione; come è per tutti ;[i altri negozi giuridici, di cui le neglette esigenze adducono 1' infamia (i). Meno facile è dire quando il pretore cominciasse a occu- parsi del nostro contratto e a munirlo di azione in factum. Qui piìi ancora siamo privi di ogni appiglio , ed è meschina consolazione il poter dire che ciò non potè essere prima della ( 1 ) Disputatissitna è l' actio in duplum ex causa depositi risalente alle XII tavole secondo Paolo, 2, 13, 11. C' è chi pensa a un comune deposito : IIEINECCIUS, Anti j., 3, 15, n. 31, e in genere i vecchi ; HUSCHKE, Ztschr. [nnr !t esch. R W , XIII, 276 ; RuDORFF, ibid., XIV, 460. Altri pensa alla " fiducia cuan amico „ : PUCHTA, Inst., 2, § 272, u. r ; VO1GT, I. N., II, 541 e XII Tct f., II, 479 sg. ; cfr. DI,NIELtus, Ztschr' f: RG., II, 224. Altri al furto commesso dal depositario infedele : Jul RING, Geist, lI, § 29, n. 127. UBSELOHDE viene avanti con la singolare sua teoria di un'actio per/cl iae (Zur Gescla. der ben« Reale., p. 42 sgg.). I1 NIEAIEYEIt pensa al deposito fatto in caso di urgente uecessitá (Ztseltr. dec ,S'av.-,S't., R. A., XII, 300). — 93 — legge Ebuzia; prima, anzi, che la procedura formulare acqui- stasse una certa indipendenza, non potendosi ritenere che le formule in factum, che prescindono da ogni fondamento (sia pur mendicato con finzione o scambio. di subbietti) di diritto civile, fossero tra le prime creazioni formulari. Tale nostra asser- zione, che del resto ha a suo favore la, communis opinio, va di- rettamente contro i recentissimi insegnamenti del Wlassak ( i ) , secondo il quale le pretorie actiones in factura vi sarebbero state in Roma al tempo delle legis actiones ( 2 ). Egli stesso però riconosce che esse non poterono svilupparsi molto tempo prima delle leggi processuali, che eressero a sistema la for- mula. A mio avviso contro tale opinione può addursi 1' esi- stenza e la forma degli interdetti, donde si deduce che anti- camente il pretore non trovava così agevole e spedito introdurre un rimedio giuridico dove la legge taceva. Del resto, noi non troviamo alcun documento che la tutela giuridica del coinmodato (e lo stesso dicasi del deposito) ri- salga molto addietro nella storia del diritto romano. Ciò non vien punto provato, come crede il Karlowa ( 3 ), Ball' espressione, certo antica e usata al tempo delle legis actiones , utendum dare per commodare (come servandum dare per deponere). Tale espressione pare al Karlowa tanto esatta' e tecnica, da. doversi attribuirne la origine non all' uso popolare, ma alla scienza del diritto. Ora, noi dimostreremo che tale espressione è ben lontana dal rigore scientifico e che è assai preferibile 1' altra. commodare. Ciò può provarsi con la testimonianza degli scrit- tori. I comici, e soprattutto Planto ( 4 ), parlano in più luoghi del coìnìnodato , ma sempre come di un rapporto di benevo- lenza e di amicizia; anzi le menzioni, che appunto in Planto si trovano, del grave pericolo che si corre dando a. prestito, mostrano che non si pensa affatto a un. vero rapporto giuri- dico ed alla conseguente tutela. (1) Processyesetze, II, 5 39. (2) Cfr. ESMEIN , ,Sur l' actio rei. uxoriae in Nouvelle re y . /rist. de tlror"l, 1893. (3) Loc. cit., I I , p. 603. (4) Co q TA Il diritto romano nelle commedie di. Mauro , p. 30G sgg. ; li diritto rotano nelle cartamedie di Terenzio, p. 79. — 94 — Cfr. Platito, ASiii. 2, 4, 38-9: sevphos ( L uos utendrjs dedi Philodamo rettulitne? cm reni sis perdere, da commoda homini amico. AH/u/. 1, "), 18: quae utenda semper vasa vicini rogant. fures venisse atque abstulisse Terenzio, Hecyr. .5, 1, 34: unercus de me est. quod queam iiii ut commodern. solo potrebbe fare difficoltá il noto verso del TrirtUni-MUS, '7: endurosn repetend : . id .copiast guando vel:s7. da cui pari . ebbe dedursi che ai tempi plautini sempre si po- tese riDetere il commodato  il Costa riferisca pa  al commodato ( 2 ), pure ini sembra innegabile eh Si Ti:lit - 1 - i di un deposito (,: ò infatti stato confidato il te- el:. Tale S ini.iare confusione nel modo di esprimersi ( 4 ) giá che siame ben lontani dalla ipotesi, che il poeta pensi n1 -1 v ca istituto ,Yiuridico e alla relativa azione ad ogni mThper il deposito di cui si tratta le XII tavole davano ac la neata restituzione un' actio in duplum e). L'atolle L'), i . ac,' , .- , mandando di a y er poche e fidate persone, con cui inant,- :-nere scambievoli rapporti per i necessari prestiti Ji uso, non contribuisee a persuadere che ai suoi tempi tale tutela etirtridica P1-1NICE . 41). DEMELILS Z7. 3i. C fr. PERNICE. - 1:7.2, Cit. .A.:Trove_  .• • z ta in Piauto per Thlt.1.1 n :!"1"P ASilí.. 3. 3. 135. DEMELIUS.  Ma la  fra i vari itiruii e abba- stal_:za frequente nei erred. 5. 7. Av---ert2.si Dene: ir, non die ( ) che ciò provi non esservi szata ai 7empi di Carone azione rer tal n . -ozio: dico che ri,fn prova cae tale azione esistesse. Ecd:D. per gli argomenzi , ,ueciposti, a me basta. I 7 Ì Le sinzr n Iari er,nfusioni  rornanisti armaiono tuttora nel 11, ) . Xill. / d . 4-)7. — 95 — Chi legge senza prevenzione il D. 13, 6, 1, 1 (Ulp. 28 ad L+d.), ne deduce che autore primo dell' editto intorno al com- modato dovette essere un pretore Paconio. Ecco infatti le pa- role del giurista « Ait praetor : ` quod quis commodasse dicetur, de eo cium dabo '. § 1 .... unum solum_rnodo notandum , quod qui edictum concepit (cioè Giuliano) commodati fecit mentionem, quum Paconius utendi fecit • mentionem ». Ora , Paconio nominato in contrapposto al redattore del testo edittale definitivo, che stava: davanti al commentatore, non può essere altri che un pretore, e tutto fa credere che sia il primo, che introdusse nell' Editto un a clausola sull' argo- mento ('). La quale, secondo la notizia ulpianea, dev' essere stata concepita a un dipresso così : « quod quis utendum de- disse dicetur, de eo iudicium dabo ». Questa opinione ha per sé 1' autoritá del Rudorff ( 2 ) e, recentemente, del Voigt . ( 3 ), il quale bene avverte che un pretore Paconio (— unio ?, — avio ?) non è storicamente determinabile. Se fosse Giuliano il primo • a mutare 1' espressione uten- dun dare in comandare o se egli in ciò seguisse 1' esempio di qualche pretore, non possiamo dire con sicurezza ; la prima alternativa mi sembra però più verosimile, poiché ancora. nel- 1' etc, traianea (Viviano) si discuteva circa 1' equipollenza delle due espressioni. Labeone ancora, giustificava 1' espressione ado- perata dall' Editto (in confronto della voce commodare ormai prevalente nell' uso), avvertendo, benché a torto, che quella fosse più generale e comprendesse, a differenza della seconda, anche 1' uso degli immobili. Tale spiegazione fu giustamente combattuta (fra gli altri da Cassio e da Viviano) ; infatti noi troviamo gi.t nei migliori scrittori repubblicani la voce com- modare riferita agli immobili, per es. Auct. ad Her. 4, 51, 64 : (1) Ad altro risultato perviene il PERNICE, Labeo , I, 429 n. 22 , dove crede che Paconio fosse uno scrittore, che mentovasse 1' espressione " uten- clum dare „ cala aus deva ¡ dicte staiìcnwnd. Ciò invero a me basterebbe; ma non parrai conciliabile con le parole di Ulpiano. (2) Ed pere., § 99, 1. Tl RuI)oRFF argomenta però male circa la persona del pretore. (3) RdM. RG., I, 1, 45. ^ -- 9c — ait se acdes maximas cuidam amico .... commodasse ». E, vinto per 1' a u toritit di Vivian.o questo dubbio, ben potè nella definitiva redazione dell' Editto sostituirsi alla vecchia espres- sione utendum dare quella ormai prevalente di commodare. Tale storia della clausola edittale mi sembra dedursi abbastanza sicuramente dal citato D. 13, 6, 1, 1, né io so trovare la espo- sizione ulpianea: così oscura e confusa, come al Pernice pare (1). Solo non comprendo come mai il Voigt ( 2 ), che a mio av- viso meglio di ogni altro ha colto il vero significato dell'espo- sizione ulpianea, riferisca il mutamento di utendunz dedisse in commodasse ad una revisione del tempo di Augusto. Le osser- vazioni di Labeone, da noi surriferite e commentate, non pro- vano cita in alcun modo ; provano anzi, se io ben veggo, il contrario. Labeone in tale ipotesi non avrebbe interpretato strettamente 1' Editto, privando di tutela giuridica molti casi, che a suo avviso non si comprendevano nell' espressione com- moda-re. Ma la più infelice dichiarazione del testo ulpianeo è sicu- ramente quella del Karlowa ( 3 ). A suo avviso, la contrapposi- zione fra Paconius e qui edictum concepii fa ritenere che il primo fosse un commentatore dell' Editto ; e anzi non gli pare temerario il supporre che vi sia qui una corruttela e che si abbia da leggere Pomponius, il commentatore tanto adoperato da. ITlpiano. Ma io ben comprendo che il giurista faccia con- fronti fra 1' una e 1' altra redazione dell' Editto (come appunto fa in altri casi, cfr. D. 4, 2, 1) ; non comprendo come mai faccia confronti fra il testo edittale e le espressioni usate nella dilu- cidazione di esso da un commentatore. La corruttela poi di Pomponius in Paconius (la Flor. ha Pacunius) è tutt' altro che verosimile : Pomponius era un nome notissimo agli scrittori delle opere di Ulpiano e delle Pandette ; mentre Paconius è nome, che occorre tutt'al più una sola volta in queste ultime (4). Ora tutti sanno che facilmente un nome proprio meno noto si ( 1 } Labeo, I, 429. (2) Loc. cit., u. 26. (3) Rdm. RG.. II, p. 601. (4) D. 37, 12 , 3 : Paul. 8 ad Pi. Anche qui si è sospettata una corrut- tela (cfr. KARLOWA , RÒ . m. RG. , I , p. 704). Ad ogni modo non v' ha alcun indizio che il Pacon us citato da Paolo fosse un commentatore dell' Editto. — 97 — altera in uno più nato (poichè gli scrittori semidotti pensano di correggere un errore) ; ma non viceversa. Che, del resto, 1' originaria redazione edittale dovesse dire utendum dedisse e non commodasse, è ben credibile, quando nel linguaggio del tempo' in cui la clausola edittale dovette intro- dursi prevaleva di gran lunga la prima espressione. alla se- conda : per esempio Ennio fr. 364 (Vahlen) ; Plauto, Asin. 2, 4, 38 ; Aul. 1, 2, 18. 2, 4, 32. 2, 9, 3 ; Cure. 5, 2, 5 Men. 4, 2, 94. 96 ; 11111. gl. 2, 3, 76 ; Rud. 3, 1, 10 ; Cato de a. c. 5, 7 etc. Lo stesso •provano le tracce del linguaggio dei più antichi giuristi ('). Di ciò conviene lo stesso Karlowa, il quale anzi opina che espressione utendum dare (come servandum dare rispetto a deponere) fosse molto migliore dell' altra commodare. In uten- du na dare, scrive il Karlowa, sono ben rilevati i due momenti necessari alla giuridica consistenza. del contratto : il momento causale nel gerundio, , che serve a indicare lo scopo dell'azione, e 1' attuazione di esso nel dare. Perchè mai tale espressione così esatta e felice dovette cedere il posto all'altra commodare, assai meno precisa ? La spiegazione del K. è così strana, che merita di essere riferita. Quando il pretore più tardi, accanto alla preesistente formula in ius , introdusse quella in factum, destinata a colpire atti delittuosi del commodatario (natural- mente secondo le idee del K., che noi abbiamo giá respinte), egli dovette temere che, usando nella intenlio la frase utendum, dedisse, il giudice credesse di dovere decidere.secondo le norme del ius civile e di dovere applicare qui (in materia di delitto) le norme sulla capacitá giuridica contrattuale, sulla tra,smissi- bilita ereditaria etc. Quindi il pretore inserì nella intentio la voce commodasse. Più tardi , fissati i concetti e tolto il peri- colo di equivoco, la più breve e comoda espressione commo- dare si sostituì senz'altro a quella più esatta, ma meno spiccia, utendum dare. Per tacere delle molte altre inverosimiglianze, che gih avrà rilevate 1' accorto lettore, non possiamo a meno di notare che proprio il fondamento di tutta la congettura, la pretesa preci- ( 2 ) Cfr. Bruto e Q. Muelo, apud Gell., N. A., 6 (7). 15. U F[ ttu N , Scritti Giuridici, III.  7 — 98 — sione ed esattezza scientifica dell' espressione utendum dare, non si regge affatto. Che si tratti di una, espressione, che deve la sua origine all' uso popolare e non all' opera della giuris- prudenza, si prova anche con il confronto di molte espressioni • simili, che non si riferiscono per nulla a determinati negozi giuridici, come per es. vendendum dare ( i ), spectandum dare (2) etc. Inoltre il gerundio utendum è tutt' altro che una designa- zione molto precisa dello scopo del contratto. Per lo meno l'uti non specifica il negozio : non lo distingue dal precario, non da altri atti giuridici ; anzi, neppure dal mutuo, giacché qui pure si dh rem utendum, e dipende dalla natura della cosa che 1' usus si converta necessariamente nell' abusus. Così (per ta- cere ora delle testimonianze dei giuristi) ( 3 ) Plauto ( 4 ) discorre di nummos dare utendos mutuos ; e dice ( 5 ) utendum da una cosa da vendersi. Per tali considerazioni trovo che male non si appone il Demelius, quando osserva che utendum dare « passt .... auf ein ganz ungeschaftsma,ssiges , juristischer Tragweite entbehrendes Verstatten zum Gebrauch » (a). Possiamo ora chiederci, se prima che iniziasse la tutela del commodato per opera del pretore (mediante. la formula in f actur), e quindi al tempo dell' esclusivo uso delle legis cact i ones , vi fosse qualche mezzo per fornire di azione la so- stanza almeno del negozio. Tale problema ci conduce natural- mente all' altro , se la fiducia cum amico contracta avesse mai n Roma la stessa funzione del commodato e se quindi agli scopi di questo negozio potesse essere adibita dalle parti. La comune opinione risponde che si : « es ist ja schon oft genug ausgesprochen » ( 7 ). E, per vero, alle osservazioni di romanisti autorevolissimi venivano ad aggiungere singolare rinforzo gli (1) Plaut., Poen.., 5, 2, 58. (2) Poen.. 1, 2, 125 ; Pers., 3, 3, 35 etc. (3) Su di esse vedi il Cap. II. (4) Pers., 1, 3, 38. (5) Ibid.. 47. (6) Ztschr. f. RG., II, 222. Anche il PERNICE, Labeo, I, 429 osserva che qui uti " in a llerumfassendsten Sinne genoinmen wurde ,,. Del resto , il già ricordato verso del • Trinummo, 5, 2 , 6 , ove utendum dare si riferisce ad un deposito, contribuisce a dimostrare la grande indeterminatezza della espressione. (7) PERNICE, Ztschr. der Sav.-St., R.A., IX, p. 227 n. 6. — 99 — studi del Lenel ( i ). In questi ultimi tempi, però, contro tale comune dottrina fu rivolto un attacco poderoso ( 2 ), del quale 1' odierna letteratura sull' argomento ha dovuto occuparsi (3). Generalmente le conclusioni di tali studi non furono molto favorevoli ai risultati dello Heck ( 4 ) ; il che però non. ci di- spensa dal dovere di esaminare brevemente la questione. L' unica diretta informazione (per tacere ora della tarda testimonianza di Boezio ad top. 41) intorno alla fiducia cum amico è quella che ci porge Gaio 2, 60 : « Sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum sine. et si- quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omnimodo com- petit usureceptio ; si vero cum creditore, soluta quidem pecunia omnimodo competit ; nondum vero soluta, ita demum competit, si neque cónduxerit eam rem a creditore debitor, neque pre- cario rogaverit, ut eam rem possidere liceret : quo casu lucra- tiva usucapio competit ». Da questo passo appare chiaramente che accanto alla fiducia cum creditore, servente alla stessa funzione cui è desti- nato il pegno , vi era una fiducia cum amico , avente diverso scopo e funzione. Invano, parmi, viene ciò negato dallo Heck. L'arguto giurista avverte che il palinsesto gaiano non ha quo- sint ma quod-essent, e 1' ordinaria correzione,, accolta ormai in tutte le edizioni, sembra a lui inopportuna e arbitraria. Intanto a me non pare così capricciosa. ; poiché quod per quo sta altre volte nel palinsesto ( 5 ) nè ad essent vien sostituito il solo sint, ma sint et : la mancanza dell' el, evidentemente necessario a compiere la frase successiva, mostra appunto che qui un errore (') Riassunti in E. P., p. 233 [H a ed., 291] : cfr. Ztschr. der Sav.-St., R.A., 3, 105 sgg. Cfr., del resto, UBBELOHDE, Zur Gesch. der benannten Realcontracte auf Rückgabe derselben Species, p. 55 sgg. ; VOIGT, I us naturale, II, 450 sg., e Die zwólf Ta feln, II, 173. (2) HECK, Ztschr. der Sav.-St., R.A., X, p. 115 sgg. (3) NIEMEYER, Ztschr. der Sav.-St., R.A., XIT, 299 sg.; OERTMANN, Die fiducia, 1890; JACQuELIN, La fiducie, 1891 ; PSRNICE, Labeo, III, I, 136 sgg. ; GOEPPERT, Ztschr. der Sav.-St., R.A., XIII, 388 sgg. (4) Cfr. però XARLOwA, R^nz. RG., II, p. 569 sg., e, in parte, lo stesso NIEMEYER, op. cit., p. 313 sgg. (') Cfr. l' Apographum di S TUDEMUND, p. 306. — 1.00 — dell' amanuense intervenne. Del resto, la correzione è di mera forma : si tratta di sostituire buon latino al latino cattivo ; ma rispetto al significato non so trovarci la differenza, che Heck suppone. Il quod-essent significherebbe 1' intenzione e opinione del fiduciante ; il quo-sint lo scopo del negozio (1). Il medesimo Heck crede che ambe le forme della fiducia abbiano lo scopo e la funzione medesima; nella prima la cosa si manciperebbe al creditore stesso, nella- seconda a un terzo, che meglio goda la confidenza del debitore, che deterrebbe la cosa a sicurezza e nell' interesse del creditore. Ora, di fronte a questa congettura , per quanto geniale e magistralmente esposta ( 2 ), le obbiezioni , si presentano veramente in folla. Le parole pignoris iure si riferiscono« evidentemente alla sola fiducia cum creditore; la fiducia cune amico si contrappone a questa e la sua diversa funzione viene appunto espressa nelle parole che seguono : quo-sint. Inoltre questo amicus del debi- tore in tanto col ricevere la cosa appresta una garanzia al creditore, in quanto costui pone in esso di fatto la sua con- fidenza ; l' amicus può, del resto, remancipare la cosa al debi- tore o lasciargliela in qualsiasi modo usurecipere, senza che il ereditore possa opporsi. È nn rapporto meramente di fatto, una confidenza che riposa sull' amicizia, che verrebbe a inter- cedere t: a il fiduciario e il creditore. Con cib tutta quanta la sostanza del pignoris ius si dilegua : come mai avrebbe potuto Gaio parlare di questo negozio come di una sotto- specie. della fiducia iure pignoris? Nè può supporsi che qui il ci editore (che non interviene nel negozio fiduciario) ( 3 ) ac- quisti diritti in. forza di una res inter alios acta; ciò ripugna a tutto quanto noi sappiamo : cfr. soprattutto D. 50, 17, 73, 4 (1Iucius 3@cov). Se anche tutto ciò potesse ammettersi, reste- rebbe pur sempre un insuperabile ostacolo nella differenza di trattamento della usureceptio ; la quale ben si spiega con la comune opinione, ma rimane affatto enigmatica, data la (1) Cfr. NIEMEYER, loe. cit., p. 300 sg. ; PERNICE, Labeo, 1. e., p. 135 n• (2) É notevole soprattutto il richiamo a D. 13 , 7, 34 ; 39. Cfr. in pro- posito il NIEMEYER, p. 304 sgg. (3) Infatti il pactum fiduciae riceve il suo valore dall' essere appoggiato alla maucipatio , e non può quindi aver luogo che fra le persone interve- nienti a questa. Cfr. da ultimo PERNICE, loc. cit., p. 120 sgg. — 101 — teoria dello Heck ( 1 ). Nel fatto poi noi sappiamo che la fiducia era adoperata a tutt' altra funzione, che non fosse quella indi- cata con 1' espressione iure pignoris : si pensi alla emancipalio fiduciae causa dei figli di famiglia , alla coernptio fiduciae causa etc. Né importa che qui si tratti di libera persona ; ciò, anzi, può meglio servire a dimostrare quale varietà di scopi potesse trovare mercé la fiducia il proprio soddisfacimento ; del resto, le espressioni usate dai giuristi provano che era proprio lo stesso negozio, cui si pensava : cfr. Gai. 1, 114 con Gai. 2, 59; 220. 3, 201 ( 2 ). Un altro esempio ci è porto chiarissimo dalla Collatio 2, 3 r). Ivi troviamo la fiducia applicata a un caso di noxae deditio, non avente necessariamente e neppur di con- sueto per obbietto una libera persona. Dalla molesta testimo- nianza cerca lo Heck di liberarsi, osservando che « die noxae deditio auf Zeit lásst sich als Pfandsicherung auffassen » . Ál che è facile rispondere (anzi ripetere la risposta già data) che , al contrario , le due cose sono diversissime : il pegno serve a garentire una obbligazione tuttora pendente ; la noxae deditio ad estinguere una obbligazione scaduta ed esigibile. Di fronte ai più recenti studi sulle interpolazioni riesce impossibile negare la mancipatio fiduciae causa allo scopo di manumissione ( 4 ). I compilatori hanno sostituito il mandato alla fiducia ; non male, date le condizioni del diritto giusti- nianeo. Ora, questa innegabile applicazione della fiducia basta a rovesciare tutto 1' edificio dello Heck, e a confermare la comune opinione circa il significato della fiducia cum amico. Per ultimo non si può del tutto tacere del commento di Boezio ai Topica, 41 (p. 340). È facile respingere tale testimo- nianza, dicendo che Boezio non è autorità attendibile per isti- tuti giuridici tramontati al suo tempo. Tale notizia, che mira- bilmente coincide con la interpretazione data da ll a communis opinio al testo di Gaio (2, 60) ( 5 ), non pub essere stata da lui (1) OERTMANN, Die fi ducia, p. [50 sg. (2) NIEMEYER, p. 308. (3) OERTMANN, loc. cit., p. 159. (4) Cfr. LENEL, Ztsehr. dir • aS'rcv.-.S't., R.A., III, 104 sgg., 177 sgg. iJri^l., IX, 182 ; GRADENW1TZ, Zlschr. f. Privat-u. ó/f: Recht, XVIII, 347 sgg. ; Pi^^R NicE, Labeo, III, 1, p. 128 sgg. - (') Ctr. DiRKsEN, Abhandl. oler Berliner • Akad. , 1851 , p. 97 ; HECii, lao. cit., p. 114. .— 102 —  • inventata, e, se egli aveva davanti agli occhi il testo paiano, resta per lo meno formo che questo ai suoi tempi s' intendeva come noi lo intendiamo, ed è già qualche cosa. Assodata l'esistenza di una fiducia cum amico, avente proprio scopo affatto diverso da quello di garentire una obbligazione esistente, ancora non è detto che tale fiducia potesse servire alla funzione del commodato. I compianti e benemeriti maestri, che lavorarono alla ricostruzione storica del diritto romano in seguito alla scoperta di Gaio, hanno per verità pensato subito a tale applicazione della fiducia ( í ). E può dirsi che l' insegna- mento loro continuò pacificamente á tramandarsi, finché re- centemente sorsero voci discordi ; fu questo il vero frutto del- 1' attacco dello Heck. Poiché il nuovo esame della questione e dei testi, che fu risvegliato dalle sue osservazioni, spinse taluno ad accettare in questa parte le sue idee, L' impiego della fiducia ai fini del deposito è molto dubbia al Niemeyer (che ne contesta non tanto la possibilità teorica , quanto la pratica attuazione) ( 2 ); quello, poi, della fiducia ai fini del com- modato è da lui recisamente negato. La ragione precipua di tale negazione ( 3 ) si è che Gaio (2 , 60) dice chiaro che la fiducia cum amico si contrae quo tutius nostrae res apud eum sièd : allo scopo, cioè, di conseguire maggiore sicurezza (o di fatto o di diritto) e insomma un vantaggio per il mancipante. Ora, se la fiducia si contraesse ai fini del commodato, 1' inte- resse del negozio sarebbe per il fiduciario e non per il fidu- ciante ; 1' espressione gaiana quo tutius res nostrae apud eum sint non si adatterebbe più all' ipotesi. Tali osservazioni si trovano anche nel Karlowa, ( 4 ), che dice : Gaio almeno non ha conosciuto la possibilità di un' applicazione della fiducia ad un simile scopo, giacché egli non adduce le due applicazioni della fiducia iure pignoris e quo tutius res sint, come esempii, con un velut ; ma come le due uniche possibilità, con un aut aut. Così non si esprime chi sa essere possibili altre diverse applicazioni. Non vi ha dubbio che tali affermazioni abbiano (') Cfr., per es., HUSCHKE, Ztsclr-r. f . .9 . RW., XIV, 231. (2) Cfr. loc. cit., p. 313. (3) Op. , cit., p. 299. (4) Zim. Rechtsgeschichte, II, p. 569. — ] 08 — una certa forza. Ma credo che così s' interpreti troppo rigoro- samente il concetto del giurista. Intendiamoci : la fiducia per sè non è un pegno, né un deposito, nè un mandato etc., nè è la rivestizione formale di tali contratti ( 1 ) : è un negozio per sè stante, avente propria configurazione, struttura ed efficacia, la cui applicazione, pero, pub servire a molteplici scopi pratici. La diversità di tali scopi pratici raggiunti dall' applicazione della fiducia non potè in parte non influire su talune regole relative; e all' uopo si distinsero due grandi categorie, special- mente in vista della vsureceptio. La prima categoria è costi- tuita dai casi, in cui taluno dà in fiducia la cosa ad un cre- ditore per assicurare 1' obbligazione ; 1' altra è quella, in cui, non per esigenza di creditore, ma per rapporti di benevolenza e amicizia la cosa viene temporaneamente data in fiducia a taluno (singolare la designazione di amicus in confronto a creditor!) per altro fine. Noi possiamo immaginare varie ra- gioni, per cui tale giuridico negozio si facesse con 1' amicus; ma queste varie ragioni non potevano influire sulla validità, o meno, di esso, giacché nel pactum fiduciae le parti eran© libere di stabilire le modalità che volevano circa la reman- cipatio, il contegno del fiduciario etc. Si comprende, del resto, che il motivo prevalente doveva essere quello di valersi del- 1' opera del fiduciario per qualche effetto relativo alla cosa (custodia, manomissione etc.), che il fiduciante per qualche circostanza non poteva o non voleva raggiungere personal- mente e che credeva si. raggiungesse più sicuramente per mezzo del fiduciario; ma anche là, dove il vero fine del negozio fosse stato di procurare qualche vantaggio al fiduciario, de- terminante doveva sempre essere la confidenza che il fidu- ciante aveva in lui, la sicurezza che egli avrebbe osservato i limiti della facoltà conferitagli. Per cui, se anche 1' espres- sione gaiana quo tutius res nostrae apud eum sint si riferisce solo alle precipue figure di questa categoria, essa non è male scelta per esprimere il carattere generale di essa di fronte a ( 1 ) Questo concetto è energicamente sostenuto iu H UsCHKF , Ztschr. g. R W., XVI , 301. E di frequente viene dimenticata questa pur ovvia os- servazione. Per nessuno torse la dimenticanza è stata più funesta e ll e per lo HEcK, Ztsc/er. des • Sav.—St., R. A., X, 126. — 104 --- quello della prima : qui infatti determinanti del negozio pos- sono essere le esigenze dei creditori, 1' urgenza delle condizioni economiche etc., l i invece determinante è sempre la spon- tanea confidenza riposta nel fiduciario. E, del resto, conosciamo con certezza dei casi in cui la fiducia mira al vantaggio del fiduciario ; si pensi al passo della Collalio 2, 3, dove niuno può negare che il negozio sia rivolto all' interesse dell' acci- piente, per quanto possa pure concorrervi quello del fiduciante. Un altro caso è, per es., quello del D. 24, 1, 49 di Marcello e) : « Mulier, quae ad communem filium volebat, qui in pote- state patris erat, post mortem patris fundum pervenire, eum patri (mancipavit) [tradidit] , uti post mortem restituatur (2) filio ...: si color vel titulas (ut sic dixerim) donationi quaesitus est, nihil valebit (mancipatio) [traditio] : idem si hoc exigit uxor, aliquid ex ea re interim commodi sentiret maritus : alioquin si solo eius ministerio usa est et id egit, ut vel revocare sibi lieeret , vel ut res cum ' omni emolumento per patrem postea ad filitun transiret, cur non idem perinde sit ratum, ac si cum, extraneo tale negotium contraxisset, hoc est extraneo' in hane  ;¡ causarn (inancipasset) [tradidisset] ? » Dunque 1' unica ragione per cui Marcello esclude la va- lidità del negozio, che apporti emolumento al fiduciario, si è che il negozio stesso si compie fra coniugi, tra cui ogni do- nazione è interdetta : se si trattasse di estranei, non vi sarebbe alcun ostacolo. Non si vede dunque come per ciò solo debba a priori dichiararsi impossibile che la fiducia, potesse usarsi ai fini stessi del commodato. Incalza però il Karlowa con un altro argomento ( 3 ). Ed è che non si vede, secondo lui, alcuna ragione di tale uso. Si comprende come alla sicurezza di chi vuol mettere la cosa sua in custodia di altri possa in certi casi valer meglio la trasmissione del dominio, che non il semplice • deposito; il fiduciario ha per la difesa della cosa tutti i rimedi compe- (1) Per le interpolazion i di esso cfr. PERNICE, Labeo, III, 1, pp. 136-7. (2) Crederei (auche per la consecutio temporum) " reinanciparetur 5. (3) Loe. cit., p. 570. 4 • — 105 — tenti al domino. Ma non si vede quale ragione potesse spin- gere le parti a valersi della fiducia per gli scopi di un com- modato. Il Karlowa così dicendo presuppone seni' altro la sua giá combattuta teoria , che• il contratto di commodato abbia sempre goduto iri Roma tutela giuridica : ove si ammetta . il contrario, è ovvio che una ragione di ricorrere all' uopo alla fiducia ci sarebbe stata benissimo. Ma neppure manca del tutto una ragione, anche quando il commodato è sicuramente fornito di azione ; poiché pub in molti casi interessare al con- cedente (che, per es., è assente o altrimenti impedito)di met- tere il ricevente in grado di difendere indipendentemente le cose. Se noi pensiamo che 1' utendum dare si riferisce anche agli immobili , chi non vede che la forma della fiducia per l' importanza dell' obbietto molte volte s' impone `' Questa con- siderazione, anzi, mi fa ritenere che potesse essere più facil- mente il caso di ricorrere alla fiducia ai fini del commodato, che non a quelli del deposito, che non pub avere ad obbietto che cose mobili (1). Dove, però, il lettore deve inarcare le ciglia e rileggere per timore di non aver ben compreso, è davanti alla temeraria. affermazione del Karlowa che la pretesa dimostrazione di una interpolazione deposilum vel commodaium per fiducia noni stata data. Io credo, invece, che poche dimostrazioni in materia di interpolazioni sieno così sicure. Si potrà discutere sulle conclusioni da ricavarsi da simile prova, ma il fatto di questa non si pub mettere in dubbio. Sono precipuamente quattro i relativi testi ( 2 ), che noi non ci possiamo dispensare dall' esaminare brevemente. Ulpian. 30 ad ed., D. 16, 3, 1, 47 ( a ) : « Quia autem dolos dnmtaxat in hanc actionem venit, quae- situm est, si heres rem apud testatorem deposilani vel commo- datam distraxit, ignarus depositar vel commodatam, au tenea- tur. et quia dolo non fecit, non tenebitur de re ... ». ( i ) L'esempio di Boezio , cui top. 41 , si riferisce ad un negozio nello scopo suo affine al deposito, ma avente per oggetto u q fondo. Nè tale esempio parmi da negligere. ( 2 ) Per altre cougetture cfr., per es., VolGi, Tus nat.. III, no. 1273. 1410; XII Taf., II, 173. 136. (;) .LLNeu., Palina., II., 617. — 106 -- I frr. 2 e 3, che seguono e che nei Digesti son messi in relazione con il § 47, si prestano per la loro iscrizione ad un riferimento alla fiducia ( 1 ). Il fr. 2 con il suo actiones suas lantumrnodo praestabit poco conviene all' ipotesi di un depo- sito, ove il deponente avrebbe pur sempre la rei vindicatio. E contro l' ipotesi di un deposito sta itel fr. 3 la frase non carel culpa e più ancora quanto segue : gnemadrnoduin si re- demnptam vel alla ratione siam factann noluit praestare. Inoltre, data l' ipotesi di un deposito , il deponente potrebbe agire con 1' actio depositi contro 1' erede per la rifusione del prezzo, con la rei vindicatio contro il terzo acquirente , e così per- cepirebbe un ingiusto guadagno ; mentre 1' erede , che resti- tuisce il prezzo e risponde per la evizione, subirebbe un' in- giusta perdita ( 2 ), Per cui non si comprende (nella ipotesi dei compilatori) quanto scrive Ulpiano in fine del § 47 : « an ta- men vel de pretio teneatur, quod ad eum pervenit `a et verius est teneri eum : hoc enim ipso dolo facit, quod id quod ad se pervenit non reddit ». Nel caso di un deposito o commodato è tanto falso che, così operando, 1' erede versi in dolo, che anzi gli dovrebbe competere una exceplio doli, non potendosi costrin- gere a restituire il prezzo, mentre è tenuto per 1' evizione verso 1' acquirente, cui il deponente strappa la cosa con la rei vin- dicatio. Non così invece nella ipotesi della fiducia, poiché il fiduciante non è più domino e non ha la rei vindicatio. Domino è il fiduciario, che trasmette validamente il dominio al terzo e non pub essere esposto alla evizione (3). Afric. 8 quaest., D. 13, 7; 31: « Si servus pignori datas creditori furtum faciat, liberum est debitóri servum pro noxae deditione relínquere : quodsi sciens furem pignori mihi dederit, etsi paratus fuerit pro noxae dedito apud me relinquere, nihilominus habiturum me pigne- raticiam actionem, ut indemnem me praestet. eadem servanda esse Iulianus ait etiam cum depositus vel commodatus servus furtum faciat ». (1) Per i1 fr. 3 cfr. LENEL, loc. cit. (2) Cfr. GOEPPERT, Ztsclr. der Sccv.-St., R.A, XIII, 345 sg. (3) Senza alcun sospetto d'interpolazione tratta di D. 16, 3, i, 47 il PACCHIONI nella sua recentissima Neg. gestio, p. 186. -- 107 -- La prima parte del testo si riferisce chiaramente alla fi- ducia cum creditore ; si parla infatti di relinquere pro noa •ae dedito espressione, che non si attaglia che al caso, in cui chi tiene il servo già ne sia domino : cfr. D. 47, 2 , 62 , 1, preso dallo stesso libro della stessa opera. Probabilmente il fr. 31 non è di origine diversa dal fr. 62, 1 : quest' ultimo rappresenta più completo il testo genuino, mentre il primo non ne contiene che un sunto, conservando però qualche frase caratteristica. Ora il fr. 62, 1, il cui confronto 'in ogni modo si impone, parla evidentemente della fiducia cum creditore e della relativa astio contraria, poichè deduce la relativa dottrina dalle cose dette nel principio del frammento circa l' ipotesi dei condomini (« lis etiam illud consequens est » etc.) , ove il furto è patito da chi pure è domino del servo. Il giurista passa poi nel § 2 al caso del servo venduto che fa un furto al compratore, da cui vien poi redibito : anche qui è 1' ipotesi di un domino , che subisce il furto. È chiaro che il giurista passa in rassegna le varie eccezioni al principio, che il domino non ha rimedio pei furti a lui fatti dal proprio servo. Ciò posto, è chiarissimo che in luogo di depositus vel commodatus il testo genuino doveva dire fiduciae curo amico causa mancipio datus, giacché altrimenti il paragone sarebbe affatto strano. Strano, anzi erroneo : poi- ché lo stesso Africano nel libro stesso insegnava ben diver- samente (D. 47, 2, 62, 5-6). Insegnava che il deponente è te- nuto in ogni caso a tenere completamente indenne il deposi- tario, che ha patito un furto per opera del servo depositato : « nam licet alioquin aequum videatur non oportere cuignam plus damni per servum evenire , quam quanti ipse servus sit, multo tamen aequius esse nervini officium suum, quod eius, cum quo contraxerit, non etiam sui cominodi causa susceperit, damnosum esse ». Non così, al contrario, per il commodato : « quod tune eius solius commodum, qui u.tendum roga.verit, versetur ». La fiducia invece ha proprie regole speciali, che non dipendono dal fine concreto, cui le parti la fanno servire ('). ( 1 ) Forse 1' originario passo può ripristinarsi così : " His etiam illud consequens esse ait, ut, et si servus , gnem creditori fiduciae causa maucipaveris, furtuin ei fecerit, liberum ti bi sit servum pro uoxae dedito reliuquere. Quod si sciens furern maucipaveris, etsi paratus — 114 -- quid aliu d 2nagis deliciarum quam usus causa paratum esset ... , va.sa.... quae ad usum edendi et bibendi causa parata es- sent.... » (D. 33, 10, 11) ; quello attivo in confronto di quello inattivo, D. 33, 7, 12, 29 « si qua eo congesserat non usus ipsius causa, sed custodiae gratia ». Il fatto e il modo dell' usus da parte del proprietario pos- sono avere importanza per diverse ragioni, ma soprattutto per determinare il vero significato di talune disposizioni (special- mente di ultima volonth) ; e infatti i testi da noi addotti appar- tengono in gran parte ai libri dei legati (1). Si comprende pertanto come si ascriva al mutuatario l'usus pecuniae : egli è appunto domino, cfr. D. 12, 1, 9, 9 : « deposui a.pud te decem, postea permisi libi uti » ; 12, 1, 11 pr. : « lancem dedi tibi vel massam auni, ut eam venderes et nummis utere- ris » ; 19, 5, 19 pr. : « dedi tibi rem vendendam, ut pretio ute- reris ». Come qui dell' esercizio del dominio, così altrove dicesi uti dell' esercizio di altri diritti reali. Qui non parliamo del- 1' usus fructus e dell' usus, dove il vocabolo compare nella stessa designazione del diritto ; ma sì delle servitù prediali, dove 1' usus si riferisce all' esercizio di esse da parte del titolare : si dice anche di chi esercita le facoltá che di tali servitù co- stituiscono il contenuto. Il punto è notissimo: per es., Marcello, D. 8 , 6 , 11 « cui via vel actas debebatur .... latiore itinere usus esset », i numerosissimi testi relativi alla perdita delle servitù non utendo (specialmente in D. 8, 6), i vari editti relativi all'usus aquae etc. e i rispettivi commentari, la famosa regola pomponiana « servitutes dividi non possunt, nam eorum casus ita conexus est etc. » : cfr. D. 8, 1, 17 « usus eorum (viae, itineris, aquaeductus) indivisus est ». Delle res sacrae etc. suole pertanto essere illecito l'usus, come quelle, su cui non può cadere diritto dei privati; cfr. D. 39, 3, 17, 3 : « loco sacro vel reli g ioso vel sancto interve ( 1 ) Resta in tal modo anche facile da spiegarsi 1' antica accezione di usus = possesso. Significa cioè i] godimento effettivo, 1' esercizio di ciò che forma il contenuto del diritto di proprietà. Dopo che prevalse 1' appellazione tecnica di possidere, possessio, i giuristi evitano studiosamente la parola casus in questo senso. — 115 — niente, quo fas non sil uli ... » ( 1 ). Si chiama però usus il servizio di tali cose al fine cui sono destinate, le cerimonie del culto, la sepoltura etc. ; per es., Ulp. D. 11, 7, 12, 1 : « se- natusconsulto cavetur, ne usus sepulchrorum permutationibus polluatur ». Talora 1' usus si rapporta al vantaggio, che si trae dai fatti altrui, dalle altrui prestazioni. In questo senso la voce non è infrequente presso i non giuristi : più rara, ma non inau- dita , presso i giuristi ( 2 ). Per es. Ulp. D. 39, 5, 19, 1 : « si qualibet in re opera vel gratia mea usus fueris ». Ma comu- nemente 1' usus si riporta direttamente a una cosa. Oltre i casi enumerati (in cui taluno utitur re in forza di un diritto, che sulla cosa stessa immediatamente gli spetta, o in quanto si comporta come se tal diritto gli spettasse), vi hanno nume- rosissimi altri casi, in cui taluno ha un usus più o meno lato sulla cosa altrui o per mero favore o per una obbligazione personale ( 3 ). Gli esempi dell' uno e dell' altro caso sono fre- quentissimi; qui si appuntano soprattutto il precario, il coni- modato e la locazione. Il contenuto di questi tre negozi è appunto indicato con la parola uti. Si comprende come la concessione gratuita di uso avvenga anzitutto a favore di famigliari e dipendenti, con cui è stretto il vincolo, grande la fiducia, facile la sorveglianza. Intanto abbiamo la figura, spesso ricordata nelle fonti, dell' usus pro- miseuus o eomrnunis di una cosa, che il parer familias gode ( 1 ) Donde le restrizioni di alcune leyes. Per es. nella dedicatio aedis Fur- fensis (Inscr. iYeap. n. 6011 ; Corp. inscr. lat. IX, p. 333 n. 3513) : " sei quod ad eam aedem donara datum donatum dedicatumque erit, utei liceat oeti venum dare ... ,,. • ( 2 ) Quasi termine intermedio è 1' usus delle operae servoruna ; D. 35, 1, 57 : " servus perveniet quidem ad libertatem, sed operis eius extraneus non utetur ,,. ( 3 ) Anche al populus spetta 1' usus (publicus) su talune cose per mi di- ritto originario, su altre per concessione e favore. Cfr., per es., da una parte D. 41, 1, 30, 1 " solum ipsum meum privatum est, usus autem eius publicus intellegitur „; D. 43, 8, 4 " in litore iure gentium aedificare licere , nisi usus publicus impediretur „; D. 11, 7, 8, 2 " locum publicis usibus destina- tum „ ; ¿ex Zulia municipalis (Corp. inscr. lat. I, p. 120 sg., n. 206). 1. 71 sq., 79 sq., 80 sq., 82 ; dall' altra v., per es., Corp. inscr. lat., II, p. 220, u. 1643 ; V, u. 6522, u. 376 "ad. ; XIV, p. 319, u. 2979 ; p. 325, n. 3015. — 1 1 6 — insieme alla moglie od anche insieme a tutta la famiglia: per es. Quinto Muelo, D. 34, 2, 10 : « quod magis illius, quam communis usus causa paratuin esset- » ; Ulp. D. 32, 49, 2: « et si quaedam promiscui usus sint » ; Sab. D. 32, 45: « communis prOntiscuusque usus » : cfr. per 1' usus familiae Serv. Sulp. apud Gell. 4, 1, 17 « liberorum eius .... communis usus » ; Pomp. D. 34, 2, 10 pr. Troviamo poi spesso denotate le con- cessioni in uso ai figli e ai servi, che non implicano per sé concessione di peculio ('); cfr., per es., D. 15, 1, 25: « Id vesti- mentum peculii esse incipit, quod ita dederit dominus, ut eo vestitu servum perpetuo uti vellet eoque nomine el traderet, ne quis alias eo uteretur idque ab eo eius usas gratia casto- diretur. sed quod vestimentum servo dominas ita dedil uten- du,m,, ut non semper, sed ad certuni usum certis temporibus eo uteretur... id vestimentum non esse peculii ». Cfr. D. 32, 49, .7 : « Hoc legatum et filio et filiae relinqui potest : ` quae eius gratia parata sunt ', et servo servaeque : et continebuntur quae ipsi sunt adtributa vel destinata ». Ma 1' esempio più comune e più largamente illustrato nelle fonti é quello delle res usibus uxoris destinalae o, come suona la consueta designazione, delle res uxoris causa emptae paì • cttae. La ragione, per cui tale esempio é spesso ricordato nelle fonti, si che nei testamenti romani era frequentissimo il legato rerum uxoris causa emptarum paratarum; la defini- tiva attribuzione in propriet t mortis causa coronava la con- cessione dell' uso fatta in vita. Cfr. soprattutto D. 32, 45: « loo legatum ` uxoris causa parata ' generale est et con- tinet tam vestem quam argentum aurum ornamenta ceteraque, quae uxoris causa parantur. sed quae videantur uxoris causa paraci? Sabinus libris ad Vitellium ita scripsit : quod in usa frequentissime versatur, ut in legatis uxoris adiciatur ` quod eius causa parata sint', hane interpretationem optinuit, quod mr,gis uxoris causa, quam communis promiscuique usus causa ( í ) La costituzione del peculio si distingue dalla mera concessione di uso , perché crea una separata economia ed amministrazione e perché fa sorgere di fatto un patrimonio proprio del concessionario. Ma la concessione di uso è come 7ninus contenuta nel plus della costituzione di peculio; cfr. D. 15, 1, 25 citato nel testo. 117 — paratum foret. neque interesse visum est, ante ductam uxorem id paterfamilias paravisset an postea, an etiam ex his rebus, quibus ipse uti soleret, uxori aliquid adsignavisset, dum id mu- lieri.s usibus proprie adtributum esset » . L' usos suol cominciare con la datio o traditio (9, per es. D. 32, 47 pr.: « si quid earum rerum ... el (uxori), ut uteretur, tradidit » ; D. 32, 47, 1 : « tradidisset ... posterioris uxoris causa paravisse .. , constat » ; D. 34, 2, 10 : « in usum el data ». E ter- mina con l'ademptio : cfr. Paul. D. 32, 48 : « id ... quod traditum est, si postea ademptum sit ... » ; Celso, D. 34, 2, 3 : « potest nec repudiatae adimere voluisse » ( 2 ). L'ademptio è naturalmente sempre libera ad arbitrio del concedente ( 3 ) ; essa consiste in un atto di . volontk, che può anche manifestarsi (cfr. fr. 3 cit. « quia adempta videantur ») dalle circostanze. Come ai servi, siffatte concessioni si fanno ai liberti o ad altri dipendenti. Cfr. alcuni esempi in D. 33, 2, 33 ; così al § 2 : « Nigidium Titium Dionem libertos meos senes et infirmos peto in locis, in quibus nunc agunt (per benevola concessione del domino), senescere patiamini ». Una tale concessione, quando venga fatta ad altri fuorché ai servi ed ai falii familias proprii del concedente, assume la denominazione di precario. Si ha il pre- cario, quando gratuitamente viene altrui concesso 1' uso di una cosa, senza che il concedente intenda in alcun modo vincolarsi : il concessionario pub trattenere la cosa solo fin che cib piaccia al concedente, il quale si mantiene pienamente arbitro di essa : il concessionario rimane quindi in un rapporto di dipendenza. Non è un negotium , che il concedente intende di compiere ; ma una liberalità , un favore liberissimo , che vuole altrui di- ( i ) I1 legatura rerum uxoris causa emptarura è però valido , anche se la consegna alla moglie non è intervenuta poichè basta all' uopo che la cosa fosse destinata all' uso di lei : cfr. per es. D. 34, 2, 4. (2) Cfr. FEaRINr, Presunzioni in diritto romano, cap. II [infra]. (3) Cfr. per il peculio D. 15 , 1 , 8: " non statim, quod dorninus voluit ex re sua peculii esse, peculium Petit ; sed si tradidit aut, cum apud euro esset, pro tradito habuit : desiderat euim res naturalem datiouem ,,.E in- vece : "contra antena, simul atque noluit, peculium servi desinit peculium esse ,,. Ademptio è qui pure termine tecnico; per es. D. 15, 1, 4 pr. " c +uu^ servi peculium totum adimere vel augere vel mintiere domiuus possit etc. ,,. 118 — mostrare. Così anche la definizione di Ulpiano ( 1 ) : « precarium 'est quod precibus utendum conceditur, tamdiu quamdiu is qui concessit patitur ». Cfr. Pomp. D. 43, 26, 15 pr.: « Et habet summam aequitatem , ut eatenus quisque nostro utatur, qua- tenus ei tribuere velimus ». Le preces rivolte a ottenere il pre- cario non debbono assumersi come necessario elemento costi- tutivo ( 2 ) ; ma esse bene esprimono quel rapporto di dipendenza, in cui sta la persona del precarista rispetto a quella del con- cedente , giacché la preghiera si rivolge appunto a chi è su- periore. O è 1' umile domanda dell' inferiore o lo stesso suo bisogno, che parla per lui e commuove il superiore a conce- dere. Se anche il concedente dichiara di voler lasciare la cosa per un certo tempo al precarista, non s' intende che egli siasi assunto con ciò un vero impegno giuridico : « ... nulla vis est huius conventionis , ut rem. alienam domino invito possidere liceat » : D. 43, 26, 12 pr. E infatti quando si pensi ai rap- porti, fra cui l' istituto ha avuto la sua prima origine, si com- prende subito come ciò sia,, e svaniscono i dubbi e le difficoltá mosse dai moderni a tale principio ( a ) : il superiore fa sperare che la sua grazia , il suo favore continueranno per un dato tempo ; ma non è supponibile che egli s' impegni in modo da esporsi •ai richiami dei suoi soggetti. E, come le concessioni del dominus ai servi e ai filii familias o assumono la figura della costituzione peculiare o rimangono semplici permessi di uso, così le concessioni precarie si rapportano o al possidere o al semplice uti, secondo l' intenzione del concedente ( 4 ). Il precario comincia non con la rogatio o con la promessa , ma con 1' effettiva dacia o adquisitio, come il peculio ; e a ragione, non essendo tali promesse di alcun vincolo per il concedente : cfr., per es., D. 43, 26, 4, 2. Al concedente compete, come si è visto, liberissimo diritto di revoca (revocare : D. 43, 26, 2, 2) ; di fronte al concedente è injusta la possessio del precarista. Il (1) D. 43, 26, 1 pr. Cfr. VANGEROW, Pand., III, § 691, v. 6, il quale pero va troppo oltre. (2) V. però SCIALOJA , Del precario , p. 19 sg. Utendum rogare si usa anche nel commodato, benchè con assai minore frequenza. (3) V. i citati da SCIALOJA, 1. c., p. 48 u. 1. (4) Il possidere aut uti di D. 43, 26, 2, 3 si riferisce invece alla distin- zione tra possesso e quasi possesso. — 119 — concedente , anzi, pub espellere anche con vie di fatto il pre- carista , senza temere 1' interdictum de vi , in cui per diritto antegiustinianeo era inserita 1' eccezione della precaria pos- sessio ; solo non potrebbe espellerlo hominibus arma tis (1). Il concedente non assume obbligazione alcuna ; il pretore obbliga il precarista con un interdetto a restituire, ove siane richiesto dal concedente ; nega ogni tutela al possesso del pre- carista di fronte al concedente stesso. Il precarista non ri- sponde che del danno recato con suo dolo (cui si equipara la lata culpa) ( 2 ). Del resto nulla vi ha, che accenni a contratto ; anzi, per tutto il periodo classico è oltremodo dubbio se il pre- cario possa designarsi come negozio giuridico : si risponde in via interdittale per 1' inobbedienza alla restituzione : « inter- dictum de precariis merito introductum est, quia nulla eo no- mine iuris civilis actio esset : magis enim ad donationis et be- neficii causam, quam ad negotii contratti spectat precarii condicio ». Dunque lo stesso Paolo (D. 43, 26, 14) ne arguiva la mancanza di un negozio giuridico propriamente detto. Ulh piano pero (D. 50, 17, 23) mette il precarium in una lunga enumerazione di contractus, ossia di atti giuridici (3). È questa semplicemente una designazione inesatta o si collega con altre vedute di Ulpiano ? In D. 43 , 26 , 2 , 2 di Ulpiano ora leggiamo : « ... itaque cum quid precario rogatum est, non solum hoc interdicto uti possumus, sed etiam praescriptis verbis actione, quae ex bona fide oritur ». Ormai il testo è riconosciuto interpolato ( i ) : girl, 1' avrebbe fatto sospettare la contraddizione con Paolo, che assicura non ( I ) Cfr. del resto SCI ALOJA, Studi per l' 8° cent. Univ. Bologna, p. 228 sgg. (2) Il pretore dice solo : " quod precario habes aut dolo malo fecisti ut desineres babare ,,. " Nec immerito — scrive però Ulpiano in D: 43, 26, 8, 3 — dolum solum praestat is qui precario rogavit, cum totum ex libe- ralitate descendat eius qui precario concessit (e non siavi alcun rapporto contrattuale) et satis sit, si dolus tantum praestetur. culpam tamen dolo proximam contineri quis merito dixerit ,,. (3) Cfr. per il significato PERNICE, Parerga, 3, 196. (4) GRADENWITZ, lì aterpolationen, p. 128 sg. ; SCIALOJA, Studi per l' 8° cent. Univ. Bologna. p. 232 n. L ; LENEL , 1'ali^ag., II, 8I2. Il punto interrogativo può essere levato senza nota di temerità. — 120 — esservi alcuna civilis actio, poi 1' anormalità, della specie in confronto dell' altere praescriptis verbis. Ora poi consta che la espressione actio praescriptis verbis è sempre dovuta 'ai compi- latori. E questi non hanno più viva e lucida la comprensione dello spirito vero del precario. E si capisce. Nello svolgimento storico il precario era venuto sempre più allargandosi, la sua sfera di applicazione si era fatta più generale, e in molti casi doveva essere malagevole il distinguerlo da negozi giuridici aventi analoga funzione. I compilatori hanno a ragione trovato scarsa la tutela giuridica di un istituto così trasformatosi e hanno fatto ricorso all' actio praescriptis verbis , che è il loro ordinario • rifugio, quando vogliono introdurre un' azione ignota ai giuristi classici ( i ). A maggior ragione deve ammettersi la interpolazione in D. 43, 26, 19, 2 « non solum interdicto uti possuinus, sed et incerti condictioue, id est praescriptis verbis » (2). D i contro al precario, che, come dicemmo, non costituisce per il diritto classico un vero negozio giuridico, stanno due contratti: la locazione e il commodato. La locazione si distingue facilmente e dal precario e dal commodato, perché non è atto gratuito ; il conduttore è' tenuto ad un corrispettivo, alla mer- cede. Non così il commodato : « voluntatis et officii 'magis quam necessitatis est commodate », « commodati finem praescribere ( i ) Ne si vede' affatto a che mai, dato il regolamento antico del precario, la bona icles possa servire. Ví ha pure un testo del medesimo Ulpiano, il quale si mostra in pieno accordo con Paolo: D. 47, 2, 14, 11 : " - non est contra cani. (il precarista) civilis actio , quia simile donato precarium est: ideoque et iuterdictum necessarium visum est ,,. Viceversa Paolo 5, 6, 10 : " nam (sic) et civilis actio huius rei (il precario) sicut commodati competit „.Ma è un glossema. Vi contraddice D. 47, 2, 14, 11 di Paolo stesso • e poi huius rei actio competit non è latino di giurista classico. Pur levando quelle parole, il testo delle Sententicce sta. Lo SCIALOJA, 1. c., p. 232, osserva : " Tutti questi testi (D. 43, 26, 2, 2 ; 19, 2 e Paul. 5, 6, 10) sono fortemente sospetti di interpolazione o di alte- razioni d' altro genere , sebbene tutti e tre in complesso ci dieno sicura prova dell' esistenza di una civilis actio ,,. Prova per il diritto degli ultimi tempi, si, e l'interpolazione nelle Sententiae mostra appunto che il rimedio fu accolto nella prassi prima che ì compilatori lo introducessero per vía di emblemi nelle Pandette; ma per il diritto classico si evince anzi da gt10i testi l' inesistenza di siffatta azioüe. ( 2 ) LENEL, Palingen., 1, 448. i — 121 -- eius est qui beneficium tribuit » ( 1 ). Il commodato, come il pre- cario , è affatto gratuito : « est (precarium) simile commodato : nam et qui commodat rem sic commodat, ut non faciat reni accipientis, sed ut ei uti re commodata permittat » (2). Tuttavia il trattamento del commodato diversifica notevol- mente cha quello del precario. Mentre il concedente nel precario non • è astretto da vin- colo alcuno e non incorre in veruna obbligazione, il comino- dante è, come vedremo anche meglio, vincolato 4al fine spe- cifico del negozio e non può ripetere ad arbitrio la. cosa ; inoltre, almeno già ai tempi di Labeone, egli è soggetto a. reciproca obbligazione e ne risponde nel contrurinm iudicinm. Il precarista non è tenuto (almeno nel diritto classico) da una obbligazione nascente dal rapporto ; in via interdittele, e cioè per diretto intervento e comando del magistrato, viene, se renitente, astretto alla restituzione della cosa. Risponde, se questa non può aver luogo, solo per dolo. Invece il commoda- tarjo è tenuto da vera e propria obbligazione contrattuale ; egli deve comportarsi circa la cosa come un buon padre di famiglia, giusta almeno la regola generale. 11 precarista ha frequentemente, anzi normalmente, il pos- sesso della cosa ( 3 ) ; mentre ciò non è pel commodatario. Queste differenze rimangono in gran parte pur nel diritto nuovo, ed è certamente infondato il dichiarare quasi parificate in questo le due figure ( 4 ). È quindi assai importante lo stabi- lire quali sieno le caratteristiche, donde si possa dedurre la qualità specifica dell' atto. Donello definisce sagacemente il commodato così: « com- modare est rem qua.e usa non consumitur sea mobilem seu immobilem utendam gratis dare praescriplo utendi fine aut modo ». I1 commodato è un atto che non ha avuto la sua ori- gine nei rapporti fra superiori e inferiori, ma in quelli ami- (1) Paul. D. 13, 6, 17, 3. (2) U1 p. D. 43, 26, 1, 3. << (3) Merninisse autem nos oportet euuZ, qui precario habet, etiarrr possi- dere „: Ul h . D. 43, 26, 4, 1.  • (4) Kltr • rz, Pandek.tcn, • eckt, I, 2, p. 429 sg. (5) iur..is civ., 14, 2, 2 sg. (Opp., ed. Lucca, 111, 995). Cfr. VINNIO, Iresl., ed. 1768, II, p. 93. « ferramenta sciens commodaverit ad ef- D. 47, 2, 55, 4: frigendum ostium ascendendum ». Quinto Muoio accepit ad aliam D. 47, 2, 40: xerit ». D. 47, 2, 17: atque accepit ». D. 19, 5, 17, D. 47, 2, 52, ad pondus ». vel scalam sciens commodaverit ad apud Gell. 6 (7), 15, 2 : « sive quod utendum rem atque accepit usus est ». « qui jumenta sibi commodata longius du- « qui re sibi commodata .... usus est aliter 3 : « commodaremus, ut opus faceret ». 22 : « pondera tibi commodavi cum emeres —122--- ebevoli tra uguali ( 1 ) ; la cosa viene posta a disposizione dí una delle parti per uno scopo determinato. Non è dunque che qui venga in genere concesso l' uso e il godimento di una cosa ; è concesso in quanto serve a uno scopo prefisso ( 2 ). La tesi è stata ai nostri giorni vigorosamente ripresa dallo Schmidt ( 3 ), che la difese non troppo validamente contro gli assalti di Kritz (4). È intanto notevole che le fonti, ove menzionano il commodato, sogliono aggiungere lo scopo, per cui la cosa viene prestata. Eccone esempi : auci. ad Her. 4 , 51 , 64 : « ait se aedes maximás cuidam amico ad nuptias commodasse ». y 1 Dal nostro titolo sceglierò i seguenti esempi : 3, 6 : « commodari .... ad pompam vel ostentationem ». 4 : « ad hoc commodaritur pecuniae , ut dicis gratia nu- merationis loco intercedant ». 5, 7 : « si tibi equum commodavero, ut ad villam addu- ceres ». (1) E per lo più scambievoli : Cato, de a. c. 5, 7 ; Cicerone, de off. 2, 4, 15. (2) E questa può considerarsi , almeno fino a pochi armi sono , quale coìnmuni.s opinio. Vedi HEINECCIUS, Inst., § 799; GLUECK, Ausfiilarliche Er- liiuterunq, XIII, 430. La determinazione però dell' uso " in Absicht auf die Zeit „ non mi pare correttamente stabilita. Cfr. pure HAIMBERGER , Diritto romano puro, § 506 e 513. (3) Kommodat und Precarium, p. 157. (4) L. c. , approvato dal VANW ROW, Pand. , 1II , 691 , u. 5. Cfr. WIND- SCIIEID, Pand., 2, 376, n. 2. — 123 — « si sic commodavi, ut ad bellum duceres ». « si tibi commodavi (servum) ut in machina operaretur ». 5, 8 : « si (codicem) ad hoc tibi commodavero, ut caveretur tibi in eo ». 5, 10 : « si ... commodavit ... quo honestius culta ad se deduceretur ». 5, 12 : « rem tibi dedi ut creditori tuo pignori dares ». 10 pr.: « si in eam rem usas est in quam accepit ». 17, 3 : « modum commodati finemque praescribere eius est qui beneficium tribuit ». « si pugillares mihi commodasti, ut debitor mihi caveret » . « si ad fulciendam insulam tigna commodasti ». 18 : « si in hoc commodata sit alieni res, ut eam rem pe- regre secum ferret ». 23 : « si commodavero tibi equum, quo utereris usque ad certum locum ». Hó riportato una serie alquanto numerosa di esempi, per- chè è soprattutto la loro abbondanza che fa impressione ; i l che anche dallo Schmidt non fu posto nella debita luce. Il Vangerow replica che tali passi dimostrano bensì che tali determinazioni si usassero, non che fossero necessarie. Ma la dimostrazione s' integra appuntò col confronto dei testi, che discorrono del precario, dei quali non uno accenna ad un de- terminato uso, a un fine determinato della concessione. Ora. 1' asserzione dello Schmidt, che la specificazione implicita od. esplicita dell' uso desse all' atto carattere di commodato cd escludesse il precario, mi pare ben giustificata. Non è possibile che sia mero caso che nella serie di testi concernenti il commodato sia di regola menzione dello scopo particolare, mentre in quella deí testi concernenti il precario tale scopo non appare mai. Qui la cosa è messa a disposizione del . precarista, perchè se ne valga come crede. E questa è pur anche una delle ragioni per cui, ove non sia diversa la vo- lontk delle parti, il precarista, a differenza del commodatarío, suole possedere ('). ( 1 ) Cosi anche il fatto che il concedente può revocare and liliituì,a (a dif- ferenza del commodante , D. 13 , 6 , 17, 3) riceve una nuova spiegazione. Chi concede una cosa in genere, perchè altri se ne serva, può richiamarla — 124 — La. dimostrazione riceve novello rinforzo da un' altra costanza, che è passata — che io sappia — inosservata. Nella materia del precario si discorre (come in . quella della loca- zione) della rinnovazione esplicita e della rinnovazione tacita, che ha luogo quando è scaduto il tempo , per cui fu fatta • la concessione, e il precarista seguita senza opposizione .a tenere la cosa : « intellegitur enim dominas, cum patitur eum qui pre- cario rogavit possidere , rursus precario concedere » (cfr. D. 43, 26, 4, 4 ; 5 ; 6 pr.). Nulla di tutto ciò dicesi a proposito del commodato. E infatti, se questo è per un uso determinato, è chiaro che non può discorrersi di rinnovazione ; terminato l'uso, tutto è terminato ; una seconda concessione per il medesimo uso non sa:rá  reintegrazione del rapporto anteriore, ma novella causa di novello rapporto. Si è replicato dagli stessi avversari che da alcuni testi appare non essere così rigorosamente delimitato 1' ufficio spe- cifico del commodato; si citano specialmente i seguenti fram- menti : Pomp. 38 ad . Q. M., D. 47, 2, 77 (76) pr. : « Qui re cibi commoda.ta vel apud se deposita usus est alitor atque accepit, si existimavit se non invito domino id fa- a sè quando crede, ancorchè in un momento intempestivo per il couces- siouario , giacché egli non è tenuto a sapere in che circostanze versi co- stui, il quale d' altronde non ignora la precarietà del suo godimento. Ma chi concede la cosa per un determinato uso non può non sapere le cir- costanze dell' utente e non può andar contro la sua parola data, che era di procurare non 1' uso in genere , ma quel determinato servizio. Il VAN- GERow poi nel citato luogo conchiude (cfr. WINDSCHEID, § 576 cit.) : " das einzig Wesentliche ist vielmehr, ob der Konzedent eia negotium contra- hiren uud allo auch sieh selbst obligiren will ,,. A confutare questa strana dottrina, che del resto ripugna alle idee oggidì più ricevute intorno alla natura del negozio giuridico, basterà arrecare un testo solo e decisivo, il fr. 12, 2 h. t.: " Si libero homini, qui mini bona fide serviebat, quasi servo rem coro• inodavero, videamus, an habeain comrnodati actionern. naia et Celsus filius aiebat, si iussissem eum aliquid facere, vel mandati cum eo vel pra.escríptis verbis experiri irre posse : idem ergo et in commodato erit dicendum. nec obstat, quod non lane mente cum eo, qui liber bona fide nobis servirei, contraheremus, quasi eum obliyatuìn laabi,turi: plerumque enim accidit ut extra id quod agitar ta- cita obligatio nascatur ,,. Qui certo uou si inteudeva di contrarre un negozio, e il coruuiudaute era così lontano dalla intenzione di obbligare sè stesso, che non credeva neppure di obbligare il commodatarió. Cfr. SCHMIDT, 1. c., p. 166. — 125 — cere, furti non tenetur. sed neo depositi ullo modo tenebitur : commodati an lenealur, in culpa aestimatio erit, idest an non debuerit existimare id dominum permissurum ». Inst. 4, 1, 7: « Placuit tamen eos, qui rebus commodatis aliter uterentur, quam utendas acceperint, ita furtum committere, si se intel- legant id invito domino Tacere eumque , si intellexisset , non permissurum, ac, si permissum credant, extra crimen videri : optima sane distinetione, quia furtum sine affectu furandi non committitur » (i). Comincerò ad avvertire , che tali passi (aggiungi Inst. 4, 1, 6 e Gai. 3, 196) confermano che 1' uso concesso nel coni- modato è • determinato da uno scopo specifico. Solo così si capisce, come si possa -scrivere « si quis utendam rem acce- perit eamque iie alium uswìn transtulerit » ( 2 ). Si noti bene : il giurista non dice « si quis in quem usum rem acceperit eamque etc. », ma dice senz' altro « utendam rem acceperit » poichè tale negozio (e cioè il commodato) non pub darsi che per un determinato uso. Cfr. anche D. 13, (3, 5, 8 « qui alias re com- modata utitur etc. ». Il passo delle Istituzioni giustinianee (4, 1, 7) e il relativo passo delle Istituzioni di Gaio (3, 197) non hanno veruna; re- lazione con la questione presente. Essi si riferiscono all' altra, se chi usa della cosa commodata altrimenti che nel modo pat- tuito commetta furto. A commettere il furto richiedesi 1' a. f fectus furandi, ossia lo scopo di lucro e la scienza di andare contro il volere del domino. Tale scienza non vi ha senz' altro in chi esorbita, dall' uso pattuito , giacchè deve concedersi la possibilitk, che il domino avrebbe acconsentito. Ciò è affatto indipendente dalla esistenza di un vincolo contrattuale. Per es., .io mi reco nell' orto di un amico a cogliere frutta, presu- mendo il suo consenso; qui non esiste fra noi alcuna relazione (1) Cfr. Gai. 3, 197. (2) Ofr. gli esempi: " si quis argentum ui:eudum acceperit quasi anzicos ad cenara invitaturus et id peregre secum tulerit ,, ; " si quis equurn ge- standi gratia commodatum longius (del luogo destinato) aliquo duxerit ,,. -- 126 -- contrattuale , nè si tratta di mera usurpazione a fine di uso, ma di completa appropriazione della cosa, , eppure non si dia, furto (nemmeno nell' ipotesi che poi 1' amico si sdegni) per ragione della mia buona fede. Ciò che sta, quando non siavi alcun rapporto contrattuale , perché non dovrebbe stare , data 1' esistenza di esso ? Poiché qui la presunta concessione del domino non dipende che dalla conoscenza personale ,• che di lui ha l' utente ( t ), e dalle preesistenti attinenze di parentela, amicizia, benevolenza etc. ; e non ha quindi con il contratto medesimo relazione veruna. Maggiore difficoltà può • forse presentare D. 47, 2, 77 pr., dove il discorso non concerne la sola azione di furto, ma si estende a quella di commodato : ad ogni modo, l'ostacolo non regge ad una seria considerazione. Tanto varrebbe il dire, non essere vero che il depositario non ha 1' uso dell' oggetto depo- sitato , per il motivo che , se egli usa presumendo la volontà del deponente, non commette furto e non è tenuto con 1' azione di deposito. La verità è che il deposito è per sua natura diretto alla custodia della cosa (rezn servandant dare), come il commodato è diretto ad un uso determinato di essa ; se nel- l' una e nell' altra ipotesi, presumendosi la volontà del conce- dente, viene usata la cosa o viene usata in modo diverso dal pattuito, non se ne risponde con l'azione contrattuale (nel caso del commodato però solamente, quando 1' opinione dell' utente si fondi sopra una base solida e seria) ; il che dipende dalla qualità di buona fede del giudizio stesso. Ciò nulla toglie alla natura del contratto ; giacché si colpiscono non le deviazioni materiali dall' ordinamento suo , ma le lesioni formali , impu- tabili a malizia o a negligenza delle parti contraenti. Se da una parte il commodato ha stretti rapporti con il precario e con la locazione , dall' altro si incontra con la do- nazione. Esso è dichiarato bene ficium (D. 13, 6, 17, 3), e non a torto, se si considera 1' ordinaria sua funzione. Non è però essenziale al commodato lo scopo di beneficare altrui ; già Cicerone parla di un commodato fatto nell' interesse del com- modante : de fin. 2, 35, 117: « nec... cum tua causa cui commo- ( 1 ) Schol. ad D. 47, 2, 76 (Bas. F. 7, 365) : tovtÉativ si cpilíav IxEe toaavtriv stQòs tòv 8Ea7tótriv, wazs saóycos ?ttatEtiBtV xt)^. ^ — 127 — des, bene fccium illud habendum est, sed faeneratio ; nec gratia de- beri videtur ei, qui sua causa commodaverit ». Le fonti danno l'esempio di chi offre per ragione di carica spettacoli al pub- blico e commoda vestiario etc: agli attori. Tale commodato comniodaniis causa factum ha speciali norme, di cui disco . rre- remo ; risulta, intanto, che la funzione di recare un beneficio non è essenziale a questo negozio ( 1 ). Il commodato normale, poi, che arreca un beneficio all' utente, si distingue dalla do- nazione, perché direttamente non apporta nè un arricchimento al commodatario, nè un impoverimento all' utente. In taluni casi la distinzione pub essere praticamente dif- ficile. Arrecherò la specie dell' abitazione gratuitamente con- cessa. Che una casa possa commodarsi ad un determinato scopo, per esempio per celebrarvi una festa, per passarvi il periodo della convalescenza etc. , non è mai stato dubbio ( 2 ). Cfr. giò, auct. ad Her. 4, 51, 64 : « ait se aedes maximas cuidam amico ad nuptias commodasse ». Si domanda quale sia il vero significato del D. 13, 6, 1, 1 : « Vivianus amplius etiam habitationem com- modari posse ait ». Di solito ciò s' intende nel senso che si possano dare in commodato anche res incorporales ; per es., l'esercizio di un ius habitationis ( 3 ). E taluni hanno perfino pensato ad una costituzione di ius . habitationis mercé com- modato ( 4 ) ; mentre altri (soprattutto per la ragione non prin- cipale e non inoppugnabile ( 5 ) che altrimenti non sarebbe pos- (1) Invece tale finalità è necessariamente compresa nel precario. E si capisce. Questo non si riferisce a un uso speciale della cosa e non può non tornare utile al precarista, che impetra la concessione. Il commodato invece si riferisce -ad un uso particolare e questo può essere tale, da non giovare che al commodante. Cfr. D. 43, 26, 14 : " ... ad donationis et beneficii causam spectat precarii conditio ... ,,. (2) Diversamente, ma per evidente abbaglio, l'ASCOLI nel Bull. dell' ist. di dir. rom., VI, p. 199. (3) Già i greci. Cfr. Stefano ad h. l.: " órlµsícocat Sè ótt ént áówµ.áicov zuSQuv xsi, 'cò commodaton, Svváµsza yáQ habitationa xtxQáv ,,. Lo Stefano stesso rimanda poi alla sua paragrafe ad D. 11.) , 5 , 17, la quale disgrazia- tamente è andata perduta. Cfr. ILr IGERO, ad Donell. Comm. i. c., XIV, 2, 2 (Opp., ed. Lucca, III, 995). (4) VoE'r, ad Pand., XIII, 6, n. 1 ; cfr. VII, 8, n. 6. (5) Con ciò non vogliamo difendere il WISSENBACII , Exer • c. ad l'ami., I, 27, n. 9. — 128 — sibile la. restituzione in natura) hanno pensato al caso di chi avesse il ¡u.. habilationis e ne conimodasse altrui l'esercizio (1). Giá si oppone D. 7, 8, 10 pr., ove si enumerano le facoltá, del titolare di un ius habitationis, e non si fa cenno di quella di commoda,rne l'esercizio , si parla anzi in modo da escluderla (2). Ma più si oppone il passo parallelo D. 19, 5, 17 pr.: « Si gra- tuita.m tibi habitationem dedero, an commodati agere póssim ? et Vivianus ait posse ; sed est tutius praescriptis verbis agere ». Qui il caso é meglio spiegato : si tratta di dare graluilant ha- bitationem, frase che si trova altrove nelle fonti ( 3 ) nell'evidente significato di concedere di abitare gratuitamente una casa, non in quello di cedere l'esercizio di un diritto reale di abitazione. Cib toglie ogni forza all' argomento , che si può dedurre e si b infatti dedotto ( 4 ) dalla parola amplius usata in D. 13, 6, 1, 1. Il frammento dichiara prima ammissibile il commodato di cose immobili ; 1' uinplius, si dice, accenna a qualcosa di più e di diverso, donde b ovvio riferire 1' habitatio alle cose incorporali. Ma amplius pub intendersi nel senso di anzi, perfino, e il passo tradursi così : « Bene si dice commodata anche una cosa im- mobile , come stima pure Cassio ; anzi Viviano dice che il commodato pub consistere anche nella gratuita concessione di abitare una casa (che fra tutte b l' ipotesi più controversa) ». Rimane appunto da vedere, perché qui si fosse alieni dall'am- mettere un commodato, tanto che in D. 19, 5, 17 pr. si sugge- risco come praticamente più sicura un' altra strada e altrove non troviamo mai concepito il negozio siccome commodato. Tro- viamo, anzi, in una singolare contrapposizione « per eos quoque apud gnos deposuerimus , aut quibus commodaverimus , aut quibus gratuitam habitationem praestiterimus, ipsi possidere videmur (Gai. 4, 153) », La ragione dell' accennato trattamento non pub essere che in ciò, che la concessione della abitazione ò qualche cosa che sembra esorbitare i limiti del commodato. Questo negozio deve (1) Cfr. DUARENO, ad h. t., C. II ; FA13RU, De error. pragm., 77, 7 ; GLUIECK, Aus fü.lari. Eri. der Pujad., XIII, p. 450 sgg. (2) Onoz, De apicibus iur. civ., III, 7, n. 8, che però insiste solo sul " do- nare non poterit ,,. Y. avanti. (3) Per es. Gai. 4, 153: cfr. D. 43, 26, 15, 1. (4) Per es. GLUECK, 1. e. — '129 — avere un fine ben determinato ; si comprende un commodare aedes ad nuptias, non si comprende facilmente un commodare aedes per la gratuita abitazione, la quale rappresenta un uso vario, complesso e non esattamente determinabile ab initio. Si dà spesso un' altra ragione; si dice, cioè, che il concedere una 'gratuita abitazione cade sotto il concetto di donazione. E all' uopo si citano D. 39 , 5 , 9 ; 27 ; 32. 24 , 1, 18 e anche D. 43 , 26 , 15 , 1. Cominciamo ad escludere affatto D. 24 , 1, 18, come quello che non appartiene alla nostra questione. In esso si dice : « si vir uxoris aut uxor viri servis aut vesti- méntis casus vel usa fuerit, vel in aectibus eius gratis habita- veril, válet donatio » . In questo passo donatio è usato nel senso piú lato, cioè di beneficio economico altrui procurato ; e che appunto non sia usato in senso tecnico, prova il fatto che 1' operato è valido anche fra coniugi ( i ). Del resto il passo proverebbe troppo, giacché si estende anche all' uso dei servi e del vestiario, che ninno ha dubitato potere formare valido oggetto di commodato ( 2 ). Il passo pertanto si tradurrhh così : « Se il marito avrà usato dei servi o degli oggetti di vestiario della consorte, o viceversa, o se avrà gratuitamente abitato in casa di lei, il beneficio non cade fra le vietate donazioni ». E così possiamo escludere D. 43, 26, 15, 1: « Hospites et qui gratuitam habitationem accipiunt non intelleguntur precario habitare ». La ragione, si dice, per cui tale concessione non costi- tuisce precario è la stessa, per cui non può costituire com- modato ; cioè il fatto che . il negozio va considerato come donazione. Ma tale non può essere il senso del testo. Il giurista non dice che non consiste o non sorge il pre- cario, ma dice che 1' atto non suole interpretarsi come un precario ; il che non esclude la possibilità di un precario (1) Vedi però ora AscoLr , Concetto della donazione , p. 3 sgg. Secondo questo autore 1' assenza del concetto tecnico di donazione in simili casi dipenderebbe da ciò che in essi manca 1' attribuzione di un diritto princi- pale. Cfr. 1. c., p. 110. (2) Che P uso di una cosa sia valutabile in denaro, non è naturalmente sfuggito ai romani : per es. D. 22, 1, 19 pr. 1. C. FeaaTNr, Scritti Giuridici, III. — 130 — avente tale obbietto, ma esclude che di regola le parti in tal caso abbiano in animo di addivenirvi. E la ragione è senza dubbio più chiara per gli ospiti : il rapporto 'di ospitalità è contrario a quella specie di inferiorità, in cui suol trovarsi il precarista di fronte al concedente ; inoltre esso crea un complesso di doveri non compatibili con la fragilità del pre- cario. Negli altri casi, in cui taluno accipit gratuitarn habi- tationem, la ragione, per cui non si deve essere corrivi ad ammettere un precario , è certo la fragilità e la liberissima revocabilità (anche intempestiva) di questo rapporto, che per un fatto tanto importante alla vita umana, come 1' abitazione, è di gravissimo inconveniente. Del resto, male si negherebbe che il precario di- abitazione sia possibile. C. 8, 9, 2 nomina espressamente il precario habitarts e 1' obbligo dei suoi eredi di restituere habitaculum. E un vero precario deve .scorgersi in Scevola D. 39, 5, 32, nel passo cioè addotto dai sostenitori della contraria opinione , benché sia stato dai compilatori inserito nel titolo de donationibus (i): « Lucias Titius epistulam talem misit : ` ille alli salutem. hospitio illo ( 2 ) quamdiu volueris utaris superioribus diaetis omnibus gratuito, idque te ex voluntate mea facere hac epi- stula notum tibi facio ' : quiero, an heredes eius habitatione eum prohibere possunt. respondit secundurn ea quae propone- rentur heredes eius posse mutare voluntatem ». Tale volontà avrebbe dunque potuto mutare anche il con- cedente stesso: c£-., del resto, D. 43, 26, 8, 1. La concessione era bensì stata fatta quamdiu volueris ; ma , come è noto e come abbiamo visto, simili espressioni non mutano la natura del precario e non tolgono la sua libera revocabilità. Si com- prende, invece, senz' altro perché una così determinata conces- sione non potesse considerarsi come commodato. (1) Cfr. già SCIALOJA, Del precario, p. 23, n. 1. Ora la cosa sembra fuori di dubbio, giacchè il passo nell' opera genuina di Scevola dovette -trovarsi sotto la rubrica de precario : cfr. LENEL, Palingenesia, 2, 313. A torto quindi ASCOLI considera il passo come riferentesi , anche per il diritto classico, ad una donazione, Ball. ist. dir. rom., VI, p. 200. (2) Nel senso di abitazione : cfr. C. 8, 9, 2. — 181 — A D. 39, 5, 32 si contrappone D. 39, 5, 27 di Papiniano : « Aquilius Regulus invenis ad Nicostratum rhetorem ita scripsit: ` quoniam et cum patre meo semper fuisti et me eloquentia et diligentia tua meliorem reddidisti, dono et per- mitto tibi habitare in illo coenaculo eoque uti ' . defuncto Regulo controversiam habitationis patiebatur Nicostratus et cum de ea re mecum contulisset, dixi posse defendi non me- Vram donationem esse, verum officium magistri quadam mer- cede remuneratum Regulum ideoque non videri donationem sequentis temporis irritam esse ». Il rapporto fra i due passi è di solito configurato nel seguente modo ('). Le donazioni vanno interpretaste restrittiva- mente; ora, se taluno concede ad altri la gratuita abitazione, non devesi credere che la concessione abbia a durare oltre la vita del concedente. E così si spiega D. 39, 5, 32. Ma nel caso studiato da Papiniano tale interpretazione restrittiva non è opportuna, poiché non si tratta di mera liberalità ; si tratt a:i di « dvtí wQov et quasi merces doctrinae », e ciò, anzi, consiglia a dare una interpretazione favorevole al concessionario. Ma questa esegesi è incompatibile con la lettera dei due passi. D. 39 , 5 , 32 non dice che la liberalità è da ritenersi limi- tata ai termini della vita del concedente ; ma dice che vi è facoltà negli eredi di questo di cambiare volontà e revocare. Ciò presuppone, come abbiamo visto, che tale facoltà compe- tesse al concedente, e, insomma, il passo non si spiega bene se non presupponendo un precario. Né il frammento di Papiniano è per sé tale da recare ostacolo. Nel caso di Nicostrato il giurista non trova che siivi mera liberalità- (donano in senso lato, che comprende , benissimo anche il precario), ma che la concessione abbia quasi carattere di mercede e meriti quindi diverso trattamento ( 2 ). L' ipotesi respinta da Papiniano parmi appunto quella di un precario; giacchè solo così possono spie- garsi le parole « non videri donationem sequentis temporis inritam esse ». Se si trattasse di una donalio limitata alla (1) Cfr. già Doroteo, ad"D. 39, 5, 27; CUTACIO, Observ., 21, 37. (2) Cfr. ASCOLI, Concetto della donazione, p. 88 sgg. V. anche 13ullcttino cit., p. 201. - 132 =  « vita del donatario, non si vedrebbe perché, cessato il tempo cui era destinata, si debba dire i7zrita. Invece, ove si pensi al precario, si comprende come il giurista dica che la liberalitá in seguito al mutamento di volontá del concedente o del suo erede (`donatio sequentis temporis') perde il suo fondamento, sicché il possesso o 1' uso del precarista riesce ingiustificato. Rimane Pomp. 33 ad Sab., D. 39, 5, 9 pr.: « In aedibus alienis habitare gratis donatio videtur : id enim ipsum capere videtur qui habitat, quod mercedem pro habitatione non solvit. potest enim et citra corporis donationem valere donatio .... » Da questo passo si ricava infatti che la concessione di abitare gratis un appartamento può anche costituire donatio ìn senso tecnico (che a questa pensi il giurista sembrami ri- sultare dal § 1) : né osta che materialmente non siavi una datio rei, quando vi há la remissione della mercede. Infatti, in questo ultimo caso si ha una vera e propria rinuncia ad un diritto a tutto vantaggio del debitore ; mentre , come si ò visto , acl esaurire il concetto di donazione non basta la semplice gratuitft dell' uso. Occorre, a mio avviso, che il ne- gozio si configuri come remissione di mercede giá dovuta o pattuita. Per es., ò stato conchiuso un affitto per alcuni anni e quindi il locatore rimette la mercede, dichiarando di volere per tal tempo lasciare abitare gratuitamente il conduttore. La quale: interpretazione. pienamente credo di giustificare con D. 34, 3, 16-18, i quali si riferiscono bensì alla materia dei legati, ma contribuiscono a• recar luce sul nostro tema. Io qui non riferisco che i frr. 16 e 18, di cui 1' uno è la continua- zione dell' altro ; entrambi son presi dal nono libro di Paolo ad Plautium. D. 34, 3, 16: « Ei cui fundum in quinquennium locaveram legavi, quid- quid eliin mihi dare facere oportet oportebitve, ut sineret heres sibi habere. Nerva Atilicinus, si heres prohiberet eum frui, ex conducto , si iure locationis quid retineret, ex testamento fora obligatum aiunt, quia nihil interesset, peteretur an retineret: totam enim locationem legatam .videri ». — 139 — Bario rogat, nec precario tenetur nec ex locato » (arg. D. 50, 17, 45 pr.). Una tal regola non deve peraltro assumersi come asso- luta. Nel modo stesso che il domino della cosa la può in date circostanze condurre validamente o validamente assumere in precario, così devesi -ugualmente pensare del commodato. Per- chè, per es., il proprietario non potra ricevere in commodato la cosa dall'usufruttuario o anche dal conduttore, quando egli ne abbisogni per un determinato scopo , mentre è privo del- 1' uso di essa ? Le fonti affermano valido il precario concesso al debitore dal creditore pignoratizio, e anzi ne attestano iI fre- quente uso nella pratica : cfr., per es., D. 43, 26, 11 ; non si vede perché lo stesso non abbia a dirsi del commodato. La maggior parte degli scrittori ritiene però (almeno per il diritto nuovo) che il commodatario non possa rifiutarsi (ter- minato 1' uso stabilito) alla restituzione della cosa sotto pretesto di esserne il proprietario ; ma bensì che egli debba anzitutto restituire el sic de proprietate litigare ( 1 ). Con ciò viene a to- gliersi molta importanza al principio della nullitá del coittino- dalum rei suae, per non dire che si contraddice apertamente ad esso. Rimarrebbe solo applicabile il principio nel caso clic exceptio doìninii fosse liquida ( 2 ), e secondo alcuni scrittori (3) neppure in questo caso. Se però il commodante stesso ha. tra- sferito il dominio al commodatario (o ha compiuto nn negozio idoneo per sé a trasferirlo), non può dubitarsi che gli osti la exceptio dominii o la exceptio doli (4). Veramente la regola che il commodatario, allegando il proprio dominio, possa rifiutarsi alla restituzione non è espressa nelle fonti nostre. Noi vi troviamo semplicemente detto che il conduttore non può con il pretesto della sua, proprieth rifiutarsi alla restituzione della cosa a locazione finita (C. 4, 65, 23), ed è da questa legge che si viene argomentando per analo, ! i a. lo non so quanto 1' analogia possa valere in una materia eviden- (') Cfr. per es. LEYSER, Ill e dit. a d Pasad., vol. 3, sp. 153, l,i. 2; Gt.uccl:, Auspihrl. T'rl., 13, p. 470; HAIMBERGER, Diritto roln., 506 u. I; VAN WE•rTr.lz, OhGi f pcti.oits, vol. 3, p. 70. Cfr• per altro Vr;NiNCx-IN(xir.NHElna, Le:•ioni. 2, 168, `i; y lulcm,I,NRKUCH, Pcoulekten, 3, 646 u. 8. (2) Gi.uH.eK, 1. C. (3) LN'YSBIt, 1. C:, (4) T11ON, Ltscicr. f: CR. a. Pl•oc., 1, p. 470 sg. — 140 temente di ius simulare, com' è questa ; non si vede ad ogni modo come mai tali passi si abbiano a interpretare così rigo- rosamente da estenderne la norma pur al caso, in cui sia li- quida la proprietà del preteso commodatario, contro 1' evidente dettato che dolo facit qui petit quod est redditurus. E ciò dopo essersi proclamata la nullitt del commodatum rei propriae e ri- conosciuta la qualità di buona fede del giudizio ! Se la cosa viene commodata da un servo o filius familias, l'azione di commodato viene secondo le regole generali acquisita al domino o al pater familias (e se più sono i domini del servo, si applicheranno parimenti le regole ordinarie di tale materia) (1). E non osta a tale acquisto il fatto, che il commodato avvenga all' insaputa o anche contro il volere del pater familias (D. 13, 6, 14). L' esservi o non il iussus o la scienza del pater familias influirá naturalmente sulla competenza e 1' ambito dell' astio contraria. Se la cosa viene (senza iussus del pater familias) cominodata al filius familias o al servo, il pater familias stesso non è tenuto per il fatto di costoro che de peculio o de in rem verso ; integralmente è invece tenuto per il fatto proprio. Il filius familias poi obbliga anche direttamente sé stesso. Cfr. D. 13,6, 3,4: « Si filiofamilias servove commodatum sit, dtuntaxat de peculio agendum crit : sian filio autem familias ipso et directo quis poterit. sed et si ancillae vel filiaefainilias commodaverit, duintaxat de peculio erit agendum ». Il passo sembra, quasi staccare la condizione della filia fa- milias da quella del filius familias, non ammettendo contro di essa veruna persecuzione diretta. Eppure, còme osserva egre- giamente lo Stefano , ov µóvov ó vnEloi oios &XX& xcd vnE`lovoía 1x te6v TrOg a r i y n v rvvaiXay tcítcov xal avtoncloG Gneos lvdyEtat, cc5 Éott auvrc ov. Lo stesso commentatore spiega la dicitura del testo con ciò, che il giurista parla insieme anche dell'ancella, e non rileva quindi che il trattamento comune ( 2 ). La spiega- (1) Cfr. per es. D. 45, 3, 5. 44, 7, 16. I passi sono, come si è visto, in- terpolati ; ma la regola che con essi i compilatori hanno voluto insegnarci è certamente giusta. (2) HEIMBACH legge : xotvGk yek n nsei vnElovóóas xai otxÉcoi, 2,0cov, E 6- xóttOs tovtcg É XQ 7lauto. Ma, naturalmente, devesi leggere oixétiSos. — 141 — zione è buona ; e infatti, a ben vedere, il sed el non implica con- traddizione, ma semplicemente ripresa del discorso antecedente. Il fu7iosus non può validamente commodare nè ricevere per commodato. Nella prima ipotesi competono contro il pre- teso commodatario 1' actio ad exhibendum , la rei vindicado e le azioni penali (furti , legis Aquiliae) ; nella seconda si dà contro il furioso 1' astio ad exhibendum, ut res exhibita vindi- cetur (D. 13, 6, 2). Circa gl' impuberi cfr. D. 13, 6, 1, 2 : « Impuberes commodati accione non tenentur , quoniam nec eonsistit commodatum in pupilli persona sine tutoris auc- toritate ». Rimane però ammissibile 1' actio commodati utilis nei li- miti della locupletazione, secondo il noto rescritto di Antonino Pio (D. 13, 6, 3 pr.). Se il commodato fu conchiuso con un impubere , questo non viene astretto dalla relativa obbligazione, neppure se con- tinua nell' uso dopo di avere raggiunta la pubert't : quia ab initio non constitit. Contro di lui non saranno ammissibili che 1' actio ad exhibendum , la rei vindicatio e le azioni penali, Queste ultime prima della pubertà,, in quanto il pupillo poteva essere culpae o doli capax ; dopo il raggiungimento di essa, senza eccezione. In ciò pertanto il commodato differisce in più modi dal precario. Il precario può consistere anche a riguardo dell' im- pubere , che riceve : « Si pupillus sine tutoris a,uctoritate pre- cario rogaverit, Labeo ait habere eum precariam possessionem et hoc interdicto teneri : nam quo magis naturaliter possideretur, nullum locum esse tutoris auctoritati » (D.. 43 , 26 , 22 , 1). E giustamente , poichè il precario non è un contratto e quindi non è soggetto alle norme della responsabilità contrattuale (i). Oggetto del commodato non sono che gli infungibili ; o meglio quelle cose che non si consumano con 1' uso pattuito e che, dopo questo, possono venire restituite nella loro origi- naria integrità ( 2 ). Il commodato si applica, come già vedemmo, tanto ai mobili quanto agli immobili. Se vengono commodate ( 1 ) Cfr. CUTACIO, Obs., 23, 21. O Cfr. D. 13, 6, 3, 6; 4 e le notevoli i ll ustrazioni dello Stefano. più cose, aventi ciascuna autonoma esistenza, si hanno altret- tanti contratti ; non così se sono congiunte e non serbano la loro autonomia (D. 13, 6, 17, 4). Si disputa fra gli scrittori se il commodato potesse appli- carsi anche alle cose incorporali ; più esattamente, se oggetto di commodato potesse essere 1' esercizio del contenuto di un diritto. La più comune sentenza è negativa ; si citano D. 13, 6, 1, 1 e più ancora D. 19, 5, 17 pr., dove e? sconsigliata l'actio commodati per il caso in cui fosse stata ceduta gratuitamente uria habitatio. Si suole aggiungere un argomento teorico : in tale ipotesi non sarebbe possibile una vera restituzione in na- tura della cosa ricevuta, come invece si esige nel commodato. Circa D. 13, 6, 1, 1 e 19, 5, 17 pr. abbiamo già parlato. Essi non hanno molta importanza nella presente questione, essendo assai verosimile che in essi habitatio indichi l' im- mobile, la casa (tale per es. deve ritenersi il senso della pa- rola, in D. 33, 2, 40 ` illi cum illo habitationem lego ' in D. 33, 2, 34 pr. habitationes in domo significa , come dal frammento stesso si ricava , la proprietà della casa ; habitationem locare in D. 19 , 2 , 5 significa dare in affitto un appartamento ; e così in molti altri passi , per es. D. 19, 2, 9 pr.-1 ; 19, 6 ; 24, 2 ; 28 pr.) ; ad ogni modo habitatio si assume per denotare la facoltà di usare di una casa a scopo di abitazione (sicché oggetto diretto vien sempre ad essere l' immobile stesso) an- zichò 1' esercizio effettivo corrispondente al contenuto del di- ritto reale di abitazione. La ragione per cui D. 19, 5,11 pr. sconsiglia 1' azione di commodato è, del resto, quella che lo scopo della habitatio sembra troppo vago e complesso di fronte alla rigorosa determinazione dell' uso richiesta dal commodato. Altri testi , che si possano addurre in questa materia, io non conosco fuorchè D. 8, 3, 24 (Pomp.) « Ex neo aquae duchi Labeo scribit cuilibet posse me vicino comnnodare : Proculus contra , ut ne in meam partem fundi aliam, quam ad quam servitus adquisita sit, uti ea possit. Pro- culi sententia verior est ». A prima vista sembrerebbe potersi dedurre da questo passo la suscettibilità degli jura in re di formare oggetto di valido commodato; nel caso concreto il problema sarebbe stato risolto negativamente da Proculo e da Pomponio solo per l'ac- Y — 143 -- cidentale aggravamento, che sarebbe provenuto a1 proprietario del fondo servente. Ma una più attenta considerazione dissolve tali apparenze. Il testo non parla di commodare la servitus aquaeductus ( 1 ) ; ma di commodare ex meo aquae ductu , dove l'oggetto di commodare, facilmente sottinteso, è aquam. Labeone opina che il titolare di un acquedotto può permettere ai vicini di derivare acqua pei loro fini. Ora, 1' acqua corrente in sé stessa considerata non è certo valido oggetto di commodato. Evidentemente Labeone usava qui la voce commodare nel ge- nerico significato di concedere gratuitamente , il che egli e Proculo potevano benissimo fare, in quanto che ai loro tempi tale designazione non era quella tecnica edittale del nostro contratto , come altrove si è visto. Tale generico significato della voce commodare è tutt' altro che insolito nei buoni scrit- tori : cfr., per es., Plauto, Rud. 2, 4, 21 : « aquam, quam hostis hosti commodat ; operam, quam civis vivi commodat »; Cíc. de off. 1, 16, 51 : « ut quidquid sine detrimento commodari possit, id tribuatur vel ignoto » ; id. fam. 13, 32, 2 : « ut iis omnibus in re- bus, quantum tua fides dignitasque patietur, commodes » etc. Gli esempi si potrebbero . agevolmente moltiplicare. Se è ovvio che i giuristi che scrivono dopo la definitiva recensione dell' editto si astengano da tale uso della parola, nulla osta che in questo volgare significato essa potesse adoperarsi da quelli che scri- vevano prima che ricevesse la sua consacrazione ufficiale. Messi da parte come non probanti tali frammenti, rimane assai notevole come, mentre le fonti avvertono in numerosi passi che possa concedersi precario 1' esercizio di un diritto reale ( 2 ), nulla di simile trovisi esplicitamente insegnato per il commodato. È tanto più notevole questo, mi pare, in quanto che il commodato è assai più largamente e diffusamente trat- tato che non il precario. E io credo appunto che tale silenzio sia qui eloquente e significhi che obbietto di commodato non possono essere che le res corporales. (1) In sostanza si avvicina a questo modo di intendere il frammento anche il PEROZZI, Bull. dell' ist. di dir. ro^n., VI, p. 33, benchè del resto le nostre spiegazioni divergano parzialmente. Il PEROZZI però non si occupa che affatto incidentalmente del nostro passo , secondo lo scopo delle sue ricerche. (2) Cfr., per es., i testi in SCIALOJA, Precario, p. 26 sg. — 144 — Tale persuasione si conforta con argomenti teorici. Si é detto da varii scrittori che le cose incorporali non possono formare oggetto di commodato, perché non è escogitabile a loro riguardo la restituzione in natura. Pur senza ricorrere al non- cetto di restilutio fleta ( a ), mi pare che tale argomentazione non sia troppo forte. La restituzione in natura è pure richiesta nella locazione, eppur niuno dubita che si possano locare dei diritti ( 2 ) : si pensi alla locazione dei vectigalia. Infatti la resti- tuzione si ha, quando si cessa dall' esercizio corrispondente a quel determinato diritto e (ove occorra) si rimettono nel pristino stato le cose da quell' esercizio alterate. Non è questa, ma ben altra., la ragione che a mio avviso rende le cose incorporali inadatte a costituire oggetto di commodato. Un commodato di crediti è affatto inconcepibile. La que- stione non potrebbe presentarsi che per i diritti reali ; e infatti gli scrittori, che trattano 1' argomento, non accennano che a questi. A ben vedere, anzi, ad una limitata serie di essi ; poiché il pegno, l' ipoteca, il diritto enfiteutico per loro natura non si confanno in alcuna guisa coi termini del commodato. Possono le così dette servitù personali formare oggetto di commodato ? Una tale domanda può più esattamente formularsi in doppia forma. Chi ha 1' usufrutto, 1' uso etc. può concederne altrui il gratuito esercizio mercé un contratto di commodato ? Ovvero il domino di una cosa (o chi altrimenti ha facoltá di disporne) pub cederne altrui gratuitamente 1' uso in modo che il cessionario eserciti il contenuto di tali diritti e 1' atto di concessione assuma la natura del commodato `a A questo secondo problema intendono certamente di alludere quegli scrittori, che parlano molto impropriamente di costituzione di usufrutto etc. mediante commodato. Ai due problemi pub darsi una risposta comune (per tacere degli argomenti che vigono solo per alcune categorie di tali diritti : per es., che il titolare dell' uso non pub cederne gra- tuitamente 1' esercizio). L' essenza del commodato sta in ciò, che tutto il negozio è retto da uno scopo particolare rigorosa- (') WISSEMBACH, Exercit. ad Pand., 1, 27, 9. ( 2 ) Gli esempi, però, comunemente citati nei manuali (D. 7, 1, 12, 2. 7, 8, '2, 1 ; 4 pr.) sono locazioni di cose corporali. — 145 — mente determinato a priori ; mentre tali diritti si riferiscono ad un uso multiforme vario e complesso, serviente ai più di- versi scopi dell' utente. L' usufruttuario, purchè salvi intatta l a sostanza, dispone liberamente, come il domino, della, cosa ; inoltre egli ne lucra i redditi, cosa incompatibile con la essenza, del commodato. In più stretta misura tale libertà di disposi- zione ' compete all' usuario, allo habitalor, al titolare delle operae servorum ; ma pur sempre qui ci si affaccia una generalità eli scopi raggiungibili mercé 1' uso, che contrasta con la rigorosa limitazione del nostro contratto. Se alcuno dà a Tizio un a cosa da usare per un determinato . scopo, tale uso non risponde al contenuto di versino fra gli accennati diritti, e non risponde per 1' aggiunta determinazione ; quindi non si può discorrere di cessione dell' uso come res incorporalis, ma solo di cessione dell' uso della cosa corporale medesima. Anche rispetto alle servitù prediali il problema si duplica in modo affatto analogo. E a proposito avvertiremo come 1yer la dottrina, romana classica il titolare di una servitù non possa cederne altrui 1' uso, poichè una, simile cessione contraddice alla massima che le servitù aderiscono ai fondi e devono esel • -citarsi a vantaggio dei fondi stessi. Tan.t' è vero che serviinteiu locare nemo potest (D. 19, 2, 44) ( 1 ). La questione si riduce per- tanto a vedere se il proprietario pub cedere gratuitamente altrui in forma di commodato l' esercizio di quanto costituisce il contenuto di una servitù prediale : per es., la facoltà di pas- sare, attingere acqua etc. Tale quesito va risolto negativamente. Se io, per es., concedo a Tizio in genere di passare sul mio fondo, una concessione così larga e così svincolata da, ogni motivo particolare non risponde alla natura del commodato ; ( 1 ) Cfr. il PLROZZt , 1. c., p. 22 sgg. Però noi divergiamo dal Pmwzzf nel modo d' intendere D. 8, 3, 24 [cfr. supra, p. 142 sg.] ; v. PEROZZJ, p. 213. Nè possiamo per identiche ragioni accogliere lo svolgimento della relativa dottrina, quale è accennato da lui a p. 25. 11 diritto giustiuianeo conosce, secondo le buone osservazioni dello stesso PEROZZI, deviazioni dall' ac- cennata regola; ma esse devono intendersi strettamente (rimanendo an- cora regola generale quella del diritto classico) e ad ogni modo tali devia- zioni non hanno che vedere con la presente materia ; cfr. lo scritto citato, p. 29 sgg. L. FERRINI, Scritti Giuridici, III.  io — 146 se invece l a concessione si riferisce a uno scopo transitorio e determinato, essa non risponde più alla natura del contenuto di una ser vitus itineris. Poiché le servitù prediali devono ri- spondere ad una utilitá permanente del fondo, e contraddice affatto alla loro indole un uso concesso restrittivamente ad uno scopo transitorio. Non così invece per il precario. L' uso nel precario è gene- rale, o almeno non è necessariamente ristretto ; né la natura di esso esclude punto il godimento dei redditi da parte del precarista. Nulla osta, per es., che il contenuto di un usufrutto costituisca materia di concessione precaria. Ma neanche il con- tenuto di una servitù prediale ripugna al concetto di conces- sione precaria. Sta bene che tale concessione sia essenzialmente temporanea e revocabile ; ciò non toglie per altro che essa sia destinata a soddisfare una permanente utilit , del fondo , che la causa obbiettiva sia duratura. Appunto perchè non vi ha uno scopo determinato e transitorio, il contenuto della conces- sione risponde a quello di una servitù prediale e nasce una inris quasi possessio ; appunto perchè la concessione è revoca- bile, non sorge il diritto stesso : sorge una condizione di fatto rispondente alla natura del rapporto giuridico (I). Sicché, concludendo, diremo che le cose incorporali non possono costituire oggetto di commodato, non perchè vi sia fra i due termini una necessaria antitesi, ma perchè ragioni par- ticolari alle singole categorie di diritti tolgono a questi la pos- sibilith di formare materia di tale contratto (2). (1) Oltre i notissimi frammenti dei Digesti (specialmente nel tit. 43,26) cfr., per es., Corp. inscr. lat. I, n. 1215, p. 245 ; V, 1, n. 700 (p. 76), n. 2447 p. 237, n. 3472 p. 355 ; X, 1, n. 1285, p. 149 ; u. 4320, p. 424 etc. (2) Io devo considerare come erronea la trattazione dello SCHMIDT, Comr. und prec., § 7, pp. 117-135, Dal momento che egli aveva ben compreso la vera nota differenziale fra il commodato e il precario, non avrebbe dovuto confondere le due questioni e istituire un' unica ricerca " sulla possibilità di un commodato o di un precario di cose incorporali ,,. La sua conclusione si è che è possibile tanto un commodato quanto un precario di usufrutto, abitazione, operae servorum, enfiteusi, qualora il concedente sía un titolare di tali iura i quali pertanto abbiano a suo ri- guardo una esistenza autonoma, e gli possano essere restituiti. 11 dominus rei non può che costituire una posizione di fatto analoga a quella che gode r; ru^ gre — 147 — CAPITOLO IV. Le obbligazioni del commodatario. La prima obbligazione del commodatario è quella di non dipartirsi da quel determinato uso, che fu tra le parti stabilito. Venendo meno a tale obbligo, egli, ove versi in dolo,_ incorre anche nel delitto di furto : furfum usus ( 1 ). E versa, in dolo quando egli sappia che siffatto uso eccedente il contenuto del contratto non sarebbe concesso dal commodante, che ne venisse a conoscenza. I passi che discorrono di tale figura, del fur1um usus designano di regola il commodante come dominas; e per vero vi ha motivo di ritenere che 1' azione relativa si desse solo a favore del domino commodante. Gli ampliamenti note- volissimi, che 1' azione di furto ha ricevuto per l' opera della giurisprudenza, non erano ugualmente richiesti nè tampoco desiderabili per questa specialissima configurazione del delitto. Del resto il commodatario, che si diparta dai limiti dell' uso consentitogli, risponde con 1' azione contrattuale : a) per il lucro indebitamente percepito ; b) per il danno, anche casuale, che abbia colpito la cosa. I quali punti meritano alcuni schiarimenti. Ho detto anzitutto che il commodatario deve restituire il vantaggio procuratosi mediante l' illecito uso della cosa. Il punto non è avvertito da molti scrittori, ma non è perciò meno certo. Generalmente ripugna al concetto del commodato che il commodatario percepisca n.n arricchimento diretto e appa- rente ( 2 ) ; un siffatto lucro consentito dal concedente farebbe il titolare di simili diritti; ma ció non va confuso con la concessione del gratuito esercizio di essi. Tale conclusione è direttamente contraria alle fonti, che in materia di precario si esprimono affatto diversamente : D. 43, 26, 3 ; 15, 2 ; 2, 3, la cui forza probante non è certo diminuita dalle osservazioni dello SOHMIDT, 1. c., p. 130 sg. In tutti i casi si tratta di immettere precariamente taluno in quella condizione effettiva, in cui sarebbe se il relativo diritto competesse. Ad ogni modo ciò non concerne che il precario ; rispetto al comrnodato cfr. quanto si dice nel testo. (1) Cfr. supra: v., per es., D. 13, 6, 5, 8. 47, 2, 40 ; 54, 1 ; Quinto Dluc.io in Genio, 6(7),15,2. (2) Cfr. cap. II [supra, p. 133 sg.]. — 14A -- trapassare ssare i ( negozio in altra categoria. Qui poi, m an eand o il consenso, viene puro a mancare ogni ragione che giustifichi tale arriccliiLnento. Nelle fonti troviamo deciso il caso, non in relazione al commodato, ma in relazione a un contratto molto affine. Cfr. D. 13, 6, 13, 1 : « Si quem quaestum fecit is , qui experiendum quid ac- cepit, veluti si iumenta fuerint eaque locata sint, id ipsum praestabit (ci) qui experiundum dedit ». Chi riceve una cosa da esperimentare è in condizione giu- ridica analoga a quella del commodatario; e, se egli la rivolge indebitamente a vantaggio proprio, deve rendere al concedente il. ricavato profitto. Né dobbiamo lasciarci muovere dalle suc- cessive parole del frammento : « neque enim ante eam rem quaestui caique esse oportet, priusquam periculo eius sit ». Tali parole, ove si volessero intendere in senso generale, darebbero una regola falsa. Periculum qui evidentemente significa il sop- portare il caso fortuito (giacchè del resto per dolo e colpa ri- sponde pure chi quid experiundum accepil) ; ora in tal senso il conduttore, per es., non sopporta il periculum, eppure ricava lecitamente lucro dalla cosa locata. Le parole pertanto di Pom- ponio vanno intese rigorosamente in relazione al caso esami- nato. Uno, che intende comperare degli animali, se li fa prima claro in prova. Se egli intanto, dandoli, per es., a nolo,- ne ri- cava un profitto, dovrá restituirlo al concedente, poichè la cosa, non deve essergli di vantaggio, finchè il contratto di compra- vendita non sia conchiuso (tanto appunto significa la frase « finchè in lui non sia trapassato il periculum » ('), che è ap- punto l'effetto normale della conchiusione della compravendita). Cfr. pure D. 19, 5, 20 pr. : « Apud Labeonem qua,eritur, si tibi equos venales expe- riundos dedero, ut, si in triduo displicuissent, redderes, tuque desultor in his cu.curreris et viceris, deinde emere nolueris, an sit adversus te ex vendico actio. et puto verius esse prae- scriptis verbis agendum ; nam inter nos hoc actum, ut experi- mentum gratuitum acciperes, non ut etiam certares t ( 1 ) Alquanto diversamente suolsi intendere il passo. Cfr. MoMMsEN, Erdrterungen, I, p. 137. - 119 - Ma si dovrà anche andare oltre e ritenere che in alcune ipotesi (dove cioè risponda al carattere di buona fede di questo giudizio) il commodatario, che abbia esorbitato dall' uso con- cessogli, debba rispondere anche del vantaggio indiretto e non apparente che gli abbia procurato senz' altro 1' uso della cosa., in quanto gli abbia. fatto risparmiare spese di nolo etc. Si ponga, per es., che Tizio non soglia dare la propria cosa per un dato servizio, se non contro mercede, e che, avendola egli commodata per qualche altro fine a Calo, costui ne approfitti proprio per quell' uso ; io non so perché Caio non debba con- dannarsi a pagare quanto chiunque altro avrebbe prestato come mercede. Inoltre il commodatario deve in tal caso rispondere anche del caso fortuito e della forza maggiore. Cfr., per es., D. 13, 6, 5, -7 : « Sed interdum et mortis damnum ad curo qui commo- datum rogavit pertinet. nam si tibi equum commoclavero, ut ad villam adduceres, tu ad bellum duxeris, commodati teneberis idem erit et in homine » ; fr. 10 pr. : « Eum, qui rem comino- datam accepit, si in eam rem usus est , in quama accepit, nihil praestare, si eam in nulla parte culpa sua deterioren fecit » ; fr. 18 pr.: « ... si cui ideo argentum commodaverim, quod is amicos ad cenam invitaturum se diceret, et id peregre secum portaverit, sine ulla dubitatione etiam piratarum et latronum et naufragii casum praestare debet ». La stessa regola in altri passi. Essa deve peraltro intendersi nel senso che l'avvenimento dannoso abbia proprio colpito la cosa in conseguenza dell' ec- cesso di uso da parte del commodatario ; non vengono quindi in considerazione gli eventi, che avrebbero certamente colpito la cosa, anche se il commodatario si fosse rigorosamente atte- nuto ai limiti delle sue facoltà. Una eccezione alla dottrina finora, esposta arreca D. 47, 2, 77 (76) pr. già ricordato da noi. In esso Pomponio scrive : « Qui re sibi commodata vel apud se deposita usuus est aliter atque accepit, si existimavit se non invito domino id Tacere, furti non tenetur .... coinrnodati an teneatur, in culpa aestimatio erit, id est an non debuerit nestimare id dominutu permissurum ». La, decisione si riporta evidentemente alla • responsahili tu per il caso fortuito. I giuristi romani invocano, del resto, qui — 150 — pure la dottrina della culpa ; la colpa sta appunto nell' esporre la. cosa a possibili evenienze dannose contro la presumibile volontà del concedente. Ora, tale colpa svanisce, quando invece tutte le circostanze farebbero supporre anche all' uomo pru- dente che il concedente acconsentirebbe a tale uso. Il che pero non toglie che si sieno oltrepassati i confini oggettivi del con- tratto; e quindi io ritengo che sempre deve ammettersi l'azione di commodato per estorcere al commodatario il vantaggio per- cepito da siffatta esorbitanza dall' uso concessogli, secondo le norme già da noi mentovate. Alcuni giuristi moderni (') (argomentando da C. 4, 65, 3) opinano che il commodante, il quale ne abbia bisogno, possa ritogliere (anche prima - del compimento dell' uso pattuito) l a cosa al commodatario, che ecceda i limiti consentitigli. Ma di tale questione ci occuperemo altrove, giacché essa si collega con altre, di cui dovremo trattare. Altro obbligo , del commodatario è quello di adibire pur nei limiti dell' uso pattuito la diligenza del buon padre di famiglia: egli risponde del perimento e del danno, che dipende da una mancanza di tale diligenza. I vecchi nostri scrittori ritenevano obbligato il commodatario per la culpa levissima ( 2 ). Oggidì i limiti della responsabilità del commodatario sono vivamente contrastati ( 3 ). E per verità i testi offrono decisioni, almeno in apparenza, poco concordi, e le espressioni in essi contenute danno appiglio a dottrine diverse. Perchè la nostra esposizione risulti ordinata, cominceremo ad esporre la dottrina dei bizantini, quale si rivela special- mente dal commentario di Stefano a D. 13, 6, 5. Tale fram- mento appartiene ai libri di Ulpiano ad Edictum, ossia è proprio di quella categoria di frammenti, per cui generalmente lo Ste- fano ha migliori materiali a sua disposizione e meglio rappre- (1) Per es., VAN WETTER, Oblig. en dr. ro7u„ 3, 69. (2) Cfr., per es., Ius civ. contr. (I'.rancof. Lipsia, 1653), I, 706 sg. ; VINN10, lnst. (1768), II, 94; HEINECCIUS, Inst. iur. civ., § 802 et n. ib.; GLUECIZ, Ausf. I;rl., 13, 632 sgg. (3) Cfr. BARON, Archiv fiir die ci.vi.listische Praxis, 52 , 65 e 78, 203 sgg.; GoLDSCHMIDT, Ztschr. f. HP., 16, 316 ; BItINZ, Pand., § 268; PERNICE, Labeo, 2, 334 sgg. ; WINDSCHEID, Pand., § 375, 8. I. i^. ^ — 151 — senta la tradizione beritese ( 1 ). Almeno dalla dottrina di Stefano potremo arguire le idee dei compilatori giustinianei, e non mi pare che tale punto di partenza sia trascurabile in tanto con- trasto' di opinioni. « Quando il solo commodatario ritrae vantaggio dal con- tratto — scrive il citato commentatore — egli non è respon- sabile per il solo dolo, ma anche per la colpa, ossia la custodia, e per la diligentia. Né qui per diligenza devesi intendere quella che• egli suol porre nei proprii affari, ma quella che suole adoperare nella propria azienda .1' uomo accuratissimo. Così scrive anche Gaio nel 44 0 libro dei Digesti ( 2 ). Una siffatta diligenza ben potrebbe chiamarsi custodia, non semplicemente e in genere, ma custodia oculatissima. E il . commodatario deve infatti usare una custodia attentissima (se il negozio verte a. sola sua utilitá) .... Per concludere, dunque, il commodatario, se il negozio è rivolto a vantaggio suo e del commodante, deve rispondere circa la cosa del dolo e della colpa, ossia della custodia ; se invece ricava egli solo profitto dal negozio, deve rispondoìe . del dolo e della colpa e della diligenza, ossia della pili oculata custodia.... ». Da questo brano si ricava che per il giurista la custodia, a cui secondo i testi è tenuto il commodatario nella normale ipotesi che il negozio sia conchiuso a suo esclusivo beneficio (cfr. Gai. 3, 205-206 ; D. 13, 6, 5, 14 ; Inst. 4, 1, 15 sg.), non è che una for ma di diligenza. La custodia è una determinata serie di provvedimenti atti a preservare dal perimento, dalla perdita e dal danno la cosa ; la diligenza è il grado di energia in tali provvedimenti richiesto. I1 commodatario (sempre secondo lo Stefano) è tenuto alla custodia ordinaria o semplice, quando il negozio è a comune vantaggio dei due contraenti ; è tenuto alla custodia qualificata o diligentissima, quando il negozio è a suo profitto esclusivo. La custodia semplice consiste nell' assumere quei provvedi- menti, che il commodatario suole del resto adibire per le cose proprie ; la custodia qualificata consiste invece nell' usare quella cura, che il prudente pater fauailias suole adoperare circa. (') Cfr. Studi.i per l'8° coa. Univ. Bologna , p. 87 sgg.  Scritti, II, p. 147 sgg.]. ( 2 ) Allude a D. 44, 7, 1, 4 ; cfr. Inst. 3, 14, 2. -- ] 52 — le cose sue. Non bisogna lasciarsi ingannare da quel superla- tivo a11LEXéArC ttOS usato più volte dal giurista greco ; la sua dottrina nulla ha di comune con quella, giii: universale fra i romanisti , che nel caso del comune vantaggio d' ambo i con- traenti il commodatario sia tenuto per culpa levis e in quello di suo esclusivo vantaggio per culpa levissima. Giacché qui tale ÉiLrµEXeotárg xouG-tcoUa si contrappone alla diligentia quam suis, e non é pertanto né più né meno che la consueta dili- genza del buon paterfanìilias. Tanto meno poi é lecito iden- tificare la custodia diligentissima dello Stefano con la custodia tecnica di Windscheid e Baron, e la custodia semplice con la custodia in senso lato o volgare dei predetti scrittori. La cu- stodia per il giureconsulto bizantino non é che una forma, un' applicazione della diligenza:; 1' obbligo alla custodia s' iden- tifica con 1' obbligo di evitare la colpa (culpa ilLO6 custodia) ; inoltre é chiarissimo da quanto segue nello stesso commento, che in tale 17CrilsXEo dt11 custodia non entra alcuna responsa- bílith per avvenimenti fortuiti (LVnn c i d). Cfr. le parole Buvuròv 8É loriv, avròv, ròv w i acíptevov Xlycu, xtX. Io non esito a dichiarare che tale dottrina dello Stefano mi pare conciliabilissima con le fonti rispetto al diritto stinianeo e mi pare sostanzialmente quella già professata dai giuristi classici. E, poiché tale affermazione può suscitare qualche maraviglia quale ritorno alle idee antiquate ( 1 ), così io credo bene esporre con qualche ampiezza le ragioni del mio opinare. Né io potrò stare rigorosamente entro i confini della presente materia ; necessariamente dovrò toccare alcune questioni generali attinenti al tema della custodia : ciò é tanto più naturale, in quanto che il commodato é quasi la sede pre- cipua delle relative controversie (2). Si é affermato ai nostri giorni, soprattutto dal Baron nei due citati scritti sulla custodia, che il commodatario sia tenuto alla così detta custodia tecnica, ovvero sia responsabile verso il commodante non solo del perimento o del danno cagionato dal suo dolo o dalla sua colpa, ma pur anche di quello derivante dal caso minore. La sua responsabilità circa la cosa commo- (1) CocCH r, lus civ. cort,tr , ed. cit. li. t., I. 713 sg. (2) Cfr. PERNICE, Labeo, 2, :354. 1 — 153 -- data eccederebbe i confini della colpa e arriverebbe fino a quelli della vis ìnaior. I danni dati dai terzi o da animali, i furti e simili evenienze formerebbero materia di tale respon- sabilità. Vediamo i vari argomenti addotti a sostegno di sif- fatta dottrina. Anzitutto, si osserva che le fonti esigono dal commoda- tarjo una diligentia diligentissimi patris fwnilias, exacta , exac- tissiiva V): D. 13, 6, 18 pr.: « in rebus commodatis talis dili- gentia praestanda est, qualem quisque diligentissimus pater familias suis rebus adhibet » ; D. 44, 7, 1 , 4 : « .... is vero, qui utendum accepit ... exactissimam diligentiam custoclienclae rei praestare compellitur » ( 2 ). Secondo il Baron tali espressioni indicano uua responsabilità comprendente la custodia in senso tecnico ('). I giuristi romani avrebbero qui per tale singolaris- sima diligenza inteso una norma oggettiva, la cui osservanza eccede le forze del singolo individuo, e che appunto compren- derebbe la responsabilità per la colpa altrui e il casus minor sostanzialmente si avrebbe in altre parole una indicazione della custodia tecnica. Ma qui devonsi fare parecchie osservazioni. Tali frasi non sono punto patrimonio comune dei giuristi romani. Il diliger tissimus pater familias é una espressione particolare a Gaio : D. 13, 6, 18 pr. ; 19, 2, 25, 7 : « culpa autem abest, si omnia fa cta sunt quae diligentissimus quisque observaturus esset » ; a Gaio va ricondotto anche Inst. 3, 24, 5 ( 4 ). Lo stesso deve dirsi anche dell' altra frase exactissimna diligentia ; D. 44, 7, 1, 4 appartiene appunto a Gaio , e a Gaio res coli. va ricondotto Inst. 3, 27, 1, elome altrove abbiamo avvertito ( 5 ). I1 Baron ad- duce come equipollente la frase exacta diligentia. Essa si trova in Inst. 3, 14, 2, preso dalle res cotiidianae di Gaio ; ed è sosti- tuita ad exactissiuta diligentia, che sta nel testo delle Pa.nclette. Non è invece ammissibile una simile sostituzione per D. 44, 7, ( i ) BARON, II, 260 (con I e II indico, secondo 1' ordine cronologico, i due articoli dell' Arelaiv f. d. e. Pr.). (2) Cfr. Inst. 3, 14, 2. Circa la divergenza nella espressione cfr., a titulo di curiosità,, MERIT,mo, fast., h. L (3) II, 253 sgg. ( h ) FER IN[, Sulle fonti delle Istituzioni n i Giustinian.o, ad  ti'' ¡in Serial., II, p. 392]. ( 5 ) Ibid., ad § 1 cit. [p. 397 sg.^. — 154 — 1, 4, derivante dalla. stessa opera di Gaio. Del resto, exacta genlia non trovasi che due volte in Paolo ('). Gift questo fatto mi sembra poco atto a confermare la nostra fede negli insegnamenti del Baron. Un concetto così rigoroso, così definito, così importante, avrebbe dovuto avere espressioni sicure , precise , uniformi ; non si capisce affatto come uno scrittore pretenda indicarlo con frasi non usate da alcun altro e che, intese letteralmente, danno un diverso signi- ficato. Si avverta poi che Gaio usa tali espressioni in casi, per cui la ragione si scorge ben chiaramente. Nel fr. 18 cit. si tratta di distinguere la diligenza dovuta dal commodatario nel caso normale , in cui il negozio è volto a suo esclusivo profitto, dalla diligentia quam suis da prestarsi nei casi , in cui il pro- fitto è comune. I1 giurista fa efficacemente osservare che non. basta tdibíre circa la cosa commódata la cura stessa che si pone circa le cose proprie ; occorre usare la premura stessa che per le cose proprie suole avere un padre di famiglia diligentissimo. Siamo evidentemente nel campo mero della di- ligenza e della colpa, e il superlativo 'qui . non ha altro uf- ficio che di contraddistinguere con maggiore energia la dili- g . enza del buon pacer familias dalla diligenza quam suis. Ugual ragione vi ha per D. 44, 7, 1, 4 ; si tratta appunto di incul- care come « non sufficit ei eandem diligentiam adhibere quam suis rebus adhibet ». Lo stesso dicasi di Inst. 3, 27, 1 : « ad exactissima.m quisque diligentiam compellitur reddere ratio- nem, nec sufficit talem diligentiam adhibere, qualem suis rebus adhibere soleret etc. ». Nei due passi D. 19, 2, 25, 7 e Inst. 3, 24, 5 si tratta di indicare i confini tra la colpa e il caso ; il giurista vuole chia- ramente dimostrare che quest' ultimo comincia dove non vi è alcuna negligenza da rimproverare al conduttore. E si tratta anche di un genere di negozi, in cui il buon padre di famiglia suole effettivamente adibire molta cura. Ora, mi pare che si possa con sicurezza conchiudere che le citate espressioni non implicano un incremento di responsabilitk oltre gli ordinari confini della colpa. ( 3 ) D. 18, 6, 3; Sent., 1, 4, -- 155 — Meno ancora può addursi la semplice frase exacta diligentia. Paolo usa questa frase per il negotiorum gestor (Seat. 1, 4, 1), il quale non é certo tenuto che all'ordinaria diligenza del buon pater familias ( i ) : altrove dice (D. 18, 6, 3) che il venditore ante admetiendi diem deve prestare diligentiam exactiorem, quam in suis rebus adhiberet. Qui insomma non si distingue altro che la diligenza ordinariamente richiesta dalla diligentia quam suis. E questo comparativo fa credere che Gaio e Paolo, usando, il positivo exacta diligentia, altro non vogliono indicare che la consueta diligenza del buon pater familias. So bene che tal modo di intendere il passo non coincide con quello di Baron ( 2 ) ; ma le ragioni del dissenso esporrò quanto prima, confutando altri argomenti. Inst. 3, 14, 4, preso certamente dalle res cotli- dianae di Gaio, dice, parlando del creditore pignoratizio : « pla- cuit snfficere, quod ad eam rem custodiendam exactam diligen- ti^r m adhiberet » ; ora Paolo in D. 13, 7, 14 spiega in che consista l'exacta diligentia richiesta in tale ipotesi: « Ea igitur, quae diligens pater familias in suis rebus praestare sole!, a cre- ditore exiguntur » Il Baron, che sul fondamento del § 4 cit. e di altri passi, di cui vedremo, aumenta invece la responsabilit;) del creditore pignoratizio per la custodia tecnica, si trovò co- stretto ad asserire che Paolo aveva nn' opinione diversa da, quella degli altri giuristi su tale argomento ( 3 ). Più tardi pro- pose un' altra spiegazione ( 4 ) : Paolo avrebbe parlato di un pegno di immobili, e in tal caso avrebbe avuto ragione di scrivere così , perché la custodia tecnica non si applica che ai mobili. Ma intanto (senza discutere se il concetto di custodia sia ristretto ai mobili) é certo, che i compilatori tolsero qual- siasi relazione fra tale decisione e la quanta immobiliare del- 1' oggetto ; e quindi la dottrina di Bacon resulta, almeno per il diritto giustinianeo, non vera. Inoltre si vegga quanto la sua spiegazione, per ciò che concerne il testo originario di Paolo, sia, improbabile. Il fr. 14 e assunto dai compilatori per inter- calarlo tra i frr. 13 e 15 e integrarne il discorso. I compila- (') PACCHiotvr, Trattato della, g estio ne degli affttrv altrui, p. 620 sg. (2) II, 225 sgg. (3) I, 79. (4) II, 269 sg. — /56 — tori in tali casi sogliono completare quanto un giurista dice con ( t uello che un altro giurista espone trattando il medesimo punto. E devesi appunto credere che Paolo trattasse il pro- blema generale della responsabilità del creditore pignoratizio, conce lo tratta Ulpiano nel fr. 13, 1. Del resto, se Paolo avesse voluto limitare il suo asserto al pegno di immobili, 1' avrebbe naturalmente detto (tanto più se la diversa natura dell' oggetto avesse tanto infinito sul grado della responsabilità); nè tale menzione avrebbero negletto i compilatori , che , secondo il l,aron, avrebbero pure accolto la dottrina della custodia tecnica. Più grave può sembrare 1' altro argomento, che le fonti esigono dal commodatario, oltre la responsabili per dolo e colpa , quella per custodia , e che la responsabilità sua viene esplicitamente delimitata daí casi di forza maggiore. Cfr. D. 13, 6 , 5, 5 : « Custodia n ' plane commodatae rei etiuui diligentem debet praestare (il commodatario) ». 5, 15 : « esse venius ait, et dolum et culpam et diligentiam et custodian' in. totum me praestare debere ». Cfr. pure Gai. 3, 205-206 ; Inst. 4, 1, 15 ; 16. Circa 1' accennata delimitazione si meditino i passi se- guenti : D. 13, 6, 5, 4: « Quod vero senectute contigit vel morbo vel vi 'atronum ereptum est, aut (si) quid simile accidit, dicendum est, nihil eorum esse imputandum ei, qui commodatnm accepit, iiisi a,lig na culpa interveniat ( 1 ). proinde et si incendio vel ruina aliquid eontigit vel aliquid damnum fatale, non tenebitur ». D. 44, 7, 1, 4 : « is vero qui utendum accepit, si malore case, cui humana in%irmitas resistere non potest, veluti incendio ruina naufragio, rem quam accepit amiserit, securus est ». _ È bene avvertire che il darnnu»i fatale, il nau fragiwìn, la vis piratarum sono addotti come limitazioni della responsabi- litk nel receptum nautaruin (D. 4, 9, 3, 1), nel quale, come tutti sanno, si rispondeva anche del perimento e del danno avvenuto senza colpa. ( 1 ) Visi.-interveniat è probabilmente un emblema. Ad ogni modo, se esso dà usi carattere troppo scrupoloso e scolastico alla esposizione, non turba ► neuomamente il senso. 157— Aggiungeremo ancora che Gaio in D. 4, 9, 5 pr. sembra: mettere il fullo e il sarcinator rispetto alla responsabilitá, per la custodia nella stessa condizione del caupo, dello stabularius, del nauta. « Nauta et caupo et stabularius mercedem accipiunt non pro custodia .... et tamen custodiae nomine tenentur. nam et fullo et sarcinator non pro custodia, sed pro arte mercedem accipiunt, et tamen custodiae nomine ex locato tenentur ». Lo stesso Gaio parifica altrove (3, 206) rispetto alla cu- stodia il commodatario al fullo e al sarcinator : « Quae de fullone aut sarcinatore diximus, eadem transfe- remus et ad eum, cui rem commodavimus : nam ut illi mer- cedem capiendo custodiam praestant, ita hic quoque utendi commodum percipiendo similiter necesse habet custodiam pra,e- stare ». Sebbene il Baron esplicitamente non lo dica, pur chiaro che la conclusione « se a = x e b = x, a = b » gli è parsa in questo caso ben applicabile ! Si aggiunga inoltre che in molti testi ( 1 ) è detto, seni' altra restrizione che 'quella della solvibilità (poichè il commodatario insolvibile è privo del necessario interesse), che il commoda- tario ha 1' actio furti contro il ladro, poichè del furto rispende verso il commodante. Una tale responsabilità, apparentemente illimitata, per il furto sembra bene accordarsi con la dottrina della custodia tecnica. Secondo il Baron ( 2 ) vi sarebbe pure nelle fonti una espli- cita testimonianza della piena responsabilità del commodatario per il danno recato dagli animali alla cosa commodata, cioè D. 9, 1,2 pr. : « Haec actio (de pauperie) non solum domino, sed ctiam ei cuius interest competit, velati ei cui res commodata est, item fulloni, quia eo quod tenentur damnunz videntur pali ». Credo cosa di avere condensato tutte le precipue ragioni addotte dagli avversari e di averle anzi espresse pii efficace- ( i ) Per. es., Gai., 1. e. Inst. 4, 1, 16. D. 47, 2, 14, 16 etc. ( 2 ) II, '206 sg., 270. -1Ei4— contenga. di dare qualche cosa, a colui che la porta o di t;ure qualche cosa per lui. Anche se ha ricevuto una mercede per i I trasporto della lettera, ha pure 1' azione di furto, poiché ne i n i la responsa,bilith etc. ». Tra le ragioni, per cui si alterò questo passo, fu a mio credere la non capita differenza fra le due frasi custodiam ad aliquem pertinere (sul cui senso cfr. , per es. , anche D. 47, 2, 14, 15) e custodiarn recipere : ciò ingenerò confusione e spinse a guastare il testo. Dopo tali osservazioni crediamo inutile 1' occuparci del- 1 , interpretazione affatto diversa proposta dal Lehmann (1). Credo così di avere provato che la, responsabilith del nauta e del caupo, la quale eccede sicuramente i confini della colpa, noni ò mai indicata con la frase custodicnn praestare; e che tanto meno custodia indica quella eccedenza di responsabilith oltre gli accennati confini. L' argomento, che si ò voluto trarre dalla pretesa -equiparazione del fullo e del sarcinator • con il nauta e con il caupo, e di quelli con il commodatario, è affatto imma- ginario, come si è visto. Che , del resto , la responsabilith del conduttore di opera (tali sono, infatti, il fullo e il sarcinalor) si misuri diversamente da quella del nauta, ò detto esplicitamente nelle fonti. Perchò, scrive Pomponio, ha il pretore introdotto 1' azione in factum contro il nauta etc. ? Non bastavano le azioni civili ? Forse che, per es., si res per ferendas nauta con- duxit, non ci sarebbe stata contro di lui 1' actio ex locato ? E risponde : La ragione è duplice ; la prima sta in ciò che il pretore ha voluto mostrare il suo rigore verso certa gente ; la seconda e più importante sta in ciò, che « in locato conducto culpa .... dumtaxat praestatur ; at hoc edicto omnimodo qui recepit tenetur, etiarnsi sine culpa eius res periit vel da,mnum datura est » (D. 4, 9, 3, 1). Ora, il commodatario è rispetto alla custodia esplicita- mente parificato al conductor operis (cfr. Gaio 3, 206), anzi anche al conductor rei (D. 13, 6, 5, 15) : a proposito del quale vedi Pomponio apud Ulp. D. 4, 9, 3, 1 (2). (1) Ztschr. der Sav.-St., R.A., IX, 109-121. (2) Che 1' horrearius sia tenuto per la così -detta custodia tecnica, che sia anzi equiparato in proposito al nauta etc. (s' intende, ove non interven- gano speciali pattuizioni) é bensì opinione generale (BARON, II , 246 sg. ; K ^ — 165 — Maggiore difficoltà potrebbe sorgere da ciò, che il limite della responsabilità del commodatario sembra in parecchi testi riposto nella vis maior, hel casus maior, come abbiamo già osservato. Parrebbe così che il campo del casus minor, cui appartengono i furti, i danni recati senza violenza dagli uomini o dagli animali etc., debba essere compreso in tale responsa- bilità. E ciò sembra appunto confermato dal fatto che rego- larmente compete al commodatario 1' actio furti. Cominceremo però ad avvertire che il limite della vis maior é addotto anche per altri casi di responsabilità, per cui nessuno ha pensato mai alla cosiddetta custodia tecnica. Cfr., per es., D. 26, 7, 50 : « Si res pupillaris ineursu latronum pereat vel argentarius, cui tutor pecuniam dedit quum fuisset celeberrimus, solidum reddere non possit, nihil'eo nomine tutor praestare cogitur ». C. 4, 34, 1 : « Si incursu latronum vol ilio GO?.DSCHMIDT, Ztschr., 16, p. 327 ; WINDSCHEID, Pand., § 401, n. 2 ; PRINZ, Pand., § 269 [2 a ediz.] ; PERNICE, Lobeo, 2, 350 [num. 6]), ma non mi pare dimostrato. Che egli possa obbligarsi con apposite pattuizioui oltre 1' am- bito della diligenza e della colpa., è ovvio ; ma che tale obbligo già inter- venga ope inris o per sottintesa convenzione, non mi pare. In contrario parlano apertamente, s' io ben veggo, D. 19 ; 2. 41 e D. 13, 6, 19, sui quali qui non mi diffondo perchè dovrò presto considerarli nel testo. Nulla prova il fr. 40: " Qui mercedem accipit pro custodia alicnius rei, is huius periculum custodiae praestat ,,. Custodia qui indica il fatto dell' assumere ,'ent servandam ; la natura della prestazione coincide con quella del deposito, da cui il negozio differisce per la convenuta mercede. Ora, il testo dice potervi essere un contratto di locazione d' opera avente per oggetto la custodia rei , ossia quella prestazione, che forma 1' oggetto del deposito; se non che in tal caso il custodiente incontra una respon- sabilità (peri.eulunt), che non incontra nel deposito. Ma il periculum (ed è noto da un pezzo ; per es., VINN[o, Inst., ed. cit., 2, 94) non significa punto necessariamente una responsabilità eccedente la colpa ; quella derivante da omessa diligenza è (se altro non appare) compresa. Tale responsabilità non incombe al depositario, che è tenuto per il solo dolo (o per la colpa lata), ossia per eventi riconducibili direttamente o indirettamente alla sua volontà. Cfr. per una decisione affatto analoga D. 16 , 3 , 1 , 35 : " et si se quis de- posito obtulit , idem Iulianus scribit periculo se depositi illigasse (la sua re- sponsabilità eccede quella per dolo ; periculum depositi è del tutto equiva- lente a periculum custodiae) : ita tamen , ut non sol uni dolunr , sed etiam culpan-) et custodiam praestet , non tra»aen casus fortuitos ,,. E certo che 1' Jrorrearius, come del resto ogni conduttore , praestat cu.stodia»t (D. 19, 2. (i1 [601, 9) ; ma ció signitica che per la conservazione della cosa risponde della diligenza del buon padre di famiglia. fortuito casu ornamenta deposita apud interfectum perierunt, detrilnentuin ad heredem eius qui depositum accepit ... non per- tinet ». Ora, 1' ultima formula non so in quanto differisca da quella di D. 13, 6, 5, 4, « si incendio vel ruina aliquid contigit, vel aliquod damnum fatale ... », usata a proposito del commno- dato. E, del resto, si pub anche spiegare come mai si adducano ordinariamente esempi di vis maior per escludere la responsa- bilitá pur nei casi, in cui si esige più dell' ordinaria diligenza. Questi sono veramente casi, in cui ogni responsabilità, appare senz'altro esclusa (e quando taluno ne risponde, ò per deviazione dai limiti della sua obbligazione, non per diretto rapporto con l' evento dannoso) ; mentre, ove non si tratti di forza maggiore, é sempre aperta la questione se poteva o no con maggior cura evitarsi il danno'. Insomma, i casi di forza maggiore si prestano ad un paradigma generale ; gli altri casi fortuiti risultano tali solo dall' esame delle circostanze concrete e individuali. Né, del resto, si deve credere i come il Baron, che le espres- sioni casas fortuitos, fatalis siano equipollenti a casus maior, vis maior etc. Per es. in C. 5, 38, 4 leggiamo: « Tutoribus vel curatoribus fortuitos casus, adversas quos caveri non potuit, imputari non oportere saepe rescriptum est ». Ora qui per tali fortuiti casus non si possono intendere che in genere gli eventi non prevedibili. Cfr. l' affatto simile decisione in C. 4, '5 , 35, 13: « A procuratore dolum et omnem culpara, non etiam impro- visuin casum praestandum esse , imis auctoritate manifeste declaratur ». Si avverta che siamo in ipotesi, in cui per confessione di tutti non può discorrersi di custodia tecnica; il secondo passo poi mira ex professo a delimitare la responsabilità, del procu- rator. È poi lecito invocare anche 0. 9, 16, 4 (5); benché ivi la decisione si riporti al diritto criminale , pure non può non avere radice nel significato proprio delle parole, il quale deve fondamentalmente ritenersi lo stesso che nel campo del diritto civile ( 1 ). Ivi si dice avvenuta per caso fortuito la morte !1 ( 1 ) Cfr., benchè non si riferisca alla presente questione particolare, ma tratti più generalmente il problema, PERNICE, Labeo, 2, 372 sg. —167'— -in conseguenza di - u n calcio ricevuto. L' evidente significato è pur quello che chi assesta altrui un calcio non può preve- dere una così grave e terribile conseguenza: tale effetto è per lui improvisus. Del resto il damnum fatale, che nel fr. 5, 4 cit. è addotto come limite della responsabilità del commodatario, è definito in D. 17, 2, 52, 3 come damnum quod imprudentibus accidit. Si è disputato circa l' intelligenza di queste parole. Io credo che 1' espressione non possa disgiungersi dall' altra improvisus casus ; si tratta di quegli eventi che capitano improvvisi anche ai diligenti, anche cioè a chi prende le pre- cauzioni dall' ordinaria prudenza suggerite. I greci traducono fatale con tvyy óv (fortuito, casuale) e quae imprudentibus cacci . dunt con tà a tao' 1bríba yLvóµsva : ciò che avviene fuori d' ogni ragionevole aspettazione. Tale definizione è suffragata dagli esempi, che seguono : tra essi è che il pecus perisca in un incendio. Ora., uri tal caso ordinariamente non appartiene necessariamente alla vis maior. Tanto poco vi appartiene di necessità, checché ne pensi il Baron ( 1 ) , che i romani dicono anzi che incendium sine culpa fieri non potest (D. 18, 6, 12 [111). La quale frase è certo iperbolica , ma indica chiaro che il danno è in astratto evita- bile ; la responsabilità è esclusa per regola, quando il fatto non sia riconducibile a colpa dello stesso obbligato. Cfr. D. 1, 15, .3, 1: « quia plerumque incendia culpa fiunt inhal2itantium, aut fustibus castigat eos, qui neglegenlius igneni habuerunt etc. ». L' unica difficoltà, che può opporsi a queste riflessioni, è forse quella che può ricavarsi da D. 4, 9, 3, 1 : « omnimodo qui recepit tenetur, etiam si sine culpa eius periit vel dam- num dattim est , nisi si quid damno fatali conlingit ». Qui pare, poiché si discorre del receplum nautarum, che damnum fatale sia affatto equivalente a vis maior, che infatti più avanti si adduce: idem erit dicendum el si in stabulo aut in can- pona vis maior contigerit. Se non che qui abbiamo a fare con un malaccorto glossema od emblema : risi-contingil. Già il tipo di esso (che rientra in una delle più note categorie del- 1' Eisele) è sospetto ; si aggiunga che appena. può credersi cite un giurista romano scrivesse si ... damnum dalum est, nisi si ( i ) II, '276, 296 sg. - 188 - quid danno fatali contingit. La condotta poi del ragionamento risulta strana. Si pone come principio incontroverso che il nauta non risponde del damnuìn fatale, quindi se ne deduce sull' autorit, di Labeone non essere iniquo dare al nauta eccezione in caso di naufragio o di assalto dei corsari. È invece naturale che il giurista, dopo aver detto che il nauta risponde anche per il perimento e per il danno non ascrivibile a sua colpa, aggiungesse: Labeo lamen etc., temperando così il ri- gore del principio enunciato. Ma il principio doveva appunto enunciarsi in tutto il suo rigore, trattandosi di spiegare le parole edittali nisi reslituent, in eos iudicium dabo. Queste pa- role, letteralmente intese, non lasciano scampo per il nauta: o restituire o risarcire. Che, del resto, la responsabilitk del commodatario intesa sotto il nome di custodia non esorbitasse dai confini della colpa., è detto nelle fonti per chi. vuole intenderlo. La C. 4, 24, 6 dice generalmente : « Quae forluitis casibus accidunt, cum praevideri non potuerant (in quibus etiam aggres- sura latronum est), nullo bouae fidei iudicio praestantur ». É arbitrario equiparare caso fortuito a vis maior. Il senso è spiegato dalla stessa costituzione, cum praevideri uon polue- rint: e a questo senso noi dobbiamo attenerci , benché poi si citi un esempio di vis maior. Questa rientra nel caso fortuito come la specie nel genere ; ma l' imperatore , decidendo una questione attinente ad essa, invoca il principio generale. E D. 13, 7, 13, 1 : « venit autem in hac actione et dolus et culpa : ut in cormnodato venia et custodia : vis maior non venit ». Ciò è meglio chiarito dal successivo fr. 14 : « Ea igitur, quae diligens pacer familias in suis rebus praestare solei, a cre- ditore exiguntur ». Anche il creditore pignoratizio è tenuto alla custodia ; anche per la sua responsabilit , è addotto il limite della vis maior; la misura della sua responsabilità è parificata esplici- tamente a quella del commodatario — e tuttavia apprendiamo che non esorbita quanto suole e può prestare il diligente pa- ter familias. Il tentativo di Baron di attribuire la decisione del fr. 14 al solo pegno di immobili non mi pare, come ho gia, detto, troppo felice. Del resto, io non so quale vantaggio se ne possa ^ r — 169 — ricavare per la sua teoria , una volta che si dimostri inaccet- tabile 1' altra sua asserzione che la custodia è applicabile ai soli mobili. Non si vede anzitutto verun motivo intrinseco per tale limitazione ; è vero che degli immobili non si commette furto , ma i danni sono possibili tanto per i mobili , che per gli immobili. Il suo argomento esegetico è tolto da. D. 19, 2, 29. La lex locationis comprende questa clausola : « redemptor silvam ne caedito, neve cingito, neve derrito, neve quem cingere caedere urere sinito ». Si domanda, se basti che il conduttore impedisca di far tali cose a chi coglie sul fatto, o se invece debba ita silvain custodire, ne quis id facere possit. « Respondi verbum sinere utramque habere significationem sed locatorem potius i d. videri voluisse , ut redemptor non so- lum, si quem casu vidisset silvam caedere, prohiberet, sed uti ~ aret el darei operane, ne quis caederet » . A me pare che il testo dimostri la piena applicabilit; Ut della custodia agli immobili ; si può custodire una selva e la custodia sta nella diligenza impiegata (curare et dare operam) nel prevenire il danno, proprio come per i mobili. Così invece al Baron non pare. « Il giurista =- così egli scrive ( t ) — in luogo del custodire inette un curare el dare operaio ; evidentemente perché stima impossibile un custodire siloai u ». Ma una simile interpretazione può venire in mente sólo a chi, fissasi bene in capo un' idea, attribuisce seni' avvedersi a tutti gli altri e anche ai testi il suo modo di vedere. La domanda è se qui il ne sinito importi solo il dovere di impe- dire chi vien colto sul fatto o anche quello di custodire silvain. I1 giurista risponde che esso ha utrantque signi ficcrtionem (dun- que anche quella di custodire) e si decide per la seconda, che chiarisce anche meglio con le parole curare el dare operaia. Ma che 1' interpretazione da lui scelta sia una di girelle pro- poste dal consulente, è evidente, dal momento che dice : « Le parole usate si adattano a entrambe le interpretazioni : è nel caso però piìi verosimile etc. » ( a ). Invece, vi hanno testi gravis- ( 1 ? H. p. 229. (=) La le.,' è qui interpretate udrei . sfis conducto,'o,,t ; loa ciù è j,^rc}^i: il dovere che così ne risulta per quet' ultimo è conforme al l' obbligo generale del conduttore di pi . aestare custodiara. La nostra interpretazione è del tutto conforme a quella di Stefano. — 170 — cimi, che confermano non esistere in proposito fra mobili e immobili differenza di trattamento : Alf. 2 Digest. D. 18, 6, 12 (11): « Si vendita ínsula combusta esset, cum incendium sine culpa fieri non possit, quid iuris sit ? respondit : quia sine pa- tris familias culpa fieri potest (neque, si servorum neglegentia factum esset, continuo dominus in culpa erit) , quamobrem si venditor eam diligentiam adhibuisset in insula custodienda, quam debent homines frugi et diligentes praestare, si quid accidisset, nihil ad eum pertinebit ». È 1' obbligo generale della rei custodia che spetta al ven- ditore fino al momento della tradizione, o al momento in cui questa viene a mancare per colpa del compratore. Non meno chiaro è D. 19, 1, 36: « Venditor domus, antequam eam tradat , damni infetti stipulationein interponere debet, quia, antequam vacuam pos- sessionem tradat, custodiam clilicgentia^^a praestare debet et pars est custodiae diligentiaeque hanc interponere stipulationem: et ideo si id neglexerit, tenebitur emptori. Il venditore , se non interpone la cautio , si espone alla perdita del possesso e anche della proprietà ; é quindi proprio pars custodiae, vale a dire si riferisce proprio ai provvedimenti suggeriti dalla diligenza per la conservazione della cosa, l' in- terporre la stipulazione. I quali bellissimi testi non solo mostrano esteso anche agli immobili il concetto della custodia , ma illustrano egre- giamente il concetto medesimo, quale applicazione della dili- genlia. Ora, il Baron dice « illecito l'adoperare tali espressioni incidentali come argomento » ( 1 ). Ma non si tratta affatto di ( 1 ) II, 228. La tesi per il BARoN si complica forse per ciò che il vendi- tore non è tenuto secondo lui alla custodia tecnica, se non nel caso di ven- dita per un prezzo fissato per misura e prima della misurazione. Io non credo esistere alcuna differenza fra questo caso e l'ordinario. Ed ecco le mie ragioni. Ulpiano nello stesso libro 28 ad Sab., poco dopo avere esposto, se- condo il BARON , 1' obbligo della custodia tecnica per chi vende vino a misura, soggiunge (D. 18, 6, 4, 1-2) : " Si aversione vinum venit, custodia tantum praestanda est ... Vino antem per aversionem vendito , ti rr ia custo- diae est avehendi tempus ,,. Come mai praestare custodiam può avere a poche — 171 -- espressioni incidentali. Si opera in ambo i testi, e specialmente nel secondo, con il concetto di custodia, inteso nel suo senso tecnico e fondamentale. • Come si dovrebbe qualificare , il con- tegno del giurista se si esprimesse in tal guisa , mentre la, praestatio custodiae fosse ristretta al venditore di cose mobili? E la nostra esegesi è tanto pii certa, in quanto che il fram- mento nell' opera genuina (Paolo ad Pl.) si riferiva al titolo de furlis ( 1 ). L' argomento del furto poteva dare occasione a parlare della custodia tecnica, come viceversa (2). Ritornando dunque alla nostra trattazione, si ricava che il creditore pignoratizio non é tenuto oltre la diligenza del bonus pater familias, ciò che benissimo per noi si accorda con quanto dicono le Istituzioni (3, 14, 4) : « placuit sufficere, quod ad eam rem custodiendam eaactain diligentiam adhiberet : righe di distanza così diverso significato? E poi una custodia assoluta, quale vorrebbe il BA RON, come si accorda con quanto scrive Gaio (fr. 2. 1 ibid.) : " custodiaun autem ante adinetieudi diem qualem praestare veuditureiii opor- teat : utrum plenam, ut et diligentiam praestet, an vero doluru duintaxat... ,, Si porrebbe così in quella ipotesi il quesito ? Qualche difficoltà può dare il fr. 1, 1 ; ma, senza biasimare con il PERNICE Ulpiano per una confusa espo- sizione, dovremo riconoscere che ivi si è operato qualche spostamento fra il testo di Sabino e -le note di Ulpiano. Infatti la fine del pr. del fr. si rannoda strettamente con il § 2 ; invece il principio del § 1 si rannoda con il § 3. Insomma, è nata confusione tra la custodia, che è una cosa, e il periculum acocis, mucoris etc., che è tutt'altra cosa. Così si spiega benis- simo anche 1' osservazione p r iusquam eniot admetiatur viinum, prope (pulsi •atoaa- dunt venit; e si comprende come un caso affatto naturale, quale l'inacidirsi del vino, venga a ricadere sul venditore. L'obbligo alla custodia invece si collega con quanto s'insegna poi circa l' effusione etc. Si noti che tra il pr. e il § 1 c' è una singolare mescolanza di cose diversissime , la degatstatio e la mensur r a, che si riferiscono a ipotesi fra loro lontanissime ; e ciò prova con ogni certezza che qualche cosa è caduto e che s' è operato uno sposta- mento. Notevole è poi D. 18 , 1, 35, 4 : " Si res vendita per furtum perie- rit... si nihil appareat convenisse, talis custodia desiderartela est a veu.ditor•e, qualem bonus paterfamilias suis rebus adhibet: quale si praestiterit et: ttamen rem perdidit, securus esse debet ,,. A mio avviso, cosi è detto ottimamente quanto si esige da chi è tenuto alla custodia per antonomasia. Lo stesso Gaio in D. 18, 6, 2, 1, ove si parla di virio da misurarsi, dice che il vendi- tore è scusato dalla vis stagna e dal da.rir n - n . n a fatale; le due formule per noi coincidono. Non così, naturalmente, per il BARON. ( I ) LENEL, Paling., I, 1155. ( 2 ) Per es., D. 47, 2, 12 ; 14: cfr. LENEL, Palina., II, 1126. — 172 — c l uam si praestiterit et aliquo fortuito casu rem amiserit, secu- ram esse ». [Tn argomento perentorio offre poi a mio avviso D. 47, 2, 14, 6, dove la responsabilitá del creditore per il furto coincide espressamente con la di lui colpa. E, poiché alla re- sponsabilità del creditore pignoratizio è perfettamente equipa- rata quella del commodatario, è lecito dall' una arguire 1' altra. Tale insegnamento è perfettamente conforme ad altri testi. Cfr. D. 13, 6, 19 (Giuliano) : « Ad eos, qui servandum aliquid conducunt aut ulenduin accipiunt, damnum iniuria ab alio datum non pertinere procul dubio est: qua enim cura aut diligentia consequi possumus, ne aliquis damnum nobis iniuria det ? ». Quella responsabilità per il damnum, che è cos impor- tante per il nauta e per il campo, non ha luogo per il commo- datario, giacché, anche adoperando tutta la diligenza, egli non pub evitare ogni danno. Notevolissimo si è che in D. 19, 2, 41 la stessa domanda di Giuliano è da YTlpiano riferita così: « qua enim custodia consequi potuit, ne damnum iniuria ab alio dari possit ? ». Naturalmente Giuliano non intendeva esclu- dere ogni responsabilità per i danni dati dai terzi, ma, come la sua stessa argomentazione prova, solo per il caso, in cui il danno con la debita diligenza non si sarebbe evitato. Nel fr. 41 cit. Ulpiano continua : « Sed liarcellus interdum esse ( 1 ) posse ait, sive custodivi potuit, ne damnum daretur, sive ipse custos damnum dedit: quae sententia llarcelli probanda est ». A torto crede il Baron che qui Marcello contraddica affatto a Giuliano e ne confuti 1' errore! Marcello sostanzial- mente è dello stesso avviso, tanto che ritiene responsabile il commodatario e il conduttore solo qualche volta (interdum). Marcello non f a che esporre e svolgere quanto Giuliano aveva sottinteso, usando una formula forse troppo assoluta; e alla critica, della formula usata si riferisce appunto quel sed, che ( 1 ) Il MommsEN ha interesse ; ma non si ricava alcun senso buono. La parola più ovvia da sostituire (in conformità al discorso precedente) sa- rebbe ayi. [Cfr. lo stesso FELutINt, in calce -all' ed. ital. dei Digesti]. — 173 — al Baron pare di così grande significato. Che, del resto, non si tratti di una novità, non di un errore di Giuliano, prova a mio avviso chiaramente il seguente passo (D. 9, 2, 57) preso da Giavoleno (l): « Equum tibi commodavi : in eo tu cum equitares et una complures equitarent, onus ex his irruit in equum teque deiecit et eo casu crura equi fracta sunt. Lobeo negai tetuda ullam actionem esse ». É importante questo passo, non solo perchè mostra come sempre la giurisprudenza romana abbia tenuto fermo il requi- sito della colpa, ma anche perchè sparge luce su D. 9, 1, 2 pr. invocato dal Baron. Questo passo insegna che 1' actio de pan.- perie non compete al solo domino, ma che anzi compete ei cuius interese : « velati ei, cui res commodata est, item fulioni, quia eo quod tenentur dainnum videntur pati » (2). Il Baron ne deduce che sempre, quindi, il commodatario risponde del danno recato dagli animali • altrui alla cosa ; mentre il testo dice solo che 1' azione spetta a chi vi ha inte- resse, e quindi anche al commodatario che è tenuto a rispon- dere del danno. Quando e come sia tenuto, il testo non dice ; al giurista qui importa solo rilevare che il dover rispondere del danno è una ragione sufficiente per la legittimazione attiva. Il fr. 57 cit., infatti, si riporta anche all' ipotesi della pauperies, come risulta evidente da quanto segue ( 3 ) ; eppure niuna azione spetta in proposito al domino della cosa danneggiata contro il commodatario. E vero, come s' è visto, che le fonti attribuiscono senz'altro 1' actio furti a:l commodatario per la ragione eh' egli del furto risponde verso il domino. Ma che tali testi abbiano da inten- (i) Lib. `I ex post. Labeonis. (2) Non è punto necessario avvertire con lo scoliaste antico ad h. 1.: {mera v ¿S zu zòv xlvOvvov 18Lxj)s áveSéIato, SL& iò Eterulévov, al, Sr' atp,Asiav ov8r1; Svvatut c i y vkálaattur tiil y é étiépov (3Xá(3r l y ,,. (3) " sed si equitis culpa factum esset, cum equite sane, non cum equi domino agi posee verum puto ,,. Se invece il danno fosse avvenuto per impeto feroce del cavallo senza colpa del cavaliere , 1' azione si darebbe contro il domino; ma il domino del cavallo offeso non avrebbe perciò ventila, azione contro il commodatario : 1' azione competerebbe quindi al comino- dante, poiché il coinmodatario eo quod non tenetur non avrebbe interesse. ^.  : — 174 — dorsi con qualche discrezione, prova il confronto testè istituito tra. 1). 9, 1, 2 e D. 9, 2, 57 ( 1 ). Rispetto al furto, poi, devono farsi speciali considerazioni. Le fonti distinguono sempre dal furtuira il lalrociniumn ; l'aggressura lalronum entra nel concetto di vis maior. Ma anche la semplice rapina se ne distingue : D.::>0, 17, 23 « .... rapinae .... a nullo praestantur » (2). E la ragione è ovvia. La rapina è un furto che avviene palaia, in presenza di chi custodisce la cosa. Se la rapida av- viene, è segno che o 1' obbligato era personalmente presente, o altri era presente per lui ; con ciò egli ha fatto , quanto l' or- dinaria diligenza esigeva e d'altro non risponde. Inoltre, quando le fonti parlano del furto, di cui il commodatario risponde, intendono quello che avviene senza effrazione. Ci è infatti attestato che 1' horrearius non risponde efractis alque expilatis horreis, a meno che si sia esplicitamente assunto di sorvegliare non solo le cose affidate e poste nell' horreum, ma 1' horreun2 stesso ( 3 ). E infatti quand' uno ha riposto la cosa in luogo ben chiuso (o casa o armadio o scrigno) ( 4 ), ha fatto quanto da lui esige 1' ordinaria diligenza, a meno che per patto speciale si sia obbligato a sorvegliare che i ladri non penetrino con effrazione ('). E ancora. : il commodatario non risponde della fuga. (e quindi neppure del furto ; la fuga è un furto che il (1) Cfr., del resto, come si esprime Ulpiano, D. 47, 2, 14, 10, riferendo il principio esplicitamente accolto da Celso e Giuliano : " Neque enim is, cuiuscuinque intererit rein non perire, habet furti a.ctionem, sed qui ob eam rein tenetur, quod ea res culpa eius perierit ,,. Si noti che ivi si parla proprio del commodato. (2) Intendi, nel campo dei contratti. Della speciale condizione del nauta etc. il frammento non parla. E qui pure si esprime ciò che suole avvenire eccezionalmente è escogit.abile una rapina con culpa del commodatario, che in tal caso avrebbe I' actio vi banoruni raptorum (D. 47, 8, 2, 22-24). (3) " Nisi custodiam eorum (scii. horreorum) recepit „ : D. 19, 2, 55 pr. Recipere custodianì. vuol dire , come sappiamo , semplicemente assumere la sorveglianza ; non indica un grado speciale di responsabilitá. (4) D. 1, 15, 3, 2: " Effracturae fiunt plerumque in insulis in horreisque, ubi homines pretiosissimam partem fortuuarum suarum reponunt , cum vel cella effringitur vel anuariur vel arca ,,. (5) Tale patto s' intende nel senso che si debbano porre o portinai o altri custodes (D. I, 15, 3, 1-2). In tal caso qui recepit custodian?. risponde o per non avere messo verun sorvegliante o per avere usato poca cura nella scelta. — 175 — servo fa di 'sé stesso) dei sérvi qui custodiri non solent ( 1 ). La decisione si può certo estendere per analogia e ammettere, per es., che il commodatario non rispondera delle capre, che in montagna ha (secondo la consuetudine) lasciate errare sole pei balzi, dei colombi che ha lasciato volare el revolare, e così via. E la ragione è chiarissima. Vi sono cose, che 1' ordinaria dili- genza non permette che si lascino in luogo aperto senza sor- veglianza : se esse vengono rubate per mancanza di tali cure, del furto deve rispondere chi a tale diligenza è tenuto ; altri- menti, se - il furto avviene (rapina, e ffractio) malgrado tali cure, non si risponde. Ma se son cose, che anche 1' uomo diligente lascia all' aperto . senza sorveglianza., non sorge responsabilitá per il furto.  - È quindi quasi inescogitabile (e però in una esposizione generale trascurabile) l' ipotesi in cui il commodatario' soffra il furto, fuori dalle accennate contingenze, senza essere in colpa. E si comprende quindi perfettamente come lo Stefano, che identifica la custodia con la diligenza, come più volte avemmo occasione di osservare, scriva senz' altro ^^ cS^ x)to^ìi ovx Iati ru ma nEe,íatuóts e f i xXonfi ovx 15J-tEQ(3dXXet exactan diligentian (ad D. 17, 2, 52, 3) = il furto non è un evento for- tuito ; il furto non supera 1' esatta diligenza (2). Dico che l' ipotesi di un semplice furto (oltre le accennate circostanze) subito dal - commodatario senza sua colpa è quasi inescogitabile. Del tutto non lo è ; si pensi al caso di un ladro di singolare abilitá e scaltrezza, che sorprenda anche 1' uomo prudente e vigilante. Ad abundantiam le fonti ci attestano che in tal caso il commodatario non risponde. Noi sappiamo che rispetto alla custodia il commodatario è parificato al condut- tore (cfr. D. 13, 6, 5, 15 etc.). Or bene, Ulpiano ci assicura (D. 47, 2, 14, 12) : « Quod si conduxerit quis, habebit furti actionem, si modo culpa eius subrepta sit res ». ( 1 ) D. 13, 6, 5, 6. 50, 17, 23 etc. Cfr. pure D. 13, 6, 5, 13 : " Si me roga- veris, ut servum tibi cum lance commodarem et .... servas cum ea fugerit, eum qui commodatuin accepit non teneri, nisi fugae praestitit culpan) ,,. ("-) Anche l'Indice greco delle Istituzioni nella proteoria all'esposizione della competenza dell'actio furti al commodatario etc. parla solo della varia responsabilità dei contraenti per dolo, colpa lata e colpa lieve : 4, 1, 13. [Document text truncated for crawler view.]