La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros

37 SOMMARIO 1. Introducción. – 2. La retirada de escombros: a) El interdicto de ruderibus tollendis; b) Las cauciones de daño futuro y daño pretérito. – 3. Conclusiones. 1. Introducción Al margen de la cuestión de su eliminación, la producción de escombros planteaba importantes problemas; entre los que cabe destacar, el de su retirada cuando éstos habían caído en fundo ajeno. En ese caso, para lograr que los materiales fueran apartados, se articularon diversos recursos jurisdiccionales a través de los cuales se buscaba proporcionar una adecuada tutela jurídica a la situación que, de hecho, se había presentado. En nuestro estudio hemos puesto de manifiesto cómo existían recursos jurisdiccionales específicos para ello; en particular, el interdicto de ruderibus tollendis, dos cauciones (una de daño pretérito y otra de daño futuro) y la missio in possessionem damni infecti nomine, LA CAUTIO DAMNI INFECTI Y OTROS RECURSOS RELACIONADOS CON LA RETIRADA DE ESCOMBROS* ROSARIO DE CASTRO-CAMERO * El presente trabajo ha sido llevado a cabo en el marco del Proyecto de I+D, “Funciones y vínculos de las elites municipales de la Bética. Marco jurídico, estudio documental y recuperación contextual del patrimonio epigráfico. I” (ORDO V), Referencia: HAR2014-55857-P, del Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia del Ministerio de Economía y Competitividad, cofinanciado por el Fondo Europeo de Desarrollo Regional. 38 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica que protegían de manera suficiente los intereses de quien había visto invadido su fundo con elementos del predio vecino. 2. La retirada de escombros Cuando se producía la caída de una edificación sobre un inmueble ajeno, el titular de este último, además del daño sufrido, debía hacer frente al problema de la retirada de los materiales caídos. Dos textos, uno de Ulpiano y otro de Gayo, son imprescindibles para analizar el tratamiento que el Derecho Romano proporcionó a esta cuestión: D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.) y D. 39.2.6 (Gai. 1 ad edict. prov.). En ellos, se hace alusión a distintos recursos pretorios gracias a los cuales la situación recibía una adecuada tutela1. 1 La estructura palingenésica del libro 53, al que en concreto pertenece este fragmento, según la reconstrucción de Lenel, sería la siguiente: ULPIANI AD EDICTUM, LIBER LIII, De damno infecto (E. XXIX 175), o. LeneL, Palingenesia iuris civilis consultorum reliqua quae Iustiniani Digestis continentur ceteraque iurisprudentiae civilis fragmenta minora secundum auctores et libros, II, Leipzig 1889 (= Graz 1960), cols. 746-756: Núm. 1271 = D. 39.2.7 pr.; Núm. 1272 = D. 39.2.7.1-2; D. 39.2.9 pr.-3; Núm. 1273 = D. 39.2.9.4-5; D. 39.2.11; D. 39.2.13 pr.-2; Núm. 1274 = D.39.2.13.3-10; D. 8.2.9; D. 39.2.13.10-12; Núm. 1275 = D. 39.2.13.13-14; Núm. 1276 = D. 39.2.13.15; D. 30.2.15 pr.-1; Núm. 1277 = D. 39.2.15.2-10; Núm. 1278 = D. 39.2.15.11-35; Núm. 1279 = D. 39.2.15.36; D. 39.2.17. A ese mismo libro pertenecerían también las siguientes rúbricas: De aqua et aquae publicae arcendae (E. XXX)]; De aqua (E. 176) cols. 752s. núms. 1280-1284; Aquae pluviae arcendae (E. 177) cols. 753-756. La estructura palingenésica del libro 1 del comentario de Gayo al edicto provincial es la siguiente: GAI AD EDICTUM PROVINCIALE [ET AD EDICTUM AEDILUM CURULIUM] LIBRI XXXII, LIBER I De damni infecti cautione (E. 3), o. LeneL, Palingenesia, cit., I, col. 189 núm. 54=D. 39.2.6. Las otras rúbricas que, según la propuesta leneliana, habrían integrado este libro serían las siguientes: Si quis ius dicenti non obtemperaverit (E. 1) col. 189 núm. 53; De vadimonio Romam faciendo (E. 6) col. 189 núms. 55s.; De albo corrupto (E. 7) col. 189, núm. 57; Quod quisque iuris in alterum statuerit (E. 8) col. 190 núm. 58; De edendo (E. 9) col. 190 núm. 59; De pactis et conventionibus (E. 10) cols. 190s. núms. 60-63; In ius vocati, ut eant aut vindicem dent (E. 11) cols. 191s. núms. 64-66; Ne quis eum, qui in ius vocabitur, vi eximat (E. 12)? col. 192 núm. 67; Qui nisi pro certis personis ne postulent (E. 16) col. 192 núms. 68-70. 39 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros A) El interdicto de ruderibus tollendis De la existencia del interdicto de ruderibus tollendis nos habla Ulpiano en D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.), donde trae a colación la opinión del jurista Juliano: D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.): Unde quaeritur, si ante, quam caveretur, aedes deciderunt neque dominus rudera velit egerere eaque derelinquat, an sit aliqua adversus eum actio. Et Iulianus consultus, si prius, quam damni infecti stipulatio interponeretur, aedes vitiosae corruissent, quid facere deberet is, in cuius aedes rudera decidissent, ut damnum sarciretur, respondit, si dominus aedium, quae ruerunt, vellet tollere, non aliter permittendum, quam ut omnia, id est et quae inutilia essent, auferret, nec solum de futuro, sed et de praeterito damno cavere eum debere: quod si dominus aedium, quae deciderunt, nihil facit, interdictum reddendum ei, in cuius aedes rudera decidissent, per quod vicinus compelletur aut tollere aut totas aedes pro derelicto habere. De acuerdo con la opinión de Juliano, el propietario de los escombros se encontraba ante la tesitura de llevárselos y dar caución o bien abandonar el inmueble en su totalidad. La obediencia o no de la orden interdictal provocaba que el dueño del fundo caído tuviera que decantarse por una u otra solución. Ahora bien, hay que señalar que no se exigía un acto formal de abandono para quedar liberado de la responsabilidad indemnizatoria que se derivaba del daño causado por el derrumbamien- to; de ahí la conveniencia de solicitar este interdicto, pues gracias a él la voluntad de abandonar el inmueble deteriorado, no sólo los escombros, quedaba explicitada. El interdicto de ruderibus tollendis habría sido concedido por el pretor para intentar tutelar una difícil situación que perjudicaba, de modo considerable, las relaciones de vecindad. En este sentido cabe señalar, como pone de relieve Di Lella, que el procedimiento interdictal nació por la necesidad de asegurar la convivencia, de manera que las relaciones entre ciudadanos pudieran desarrollarse de manera pacífica. Era un procedimiento privado, donde un particular solicitaba una orden contra otro, aun cuando se tratase de defender un bien público y la legitimación activa fuera popular, es decir, quivis de populo2. Biscardi considera 2 L. Di LeLLa, La tutela interdittale dei luoghi pubblici, en Espaces intégrés et ressources naturelles dans l’empire romain, coordinado por M. Clavel-Lévêque y E. Hermon, 40 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica que los interdictos tuvieron originariamente su ámbito de aplicación en el terreno administrativo, dentro de la actividad que correspondía de manera específica al imperium de los magistrados. El ius edicendi, entendido como facultad del pretor para dar este tipo de órdenes, fue evolucionando hasta el punto que permitía disciplinar las relaciones privadas de otra manera y para este cambio fue fundamental la extensión del procedimiento interdictal a las relaciones de vecindad. Como señala este autor, los juristas del s. I se encontraron con una forma procesal nueva que era aplicable a las relaciones privadas, no con meros preceptos administrativos que aseguraban el respeto de situaciones y relaciones de naturaleza pública. Pronto se dieron cuenta de las posibilidades que tenía y propusieron al pretor nuevos casos donde tal forma de intervención pública podía ser conveniente, si bien su protección seguía encomendándose a jueces privados3. Según Luzzatto, aunque el procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el magistrado, de acuerdo con los esquemas propios del procedimiento ordinario, el fundamento Quebec 2004, 193-195. En este sentido, cfr. D. 47.10.14 (Paul. 13 Plaut.). G. i. LuZZat- to, Il problema d’origine del processo extra ordinem, I. Premesse di metodo. I cosidetti rimedi pretori, Bologna 1965, 237 mantiene que la aparición de los interdictos es probablemente anterior a la creación del procedimiento formulario. 3 Cfr. a. BisCarDi, La protezione interdittale nel proceso romano, Padova 1938, 94- 98, 110, 118 sobre el carácter publicístico de las situaciones que inicialmente protegían los interdictos y su posterior extensión, en tiempos de la redacción del edicto, a todos los ámbitos de la vida social, pública y privada. Este autor considera que los interdictos pasaron de ser órdenes positivas a preceptos hipotéticos o condicionales debido a que cada vez fueron más los intereses necesitados de la rápida intervención del pretor. Resultaba imprescindible dotarse de medios de tutela más ágiles y que tuvieran una mayor eficacia, lo que se hizo coordinando este tipo de recursos administrativos con el procedimiento ordinario. En cualquier caso, pese a la sumariedad e inmediatez de los procedimientos interdictales, los hechos alegados debían ser verificados y la orden seguía siendo competencia del magistrado. Acerca de la tutela de las relaciones de vecindad a través del procedimiento interdictal, cfr. G. GanDoL- Fi, Contributi allo studio del processo interdittale romano, Milano 1955, 30. Sobre el ius edicendi en provincias, F.a. anDrés santos, Función jurisdiccional de los ediles en las ciudades hispano-romanas según las leyes municipales, en Hispania Antiqua, XXII, 1998, 167 señala cómo éste estaba reservado a los gobernadores provinciales y, en ningún caso, lo ostentaban los magistrados municipales, ni los dunviros ni, por supuesto, los ediles. 41 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros de la orden magistratual estaba en su imperium. A su modo de ver, el interdictal era un procedimiento que se desarrollaba en el ordo iudicorum, pero con una forma particular y exclusiva4. Por su parte, Gandolfi considera que los interdictos fueron actos jurisdiccionales, no administrativos, con carácter ejecutivo. Precisamente su naturaleza coercitiva pone de relieve, a jucio de este autor, que se derivaban del imperium del magistrado. En un principio se daban caso por caso; si bien su exitosa experiencia hizo que de lo puntual se pasara a la práctica y terminaran siendo recogidos en el edicto del pretor. En este bando aparecía su formulación abstracta, que se iniciaba con las palabras “Ait pretor”5. Según Glück, el interdicto de ruderibus tollendis habría tenido naturaleza restitutoria. Por ese motivo, conllevaba no sólo la retirada de los escombros sino también la obligación de dejar el fundo dañado por la caída de los materiales de construcción en el estado anterior al momento del derrumbamiento6. Karlowa, sin embargo, considera que su naturaleza era prohibitoria. Además, este autor pone de relieve cómo la posición de Juliano, recogida en D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.), se basa en opiniones de juristas anteriores, escasamente testimoniadas en las fuentes7. Por su parte, Branca sostiene que la solución recogida en 4 G.i. LuZZatto, Il problema, cit., 207, 236. A juicio de m.G. ZoZ, Riflessioni in tema di “res publicae”, Torino 1999, 12-14, los interdictos eran formas de tutela indirecta, a través de las cuales se protegían intereses que por sí mismos no correspondían a un derecho. 5 A juicio de G. GanDoLFi, Contributi, cit., 126-133, 161, los interdictos no fueron meras órdenes administrativas o de policía dadas para proteger el orden social y los bienes públicos, sino pronunciamientos judiciales propiamente dichos. En el caso de los censores y ediles, por el contrario, sí cabe hablar de una actuación administrativa, ya que no tenían funciones jurisdiccionales ni estaban revestidos de imperium. Por otra parte, de la lectura de I. 4.15.8, el autor concluye que el procedimiento interdictal, hasta el momento de su desaparición, habría presentado unas características que lo aproximaban bastante al procedimiento extraordinario. 6 F. GLüCk, Commentario alle Pandette. Tradotto ed arricchito di copiose note e confronti col codice civile del Regno d’Italia. Libro XXXIX, parte II, Milano 1903, 448. 7 o. karLoWa, Römische Rechtsgeschichte. Zweiter Band. Privatrecht, Civilprozess, Strafrecht und Strafprozess, Leipzig 1901, 1255. Sobre el procedimiento a través del cual se sustanciaban los distintos interdictos, cfr. a. sChmiDt, Das Interdiktenverfahren der Römer. Unveränderter fotomechanischer Nachdruck der Originalausgabe Leipzig, 1853, Leipzig 1970, 206-297. A propósito del contenido de los interdictos 42 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica este fragmento resulta sospechosa. A su modo de ver se trataría de un régimen jurídico específico, dado para los edificios, que iría en contra de la regla general del derecho de retención. Juliano, a través de este interdicto, estaría reconociendo el derecho del propietario del fundo dañado a quedarse no sólo con los escombros caídos, sino con todo el edificio. Esta forma de dar salida al conflicto podía ser especialmente perjudicial para el propietario del fundo que había provocado el daño cuando se trataba sólo de algún elemento suelto y éste no había sido retirado del inmueble vecino. En consecuencia, opina que la referencia a este interdicto en D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.) es una interpolación8. En D. 39.2.6 (Gai. 1 ad edict. prov.), Gayo recoge una solución distinta para el caso de haberse producido el derrumbamiento sin que previamente se hubiese dado caución. A su juicio, así como al de la mayoría de los juristas, no cabía esgrimir ningún recurso jurisdiccional para exigir la retirada de los escombros caídos en el fundo vecino, de ahí que el abandono de los mismos fuera la única salida a esta situación: D. 39.2.6 (Gai. 1 ad edict. prov.): Evenit, ut nonnumquam damno dato nulla nobis competat actio non interposita antea cautione, veluti si vicini aedes ruinosae in meas aedes ceciderint: adeo ut plerisque placuerit nec cogi quidem eum posse, ut rudera tollat, si modo omnia quae iaceant pro derelicto habeat. En relación con el principio general de acuerdo con el cual en los supuestos de daño provocado por el derrumbamiento de un edificio, al igual que en los casos en los que una cosa inanimada causaba un detrimento patrimonial, no era posible pedir el resarcimiento sino en virtud de una caución prestada con anterioridad, sostiene Glück que, pese a ser una posición mayoritaria dentro de la Jurisprudencia, estaba equivocada ya que se trataba de un supuesto de immissio que no era tolerable. Por tanto, el propietario del fundo sobre los que habían caído los materiales de construcción podía actuar procesalmente en consecuencia para exigir que fueran sacados. Disponía, por un lado, de la acción negatoria restitutorios, cfr. también G. GanDoLFi, Contributi, cit., 99-101. 8 G. BranCa, Damno temuto e damno da cose inanimate nel Diritto romano, Padova 1937, 252-260. 43 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros (D. 39.2.9.2 [Ulp. 53 ad edict.]) y, por otro, de un interdicto9. Ubbelohde también admite la posibilidad de recurrir a estos dos tipos de recursos: la acción negatoria in rem y un interdicto10. Por su parte, Branca, en relación con la acción negatoria, descarta su oportunidad en estos supuestos, ya que no conllevaba la retirada de los rudera y, además, sólo se daba en casos de immissio en los que su autor participaba voluntariamente. Por tanto, la única solución a su juicio era, con base en D. 39.2.6 (Gai. 1 ad edict. prov.), el ius retentionis de los escombros o su abandono, que liberaría al dueño de los mismos de cualquier obligación de aceptar las acciones que pudieran ejercitarse contra él. Branca niega que hubiera existido un interdicto con base en el que proceder a su retirada. Cree que los interdictos, al ser órdenes directas, no recogían una alternativa y, mucho menos, si ésta consistía en el abandono de una propiedad. El pretor podría haber dispuesto, a través de un recurso extraordinario, la venta de una cosa, pero no era coherente con su actividad jurisdiccional obligar a que se abandonara un bien11. En opinión de Glück, cuando el daño se producía antes de que la caución de daño temido hubiera sido solicitada o después, pero sin que todavía hubiese sido prestada, se le planteaba al propietario del fundo caído la siguiente alternativa: dar dicha caución (de damno futuro cavere) y llevarse los escombros o bien dejar el inmueble (aedibus carere). Para Juliano no hay liberación de la obligación de retirar los escombros por el mero abandono de éstos, ya que una vez caen al fundo vecino son propiedad de su dueño. No se trata, pues, de ver a quién pertenecen los escombros y si el titular del predio colapsado tiene derecho a recuperarlos. En realidad, lo que se está considerando es la posibilidad de liberarse del resarcimiento del daño causado, sin haber mediado caución previa, a través del abandono del inmueble en su totalidad. Sólo cuando se abandonaba la cosa, cesaba la obligación de defenderla (cavere aut ca- 9 F. GLüCk, Commentario, cit., 9-12. Sobre la actio negatoria y sus diferencias con la denominada actio prohibitoria, cfr. o. karLoWa, Römische Rechtsgeschichte, cit., 469-471. 10 a. uBBeLohDe, Die Interdicte des römischen Rechtes, Erlangen 1890, 369 s. 11 G. BranCa, Damno temuto, cit., 250, 253-255, 266. Por otro lado, al tratarse de daños causados por cosa inanimada, el recurso a la acción de la ley Aquilia quedaba también descartado. 44 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica rere). Como bien pone de relieve Glück, no son los concretos elementos caídos los que ponen en peligro al fundo vecino, sino el estado general del edificio y, en consecuencia, para evitar la responsabilidad derivada por ello, el abandono debe ser total (totas aedes pro derelictio habere)12. Según Glück, entre Gayo (D. 39.2.6 ([Gai. 1 ad edict. prov.]) y Ulpiano (D. 39.2.7.2 [Ulp. 53 ad edict.]) realmente no habría contradicción. Desde su punto de vista, los recursos procesales de los que disponía el titular del fundo dañado dependían de la actitud que adoptara, ante los escombros, el titular de inmueble caído. Si éstos eran interesantes para él, podría retirarlos siempre que, primero, se los llevase todos; segundo, indemnizase el daño causado; y, tercero, diera caución por el daño futuro que eventualmente pudiera provocarse. Mientras estos presupuestos no se cumplieran, los escombros podrían ser retenidos. Cuando, por el contrario, estos materiales no tenían interés para su dueño, el perjudicado no podía pedir el resarcimiento del daño, ya que no había acción. Sólo había una vía para exigir la retirada de los escombros: que el edificio fuera considerado como abandonado13. B) Las cauciones de daño futuro y daño pretérito Tras producirse el derrumbamiento del inmueble, la retirada de los escombros debía hacerse con las adecuadas garantías. Para ello, según se recoge en D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.), no sólo se exigía que se prestase la cautio damni infecti para prevenir los daños que pudieran causarse mientras se sacaban, sino también la caución de daño pretérito. 12 F. GLüCk, Commentario, cit., 11-15. Sobre las distintas situaciones en las que podía producirse el daño, sin haberse prestado garantía, cfr. especialmente 437. Glück habla de cuatro supuestos: 1) que el daño tuviera lugar antes de que el amenazado manifestara su voluntad de solicitar la caución; 2) que se hubiera puesto en conocimiento del pretor la situación, pero el magistrado todavía no hubiera dado ningún decreto; 3) que éste hubiera sido dado, pero no obedecido por el destinatario, y que aún no se hubiera emitido el decreto de embargo que daba el pretor como consecuencia de esa negativa; 4) que el daño acaeciese entre el momento en que se daba tal decreto y la efectiva adquisición de posesión del missus. 13 F. GLüCk, Commentario, cit., 17. 45 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros La cautio damni infecti permitía establecer entre las partes una obligación civil que tutelaría los intereses del estipulante en caso de producirse eventualmente un daño futuro durante la recogida de los escombros del fundo vecino. El papel jugado por esta caución en orden al mantenimiento de una adecuada relación de vecindad predial es sumamente importante al conllevar esas operaciones un cierto grado de intromisión en el inmueble ajeno. A este respecto cabe señalar que, en opinión de Jiménez Salcedo, en realidad, el régimen jurídico de las relaciones de vecindad se construye a partir de la immissio. Ahora bien, aunque cualquier invasión de la esfera jurídica ajena, bien con materiales sólidos (piedras), líquidos (agua) o gaseosos (humos), era considerada como tal, no todas las injerencias recibían el mismo tratamiento. Es necesario, pues, distinguir el facere in alienum, que consistía en arrojar sustancias al fundo ajeno y que estaba totalmente prohibido, del immittere in alienum, que sucedía cuando un propietario realizaba alguna actuación in suo que extendía sus efectos sobre el fundo vecino. En este último caso, dependiendo de la intensidad de la intromisión, había casos en los que se consideraba tolerable. A su juicio, aunque el principio según el cual la propiedad ajena no podía ser invadida siempre estuvo vigente, con el tiempo, las necesidades socio-económicas dieron lugar a que, en no pocas ocasiones, se admitieran casos de immittere in alieno en la práctica14. Sobre el facere in alieno, García Sánchez considera que tuvo una misma regulación que el immitere in alienum. Sin embargo, conceptualmente eran distintos, porque en este último la immissio era consecuencia de un facere in suo, mientras que en los supuestos de facere in alieno se desarrollaba directamente una actividad invasiva dentro del fundo vecino15. 14 m.C. JiméneZ saLCeDo, El régimen, cit., 35-39, 63. 15 J. GarCía sánCheZ, Teoría, cit., 91. Por su parte, C.F. amunáteGui pereLLó, Hacia un concepto de inmisiones en el Derecho chileno, en Revista Chilena de Derecho, XL, 1, 2013, 46-86 realiza un interesante análisis del desarrollo histórico de la teoría de las inmisiones, desde el Derecho Romano hasta nuestros días, destacando su papel clave para la regulación de las relaciones de vecindad. Hasta tal punto, el concepto de immissio es importante que, como señala este autor, la propia definición que Andrés Bello da de la propiedad la tiene en cuenta, cuando afirma que cada persona puede hacer en lo suyo lo que desee, siempre y cuando no inmita en lo ajeno. Cfr. 49. 52 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica titular del fundo amenazado entrar en posesión y se producía el daño, el pretor concedía una acción (iudicium dabo) por aquello que se hubiera debido pagar de haberse dado de acuerdo con el decreto del pretor o de otro magistrado que también tuviera jurisdicción en la materia. Así, pues, parece que estamos ante actos de jurisdicción, cuya competencia no era exclusiva del pretor. Esto nos hace pensar en otros magistrados, concretamente en los municipales (dunviros y ediles), que también podrían haber estado capacitados para llevar este tipo de asuntos. A este respecto, cabe señalar que la opinión dominante en la doctrina se inclina por considerar que este tipo de magistrados carecían de imperium, basándose para afirmarlo en el conocido fragmento de Paulo27: D. 50.1.26 (Paul. 1 ad edict.): Ea, quae magis imperio sunt quam iurisdictionis, magistratur municipales facere non potest. Magistratibus municipalibus non permittitur in integrum restituere aut bona rei sevandae causa iubere possideri aut dotis servandae causa vel legatorum servandorum causa. Ciertamente en provincias, de acuerdo con el cap. 20 de la lex Rubria de Gallia Cisalpina, la solución prevista para el caso de no quererse dar la estipulación, era distinta. Sin embargo, Gulina pone de relieve cómo esas discrepancias no se daban respecto a otras cuestiones como por ejemplo la legitimación activa a la solicitud de la caución, que podía ser en nombre propio o de otro. A su juicio, la principal diferencia entre ambas regulaciones estriba en que, mientras que en Roma la vía judicial era vista como un último recurso sólo para casos donde no se daba la caución y no se dejaba entrar en posesión al missus, en la Galia Cisalpina el problema se judicializaba en el momento en que 27 A juicio de G. GuLina, I modelli urbano e municipale cisalpino del procedimento di damno Temuco, en Gli statuti municipali, coordinado por L.CapoGrossi CoLoGnesi y e. GaBBa, Pavia 2006, 240, n. 4, 249 señala también otras fuentes como D. 1.21.4.1 (Mac. 1 de off. praes.) y D. 39.2.4.3 (Ulp. 1 ad edict.) como base de la citada communis opinio. Frente a ella habría que situar el testimonio contrario que nos ofrecen la ley de Osuna 18, 125 y 128 y la lex Puteolana de munere publico libitinario, en las que expresamente se dice que el magistrado imperat. Este autor propone, además, una lectura restrictiva de D. 50.1.26 (Paul. 1 ad edict.), de forma tal que sólo puedan ser considerados como actos de imperio, vetados a los magistrados municipales, los allí mencionados expresamente. 53 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros había una negativa a garantizar el daño que se temía28. Betancourt rechaza la extension de tal acción ficticia más allá del ambito municipal. Antes bien, dejó de usarse al delegarse a los magistrados municipales la missio in possessionem ex primo decreto y, más tarde, la missio ex secundo decreto29. En consecuencia, tanto el pretor como el gobernador provincial podían encargar a los magistrados municipales que se diese caución y también el poner en posesión, quedando todo lo demás sometido a su jurisdicción (D. 39.2.4.2 [Ulp. 1 ad edict.]). En este sentido cabe señalar cómo en D. 39.2.4.2 (Ulp. 1 ad edict.) se reconoce la facultad de los magistrados municipales para forzar la prestación de la caución mediante la pignoración de bienes. Asimismo, Ulpiano comenta cómo los gobernadores provinciales, que al igual que el pretor en Roma estaban capacitados para renovar o prorrogar el plazo fijado para la caución, podían delegar esta función en los magistrados municipales cuando la premura de la situación lo exigiese (D. 39.2.4 pr. [Ulp. 1 ad edict.]). Por otra parte, en relación con la caución de daño pretérito cabe decir que, Ulpiano consideraba justo, siguiendo a Juliano, exigirla; a pesar de haberse producido ya el colapso del inmueble, porque aquello que merecía ser protegido antes debía, a su juicio, ser garantizado después también. Así se expresa en D. 39.2.9 pr. (Ulp. 53 ad edict.), donde el jurista, además, pone de relieve cómo sólo cabía, en caso de ruina de un edificio, dar la caución de daño temido o darlo por perdido: D. 39.2.9 pr. (Ulp. 53 ad edict.): Hoc amplius Iulianus posse dici compellendum eum, ut etiam de praeterito damno caveret: quod enim re integra custoditur, hoc non inique etiam post ruinam aedium praestabitur. Integra autem re unusquisque cogitur aut de damno infecto cavere, aut aedibus carere quas non defendit. Denique, inquit, si quis propter angustias temporis aut quia rei publicae causa aberat non potuerit damni infecti stipulari, non inique praetorem curaturum, ut dominus vitiosarum aedium aut damnum sarciat aut aedibus careat. Sententiam Iuliani utilitas comprobat. Otro caso, en el que también se exigía la caución de daño ya producido para poder retirar una cosa que había ido a parar a otro fundo, lo 28 G. GuLina, I modelli, cit., 245, 252. 29 Cfr. F. BetanCourt, Recursos supletorios de la “cautio damni infecti” en el Derecho Romano clásico, en AHDE, XLV, 1975, 82 s., 109-121. 54 Il governo del territorio nell’esperienza storico-giuridica tenemos en D. 39.2.9.3 [Ulp. 53 ad edict.]). En este sentido, Ulpiano explica cómo Neracio consideraba que, cuando una barca arrastrada por la corriente se empotraba en otro predio, era necesario para recuperarla dar la caución de daño pretérito30: D. 39.2.9.3 (Ulp. 53 ad edict.): Neratius autem scribit, si ratis in agrum meum vi fluminis delata sit, non aliter tibi potestatem tollendi faciendam, quam si de praeterito quoque damno mihi cavisses. A juicio de Glück, el pretor, cuando se producía el derrumbamiento, decidía si concedía la acción de resarcimiento o si imponía la caución de daño pretérito. En caso de optar por esta última, Glück sostiene que no procedía un actio in factum si el promitente se negaba a darla. Tampoco estima dicho autor que el interdicto mencionado en D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.) fuera el instrumento empleado para forzar que se ofreciese la caución. Dicho interdicto tenía como finalidad la retirada de escombros, no lograr de manera coercitiva que naciera una obligación estipulatoria. A su modo de ver, si no se daba dicha promesa, la consecuencia era la misma que tenía lugar en caso de ausencia de la cautio damni infecti, esto es, una missio in possessionem. Se trataría, en concreto, de una missio in possessionem ruinae, que era conforme al derecho pretorio31. En igual sentido se expresa también Branca, quien defiende que, faltando una cláusula edictal al respecto, al magistrado únicamente le quedaba una posibilidad: ordenar la missio ruinae32. 30 A propósito de este texto, cfr. E. narDi, Studi sulla ritenzione in Diritto romano. I. Fonti e casi, Milano 1947, 393-396. La retención de la cosa habría servido originariamente como medio de coerción para obtener la caución de daño temido; posteriormente se habría ampliado para asegurar también el ya producido. A juicio de este autor, lo más probable debió ser que sólo hubiera una estipulación que abarcara los dos tipos de daño. 31 F. GLüCk, Commentario, cit., 447 s., 452-455. En ocasiones el pretor optaba por conceder una actio in factum resarcitoria antes que por imponer la caución si el daño provocado era mucho mayor que el precio que, con la adquisición de la ruina, se podía conseguir. En opinión de G. BranCa, Damno temuto, cit., 257 s., la cautio de damno praeterito garantizaba el pleno resarcimiento del daño. Sin embargo, si los escombros eran abandonados, no cabía el ejercicio de una acción para exigir que éste fuera indemnizado. 32 G. BranCa, Damno temuto, cit., 249, 256 pone de relieve cómo, aunque el edicto de 55 La cautio damni infecti y otros recursos relacionados con la retirada de escombros 3. Conclusiones El examen de D. 39.2.7.2 (Ulp. 53 ad edict.) y de D. 39.2.6 (Gai. 1 ad edict. prov.) nos sitúa ante dos posiciones jurisprudenciales, aparentemente diferentes, frente a una misma problemática: la ausencia de acción en caso de derrumbamiento de un edificio sobre el fundo vecino sin prestación previa de la cautio damni infecti. Ulpiano considera que en un caso como éste, el pretor ofrecía un interdicto a quien se había visto sorprendido con el colapso del inmueble y soportaba que los escombros estuvieran en su fundo. Decretada esta medida, sólo cabían dos respuestas: una, la retirada de los materiales previa prestación de las garantías necesarias para asegurar que los trabajos de recogida y limpieza se llevarían a cabo sin provocar más daños; otra, el abandono total del inmueble ruinoso. Gayo, por su parte, pone el acento fundamentalmente en esta segunda posibilidad, la del abandono de todo lo que hubiese quedado en el suelo. Ahora bien, como hemos podido ver en este estudio, esa opción no excluía por sí misma la otra, la exigencia de su retirada. De ser así, el pretor proporcionaría varios recursos: en primer lugar, un interdicto, una orden dada por el pretor que obligaba a su destinatario a obedecerla; en segundo lugar, dos cauciones que garantizasen la adecuada retirada de los escombros; y, en tercer lugar, una missio in possesionem que, en caso de no darse la caución, concluiría con la pérdida del inmueble por parte de quien no cuidó de él y provocó un perjuicio al fundo vecino. daño temido no estaba referido a los supuestos en los que se producía un derrumbamiento sin haberse dado caución, sin embargo, la Jurisprudencia reflexionó sobre esta problemática. Por otra parte, a propósito de los interdictos y recursos que se podían ejercitar en los casos de missio damni infecti nomine, cfr. a. uBBeLohDe, Die Interdicte, cit., 208, 217, 219 s.