Directiva mifid revisión y transposición al ordenamiento español.

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y EMPRESARIALES GRADO EN DERECHO Y ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN DE EMPRESAS TRABAJO FIN DE GRADO CURSO ACADÉMICO [2019-2020] TÍTULO: DIRECTIVA MIFID. REVISIÓN Y TRANSPOSICIÓN AL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. AUTOR: JULIO ALBERTO SÁNCHEZ REDONDO TUTOR: JESUS Mª SANCHEZ MONTERO DEPARTAMENTO: Economía Aplicada I ÁREA DE CONOCIMIENTO: Economía Aplicada Sevilla, 30 de noviembre de 2019 Vº. Bº del Tutor: Alumno: 2 3 1. RESUMEN EJECUTIVO Y OBJETIVOS DEL TRABAJO En el presente trabajo se estudiará la actual normativa que regula el mercado financiero europeo. Para ello habrá que entender la transformación a nivel nacional e internacional que se ha dado en materia normativa, pasando de normas inconexas a un cuerpo normativo completo. Se expondrán los principales cambios que supone la adaptación y aplicación de dicha normativa al ordenamiento europeo y español. También se destacarán los puntos fuertes de la Directiva y se realizará una visión crítica de los aspectos menos desarrollados y que más dudas plantean en un futuro a medio/largo plazo. Además de mostrar con datos los principales cambios que ha logrado la Directiva. Con este trabajo se pretende explicar la Directiva MiFID y su posterior revisión para entender la evolución que ha sufrido el sistema financiero a nivel normativo. 4 2. INDICE 1.INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 5 2. ANTECEDENTES ............................................................................................................................ 6 2.1 LEY DE MERCADO DE VALORES 1988 ............................................................................ 7 2.2 REAL DECRETO 629/1993 .................................................................................................. 9 2.3 LEY 37/1998, DE 16 DE NOVIEMBRE, DE REFORMA DE LA LEY DE 24/1988, DE 28 DE JULIO DEL MERCADO DE VALORES .................................................................. 10 2.4 DIRECTIVA 93/22/CEE RELATIVA A LOS SERVICIOS FINANCIEROS (ISD) . 11 2.5 EL PLAN DE ACCIÓN DE SERVICIOS FINANCIEROS (PASF)................................ 13 3. DIRECTIVA 2004/39/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 21 DE ABRIL DE 2004, RELATIVA A LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS .................................................................................................................................. 15 3.1 OBJETIVOS ............................................................................................................................ 15 3.2 CLASIFICACIÓN DE CLIENTES ....................................................................................... 20 3.3 PRODUCTOS SUJETOS A LA NORMATIVA MiFID ..................................................... 20 4. DIRECTIVA 2014/65/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJP DE 15 DE MAYO DE 2014 RELATIVA A LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Y POR LA QUE SE MODIFICAN LA DIRECTIVA 2002/92/CE Y LA DIRECTIVA 2011/61/UE (REFUNDICIÓN) ............................................................................ 22 4.2 OBJETIVOS ............................................................................................................................ 24 4.3 NOVEDADES .......................................................................................................................... 25 4.3.1 CLASIFICACION DE PRODUCTOS .......................................................................... 25 4.3.2 NUEVA CLASIFICACIÓN DE CLIENTES ................................................................ 27 4.3.3 DOCUMETACION MIFID ............................................................................................ 29 4.3.4 SERVICIO DE ASESORAMIENTO ............................................................................ 32 4.3.5 FORMACIÓN OBLIGATORIA .................................................................................... 35 4.3.6 DIFERENCIACION ENTRE ASESORAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN ..... 37 4.4 POTESTAD SANCIONADORA ........................................................................................... 38 5. DIRECTIVA MiFID EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL................................................... 39 6. CONCLUSIÓN ............................................................................................................................... 45 7. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................ 47 ANEXO I .............................................................................................................................................. 49 ANEXO II. TEST DE CONVENIENCIA ........................................................................................ 50 5 1.INTRODUCCIÓN Mientras que hace tres décadas aún no se apreciaba la importancia que acabaría teniendo el sector financiero en nuestra sociedad ahora se acepta y entiende que el hecho de tener un sistema financiero sano promueve el desarrollo económico de un país, o este caso, una región. Clara muestra de esto es la crisis económica que ha marcado los últimos tres lustros, capaz de trastocar la mayor parte de nuestra vida cotidiana, desde la forma de entender los negocios (aumento de las empresas low-cost y de reparaciones) hasta la política (auge de los nacionalismos apoyados en volver a las “buenas costumbres” y el descontento social). Tras un primer paso donde España abrió su mercado a inversiones financieras extranjeras, se pasó a establecer ciertas normas básicas de carácter estatal sobre buena conducta, y más tarde a incorporar a su ordenamiento las directrices marcadas por la Comisión Europea. El avance a nivel comunitario en cuestión de difuminación de fronteras para alcanzar un área común, el desarrollo tecnológico y la complejidad de los servicios financieros inspiraron una serie de medidas y reformas por parte de la Comisión Europea necesarias para crear un sistema financiero sano donde desarrollar una actividad económica acorde con las expectativas. Partiendo de un conjunto de normas reguladoras de aspectos separados de las operaciones desarrolladas por las entidades financieras que dejaban demasiados aspectos sin concretar, sale un proyecto de regulación normativa integral que aboga por la transparencia y la protección al cliente. Por poner un ejemplo de la imagen que ofrecían las entidades financieras justo un año después de la aplicación de la MiFID citaremos una anécdota del consejero delegado del grupo Barclays, Bob Diamond "Poco tiempo después del estallido de la crisis financiera en 2008, durante una reunión en EE UU, un asesor económico de la Casa Blanca me preguntó: '¿Crees que los bancos pueden ser buenos ciudadanos?'. Cuando iba a contestarle que sí, me interrumpió: 'Si tu respuesta es sí, piensa que nadie va a creerte' ". 6 2. ANTECEDENTES Para llegar a entender la innovación y la repercusión que trajo consigo la directiva MiFID debemos saber cómo han ido evolucionando las normativas que regulaban distintos aspectos de los mercados de valores a nivel nacional y europeo. Tanto España como Europa han ido avanzando hasta una regulación homogénea de la misma. Primero vamos a detenernos en la evolución en la normativa española. Podemos observar tres grandes hitos en la regulación de los mercados de valores españoles: la Ley del Mercado de Valores de 1988, la reforma ejercida sobre ésta por la Ley 37/1998 y la transposición de la MiFID por medio de la Ley 47/2007. Esto nos permite distinguir cuatro etapas en la regulación reciente de nuestros mercados. Esto no significa que hayan sido las únicas normativas existentes en nuestro país al respecto, pero si pueden ser consideradas las más importantes. Antes de promulgarse la primera ley sobre de mercado de valores, los mercados existentes eran fundamentalmente dos: las Bolsas y el Mercado de Deuda Pública. A pesar de que la primera ley que vamos a mencionar data de 1988, fue en 1978 cuando una Comisión creada para el estudio de mercado de valores empezaba a señalar los problemas y debilidades existentes en dicho mercado. Después de estos informes empezaron a desarrollarse algunas reformas, aunque siempre siendo estas parciales, limitadas y sin que pudieran eliminar o al menos paliar la mayor parte de los defectos existentes. Esta falta de profundización condujo a un aumento de problemas debido a la evolución del mercado interno y del entorno que a este le rodeaba. Como iremos viendo a lo largo del trabajo, la falta de soluciones presentes con vistas al futuro provoca una serie de años con distintas lagunas y deficiencias en el sistema. Aunque actualmente cualquiera puede operar en los mercados financieros, la bolsa y la inversión estaba representada prácticamente por la inversión particular, y los productos con los que se negocian se instrumentaban como valores mobiliarios. Antes de la Ley de Mercado de Valores de 1988 nos encontramos ante un mercado en crecimiento, con pocos actores y poca variedad de instrumentos financieros donde la regulación no hace otra cosa que solventar, o al menos intentarlo, los problemas que van surgiendo. En este periodo la inversión aún no tiene un peso realmente importante pero que empieza a vislumbrar la importancia que podría tener, carente de una regulación homogénea dentro del país e incapaz de poner solución a las preguntas y dilemas que este presentaba. 7 2.1 LEY DE MERCADO DE VALORES 1988 La denominada Ley Del Mercado De Valores sirvió de marco para las bolsas españolas rompiendo las estructuras vigentes hasta ese momento. El objetivo que pretendía era el de crear espacio adecuado para la demanda. La norma pretendía liberalizar los mercados de valores, hacerlos más seguros y competitivos. Prácticamente la totalidad de las fuentes normativas reguladoras de esta materia incluyen entre sus objetivos mejorar la competitividad y la seguridad del mismo, empezando por esta y acabando por la que ocupa este trabajo. A pesar de los numerosos cambios que se ocasionan en el sector, no deja de ser peculiar que no se consigan alcanzar al 100% estos objetivos, ya que, en un periodo de 40 años, estos no han cambiado. Esta ley se lleva a cabo, entre otras cosas, debido a la necesidad de realizar una serie de cambios capaces de hacer atractivo el mercado español a las inversiones extranjeras. Este objetivo se consiguió ya que se observó un importante aumento de las mismas en los años siguientes (80 grandes empresas extranjeras estudian Madrid como destino de sus inversiones financieras e industriales) 1 . Ejemplificando esto destacamos que la capitalización de la renta variable en la bolsa de Madrid era de 61.982 millones en el momento de la promulgación de esta, pasando a ser de 342.775 millones diez años después. 2 Esta modernización del sistema de mercado de valores podría resumirse en cuatro puntos:  Representación o materialización de los valores mediante anotaciones en cuenta.  La aplicación de un sistema electrónica de cotización y contratación bursátil de ámbito nacional, capaz de integrar las cuatro bolsas existentes en el panorama nacional en el momento (Madrid, Barcelona, Bilbao y valencia)  Sustitución del anterior sistema por otro basado en sociedades y agencias de valores  La creación de una Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), con capacidad para dictar disposiciones para velar por el cumplimiento de las normas aprobadas por el Gobierno y/o el Ministerio de economía. Funciones que vienen recogidas en los art 15 3 y 23 de la ley en cuestión. 1 Titular de un Artículo publicado en El País en 1988 2 Informe sobre la evolución del Mercado del ejercicio 1999. 3 Artículo 15 1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuye esta Ley, podrá dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos aprobados por el Gobierno o en las órdenes del Ministro de Economía y Competitividad, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello. 8 Aunque mencionemos de esta manera las principales novedades que aporto esta ley, los cambios que introdujo suponen una mayor complejidad tanto por novedad como por extensión. Tanto es así que incluso en el preámbulo de la misma hace mención a ello “La Ley incorpora novedades demasiado numerosas para exponerlas con brevedad”. A lo largo de los años posteriores a su promulgación se optó por modificar de forma sucesiva esta ley. Optar por esta vía y no por realizar un proyecto nuevo hacen que su contenido no fuera, en el momento de su derogación (2015), totalmente coherente con el que tuvo al inicio. Por mencionar algunas de estas modificaciones nombraremos: I. Ley 97/1998 reforma de la Ley 24/1998 (nos detendremos más adelante) II. Ley 44/2002, Medidas de Reforma del Sistema Financiero III. Real decreto-ley 5/2005, reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación publica IV. Ley 25/2005, reguladora de las entidades de capital-riesgo y sus sociedades gestoras. El gran número de modificaciones realizadas sobre ella nos da por plantearnos si no hubiera sido adecuado promulgar una ley nueva, aunque no desde cero, que no sirvieran únicamente para parchear la existente. Resulta bastante evidente que 27 años son más que suficientes para abordar el proyecto con otro punto de vista y no limitarse a ir modificando la ley a medida que los problemas salieran a la luz. Mencionando al profesor Francisco Uría Fernández “de las reformas sobre esta ley, parece posible extraer tres ejes vertebradores, que, de algún modo, se han mantenido constantes desde la promulgación de la ley de junio de 1988. Son, a mi juicio, los siguientes: a) la garantía de los derechos de los inversores. b) la modernización y mejore de la eficacia de los mercados de valores españoles. c) La exigencia del cumplimiento de relevantes deberes, formales y materiales, a los sujetos que, de un modo u otro, intervienen en los mercados de valores” 4 . La principal razón que motiva esta serie de reformas no deja de ser la transposición de la Ley de Mercado de Valores a diversas Directivas Internacionales. Poniendo esta ley en conexión con la directiva sobre la que trata nuestro trabajo, habría que mencionar dos artículos. El art 79 y el art 82. El primero de ellos obliga a cualquier persona que actuará en un mercado de valores a prestar absoluta prioridad al interés de su cliente (“Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores… deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente. Cuando exista conflicto de intereses entre distintos clientes no deberá 4 Cita recogida en el libro “Régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión colectiva” 9 privilegiar a ninguno de ellos en particular”), no podemos considerar este articulo como una verdadera norma a favor de la información hacia los clientes sino más bien una norma en caso de conflicto de intereses, pero aun así es una primera piedra de apoyo a la hora de tener en cuenta la importancia y necesidad de proteger al cliente. En cuanto al art 82 “Los emisores de valores deberán informar al público, en el más breve plazo posible, de todo hecho o decisión que pueda influir de forma sensible en la cotización de los mismos” a pesar de imponer un derecho de información se trata de un deber a posteriori de la contratación del servicio, no antes de, por lo que no persigue exactamente el objetivo de comunicación precontractual pero que si sirve como base para la información post-contractual de la directiva MiFID, un primer paso para el mercado transparente que se pretende alcanzar. 2.2 REAL DECRETO 629/1993 Esta normativa es la primera que encontramos en el ordenamiento español que hace una clara referencia a normas de conductas referidas a la información de los clientes. Como otras modificaciones de nuestra Ley de Mercado de Valores, este Real Decreto sigue las pautas y recomendaciones estipuladas por la comisión de la Comunidad Europea que posteriormente fueron previstas en la directiva 93/22/CEE relativa a los servicios financieros. Ya no solo se exige información para la correcta identificación de los clientes, sino que además se les exige a las entidades que sujetas al ámbito de aplicación a que pidiera cierta información a sus clientes para poder perfilar a los mismos. Art 4.1 RD 629/1993 “Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer”. Además, se le impone la obligación de que sean las propias entidades las que ofrezcan cierta información referida a las operaciones que van a realizar a los clientes que fueran a contratarlas. Art 5.1 RD 629/1993 “Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos”. Como la información económica puede no estar al alcance de comprensión de toda persona que quisiera contratar un producto financiera, es la propia normativa la que estipula que tendrá que ser “clara, concreta y de fácil comprensión” en el art 16 de la misma. Para asegurarlo, se 16 realmente afectado por esta Directiva), vamos a ver cuáles son los objetivos que se pretendieron lograr con la misma. Dichos objetivos se podrían dividir en: • Completar el mercado único de servicios financieros de la UE En el mercado único europeo, o mercado interior, las personas, las mercancías, los servicios y el dinero pueden circular libremente. El objetivo europeo siempre ha sido, y será, el de crear una zona donde cada vez haya menos fronteras internas. En el mundo actual donde las empresas buscan la cooperación entre ellas para alcanzar sinergias (“ En mercados cuya integración va en aumento ” 10 ), un mercado único de servicios financieros europeos cobra vital importancia. Dentro de los pasos marcados por la Unión Europea, la idea más clara de crear un mercado único de servicios financieros no se materializa hasta ahora, creando una normativa completa y común. Además, la Unión Europea no pretende crearlo de cero, sino mejorar el ya existente haciendo que este resulte más competitivo y más atractivo de cara a inversores potenciales, este ha sido y será un objetivo recurrente. “La Comunidad pretende mantener sus mercados financieros abiertos al resto del mundo y, con ello, ayudar a que aumente la liberalización de los mercados financieros mundiales en terceros países. Lograr un acceso a la inversión equivalente en todo el mundo redundaría en beneficio de todos los participantes del mercado.” 11 • Responder a los cambios e innovaciones en relación a la seguridad de los mercados Las normativas anteriores no supieron adaptarse a la realidad empresarial hacia la que evolucionábamos donde los negocios y las relaciones no se limitan a un ámbito local, sino que convierte en relaciones globalizadas. No entendieron o no supieron ver lo estrechamente relacionado que se encuentra el sector tecnológico y la digitalización con el sistema financiero, siendo el primero (y arrastrando al segundo), una fuente de frecuentes cambios e innovaciones. Debido a ello las fuentes normativas hasta la fecha aquejaban un exceso de inmovilismo. 10 Directiva MiFID, preámbulo, punto 6 11 Directiva MiFID, preámbulo, punto 14 17 Por poner en contexto el auge de del consumo de servicios financieros digitales, para 2020 se espera que el 54% de españoles pague sus facturas online y el 64,8% realizará transferencias bancarias 12 . También aumentará la importancia de los medios de pago no bancarios (Paypal). La propuesta para adaptarse a estas necesidades viene acompañada de una ampliación de los servicios de inversión, una mayor gama de instrumentos financieros, así como los sistemas para la ejecución de operaciones. Esto se lleva a cabo para mejorar tanto los sistemas de inversión como su operatividad. Esta gama más amplia y más compleja de servicios e instrumentos llevo consigo una necesaria ampliación del marco jurídico. La propia normativa comprende que se encuentra el entorno cambiante que pretende regular, así como el crecimiento exponencial que sufre un sector relativamente joven, en fase de crecimiento, como es el sector financiero y prevé la necesidad de cambiar los criterios de evaluación estipulados en el mismo ayudando así a posibles cambios que se produzcan en un futuro. “ Los criterios de evaluación pueden necesitar adaptaciones en el futuro, al objeto de atender a la evolución del mercado y a la necesidad de que sean aplicados de manera uniforme en toda la Comunidad. Tales adaptaciones técnicas deben adoptarse de conformidad con la Decisión 1999/468/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, por la que se establecen los procedimientos para el ejercicio de las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión” 13 Al fin los organismos reguladores entendieron la necesidad de cambiar la orientación que estamos acostumbrados a ver dónde una ley está pensada para que perdure constante a lo largo de los años en vez de una capaz de adaptarse o ser adaptada al paso del tiempo. • Proteger a los inversores. Esta Directiva vendrá a sustituir a otra, la Directiva de Servicios e Inversiones (Directiva 93/22/EEC), cuyas siglas en inglés son ISD (Investment Services Directiva) y ya nombrada con anterioridad. Para la actual normativa, proteger al inversor supone: hacerle conocer y comprender el producto que va a adquirir, que sepa valorar el riesgo en el que va a incurrir y que, con todo lo anterior, situarle en una posición donde sea capaz de tomar una decisión en consecuencia. La idea central y adónde van dirigida las normas de la directiva es crear un marco regulativo donde las empresas de servicios de inversión ofrezcan una mayor transparencia y adaptando 12 Datos extraídos del informe ‘Fintech: Innovación al servicio del cliente’ elaborado por KPMG y Funcas 13 Directiva MiFID, preámbulo, punto 12 18 las ofertas a la capacidad y a la idea que tenga el cliente que pretende contratarla, para ello tendrán que recabar más información de la que se les exigía anteriormente. La corriente que lleva a promover esta serie de herramienta no es más que la de conocer mejor al consumidor antes de que este contrate un servicio ya que no todos los consumidores de este tipo de servicios tienen la capacidad suficiente para disponer de toda la información necesaria para llevar a cabo una inversión consciente y adecuada, necesitan de la guía de la empresa contratada. La manera que tiene esta normativa de que este objetivo se lleve a cabo es exigiendo a las empresas:  Que el trato cliente-empresa se lleve a cabo de una forma honesta, imparcial y profesional.  Que la información que ofrezcan haga ver al cliente el tipo de servicio que es, tal como es, sin que tengan como propósito, mediante ocultamiento o utilizando solo la información que más les convengan, engañar al cliente en su propio beneficio.  Que el trato que den tenga un componente más personal, es decir, que se tenga en cuenta las características del cliente, entendiendo así que no todo producto es susceptible de ser ofrecido de igual manera a todo el mundo. Una oferta más personalizada. Para ellos las empresas deberán:  Solicitar información al cliente para conocerle lo mejor posible, y así poder ayudarle a tomar una decisión de inversión y prestarle los servicios más adecuados.  Ofrecer únicamente los productos que, por el conocimiento y experiencia del cliente, sean adecuados para él. Es decir, si el cliente es capaz de valorar su naturaleza y riesgos.  El asesoramiento no se limita a la hora de contratar el servicio, sino que se mantiene durante toda la inversión e incluso una vez finalizada Aun así, la normativa no es unilateral, también le exige ciertos deberes al cliente, este deberá pedir y leer la información que le proporcionen, estando en su mano (como derecho, así como deber) pedir todas las aclaraciones que considere oportunas. Así mismo, deberá ser claro y transparente con toda la información que le demande la empresa para que así esta pueda adaptarse de manera adecuada a sus condiciones específicas. 19 Este objetivo es básico para conseguir un mercado más acorde a los requerimientos de transparencia y competitividad. Una norma que exige ofrecer información detallada sobre el producto, así como obligar a conocer mejor al inversor es un gran avance. Esta norma entra en vigor en 2007 donde Internet ya no era un desconocido y mucha gente lo utilizaba de forma habitual. Una plataforma que podía ayudar a recabar información de lo que se quería contratar. Una plataforma de alta difusión sumada a la exigencia de los bancos a compartir información de una manera clara y sencilla, nos coloca una información al alcance de todos (de todo el que quiera) donde el cliente puede recabar datos y características de los que esta o quiere contratar. • Fomentar la equidad, la transparencia, la eficacia y la integración de los mercados financieros. La Unión Europea entiende y transmite a través de esta directiva, que pretende crear un mercado de servicios más competitivo y que no hay un camino para lograrlo que no sea a través de la equidad, transparencia, eficacia e integración del mismo. La Directiva pone de manifiesto la importancia de la búsqueda de transparencia y equidad en las relaciones empresa-cliente, así como empresa con el resto de organizaciones a través de todo el cuerpo normativo. Por ejemplificarlo: “Los Estados miembros exigirán que las empresas de servicios de inversión o los organismos rectores del mercado que gestionan un SMN o un SOC establezcan, publiquen, mantengan y apliquen normas transparentes y no discriminatorias, basadas en criterios objetivos, que regulen el acceso a su sistema” 14 “ Los Estados miembros exigirán que los mercados regulados garanticen que sus normas sobre servicios de localización compartida sean transparentes, equitativas y no discriminatorias ” 15 “Los Estados miembros exigirán que los mercados regulados establezcan normas claras y transparentes en relación con la admisión a negociación de instrumentos financieros” 16 “La limitación de posiciones y los controles de la gestión de las posiciones serán transparentes y no discriminatorios; se especificará cómo se aplicarán a las personas y se tendrá en cuenta la naturaleza y la composición de los participantes en el mercado y el uso que estos hagan de los contratos sometidos a negociación.” 17 14 Directiva MiFID articulo 18 15 Directiva MiFID, articulo 48 16 Directiva MiFID articulo 51 17 Directiva MiFID articulo 57 20 La consecución del objetivo de transparencia no es más que un paso para completar el resto de objetivos nombrados en esta lista, ya que logrando una información sin edulcorar podremos encontrar un mercado donde se compita en condiciones de igualdad y de equidad. 3.2 CLASIFICACIÓN DE CLIENTES La actual normativa (MIFID I) clasifica a dos tipos de clientes: Minoristas y profesionales. El cliente profesional posee experiencia, conocimientos y cualificación para tomar sus propias decisiones de inversión y por ello requiere una protección menor. En cambio, el cliente minorista (menos capacitado) goza de una mayor protección que el profesional en relación con los servicios y productos de inversión. 3.3 PRODUCTOS SUJETOS A LA NORMATIVA MiFID Esta normativa no ofrece una amplia clasificación se los instrumentos financieros que quedan sujeta con la misma debido al momento en el que se crea la normativa y porque, recordemos, es la primera norma que genera un marco regulador, por lo que aún quedaba mucho margen de mejora. En la sección C del Anexo I ofrece un listado de los mismos: “(1) Valores negociables; (2) Instrumentos del mercado monetario; (3) Participaciones de organismos de inversión colectiva; (4) Contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo; (5) Contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a petición de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato); 21 (6) Contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps") y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan liquidarse en especie, siempre que se negocien en un mercado regulado o SMN; (7) Contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con materias primas que puedan ser liquidados mediante entrega física no mencionados en el punto 6 de la Sección C y no destinados a fines comerciales, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía; (8) Instrumentos derivados para la transferencia del riesgo de crédito; (9) Contratos financieros por diferencias. (10) Contratos de opciones, futuros, permutas ("swaps"), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro suceso que lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en la presente sección C, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o SMN, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía.” La norma en sí, aunque novedosa y fuente de importantes cambios, fue insuficiente para afrontar la situación económica donde se desarrolló. 22 4. DIRECTIVA 2014/65/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJP DE 15 DE MAYO DE 2014 RELATIVA A LOS MERCADOS DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Y POR LA QUE SE MODIFICAN LA DIRECTIVA 2002/92/CE Y LA DIRECTIVA 2011/61/UE (REFUNDICIÓN) Con el paso de los años, la evolución del sistema financiero, el aumento del número y complejidad de productos financieros y la necesidad de crear un marco jurídico para los mismos más completo y más amplio, provocó la revisión de la normativa MiFID. Así, en 2014, se aprobó un nuevo marco normativo sobre mercados e instrumentos financieros, entrando en vigor el 03/01/18, al menos teóricamente, ampliando los parámetros que establece MiFID y teniendo en el horizonte realizar una profunda reforma en el marco regulador de los mercados financieros, donde la transparencia de los mercados y la protección del inversor goza de un papel más protagonista aun si cabe. Entre otras cosas, extiende las actuales exigencias de transparencia a otros instrumentos de renta variable y no variable en cualquier venue. Aunque amplíe el marco normativo en cuestión, el ámbito de aplicación se mantiene igual. Ambas Directivas suponen un gran cambio en el modelo de información cliente-entidades. Debido a esto, aunque la fecha original para su implementación estaba prevista para el 3 de enero de 2017, la Comisión la pospuso hasta el 3 de enero de 2018 con motivo de permitir a las entidades afectadas por la Directiva desarrollar unos sistemas de información capaces de ajustarse a los nuevos requisitos. Incluso con esta prórroga, la Comisión Europea ofrece datos que indican que hay 11 países que no han comunicado ningún avance en su transposición y 6 que lo han traspuesto de manera parcial. La propia comisión amenaza con sanciones a los países que no avancen en la adaptación de su sistema a la normativa, sin ir más lejos España tuvo que aprobar alguna Ley bajo la presión de la Comisión Europea. Aparentemente, sin la capacidad sancionadora que la directiva posee, la normativa caería en saco roto ya que se aprecia una cierta desidia por parte de los Estados para presionar a las compañías operantes para adaptarse a las medidas exigidas. MiFID II está compuesto por:  La directiva MiFID II, centrada en cuestiones relacionadas con las normas de conducta de las entidades que prestan servicios de inversión  El Reglamento 600/2014 MiFIR, relativo a mercados de instrumentos financieros, que se ocupa cuestiones relacionadas con la transparencia y la infraestructura del mercado 23 Aparte de la evolución propia de los sistemas e instrumentos financieros, la normativa MiFID entró en vigencia en un tramo de la historia económica un tanto turbulento. La crisis económica desencadenada tras su aprobación y aplicación no permitió, o al menos dificulto, la correcta puesta en marcha de la misma, exponiendo ciertas debilidades en sus disposiciones. Se centró demasiado en las acciones (ignorando los vehículos de renta fija, derivados, monedas y otros activos) y no abordó las transacciones con empresas o productos fuera de la UE, dejando a los propios miembros decidir sobre las reglas a utilizar. La libertad en un ámbito como el financiero siempre es fuente de inestabilidad y disputa, por lo que, para crear un mercado competitivo y transparente como el que se pretende, es mejor dejar fijados ciertos límites. La Directiva MiFID II no deja de ser una revisión de su antecesora, pero debido a la magnitud y al alcance de la misma, se le da consideración de directiva propia más que de una simple revisión. Muestra de ello es, por ejemplo, los 97 art que presenta por los 73 de la anterior. No es solo el mayor número de estos sino la pormenorización de los mismos. Digamos que MiFID es el esqueleto donde ha crecido un cuerpo normativo más completo y adaptado como seria su revisión. MiFID II extiende el alcance de los requisitos de MiFID a más instrumentos financieros. Las acciones, los productos básicos, los instrumentos de deuda, los futuros y las opciones, los fondos negociados en bolsa y las monedas están incluidos en su competencia. Si un producto está disponible en una nación de la UE, está cubierto por MiFID II, incluso si, por ejemplo, el cliente que desea comprarlo se encuentra fuera de la UE, “ Los cambios introducidos en la MiFID pretenden, de acuerdo con las propuestas del grupo De Larosière y el ECOFIN, minimizar –tal como recoge el Considerando 45- las discrecionalidades concedidas a los Estados Miembros que suponían una amenaza para la existencia de un único “campo de juego” con las mismas reglas para todos los Estados y participantes en los mercados .” 18 . En palabras del comisario Michel Barnier, el espíritu de la MiFID II: “Hará que la negociación organizada de los instrumentos financieros se desarrolle en plataformas de negociación multilaterales y bien reguladas. Se establecen también reglas de transparencia estrictas que prohibirán la negociación anónima de las acciones y de otros instrumentos que puedan ser obstáculo para la formación de precios. Asimismo, las empresas de inversión deberán respetar normas más estrictas a fin de que los inversores puedan estar seguros de que los productos en los que invierten están adaptados a su perfil y que sus activos están bien protegidos. Se establece un sistema que limitará las posiciones que los traders tienen en derivados de 18 Boletín Internacional CNMV junio 2019 24 materias primas y respecto a las operaciones de trading de alta frecuencia, las entidades que lo realicen deberán poner en marcha sistemas de corto circuito para evitar la fuga masiva de los activos” . 4.2 OBJETIVOS Los objetivos de la Directiva tienen, por un lado, un componente de mejora y complemento para las directrices ya marcadas por su antecesora, y por otro, objetivos propios debido a la evolución de los instrumentos y mercados financieros. Nosotros los trataremos de forma conjunta. Los mandatos del G20 sobre las áreas menos reguladas por la directiva MiFID, provocó que esta Directiva, MiFID II nazca con vocación de abordar dichas áreas y de emprender una serie de reformas que hagan del sistema financiero más seguro, responsable y transparente (antes y después de la negociación del instrumento financiero). Aparte de objetivos ya nombrados (adaptarse a la nueva realidad financiera, acatar los mandatos del G20), los dos grandes ámbitos de actuación de esta norma serían:  Mejorar la protección de los inversores, es un objetivo ya perseguido por su alma mater (y prácticamente por la totalidad de normas dirigidas al sector financiero como hemos visto) pero que se pretende realzar en esta, para ello se elevan las exigencias de transparencia, de organización interna de las empresas y de normas de conducta hacia sus clientes. A nivel normativo, este objetivo se ha logrado pero es pronto para saber si esto se traduce en la realidad. Este aumento se ve reflejado en áreas concretas como: incentivos, asesoramiento en materia de inversión y productos complejos y no complejos. Las mayores novedades son: el cliente va a recibir más información en relación a la prestación de algunos servicios y se limitan los productos sobre los que se prestan servicios de inversión. A falta de una completa aplicación en los países europeos y datos que lo avalen, está por ver si el objetivo logra cumplirse o si por el contrario seguirá siendo un objetivo recurrente en sucesivas modificaciones. Aunque este objetivo deba de estar siempre presente en cualquier ley, llama la atención que cada vez se aborde desde una perspectiva diferente, como si nunca se consiguiera prever las posibles debilidades y solo se atajara el problema cuando este es más que una amenaza. 25  Contribuir a la consolidación de un Mercado Financiero Europeo integrado, eficiente (requisito básico para aumentar la rentabilidad del mismo) y competitivo, promoviendo la competencia entre los centros de negociación y eliminando el principio de concentración en los mercados regulados.  Para ellos se establece un sistema organizado de contratación (SOC o OTF) para captar un número máximo de negociaciones sin regular. Este sistema no sustituye a los demás, sino que coexiste con ellos aplicando su mismo régimen. La mayor diferencia respecto a los mercados regulados, es que aquí se pueden ejecutar ordenes de manera discrecional respecto a determinados instrumentos financieros. A día de hoy, en España solo hay dos SOC inscritos en el CNMV. En el anexo I se incluye un esquema orientativo sobre los principales puntos sobre los que incide la norma. 4.3 NOVEDADES 4.3.1 CLASIFICACION DE PRODUCTOS Mientras la MiFID ofrecía una lista breve de los productos que se ven afectados por la misma (un listado de 10 productos financieros), esta aborda más la materia, lo amplia y ofrece una clasificación de los mismos. La directiva opta por diferenciar entre productos complejos y no complejos. A pesar de esto la propia directiva, consciente de la dificultas intrínseca de establecer un listado cerrado de estos instrumentos, no cierra la puerta a otros: “…así como cualquier otro contrato derivado relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en la presente sección C, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado…” 19 . Los requisitos que ha de reunir un producto para entrar en una categoría u otra viene serian: 19 Directiva MiFID II. Anexo 1 Sección C Apartado 10 32 situación puede suponer la nulidad del contrato, situación que ya se ha dado. 20 No obstante, la realización de este tipo de test no sería necesaria en el caso de que el servicio se preste a iniciativa del cliente, en las operaciones conocida como “solo ejecución”. Aunque la creación de estos tipos de test es la de conocer al cliente y saber si está preparado para la contratación del producto, no deja de ser un test genérico que no puede ajustarse a cada una de las situaciones que se planteen ya que busca cubrir una serie de circunstancias generales. Esto da situaciones donde información relevante del cliente no es recogida por el cuestionario “impidiendo” la contratación de un producto. Por ejemplo, una persona sin estudios superiores, pero con conocimientos avanzados sobre productos financieros adquiridos por su experiencia o formación autodidacta, puede ver como el producto que quiere contratar no le es recomendado por el sistema por el simple hecho de no poder acreditar ante el propio sistema que los posee. En la misma línea, una persona con estudios superiores puede ser declarada como apta por el sistema para la contratación de un producto, aunque estos estudios poco o nada tengan que estar relacionados con el sector financiero, simplemente por tenerlos se le presupone un mayor grado de comprensión. A pesar de que el fin por el que se crea estos cuestionarios sea el de conocer mejor al cliente para ofrecerle una oferta más personalizada, una lista de preguntas cerradas no es suficiente para llevarlo a cabo. La alternativa, y aprovechando la exigencia de una mayor formación por parte de los empleados que hablaremos posteriormente, será la de, a partir de una serie de preguntas, dotar de mayor discrecionalidad al empleado para incluir información que crea conveniente en el sistema, logrando de esta manera un servicio más ajustado al cliente. 4.3.4 SERVICIO DE ASESORAMIENTO Una de las maneras por la que aboga esta normativa para proteger al cliente es a través de la transparencia. El cliente deberá saber cuánto paga y porque está pagando. Para ello, la normativa obliga a las entidades a declararse como independientes o no independientes, al igual que a declarar porque motivo están cobrando a sus clientes. Tienen la consideración de asesores no independientes aquellos que reciben sus honorarios de la entidad o gestora para la que trabajan, mientras que los independientes cobran 20 STS 354/2014 33 directamente del cliente. Además, los asesores no independientes tendrán una cartera de productos más centrada (o únicamente) en los productos que oferta la entidad o gestora para la que trabaja. Por último, podríamos considerar que los asesores independientes se centran más en las necesidades del cliente ya que de la satisfacción de este depende su reputación. En la situación previa a la creación de esta normativa los asesores no tenían el deber de establecerse en una categoría u otro frente al cliente, por lo que este no sabía si el asesor respondía únicamente a las necesidades del cliente o bien sucumbía a las posibles presiones que pudieran ejercer la entidad o la gestora para la que trabajaba para “colocar” sus propios productos. Un informe de la CNMV a través de los llamados Mystery Shopper en 2017 puso de manifiesto alguna de las carencias que esta Directiva quiere solventar. En el estudio llevado a cabo se demostró que las entidades informaban de forma leve al cliente en cuanto a comisiones, costes y gastos aplicables a los instrumentos financieros, al igual que cuando los asesores explicaban la naturaleza de los instrumentos financieros se ponía de relieve las ventajas del mismo sin mostrar tanto interés por hacer referencia a los riesgos del mismo. A través de esta normativa, se prohíbe el cobro de retrocesiones (comisiones de terceros por vender sus productos) por parte de los asesores independientes que se limitaran a cobrar por el trabajo de asesoramiento. Con esto se busca que la información que llega al cliente no llegue adulterada para inducirle a que adquiera un producto financiero determinado, sino que adquiera el que más se ajuste a sus necesidades. Los asesores no independientes si podrán cobrar dichas retrocesiones siempre y cuando informen a los clientes de ello. Además, los asesores independientes no podrán ofertar únicamente propuestas de su propio banco mientras que a los no independientes se les impone una obligación de que al menos el 25% de los productos de su propuesta no sean propios. Con ello se genera que los clientes vean como el servicio que contratan se ajuste más a sus preferencias. Lo que genera esta situación es un aumento del coste que supondrán los honorarios de los asesores por la prestación de servicios y que presumiblemente repercutirá directamente en el cliente incrementando los costes de los mismo y, presumiblemente, limitando la posibilidad de este a determinados clientes de perfil económico más bajo. Sumado a esto, con la MiFID II las entidades están obligadas a optar siempre por la mejor ejecución de producto, es decir, deberán ofertar el producto que tenga el menor precio y con los costes de ejecución más bajos. También obliga a las entidades a presentar más de una 34 oferta del mismo teniendo que dejar claro cuál es la de la propia entidad y cual la oferta externa. Además, la nueva normativa europea en asesoramiento financiero obliga a presentar más de una oferta de producto y a diferencia claramente entre la oferta propia (la de productos del banco) y la externa A nivel fiscal los asesores independientes deberán llevar a cabo el pago del IVA por el cobro de sus servicios. Para poner en contexto la situación de del asesoramiento financiero independiente europeo antes de la promulgación de la reforma: 21 La grafica nos muestra cómo, mientras a nivel europeo, el uso de asesores independientes era una práctica frecuente, España aún era una modalidad por explotar. Países como Alemania, Reino Unido se situaban entre el Top-5 de países con mayor número de clientes de alto patrimonio en la industria independiente, mientras que España solo contaba con un patrimonio asesorado de 15.437 millones de euros (únicamente un 1% del mercado total de asesoramiento). El modelo financiero español fuertemente influenciado por el sector bancario sumado a la menor presencia de retrocesiones en otros países (en algunos casos prohibidos, como en UK) que en el nuestro, explica la situación que se daba en 2013. 21 Datos sacados de la CNMV y la gestoría BPN. Fuente: Elaboración propia. 0 5.000 10.000 15.000 20.000 25.000 30.000 35.000 Alemania España Francia Nº de Asesores Independientes 2013 Nº de Asesores Independientes 35 Una muestra más de como la normativa no se ha aplicado por igual en toda Europa y como el viejo sistema sigue marcando los costes generados en el asesoramiento y en la contratación del producto es los datos ofrecidos por el informe Global Investor Experience, que estudia los mercados donde las comisiones y gastos son más favorables para los inversores. Escala Superior Mejor que la Media En la Media Por debajo de la Media Escala Inferior Países bajos Suecia Dinamarca Bélgica Italia Suiza Noruega Francia Reino Unido Finlandia Alemania España 22 4.3.5 FORMACIÓN OBLIGATORIA Esta Directiva establece la obligatoriedad de acreditar un cierto nivel de formación financiera a asesores y directivos de asesorías o entidades que comercien con productos financieros. La exigencia de obtener un certificado para poder ser asesor no es para otra cosa que para mejorar el nivel formativo de la plantilla (asesores). Con ello se pretende que servicio que presten sea más acorde a las necesidades de cada sujeto, ya que estarán en una mejor posición para brindar una información más clara al cliente sobre las características del producto y los riesgos que trae consigo. Así bien, la normativa no exige el mismo nivel de formación para todo aquel trabajador que comercie con productos financieros diferenciando entre aquellos que solo informen y aquellos que asesoren. Siguiendo las pautas marcadas 23 por el CNMV los conocimientos que deberán tener cada uno serán: -Para el personal que proporcione información sobre productos de inversión, servicios de inversión o servicios auxiliares: Conocer características, riesgos y aspectos esenciales de los 22 Aunque los datos ofrecidos por el estudio son a nivel mundial solo hemos mostrado países europeos. Fuente: Elaboración propia. 23 Guía Técnica 4/2017 para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y que asesora 36 productos de inversión que ofrece la sociedad; conocer el importe total de los costes y gastos en los que incurra el cliente; conocer las características y alcance de los servicios de inversión; conocer el funcionamiento de los mercados financieros y como afectan en el valor y fijación de los productos sobre los que proporcionan información; conocer la diferencia entre rendimientos pasados y rendimientos futuros; conocer el efecto de las cifras económicas y acontecimientos nacionales, regionales y globales en los mercados financieros y en valor de los productos financieros sobre los que informan; conocer suficientemente la normativa de mercado de valores, evaluar datos relativos a los productos de inversión sobre los que informan; conocer las estructuras especificas del mercado para los productos de inversión sobre los que proporcionan información; y tener conocimientos básicos sobre los principios de valoración para el tipo de productos de inversión sobre los que proporcionan información. -Para el personal que presta asesoramiento en materia de inversión, además de los conocimientos requeridos nombrados anteriormente, se le exige: cumplir las obligaciones exigidas por las sociedades en relación con los requisitos de idoneidad; conocer como el tipo de producto de inversión puede no ser adecuado para el cliente; evaluar datos relativos al tipo de productos de inversión ofrecidos o recomendados al cliente; y conocer los fundamentos de gestión de carteras. La normativa permite que la formación a los trabajadores venga dada de forma externa o interna, ya bien por la propia entidad o por una asociada. Si bien, cuando no sea acreditada por los cursos que imparten los organismos previamente aprobados se reforzara la necesidad de corroborar que los empleados tienen la formación y conocimientos adecuados. Los cursos y organismos que lo proporcionan no conforman una lista cerrada, si otro organismo considera pertinente que reúne los requisitos necesarios para que se considere dentro de la lista deberá hacer un requerimiento para que sea incluido. Además, la normativa obliga a que, al menos, haya un asesor cualificado por oficina. Este requerimiento provocó que la entidad CaixaBank diera formación a 10.500 empleados antes del 3 de enero de 2019, y estima que la cifra aumentará en 15.000 durante los próximos 3 años. Aun así, aquellos empleados que aún no hayan adquirido el titulo (y los conocimientos que ello conlleva) o la experiencia adecuada podrán seguir desarrollando su actividad siempre y cuando la realicen bajo la supervisión de otro empleado que si la tenga. Aun así, la supervisión que este realice se adecuara a la formación y la experiencia del supervisado, siendo la administración de la entidad quien fije las responsabilidades del supervisor en su labor. Tal es 37 la importancia de la figura del supervisor que el mismo asumirá la responsabilidad de la prestación del servicio como si el mismo la hubiera realizado. Sin embargo, esto no deja de ser una situación transitoria ya que el empleado bajo supervisión solo podrá ejercer el ejercicio de esta forma durante un plazo máximo de 4 años. Sobre la formación hay que destacar que exista una amplia discrecionalidad para llevarlo a cabo, por ejemplo, la entidad BBVA realiza un curso de 100 horas online mientras que CaixaBank lo realiza de forma semipresencial con una duración de 20 meses con exámenes por bloque online y un último examen presencial. Esto sumado a la libertad que deja la normativa a la hora de elegir quien oferta el curso da muestra de que lo que persigue es crear entidades con plantillas más preparadas en base a unos conocimientos comunes y no ofertar un curso concreto. 4.3.6 DIFERENCIACION ENTRE ASESORAMIENTO Y COMERCIALIZACIÓN Otro punto clave de la normativa es la que regula la información que se otorga a los clientes, sobre todo en materia de asesoramiento. Mientras que asesorar consiste en recomendar un producto personalizado al cliente conociendo su situación (personal y financiera) y los objetivos que pretende lograr con la inversión, con la comercialización se pretende colocar un producto de la cartera de la entidad al cliente independientemente de la situación y objetivos del cliente. Anteriormente a la normativa, la situación que se daba en la mayoría de los casos es que los bancos ofrecían este servicio (asesoramiento) de forma “gratuita”, ya que, aunque no lo indicaban abiertamente al cliente, en el precio final del producto venia incluido el coste por este servicio. En este escenario nos encontrábamos la llamada retrocesión de comisiones. Los bancos inducían al cliente a contratar el producto financiero que más ganancias les fuera a dar en vez de adecuarse a la situación y preferencias de las personas. Esto se debía a que ese producto lo gestionaba una gestora que, a su vez, del cobro que realizaba al cliente, destinaba una comisión para el banco que hubiera “colocado” el producto. Con la revisión de la normativa lo que se pretende es mejorar la transparencia hacia el cliente. Para ello, los bancos deberán otorgar información detallada y desglosada de los gastos y costes de la contratación del producto. 38 Con esta medida se producirá un aumento de la competitividad en el mercado financiero debido a que, los clientes, conocedores de cuando cuesta el servicio de asesoramiento, buscarán la entidad que más beneficios les dé. Al ser esta normativa la primera que ofrece unas reglas más específicas sobre la colocación de productos financiera, lo que han conseguido es crear una “normativa de mínimos” ya que actualmente las entidades se limitan a cumplir los estándares sin que todavía ninguna se distinga por ofrecer mayor protección o transparencia ya que han estado ocupadas simplemente ajustándose a lo requerido. Lo que si podemos decir es que, entidades como Santander, CaixaBank, Bankia y Sabadell realizan una clasificación más exhaustiva sobre los clientes, siendo esta desde conservador hasta agresivo con dinámico como punto intermedio. 4.4 POTESTAD SANCIONADORA La revisión de la normativa incluye un endurecimiento de las normas sancionadoras, algo que se mostrado como básico para lograr los objetivos planteados. Frente a la primera normativa, la revisión se preocupa más de tipificar conductas. Es de destacar la discrecionalidad que se le otorga a cada país en caso de que la misma situación sea tipificada distinta en su derecho nacional que en el reglamento, estando en manos del estado optar por la vía penal, si está tipificado como tal, en vez de la sanción administrativa que impone la directiva. Apoyando lo apuntado anteriormente, la multa por una infracción muy grave era de 600.000 euros, el quíntuplo del beneficio obtenido, el 5% de los recursos propios o de los fondos empleados en la actividad que dio lugar a la infracción (la cifra que sea mayor); ahora se eleva a cinco millones o el 10% del volumen de negocio. En caso de las infracciones graves de 300.000 se pasa a 2.500.000 euros y del 2% de los recursos propias al 5% del volumen anual de negocios. 39 5. DIRECTIVA MiFID EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL La transposición de la MiFID II, que tuvo su entrada en vigor en España el 19 de enero de 2019, se completó a través del Real Decreto 1464/2018, con él se pretende “completar el desarrollo reglamentario” 24 . Antes de este, ya se dieron pasos para la adaptación normativa a la legislación española como a través del Real Decreto Ley 21/2017 y del Real Decreto-ley 14/2018. A pesar de que la entrada en vigor de la normativa a nivel europeo estaba fijada para principios de 2018, España ha tardado un año más y a marchas forzadas. Este comentario viene motivado por la promulgación acelerada del Decreto-ley 14/2018, que modifica el texto refundido de la Ley de Valores, ya que este se aprobó una vez cumplido el plazo y con la amenaza por parte de la Comisión Europea de posibles sanciones si no lo realizaba. El retraso de la aplicación de la norma se debe en parte por dos motivos: la necesidad de ajustar los distintos sistemas, bien de información bien de gestión, a las exigencias de la misma; y la inestabilidad política sobre la que se han desarrollado los decreto-ley en cuestión que han impedido encontrar un consenso. La Directiva MiFID II ha supuesto un cambio en el marco regulador de los sistemas y productos financieros, esto se traduce en que las gestoras tienen que desarrollar sus servicios con unas reglas distintas hasta las utilizadas hasta ahora, y que los clientes se enfrentan a un escenario más favorable, al menos a nivel normativo, donde llevar a cabo sus operaciones. Los clientes ven su posición reforzada pasiva y activamente. De forma pasiva, ya que las entidades con las que contraten o se informen sobre un producto financiero deberán de llevar a cabo una serie de averiguaciones sobre los conocimientos de este así como su situación financiera y objetivos que pretende con la inversión, siguiendo esta información al cliente se le categoriza de una forma u otra y se le aconseja realizar la inversión o no, es decir, el cliente simplemente con contestar preguntas sobre su situación ve si está eligiendo una opción conveniente (a priori) para él. Esto resulta un gran avance ya que limita en cierta medida la capacidad de una entidad de colocar un producto a un cliente con el total desconocimiento de este de si es lo que quería o pretendía querer. De forma activa, porque las entidades tienen obligación de ofrecer información más detallada y clara hacia el cliente, pero este tiene el deber de hacer uso de esa información. Cada vez más clientes preguntan más, se interesan más por el producto que les ofrecen y no se quedan simplemente con lo que les dicen, sino que indagan por su cuenta recabando la mejor información posible. 24 Boletín Oficial Del Estado Número 313 40 A su vez, que los clientes pregunten más, y las entidades tengan que adaptarse mejor a sus necesidades, provoca que la ultimas tengan que ofrecer un servicio más completo. Que el cliente sabe por lo que paga, presiona a las gestoras para que estas ofrezcan un servicio más completo o más barato, sin que barato suponga una disminución excesiva de la calidad del mismo ya que el cliente (ahora con más posibilidades de informarse) no optará por esa opción. Sumado a todo esto, y siguiendo la corriente de ofrecer un mejor servicio, las empresas han tenido que formar o mejorar la formación que ya tenían sus asesores. La norma, que obliga a tener unos conocimientos básicos si se quiere informar o comercializar un producto, provocará que la oferta se pueda adaptar mejor a las necesidades del cliente. Hablamos en futuro ya que no todas las entidades han terminado de formar como se espera a sus empleados, bien por falta de tiempo, bien por la prórroga que ofrece la propia directiva a aquellos empleados que, aún sin tener el título que los acredita como válidos para el ejercicio de su actividad, les permite llevarla a cabo bajo supervisión. En España el número de asesores financieros certificados se sitúa en 32.000 miembros, lo que supone un 20% más que cuando entro en vigor la Directiva. Para poner en contexto el dato y el crecimiento de esta cifra, anualmente se realizan una media de 8.000 exámenes individuales. 25 A pesar de los beneficios que supone tener una plantilla bien formada capaz de responder mejor a los escenarios cada vez más dinámicos a los que nos enfrentamos, también supone un coste para las empresas. Debido a ello muchas simplemente buscan que sus empleados cuenten con el título necesario sin revisar pertinentemente los conocimientos de sus empleados, un caso más de “titulitis” que se da en España, que se premia más la titulación que los conocimientos (más difíciles de demostrar de primeras). Muestra de esta opinión es la información sacada a relucir en un informe de la EFPA, donde la mitad de los asesores financieros cogidos como muestra observan que las exigencias de las empresas solo buscan alcanzar el mínimo exigido. Poco o nada se dice sobre la posibilidad de una revisión de esos conocimientos de forma periódica, exigencia que podría suponer una presión añadida para que las entidades ofrezcan los cursos de forma veraz. En una sociedad más concienciada con el medio ambiente, aún con largo camino por recorrer, la pregunta incluida en el test de idoneidad relativa a la inversión responsable, es un paso más 25 Datos ofrecidos por la EFPA 41 hacia el objetivo a lograr. La inclusión de esta pregunta no es solo una muestra más de la orientación que se quiere buscar a nivel global con el medio ambiente, sino que es de gran ayuda para aquellas personas interesadas en productos ISR o aquellas que desconocían la existencia de esta clase de productos pero que buscan estar comprometidas con el mismo. Aunque desde mi punto de vista es un avance, la forma en la que se formula la pregunta tiene cierto componente invasivo ya que es difícil contestar con un “no” rotundo en caso de que te pregunten si quieres colaborar con el medio ambiente. Aun así, es un gran paso a la hora de dar a conocer y dar mérito a aquellas empresas que tienen en cuenta los factores financieros habituales como la rentabilidad o el riesgo, pero también los criterios de tipo social, medioambiental o cívico. A nivel estatal, la normativa que estamos tratando junto al Plan de Acción de Finanzas Sostenibles de la Comisión Europea, ha generado que la Inversión Sostenible y Responsable (ISR) haya alcanzado los 210.644 millones de euros gestionados en 2018 26 , un incremento del 13,5% respecto al año anterior. España se une así a la corriente existente en el sector financiero que al fin entiende que una inversión sostenible no es simplemente una moda pasajera sino el camino a seguir. El punto de la directiva que se ha hecho notar más sobre gestoras y clientes en España es la mayor transparencia en el precio del producto, es decir, la obligación que tienen de desglosar detalladamente el precio que se paga y por qué se paga. ¿Por qué esto tiene tanto peso sobre todo en España? Esta nueva exigencia supone, al menos teóricamente, el fin del cobro de retrocesiones. No es que la directiva prohíba explícitamente el cobro de las mismas, pero la documentación a realizar, así como mostrar al cliente lo que paga supone una reducción de las mismas considerable. El desglose del precio del producto ha provocado que la mayor parte de las entidades que comercializan con este tipo de productos pasaran de tener mayoritariamente productos de clase Retail a productos de clase Limpia. La clase de un fondo no es más que los distintos tipos de participaciones del fondo, dependiendo del tipo que sea esta se cobrará más o menos comisiones. Así un producto de clase Retail tendrá entre un 0,1% y un 0,5% más que un producto de la clase privada, que a su vez es superior con el mismo margen que aquellos de la clase Institucional. 26 Cifra registra en el estudio ‘La Inversión Sostenible y Responsable en España 2019’, elaborado por Spainsif 48 CNMV. Actuación de la CNMV de supervisión de la comercialización de productos financieros en oficinas bancarias haciendo uso del “cliente misterioso”. CNMV. “El papel de la CNMV en los mercados de valores y los retos del futuro” EBN Banco. Mystery Shopping y por qué MiFID II es tan necesario para el asesoramiento. Estrategias de Inversión. Los Paises Bajos y el Reino Unido destacan en las transparencias de las comisiones. https://www.europarl.europa.eu/factsheets/es/sheet/83/la-politica-de-servicios-financieros Investopedia. Markets in Financial Instruments Directive (MiFID). https://www.investopedia.com/terms/m/mifid.asp Invertia. Los inversores españoles comienzo a dejarse querer por los roboadvisors. Portal Parlamento Europeo. Política de Servicios Financieros. Web Comisión Europea. Mercado Único. Web BBVA. ¿Qué son las operaciones OTC? https://www.bbva.com/es/operaciones-over-the-counter-otc/ Web BBVA. Categorías de clientes que establece MiFID y cómo solicitar un cambio de categoría. Legislación Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (refundición) ESMA. Directrices relativas a determinados aspectos de los requisitos de idoneidad de la MFID II. Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Reglamento (UE) No 600/2014 del Parlamento Europeo de 15 de mayo de 2014 relativo a los mercados de instrumentos financieros y por el que se modifica el Reglamento (UE) no 648/2012 49 ANEXO I 29 29 Fuente: Thomson Reuters 50 ANEXO II. TEST DE CONVENIENCIA