Principes de droit civil. T. 20

PRINCIPES DE DROIT CIVIL PAR F. LAURENT, PROFESSEUR A L'UNIVERSITÉ DE GAND. Ouvrage couronné au concours quinquennal des sciences morales et politiques. TOME VINGTIÈME. `,3 c ÉDITION BRU XELLES. BRUYLANT - CHRISTOPHE & C ie , LIBRAIRES - ÉDITEURS , 33, RUE BLAES. 1873 r 9 TITRE IV. DES OBLIGATIONS (suite). CHAPITRE VIII. DE LA PREUVE (suite). SECTION V. De la chose jugée (1). §l er . Notions générales. N° 1. QU'EST-CE QUE LA CHOSE JUGÉE? 1. Le code place parmi les présomptions légales l'au- torité que la loi attribue à la chose jugée (art. 1350, n° 3). Qu'est-ce que cette autorité ? Pothier répond : u L'auto- rité de la chose jugée fait présumer vrai et équitable tout ce qui est contenu dans le jugement : Res judicata pro veritate accipitur . La vérité ne peut plus être mise en question ; les parties ne sont donc pas admises à porter de nouveau en justice ce qui a été décidé par un premier jugement; la présomption de vérité, dit Pothier, est juris et de jure, elle exclut toute preuve contraire. Sans doute, le juge peut se tromper en fait ou en droit; mais les par- ties ne sont pas admises à prouver ces erreurs, la loi leur dénie l'action en justice, comme le dit énergiquement l'ar- (1) (Triolet, De l'autorité de la chose jugée. Paris, i868, un vol. in -8°. Extrait de la Revue pratique de droit français, tomes XXIII et XXIV, année 1867. xx.  1 OBLIGATIONS. sicle 1352. Pourquoi, malgré cette possibilité d'erreur, et alors même que des documents authentiques prouveraient quu le juge s'est trompé, la loi ne permet-elle pas de re- venir sur la chose jugée'? Le législateur a tenu compte des chances d'erreur ; comme remède au mal, il a établi deux degrés de juridiction ; le j uge d'appel peut redresser les erreurs qui sont échappées au premier juge. Mais quand les recours que la loi organise sont épuisés, il faut que les procès aient une fin; si l'on pouvait toujours les re- nouveler sous prétexte d'erreur, les contestations se per- pétueraient et le monde ne serait qu'un immense procès. Or, les procès sont un grand mal; ils laissent les droits dans l'incertitude, ce qui entrave et arrête les transactions civiles ; ils entretiennent et enveniment les mauvaises pausions, la haine et la discorde ; il importe donc d'y mettre une fin, afin de calmer les dissentiments et afin de donner de la certitude et de la stabilité aux droits. Vai- nement invoque- t-on contre l'autorité de la chose jugée le droit des individus que l'on sacrifie à l'intérêt général. Nous répondons que la chose jugée est plus qu'un intérêt: sans l'autorité qui y est attachée, il n'y aurait pas de so- ciété possible ; or, la conservation de la société est la base des droits qui appartiennent aux individus ; le droit de tous doit l'emporter sur le droit, pour mieux dire, sur les prétentions de quelques-uns. Si les droits revendiqués en justice avaient la certitude que l'on invoque, le législateur ne pourrait leur opposer la présomption de vérité qui résulte de la chose jugée ; car la présomption de vérité doit céder devant la vérité démontrée. Mais telle est la condition des choses humaines que les hommes ne peu- vent jamais affirmer la certitude absolue d'un fait liti- gieux. A quoi servirait donc la nouvelle instance que les parties voudraient intenter? Qui garantit que la décision d'un nouveau juge serait l'expression de la vérité, étant rendue par des hommes faillibles? Quand il y a toujours des chances d'erreur, mieux vaut mettre un terme aux débats que de perpétuer les procès (1). (1) Colmet de Sauterre, t. V, p. 624, n o 328 bis I et II. DE LA CHOSE JUGÉE' 2. Quels sont les effets de la chose jugée? Il faut dis- tinguer si c'est le demandeur ou si c'est le défendeur qui a obtenu gain de cause. Le demandeur réclame le payement d'une dette de 10,000 francs pour cause de prêt, le défendeur est condamné à payer cette somme; il est présumé la devoir effectivement. Celui qui a obtenu le jugement peut, en conséquence, contraindre son débiteur à exécuter le jugement par la saisie et la vente de ses biens, sans que le débiteur soit admis à prouver qu'il ne doit rien; il a été jugé qu'il doit; ce qui a été jugé est présumé la vérité et cette présomption n'admet point la preuve contraire. Si, au contraire, le juge a décidé qu'il n'est rien dû au demandeur, il sera jugé, avec présomp- tion de vérité, que le demandeur n'était pas créancier des 10,000 francs à titre de prêt, et, par suite, il ne peut pas réclamer, par une nouvelle instance et sous prétexte d'er- reur, la même chose de la même personne et pour la même cause ; le défendeur repousserait sa demande par l'exception de chose jugée. L'autorité de la chose jugée se manifeste donc d'une manière différente, selon que le jugement est rendu en faveur du demandeur ou en faveur du défendeur. Cela n'em- pêche pas que le jugement soit présumé la vérité à l'égard de chacune des parties qui ont été engagée dans l'instance. Si le jugement donne gain de cause au défendeur, il a l'ex- ception de chose jugée qu'il peut opposer au demandeur ; mais si celui-ci a intérêt à se prévaloir du jugement rendu contre lui, il est certain qu'il le peut, car le jugement est présumé être la vérité d'une manière absolue ; tel est le caractère de la vérité, donc les deux parties peuvent, au besoin, invoquer comme vrai ce qui a été décidé contre elles, comme ce qui u été décidé pour elles. Mais, comme d'ordinaire le jugement n'est invoqué que par celui au profit duquel il a été rendu, on dit qu'il donne lieu .à une action appelée actio judicati au profit du demandeur s'il a obtenu gain de cause, et à une exception appelée ex- ceptio rei judicatce, au profit du défendeur qui a obtenu gain de cause. La présomption de vérité est attachée à l'action aussi bien ou'A l'exception; il y a toujours chose OBLIGATIONS. 8 jugée, et les conditions de la chose jugé© sont iden- tiques (1). N° 2. QUELS JUGEMENTS PRODUISENT LA CHOSE JUGÉE e I. Il faut que le jugement soit rendu par un tribunal belge. 3. L'article 546 du code de procédure porte : « Les jugements rendus par des tribunaux étrangers ne seront susceptibles d'exécution en France que de la manière et dans les cas prévus par les articles 2123 et 2128 du code civil. » Aux termes de l'article 2123, l'hypothèque ne peut résulter des jugements rendus en pays étrangers qu'autant qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tri- bunal français, sans préjudice des dispositions contraires qui peuvent être dans les lois politiques ou dans les trai- tés. »L'article 2128 répète cette disposition pour les hy- pothèques conventionnelles : “ Les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner hypothèque sur les biens de France, s'il n' y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités. •” Il suit de là que les jugements rendus à l'étranger ne produisent pas par eux-mêmes l'autorité attachée à la chose jugée ; ils ne l'acquièrent que lorsqu'ils ont été rendus exé- cutoires par un tribunal français. L'ordonnance de 1629 (art.121) le disait en termes formels : “ Les jugements ren- dus, contrats ou obligations reçus ès royaumes et souverai- netés étrangères, pour quelque cause que ce soit, n'au- ront aucune hypothèque ni exécution en notre royaume, ainsi tiendront les contrats lieu de simples promesses, et nonobstant les jugements, nos sujets contre lesquels ils ont été rendus pourront de nouveau débattre leurs droits comme entiers par-devant nos officiers. ee Le code de pro- cédure et le code civil sont moins explicites, mais ils aboutissent à la même conséquence. En effet, pour ac- , quérir l'autorité de chose jugée, les jugements rendus à • (1) Duranton, t. XIII, p 479, n os 447 et 448. Laromblère, t. V, p. 325, n o 149 (Ed. B., t. III, p. 277). DE LA CHOSE JUGÉE.  9 GAY iso l'êtrcinger doivent être déclarés exécutoires, et cela se fait en vertu d'un nouveau jugement. Donc le jugement porté à l'étranger est considéré comme non avenu (1). On fonde ce principe sur la division de l'humanité en nations ou Etats dont chacun n'est souverain que dans les limites de son territoire. Les jugements sont des actes de souveraineté ; donc ils ne peuvent avoir de force et d'autorité que dans le territoire sur lequel l'Etat exerce sa puissance souveraine ; hors de ce territoire, ils sont considérés comme non avenus (2). La conséquence est juridique, mais elle accuse une organisation bien impar- faite de l'humanité. Qui ne se rappelle l'amère ironie de Pascal : vérité de ce côté-ci de la rivière, erreur au delà! La vérité change-t-elle d'un Etat à l'autre? On conçoit cette défiance contre les jugements étrangers quand la berbarie règne au delà des frontières, mais dans le monde civilisé les garanties d'une bonne justice sont les mêmes partout. Voilà certes un point sur lequel toutes les nations civilisées pourraient s'entendre ; pourquoi tardent-elles tant à faire un code de droit civil international qui serait un premier pas vers la confédération des peuples ? Cette défiance contre ce qui se fait à l'étranger éclate d'une manière blessante dans un arrêté du 9 septem- bre 1814 ainsi conçu : 44 Les arrêts et jugements rendus en France n'auront aucune exécution en Belgique. Nonob- stant ces jugements, les habitants de la Belgique pour- ront de nouveau débattre leurs droits devant les tribunaux qui y sont établis, soit en demandant, soit en défendant. y, Ces dispositions étaient inutiles pour l'avenir, à partir de la séparation de la Belgique et de la France, puis- qu'elles ne font que consacrer la règle établie par le code de procédure. Quant aux jugements rendus avant la sé- paration, ils n'étaient pas émanés d'une juridiction étran- gère, puisque les Belges ont été Français jusqu'à la chute de l'empire. 4. Ces principes ne reçoivent pas leur application aux (1) Liége, 15 juillet 1831 (Pasicrisie,1831, p. 207). Bruxelles, l3 mars 1841 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 26). (2) Toullier, t. V, 2, p. 69, n os 76 et 77 et p. 77, n° 85. 16  OBLIGATIONS. ne représente pas les tiers, et ceux qui ne sont pas par- ties en cause-ne peuvent pas invoquer le jugement comme ayant jugé en leur faveur. Un arrêt récent de la cour de cassation, rendu sur le rapport de Larombière, semble admettre une autre dis- tinction. La femme dotale avait consenti une transaction concernant ses biens dotaux ; elle demanda et obtint l'ho- mologation de cet acte. Il a été jugé que cette décision n'avait pas l'autorité de chose jugée, ce qui nous parait évident. La transaction avait mis fin au litige qui divi- sait les parties ; aucune contestation n'était soumise au tribunal; on lui demandait d'homologuer une transaction, il aurait dû décider qu'il n'avait aucune qualité pour cela., car l'homologation est un acte de juridiction volontaire ; or, les tribunaux n'ont cette juridiction que par exception dans les cas déterminés par la loi, et où est la loi qui donne au juge le droit d'homologuer des transactions con- senties par une femme dotale? Le tribunal était donc radi- calement incompétent , et eût-il été compétent, l'homo- logation n'était rien qu'un acte de juridiction gracieuse et comme tel le jugement ne pouvait avoir force de chose jugée. La cour de cassation allègue d'autres motifs : 44 L'arrêt, dit-elle, qui sanctionne la transaction se--fonde, non sur une appréciation en fait et en droit des préten- tions respectives des parties, mais uniquement sur l'exis- tence du contrat qui est l'oeuvre de leurs volontés ; le dispositif même n'est autre chose que la teneur de la transaction dont la cour d'appel ordonne l'annexion à la minute de son arrêt; la force obligatoire d'un pareil acte d'homologation ne diffère point de celle qui s'attache à 1' transaction elle-même. 5, Cependant la cour d'appel avaii admis la chose jugée : sa décision a été cassée (1). 01 pourrait induire des motifs de l'arrêt de cassation, et far rêtiste en tire cette conséquence, que si le juge avait mo- tivé sa décision sur des considérations de fait et de droit à Jui propres, on ne pourrait lui refuser le caractère de jugement et, par suite, de chose jugée. Nous doutons que (1) Cassation, 11 novembre 1873 (Dall,:=7., 1873, 1, 457). DE LA CHOSE JUG-11T,  17 telle ait été la pensée de la cour. Ce serait, en tout cas, une erreur. Motivée ou non, l'homologation est toujours un acte de juridiction volontaire, et à ce titre elle ne peut produire l'autorité de chose jugée. La question présente encore d'autres difficultés, que nous examinerons au titre du Contrat de mariage. 9. Les jugements d'adjudication ont-ils l'autorité de chose jugée? La cour de cassation a jugé que le cahier des charges d'une vente ou d'une licitation constitue un véritable contrat de vente; cette vente ne change pas de nature, parce qu'elle se fait en justice; le jugement d'ad- judication équivaut à l'acte dressé par le notaire, c'est donc essentiellement un acte de juridiction volontaire. De là suit que ce jugement ne peut avoir l'autorité de la chose jugée à l'égard des contestations qui s'élèveraient ultérieurement au sujet des immeubles vendus ou licités entre les parties qui ont figuré audit jugement (1). Il y a un léger motif de douter qui ne se présente pas dans les actes ordinaires de juridiction gracieuse : c'est que les mêmes parties entre lesquelles le procès s'élève ont été en cause dans le jugement d'adjudication. Mais quand on dit qu'elles ont été en cause dans l'adjudication, on s'ex- prime -inexactement; il n'y a pas de véritable instance judiciaire, parce qu'il n'y a rien à juger ; dès lors les parties intéressées ne peuvent pas se prévaloir de ce qui a été décidé, parce que rien n'a été décidé, pas plus que si la vente s'était passée par-devant notaire. Il se peut cependant que le jugement d'adjudication décide un incident qui constitue une véritable contesta- tion. Dans ce cas, il y a un jugement contentieux sur l'in- cident et ce jugement, comme toute décision judiciaire rendue en matière contentieuse, a l'autorité de chose jugée (2). (1) Rejet, 24 février 1868 (Dalloz, 1868, 1, 308). (2) Comparez Rejet, chambre civile, 6 avril 1857 (Dalloz, 1857, 1, 157). 18  OBLIGATIONS. ill. Faut-il que le jugement soit valable? W. Y a-t-il des conditions requises pour qu'un juge- ment existe? et à défaut de l'une de ces conditions faut-il dire que le jugement est inexistant, en ce sens qu'il ne peut avoir aucun effet ? Si l'on admet la théorie des actes inexistants pour les contrats, il est difficile de ne pas l'admettre pour les jugements, car les jugements sont des espèces de contrats : in judiciis quoque contrahimus. Il en résulte une conséquence très-importante, c'est que les jugements inexistants n'ont pas l'autorité de la chose jugée. La conséquence ne saurait être contestée, mais reste à savoir dans quels cas un jugement est inexistant, dans quels cas il est seulement nul; car, à la différence du jugement inexistant, le jugement nul produit les effets attachés à toute décision judiciaire, tant qu'il n'est pas révoqué par une voie légale. La matière est trop étran- gère à notre travail pour qu'il nous soit permis de nous aventurer dans cette digression. Nous devons nous bor- ner à poser quelques principes en prenant appui sur la tradition et sur la jurisprudence. 11. On objecte souvent contre la distinction dès actes inexistants et des actes nuls que cette théorie est de l'in- vention des auteurs modernes, que la tradition l'ignore. La vérité est que cette théorie est aussi vieille que la science du droit ; on la trouve, en ce qui concerne les jugements, chez Pothier, et Pothier n'a fait que s'inspirer du droit romain. Pothier appelle nuls les jugements que nous appelons inexistants ; il pose en principe qu'un jugement nul ne peut avoir l'autorité de chose jugée. Un jugement est nul quand l'objet de la condamnation qu'il prononce est incer- tain. Par exemple, le jugement est ainsi conçu « Nous condamnons le défendeur à payer au demandeur tout ce qu'il lui doit. Il est évident, dit Pothier, qu'un tel juge- ment serait absolument nul et qu'il n'aurait pas l'autorité de chose jugée. Cette décision doit être suivie sous l'em- pire du code civil. L'article 1351 dit que l'autorité de la ifï IŸ IJ J DE LA CHOSE JUGÉE.  19 chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Comment savoir si la chose demandée dans la seconde instance est la même, quand on ne sait pas sur quoi porte la décision du premier juge? Or, on ne le sait pas quand le juge a oublié de préciser l'objet de la con- damnation. Il en serait de même, dit Pothier, si le jugement con- tenait des dispositions qui impliquent contradiction. On revendique contre moi un héritage que vous m'avez vendu ; je vous appelle en garantie. Le jugement me donne congé de la demande et vous condamne à me rendre le prix de l'héritage avec dommages et intérêts. Ces dispositions se côntredisent : il implique que je ne sois pas évincé et que mon garant soit condamné. Cette contrariété rend le jugement nul ; le demandeur pourra l'attaquer par la voie de la requête civile; s'il ne le fait pas, le jugement qui a rejeté la demande contre moi acquerra force de chose jugée; mais il n'aura jamais effet * contre mon ga- rant, quand même il ne se serait pas pourvu par la voie de la requête civile, car le congé que le jugement donne de la demande formée contre moi réclame perpétuellement contre la condamnation de mon garant : n'étant pas évincé, je ne puis agir en garantie (i). Ce premier cas de non-existence du jugement peut être comparé au défaut d'objet en matière de contrats. Il n'y a pas de contrat sans objet, et l'objet est une chose cer- taine ou un fait déterminé. De même, il ne peut y avoir de jugement et, par suite, de chose jugée que si le juge a reconnu et sanctionné un droit certain. 12. En droit romain, les jugements étaient nuls lorsqu'ils prononçaient expressément contre les lois, c'est-à-dire si le juge décidait que la loi ne devait pas être observée; dans ce cas, le jugement était nul de plein droit. Pothier remarque que, d'après le droit français, il faudrait se pourvoir en cassation, lorsqu'il n'y a pas lieu à la, voie ordinaire de l'appel. En effet, on ne peut pas dire, dans ce ças, qu'il n'y ait pas de jugement ; il y a un jugement (1) Pothier, Des obligations, n°' 866 et 871. 20  OBLIGATIONS. qui viole la loi. Or, la cour de cassation est établie pour annuler les jugement s qui contiendraient une contraven- tion expresse au texte de la loi (1). 13. Le juge dépasse encore ses pouvoirs ou il ne rem- plit pas la mission qui lui est confiée lorsqu'il prononce sur ce qui ne lui a pas été demandé, ou lorsqu'il condamne une partie à plus qu'il ne lui a été demandé. Ces nullités tirées de ce que le juge a prononcé sur ce qui n'était pas soumis à son jugement n'ont pas lieu de plein droit; elles doivent être opposées ou par la voie ordinaire de l'appel, ou par la voie de la requête civile. Lorsque la partie a laissé passer le temps sans se pourvoir contre le juge- ment, les nullités sont couvertes (2). 14. Restent les nullités de forme. Pothier dit qu'elles n'ont pas lieu de plein droit: Cela se comprend quand il s'agit d'une forme de procédure ; la nullité n'empêche pas le jugement d'exister; il produit donc ses effets jusqu'à ce qu'il ait été réformé ou cassé. La loi du 20 avril 1810 énumère les formalités prescrites à peine de nullité : le jugement est nul quand il n'a pas été rendu par le nombre de juges prescrit, si des juges qui n'ont pas assisté â toutes les audiences y ont concouru, s'il n'a pas été rendu publiquement et s'il ne contient pas les motifs (art. 7). Ces nullités se couvrent, elles n'empêchent donc pas la chose jugée (s). Cependant l'on admet qu'il y a des formes substan- tielles, sans lesquelles le jugement ne peut produire aucun effet. Ceux qui opposent la chose jugée doivent prouver qu'il y a un jugement, ils doivent donc produire un acte qui a les caractères extérieurs d'un jugement. On lit dans un avis du conseil d'Etat du 31 janvier 1806 que l'autorité attachée aux jugements repose, non sur la cer- titude acquise qu'un arrêt est juste, mais sur la présomp- tion de sa justice quand il est revêtu des formes qui lui donnent le caractère d'un jugement. On ne saurait recon- (1) Pothier, Des obligations, n° 870 Loi du l ev décembre 1790, art. 1. (2) Pothier, Des obligations, n°' 872 874. (3) Pothier, Des obligations, n° 884. Tourner, t. V, 2, p. 102, n° 113. Aubry et Rau  VI, p. 479, note 9 DE LA CHOSE JUGÉE.  21 naître l'autorité de la chose jugée à un acte informe des- titué des apparences mêmes d'une décision judiciaire (1). Il a été jugé que pour qu'un jugement puisse être opposé comme exception de chose jugée, il faut qu'il ait été signifié à avoué •(2). 15. Il y a une question plus importante. En théorie , la condition essentielle pour qu'il y ait jugement, c'es qu'il y ait un juge. D'après la législation française, il y a une justice administrative dont les attributions sont très- étendues. La loi fondamentale de 1815 et la constitution belge ont aboli la juridiction administrative, en ce qui concerne les contestations sur des droits civils. De là la question de savoir si un jugement rendu par un tribunal administratif en matière de droits civils aurait l'autorité de chose jugée. La jurisprudence s'est prononcée pour la négative. Une décision rendue par la députation perma- nente sur une question de propriété peut-elle être invo- quée comme chose jugée? Non, dit la cour de Bruxelles, car une autorité sans juridiction ne peut porter un juge- ment (a). La cour a raison de dire que cela est évident : il ne saurait y avoir de jugement et de chose jugée là où ïl n'y a pas de pouvoir de juridiction. Cependant il est de jurisprudence et de doctrine'que la nullité résultant de l'incompétence n'empêche pas le jugement d'acquérir l'autorité de chose jugée, quand même il y . aurait incompétence à raison de la matière et fondée sur des motifs d'ordre public. Un tribunal décide une question qui est de la compétence du pouvoir admi- i( , nistratif : l'exception d'incompétence est proposée et re- jetée. Il y a chose jugée, dit la cour de cassation : “ L'autorité qui s'attache à la chose jugée est si absolue, qu'il est interdit d'y porter atteinte, alors même que le jugement duquel elle résulte aurait méconnu ou violé des règles de compétence fondées sur des motifs d'ordre pu- , (1) Rejet 16 mai 1836 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 123), 14 février 1837 (Dalloz, au mot Cassation, n° 869) et 14 juillet 1873 (Dalloz, 18740 1, 308). Larombière, t. V, p. 204, n° 10 (Ed. B., t. 11I, p. 231). (2) Gand, 19 janvier 1855 (Pasicrisie, 1855, 2, 372). (3) Bruxelles, 15 janvier 1840 (Pasicrisie, 1840, 2, 14). Comparez Bruxelles, 22 février 182 (Pa s icrisie, 1821, p. 310). 2 22  OBLIGATIONS. blic (1). La cour de cassation de Belgique a également décidé que la loi, en ce qui concerne l'autorité de la chose jugée, ne fait aucune distinction entre les matières où l'ordre public est intéressé et celles où il ne l'est pas; que, dans un intérêt social, le législateur a voulu mettre fin aux contestations judiciaires ; que, par suite, c'est à la partie qui se croit lésée à provoquer la réformation ou la cassation de la décision qui viole les règles de compé- tence, sinon elle passera en force de chose jugée (2). Il a été décidé, en conséquence, que le jugement rendu par un juge de paix sur une question de propriété qu'il aurait dû renvoyer devant le tribunal d'arrondissement a néanmoins l'autorité de chose jugée (3). De même quand un tribunal de commerce décide une question qui est de la compétence des tribunaux civils, le jugement acquiert l'autorité de chose jugée s'il n'est point réformé (4). La jurisprudence n'est-elle pas trop absolue? Remar- quons d'abord qu'elle est contradictoire. Si un tribunal administratif est radicalement incompétent pour décider des questions de propriété, les tribunaux de commerce aussi sont incompétents pour juger des affaires civiles. Et comment un juge, sans juridiction, pourrait-il rendre un jugement? Il faudrait distinguer, nous semble-t-il, entre les juridictions qui ont un pouvoir général de juger et les juridictions exceptionnelles. Quand un tribunal civil décide une question commerciale, il est incompétent, il est vrai, à raison de la matière ; mais on ne peut pas dire qu'il soit sans juridiction, car les cours d'appel jugent les affaires commerciales, et là où il n'y a pas dé tribunal. de commerce, les tribunaux d'arrondissement en rem- plissent les fonctions; il y a donc un tribunal ayant capa- cité et mission de juger. Mais quand un tribunal de com- merce juge une affaire civile, il est sans juridiction, son (1) Rejet, 18 juillet 1861 (Dalloz, 1862, 1, 86). Comparez 1.2 mars 1873 (Dalloz, 1873, 1, 376). (2) Rejet, 19 février 1857 (Pasicrisie, 1857, 1, 165) et 26 janvier 1843 (ibid., 1843, 1, 150). (3) Cassation, 20 août 1867 (Dalloz, 1867, 1, 376). (4) Rejet, 3 mai 1852 (Dalloz, 1852, 1, 122). Bruxelles, 10 août 1836 (Pasicrisie, 1836, 2, 207), uE LA CHOSE JUGÉE.  23 incompétence est radicale; donc la décision qu'il rend ne devrait pas avoir l'autorité de chose jugée. Nous ne pour- suivons pas cette discussion, parce qu'on pourrait aussi nous reprocher notre incompétence. 16. Quand un jugement est rendu par le tribunal qui a juridiction, la décision acquiert l'autorité de chose jugée, quelles que soient les causes de nullité qui l'en- tachent. Cela n'est pas douteux. Il y a un jugement; c'est à la partie qui se croit lésée à en poursuivre la ré- formation ou la cassation. Ainsi les jugements qui por- tent atteinte à l'ordre public (1), ou qui contiennent un excès de pouvoir (2), ceux-là mêmes qui auraient été ob- tenus à raison de manoeuvres frauduleuses (3), ont l'auto- rité de chose jugée. C'est pour garantir les droits et les intérêts des parties que la loi a organisé des voies de re- n •   cours, appel, cassation, requête civile; lorsque ces voies sont épuisées ou que l'on a négligé d'y avoir recours, les .t procès doivent avoir une fin, et la présomption de vérité couvre toutes les causes de nullité : il n'y a pas de motif d'ordre public plus puissant que celui-là. IV. Faut-il que le jugement soit inattaquable? 41. 17. L'ordonnance de 1667 (tit. 27, art. 5) contenait une disposition particulière pour déterminer quels gements ont l'autorité de la chose jugée ; elle était ainsi id ` conçue : 46 Les sentences et jugements qui doivent passer en force de chose jugée sont ceux rendus en dernier res-- sort et dont il n'y a appel ou dont l'appel n'est pas receva- : ble, soit que les parties y eussent formellement acquiescé, ou qu'elles n'en eussent interjeté appel dans le temps, ou que l'appel ait été déclaré péri, « c'est-à-dire périmé. 1. Faut-il conclure de là que les jugements sujets à appel n'ont pas l'autorité de chose jugée,tant que l'appel est recevable? La même question se présente pour les juge- ments rendus par défaut : ont-ils l'autorité de chose (1) Cassation, 5 novembre 1811 (Dalloz, au mot Arbitrage, n° 997). (2) Cassation, 17 brumaire an xi (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 99, 1°). (3) Cassation, 12 mars 1873 (Dalloz, 1873, 1, 366). OBLIGATIONS. 24 jugée, tant qu'ils peuvent être anéantis par l'opposition? Pothier répond à la question. Les jugements dont il n'y a pas d'appel interjeté ont, de même que ceux rendus en dernier ressort, une espèce d'autorité de chose jugée qui donne à la partie en faveur de laquelle ils ont été rendus, le droit d'en poursuivre l'exécution; il forme une espèce de présomption de vérité qui exclut la partie contre laquelle ils ont été rendus de pouvoir rien proposer contre, tant qu'il n'y a pas d'appel interjeté ; mais cette autorité et la présomption qui en résulte ne sont que momentanées et sont détruites aussitôt qu'il y a un appel interjeté. Ainsi Pothier ne dit pas, Comme on le lui a fait dire, que tout jugement, quoique susceptible d'appel, forme chose jugée dès qu'il est rendu; il dit qu'il en ré- sulte une espèce de chose jugée et une espèce de présomp- lion, mais que tout cela n'est que provisoire. A vrai dire, il n'y a pas de chose jugée, et cela est impossible, tant que le délai de l'appel n'est pas écoulé ou qu'il n'y a pas acquiescement. En effet, la chose jugée est fondée sur une présomption de vérité; or, y a-t-il une vérité tempo- raire, une vérité qui peut être détruite d'un instant 4 l'autre ? La vérité est éternelle ou elle n'existe pas ; donc il ne saurait y avoir une présomption de vérité, tant que le jugement qui la produit peut être anéanti par l'appel. Il en est de même des jugements rendus par défaut. Lorsque, dit Pothier, le jugement en dernier ressort est contradictoire, il a l'autorité de chose jugée aussitôt qu'il est rendu; mais lorsqu'il a été rendu par défaut, la partie défaillante est reçue à y former opposition. Cette oppo- sition détruit l'effet du jugement; ce n'est qu'après que la partie défaillante a laissé passer la huitaine sans for- mer opposition, que les jugements rendus par défaut ac- quièrent l'autorité de chose jugée. Pothier ajoute que cette autorité est stable et perpétuelle. C'est trop dire; il faut encore tenir compte des voies extraordinaires par lesquelles un jugement peut être révoqué ou annulé : nous reviendrons sur ce point (1). (1) Ponter, Dos obligations, n os 852 et 853. Larombière, t. V, p. 196, DE LA CHOSE JUGÉE.  25 IL É s1 18. Tel. est le principe, Lorsque le jugement est en premier ressort, l'appel anéantit l'espèce d'autorité qui y est attachée, et, par suite, l'espèce de présomption de vé- rité qui en résulte s'évanouit. Que faut-il décider si l'appel est partiel? Les chefs du jugement rendu par le premier juge acquerront, dans ce cas, l'autorité de chose jugée à l'égard de la partie adverse qui n'a point interjeté d'appel. incident. La cour de cassation a fait une application du principe. Un jugement condamne une personne, en qualité d'héritier de Pierre, à payer telle somme à Paul, créan- cier du défunt. La partie condamnée interjette appel et le créancier néglige d'interjeter appel incident du juge- ment relativement à l'attribution de la qualité d'héritier, il ne pourra plus soutenir que la partie condamnée n'était point héritier de son débiteur, il y a chose jugée à cet égard (1). De même s'il y a plusieurs parties demande- resses ou défenderesses et qu'il n'y ait appel qu'à l'égard de l'une des parties, avec lesquelles il a été rendu, il aura l'autorité de chose jugée à l'égard des autres parties (2). Lorsque le premier jugement est infirmé par la cour d'appel, il perd toute sa force et il ne peut plus être ques- tion de chose jugée; l'espèce de présomption qui y était attachée provisoirement a déjà perdu sa force par l'appel et elle la perd définitivement par la réformation de la dé- cision du premier juge. 19. L'application du principe aux jugements par défaut donne lieu à quelques légères difficultés. On suppose que le demandeur fait défaut ; aux termes de l'article 434(C. de pr.), le tribunal donne défaut contre le demandeur et renvoie le défendeur de la demande. Est-ce que, dans ce cas, le demandeur peut former une nouvelle demande ayant le même objet? On a prétendu que le jugement par défaut prononcé contre le demandeur était un simple renvoi de la citation qui ne préjugeait rien et laissait au demandeur la faculté de reproduire sa demande dans une instance n° 2 (Ed. B., t. III, p. 228). Comparez Marcadé, t. V, p. 163, n° I de l'ar- ticle 1351). (1) Cassation, 2 mai 1808 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 56). (2) Cassation, 30 novembre 1825 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 57). 32  OBLIGATIONS. défendu de s'éclairer. De ces jugements-là il faut dire avce Pothier qu'on ne peut pas leur en donner le nom(2). Nous empruntons quelques applications à la jurispru- dence. Il y a procès entre une commune et un particulier sur les limites de leurs propriétés respectives. Le juge ordonne de lever un plan de ces propriétés, et que, lors de cette opération, la commune sera tenue de présenter ses titres à l'effet de déterminer l'étendue du terrain appar- tenant à chacune des . parties. Plus tard, un jugement attribue le terrain litigieux à la commune sans que celle- ci eût produit aucun titre. Y a-t-il violation de la chose j ugée? Non, dit la cour de cassation, car le premier juge- ment était purement préparatoire (2) ; il ordonnait une mesure d'instruction dans le but d'éclairer le juge; si le juge trouve ensuite que les documents du procès suffisent pour l'éclairer, lui dira-t-on qu'il a tort de se trouver suffi- samment éclairé? Cela serait ridicule. Un premier jugement ordonne une expertise pour fixer la valeur de constructions élevées sur un terrain litigieux. L'expertise n'a pas lieu ; le jugement définitif détermine la valeur d'après d'autres documents du procès, entre autres par l'acte constatant le payement des honoraires de l'architecte. Pourvoi en cassation pour violation de la chose jugée. La cour décida que le premier jugement était simplement préparatoire (3). D'après la définitiôn du code de procédure, on aurait pu dire que le jugement était interlocutoire, mais peu importe le nom ; il faut voir si le jugement décidait une contestation entre les par- ties; or, la négative est évidente ; l'expertise avait pour objet d'éclairer le juge sur la valeur des constructions, il trouve d'autres éléments de conviction : dira-t-on qu'il était lié par sa première sentence et qu'il devait procéder à une expertise, alors même qu'elle était inutile? Cela serait absurde. (1) Duranton, t. XIII, p. 481, n o 452. Rejet, 18 décembre 1821 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 40, 1°). (2) Rejet, 28 février 1837 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 40, 100). (3) Rejet, 3 décembre 1838 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 41, 2 0 ), et 20 août 1839 (idem, ibid., n° 41, 3 0 ). (:emparez les autres arrêts rapportés ibid., n 08 40-43). DE LA CHOSE JUGÉE.  33 Le juge renvoie les parties devant un notaire pour liquider la communauté. Est-ce un jugement prépara- toire? L'affirmative n'est pas douteuse. En effet, le juge .ne décidait pas quels étaient les droits des parties dans la communauté, et c'était là l'objet du litige; donc le juge- ment ne décidait aucune contestation, dès lors il ne pou- vait être question de chose jugée (1). Alors même que le jugement préparatoire reçoit son exécution, le juge n'est pas lié par l'expertise ou toute autre mesure d'instruction qu'il a ordonnée. On a soutenu le contraire devant la cour de cassation de France, parce que toutes les parties avaient concouru à l'expertise et en avaient accepté les bases. La cour a décidé que le juge n'était jamais lié par une décision préparatoire (2). Dans l'espèce, il n'y avait aucun débat entre les parties sur l'expertise, c'était une simple mesure d'instruction : si les parties y avaient concouru, c'était pour veiller à leurs intérêts; mais ce concours n'impliquait aucune contesta- tion, donc le jugement ne décidait aucune contestation ; ce n'était pas un jugement, comme le dit Pothier. Si un jugement dit préparatoire contenait une décision définitive sur un point contesté entre les parties, il fau- drait dire qu'il y a chose jugée. La cour de cassation l'a jugé ainsi implicitement dans l'espèce suivante. Par trois jugements successifs un tribunal ordonne la liquidation de la communauté, puis la vente des immeubles et enfin une expertise destinée à établir la situation de la com- munauté. Etaient-ce des mesures de pure instruction? Les demandeurs prétendaient qu'il n'y avait pas lieu à liquider et à partager la communauté, attendu qu'un acte antérieur constituait une licitation entre les parties sous forme de donation. En apparence, les jugements préparatoires préjugeaient qu'il y avait lieu à liquidation et à partage, puisqu'ils prescrivaient des mesures ten- dantes à la liquidation. Cependant la cour de cassation décida que c'étaient de simples jugements préparatoires, • (1) Bruxelles, 10 juillet 1858 (Pasicrisie. 1859, 2, 13). (2) Rejet, chambre civile, 19 avril 1870 (Dalloz, 1870, 1, 219). Comparez Rejet, chambre civile, 12 août 1851 (Dalloz, 1851, 1, 235). 34  OBLIGATIONS. mais elle a soin d'ajouter : dans l'état des faits constatés par l'arrêt attaqué. Or, l'arrêt constatait que les deman- p deurs n'avaient jamais renoncé à leurs conclusions pre- mières, et les juges, en prononçant les jugements prépa- ratoires, ne l'avaient fait que sous toute réserve des conclusions principales et comme des mesures préalables r.E;ces - saires pour en apprécier le mérite ; ce qui était dé- cisif (1). 21. Les jugements interlocutoires, tels que le code de procédure les définit, ont-ils l'autorité de la chose jugée? C'est une des questions les plus difficiles dans cette diffi- cile matière. La doctrine est incertaine, ainsi que la ju- risprudence. Les uns disent que l'autorité de chose jugée n'est pas attachée aux jugements simplement interlocu- toires (2), ce qui implique qu'il y a des jugements inter- locutoires qui passent en force de chose jugée ; mais quel est le principe qui sert à distinguer les uns des autres? Larombière répond que les jugements interlocutoires for- ment chose jugée quand ils contiennent une décision défi- nitive sur tous ou quelques-uns des chefs du débat. Notre question revient : comment savoir quels sont les juge- ments interlocutoires qui sont définitifs ou non? Les décisions qui n'ont pour objet qu'une simple mesure d'in- struction, dit Larombière, sont des jugements interlo- cutoires, et ils n'ont pas l'autorité de chose jugée (3). C'est la définition du code de procédure : si on l'admet en matière de chose jugée, il faut dire qu'aucun jugement interlocutoire ne passe en force de chose jugée. Duranton, au contraire, semble dire que tous les jugements interlo- cutoires peuvent acquérir l'autorité de chose jugée si la partie y acquiesce ou n'en appelle pas dans les délais. Il ajoute que ces jugements renfermant un droit, un avan- tage pour la partie qui les a obtenus, le juge ne peut pas toujours les réformer pour prendre une autre voie d'in- struction (4). Quand peut-il les réformer, quand ne le (1) Rejet, 25 mars 1872 (Dalloz, 1872, 1, 416). (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 479 et note 7, § 769. (3) Larombière, t. V, p. 212, n° 16 (Ed. B., t. 1H, p. 233). (4) Puranton, t.  p 481, n° 453, DE LA CHOSE JUGÉE.  35 peut-il pas? Nous allons essayer d'appliquer le principe que nous avons établi (n° 22) en rendant compte de la jurisprudence. 2e. Quand un jugement, interlocutoire en apparence, décide réellement un point contesté entre les parties, il est définitif et il a, par conséquent, l'autorité de chose jugée. Voici un cas qui s'est présenté devant la cour de cassation et qui n'est point douteux. Lorsque plusieurs successions sont indivises entre les mêmes cohéritiers, chacune de ces successions doit être l'objet d'un partage distinct, à moins que les cohéritiers ne s'entendent pour comprendre toutes les successions dans un même par- tage. Un jugement ordonne, après débat contradictoire, que les opérations de partage relatives à chacune de ces successions se feront d'une manière • distincte, sans en confondre les biens : est-ce un jugement interlocutoire? Il n'est interlocutoire qu'en ce sens que c'est un jugement d'avant-faire-droit qui ne met pas fin au procès. Mais c'est un jugement définitif quant à la question de droit qu'il décide : le tribunal est lié par cette décision, il ne peut donc plus prescrire un partage unique, si plus tard les parties formentune nouvelle demande en partage por- tant tout ensemble sur les successions qui ont fait l'objet du premier jugement et sur d'autres successions réunies dans la même indivision. La raison de décider donnée par la cour de cassation est que, dans l'espèce, il y avait eu des conclusions contradictoires, donc le point était litigieux, et le juge avait décidé une contestation ; par- tant il avait rendu une décision définitive qui était passée en force de chose jugée (1). 26. Il peut aussi y avoir un jugement interlocutoire lui contienne une décision définitive sur certains points; il aura l'autorité de chose jugée sur les points qu'il a ré- glés définitivement (2). Des héritiers intentent une action en partage; ils sont en contestation non-seulement sur (1) Cassation, 8 juin 1859. (Dalloz, 1859, 1, 255). (2) L'arrêt qui, à raison de l'existence d'un commencement de preuve par écrit, déclare la preuve testimoniale admissible et autorise la partie à faire cette preuve a l'autorité de la chose jugée quant a l'admissibilité de la preuve. Rejet, 29 juillet 1813 (Dalloz, l8i4, 1, 263). 38  OBLIGATIONS. le mode de partage, mais avant tout sur . 1a part qui doit -revenir à chacune des branches appelées à succéder. Un jugement ordonne l'expertise de tous les biens et déter- mine en même temps la part proportionnelle de chacune des branches. La cour de cassation a décidé que l'arrêt était interlocutoire quant à l'expertise, simple mesure d'instruction sur laquelle il n'y avait aucun débat, et défi- nitif quant à la part attribuée à chacune des branches copartageantes, part qui était contestée et qui devait être réglée définitivement avant que l'on pût procéder au par- tage. Ainsi l'arrêt contenait tout ensemble des disposi- tions interlocutoires qui n'étaient pas susceptibles de pas- ser en force de chose jugée et des dispositions définitives qui, faute d'avoir été attaquées dans le délai légal, avaient acquis l'autorité de chose jugée (i). Un testateur lègue tout son mobilier à son conjoint. Que comprend ce legs? Un jugement décide qu'il com- prend toutes les valeurs mobilières qui se trouvaient dans la succession du testateur. Le même jugement ordonne qu'il sera procédé par experts à la consistance, à la liqui- dation et au partage de la société d'acquêts qui avait existé entre les époux ; que les époux rapporteront à la masse des biens existants tout ce dont ils étaient débi- teurs envers la communauté, à titre de récompense ou d'indemnité, et que, sur la masse générale des acquêts ainsi composée, il sera fait prélèvement des reprises des époux dans l'ordre établi . par les articles 1470 et 1471 ; enfin que le surplus sera partagé en deux lots égaux. Ce jugement était tout ensemble interlocutoire et définitif; interlocutoire en ce qui concerne l'expertise, simple me- sure d'instruction sur laquelle il n'y avait aucun débat, et définitif quant aux bases de liquidation qu'il fixait sur les conclusions prises par la veuve demanderesse ; ces bases formaient donc chose jugée. Le notaire liquidateur y ayant contrevenu en ce qui concerne le mode de rapport, l'ar- rêt qui homologuait le partage fut cassé comme violant la chose jugée (2). (1) Rejet, 20 décembre 1814 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 49, 10). (2) Cassation, 8 décembre 1869 (Dalloz. 1870. 1, 31). Comparez Cassa- DE LA CHOSE JUGÉE.  37 Sur la demande de l'une des parties, le tribunal or- donne une enquête : il ne peut révoquer sa décision, dit Duranton. Cela n'est-il pas trop absolu ? Quand il y a dé- bat sur la question de savoir si la preuve testimoniale est admissible, il y a jugement définitif sur ce point. Ainsi le juge décide que tel acte forme un commencement de preuve par écrit et il admet, en conséquence, la preuve testimoniale. Ce jugement est définitif et a l'autorité de chose jugée quant au commencement de preuve; mais il est interlocutoire quant à la preuve testimoniale qu'il or- donne, en ce sens que le juge n'est pas lié par cette déci- sion ; il lui appartient toujours d'apprécier l'enquête et, par conséquent, il est libre de prescrire d'autres mesures d'in- struction ou de décider le différend, non d'après les té- moignages, mais d'après les faits et circonstances de la cause (1). 27. Restent les jugements interlocutoires proprement dits., ordonnant simplement une expertise, une vérifica- tion, une preuve. S'il n'y a aucun débat entre les parties sur la mesure que le tribunal ordonne, on ne peut pas dire qu'il y ait un jugement ni, par conséquent, chose jugée. Un premier arrêt ordonne que les dommages-inté- rêts réclamés par un preneur pour résiliation de son bail seront donnés par état pour être vérifiés par experts. Un second arrêt liquide les dommages-intérêts sans avoir recours à une expertise. Pourvoi en cassation pour viola- tion de la chose jugée. La cour rejette le pourvoi. Il est de principe que le juge est expert de droit, et il n'est pas lié par le résultat de l'expertise qu'il a ordonnée; ce qui décide la question (2). Cela suppose qu'il n'y a eu aucun débat entre les par- tion, 5 décembre 1860 (Dalloz, 1861, 1, 88). Il a été jugé dans le même sens que le jugement qui ordonne l'établissement d'un compte, d'après certaines bases, a l'autorité de la chose jugée, quant à ces bases. Rejet, chambre civile, 19 avril 1870 (Dalloz, 1871, 1, 244). (1) Liége, 4 février 1871 (Pasicrisie, 1872, 2, 214). Rejet, 29 juillet 1873 (Dalloz, 1874, 2, 263). (2) Rejet, 27 décembre 1810 (Dalloz, au mot Chose jugée, n o 50, 70). Un arrêt de rejet, du 25 novembre 1873, décide que le jugement qui a ordonné une expertise sur la demande formée par un entrepreneur en payement de travaux supplémentaires, ne met pas obstacle à ce qu'il soit X X.  3 38  OBLIGATIONS. tics sur la mesure d'instruction prescrite par le tribunal : dès qu'il y a contestation, il y a condamnation ou absolu- tion s comme (n° 22), le disent les lois romaines que nous avons citées  chose jugée. Un jugement prononce e la résiliation d'un marché de travaux entre des entrepre- neurs et une compagnie de chemin de fer, et condamne la compagnie aux -dommages-intérêts, pour l'évaluation desquels il prescrit une expertise. Les experts ayant fait leur rapport, le tribunal rend un second jugement dans lequel on lit que ee le seul moyen de calculer le montant des dommages-intérêts est de décomposer, après toutes les opérations de recherches, de fouilles et d'examen sur les lieux, les différents éléments de chaque valeur d'ouvrage par unité, et d'obtenir ainsi d'une manière exacte son prix de revient pour le comparer ensuite au prix attribué par le devis à la même unité d'ouvrage. ›, L'opération n'ayant pas été faite ainsi, le tribunal en ordonna une nouvelle, d'après la base qu'il venait d'indiquer. Les nouveaux experts arrivèrent à un chiffre double de celui que les premiers experts avaient admis. Sur l'appel, la cour se prononça pour la première expertise. Pourvoi en cas- sation pour violation de la chose jugée par le second jugement. La cour de cassation décida que le mode de calcul suivi par les premiers experts avait été définiti- vement rejeté après contradiction de la part de la com- pagnie; donc le jugement qui avait prescrit un nouveau mode de calculer les dommages-intérêts décidait une contestation, il était donc définitif; non pas que la cour d'appel fût liée par le rapport des seconds experts quant au chiffre de l'indemnité due par la compagnie, mais elle était liée par le mode que le second jugement prescrivait comme étant seul admissible ; la cour ne pouvait donc, sans violer la chose jugée, revenir au mode de calcul que le tribunal avait rejeté; la cour de cassation a soin d'ajou- ter : malgré la résistance de la compagnie. C'est donc le débat contradictoire qui distingue le jugement interlocu- définitivement jugé qu'aucune indemnité n'est due à raison de ces tra- vaux (Dalloz,1875, 1,135). Comparez Rejet, 24 juin 1873 (Dalloz, 1874, 1, 54) et Cassation, 18 janvier 1874 (Dalloz, 1874. 1, 141). DE LA CHOSE JUGÉE.  39 toire du jugement définitif, plutôt que ta nature de la mesure d'instruction prescrite par le juge (1). La cour de cassation l'à décidé ainsi par un arrêt ré- cent, Dans un de ces scandaleux procès en séparation de corps qui retentissent devant les cours de France, la femme invoquait, entre autres causes, la communication d'une maladie vénérienne. Sur l'appel du jugement qui avait ordonné la preuve par témoins des faits allégués par la demanderesse, le mari défendeur demanda que la preuve par témoins de la communication de la maladie vé- nérienne ne fût pas admise, jusqu'à ce qu'il fût établi par le rapport d'un expert médecin que la femme était réellement atteinte de ladite maladie, et que, de plus, les notes pro- duites par la demanderesse seraient vérifiées par experts à l'effet de constater si les remèdes qui y étaient portés supposaient une maladie vénérienne, L'arrêt rendu en conséquence était interlocutoire, puisqu'il statuait sur un mode d'instruction, mais il avait été rendu après débat contradictoire, sur les conclusions formelles des parties ; le juge avait écarté tels moyens d'instruction proposés pour s'en tenir exclusivement à d'autres moyens qu'il pré- cisait. Pouvait-il, en statuant sur le fond, se décider par les moyens que l'interlocutoire rejetait? Non, dit la cour. Ce n'est pas à dire que le juge soit jamais lié par le ré- sultat de la mesure d'instruction qu'il a ordonnée; il reste absolument libre sur la décision du fond. La cour, dans l'espèce, aurait donc pu rejeter la demande en séparation de corps sans tenir compte du résultat de la mesure or- donnée par l'interlocutoire, mais il ne lui était pas per- mis d'écarter un jugement rendu sur conclusions contra- dictoires (2), 28. Pothier range encore parmi les jugements qui n'ont pas force de chose jugée les jugements qui contien- nent une condamnation provisionnelle. Il est vrai que la partie qui l'a obtenu a le droit de contraindre la partie (1) Cassation, 14 juillet 1869 (Dalloz, 1869, 1, 345). Comparez Liége, 23 décembre 1874; Gand, 18 juin 1874 et Bruxelles, 27 novembre 1874 (Pasicrisie, 1875, 2, 129, 141 et 154). (2) Ça4bation 4 juin 1872 (Da ll o z , 1873, 1, 486). 40  OBLIGATIONS. condamnée à payer par provision la somme ou les choses portées par la condamnation ; mais il n'en résulte pas une présomption juris et de jure que cette somme ou ces choses soient dues ; en effet, la partie condamnée, après qu'elle a satisfait par provision à la condamnation, est reçue à prouver que la chose n'est pas due et peut, en conséquence, faire révoquer le jugement (1). Cette doctrine est fondée en raison; on ne conçoit pas une vérité provisoire ; donc un jugement qui par sa nature est provisoire ne peut pas acquérir l'autorité de chose jugée, laquelle est fondée sur une présomption de vérité absolue. Un jugement ordonne, à raison du péril de l'éviction, qu'un acquéreur ne payera les intérêts de son prix à un créancier délégué pour le recevoir qu'à la charge par celui-ci de donner caution. C'est un jugement provisoire; les faits peuvent donner la preuve que les craintes d'évic- tion n'étaient pas fondées et, par suite, un jugement pos- térieur peut ordonner le payement des intérêts sans cau- tion (2). Il y a des jugements qui, par leur nature, peuvent tou- jours être modifiés ; en ce sens ils ne forment jamais Chose jugée. Tels sont les jugements qui accordent une pension alimentaire, les aliments variant d'après les besoins de celui qui y a droit (art. 208) ; le juge peut toujours les augmenter, les diminuer, ou décider qu'ils cessent d'être dus (3). VI. Qu'est-ce qui forme chose jugée dam les jugements? 29. Il est de principe que le dispositif seul des juge- ments a autorité de chose jugée; les motifs donnés par le juge ne décident rien, il n'en peut donc re - sulter de chose j ugée. Cela est aussi fondé en raison ; la présomption de vérité est attachée aux jugements afin de mettre fin aux procès et pour éviter qu'un second jugement soit en contradiction avec une première décision. La chose jugée (1) Pothier, Des obligations, n° 850. Toullier, t. V, 2, p. 93, n o 95. (2) Rejet, 26 juin 1816 (Dalloz, au mot Chose jugée, n o 34, 1°). (3) Palis, t er décembre 1832 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 34, 2°). DE LA CliOSE JUGÉE.  41 implique donc l'existence d'une décision judiciaire. Peu importe que les motifs expriment une opinion relative à un point contesté ; si le dispositif ne consacre pas cette opinion, en admettant ou en rejetant l'opinion énoncée dans les considérants, il n'y a pas de chose jugée (1). Un arrêt reconnaît, dans ses motifs, que le terrain litigieux est vain et vague et que la commune demanderesse en doit être réputée propriétaire; mais le dispositif ne pro- nonce rien à cet égard, il se borne à ordonner une exper- tise en réservant tous les droits des parties. La commune prétend qu'il y a chose jugée sur la nature du terrain et sur la question de propriété, en se fondant sur les motifs de l'arrêt. Il a été décidé par la cour de cassation que la chose jugée doit s'induire du dispositif et non des mo- tifs (2). A plus forte raison, un jugement qui se borne à donner àcte de simples réserves non contestées ne peut être invoqué comme ayant jugé la question réservée, bien que, dans les motifs, le jugement déclare que le droit ré- servé appartient à la partie qui a fait la réserve (3). 30. Il ne faut pas conclure de là que les motifs sont sans influence sur la chose jugée. D'abord on doit les prendre en 'considération pour expliquer le dispositif et, par conséquent, pour déterminer l'étendue de la chose jugée. Le dispositif d'un arrêt se borne à mettre l'appel au néant et à ordonner que le jugement sortira son plein et entier effet. Dans l'espèce, l'appelant avait pris pour la première fois des conclusions subsidiaires devant la cour. Etaient-elles rejetées aussi bien que les conclusions prin- cipales? A s'en tenir au dispositif, on en pouvait douter, car le dispositif ne parlait pas des conclusions subsidiaires ; mais, dans ses motifs, l'arrêt considérait ces conclusions comme frappées de la même fin de non-recevoir que les conclusions principales. Donc il y avait décision et, par (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 480 et note 10, § 769. (2) Rejet, 9 janvier 1838 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 22, p. 218). Comparez Rejet, 9 juin 1873 (Dalloz 1873, 1; 411). Nous ne citons que le dernier arrêt, la jurisprudence est unanime. Il en est de même de la juris- prudence des cours de Belgique. Rejet, 3 mai 1867 (Pasicrisie, 1867, 1, 320) (3) Rejet, 21 décembre 1853 (Dalloz, 1854, 1, 437). 48  OBLIGATIONS. avec les syndics. Plus tard, de nouvelles difficultés s'éle- vèrent ; ledit créancier présenta un compte où figurait la créance de 136,856 francs. La cour d'Angers décida que la créance devait être réduite à 31,800 francs. Pourvoi en cassation pour violation de la chose jugée. On opposa au pourvoi que le jugement n'énonçait pas le montant de la créance dans son dispositif ; la cour de cassation répond qu'il fallait mettre le dispositif en rapport avec les con- clusions. Sur quoi le créancier était-il en contestation avec les syndics? Sur le chiffre de sa créance. Qu'est-ce que le juge lui alloua? Le chiffre de la créance, telle qu'il l'avait présentée et affirmée. Donc le dispositif décidait implicitement que c'est le chiffre pour lequel le deman- deur devait être admis au passif (1). 35. La cour de cassation a fait l'application de ces principes dans l'espèce suivante. Demande en revendica- tion fondée sur des actes et sur la prescription. Un pre- mier jugement rejeta dans ses motifs la preuve par titres, parce que l'acte d'acquisition du défendeur comprenait formellement le terrain litigieux ; mais comme les de- mandeurs invoquaient aussi la prescription, le tribunal les admit à prouver qu'ils avaient possédé le terrain de- puis plus de trente ans. Après l'enquête, nouveau juge- ment qui rejeta la demande en revendication. Dans ce second jugement, il était dit que le premier avait décidé, d'après les titres produits au procès, que le défendeur devait être considéré comme propriétaire du terrain liti- gieux. Pourvoi en cassation pour violation de l'art. 1351: le tribunal et la cour de Bordeaux ayant attribué l'auto- rité de chose jugée à un jugement ,qui ne décidait pas la question de propriété, en tant qu'elle dépendait de l'exa- men des titres, les motifs seuls contenaient une apprécia- tion des actes produits par le défendeur ; le tribunal et la cour avaient donc reconnu l'autorité de chose jugée à des motifs sans qu'il y eût aucun dispositif. La cour de cas- sation rejeta le pourvoi. Elle invoque d'abord les conclu- sions des demandeurs ; ils se prétendaient propriétaires (1) Cassation, 13 mars 1832 (Dalloz. au mot Chose jugée, n o 182). DE Là CHOSE JUGÉE.  49 du terrain en litige, soit d'après leurs titres, soit par la prescription. Que fit le tribunal? Dans son premier juge- ment, il commença par apprécier les titres, et il déclara, dans les motifs, que les titres repoussaient la demande; puis, statuant sur la prescription, il ordonna une enquête. De ce que la déclaration concernant les titres n'était pas reproduite dans le dispositif, fallait-il conclure qu'il n'y avait aucune décision à cet égard, comme le prétendait le pourvoi? Non, car il résultait des termes du jugement et du rapprochement de ses diverses dispositions que le tri- bunal avait entendu rejeter et qu'il avait rejeté, en effet, la demande en revendication, en tant qu'elle était fondée sur des titres. La cour ajoute que l'enquête 'ordonnée sur l'exception de prescription impliquait le rejet de la de- mande en tant que fondée sur des titres (1). Voilà l'argu- ment a contrario ou l'application de l'adage Quod judex non adjudicat abjudicat. Dans l'espèce, cette argumenta- tion n'était pas douteuse, puisque le juge déclarait expres- sément sa volonté dans les motifs; il y avait donc con- cours de toutes les raisons qui permettent d'induire une décision implicite d'un jugement qui ne contient pas de décision explicite sur le point litigieux, conclusions, mo- tifs et argument a contrario. 36. Un arrêt récent de la cour de cassation fait l'ap- plication du même principe à une autre espèce. Si nous multiplions les exemples, c'est que la matière abstraite que nous traitons ne se comprend que lorsqu'on voit les principes en action. Un propriétaire riverain de la forêt de Compiègne demande que le fossé qui sépare ses pièces de terre de la forêt soit déclaré mitoyen. Ladite forêt est close par des cours d'eau, des murs, des routes et, pour plus de moitié, par des fossés. Il existe, en outre, des (1) Rejet, 25 février 1863 (Dalloz, 1864, 1, 283). Il y a un arrêt dans le même sens, 4,e la cour de Besançon, jugeant sur renvoi ; elle pose nette ment le principe en ces termes « Considérant, en droit, que la loi n'a point prescrit de formule sacramentelle pour les jugements, et qu'il suffit que l'admission des moyens présentés soit la conséquence nécessaire et indispensable du dispositif, pour que l'on doive décider que ce dispositif a jugé la difficulté que les motifs avaient déja appréciée. w Besançon, 3 aotit 1861 (Dallez, 1862, 2, 12). 50  OBLIGATIONS. bornes plantées tantôt du côté de la forêt, tantôt du côté des riverains, tantôt dans le fossé. Le premier juge en conclut que la limite n'est pas la ligne tracée par des bornes si irrégulièrement plantées, mais le fossé. Comme le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel se trouve le rejet des terres, le tribunal or- donna qu'il serait procédé à la visite des lieux, afin de constater comment les bornes étaient placées et de quel côté était le rejet des terres. Il se trouva que le rejet était tout entier sur le sol de la forêt dans la partie limitrophe qui formait l'objet du litige : ce qui décidait la question. Appel. La cour d'Amiens décida que le jugement de pre- mière instance avait jugé définitivement la question de savoir si la délimitation de la forêt avait été faite par un bornage régulier; les premiers juges ayant déclaré insuf- fisants les titres produits pour l'établir, ils ont cherché la solution du litige ailleurs, dans le rejet des terres. La cour se décida par la même considération et rejeta la demande. Pourvoi en cassation pour violation de l'arti- cle 1351, en ce que l'arrêt avait attribué la force de la chose jugée sur le fond du droit litigieux à une sentence qui prescrivait seulement une expertise, en réservant les droits des parties. La cour de cassation dit que le juge- ment contenait une décision définitive sur la question de savoir si la limite des héritages était la ligne tracée par les bornes, et qu'il décidait que la limite était le fossé qui sé- parait de la forêt de Compiègne le terrain du demandeur. Il est vrai que cette déclaration du jugement n'était men- tionnée explicitement que dans les motifs, mais elle était confirmée implicitement par le dispositif qui nommait des experts pour vérifier de quel côté se trouvait le rejet des terres. En effet, cette vérification eût été inutile si 'le jugement n'avait pas entendu décider définitivement que les bornes devaient être écartées du procès, puisqu'elles ne déterminaient pas la limite des propriétés des parties. C'est donc avec raison que l'arrêt avait reconnu l'autorité de la chose jugée à cette partie du jugement (1). (1) Rejet, 18 mea 1872 ODal l o g , 1873, 1, 67), DE LA CHOSE JUGÉE.  51 37. Il y a une dernière règle qui sert à déterminer s'il y a ou non chose jugée et quelle est l'étendue de la chose jugée. Le dispositif, qui garde parfois le silence sur le fait litigieux, peut aussi être conçu dans des termes trop absolus. Pour en fixer le véritable sens, il faut consulter non-seulement les motifs, mais surtout les conclusions des parties. Quelque généraux que soient les termes du dis- positif, il faut les limiter, lorsqu'il s'agit de les interpréter, par les conclusions des parties ; c'est ici le cas de dire : Tantum judicatum quantum litigatum. Nous disons qu'il faut interpréter le dispositif par les conclusions, ce .qui suppose que le sens et la portée du dispositif sont dou- teux. Il se peut que le jugement ait évidemment dépassé les conclusions ; • cela n'empêchera pas qu'il ait l'autorité de la chose jugée, sauf aux parties à se pourvoir par la requête civile pour le faire révoquer (code de proc., arti- cle 480, n os 3 et 4) (i). Le vieil adage que nous venons de répéter n'est donc qu'une règle d'interprétation et, à ce titre, il est fondé en raison. Tout jugement est une décision, et qu'est-ce que le juge est appelé à décider? La contestation que les parties lui soumettent; dès qu'il dé- passe les conclusions des parties, il est sans mission, car il n'a pas d'initiative comme le législateur, Mais on ne peut pas admettre facilement que le juge commette un excès de pouvoir, il faut donc interpréter le dispositif par les conclusions (2). La jurisprudence est en ce sens. On lit dans un arrêt de la cour de Liège qu'il n'y a de chose jugée sur un point qu'autant qu'il a été l'objet de conclusions prises par les parties et qu'une disposition du jugement en a prononcé le rejet ou l'admission (s). C'est la conséquence du principe qui domine la matière; il faut, comme disent les jurisconsultes romains, une condamnation ou une absolution, ce qui implique l'admission ou le rejet des (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 481, note 17. Larombière, t. V, p. 225, n o 30 (Ed. B., t. III, p. 239). (2) Rejet, section civile, 27 août 1817 (Dalloz, au mot Chose jugés, u a 204, 2'). (3) Liége, 17 février 1866 (Pasicrisie, 1867, 2, 391). Comparez Bruxelles, 21 mars 1855 (ibid., 1856. 2, 102). 52  OBLIGATIONS. conclusions. C'est dans ces limites que l'on doit restrein- dre le dispositif et, par conséquent, l'autorité de la chose jugée. Le jugement fixe l'actif et le passif d'une commu- nauté ; il détermine le montant en capital des reprises dont la femme est créancière, en gardant le silence quant aux intérêts. Y a-t-il chose jugée implicite quant aux intérêts? Il faut voir les conclusions. Dans une espèce qui s'est présentée devant la cour de cassation, il n'y avait pas de conclusion quant aux intérêts ; cela était décisif. Le juge ne pouvait pas rejeter une demande qui n'avait pas été faite. La cour de Colmar avait admis la chose j ugée. C'était une erreur évidente. Comment y aurait-il une décision et chose jugée, alors qu'aucune demande n'avait été formée et qu'il n'avait été pris aucunes con- clusions sur le chef des intérêts? Il y avait omission de la part des parties intéressées : c'était à elles de la répa- rer (1). § II. Des conditions requises pour qu'il y ait chôse jugée. 38. L'article 1351 énumère les conditions qui sont re- quises pour qu'il y ait autorité de la chose jugée : il faut qu'il y ait identité d'objet, de cause et de personnes. Ces conditions sont-elles générales? ou ne concernent-elles que ce que l'on appelle l'exception de chose jugée? D'après les termes de l'article 1351, on pourrait le croire, et cette opinion a été soutenue plus d'une fois devant la cour de cassation. La loi dit : Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties, ce qui suppose que c'est le demandeur qui a produit en jus- tice une demande qui a déjà été jugée et décidée contre lui par un premier jugement. Est-ce à dire que le deman- deur ne puisse pas opposer la chose jugée? L'affirmative n'est pas douteuse. Il n'y a qu'une vérité ; la décision ju- diciaire est donc présumée la vérité à l'égard des deux parties qui sont en cause, et partant chacune d'elles peut (1) Cassation, 28 décembre 1859 (Dalloz. 1860, 1, 345). DE LA CHOSE JUGÉE.  53 se prévaloir de l'autorité de la chose jugée. Si ces termes de la loi ne prévoient que le cas où la chose jugée est op posée par le défendeur, c'est parce que tel est le cas ordi- naire, et les lois ne décident que les difficultés qui se présentent habituellement. Mais le principe n'en est pas moins général ; on ne conçoit même pas qu'il puisse ne pas l'être : la présomption de vérité ne se divise pas, parce qu'il n'y a qu'une vérité. Il a été jugé que les con - ditions de la chose jugée s'appliquent aux demandes re- conventionnelles ou aux exceptions présentées par le dé- fendeur, aussi bien qu'aux demandes principales (1). .Le premier juge s'y était trompé; il suffit de rappeler un principe élémentaire pour prouver son erreur sur la ques- tion de droit, quand on la dégage des difficultés de fait qui viennent toujours embarrasser la décision et font sou- vent perdre de vue les principes les plus simples. Le défendeur qui oppose une exception ou une demande re- conventionnelle devient demandeur quant à l'exception ; on peut donc lui appliquer la lettre de l'article 1351. Et .l'esprit de la loi est tout aussi évident. La chose jugée repose sur une présomption de vérité. Ce qui est vrai pour le demandeur est aussi vrai pour le défendeur. Quant aux conditions requises pour qu'il y ait présomption de vérité, elles doivent être les mêmes, car ces conditions, comme nous allons le dire, résultent de l'essence de la chose jugée. De même, si le premier jugement a condamné le défen- deur, il y a chose jugée contre lui, mais seulement sous les conditions déterminées par la loi. Il peut donc former une demande pour se soustraire à l'exécution de la déci- sion passée en force de chose jugée , si cette demande est fondée sur une cause qu'il n'a pas fait valoir devant le premier juge. Ainsi le défendeur est condamné à l'exé- cution d'une donation. Il demande ensuite la révocation de la donation pour cause de survenance d'enfants ; peut- on lui opposer la chose jugée? On l'a prétendu devant la cour de cassation. Il y avait, dans l'espèce, un léger motif (1) Cassation, 18 mars 1 § )..11 (Da l klo7 1863, 1, 193). 4 54  OBLIGATIONS. de douter, c'est que cette révocation existait déjà lors du premier jugement. Mais qu'importe? Sans doute, le dé- fendeur, lors de la première instance, aurait pu faire valoir cette cause de révocation, et le juge aurait dû l'admettre ; mais il ne l'avait pas fait. Le juge n'avait pas pu décider une question qui ne lui était pas soumise, partent il n'y avait pas chose jugée quant à la survenance d'enfants. Restait à savoir si le défendeur, dans la pre- mière instance, pouvait se prévaloir des principes qui régissent l'autorité de la chose jugée; or, cette question n'en est pas une. L'autorité de la chose jugée, dit la cour de cassation, n'a lieu qu'autant que la demande est fondée sur la même cause; ce principe général et absolu n'admet pas de distinction entre le demandeur et Je défen- deur (1). ARTICLE 1 .« . Même objet. N° 1. PRINCIPE. 39. L'article 1351 porte : L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du juge- ment. Il faut que la chose demandée soit la même.» Quel est le motif de cette première condition de la chose jugée'? Toullier répond: " 11 est évident qu'il n'y a point de chose jugée à opposer à la seconde demande si l'objet en est différent, s'il n'est plus le même que celui de la première, puisque le magistrat n'avait entendu juger, comme les parties n'avaient entendu soumettre à sa décision, que l'objet de la première demande et non celui de la se- conde (2). » Cela est, en effet, évident, mais il est bon de donner le motif de l'évidence, car ce sont les motifs qui font connaître les principes, et les principes servent à décider toutes les difficultés qui se présentent dans l'ap- plication de la loi. Et les difficultés ne manquent pas dans notre matière ; chaque jour il s'en présente de nouvelles ; (1) Rejet, 14 novembre 1866, chambre civile (Dalloz, 1867, 1, 336). (2) Toullier, t. V, 2, p. 123, n° 144. DE LA CHOSE JUGÉE.  55 Itll 4 ; , il I/ y a, pas d'article dans le code qui donne lieu à autant de procès que l'article 1351; les principes mêmes, comme nous le dirons plus loin, sont l'objet de vives contro- verses. L'interprète ne peut donc pas se contenter de dire que la chose est évidente; il doit rendre cette évi- dence palpable. L'autorité de la chose jugée repose sur une présomp- tion de vérité, et toute présomption est fofidée sur une probabilité qui touche à la certitude et qui légalement est la certitude, car la présomption de vérité attachée aux jugements n'admet point de preuve contraire, pas même le serment et l'aveu (i). Il est, en effet, probable que le juge, éclairé par les débats contradictoires des parties et par le réquisitoire du 'ministère public, a porté une déci- sion fondée en fait. et en droit. Mais cette probabilité n'existe que pour les points de droit et de fait qui ont été l'objet des conclusions des parties, les points sur lesquels a roulé le débat, les points que le juge a décidés. S'agit-il d'un autre point que les parties n'ont point soumis au juge, que le juge n'a pas décidé, la probabilité n'a plus de raison d'être; quelque rapport qu'il y ait entre l'objet de la nouvelle demande et l'objet du premier jugement, on ne peut pas dire que le premier juge l'a décidé, alors qu'il ne lui était pas soumis ; on peut conjecturer qu'il l'aurait décidé dans le même sens, mais cette conjecture n'a rien de commun avec le principe de la chose jugée ; comme le dit le mot, il s'agit de la chose qui a été jugée ; la société est intéressée à ce que la chose jugée soit stable, elle n'a aucun intérêt à ce que les jugements soient con- sidérés comme la vérité quant aux points de fait et de droit qu'ils n'ont pas décidés; loin de là, il y a un intérêt très•grave à ce que l'on ne puisse étendre les effets de la chose jugée à des contestations nouvelles, l'intérêt de la défense. C'est plus qu'un intérêt, c'est un droit; les parties n'ont pas pu soutenir leurs prétentions sur des . objets qui n'ont pas été débattus devant le premier juge; or, c'est un droit, et un droit sacré, que celui de la dé- (1) Voyez t. XIX de mA q Principes, p. 623, n° 603, 55  OBLIGATIONS. fense, et par défense on entend, en cette matière, le droit du demandeur aussi.bien que celui du défendeur. Donc le principe de la chose jugée, sous toutes ses faces, ne peut recevoir d'application qu'à la chose qui a été l'objet du jugement. 40. En exposant les motifs de la première condition requise pour qu'il y ait chose jugée, nous avons posé en même temps le principe qui sert à décider quand il y a identité d'objet. Les auteurs se bornent, en général, à invoquer le principe tel qu'il est formulé par les juriscon- sultes romains. Quand peut-on dire que la chose deman- dée dans une seconde instance est la même que celle qui a fait l'objet du premier jugement? Il faut, dit-on, que ce soit le même corps, la même quantité s'il s'agit de choses corporelles, le même droit s'il s'agit de choses incorpo- relles (1). Ce prétendu principe né nous fait pas connaître quand la chose demandée est la même, c'est une péri- phrase ; on nous dit en quoi consiste l'objet, on ne nous dit pas quand cet objet est le même. Idem corpus : sans doute, mais quand le corps est-il le même? Quantitas eadem ; cela ne fait pas question quand il s'agit d'une quantité en chiffres, mais la controverse est grande sur le point de savoir si le plus ou le moins influe sur la chose jugée, et ce n'est pas la formule romaine qui nous aidera à résoudre la difficulté. Idem jus : fort bien, mais quand le droit est-il le même? La formule ne nous le dit certainement pas. Mais les motifs de la loi le disent. Pourquoi attache- t-elle une présomption de vérité au jugement? Pour ne pas ébranler l'autorité que doivent avoir les jugements, parce que cette autorité est la base de l'ordre social. Com- ment empêcher que ce qui a été jugé en un sens par le premier juge ne soit jugé en un sens contraire par un nouveau juge? Il faut que l'on puisse repousser par l'au- torité de la chose jugée, c'est-à-dire par une fin de non- recevoir absolue, celui qui veut remettre en question, dans une seconde instance, ce qui a déjà été jugé dans (1) Toullier, t. V, 2, p. 123, n o 144. Colmet de Santerre, t. V, p. 625, n • 328 bis, IV. Aubry et Rau, t. VI, p. 493, note 55, § 769. DE LA CHOSE JUGÉE.  i7 sine première instance, car le second jugepourrait décider e contraire de ce qu'a décidé le premier. La difficulté se réduit donc a savoir ce qu'a décidé le premier juge ; nous y avons répondu d'avance : c'est ce qui a été demandé par les conclusions des parties, ce qui a été débattu dans le cours du procès, ce que le juge a décidé dans le disposi- if du jugement. Ainsi la chose jugée est strictement limitée par les conclusions, les débats et le dispositif; l'étendre au delà, c'est violer le droit de défense, c'est méconnaître les motifs sur lesquels est fondée la présomp- tion de vérité qui s'attache aux jugements. Il y a donc deux intérêts, pour mieux dire, deux droits en présence et en conflit. La société est intéressée à ce que les jugements soient stables et à ce que les procès aient une fin ; c'est plus qu'un intérêt, c'est lè droit de conservation, le pre- mier de tous les droits, sans lequel il n'y a plus de so- ciété ; et que deviendraient les droits des individus dans une société dont les fondements seraient sans cesse ébran- lés? Mais il y a un autre droit tout aussi essentiel : c'est que l'individu puisse recourir à la justice pour réclamer ses biens et ses droits. Il faut concilier ces deux intérêts, il ne faut pas sacrifier le droit de l'individu au droit de la société, sous le prétexte que la chose jugée est d'intérêt public; le droit de la défense est aussi d'intérêt public. Les deux intérêts, quoique souvent en conflit, ne sont pas opposés. La chose jugée doit être stable, mais seulement la chose jugée ; il faut donc limiter l'autorité qui y est attachée à ce qui a été demandé, délibéré et décidé dans la première instance. Hors de là, le droit des individus reparaît avec toute son énergie ; on ne peut pas les re- pousser du seuil de la justice en leur opposant que ce qu'ils demandent a déjà été jugé, quand ils demandent autre chose que ce qui a été demandé et décidé dans la première instance. A l'appui du principe, tel que nous le fohnulons, nous invoquons la tradition. Voet est le jurisconsulte pratique par excellence, et ce que nous cherchons,. c'est un principe qui nous serve de guide dans l'application de la chose jugée. Quand la chose est-elle la rnemn/ Voet répond : " Quand 64  OBLIGATIONS. j ugé ; par conséquent, le juge avait pu allouer les intérêts par un second jugement (1). 47. Des dommages-intérêts sont accordés par un pre- mier jugement au propriétaire d'une mine contre les concessionnaires d'un chemin de fer, à raison de travaux qui avaient occasionné un dommage. Plus tard, la com- pagnie obtint un arrêté administratif qui interdisait l'ex- ploitation de la mine jusqu'à un certain périmètre du chemin de fer et soumettait les propriétaires à certains travaux de sûreté. De là une nouvelle demande en dom- mages-intérêts. On invoqua la chose jugée. La prétention était mal fondée. Comment y aurait-il eu chose jugée sur une question de dommages-intérêts qui ne pouvait pas même être soulevée devant le premier juge, puisque, lors de la première instance, il n'y avait pas encore d'arrêté administratif? Et c'est sur cet arrêté qu'était fondée la seconde demande (2)! 48. Un créancier prend inscription d'une hypothèque. On demande la nullité de l'hypothèque, en se fondant sur la nullité de l'obligation pour sûreté de laquelle l'hypo- thèque avait été consentie. Le juge rejeta l'action en nul- lité pour cause de dol, et ordonna, en conséquence, le maintien de l'inscription hypothécaire. Par une nouvelle action, on demanda la nullité de l'hypothèque pour un vice inhérent à la constitution de l'hypothèque ; elle avait été constituée en vertu d'un mandat sous seing privé, elle était donc nulle en la forme. Y avait-il chose jugée pour la validité de l'hypothèque en vertu du premier jugement qui avait ordonné de maintenir l'inscription hypothécaire? La cour de cassation répond, et la réponse est péremp- toire, que la validité de l'hypothèque n'étant point con - ! testée dans la première instance, le juge n'avait pu décider une question qui ne lui était pas soumise ; s'il or • donna le maintien de l'inscription, c'est parce que l'obli- gation étant reconnue valable, l'hypothèque, qui n'était pas attaquée, devait être maintenue, ainsi que l'inscrip- (1) Rejet, 24 janvier 1865 (Dalloz, 1865, I, 232). (2) Rejet, 18 juillet 1837 (Dalloz an mo t Chose jugée, n° 140). DE LA CHOSE JUGÉE. don hypothécaire. Dans la nouvelle instance, il ne s'agis- sait plus de l'obligation qui avait fait l'objet du premier débat; donc, en annulant l'hypothèque, le second juge- ment ne portait pas atteinte à la chose jugée par le pre- mier jugement; l'obligation déclarée valable par le pre- mier juge restait valable ; l'hypothèque était annulée, mais le premier juge ne l'avait pas déclarée valable ; s'il avait. maintenu l'inscription, c'était uniquement par voie de conséquence, parce qu'il rejetait l'action en nullité de l'obligation (1). 49. Un jugement condamne le débiteur et la caution, en cette qualité, à payer la dette, objet du litige. Le créan- cier poursuit la caution : celle-ci peut-elle lui opposer les exceptions que la loi lui donne, exceptions de discussion, de division, ou cedendarum actionum? L'affirmative n'est pas douteuse. Qu'est-ce que le premier juge avait décidé? Qu'il y avait dette et que, par suite, la caution était tenue de la payer. Que demandait-on au second juge? De dé- cider qu'il n'y avait pas de dette, ou pas de cautionne- ment? Non, la demande impliquait, au contraire, que le cautionnement existait et que la caution était obligée de payer ; mais, quoique obligée, la caution a certains béné- fices ; elle pouvait les opposer malgré le premier juge- ment. En effet, le premier juge n'avait pas décidé que la caution ne jouissait pas de ces bénéfices, ou qu'elle en était déchue, car la question ne lui avait pas été soumise; or, ce qui n'est ni demandé, ni débattu, ni jugé ne peut avoir l'autorité de chose jugée (2). 50. Ce qui trompe par fois les plaideurs, mais ce qui ne devrait pas itromper leurs conseils, c'est que l'un d'eux a le même intérêt dans les deux instances, d'où ils concluent que le premier jugement doit empêcher l'introduction d'une seconde demande. L'intérêt peut être identique, mais dès que l'objet des deux demandes diffère, il ne peut u t   être question de chose jugée. Par un premier arrêt, il est jugé qu'une inscription hypothécaire est valable. Un (1) Rejet, 19 janvier 1864 (Dalloz, 1864, 1, 292). (2) Rejet, 20 mars 1843 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 334, p. 599). M  OBLIGATIONS. second arrêt décide qu'elle est périmée. Y a-t-il violation de la chose jugée? Il suffit de poser la question pour la résoudre : l'inscription est nulle quand l'obligation ou. l'hypothèque sont nulles, ou quand elle est nulle en la forme; cela n'a rien de commun avec la péremption, qui suppose, au contraire, que l'inscription est valable. Il ne pouvait donc être question de chose jugée, car la chose demandée n'était pas la même dans la seconde instance(i). 5 1 . Dans une affaire très-compliquée, il intervint cinq arrêts portant adjudication. Le pourvoi prétendait qu'il y avait contradiction entre les trois premiers et les deux derniers et, par suite, violation de la chose jugée. Il se présentait bien d'autres difficultés : celle qui concernait la chose jugée n'était pas sérieuse. La cour de cassation rejeta le pourvoi par le motif que, dans les espèces jugées par les trois premiers arrêts, il s'agissait des prix de trois adjudications différentes à payer par des adjudicataires différents, tandis que, dans les espèces jugées par les deux autres arrêts, il s'était agi des prix d'autres adjudications à payer par d'autres adjudicataires. De là suivait que la chose demandée n'avait été ni la même, ni entre les mêmes parties dans les cinq instances successivement et séparé- ment engagées ; donc il n'y avait pas identité dans ce qui avait fait l'objet de ces divers arrêts. Le pourvoi ob- jectait que la question à résoudre pour fixer le rang res- pectif des créanciers dans toutes ces instances était la même. En supposant qu'il en fût ainsi, tout ce qui en ré- sulterait, c'est que la cause était la même ; mais il ne suffit pas de l'identité de cause, il faut aussi qué les par- ties soient les mêmes ; or, dans chacune des instances, les adjudicataires différaient.Il faut surtout que l'objet soit le même ; or, l'objet différait dans les cinq instances, puisque c'était chaque fois un autre lot qui était adjugé et pour un prix différent. La seule identité qu'il y eût, dans les cinq procès, c'était celle de l'intérêt des créanciers, mais cela ne constitue pas l'identité d'objet (2). (1) Rejet de la cour de cassation de Belgique, 6 aout 1846 (Pasicrisie, 1847, 1, 139). (2) Arrét de la chambre eivile du 31 mars 1851 (Dalloz, 1851, 1 1 65). DE LA. CHOSE JUGÉE.  67 52. Une femme mariée sous le régime dotal consent une hypothèque sur ses biens dotaux pour sûreté d'une dette contractée par elle et par son mari; l'année suivante, après avoir obtenu la séparation de biens contre son mari, elle ratifie ladite obligation. Le créancier fait une saisie qui fut déclarée valable par un jugement contre lequel il n'y eut pas d'appel. Sur une nouvelle saisie, les enfants intervinrent et se prétendirent donataires des biens sai- sis ; le créancier ayant attaqué la donation comme frau- duleuse, les défendeurs soutinrent que le demandeur était sans intérêt, l'obligation contractée par la femme dotale étant nulle. Ces conclusions furent admises par la cour de Caen. Pourvoi en cassation pour violation de la chose jugée. Le tribunal, en validant la saisie, avait implicite- ment jugé valable l'obligation en vertu de laquelle elle était pratiquée; la cour de Caen, en annulant cette même obligation, violait donc l'autorité de la chose jugée. Arrêt de rejet qui décide qu'il n'y avait pas identité d'objet entre les deux décisions. Quel était l'objet du débat devant le premier juge et sur quoi prononça-t-il? J1 s'agissait uni- quement des actes de poursuite exercés par le créancier ; quant à l'obligation et à la ratification consenties par la femme dotale, elles n'étaient pas attaquées : comment le juge aurait-il statué sur un objet qui ne lui était pas sou- mis et qui n'avait pas été débattu devant lui? Devant la cour de Caen, au contraire, des conclusions formelles furent prises contre l'obligation et la ratification ; donc l'arrêt portait sur un objet différent, partant il-ne pouvait violer la chose jugée (i). 53. Un premier jugement 'condamne le défendeur à remettre des titres entre les mains da demandeur. La remise ne se fait point. Nouvelle demande tendante à la remise des titres et à des dommages-intérêts à raison du retard. La cour de Paris décida qu'il y avait chose jugée, Pourvoi en cassation pour violation'de l'article 1351. Par ma première action, dit le demandeur, je concluais à ce que, par mes offres réelles, les lettres de change et la (1) Rejet, 14 août 1828 (Dalloz, au mot Chase jugée, n° 168, 120), 68  OBLIGATIONS. contre-lettre me fussent remis. Mes adversaires ont re- fusé d'exécuter les obligations que le jugement leur im- posait : voilà un fait nouveau qui me porte préjudice et pour lequel j'ai pu demander des dommages-intérêts. Le premier juge a-t-il pu statuer sur des dommages-intérêts qui ne sont résultés que postérieurement à sa décision et de l'inexécution de son jugement? Il est évident, dit la cour de cassation, qu'il n'avait pas été prononcé sur cette demande par le premier jugement ; la cour de Paris avait donc faussement appliqué l'autorité de la chose jugée et, par suite, violé les articles 1147 et 1382, en vertu des- quels le demandeur réclamait des dommages-intérêts ; la cour devait ou les allouer ou motiver le refus de les allouer (1). IV. Droit héréditaire. 54. Un mari donne, puis lègue à sa femme sa maison d'habitation située à Saint-Domingue avec tout le mobilier qui la garnit. La maison n'était pas payée, et il y avait une caution pour la garantie de ce qui restait dû du prix. Après la loi de 1826 sur l'indemnité de Saint-Domingue, une opposition fut faite sur l'indemnité accordée pour l'habitation, qui avait été incendiée. Plus tard, nouvelle demande tendante à faire payer le restant de la créance sur la valeur du mobilier légué. Le tribunal admit la demande, en invoquant le premier jugement intervenu entre les parties à titre de chose jugée. Sur l'appel, la dé- cision fut réformée. La cour de Rennes dit que la pre- mière action était immobilière, puisqu'elle était dirigée sous forme d'opposition contre l'indemnité de Saint-Do- mingue, représentative de l'immeuble grevé de la créance des demandeurs; tandis que la nouvelle action, n'ayant pour objet que le rapport de valeurs mobilières, était essentiellement mobilière. L'arrêt de la cour de Rennes fut confirmé par la cour de cassation. Il y avait un motif de douter, c'est, que le jugement que l'on invoquait comme (I) Cassation, 18 février 1822 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 148). IPI tut. Dei LA CHOSE JUGÉE. chose jugée avait réellement résolu la question soumise à la cour de Rennes, mais c'était dans les motifs ; le dis- positif gardait le silence sur une question que le tribunal ,  . n . avait pas à décider. Dès lors il n'y avait pas chose ju- gée, puisque les motifs n'ont pas l'autorité de la chose jugée (1). 4i5. Un neveu soustrait, pendant la maladie de Son oncle et dans une intention frauduleuse, des valeurs qui dépendaient de la succession ouverte plus tard. Par appli- cation de l'article 792, il fut déclaré déchu de sa pari héréditaire dans lesdits objets. Plus tard, s'éleva la ques- tion de savoir si lesdites valeurs pouvaient être revendi- quées comme objets volés en vertu de l'article 2279. Le juge admit la revendication. Pourvoi en cassation pour, violation de la chose jugée, fondé sur ce que le premier jugement avait qualifié le fait de distraction aux dépens de la succession ; le second juge ne pouvait pas, disait-on, qualifier le même fait de vol. La cour de cassation décida qu'il' n'y avait pas chose jugée. Elle invoque les termes de l'arrêt intervenu entre les cohéritiers ; la cour d'Orléans ne se bornait pas à constater le fait matériel du détour- nement, elle en déterminait la nature particulière et y reconnaissait expressément les caractères d'une soustrac- tion frauduleuse; donc le second arrêt, en jugeant que les valeurs avaient été volées par le vendeur, bien loin de se mettre en contradiction avec le premier, avait fait exactement là même appréciation de la nature et des ca- ractères du fait qui .lui était soumis (2). Il y a plus ; si la loi ne voit dans le détournement des valeurs appartenant à une hérédité qu'un fait d'acceptation, c'est par une pure fiction, comme nous l'avons dit ailleurs ; cette fiction ne concerne que les rapports des cohéritiers entre eux, elle est étrangère aux tiers qui ont intérêt et droit à faire jar ger quel est le vrai caractère du détournement. Peu im- porte donc que le premier juge, saisi du débat entre co- héritiers, qualifie le fait de détournement ; cette décision (1) Rejet, 26 ruai 1840 (Dalloz, au mot Chose jugée, n') 147). (2) Rejet, 20 aoilt 1.872 (Dalloz. 1873, 1, 481). XX.  5 OBLIGATIONS. 70 fie ferait pas chose jugée dans une nouvelle instance engagée contre les tiers acheteurs, non plus par appli- cation de l'article 792, mais en conséquence de l'arti- cle 2279. N° 3 L'IDENTITÉ DOIT-ELLE ÊTRE ABSOLUE? eli. Il est de principe que l'identité ne doit pas être absolue. Tout le monde admet que les changements sur- venus dans le corps qui faisait l'objet de la première de- mande n'empêchent pas qu'au point de vue de la chose jugée il ne soit le même dans la seconde, quoiqu'il ait reçu des augmentations ou éprouvé des diminutions. C'est le principe du droit romain ; on le suivait dans l'ancienne jurisprudence, et l'article 1351 ne fait que consacrer la tradition (I). 67. L'application du principe soulève une difficulté qui a donné lieu à une vive controverse. Pothier enseigne, conformément au droit romain, que la chose demandée est la même quand elle fait partie de celle qui a été l'ob- jet du premier jugement, parce que la partie est comprise dans le tout; et il applique ce principe à toute chose, objet corporel, quantité ou droit. Toullier reproduit comme une règle absolue le principe ainsi expliqué. « Il est encore censé, dit-il, que l'objet de la seconde action est le même que celui de la première si, après avoir demandé un tout par celle-ci, je demande par la seconde une chose qui faisait partie de ce tout; qu'il s'agisse d'un corps cer- tain, d'une quantité ou d'un droit, peu importe, dans tous les cas, il y a lieu à l'exception de la chose jugée. Par exemple, j'ai d'abord demandé la totalité d'un fonds, j'en demande ensuite une partie déterminée ou indivise ; la seconde demande sera repoussée par l'exception de chose jugée, parce qu'elle était implicitement comprise dans la première ; c'est, dit Toullier, l'application de la maxime de logique que la partie est comprise dans le tout. y, M. Col- (1) Pothier; Des obligations, n° 889. Toullier, t. V, 2, p. 123, n° 145. Aubry et Rau, t. VI, p 495, 'auto 62. DE LA CHOSE JUGÉE.  '71 net (le Santerre abonde dans ces idées. Demander le tout, dit -il, c'est mettre en question chaque partie, en sorte qu'il y a identité d'objet entre des prétentions rela- tives l'une à la totalité du bien et l'autre à une partie de ce bien (i). â8.Marcadé a vivement attaqué cette doctrine. Si l'on ( entend le principe dans un sens absolu, comme feraient les mathématiciens, Marcadé a raison. Au point de vue mathématique, il est d'évidence que la partie est comprise dans le tout. Mais la question est de savoir si cette maxime est applicable aux rapports juridiques et, notamment, à la chose jugée. Or, les relations de la vie qui font l'objet du droit n'ont rien d'absolu, et la chose jugée, notam- ment, se fonde, dans chaque espèce, sur un motif de fait : le premier juge a-t-il été saisi de la contestation qui est portée devant le second? Il faut voir ce qui a été demandé au premier juge, ce qui a été débattu devant lui, ce qu'il a décidé. Or, il y a une infinité de nuances dans les di- verses espèces, et il en faut tenir compte pour déterminer ce qui a été d'abord jugé et ce que l'on remet en ques- tion; cela suffit pour que l'on doive rejeter toute formule absolue. Je demande dans une première instance un fonds pour le total ; le juge décide que je n'en suis pas proprié- taire. Par une nouvelle action, je demande le tiers du fonds, ou une partie spéciale, une prairie, un bois faisant partie de ce fonds : peut-on me repousser par l'autorité de la chose jugée? Si l'on admet le principe mathématique que le tout comprend la partie, il faut dire oui. Mais la réponse sera tout autre si l'on remonte au fondement ra- tionnel de la chose jugée. Qu'ai-je demandé au premier juge? La propriété de tout le fonds ; c'est cette question qui a été débattue devant lui et qu'il a décidée contre moi. Je demande ensuite le tiers de ce domaine ou une prairie qui en fait partie. Le premier jugement a-t-il décidé que je n'étais pas propriétaire du tiers ou de la prairie? Mes conclusions ne portaient pas sur ce tiers, sur cette prai- (1) Pothier, Des obligations, no 890. Toullier, t. V, 2, p. 123, n os 146 et Colmet de Santerre, t. V, p. 626, n° 328 bis VIII. '72  OBLIGATIONS. rie, la question n'a pas été débattue devant le premier juge; il est donc impossible qu'il , l'ait décidée. Il l'a dé- cidée implicitement, dit-on : en m'abjugeant le tout, il m'a abjugé toutes les parties de ce tout. Ici est le noeud de la difficult4. Il y aurait décision implicite si, en m'abjugeant le tout, la_décision avait pour conséquence nécessaire de m'abjuger toutes les parties qui composent le tout. Or, cela n'est point. Je puis, en effet, ne pas être proprié- taire de tout le fonds et avoir la propriété du tiers ou d'une prairie qui en dépend. On insiste et l'on dit que si le second juge m'adjuge le tiers ou l'a prairie, il m'ad- juge ce que le premier m'a abjugé. C'est le même argu- ment sous une autre forme. Nous répondons : Non, le premier juge , ne m'a pas abjugé le tiers ni la prairie, car je ne les lui ai pas demandés ; si je les lui avais demandés, il y aurait eu deux questions : Suis-je propriétaire de tout le fonds? et si je ne suis pas propriétaire de tout le fonds, suis-je au moins propriétaire du tiers ou de' la prairie? Si telles avaient été mes conclusions, le juge aurait certaine- ment pu m'adjuger le tiers ou la prairie, tout en m'abju-. geant le tout. Donc il n'y a pas identité entre les deux demandes et, par conséquent, le second juge peut m'ad- juger la seconde, bien que le premier juge m'ait abjugé la première (1). 1 69. La critique de Marcadé n'a pas trouvé faveur ; il combattait un principe absolu ; or, dit-on, le principe n'a jamais été entendu, en droit romain, dans ce sens ab- solu (2). Nous laissons le droit romain de côté; ce que nous avons dit de la doctrine suffit et au delà, car la vie réelle ignore les débats que l'on va chercher dans les textes du Digeste. Nous nous bornons à répondre à une objection faite par MM. Aubry et Rau et reproduite par M. Colmet de Santerre. Marcadé dit que le jugement qui rejette une demande en payement de 20,000 francs ne s'oppose pas à la récla- mation ultérieure de 2,000 ou de 1,20u francs en vertu (1) Comparez Marcadé, t. V, p. 167-160, nos III et IV de l'article 1351. (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 495 et note 63. DE LA CHOSE JUnÉE. de la même cause. C'est une erreur évidente, disent les éditeurs de Zacharie, parce que celui qui réclame l'exécu- tion intégrale d'une obligation engage la contestation sur toutes et chacune des quantités qui- la composent. Cette critique nous parait aussi trop absolue ; nous croyons inutile dé rentrer dans le débat. MM. Aubry et Rau ajoutent que le système de Marcadé entraînerait la pos- sibilité d'une série indéterminée de demandes fondées sur la même obligation ; ce qui est manifestement- contraire à la raison d'utilité publique en vue de laquelle la chose jugée a été établie. L'objection se place exclusivement sur le terrain de l'intérêt général, qui demande que les procès ne soient pas inutilement multipliés. Est-ce bien là la théorie de la chose jugée'? Je puis intenter vingt actions ayant toutes le même objet, pourvu que je les fonde sur une cause différente. Donc le principe de la chose jugée n'a pas pour but de prévenir la multiplicité des procès, il a pour but de prévenir un nouveau procès sur une chose qui a déjà été jugée. Si la chose n'a pas été jugée, il y a un autre intérêt, individuel tout ensemble et général, qui exige qu'on admette les actions successives que la même partie intente contre le même défendeur ; cet inté- rêt est le plus précieux des droits, c'est le droit de défense (n° 39). Dans la doctrine que nous combattons, on sacrifie cet intérêt et ce droit à l'utilité publique ; à notre avis, il n'y a pas d'utilité publique contre le droit. 60. Nous avons hâte d'arriver à la jurisprudence. La seconde demande peut être identique avec la première, quoique le montant pécuniaire des deux litiges ne soit pas le même. Par un premier jugement, des associés com- manditaires sont condamnés à payer le quart alors échu des actions pour lesquelles ils avaient souscrit. Le juge- ment est fondé sur ce que l'acte de société en commandite était valable et obligatoire pour tous. Nouvelle demande tendante au payement des trois autres quarts des mêmes actions contre les mêmes associés. L'arrêt opposa aux dé- fendeurs la chose jugée. Pourvoi en cassation. La cour décida que la seconde demande était la même, quoique la somme fût différente, car l'objet de cette demande était 80  OBLIGATIONS "1 faut laisser de côté ces distinctions et se borner à qu dire; avec Colmet de Santerre, que la cause est le fait ju- ridique qui constitue le fondement du droit (t). Je de- mande 10,000 francs à titre de prêt : quelle est la cause de ma dema.nde? Le prêt. Je demande 10,000 francs à -titre de prix d'une vente : quelle est la cause de ma de- mande? Le contrat de vente. Je puis, après avoir suc- combé Clans ma demande de 10,000 francs pour prêt, demander la même somme pour prix de vente ; la cause diffèr e , et quand la cause est différente, la contestation soumise au juge est tout autre; dès lors on ne peut pas dire que le juge qui m'alloue 10,000 francs à titre de vente contredit la première décision qui m'a abjugé 10.000 francs à titre de prêt ; partant il n'y a pas vio- lation de la chose jugée. C'est dire que la première dé- cision, fondée sur telle cause, n'a pas l'autorité de chose jugée pour une autre cause. Cela est aussi fondé en raison. Pourquoi la loi attache-t-elle une présomption de vérité aux jugements? Parce que toutes les probabilités sont pour la vérité de ce que le juge a décidé. Cela suppose que la question qui fait l'objet du procès a été débattue devant lui et décidée par lui. Or, quand la demande est fondée sûr un prêt, c'est la question'du prêt qui seule est débattue, c'est la seule que le juge décide ; sa décision ne peut donc avoir l'autorité de chose jugée que pour le prêt. Quant au point de savoir si les 1.0,000 francs sont dus pour cause de vente, elle n'a pas été portée devant le premier juge, il n'a donc pu la décider. Dès ]ors il ne peut s'agir de chose jugée. Je dois avôir le droit de saisir le juge d'une réclamation qui n'a pas encore été jugée : m'opposer comme fin de non-recevoir le premier jugement serait un déni de justice. Vainement dirait-On que je devais connaître la cause pour laquelle la somme de 10,000 francs m'étlit due et que me permettre d'allé- guer une cause nouvelle dans une seconde instance, puis une troisième cause dans une troisième instance, ce serait éterniser les procès, ce qui est en opposition avec les (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 627, n° 328 bis, IX. • DE LA CHOSE JUGÉE.  81 :liotifs qui ont fait admettre la présomption de chose jugée. On répond, et la réponse est péremptoire, que ce que la loi veut, c'est que le procès une fois décidé ne soit point renouvelé ; mais elle n'entend point empêcher qu'on porte devant les tribunaux des contestations qui n'ont pas encore fait l'objet d'un jugement, quelque nombreuses que puissent être ces contestations ; .c'est, sans doute, un mal, mais ce serait un bien plus grand mal si l'on m'em- pêchait d'agir, alors que je prétends avoir un droit sur lequel il n'est pas encore intervenu de jugement, car ce serait un déni de justice. Tels sont les motifs pour lesquels il faut identité de cause pour qu'il y ait chose jugée. Quand la nouvelle de- mande est fondée sur la même cause, on peut la repous- ser par l'exception de chose jugée, car elle a été jugée ; si l'on admettait une nouvelle action, il pourrait y avoir contrariété de décisions et, par suite, atteinte à l'autorité que la loi attache aux jugements. Dans ce cas, on peut dire que le procès doit avoir une fin, car il a été décidé, et on ne peut pas permettre que cette décision soit remise en question. Celui qui forme une nouvelle demande, fon- dée sur la même cause, n'a pas le droit de se plaindre si on le repousse par une fin de non-recevoir ; il n'éprouve pas un déni de justice, car il a pu soutenir son droit, et il l'a soutenu devant le premier juge. Nous avons dû insister sur les motifs pour lesquels la loi exige l'identité de cause comme condition de la chose jugée, car ce sont ces motifs qui établissent fe principe et le précisent. Eh bien, ces motifs s'appliquent à la lettre à toute cause indirecte ou directe, médiate ou immédiate, éloignée ou prochaine. C'est ce que nous prouverons plus loin, et dès maintenant la démonstration est faite. Avant d'aborder les difficultés de la matière, il faut encore nous arrêter sur le principe ; tout dépend de la précision qu'on lui donne. 61. La théorie des causes éloignées et prochaines a si bien embrouillé les idées, que les interprètes en sont venus à confondre la cause avec le droit sur lequel la demande est fondée, ce qui aboutit à la confusion de la 82  OBLIGATIONS. cause et de l'objet. Je revendique un fonds comme m'ap- partenan t en vertu d'une vente. Quel est le droit que je réclame? Le droit de propriété sur le fonds que je pré- tends avoir acheté; la réclamation de ce droit ou la reven- dication forme aussi l'objet de ma demande; en ce sens, le droit et l'objet de la contestation se confondent. Quelle est la cause de ma demande? Le fait juridique, qui est le fondement du droit de propriété que je réclame, c'est-à- dire la vente. Le droit de propriété est un et le même, tandis que les causes sur lesquelles il est fondé peuvent varier. Je puis être propriétaire comme acheteur, je puis l'être comme échangiste, ou en vertu d'une dation en paye- ment, ou à titre de donataire ou de légataire, ou comme héritier ab intestat ou contractuel. Donc, après avoir échoué dans ma demande en revendication fondée sur la vente, je puis intenter une demande nouvelle tendant aussi à la revendication du droit de propriété du même fonds en alléguant une autre cause, et si je succombe dans la seconde instance,. je puis en former une troi- sième ou une quatrième, en me fondant chaque fois sur une cause nouvelle ; la diversité de la cause fera qu'il n'y a pas chose jugée, quoique le droit réclamé soit tou- jours le même dans les diverses instances. Cette différence entre le droit et la cause sur laquelle il est fondé est élé- mentaire; si nous la rappelons, c'est pour montrer à quoi aboutit la théorie des causes éloignées et prochaines; les glossateurs avaient si bien subtilisé_ en cette matière, qu'ils confondaient ce que le simple bon sens suffit pour distinguer (1). 65. Il y a une autre confusion plus dangereuse, c'est celle de la cause et des moyens. La distinction est cepen- dant élémentaire. Le demandeur qui réclame le droit de propriété en alléguant une vente doit prouver qu'il y a vente; la cause sur laquelle il fonde son droit doit donc être établie par les preuves de fait et de droit qui servent à prouver le fondement d'une demande ou d'une excep- tion ; voilà les moyens. S'il y a une distinction simple et (1) Auhry et Rau, t. VI, p. 498, note 68. DE LA CHOSE JUGÉE.  83 évidente, c'est celle-là. La doctrine et la jurisprudence l'ont néanmoins méconnue, en qualifiant de moyens ce qui est une véritable cause. Il nous faut donc insister sur le principe. Pour établir que je suis propriétaire en vertu d'une vente, je dois régulièrement produire un acte qui con- state la vente ; mais si le prix est inférieur à 150 francs, je serai admis à prouver la vente par témoins ; je serai encore admis à la preuve testimoniale si j'ai un commen- cement de preuve par écrit, ou si, par un cas fortuit ré- sultant d'une force majeure, j'ai perdu le titre qui avait été dressé. A défaut de preuve littérale, je puis invo- quer les présomptions si j'ai un commencement de preuve par écrit ; enfin je puis me prévaloir de l'aveu de mon vendeur et, par suite, le faire interroger sur faits et articles. Il y a donc plusieurs moyens pour établir une seule et même cause. De là la question de savoir s'il faut appliquer aux moyens ce que nous venons de dire de la cause : c'est-à-dire, le demandeur dont l'action en reven- dication a été rejetée parce qu'il n'a pas prouvé qu'il y eût vente pourra-t-il former une nouvelle action fondée sur la vente, en produisant une preuve nouvelle, telle qu'un acte%de vente qu'il n'avait pas produit dans la première instance? Non, car la loi ne parle pas' des moyens, elle ne parle que de la cause ; et dès qu'il y a identité de cause, il y a chose jugée; d'où suit que le demandeur serait re- poussé par l'exception de chose jugée s'il formait une nou- velle action fondée sur la vente, quand même il aurait. des preuves nouvelles' qui n'avaient pas été soumises au premier juge. En droit, cette doctrine ne souffre aucune difficulté. En effet, le premier juge a décidé qu'il n'y avait pas de vente, donc le second juge ne peut pas être appelé à juger s'il y a ou s'il n'y a pas vente : la chose est jugée. On invoque l'équité contre la rigueur du droit. Si le pre- mier juge a décidé, faute de preuve, qu'il n'y avait pas vente, l'équité, la justice même ne demandent-elles pas qu'un nouveau juge puisse décider qu'il a vente si l'on produit des pièces que le premier juge n a pas pu appré- cier, puisqu'elles ne lui ont pas été soumises! Non, tout OBLIGATIONS. ce que l'équité exige, c'est que le demandeur puisse sou- tenir son droit; or, il l'a fait; s'il a négligé de faire va- loir des moyens qui lui auraient donné gain de cause, il y a une faute à lui reprocher, une négligence quelconque, c'est lui qui en doit supporter les conséquences. Il ne faut pas que les procès décidés puissent se renouveler par la faute de celui qui a négligé d'éclairer le tribunal : ce serait subordonner l'intérêt général à l'intérêt individuel, tandis que si les deu± intérêts sont en conflit, l'intérêt privé doit céder devant l'intérêt de la société (i). Il n'y a qu'un cas dans lequel le législateur permette de revenir sur ce qui a été jugé, à raison d'un moyen nouveau dé- couvert après la décision du procès : c'est quand, depuis le jugement, la partie condamnée à recouvré des pièces décisives et qui avaient été retenues par le fait de la par- tie adverse ; celle-ci est coupable de dol, tandis qu'aucune faute ne peut être reprochée à l'autre. Encore la loi ne permet-elle pas d'intenter une nouvelle demande, elle ouvre une voie extraordinaire,. celle de la requête civile par laquelle, le jugement sera rétracté. La voie de la re- quête donne satisfaction aux droits de la partie qui a suc- combé, sans porter atteinte au respect dû à la- chose jugée, car le jugement sera rétracté pour cause d'erreur, et l'er- reur a été le résultat du dol. La jurisprudence est d'accord avec la doctrine, et elle prouve que l'équité n'est pas aussi souvent engagée dans ces débats qu'on est disposé à le croire en théorie. Il ne peut dépendre des parties, dit notre cour de cassation, de remettre en question un point définitivement jugé, en invoquant un nouveau texte de loi (2). Il n'y a pas faute de la part des parties, il y a incurie ou ignorance de la part de l'avocat ; l'intérêt public n'en doit pas souffrir. Dans une instance en élargissement, le débiteur, empri- sonné, avait négligé d'invoquer la loi du 4 floréal an VI; il forma une nouvelle demande fondée sur cette loi. La (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 624, n o 328 bis, X. Mourlon, Répétitions, . t. H, p. 854, n° 1622. Aubry et Rau, t. VI, p. 498, noté 70. Larombière, t. V, p. 250, n o 63 (Ed. B., t. H1, p. 249). (2) Rejet, 13 mars 1845 (Pasicri.sie, 1,845 I, 302). • t. as DE LA CHOSE JUGÉE.  85 cour de Paris et la cour de cassation décidèrent qu'un moyen nouveau ne permettait pas de demander la même chose et pont- la même cause. Or, la loi de floréal existait quand le premier juge refusa d'élargir le détenu ; le juge la connaissait, les parties devaient la connaître et s'en prévaloir s'il y avait lieu ; l'allégation de cette loi ne formait qu'un nouveau moyen, le droit restait le même, et il avait été définitivement jugé (1). Bien moins peut-onfonder une action nouvelle sur un simple argument de droit que l'on avait négligé de plaider dans la première instance (2). Les moyens de fait que l'on a négligé de faire valoir devant le premier juge n'autorisent pas une demande nou- velle (3). Il en est même ainsi de la découverte d'une nou- velle pièce, à moins que cette pièce ne fournisse une nouvelle cause (4). 66. On est encore disposé à confondre le but de la demande avec la cause sur laquelle elle est fondée. Le but que les parties poursuivent n'a rien de commun avec la cause : celle-ci est de droit et . le but est de fait. Ainsi le propriétaire d'un étang supérieur demande l'abaisse- ment d'un étang inférieur pour que les eaux de son étang puissent s'écouler librement ; il conclut dans sa demande à ce que le déversoir de l'étang inférieur soit baissé de telle sorte que l'étang, supérieur puisse être facilement pêché. Le tribunal rejeta la demande. Vingt ans plus tard, il renouvela la demande en abaissement du même déversoir, dans le but d'opérer le desséchement de son marais. La cour décida qu'il y avait chose jugée. Pourvoi en cassation pour violation de l'article 1351. Le pourvoi soutint qu'il y avait cause différente. C'était confondre le motif de fait qui engageait le propriétaire à demander l'abaissement des eaux avec le fondement juridique de son action. Il réclamait l'abaissement du déversoir dans l'une et l'autre instance, et il la fondait sur . 1a même (1) Rejet, chambre civile, 16 juillet 1817 (Dalloz, au mot Chose jugée, n o 315). (2) Rejet, 9 mars 1846 (Dalloz, 1846, 1, 285). (3) Bruxelles. 24 février 1846 (Pasicrisie, 1847; 2, 38). (4) Bruxelles, 18 janvier 1827 (Pasicrisie, 1827, p. 28). xx.  a • 8G  OBLIGATIONS. cause, sur l'existence d'une servitude. Qu'importait après cela le motif dé fait pour lequel il voulait que le déversoir fût abaissé (1)? N° 2. APPLICATION DU PRINCIPE. 67. Un jugement constate l'existence d'une servitude au profit de l'acquéreur d'un immeuble, servitude fondée sur le titre d'acquisition. Le jugement déclarait ce titre obligatoire pour le maître du fonds servant. Plus tard, le vendeur réclama la même servitude en faveur d'autres immeubles qu'il avait conservés . . Il prétendit qu'il y avait chose jugée, la servitude réclamée dans les deux instances étant la même, ainsi que la cause, puisque la nouvelle de- mande était fondée sur ce que le titre invoqué dans le premiér procès, le titre d'acquisition, était la conséquence de la servitude réclamée dans le second. Y avait-il iden- tité de cause? Non, dit la cour-de cassation. Dans la pre- mière instance, les demandeurs fondaient leur droit de servitude sur leur titre d'acquisition. Dans la seconde instance, on n'invoquait plus ces actes, ils étaient com- piétement étrangers au débat; la cause de la seconde demande était dans un autre acte, constitutif de la société demanderesse. La société invoquait en outre la destina- tion du père de famille, ce qui prouvait encore que la cause de la demande n'avait rien de commun avec la cause de la première action (2). Nous remarquons que l'arrêt, très-bien rédigé, cite le terme traditionnel causa proxima actionis. A quoi bon mêler une expression latine à un arrêt français, alors que cette expression et la théo- rie à laquelle elle se rattache sont complètement étran- gères à la décision? C'est embrouiller et obscurcir ce qui est clair. 68. Un créancier demande à être colloqué dans un ordre en vertu d'une hypothèque à lui propre; il succombe. Il demande ensuite sa collocation en vertu de l'hypothèque légale de la femme du débiteur à laquelle il a été subrogé. (1) Rejet, 6 avril 1831 (Dalloz,au mot Chose jugée, n° 210). (2) Rejet. 1 décembre 1866 (Dalloz, 1867, 1, 498). DE LA CHOSE ,MG-Éb...  87 Y a-t-il identité de cause? La cour d'Amiens s'est pro- noncée pour l'affirmative : la créance était la même, la demande fondée sur la même cause, une hypothèque, donc il y avait chose jugée. C'est la théorie traditionnelle qui a égaré la cour. Le créancier qui a une hypothèque con- ventionnelle et qui est aussi subrogé à une hypothèque légale a, en réalité, deux causes différentes, quoique l'une et l'autre lui donnent le même rang de préférence; donc s'il succombe sur l'une, il peut encore invoquer l'autre ; là où il y avait deux causes diverses, la cour n'avait vu que des moyens différents. La cour de cassation 'redressa l'erreur. On.lit -dans l'arrêt par lequel elle a cassé la dé- , cision attaquée : " Le créancier qui n'a qu'un droit à exercer est tenu de présenter simultanément tous les moyens propres à l'établir, et s'il succombe dans une pre- mière demande, il ne peut pas la renouveler sous prétexte qu'il a de nduveaux moyens à invoquer. Au contraire, le créancier qui a des droits distincts par leur cause et leur objet n'est nullement tenu d'en cumuler l'exercice, il peut faire valoir successivement chacun de ses droits; or, le créancier, dans l'espèce, avait deux droits bien distincts, deux hypothèques, l'une de son chef, l'autre du chef de la femme du débiteur à laquelle il était subrogé : une hypothèque conventionnelle et une hypothèque légale ; 5 donc il pouvait les faire valoir successivement jusqu'à la clôture de l'ordre (i). Dans la doctrine traditionnelle, on dit que le droit réclamé, c'est le. droit de préférence en liG  vertu d'une hypothèque; la convention et la loi, sur les- ï; ' quelles l'hypothèque est fondée, sont considérées comme des moyens. L'erreur est palpable. Le moyen, c'est l'acte notarié et le texte de loi que l'on produit pour établir qu'il y a une hypothèque conventionnelle ou une hypothèque légale. Quant à l'hypothèque, c'est le fondement juridique de la préférence que le créancier réclame, c'est donc une cause, partant le droit de préférence peut avoir plusieurs causes ; quand on succombe sur l'une, on peut encore faire valoir l'autre. On voit que la théorie traditionnelle (1) Ca8antion, 5 avril 1831 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 202, 2 °). 8s  OBLIGATIONS. ne sert qu'à obscurcir les idées les plus simples ; ce qui est inévitable, puisqu'elle repose sur une confusion d'idées, comme nous le prouverons plus loin. 69. Dans une première instance, les demandeurs ré- clament la propriété d'un domaine, en invoquant une pos- session plus que trentenaire. Quelle est la cause de leur demande? La prescription. Il est jugé que les faits de possession allégués sont insuffisants et que, par suite, la prescription n est pas acquise. Dans une nouvelle instance, les mêmes demandeurs réclament la propriété du même domaine en vertu d'un titre. Le premier juge rejeta l'excep- tion de chose jugée que le défendeur opposait ; la cour de Bordeaux l'admit. Pourv'oi en cassation. L'arrêt a été cassé pour fausse application de l'article 1351. La question, telle que nous venons de la présenter, dégagée des complications de fait, n'est point douteuse ; tout le monde admet que l'on peut réclamer successivement la propriété d'une chose en vertu de causes différentes ; or, la prescription et un titre de propriété sont certainement des causes différentes. Ce qui a trompé la cour d'appel, c'est que la demande primi- tive était une action en partage du domaine litigieux. A cette action, les défendeurs opposèrent qu'ils étaient propriétaires en vertu de la prescription trentenaire; la cour rejeta la prescription et ordonna, en conséquence, qu'il serait procédé au partage. La nouvelle action ten- dait à écarter le partage ; donc, dit la cour, on peut op- poser aux demandeurs l'exception de chose jugée ; il est jugé qu'il doit y avoir partage, un nouveau jugement ne peut pas décider qu'il n'y aura pas partage. L'objection était sérieuse ; l'arrêt de cassation ne fut rendu qu'après délibération en la chambre, et sur les conclusjons contraires de l'avocat général. La cour a redressé l'erreur de ma- nière à la rendre palpable. Les défendeurs à l'action en partage étaient devenus demandeurs en opposant l'excep- tion de prescription; dès lors les rôles étaient intervertis et le débat changeait de nature. Il s'agissait de savoir si les défendeurs devenus demandeurs étaient propriétaires exclusifs du domaine : cette question dominait celle du partage, car il ne peut être question de partager un do- DE LA CHOSE 31JGÙE.  Ï9 maine qui est la propriété ' exclusive de l'une des parties en cause. Quelle était la décision du premier arrêt qui rejetait la prescription? La chose jugée se réduisait à cette proposition : que la propriété exclusive du domaine liti- gieux n'était pas acquise par la prescription aux défendeurs devenus demandeurs. Mais l'exception de prescription opposée, en première ligne de défense, par le défendeur originaire qui se constitue ainsi demandeur ne fait pas obstacle à ée qu'il puisse ultérieurement produire son titre de propriété, ce qui constituera une nouvelle cause de demande. Dira-t-on qu'il y a chose jugée sur cette cause? Non, car les titres n'avaient pas été allégués de- vant le premier juge, la cause résultant des titres n'avait pas fait l'objet d'un débat; donc le juge n'avait pas pu pro- noncer sur cette cause (1). 70. Les héritiers légitimes intentent une action en pétition d'hérédité contre les légataires qui s'étaient mis en possession des biens. On leur oppose un testament contenant une institution universelle. La cour annule le testament pour vice de forme et condamne les légataires au délaissement, sauf leur recours en garantie contre le notaire. Alors les défendeurs produisirent un testament antérieur qui les instituait légataires pour moitié, et ils demandèrent le prélèvement de cette moitié sur les biens qu'ils étaient condamnés à délaisser. On leur opposa l'ex- ception de chose jugée. La cour de Montpellier décida qu'il n'y avait pas chose jugée. Cela nous paraît si évident, que nous avons de la peine à comprendre les hésitations et les doutes dont l'arrêt témoigne. C'est que la cour s'était placée sur le terrain de la tradition, au lieu de s'en tenir au texte et à l'esprit du code civil. Deux testaments, dont le dernier révoque le premier, en léguant la totalité des biens aux légataires qui, par le premier testament, n'étaient institués que pour moitié, forment-ils une seule et même cause? La cour hésita : les deux testaments ne seraient-ils pas des moyens différents ? Là dessus la cour se mit à interroger la tradition; nous avons rapporté la définition (1) Cassation, 6 déc ,, mbre 1837 (Dalloz, au mot Chose jugde, n° 103). 90  OBLIGATIONS. code ignore la distinction des causes prochaines et éloi- gnées, ce qui déjà décide la question, puisqu'il n'est pas permis à l'interprète de distinguer quand la loi ne dis- tingue pas. Et l'esprit de la loi repousse cette distinction ; car là où il n'y a aucune contrariété de décisions à crain- dre, il ne saurait être question de chose jugée. On objecte que la présomption de vérité que la loi attache à la chose jugée a pour but de prévenir la multi- plicité des procès en mettant fin au litige dès que le pre- mier juge l'a définitivement décidé. Cela n'est pas tout à fait exact. L'autorité de la chose jugée n'empêche un nou- veau procès que sur les points qui ont fait Yobjet des conclusions dans la première instance, qui ont été débat- tus par les parties et décidés par le juge. Dans ce cas, il faut prévenir un nouveau procès, non pas pour éviter la multiplicité des procès, mais pour empêcher que le second juge ne décide le contraire de ce qu'a décidé le premier. Si ce danger n'est pas à craindre, il n'y a plus de raison pour invoquer l'autorité de la chose jugée. Loin de là, il y a un intérêt tout aussi sacré ; disons mieux, un droit naturel qui est aussi un des fondements de l'ordre social, le droit de défense qui exige impérieusement, malgré les abus possibles, que les particuliers puissent toujours faire valoir leurs droits ou leurs prétentions en justice. Eh bien, ce droit on le méconnaît dans l'opinion générale ; sous le prétexte d'intérêt public, on m'empêche de recourir à la justice; c'est m'enlever un droit sans lequel il n'y a plus de société, c'est me dépouiller des bénéfices du droit que je voulais faire valoir, c'est porter atteinte au droit de propriété. Je suis héritier légitime, appelé, comme tel, par la loi, par le sang, par la voix de Dieu, à recueillir l'héritage de la famille dans laquelle Dieu m'a fait naître. On m'oppose un testament ; c'est aussi un droit, mais il déroge au droit divin, et la loi, pour s'assurer que le tes- tament est l'expression de la volonté véritable, réfléchie du testateur, l'entoure de formalités nombreuses, toutes substantielles, toutes prescrites sous peine de nullité. Je soutiens que le testament est nul pour l'inobservation de telle forme légale; je succombe. Je découvre ensuite uu DE LA CHOSE JUGrft. autre vice de forme ; je veux le faire valoir en justice, on me repousse par l'exception de chose jugée. Qu'est-ce à dire? Me voilà dépouillé de l'héritage auquel j'avais droit et je suis dépouillé par un testament que je prétends n'être pas l'expression de la volonté du testateur, parce qu'il est nul en la forme ; et on refuse de m'écouter! On me dé- pouille sans m'entendre! Que l'on ne dise pas que j'ai été entendu, .que j'aurais dû faire valoir toutes les causes de nullité dans la première instance, et que si j'ai négligé de le faire, je dois supporter les conséquences de ma négli - gence. Non, je n'ai pas été entendu et le juge n'a pas décidé la nouvelle contestation contre moi ; ni moi ni lui nous n'avons songé à un vice que nous ignorions. Et quand même je l'aurais connu, où est la loi qui m'oblige de fairevaloir toutes les causes de nullité dans une seule et même instance? L'article 1346, qui contient une dis- position pareille pour sanctionner la prohibition de la preuve testimoniale, est une exception, et, en matière de chose jugée, il n'y a qu'une seule exception an droit illi- mité de défense, c'est celle qui est définie par l'art. 1351; hors de là, je reste sous l'empire du droit commun et je fais valoir mes droits comme je l'entends. Vainement crie- t-on à l'abus. On peut abuser de tout droit, ce qui n'em- pêche pas le droit d'exister. Même dans l'opinion générale on admet que les parties peuvent faire valoir successive- ment les causes de nullité qui concernent le fond, sans que l'on puisse opposer l'exception de chose jugée, alors même que la cause de nullité serait connue lors de la pre- mière demande. Si l'on permet de renouveler la contesta- tion pour une nullité de fond, pourquoi ne le permettrait-on pas pour les nullités de forme? Les abus que l'on craint seront toujours très-rares, car on plaide pour gagner son procès, et quand on a deux causes de nullité à opposer, on ne manque pas de les faire valoir. Et s'il y avait des abus, ils seraient toujours moindres que le déni de jus- tice : le juge a le moyen de punir le plaideur téméraire en le condamnant aux dépens et aux dommages-intérêts, tandis que le déni de justice est un mal sans remède. 74. Les auteurs appliquent la même doctrine aux vices 98  OBLIGATIONS. de consentement (1). Je demande la nullité d'une conven- tion pour vice d'erreur; je succombe. Je découvre ensuite des manoeuvres frauduleuses qui m'ont induit en erreur et qui m'ont engagé à contracter; j'intente une nouvelle ac- tion pour cause de dol. Est-ce une nouvelle cause dans le sens de l'article 1351? Non, dit-on, c'est un nouveau moyen. La cause prochaine de ma demande ne consiste pas dans l'erreur que j'ai invoquée, elle consiste dans l'absence de consentement valable; quant à l'erreur, c'est une cause éloignée de l'action, donc un moyen. La cause. prochaine est commune aux deux actions, c'est le vice de consentement; donc le premier juge, en rejetant la de- mande fondée sur l'erreur, rejette implicitement la de- mande nouvelle fondée sur le dol, c'est un nouveau moyen que j'invoque pour établir la même cause; or, on ne peut pas reproduire une demande qui a été rejetée, quand même on alléguerait de nouveaux moyens. A notre avis, cette application que l'on fait du principe traditionnel en prouve la fausseté. Je demande la nullité d'une convention et je me fonde sur ce que mon consente- ment a été vicié par l'erreur. Quel est l'objet du débat? C'est toujours cette question-là qu'il faut poser quand il s'agit de chose jugée. Le débat porte uniquement, exclu- sivement sur l'erreur, c'est-à-dire sur le point de savoir si l'erreur que j'allègue est une erreur sur la substance de la chose. C'est cette question et rien que cette ques- tion que le juge décide. Dans l'opinion contraire, on est obligé de dire que ma demande toute spéciale était gé- nérale; que, tout en spécifiant le vice d'erreur, 46 je n'ai pas laissé de faire valoir d'une manière générale, et dans les termes absolus de la loi, l'absence d'un consentement valable (2). » Pure fiction qui me fait dire une chose à laquelle je n'ai pas même songé; si j'y avais songé, j'aurais allégué les deux vices et j'aurais dû les prouver. Est-ce que le dol qui, dit-on, est compris dans ma demande, a fait l'objet du débat? Le mot n'a pas même été prononcé, (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 499, note 72, § 769. Touiller, t. V, 2, p. 137, 16.). (2) 14 4 rornbière, t.  270, n° 81 (Ecl. B., t III, p. 256) DE LA CHOSE JUGÉE. '  99 et il ne l'est pas davantage dans le jugement. Voyez l'ini- quité révoltante qui en résulte. Si j'ai succombé dans ma première demande, c'est que l'erreur que j'invoquais n'était pas substantielle ; mais il y a une autre erreur qui ne doit pas porter sur la substance de la chose, c'est celle qui résulte du dol. Est-ce que le juge, en décidant qu'il n'y a pas erreur sur la substance de la chose, a décidé lue je n'ai pas été victime des manoeuvres fratiduleuses qui m'ont engagé à contracter? Le bon sens répond que non, et le droit ferait bien de ne pas se mettre en opposi- tion avec le bon sens. Larombière applique la même doctrine à l'incapacité. 44 Le jugement - qui aura rejeté une action en nullité fondée sur ce que le contractant était mineur produira l'excep- tion de chose jugée contre toute autre demande de même nature qui serait fondée sur l'état d'interdiction du le dé- faut d'autorisation maritale. « Pour le coup, la logique porte malheur aux causes éloignées et prochaines. Est-ce qu'en demandant la nullité pour - cause de minorité, je demande la nullité pour incapacité en général? Et le juge, en décidant que la partie contractante n'était pas mineure, décidera par là qu'elle n'était pas interdite, et que, si c'est une* femme mariée, elle avait obtenu l'autorisation ma- ritale? Il suffit de poser de pareilles questions pour les résoudre. Pour mieux dire, on _ne devrait pas poser de pareilles questions, car elles déconsidèrent notre science en faisant croire que le droit dit toujours le contraire de ce que dit le bon sens. 75. Un premier arrêt rejette la demande en nullité d'une saisie-exécution. Le demandeur forme une nouvelle demande en nullité fondée sur une autre irrëgularité. Peut-on lui opposer l'exception de chose jugée? Oui, dit la cour de Bruxelles. L'arrêt est si mal rédigé, que l'on ne sait pas s'il s'agissait d'un vice de forme autre que celui qui avait été proposé dans le premier procès, ou si le vice était le même et si les moyens seulement diffé- raient. S'il s'agissait de simples moyens, la cour a raison de dire que les parties doivent opposer leurs moyens à la fois, 11Lis elle a tort s'il s'agissait d'irrégularités 100  OBLIGATIONS. rentes : aucune loi, aucun principe ne commandent aux parties de proposer toutes leurs causes à la fois (i). Dans une première instance, le débiteur demande la nullité de l'acte constatant son obligation en se fondant sur la minorité de l'un des témoins; dans une seconde instance, il demande encore la nullité de l'acte en se fon- dant sur la qualité d'étranger dé l'autre témoin instru- mentaire. Y a-t-il chose jugée parce que la cause est la même? La cour de cassation a décidé que la cause invo- quée dans le second procès était seulement un nouveau moyen; que l'une et l'autre action avaient eu évidemment le même objet et la même cause (2). Pas d'autres motifs. Dire qu'il y a évidemment même cause, c'est faire une allégation; en droit, il ne suffit pas d'affirmer qu'une chose est évidente, il faut prouver l'évidence, et.la chose est si peu évidente dans l'espèce, que les auteurs avouent leur perplexité. Opposition est faite à une ordonnance d'exequatur d'un jugement arbitral; le demandeur se fonde sur ce que les arbitres n'auraient pas prononcé dans le délai pres- crit. La cour rejette l'opposition. Nouvelle demande fon- dée sur ce que l'ordonnance aurait dû être délivrée par le président du tribunal de première instance, au lieu de l'être par le président de la cour royale. La cour de Gre- noble admet l'opposition. Son arrêt a été cassé. Les deux demandes, dit la cour de cassation, étaient fondées sur la même cause, la nullité de l'ordonnance. Non, car la nullité de l'ordonnance formait l'objet de la demande; la cour confond donc l'objet avec la cause. La cour avoue que les deux arrêts avaient jugé des questions différentes; n'est-ce pas avouer qu'il ne peut s'agir de la chose jugée? Où est la contrariété entre deux décisions qui jugent des questions différentes'? Les causes de nullité, continue la cour, constituent des moyens différents. C'est ce qu'il fal- lait prouver, et l'arrêt de cassation n'en dit pas un motH. (1) Bruxelles, 9 septembre 1822 (Pasicrisie, 1822, p. 236). Comparez Paris, 10 mai 1850 (Dalloz, 1851, 2, 125). (2) Rejet, 8 février 1818 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 200, 1°). (3) Cassation, 29 janvier 1821 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 200, 2"). DE LA CHOSE  M La cour de cassation a encore décidé que ie jugement qui rejette l'action en nullité d'une hypothèque, fondée sur le défaut de stipulation de l'hypothèque dans le titre en vertu duquel l'inscription a été prise, forme chose jugée contre une nouvelle action en nullité, par laquelle le créan- cier attaque l'hypothèque pour défaut d'authenticité du titre. La cour dit que l'objet des deux demandes est le même. Cela est vrai; mais la cause était-elle aussi la même? Telle était la vraie difficulté, et la cour n'en dit rien (1). 76. La question de savoir s'il y a cause ou moyen se présente dans des cas analogues à ceux que nous venons d'exposer; la solution devrait donc être la même. Cepen- dant les cours décident, tantôt qu'il y a cause, tantôt qu'il y a moyen ; de sorte que la doctrine traditionnelle aboutit, en définitive, à une absence complète de principes. En effet, l'utilité publique ou l'intérêt général n'est pas un principe, c'est un fait, et une considération de fait peut conduire aux décisions les plus contradictoires. La jurisprudence ,• n invoque pas même ce prétendu principe; nous avons constaté qu'elle est à peine motivée, on peut donc dire qu'elle est sans principe aucun. Un premier jugement rejette une demande en nullité fondée sur l'incapacité d'un témoin. Nouvelle demande en nullité fondée sur ce que l'un des témoins n'a pas signé. Y a-t-il chose jugée'? La cour de Rouen a décidé que la cause était différente, et la cour de cassation a confirmé l'arrêt : il n'y a pas la même ratio petendi, dit-elle, par conséquent point d'autorité de chose jugée (2). Pas d'autre motif. La contradiction entre cette décision et la théorie traditionnelle nous paraît palpable. On demandait, dans les deux instances, la nullité du testament pour vice de formes ; donc la cause prochaine était la même, la cause éloignée, c'était la nature du vice, et cette cause éloignée est un moyen. Ainsi la cour de cassation se contredit, (1) Rejet, chambre civile, 15 janvier 1828 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 200,30. (2) Rejet,  juin 1814 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 199). xx. 102  OBLIGATIONS. sans que l'on découvre un motif qui explique la diversité de ses décisions. 'Lin testament est attaqué pour défaut d'assistance des témoins à la rédaction et à la lecture de l'acte. La cour rejette la demande. Nouvelle action en nullité fondée sur le défaut d'approbation d'un renvoi. Y a-t-il chose jugée? Dans notre opinion, non. Et si l'on appliquait, par ana- logie, la décision de la cour de cassation que nous venons de rapporter, il faudrait dire également qu'il n'y a pas la même ratio petendi. Cependant il a été jugé qu'il y avait identité de cause et 'diversité de moyens (1), sans motif aucun. La cour de Pau affirme que la cause est un moyen, comme la cour de cassation affirme que la ratio petendi est une cause. 77. Toullier rattache à la doctrine traditionnelle du tout et de la partie la question de savoir si les jugements sur le possessoire ont l'autorité de la chose jugée au pé- titoire : il répond négativement, parce que le tout n'est pas compris dans la partie (2). Si tel était le vrai motif de décider, il faudrait dire, de l'aveu de tout le monde (n° 52), qu'il y a chose jugée. En réalité, objet des deux demandes diffère, ainsi que la cause. L'objet diffère, car, d'un côté, on réclame la possession qui est de fait et, d'autre part, on réclame la propriété qui est de droit. Et sur quoi se fonde-t-on au possessoire? Sur les caractères de la pos- session. Sur quoi se fonde-t-on au pétitoire? Sur l'une des causes en vertu desquelles on acquiert la propriété. Ainsi Toullier confond l'objet et la cause, et il applique, à tort, à ce cas la doctrine traditionnelle. On pourrait objecter contre l'opinion générale que celui qui agit au pétitoire ne peut plus agir au possessoire, ce qui semble confirmer l'opinion de Toullier. A vrai dire, la disposi- tion qui défend d'agir au possessoire, quand on commence par agir au pétitoire, n'a, rien de commun avec les prin- cipes qui régissent la chose jugée(code de proc., art. 26): le code de procédure présume que celui qui introduit une (1) Pau, 21 avril 1868 (Dalloz, 1870, 1, 125). (2) Toullier, t. V, 2, n° 156, p. 129. DE LA CHOSE JIJCAE.  108 action pétitoire renonce à l'avantage de la possession ; la présomption _est contestable, mais il est certain qu'elle est étrangère à la théorie de la chose jugée (i). La jurisprudence est dans le sens de la doctrine. Il n'y a pas chose jugée, dit la cotir de Caen, parce que la chose demandée n'est pas la même (2). Pas d'autre motif. Il y a cependant un point sur lequel il y a quelque doute. La possession et ses caractères font l'objet du débat dans l'in- stance sur le possessoire, et les caractères de la posses- sion peuvent aussi être débattus dans l'instance sur le pétitoire : n'en faut-il pas conclure que, sur ce point, il y a chose jugée? Cependant il est de jurisprudence que la sentence rendue au possessoire par le juge de paix n'a pas, au pétitoire, l'autorité de la chose jugée, même en ce qui concerne les caractères de la possession. Ainsi la possession que le juge de paix a maintenue comme con- stituant une possession à titre de propriétaire peut, au pétitoire, être déclarée simple détention précaire, insuffi- sante pour servir de base à la prescription (3). Cela est très-juridique. Au possessoire, la possession n'est consi- dérée que comme un fait, et ce fait est simplement main- tenu par le juge, sans que l'on puisse s'en prévaloir quant au droit. Il y a plus. Le juge de paix accueille une action en complainte sur le motif que le demandeur était depuis plus d'une année en possession. Au pétitoire, le défendeur primitif devient demandeur en revendication, et il est jugé que c'est lui qui avait la possession et que, par suite, il peut invoquer la présomption de possession intermédiaire qui existe au profit du possesseur actuel quand il prouve qu'il a anciennement possédé (4). La contradiction entre les deux décisions n'est qu'apparente ; le premier juge n'a rien décidé sur la possession considérée comme un droit, il est donc impossible qu'il y ait chose jugée à cet égard. Bien moins encore peut-on se prévaloir d'une décision (1) Duranton, t. XIII, p. 497, n o 468.Aubry et Rau, t. VI, p. 500; note 80. Larombière, t. V, p. 233, n o 41 (Ed. B., t. HI, p. 242). (2) Caen, 21 mai 1856 (Dalloz, 1857, 2, 80). (3) Rejet, 28 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 1, 113). (4) Rejet, chambre civile, 11 avril 1865 (Dalloz, 1865, 1, 268). Comparez Rejet, 18 décembre 1865 (Dalloz, 1866, 1, 255). 104  OBLIGATIONS rendue au possessoire, quand le juge de paix a décidé implicitem ent un point de droit. L action est fondée sur un trouble souffert par le demandeur dans sa possession plus qu'annale d'une servitude de vue ; le juge de paix la rejette par le motif que le fonds servant avait cessé, par l'effet de sa réunion au domaine public, d'être susceptible (le possession privée, à titre de propriété ou à titre de servitude. Ce motif implique que la servitude était éteinte. Au pétitoire, le demandeur conclut à ce que l'existence de la servitude soit reconnue. Y a-t-il chose jugée faisant obstacle à la demande nouvelle? Non ; dans l'espèce, on ne pouvait pas même dire que le juge de paix avait dé- cidé un point de droit, car il ne touchait la question de l'existence de la servitude que dans un considérant, et l'eût-il décidée dans le dispositif, il n'y aurait pas eu chose jugée, parce que, dit la cour de cassation, il est constant, en jurisprudence, que les jugements rendus au possessoire ne forment ni titre ni chose jugée relative- ment au pétitoire (1). '78. Faut-il appliquer la doctrine traditionnelle con- cernant les causes prochaines et éloignées: aux demandes en nullité, en rescision et en résolution? Logiquement, on devrait le faire ; il peut y avoir diverses causes de nullité au fond, comme il y a diverses causes de nullité quant à la forme. On ne permet pas de porter successivement devant les tribunaux les diverses causes de nullité fondées sur un vice différent de forme : pourquoi permet-on d'in- tenter des actions successives en nullité quant au fond du droit (2)? Pourquoi y a-t-il chose jugée dans un cas, tandis qu'il n'y en a pas dans l'autre ? La jurisprudence ne donne pas de réponse à nos questions, et nous en cherchons vainement une dans les principes. Cela ne prouverait-il pas, comme nous le disons, que la distinction des causes prochaines et éloignées n'est pas un principe? Dans une première instance, on demande la nullité d'une vente en se fondant sur ce que les maisons vendues (I) Rejet, 20 janvier 1868 (Dalloz. 1868. 1, 133). (2) Aubry et Rau, t. VI, 2, p. 409, § DE LA CHOSE JUGÉE. étaient litigieuses et sur ce que l'acquéreur avait' été, pendant le litige, l'avocat et le conseil de la venderesse. Dans une nouvelle instance, on demande la nullité de la vente en se fondant sur ce que le prétendu contrat de vente n'était qu'un simple engagement. On opposa l'auto- rité de la chose jugée. La cour de Pau décida qu'il n'y avait pas chose jugée, et la cour de cassation confirma l'arrêt. Dans notre opinion, il n'y a pas le moindre doute. 11 n'en est pas de même dans l'opinion traditionnelle. Les quelques motifs que la cour de cassation donne sont aussi ceux que nous avons invoqués contre la confusion du. moyen et de la cause. Dans la première instance, dit la cour, il s'agissait uniquement de savoir si l'acheteur, avo- cat et conseil de la venderesse, avait pu acquérir des maisons dont la propriété était contestée ; l'a simulation de la vente n'avait pas fait l'objet du litige, d'où suit qu'elle n'avait ni été ni pu être décidée par le premier juge : comment y aurait-il chose jugée sur ce qui n'a été ni débattu ni jugé (1)? On demande la nullité d'une vente faite à une commu- nauté religieuse ; l'action est fondée sur l'incapacité de la communauté de recevoir à titre gratuit sans autorisation. Il est décidé que l'acte attaqué ne cachait pas une libéra- lité, que c'était une véritable vente. Nouvelle demande en nullité de l'acte considéré comme vente et fondée sur ce que les communautés religieuses sont aussi incapables d'acquérir à titre onéreux qu'à titre gratuit. On prétendit qu'il y avait chose jugée. Et„ au point de vue de la doc- trine des causes éloignées et prochaines, on pouvait très- bien le soutenir. Sur quoi étaient fondées les deux de- mandes en nullité ? Sur l'incapacité de la communauté religieuse : telle était la cause prochaine. • Sur quoi était fondée cette cause? La cause de la cause, c'est-à-dire le moyen, était, dans la première instance, que l'acquisition était à titre gratuit et par personne interposée, et, dans la seconde demande, on soutenait que cette incapacité (il Rejet, chambre civile, 2'7 août 1817 1,Dalloz, au mot Chose jugée, n o 204, 2n). 112  0131,IGATIONS. été faite avec terme, y aura-t-il chose jugée quant à la résolution? Non, certes, car la résolution peut être de- mandée, qu'il y ait terme ou non. De là suit que l'objet du débat n'est pas le même dans les deux instances : dans la première, il s'agit de savoir si la vente est à terme ou sans terme ; dans la seconde, le débat porte uniquement sur le défaut de payement du prix, car c'est la seule con- dition requise pour qu'il y ait lieu à la résolution de la vente. L'objet du débat n'étant pas le même dans les deux instances, il n'y a pas chose jugée. Dans l'espèce qui s'est présentée devant la cour de cassation, il y avait chose jugée ; car le premier juge avait décidé en fait que le vendeur avait renoncé à son action en résolution : dès lors le second juge ne pouvait plus admettre la résolu- tion , la chose demandée dans la seconde instance ayant été abjugée au demandeur. Tout dépend de ce qui a fait l'objet du débat D'après notre loi hypothécaire, il y a encore une autre distinction à faire, elle déroge au code civil en disposant que la déchéance de l'action revendica- . toire emporte celle de l'action en résolution à l'égard des autres créanciers ; d'où suit que si le premier juge a dé- cidé que le vendeur est déchu de son droit de revendica- tion, il y a chose jugée quant à la résolution, bien entendu si les parties sont les mêmes dans les deux instances. Nous reviendrons sur cette innovation au titre des Hypo- thèques. 83. Dans le cas d'éviction partielle, l'acheteur a deux actions : il peut demander la résolution de la vente ou le remboursement de la valeur de la partie dont il se trouve évincé ; mais le droit de résoudre la vente ne lui appar- tient que dans le cas où la partie dont il est évincé est de telle conséquence, qu'il n'eût point acheté sans cette partie (art. 1636 et 1637). Par une première action, il demande la résiliation de la vente, il échoue : y a-t-il chose jugée si, dans une seconde instance, il demande le reineburse- ment d'une partie du prix? On ne peut pas répondre d'une manière absolue qu'il y a ou qu'il n'y a pas chose jugée(2); (1) Comparez Larombiere, t. V, p. 259, n o 73 (Ed. B., t. III, p. 252). (2) Aubry et Rau, t.  p, 501 et note 85, § ;69. DE LA CIIOSE  113 tout dépend do la question qui a été débattue devant le premier juge. Lorsque le débat a porté sur le point de savoir si la partie dont l'acheteur a été évincé est de telle conséquence qu'il n'eût point acheté sans cette partie, et si le juge décide qu'il n'y a pas lieu de résilier la vente, parce que l'acheteur aurait acheté quand même cette par- tie eût manqué, il n'y a pas chose jugée en ce qui con- cerne le remboursement de la valeur de la partie dont l'acheteur a été évincé, car l'objet du débat n'est pas le même, quoique la seconde action naisse de la même cause que la première, l'éviction partielle. Il n'y aura chose jugée que si l'objet du débat est identique. C'est une con- séquence des principes généraux qui régissent la chose jugée, et c'est dans la limite de ces principes qu'il faut entendre la règle que la cause est identique quand deux actions procèdent de la même cause (1). 81. Il va sans dire que le principe n'est plus applicable si les deux actions qui appartiennent à une personne sont fondées sùr des causes différentes, quoique relatives au même objet. Dès que la cause n'est plus la même, il ne peut être question de chose jugée. Comment saura-t-on que les deux actions procèdent de causes diverses ou d'une seule et même cause? Ce sont toujours les principes généraux qui décident la difficulté. Il faut voir quel est l'objet du débat et ce que le premier juge a décidé. Le propriétaire d'un immeuble en demande la restitution en se fondant sur une convention d'antichrèse; il échoue. Il intente ensuite une action en revendication : y a-t-il chose jugée?Non ; la première action était personnelle, elle pro- cédait du contrat, la seconde est réelle. Le premier juge, en décidant qu'il n'y avait pas antichrèse, n'a p i as décidé la question de propriété, elle ne lui a pas été soumise. Donc la question reste entière : le second juge peut dé- cider que le demandeur est propriétaire sans se mettre en contradiction avec le premier jugement; c'est dire qu'il n'y a pas chose jugée (2). (1) Larombière, t. V, p. 258, n o 72 (Ed. B., t. III, p. 251). (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 501 et note 86, § 769. 114  OBLIGATIONS. N° 5. DES CAUSES POSTÉRIEURES Ai) JUGEMENT. 83. Le jugement a-t-il l'autorité de la chose jugée quant aux causes qui naissent postérieurement au juge- ment? La négative n'est pas douteuse, elle résulte du fon- dement sur lequel repose la présomption de vérité attachée à la chose jugée. Il est probable que le premier juge a bien jugé, car il a entendu les parties, et la question a été débattue devant lui en tous sens. Cela suppose que la cause, le motif juridique sur lequel la demande est basée, existait au moment où l'action a été poursuivie; il est impossible que le juge décide d'avance un débat qui n'est pas né : le juge statue sur des faits accomplis, et non sur l'avenir. Cela parait si évident que l'on est porté à croire que la difficulté ne peut pas se présenter. Toutefois elle se présente assez souvent en matière de dommages-inté- rêts. La raison de décider résulte des principes que nous venons d'exposer : dès que la question n'a pas été débat- tue devant le premier juge, il est impossible qu'il l'ait dé- cidée ; donc il n'y a pas chose jugée (i). 86. Le propriétaire d'une maison exhausse le mur mitoyen qui sépare sa propriété de celle de son voisin. Celui-ci demande la démolition des travaux avec dom- mages-intérêts, en se fondant sur une servitude dont le mur était grevé, d'après lui. La cour de Paris ordonna que les travaux fussent démolis; mais elle refusa d'al- louer des dommages-intérêts, attendu que la démolition ordonnée serait une réparation suffisante du préjudice causé. Postérieurement le demandeur fut lui-même ac- tionné par un de ses locataires qui réclamait une diminu- tion de loyers à raison de la privation d'air et de lumière résultant, à son détriment, des travaux d'exhaussement. Le propriétaire appela son voisin en garantie. Cette de- mande fut rejetée par le premier juge, qui condamna le bailleur à 300 francs de dommages-intérêts sans lui don- -   Larombière, t. V, p. 254, n° 64 (Ed. B., t. HI, p. 249) Voyez la juris.- prudence dans le Répertoire de Dalloz, n" 215. DE LA CHOSE JUGÉE.  115 ner de recours ; le tribunal se fondait sur le considérant de l'arrêt qui avait décidé que la démolition des travaux serait une réparation suffisante du préjudice causé et qui, pour ce motif, avait refusé d'allouer des donimages-inté rôts. Sur l'appel, la cour de Paris décida qu'il n'y avait pas chose jugée. Dans le premier procès, le propriétaire demandait contre son voisin la réparation du préjudice direct dont il souffrait lui-même à titre dé propriétaire, tandis que, dans le second procès, le demandeur agissait comme bailleur. C'était une cause nouvelle sur laquelle le premier juge n'avait pas statué et n'avait pu statuer, puis- qu'elle n'existait point lors du procès : le dommage, il est vrai, existait, mais il n'y avait pas d'action du locataire à raison de ce dommage ; donc le bailleur n'aurait pas même pu réclamer. Sur le pourvoi, la cour de cassation dit très-bien que l'arrêt dont on induisait la chose jugée n'avait rien préjugé et n'avait pu rien préjuger sur l'objet d'une autre instance dont la cour de Paris n'était pas saisie (I). 87. Le demandeur réclame des dommages-intérêts pour le cas où le défendeur n'exécuterait pas le jugement dans un certain délai. Tout en lui donnant gain de cause, le tribunal refusa d'allouer des dommages-intérêts éven- tuels. Les prévisions du demandeur se réalisèrent; les défendeurs, par un mauvais vouloir concerté, paralysèrent l'effet des condamnations prononcées contre eux. Nou- velle demande en dommages-intérêts. On opposa la chose jugée. La cour de cassation répond, et la réponse est pé- remptoire, que le second arrêt prononçait sur des faits postérieurs au premier et n'avait pas, par conséquent, violé l'autorité de la chose jugée (2). ARTICLE 3. Mêmes.parties. N° 1. PRINCIPE. 88. L'article 1351 exige une troisième condition pour qu'il y ait chose jugée :44 il faut que la demande soit entre (1) Rejet, 5 février 1868 (Dalloz 1868, 1, 348). (2) Rejet, 12 avril 1856 (Dalloz, 1856, 1, 260). 116  OBLIGATIONS. les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. e, C'est un vieil adage que la chose ju- gée ne profite pas aux tiers et ne leur nuit point. L'arti- cle 1165 établit le même principe quant aux conventions : elles n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, elles ne nuisent point aux tiers et elles ne leur profitent point. On dit d'ordinaire que les jugements sont aussi des con- ventions, et on fonde sur cette analogie le principe d'après lequel la chose jugée n'a d'effet qu'entre les parties qui sont en cause (1). A vrai dire, l'analogie est une compa- raison plutôt qu'une raison. Ce n'est pas le consentement des parties qui fait l'essence du jugement, c'est l'exercice du pouvoir souverain que la nation délègue aux tribu- naux. Et il est aussi de l'essence du pouvoir judiciaire que ses décisions n'aient d'effet qu'entre les parties qui sont en cause. Le jugement qui alloue les conclusions de - l'une des parties rejette celles de l'autre ; cela suppose que le juge a entendu les deux parties et qu'elles ont pu faire valoir leurs raisons. Tout jugement implique donc que le juge prononce en connaissance de cause; dès lors il ne peut avoir aucun effet à l'égard de ceux qui n'ont pas figuré au procès, le juge ne fait que déclarer quels sont les droits des parties ; pour les déclarer, il doit les connaître; et comment connaîtrait-il des droits contestés alors que ces droits n'ont pas été débattus devant lui (2) ? Ce principe est si naturel que l'on ne comprend pas que des magistrats l'aient méconnu. Le cas s'est cepen- dant présenté. Le dispositif d'un jugement rendu en 1831 prononçait des condamnations contre une personne dont il n'indiquait ni les prénoms, ni la profession, ni la de- meure ; l'arrêt attaqué faisait application de ce dispositif à un individu mort depuis 1808, et ses enfants n'avaient jamais figuré dans l'instance ; leurs noms ne se trouvaient pas dans les qualités du jugement, ce qui prouve qu'ils n'avaient pas été assignés. La chose jugée leur était donc complétement étrangère. C'était une méprise du juge. (1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 629, n° 328 bis XIV. Aubry et Rau, t. VI. p. 482, note 18, § 769. (2) Larombiere, t. V, p. 278, n° 90 (Ed. B., t. III, p. 239). -4 1 DE LA CHOSE JUGÉE.  117 Pour excuser la cour, on alléguait qu'elle n'avait eu con- naissance que des motifs et du dispositif du jugement. L'objection, dit la cour de cassation, est inadmissible; car le devoir des magistrats, lorsqu'ils déclarent qu'un jugement a acquis l'autorité de la chose jugée, était de le vérifier en son entier et dans chacun de ses élé- ments (1). 89. Ce qui a parfois trompé les magistrats, c'est que la question débattue dans les deux procès est identique, en ce sens qu'elle dépend d'une même cause, qu'elle se décide par les mêmes moyens; de sorte que le second 11  juge, si on lui soumettait la question, devrait la décider dans le même sens que le premier; de là on induit qu'il est inutile que la contestation soit portée devant lui. Des hommes de loi ne devraient pas s'arrêter devant de pa- reilles considérations. Pothier a pris la peine de les ré- futer, et les jurisconsultes romains en avaient déjà fait la remarque. J'ai donné èn dépôt une somme de 12,000 fr. à un ami ; il meurt laissant trois enfants. La dette se di- vise entre eux, je poursuis l'un des héritiers : le juge, dit Pothier, ne faisant pas assez d'attention aux preuves que le demandeur allègue, donne à l'héritier congé de la de- mande. J'agis ensuite contre les deux autres héritiers. Peuvent-ils m'opposer la chose jugée? Non, car ils ne peuvent pas invoquer contre moi un jugement où ils n'ont pas été parties; si le jugement m'avait été favorable, il ne leur aurait pas nui, il ne peut leur profiter s'il m'est défavorable. Cependant la question débattue dans le second procès est la même que celle qui a été jugée contre moi par le premier juge ; elle dépend de la même cause, car ma seconde demande, de même que la première, est fondée sur le dépôt que je prétends avoir fait. Mais les personnes sont différentes, ce qui empêche l'autorité de la chose jugée. Il faut ajouter, avec Pothier, que l'objet de la seconde demande est différent, quoique la cause soit identique. En effet, qu'ai-je demandé dans la première instance? Le tiers de la somme de 12,000 francs que je (1) Cassation, 4 août. 1845 (Dalloz, 1846, 4, 65). x x.  8 118  OBLIGATIONS. étends avoir confiée au défunt. Qu'est-ce que je demande prétends dans la seconde instance? Un autre tiers, ou deux autres tiers. Or, chacun de ces tiers forme une dette différente, car, par suite de la division de la dette, il y a autant de dettes que d'héritiers (1). 90. Une espèce analogue s'est présentée devant la cour de cassation. L'un des héritiers demande et obtient l'annulation d'un testament pour cause de suggestion et de captation. Cet arrêt n'avait d'effet qu'à l'égard de l'hé- ritier demandeur, il ne profitait pas aux autres héritiers qui n'avaient pas été parties en cause. De là suit que le légataire universel institué par le testament annulé con- servait son droit à l'hérédité pour la part des héritiers qui n'avaient pas figuré au procès; donc il avait le droit de partager les biens avec celui des héritiers qui avait fait annuler le testament. Cette conséquence, très-juri- dique, est très-choquante. Le premier juge et la cour d'appel se refusèrent à l'admettre. Des héritiers légitimes étaient exclus par un. légataire dont le legs avait été an- nulé, et ce prétendu légataire partageait l'hérédité avec celui qui l'avait fait exclure! Pour partager, il faut avoir un titre, dit la cour de Bourges : et quel est le titre du légataire? Un titre qu'un arrêt souverain a brisé. Quant aux héritiers légitimes, ils n'ont pas de justification à faire, leur droit résulte de la loi. La cour oubliait que si le titre du légataire était brisé, il ne l'était qu'en vertu d'un jugement, et que ce jugement ne pouvait être invo- qué par les héritiers qui n'y avaient pas été parties. Chacun des héritiers n'étant héritier que pour sa part, le droit de l'un était différent du droit de l'autre ; donc il n'y avait pas chose jugée à l'égard de ceux qui ne figuraient pas au procès. On pouvait appliquer, à la lettre, la doctrine de Pothier ; c'est ce que la cour de cassation fit en cassant l'arrêt de Bourges. Dans la même espèce, il se présentait une autre diffi- culté qui reçut la même solution, étrange pour les per- ./ (1) Pothier, Des obligations, n° 906. Touiller, t. V, 2, p 164, n o 195. Du- ranton, t. XIII, p. 548, n o 515. dF lii DE LA CHOSE JUGÉE.  119 sonnes qui ignorent le droit, mais parfaitement juridique au point de vue des principes qui régissent la chose jugée. - jugee. Le légataire universel détenait comme locataire verbal un immeuble de la succession. Après l'annulation du tes- tament, les héritiers poursuivent contre lui le payement des loyers et, à défaut de payement, la résolution du bail. Le légataire opposa le testament aux héritiers qui n'en avaient pas demandé l'annulation. Il n'y avait rien à ré- pondre à cette fin de non-recevoir , cependant la cour de Bourges la rejeta. Que dit-elle pour échapper à l'arti- ticle 1351? Que les héritiers légitimes n'agissent point en vertu de l'arrêt qui avait annulé le testament, qu'ils agissent en vertu de la loi et qu'ils ne peuvent être écar- tés qu'en vertu d'un titre non attaqué, émané de la volonté sincère du défunt. Or, continue la cour, le légataire ne peut pas opposer un titre de cette nature, puisque le tes- tament dont il se prévaut a été annulé comme frauduleux. Oui, le testament était annulé; mais à l'égard de qui? Au profit de l'héritier qui avait agi, et pour sa part hérédi- taire; il subsistait à l'égard des autres héritiers, et pour leur part. La cour cherche vainement à échapper à cette conséquence en imaginantune indivisibilité dans une ma- tière essentiellement divisible. Elle dit que l'annulation avait été prononcée par des motifs généraux et, en quel- que sorte, d'ordre public, et elle en conclut que la décision est essentiellement indivisible de sa nature. C'est se payer de mots. Qu'importaient les motifs pour lesquels le testa- ment avait été annulé? Il s'agissait de savoir si le droit d'hérédité est un droit indivisible, et une pareille ques- tion ne devrait pas même être faite par un magistrat. La cour de cassation cassa l'arrêt pour violation de l'arti- cle 1351 (t). C'était une de ces décisions inspirées par l'équité et que les juges cherchent à colorer par des rai- sons juridiques quine supportent pas le moindre examen. L'équité ne l'emporte jamais sur le droit ; et, dans l'es- (1) Cassation, 10 août 1858, deux arrêts (Dalloz, 1858, 1, 865, 366)." Cota - parez les arrêts rapportée p ar Dalloz au mot Chose jugée, n° 261, 120 •  OBLIGATIONS. pète, le légataire pouvait aussi invoquer l'équité son droit n'avait pas été attaqué par les héritiers, il devait donc être maintenu contre eux. 91. Les principes ne souffrent aucun doute. Mais les interprètes les oublient parfois. On a prétendu que l'ar- ticle 800 dérogeait à l'article 1351; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Successions (1). C'est surtout en matière d'état que les effets de la chose jugée paraissent parfois choquants. On a essayé d'y échap- per, mais en vain. L'article 1351 s'applique aux ques- tions d'état, aussi bien qu'aux questions de droits patri- moniaux. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre de la Paternité et de la Filiation (2). Si des cours s'y sont trompées, c'est qu'elles ont mé. connu l'une des faces du principe établi par l'article 1351. La loi attache une présomption de vérité aux jugements, mais la vérité judiciaire diffère de la vérité morale ; celle -ci est essentiellement absolue, tandis que la vérité résultant des décisions judiciaires est essentiellement relative. Si un héritier attaque un testament pour cause de captation et le fait annuler, il sera vrai, à l'égard de cet héritier, que le testament n'est pas l'expression de la volonté sin- cère du défunt ; mais cela n'est pas vrai à l'égard des héri- tiers qui n'ont pas été parties en cause. A leur égard, le testament conservera ses effets aussi longtemps qu'il n'aura pas été annulé. S'ils en poursuivent l'annulation, le second juge pourra décider qu'il n'y a pas de captation : il y aura contradiction entre la seconde décision et la première, l'une des deux est erronée, cependant chacune conservera son effet et sera présumée vraie. Ces contradictions sont choquantes, mais il ne faut pas perdre de vue qu'elles sont le résultat d'un droit précieux, sans lequel il n'y aurait plus de justice, sans lequel la société n'aurait plus de rai- son d'être, le droit de défense. Le légataire, dans l'espèce, n ' a pas pu faire valoir ses droits contre les héritiers qui n'ont pas attaqué le testament ; dès lors il serait injuste (1) Voyez le tome IX de mes Principes, p. 456, n o 391. (2) Voyez le tome III de mes Principes, p. 574, n° 458, p. 581, n° 463, et p. 650, n os 487-493. DE LA CHOSE JUGÉE.  121 de lui opposer une fin de non-recevoir et de l'empêcher de soutenir la validité du testament contre ces héritiers; ce serait un déni de justice, et ce mal est bien plus grand que celui qui peut résulter de la contradiction de deux dé- cisions judiciaires (1). N° 2. QUAND LES PARTIES SONT-ELLES LES MÉMES t I. Qui est partie. lau dei Ir 92. On pose comme principe que pour être partie il faut avoir pris des conclusions et avoir eu à répondre à des conclusions adverses. Celui qui ne prend pas de con- clusions reste étranger au débat, dit-on ; il n'y a pas de contestation à son égard; on ne peut donc pas dire qu'il y ait jugement ni, par conséquent, chose jugée (2). Ce prin- cipe est très-contestable. Si l'on ne peut pas opposer la chose jugée à ceux qui n'ont pas été parties en cause, c'est parce qu'ils n'ont pu soutenir leur droit; mais s'ils y ont été appelés et s'ils ont négligé de prendre des conclusions, ils ne peuvent pas se plaindre, il ne tenait qu'à eux de dé- fendre leur droit, ils ont négligé de le faire; ils doivent supporter les conséquences de leur négligence. L'esprit de la loi demande qu'on puisse leur opposer le jugement qui est rendu, quoiqu'ils n'aient pris aucune part au litige. La loi veut que les procès aient une fin; c'est pour n'être pas exposées à renouveler un débat que les parties y ap- pellent ceux qui pourraient avoir intérêt à contester la décision; s'il dépendait de ceux qui sont mis en cause de ne pas intervenir au débat, en s'abstenant de prendre des conclusions, le but que le législateur a eu en vue ne serait pas atteint. Il y a un arrêt de la cour de cassation en ce sens. Elle a décidé qu'un jugement a l'autorité de chose jugée contre toute partie appelée dans l'instance, alors même qu'il serait intervenu sur un débat auquel elle est demeurée étrangère; étant présente au procès ou appelée, c'est 'à (1) Comparez Toullier, t. V, p. 199, n° 234. (2) Larombière, t. V, p.321, n° 142 (Ed. B., t. III, p. 276). 128  utIL1GATIONS. de la tradition en cette matière, on doit l'écarter alors qu'il s'agit d'une présomption contraire aux principes gé. néraux de droit, car la renonciation ne se présume jamais. Il faudrait donc un texte formel pour que l'on pût admet- tre que l'ayant cause se soumet à un jugement où il n'a pas été partie (1). 3. DES CRÉANCIERS CHIROGRAPHAIRES. 102. Les créanciers chirographaires sont aussi les ayants cause de leur débiteur. Néanmoins l'on admet qu'ils sont toujours représentés par leur auteur dans les procès où celui-ci figure, quand même que le titre de leur créance serait antérieur au jugement. Quelle est la raison de cette différence entre les créanciers personnels et les ayants cause qui ont un droit réel dans la chose? C'est précisément parce que les créanciers chirographaires n'ont pas de droit réel sur les biens de leur débiteur, qu'ils sont liés par les jugements où leur débiteur est partie. Il est vrai que les biens du débiteur sont leur gage, mais en quel sens? C'est seulement quand le débiteur ne satisfait pas à ses engagements que les créanciers personnels-ont une action sur ses biens, et ils ne peuvent saisir que les biens que leur débiteur possède au moment de la pour- suite; n'ayant pas de droit réel, ils ne peuvent suivre entre les mains des tiers les biens que le débiteur a alié- nés, alors même que ces biens lui auraient appartenu au moment où ils ont traité avec lui. Si les conventions par lesquelles le débiteur aliène ses biens peuvent être oppo- sées à ses créanciers, à plus forte raison peut-on leur opposer les jugements par suite desquels le patrimoine du débiteur se trouve diminué; en ce sens, ils sont repré- sentés par leur débiteur dans les instances judiciaires où celui-ci figure. Ils n'ont d'autres droits sur les biens du débiteur que ceux qui lui appartiennent ; c'est dire qu'ils doivent prendre le patrimoine du débiteur tel qu'il (1) Aubry et Rau,t VI, p. 483, note 25, § 769. Laromblère, t. V, p. 292, n o 108 (Ed. E., t. III, p 265). DE LA CHOSE JUGÉE.  1.29 est au moment où ils agissent contre lui, qu'il soit diminué par des jugements ou par des conventions, peu importe. Ce que nous disons des actes d'aliénation s ap- plique à tout acte concernant le patrimoine du débiteur; les jugements qui reconnaissent à des tiers un droit de servitude, un usufruit, une hypothèque, un bail peuvent être opposés aux créanciers chirographaires, parce qu'ils y sont représentés par le débiteur (1). 103. Les créanciers chirographaires ne sont plus les ayants cause de leur débiteur lorsqu'ils attaquent un acte qu'il a fait en fraude de leurs droits. Ils agissent, en ce cas, en vertu d'un droit qui leur est personnel et qu'ils tiennent, non de leur débiteur, mais de la loi. Ce prin- cipe reçoit son application aux jugements. Quand le dé- biteur se laisse condamner par suite d'une collusion frauduleuse concertée avec un tiers, les créanciers chi- rographaires peuvent attaquer le jugement par la tierce opposition (2). On ne peut pas dire qu'ils sont représentés par le débiteur, quand celui-ci, au lieu de soutenir son droit; l'abandonne frauduleusement à un tiers ; loin de représenter ses créanciers, il est leur adversaire. Il va sans dire que c'est aux créanciers qui attaquent le juge- ment à prouver la fraude, Car le concert frauduleux est le fondement de leur action; s'il n'y a pas de fraude ou, ce qui revient au même, s'ils ne parviennent pas à la prouver, le jugement peut leur être opposé, quelque pré- judiciable qu'il leur soit (3). 104. Les créanciers sont-ils représentés par le de- biteur dans un procès où il s'agit d'un droit de préférence qu'un tiers réclame sur le patrimoine du débiteur? Il y a sur cette question deux arrêts de la cour de cassation qui paraissent contradictoires, et la doctrine aussi est di- visée. Ne faut-il pas distinguer si le débat s'agite entre créanciers chirographaires, ou si les créanciers sont hy., (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 483 suiv., note 26. Marcadé, t. V, p. 192, n° XII de l'article 1351. Colmet de Santerre, t. V, p. 630, n° 328 bis XVI. (2) Larombière, t. V, p. 298, n o 115 (Ed. B., t. III, p. 267). Rejetchambre civile, 14 novembre 1853 (Dalloz, 1853, 1, 325). (3) Bruxelles, 20 avril 1826 (Pasicrisie, 1826, p. 123). 130  OBLIGATIONS. pothécaires? Quand ce sont des créanciers personnels qui testent le droit de préférence qu un jugement a reconnu contesten tiers sur le patrimoine du débiteur, nous croyons qu'on peut leur opposer la chose jugée. Le débiteur peut consentir une hypothèque à leur préjudice; s'ils sont liés par la convention, pourquoi ne seraient-ils pas liés par un jugement qui reconnaît l'existence de la convention? On objecte que les droits des créanciers entre eux sont des droits qui leur sont propres et que le débiteur ne les représente pas à cet égard. Sans doute, les créanciers peuvent contester le droit de préférence que l'un d'eux rélcame sur le gage commun, mais ils sont tenus de res- pecter les hypothèques que le débiteur a valablement consenties, et, par identité de motifs, ils sont liés -par les jugements qui reconnaissent un droit de préférence à l'un d'eux (i). L'arrêt de la cour de cassation, que l'on oppose comme ayant décidé la question en sens contraire, statue sur une hypothèse différente. Il y est question de créanciers hy- pothécaires. La jurisprudence, comme nous allons le dire, admet que les créanciers hypothécaires sont représentés par le débiteur, sauf dans les cas où ils ont un intérêt personnel, différent de l'intérêt du débiteur. C'est dans un débat entre créanciers hypothécaires qu'a été rendu le dernier arrêt de la cour de cassation. décide donc une question spéciale, celle de savoir si les créanciers hypothécaires sont représentés par le débiteur lorsqu'ils ont des intérêts qui leur sont propres. Cette question est étrangère aux créanciers chirographaires. On n'a qu'à lire les motifs de l'arrêt pour s'en convaincre. “ Le débiteur, dit la cour, ne peut, pas plus en plaidant qu'il ne le pour- rait en traitant avec l'un de ses créanciers, priver les autres des garanties qu'il leur a données. « On suppose donc que les créanciers ont des garanties, c'est-à-dire un droit réel d'hypothèque que le débiteur ne peut leur en- lever, pas plus par des jugements que par des couven- (1) Larombière, t. V, p. 299, n° 116 (Ed. B., t. III, p. 267). Rejet, 13 avril 1841 (Dalloz, au mot Chose jugée, li n 245). DE LA CHOSE JUGÉE. tions. Ce motif est certainement étranger aux créanciers chirographaires, car ils sont sans garantie aucune ; une convention peut les dépouiller de leur gage, un jugement le peut aussi, La cour de cassation conclut de là que 64 les Créanciers hypothécaires ont à la conservation de leur rang un intérêt personnel et distinct de celui de leur débiteur ; que, par suite, ils ne sont pas représentés par lui dans les procès où cet intérêt est en jeu (1). 5, Cette conclusion est aussi étrangère aux créanciers chirogra- phaires que les considérants sur lesquels elle est fondée. Les créanciers chirographaires n'ont pas de rang qui leur soit garanti; ils n'ont qu'un simple droit de gage qui peut à chaque instant leur être enlevé ou être amoin- dri par les actes de disposition que fait le débiteur, donc aussi par les jugements où il intervient, car les jugements se confondent avec les conventions qu'ils ne font que re- connaître (2). 4. DES CRÉANCIERS HYPOTHÉCAIRES. 105. Les créanciers hypothécaires sont-ils repré- sentés par le débiteur? C'est une des questions les plus controversées de cette difficile matière. La jurispru- dence, sauf quelques dissentiments, s'est prononcée pour l'affirmative. Les auteurs sont divisés. Un de nos meil- leurs jurisconsultes, Merlin, a soutenu devant la cour de cassation l'opinion qui a triomphé dans la jurisprudence ; il l'a fait avec un tel ton de certitude qu'il va jusqu'à trai-• ter l'opinion contraire d'absurde (3). Nous n'avons garde de rétorquer le reproche d'absurdité ; toutefois nous de- vons avouer que la question ne nous parait pas même douteuse et nous n'hésitons pas à dire que l'opinion qui a pour elle l'autorité imposante de Merlin et de la cour de cassation est une inconséquence comme on en trouve (1) Rejet, 20 juin 1854 (Dalloz, 1854, 1, 231). (2) En sens contraire Aubry et Rau, t. VI, p. 483, note 26, § 769.Compa- rez un arrêt de cassation du 16 novembre 1874 rendu sur le rapport d'Au- bry (Dalloz, 1875, 1, 150). (3) Merlin, Questions de droit, au mot Perce opposition, I er , C'est aus4 l'opinion de Proudhon, t. III, De l'usufruit, n oe 1300-1810, 132  OBLIGATIONS. tant dans la matière de la chose jugée. M. Valette a le premier établi les vrais principes sur la question que nous allons examiner (i), et il l'a fait avec une telle évi- dence qu'il a entraîné tous les auteurs qui ont écrit de- puis ; la doctrine paraissait unanime quand M. Larom- bière est venu prendre parti pour la jurisprudence. Les questions de droit ne se décident pas par voie d'autorité ; la jurisprudence même n'est pas encore arrêtée, les cours d'appel résistent à la cour de cassation. Il y a une auto- rité plus grande que celle de la cour suprême, c'est celle de la tradition et des principes ; or, Pothier enseigne, sans manifester aucun doute, que les créanciers hypothé- caires ne sont pas représentés par le débiteur (2), et les principes que tout le monde admet conduisent irrésisti- blement à cette conséquence. Si l'on ne savait pas que la question est si contro- versée, on s'étonnerait qu'elle le soit. Le principe con- cernant les ayants cause qui ont un droit réel dans la chose s'applique littéralement aux créanciers hypothé- caires. On suppose que l'hypothèque est inscrite. Posté- rieurement un jugement rendu avec le débiteur décide que celui-ci n'est pas propriétaire ; ce jugement a-t-il l'autorité de la chose jugée à l'égard du créancier hypo- thécaire? Il n'y aurait pas chose jugée, tout le monde en convient, si, au lieu d'une hypothèque, il s'agissait d'une servitude ou d'un usufruit. Y a-t-il une raison de cette différence entre les divers droits réels? Dans tous les cas il y a un ayant cause qui a - un droit dans la chose, droit que son auteur ne peut lui enlever, ni par des conventions, ni par des jugements ; pourquoi donc le jugement a-t-il l'auto- rité de la chose jugée à l'égard du créancier hypothécaire, tandis qu'il ne peut pas être opposé à l'usufruitier? C'est que, dit-on, l'usufruit est un démembrement de la pro- priété, une aliénation partielle de la chose qui permet d'as- similer l'usufruitier à l'acquéreur ; tandis que l'hypothèque (1) Valette dans la Revue de droit français et étranger, t. I, 1844, p. 27. Comparez Aubry et Rau, t. VI, p. 484, note 28, et les autorités qu'ils citent. (2) Pothier, Des obligations,n o 904. DE LA CHOSE JUGÉE.  133 n'est pas un démembrement de la propriété. Eh! qu'im- porte, quand même cela serait vrai ? Admettons que le débiteur conserve la plénitude de son droit de propriété, il peut disposer de la chose ;* il l'aliène, est-ce qu ' en dis- .. posant il peut porter atteinte à l'hypothèque qui grève la chose? Non ; eh bien, ce qu'il ne peut faire par conven- tion, il ne peut le faire par jugement : cela est décisif. Mais est-il bien vrai que l'hypothèque ne démembre pas la propriété? On le dit; les partisans mêmes de l'opinion que nous défendons l'admettent (1); ils ont tort de faire cette concession, car voici Larombière qui s'en empare et qui dit que le débiteur dont les biens sont grevés d'hypo- thèques n'en conserve pas moins tous les droits inhérents à la propriété (2). L'erreur est palpable, le contraire est écrit dans notre loi hypothécaire (art. 45) et la loi n'a fait que consacrer le principe élémentaire qui défend au débi- teur et à tout détenteur de l'immeuble hypothéqué d'alté- rer le droit réel d'hypothèque par des actes quelconques qui diminueraient la garantie hypothécaire. Ce principe suffit pour décider la question : le débiteur ne peut faire aucun acte qui porte atteinte ah droit du créancier hypo- thécaire, et ce qu'il ne peut faire par des conventions, il ne peut le faire par jugement, puisque les jugements ne font que déclarer ce qui a été convenu entre les parties. On objecte que l'hypothèque. ne peut être consentie que par celui qui est propriétaire de l'immeuble; or, le juge- ment décide que le débiteur n'est pas propriétaire, donc les hypothèques par lui consenties antérieurement au ju- gement doivent tomber. C'est irès•mal raisonner. Sans doute, celui qui n'est pas propriétaire ne peut pas con- sentir d'hypothèque, mais qu'est-ce qui prouve que, le débiteur n'était pas propriétaire? Le jugement qui a évincé le débiteur. Et à qui ce jugement peut-il être opposé? A ceux qui y ont été parties. Et qui y est partie ? Le créancier hypothécaire n'y figure point, et il n'y est pas représenté, donc le jugement n'a pas contre lui l'autorité de la chose jugée. (1) Marcadé, t. V, p. 193, n° XII de l'article 1151. (2) Larcmbière. t. V, p ann, n n 117 (lid. B., t. III, p. 2G8). xx. 134  OBLIGATIONS. Merlin crie à l'absurde et Larombière renchérit sur ce reproche. Si, dit-on, les jugements qui évincent le débi- teur ne peuvent être opposés aux créanciers hypothé- caires, il faudra que le demandeur en revendication mette en cause tous les créanciers ayant hypothèque sur la chose ou intente autant de procès qu'il y a de créanciers hypothécaires : c'est bien là l'idée la plus absurde que l'on puisse imaginer. Nous pourrions nous contenter de répondre : Que nous importe? Qu'une loi, dans ses con- séquences, conduise à des résultats absurdes, c'est l'af- faire du législateur; l'interprète ne peut ni ne doit s'en inquiéter, ou il faut aller jusqu'à dire qu'une loi absurde ne doit pas être interprétée dans le sens absurde qu'elle présente, ce qui serait bien la plus grande des absurdités. Il y a une réponse plus péremptoire encore à faire au reproche d'absurdité, c'est qu'il ne tient pas compte du principe même de la loi. En disant . que la chose jugée n'existe qu'à l'égard de ceux qui ont été parties en cause, la loi suppose bien que le même procès peut être porté successivement devant les tribunaux. S'il n'y a pas absurdité à ce que le demandeur renouvelle sa demande deux, trois fois contre deux ou trois personnes diffé- rentes, y aura-t-il absurdité s'il y a quatre ou cinq nou- velles instances? Qu'on veuille bien nous dire à quelle limite commencera l'absurdité! J'ai une créance contre une personne qui laisse trente ou quarante héritiers. Dois-je les poursuivre tous à la fois? Non. Je poursuis l'un, puis-je opposer le jugement de condamnation aux autres? Non. Je serai donc dans le cas de faire trente ou quarante procès ? Oui. Criera-t-on à l'absurde? La ré- ponse est écrite dans l'article 1351. Et qu'on veuille bien remarquer que le créancier peut ne pas connaître tous les héritiers ; il s'est présenté des cas où le défunt lui- même ne les connaissait point; le créancier ne peut donc pas les mettre en cause; il est obligé d'agir successive- ment. On n'en peut pas dire autant du propriétaire qui revendique un immeuble ; il trouve les noms des créan- ciers hypothécaires dans les inscriptions prises au bureau du conservateur ; rien de plus simple que de les mettre DE LA CHOSE JUGÉE.  185 en cause ; c'est un moyen bien facile de prévenir les in- convénients à raison desquels on veut faire dire à la loi le contraire de ce qu'elle dit. 106. La jurisprudence est contraire à notre opinion, mais elle n'a guère d'autorité en cette matière, car la plupart des arrêts ne donnent aucune raison. Est-ce un motif que de dire : Attendu que le créancier est représenté par son débiteur ? C'est précisément là la question, et affirmer n'est pas prouver. Il y a plus : la cour de cassa- tion semblait avoir abandonné la doctrine de Merlin, et l'on pouvait espérer qu'elle reviendrait à l'opinion qui a pour elle le nom de Pothier (1). Mais les derniers arrêts consacrent de nouveau l'ancienne jurisprudence. Nous nous bornons à la constater. La cour dit que le débiteur est le représentant naturel de ses créanciers, ce qui est vrai des créanciers chirographaires, mais cela n'est pas vrai des créanciers hypothécaires. La cour semble néan- moins faire une concession à l'opinion générale des au- teurs. Quand les créanciers n'ont d'autres droits à faire valoir que ceux qu'ils tiennent de leur débiteur et que celui-ci avait vainement soutenus, il y a chose jugée ; la cour oublie que cette identité de cause et de moyens se présente presque toujours quand un ayant cause soutient, dans une seconde instance, ce que son auteur a vaine- ment soutenu dans une première instance, ce qui n'em- pêche pas que l'ayant cause puisse renouveler le pro- cès. Mais, dit la cour, les créanciers ont souvent des droits personnels qu'eux seuls peuvent invoquer; par exemple, quand il y a un concert frauduleux entre le ven- deur et l'acheteur, ou quand l'acte authentique de vente porte quittance et que la résolution n'est obtenue qu'en vertu d'une contre-lettre qui est sans force contre les tiers ; enfin quand le vendeur, ayant négligé de conserver son privilége, a perdu le droit d'exercer l'action résolu- toire, au préjudice des créanciers inscrits. Dans ces cas, dit la cour, et dans tous les cas semblables, les créan- (1) Rejet, chambre civile, 28 août 1849 (Dalloz. 1850, 1, 57). Voyez l'état de la jurisprudence dans une note de Dalloz, 1860, 1, 17. 136  OBLIGATIONS. tiers n'étant pas représentés par leur débiteur, le juge- ment rendu avec lui seul n'a pas force de chose jugée contre . eux (1). A notre avis, cette concession n'est point suffisante et elle témoigne même contre la jurisprudence. En effet, les créanciers ont toujours un droit qui leur est propre quand ils sont hypothécaires ; puisqu'ils ont un droit dans la chose aussi bien que les ayants cause aux- quels le débiteur a vendu la chose avant le jugement et ceux auxquels il a concédé un droit de servitude ou d'usu- fruit. Les cours d'appel résistent toujours, comme le prouvent les arrêts de cassation que la cour suprême prononce (2). Nous ne doutons pas que la cour ne revienne sur sajurisprudence quand la question sera portée devant les chambres réunies. 107. Pothier dit que le débiteur n'est jamais repré- senté par ses créanciers, ni l'auteur par ses ayants cause (3). Cela est d'évidence ; les créanciers et les suc- cesseurs à titre particulier n'ont aucune qualité pour re- présenter celui de qui ils tiennent leur droit. Je reven- dique un immeuble contre celui qui le possède à titre d'acquéreur et j'obtiens gain de cause. Si le vendeur en réclame le délaissement contre moi, je ne puis pas lui opposer le jugement que j'ai obtenu contre son ayant cause, quand même le vendeur n'aurait pas d'autres droits à faire valoir que son acquéreur ; cela prouve que la dis- tinction que fait la cour de cassation, en ce qui concerne les créanciers hypothécaires (n° 106), n'a aucun fonde- dement. Il a été jugé en matière fiscale que le jugement qui ordonne l'exécution de la contrainte décernée contre l'acquéreur ne saurait préjudicier au vendeur qui n'a point été en cause; celui-ci reste maître d'arguer la vente de nullité, et de s'opposer à la saisie pratiquée par la régie sur le fonds aliéné (4). De même les jugements rendus (1) Cassation, 6 décembre 1859 (Dalloz, 1860, 1, 17); 13 décembre 1864 (Dalloz, 1865, 1, 142. Rejet, 15 juillet 1869 (Dalloz, 1871, 1, 248). (2) Comparez Nancy, 22 février 1867 (Dalloz, 1867, 2, 101). i3) Pothier, Des obligations, n° 905, Touiller, t. V, 2, p. 170, n° 200 et tous les auteurs. (4) Cassation, 22 mai 1811 (Dalloz, au mot Enregistrement, n o 221). DE LA CHOSE JUGÉE.  137 entre le propriétaire et un sous-locataire n'ont point force de chose jugée contre le locataire principal qui n'y a point été partie, et les décisions rendues contre les loca- taires ne font point force de chose jugée à l'égard des pro- priétaires. 5. DES MANDATAIRES. 108. Les mandataires représentent le mandant : c'est là l'objet du mandat. De là suit que le mandant ne peut attaquer une décision qui a obtenu l'autorité de la chose jugée contre son mandataire (1). Le mandant représente- t-il aussi le mandataire? Oui, s'il a ratifié ce que le man- dataire a fait. Voici l'espèce qui s'est présentée devant la cour de cassation. Le débiteur réclame et obtient des dommages-intérêts à raison du commandement tendant à saisie immobilière et de la procédure en expropriation indûment dirigée contre lui par ses créanciers. Après l'exécution de la condamnation, il demande des .domma- ges-intérêts à raison du même fait contre l'avoué qui avait intenté les poursuites. Cette seconde demande a été repoussée. Sur le pourvoi en cassation, la cour dit que l'avoué contre lequel la seconde demande était dirigée 'avait été représenté dans la première instance par ses mandants ; en effet, les créanciers avaient ratifié l'acte de l'avoué leur mandataire en persistant à donner suite après sommation et, par conséquent, en pleine connais- sance de cause, au commandement préparé dans l'étude de l'avoué. Si le mandataire représente le mandant quand il exécute le mandat, le mandant, qui a ratifié, repré- sente à son tour le mandataire lorsqu'il défend ses actes et fait valoir l'exécution du mandat. C'est précisément parce qu'il le représente, qu'il est attaqué en responsabi- lité. Le demandeur, ajoute la cour, n'a pas le droit de se plaindre, puisqu'il a fait valoir ses droits contre le man- (1) Voyez les arrêts rapportés dans le Répertoire de Dalloz, au mot Chose jugée, n° 254. 244  OBLIGATIONS. III. Théorie de la représentation imparfaite. 118. Il y a une doctrine qui admet une représentation imparfaite, c'est-à-dire que certaines personnes sont ré- putées avoir été représentées en justice quand le juge- ment leur est favorable, tandis qu'elles ne sont pas repré- sentées dans les jugements qui leur seraient défavorables. Cette théorie n'a aucun fondement dans nos textes; la tradition est incertaine, et il en faut dire autant des prin- cipes. Nous ne discutons pas la question en termes gé- néraux. A notre avis, il n'y a pas de représentation impar- faite : conçoit-on qu'une personne soit tout ensemble partie dans une instance et tiers? C'est comme si l'on disait qu'une personne est à la fois présente et absente dans un seul et même acte. Cela est contraire à la réalité des choses, donc c'est une fiction. Appartient-il à l'inter- prète de créer une fiction? Non, le législateur seul a ce droit. Si on laisse la fiction de côté, on aboutit à la con- séquence que la représentation ne saurait être impar- faite. Mais alors naît une difficulté nouvelle : les per- sonnes dont il est question sont-elles représentées ou ne le sont-elles pas? Les auteurs sont divisés et la juris- prudence n'est pas fixée. C'est la partie la plus difficile de cette difficile matière. Nous allons examiner la ques- tion pour chacune des personnes que l'on dit imparfaite- ment représentées. 119. La caution est-elle représentée par le débiteur dans les instances où celui-ci figure? A notre avis, non. Pour décider la question négativement, nous invoquons le principe général qui domine cette matière. On n'est représenté que par celui à qui l'on succède, dont on est l'ayant cause à titre universel ou à titre particulier, et, dans ce dernier cas, seulement lorsque le jugement est antérieur à l'acte d'où l'on tire son droit. La caution n'est, à aucun titre, l'ayant cause du débiteur, donc elle n'est pas représentée pax lui. On arrive à la même conséquence quand on interroge les motifs de la loi. Il est de principe que celui qui ne peut porter atteinte aux droits d'une DE LA CHOSE JUGÉE.  145 personne par des conventions ne le peut pas davantage par les jugements où il figure. Le débiteur ne peut certes pas, par les conventions qu'il ferait avec le créancier, compromettre les droits de la caution; ces conventions ne peuvent être opposées à la caution, elles ne lui nuisent pas et elles ne lui profitent pas. Il en doit être de même des jugements intervenus entre le débiteur et le créancier. Qu'il soit jugé que la dette principale existe ou qu'elle n'existe pas, peu importe ; le jugement est étranger à la caution, il ne peut lui nuire, donc il ne peut lui pro- fiter (1). On fait une objection qui parait décisive, la tradition. Le code se borne à formuler un principe traditionnel, c'est donc par la tradition qu'il faut l'interpréter. Et que. ditPothier, le guide habituel des auteurs du code? " La dépendance de l'obligation d'une caution de celle du dé- biteur principal à laquelle elle a accédé, fait regarder la caution comme étant la même partie que le débiteur prin- cipal à l'égard de tout ce qui est jugé pour ou contre le débiteur (2). Voilà une opinion en apparence toute con- traire à celle que nous venons d'énoncer : Pothier dit que le débiteur représente la caution, que le jugement soit favorable ou défavorable au débiteur, et il ne parait pas même considérer la question comme douteuse. Mais la doctrine de Pothier n'est pas aussi absolue qu'elle en a l'air, car il ajoute que la caution peut former tierce opposition contre le jugement que le créancier lui oppose, ce qui prouve que la caution est un tiers. Cette restric- tion ruine toute la théorie de Pothier; si la caution est un tiers, il n'est pas exact de dire . qu'elle soit représentée par le débiteur, les deux idées s'excluent ; et si la caution n'est pas représentée dans les jugements qui sont défa- vorables au débiteur, elle ne peut être représenté dans les jugements qui lui sont favorables, car il est impossible qu'elle soit à la fois tiers et partie. Les motifs que Pothier (1) Comparez Mourlon. -Répétitions, t. II, p. 857, n° 1628. (2) Pothier, Des obligations, n° 908. C'est aussi la tradition helgique. Van Zutphen, Dictionnaire de pratique, au mot Exécution, au titre De la réception de caution, n o 13. 146  OBLIGATIONS. donne à l'appui de son opinion sont généraux et ne com- portent aucune distinction. Il est de l'essence du cau- tionnement, dit-il, que l'obligation de la caution dépende de celle du débiteur principal, qu'elle ne puisse devoir que ce qu'il doit ; donc elle doit aussi ce que doit le débi- teur, ce qui aboutit logiquement à la conséquence que lei débiteur représente toujours la caution. Mais la raison est-elle bien décisive? On pourrait l'appliquer au créan- cier hypothécaire, car l'hypothèque est une dépendance de la dette principale, aussi bien que le cautionnement; cependant la doctrine est presque unanime à enseigner que le créancier hypothécaire n'est pas représenté par le débiteur (n° 105). Il faut laisser de côté cette idée de dé- pendance ; bien que son engagement soit accessoire, la caution a des intérêts et des droits qui lui sont propres ; le débiteur ne peut pas léser ces droits par les conven- tions qu'il ferait avec le créancier, donc il ne le peut par des jugements. Vainement dit-on que la caution ne peut devoir que ce que doit le débiteur et qu'elle doit ce que celui-ci doit. Sans doute, en supposant que le cautionne- ment existe et qu'il soit valable. Or, dans l'espèce, la cau- tion soutient précisément que la dette pour laquelle elle est poursuivie est nulle ou éteinte, que, par conséquent, elle n'est plus caution. C'est donc un cercle vicieux que de dire que la caution a été représentée dans un jugement où figurait le débiteur, alors qu'elle prétend qu'elle n'était point caution (1). Cette argumentation est très-forte quand il s'agit de jugements rendus contre le débiteur que le créancier veut opposer à la caution. Mais quand le jugement est favo- rable au débiteur, on prétend que la caution doit avoir le droit de l'opposer, abstraction faite de toute représenta- tion. Le jugement décide que la dette n'existe pas ou qu'elle est éteinte. Ce jugement n'ayant été rendu qu'avec (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 638, n° 328 bis XXIX. Comparez Mour- Ion, t. II, p. 857, n° 1628. En sens contraire Proudhon, De l'usufruit, t.III, p. 299, n o 1324; Troplong, Du cautionnement, n os 511 et 512. Larombière a un autre système, mais qui aboutit à la même conclusion, t. V, p. 283, a° 100 (Bd. B., t. III, p. 261). DE LA CHOSE JUGÉE.  147 le débiteur, le créancier poursuit la caution et prétend que celle-ci ne peut se prévaloir d'un jugement où elle n'a pas été partie. Soit, dit la caution; mais, comme caution, j'ai le droit de mettre le , débiteur en cause, puis- que j'ai un recours contre lui ; si j'acquitte la dette, le débi- teur mis en cause sera condamné. Ce qui aboutit à dire que le débiteur ne profiterait pas du jugement qu'il a obtenu contre le créancier; donc, pour qu'il en profite, il faut aussi que la caution en profite. Ce raisonnement a séduit d'excellents jurisconsultes (1)-. Cependant il a peu de va- leur au point de vue des principes qui régissent la chose jugée. La contrariété de décisions rendues dans deux instances où figurent des personnes différentes est la con- séquence inévitable de la loi qui exige l'identité des per- sonnes pour qu'il y ait présomption de vérité attachée à un jugement. L'intérêt de la défense est un droit sacré; il est décisif èn ce qui concerne le créancier. Le créan- cier a deux actions : il peut poursuivre le débiteur, il peut poursuivre la caution; s'il échoue dans son action contre le débiteur, il doit avoir le droit de poursuivre en- core la caution; si celle-ci veut profiter du premier juge- ment, elle doit y intervenir. Peut-elle s'abstenir et dire : Je n'agis point; mais si le jugement est défavorable, je le repousse et, s'il est favorable, je l'invoque? La logique et le bon sens repoussent cette division de la chose jugée. Le créancier peut répondre à la caution : Vous êtes partie dans l'instance contre le débiteur, ou vous n'êtes pas par- tie ; si vous êtes partie quand le jugement vous est favo- rable, vous devez l'être aussi quand le jugement vous est défavorable. L'objection que l'on fait dans l'intérêt du débiteur a une apparence d'équité : libéré en vertu d'un jugement, peut-il, malgré ce jugement, être obligé de payer? Nous répondons qu'il devait mettre la caution en cause, afin que le jugement lui fût commun. C'est la voie légale, nous n'en connaissons point d'autre. M. Colmet de Santerre (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 487, note 39. Marcadé, t. V, p. 200, n° XIII de l'article 1351. Valette, dans Mourlon, t. II, p. 858, n o 1629. Dijon, 16 juillet 1862 (Dalloz, 1862, 2, 14e). 148  OBLIGATIONS. reconnaît, et il établit très-bien que la caution ne peut opposer la chose jugée au créancier qui la poursuit après avoir échoué dans son action contre le débiteur ; mais il croit qu'elle peut se prévaloir de l'article 2037, aux termes duquel la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et priviléges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution : le créancier, dit-il, en poursuivant le débi- teur, a accompli un fait qui, par son résultat, rend im- possible la subrogation de la caution dans les droits contre le débiteur; donc la caution est déchargée(i). Nous doutons que l'article 2037 soit applicable à l'espèce; il suppose que la dette subsiste et que le créancier a re- noncé aux garanties accessoires qui en assuraient le paye- ment, garanties à raison desquelles la caution a contracté son engagement. Or, lorsque le créancier poursuit la cau- tion après qu'il a échoué dans son action contre le débi- teur, on ne peut pas dire que, par son fait, la dette est éteinte, ainsi que les accessoires ; il soutient, au contraire, contre la caution, comme il a soutenu contre le débiteur, que la dette et le cautionnement subsistent ; ce n'est donc pas l'hypothèse de l'article 2037. La cour de cassation s'est prononcée pour la doctrine de Pothier, mais avec une restriction que Pothier n'ad- mettait point; de sorte que la jurisprudence consacre une opinion qui n'est point celle de la tradition et qui n'est pas celle de la représentation imparfaite. Si la caution, dit la cour, oppose au créancier les moyens que le débi- teur lui a déjà opposés ou pouvait lui opposer, elle ne fait qu'user des droits qui lui appartiennent, elle a donc été représentée par lui; mais si elle invoque des excep- tions personnelles, elle n'est pas représentée par le débi- teur (2). Cette distinction a été proposée par Daniels; elle parait très-rationnelle, cependant elle est en opposition avec les principes qui servent de fondement à la chose jugée. On pourrait objecter à tous les ayants cause le (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 640, n° 328 bis XXX. (2) Cassation, 27 novembre 1811 (Dalloz, au mot Cautionnement, n o 318, 1°). Comparez Bruxelles, 18 octobre 1823 (Pasicrisie, 1823, p. 514). DE LA CHOSE JUGEF.  149 raisonnement de Daniels ; le plus souvent ils n'ont d'autres moyens à proposer que leur auteur, ce qui ne les empêche pas de faire valoir de nouveau les exceptions qu'un pre- mier jugement a repoussées. Il faut donc laisser de côté les moyens dont les parties se servent dans les deux instances pour ne considérer qu'une chose : la caution a-t-elle été ou non partie au premier procès? Nous disons que le système de la cour de cassation n'est pas celui de Pothier; en effet, Pothier donne toujours la requête civile à la caution, quand le jugement a été défavorable au dé- biteur, tandis que la cour exige qu'il y ait fraude (1). La jurisprudence n'a donc aucun appui dans la tradition, et elle est en opposition avec les principes de la chose jugée. 120. , Le débiteur solidaire représente-t-il ses codébi- teurs ? Nous répondons négativement, par le motif que nous venons de donner pour la caution. Les conventions de l'un des débiteurs auraient-elles effet à l'égard des autres? Non; donc les jugements où il figure sont égale- ment sans effet à l'égard de ses codébiteurs. Cela nous parait décisif. Toutefois la question est contro v ersée, et il y a des motifs de douter très-sérieux qui n'existent pas pour la caution. On nous oppose d'abord la doctrine traditionnelle sur la solidarité : elle considère les codébiteurs comme man- dataires les uns des autres, et elle en conclut que ce man- dat leur donne le droit de se représenter en justice. Lors- que plusieurs personnes s'obligent solidairement, dit Toullier, elles entrent en société pour ce qui concerne l'objet de cette dette. Elles se chargent mutuellement, par un mandat tacite, mais réel, de payer les unes pour les autres. Celui des débiteurs qui paye seul la dette agit donc tant pour lui que pour ceux dont il paye les parts. S'il reconnaît seul la dette, il la reconnaît, tant en son propre nom qu'au nom de ses codébiteurs, en vertu de leur mandat tacite. Ainsi, agissant contre un seul, le créancier agit contre le mandataire de tous. Le jugement (1) Rejet, 11 décembre 1834 (Dalloz, au mot Chose fu gée, n'' 266)- T ;; ,  IO 150  OBLIGATIONS. qui intervient doit donc produire son effet contre tous, comme en faveur de tous (1). La jurisprudence est en ce sens (2). Nous répondons que cette opinion dépasse et exagère la théorie traditionnelle de la solidarité. Pothier admet que les codébiteurs solidaires sont associés et manda- taires pour conserver la dette, mais ils n'ont pas pouvoir de l'augmenter. On ne peut donc pas dire, comme le fait Merlin, que les codébiteurs solidaires ne forment qu'une seule et même personne. S'il y a mandat, ce mandat est limité, et il faut le restreindre aux cas prévus par la loi. Cela est d'autant plus nécessaire que les auteurs du code n'ont pas suivi en tous points leur guide habituel, Po- thier ; ils ont abandonné sa doctrine en ce qui concerne la demande d'intérêts (art. 1207); de sorte que le code n'a pas de principe absolu en cette matière ; il faut donc s'en tenir aux textes, sans les étendre à des cas que la loi ne décide pas. C'est répondre d'avance aux arguments que l'on puise dans les textes. Il y a encore une réponse générale à faire à cette argumentation. Les articles que l'on cite suppo- sent que la solidarité est constante et ils en déterminent les effets. Nous supposons, au contraire, que l'existence même de la dette ou de la solidarité est contestée dans l'instance engagée entre l'un des codébiteurs et le créan- cier : comment veut-on que le débiteur représente ses co- débiteurs alors qu'il nie qu'il y ait des codébiteurs? Alors même que l'objet du litige permettrait de considérer les codébiteurs comme mandataires, il faudrait repousser l'idée de mandat : ils sont toujours mandataires, ou ils ne le sont jamais. S'ils ne le sont pas quand il s'agit de l'existence de la dette, ils ne le sont pas non plus dans tout autre procès. On invoque les articles 1206 et 2249, en vertu desquels les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires (1) Toullier, t. V, 2, p. 171, n° 202. Merlin, Questions de droit, au mot Chose jugée, § XVIII, n o II (t. III, p. 317). (2) Cassation, 14 août 1811 (Dalloz, au mot Chose jugée, n° 268). Dijon, £13 ciée n -mbre 1871 (Dalloz, 18 - 41, 2, 194). DE LA CHOSE JUGÉE.  151 interrompent la prescription à l'égard de tous. Induire de là que les débiteurs solidaires ont toujours et d'une manière absolue le droit de se représenter les uns les autres, c'est dépasser la loi. Pour ne pas obliger le créan- cier à agir contre tous ses débiteurs quand il veut inter- rompre la prescription, la loi lui permet de conserver ses droits en agissant contre un seul. Autre chose est un dé- bat judiciaire, où chacun doit avoir le droit de faire va- loir ses prétentions. Dans l'interruption de la prescription, les débiteurs restent passifs, en ce sens que le créancier manifeste simplement la volonté de conserver son droit ; et quand un débiteur reconnaît l'existence de la dette, il ne fait autre chose que constater ce fait. Il en est autre- ment dans un débat judiciaire; ici le droit de défense est en jeu. C'est ce qu'on oublie trop souvent dans les dis- cussions sur la chose jugée, et c'est cependant là le prin- cipe sur lequel repose la- troisième condition exigée par l'article 1351, l'identité des parties. On conçoit que l'in- terruption de la prescription à l'égard de l'un des débi- teurs solidaires constate suffisamment que la prescrip- tion est interrompue à l'égard de tous, c'est-à-dire que le créancier ne renonce pas à ses droits ; mais, quand il s'agit de plaider, chacun des débiteurs doit avoir le droit de défendre ses intérêts. L'article 1207, dit-on, décide le contraire : le créancier demande les intérêts en justice contre l'un des débiteurs ; il en résulte que les intérêts courent contre les autres. On écarte l'objection en disant que l'article 1207 déroge aux principes tels que Pothier les enseignait, et l'on ne peut pas étendre une disposition qui n'a point de fondement juridique. Il y a encore une autre réponse à faire : la demande d'intérêts faite en justice n'est autre chose qu'une sommation, une mise en demeure, c'est-à-dire la consta- tation d'un fait ; le débiteur, dès qu'il y a dette, ne peut pas conclure à ce que les intérêts ne courent point. Donc il n'y a pas de débat, pas de procès, et partant il n'était pas nécessaire d'y faire intervenir tous les débiteurs. A quoi bon les appeler en cause, puisqu'ils n'ont rien à dire? 152  OBLIGATIONS. Enfin, on oppose l'article 1208 qui permet à chacun des codébiteurs d'opposer les exceptions communes à tous. L'objection confond les faits juridiques, sur lesquels il n'y a aucun litige, avec les débats judiciaires. Si l'un des débiteurs paye la dette, les autres peuvent se préva- loir du payement ; cela suppose que le payement est con- stant, et il va sans dire que s'il n'y a plus de dette, il n'y a plus de débiteurs. Mais si le payement était contesté par le créancier, le jugement qui interviendrait pour- rait-il être opposé aux autres codébiteurs'? Cette question est toute différente de celle qui est décidée par l'arti- cle 1208: elle est décidée par l'article 1351. De ce que je puis me prévaloir du payement fait par mon codébiteur, on ne peut certes pas induire que je sois lié par les juge- ments qui interviennent entre un de mes codébiteurs et le créancier. Ici le droit de défense est en jeu, et ce droit exige que je puisse soutenir mes prétentions moi- même, à moins que je n'aie été représenté au procès ; or, de ce que je puis opposer l'extinction de la dette par suite du payement, on ne peut certes pas induire que je suis représenté, dans une instance judiciaire, par mes codébiteurs (1). Il nous reste à constater une opinion intermédiaire entre les solutions qui rejettent et celles qui admettent la chose jugée d'une manière absolue. On convient, dans cette opinion, que les jugements défavorables au débiteur ne peuvent pas être opposés aux codébiteurs, mais on soutient que ceux . ci -peuvent se prévaloir des jugements favorables. Il y a, dans ce dernier cas, un motif de douter analogue à celui que l'on invoque en faveur de la caution. Si les codébiteurs de celui au profit duquel le jugement a été rendu pouvaient être actionnés pour le tout et con- damnés à payer toute la dette, le recours qu'ils exerce- raient contre leur codébiteur lui enlèverait le bénéfice du jugement. De là on conclut que le jugement rendu avec l'un des codébiteurs doit profiter aux autres, dans la limite (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 635, n os 328 bis XXIV et XXV. En sens contraire, Cassation, 11 janvier 1839 (Dalloz, au mot Obligations, ri o 14•2). Limoges, 19 décembre 1842 (Dalloz,  n° 140-1). DE LA CHOSE JUGÉE.  153 de la part de leur codébiteur (1). Nous avons rejeté cette division de la chose jugée quand il s'agit de la caution; pour les mêmes motifs, nous la rejetons en matière de so- lidarité. Merlin dit que le bon sens s'oppose à ce que les codébiteurs profitent du jugement qui leur serait favorable et qu'ils puissent le repousser quand il leur est défavorable. A notre avis, cette division de la chose jugée est en op- position avec le droit aussi bien qu'avec le bon sens. Con- çoit-on que les codébiteurs se donnent mandat pour gagner le procès, sans mandat de le perdre? L'issue du procès ne peut jamais être prévue, on ne doit donc en tenir aucun compte : y a-t-il mandat de plaider, il faut accepter toutes les chances du procès, les mauvaises comme les bonnes; n'y a-t-il pas mandat de perdre un procès, il ne peut pas y en avoir pour le gagner. Mais telle est l'incertitude qui règne sur les questions que nous discutons, que les meil- leurs auteurs se contredisent et ont l'air de s'accuser d'ab- surdité. Merlin dit que la distinction entre les jugements favorables et les jugements défavorables n'a pas de sens. Aubry et Rau la détendent comme étant seule en harmo- nie avec les vrais principes. Nous croyons que Merlin a raison, sans oser dire avec lui que l'opinion contraire est absurde. 121. Le cocréancier solidaire représente-t-il ses co- créanciers? Cette question soulève de nouveaux doutes. Le code a dérogé au droit romain en ce qui concerne les droits des cocréanciers solidaires : il ne leur reconnaît plus le pouvoir de disposer de la créance; ce sont de simples associés qui, à ce titre, ont le pouvoir de faire ce qui est utile à tous. Ont-ils le pouvoir de plaider? Il est certain que le jugement qui serait porté contre un créan- cier solidaire ne peut être opposé aux autres. Nous di- sons que cela est certain si l'on s'en tient au principe que nous venons de rappeler (2). S'ils n'ont pas mandat de perdre le procès, ils ne peuvent pas avoir mandat de le (1) Duranton. t. XIII, p. 556, n" 51.9 et 520. Aubry et Rau, t. VI, p. 488, note 41. Marcadé, t. V, p. 199, Ir XIII de l'article 1351. Valette, daus Mourlon,t. 1I, p. 858, n o 1630. (2) Nous l'avons décidé en ce sens, t. XVII, p. 277, n° 271. 254  OBLIGATIONS. ciaires de nos tribunaux, qui prouvent que la formule du serment variait d'après la religion : un juif, par exemple, ne prêtait serment que d'après le mode israélite (1). Tel était bien l'esprit de l'arrêté du 4 novembre 1814; il prescrivait, en conséquence, la formule suivante pour le serment qui devait être prêté par les témoins- : “ Je le jure; ainsi m'aident Dieu et tous les saints. e5 Voilà la superstition en plein. C'est un serment catholique ; les protestants et les juifs ne pourraient pas le prêter. Le catholique ne se contente pas de l'invocation de la Divi- nité, les saints sont sur la même ligne que Dieu. Que dis-je? la religion pratique ne connaît que les saints, elle ignore Dieu. Quelle sera la garantie de ce serment pour ceux qui ne croient plus aux saints? Les forcera-t-on néanmoins à jurer par les saints? ou leur demandera-t-on s'ils croient encore aux saints? Ce n'est pas nous qui sou- levons ces doutes, on les a invoqués comme des argu- ments contre le serment israélite. Les juifs talmudistes prêtent serment dans la syna- gogue, les mains sur les livres saints, avec les impréca- tions les plus horribles contre les parjures. Voilà le serment par excellence, tel que Pothier le définit : c'est le Dieu vengeur qui y préside, le Dieu de l'ancienne loi, et le ca- tholicisme est, en bien des choses, le retour au judaïsme. Un juif ne se croit point lié par un serment prêté simple- ment avec invocation de la Divinité, il manquera à sa parole sans scrupule de conscience : à cela aboutit le serment religieux ! On va voir les difficultés , disons mieux, les impossibilités juridiques contre lesquelles il se heurte. La cour de Colmar, qui voit de près les effets de la superstition juive, a décidé que l'on pouvait exiger des juifs la prestation du serment more judaico, c'est-à-dire avec les solennités que nous venons de rappeler. Elle commence par établir que le serment est un acte civil tout ensemble et religieux : en prescrivant le serment, en autorisant à le déférer et surtout en punissant de peines (1) Rejet, 28 juillet 1857 (Pasierisie. HW', 1, 376). DU SERMENT.  255 graves le parjure, la loi a eu évidemment pour but de fortifier l'engagement par un lien plus que civil, par un lien sacré qui lie non-seulement le for intérieur, mais qui y ajoute toute la puissance du lien religieux. De là la con- séquence forcée que le serment doit être prêté d'après le rit prescrit par chaque confession religieuse. Or, les juifs de l'Alsace sont talmudistes, c'est-à-dire qu'ils suivent de point en point le Talmud, tandis que les juifs du Midi sui- vent le rit portugais, qui- n'admet que la seule loi de Moïse; les juifs alsaciens sont persuadés qu'un serment prêté avec la seule invocation de la Divinité ne les lie point. On objecte la liberté religieuse que Merlin invoque pour soutenir qu'une simple affirmation judiciaire équi- vaut à un serment. Est-ce que chacun ne peut pas modi- fier, à son gré, ses croyances religieuses, ne suivre qu'en partie le culte de ses pères, ou même le déserter tacite- ment? Cela se voit tous les jours chez les juifs et chez les chrétiens. Il faudra donc que le juge s'enquière de la reli- gion de celui qui doit prêter serment! La cour appelle re- négats les hommes qui abandonnent les croyances de leurs pères. Soit. La question est de savoir si les juifs comme les chrétiens ont le droit d'être des renégats, et ce que fera le juge quand il se trouvera en face d'un renégat. La cour se tire d'embarras en disant qu'il est à peu près sans exemple de voir des renégats chez les juifs d'Alsace. Mais la cour sait qu'il n'en est pas de même des chrétiens, elle se voit donc obligée de décider la question en prin- cipe; et voici la conséquence à laquelle elle aboutit : La justice doit, jusqu'à preuve contraire, admettre que chacun a été élevé dans la religion de ses pères, qu'il l'a conser- vée et suivie et que c'est d'après cette religion que doivent se faire les actes qui sont tout ensemble civils et reli- gieux, tels que le serment, le mariage et l'inhumation. L'opinion contraire, dit la cour de Colmar, conduirait à l'indifférence religieuse et à l'athéisme (1). Hélas ! nous y sommes, et ce n'est pas la fiction ad- (1) Colmar, 18 janvier 1828 (Dalloz, au mot Serment, n° 25, 3 0 , et les autres arrêts dans le même sens qui y sont rapportés). 236  OBLIGATIONS. mise par la cour de Colmar qui nous ààdvérà dé cette mort de l'âme ; vainement essayerait-on d'enchaîner les Consciences à la religion du passé, c'est le ffioyèri infail- lible d'enraciner l'indifférence et de répandre l'athéisme. A des sentiments nouveaux, il faut dés croyances que la conscience puisse accepter. Revenons à la question de droit. Comment concilier la liberté religieuse avec un serment confessionnel? Quel moyen le juge a-t-il de s'as- surer si le juif appelé à prêter serment croit encore au Talmud? Et S'il n'y croit plus, quelle valent' aura le ser- ment prêté à la synagogue pour celui qui a déserté lâ, sy- nagogue'? On veut fortifier le serment et on le ruine dans son essence ! Il n'y a qu'une conscience et elle parle par- tout le même langage, pourvu qu'on ne commence OS par l'aveugler; adressez-vous à la conscience, en ayant soin de développer le sens moral et de l'éclairer, voilà la Seule garantie possible et c'est la plus forte. C'est sous l'influence de ces sentiments que là cour de Cassation a changé sa j urisprudence en 1846. La cour main- tient le principe que le serment a un caractère essentielle- ment religieux, puisque celui qui le prête prend Dieu-à témoin de la sincérité de son affirmation. Mais la religion, telle que la cour la comprend, n'est pius la superstition du passé. Elle dit “ que la véritable garantie contre le par- jure consisté dans la conscience de l'homme et non dans des solennités accessoires qui n'ajoutent aucune force réelle à l'acte solennel du serment. 3, Ce n'est pas là le serment religieux tel que les sectes l'entendent ; c'est le serment moral de Mirabeau, c'est l'affirmation des qua- kers; c'est encore une affirmation religieuse, en ce Sens que la morale se confond avec la religion, La conséquence est qu'il ne peut plus y avoir de serment confessionnel. 19e serment consiste dans les mots : “ Je jure 55, qu'on est tenu de prononcer en levant la main. Ainsi l'invocation de Dieu ne se trouve même plus dans la formule con- sacrée par la jurisprudence française. Toutefois la cour admet une exception : le juge peut autoriser une autre forme de serment lorsque la personne qui doit le prêter ne professe pas la religion de la majorité des Français et DU SERMENT.  257 en fait elle-même la demande (1). Il nous semble que l'ex- ception n'est guère en harmonie avec le principe, et ce- pendant il était difficile de ne pas l'admettre. On voit à quelles difficultés on se heurte quand on part du principe que le serment est un acte religieux ; la cour entend par là un serment moral, et voilà qu'elle est obligée de sanc- tionner un serment superstitieux. Et, il faut le dire, le serment moral de la cour de cassation n'atteindra pas le but du serment religieux : c'est un serment philosophique. Le conseiller Lasagni en a fait la remarque dans son rap- port : 44 Le véritable serment affermit la sincérité de ce qu'une personne affirme, d'une manière surnaturelle; si l'on veut un serment religieux, il faut que celui qui le prête le fasse en se mettant en présence de son Dieu, ce Dieu fût-il une pierre. y, On voit que la lutte est entre la religion du passé et la religion de l'avenir, entre la super- stition et la morale. Signalons encore une difficulté légale qui s'oppose au serinent prêté more juclaieo. D'après le code de procédure (art. 121) le Serment, en matière civile, doit être prêté par la partie en personne à l'audience. Il est difficile de concilier avec cette disposition tin serment prêté dans la synagogue, non en présence du juge, mais en présence du rabbin. 223. En Belgique, là question s'est prdàènidd dans d'autres termes. On soutient que la constitution belge s'op- pose à la prestation d'un serment religieux, même le plus simple, en le réduisant à l'invocation de la Divinité. La jurisprudence unanime de la cour de cassation et des cours d'appel s'est prononcée contre cette opinion (2); nous allons exposer la doctrine consacrée par la juris- (1) Cassation, 3 mars 1846 (Dalloz, 1846,1, 103). Les cours d'appel et les auteurs ont adopté cette doctrine. Voyez la jurisprudence dans le Réper- toite de Dalloz, au mot Serment, n o 28; ajoutez Rejet, 16 janvier 1869 (Dalloz, 1870, 1, 198,. Comparez Larombière, t. V, p. 437, n° 11 (Ed. B., t.  p. 323). (2) Rejet, 28 mai 1867 et 25 juin 1867 (Pasicrisie, 1867, 1, 275 et 295) ; 28 avril 1868 (Pasicrisie, 1868, I, 393), et 19 juillet 1869 (Pasicrisie, 1870, 1, 45). Liège, 17 aoiit 1867 (Pasicrisie, 1867, 2, 207). Bruxelles, 4 mai 1867 (Pasicrisie, 1867, 1, 2116) 258  OBLIGATIONS. prudence et nous dirons en même temps quels sont nos motifs de douter. La cour de cassation prend pour point de départ la notion traditionnelle du serment : c'est l'acte par lequel l'homme prend Dieu à témoin de la vérité de ce qu'il af- firmè ; l'invocation de la Divinité est donc de l'essence di serment, elle forme le gage de la confiance que celui qui le prête doit inspirer. Il s'agit de savoir si la constitutio belge a abrogé le serment ainsi entendu. La cour invoque l'article 127 qui porte : " Aucun serment ne peut être im- posé qu'en vertu de la loi. Elle en détermine la formule. et Cette disposition n'est pas aussi décisive qu'on le dit : tout dépend de la formule du serment; elle peut n'être qu'une simple affirmation faite en justice et sanctionnée par le code pénal; elle peut être une affirmation surnatu- relle garantie par des peines surnaturelles. De quelle manière les auteurs de la constitution l'entendaient-ils ? Cela est pour le moins douteux, car voici ce qu'on lit dans le rapport de la section centrale sur l'article 127 : « Exi- ger un serment qui serait contraire à la liberté des cultes et des opinions, ce serait violer l'une des bases fondamen- tales de notre constitution. Il existe des sectes qui rejet- tent le serment, mais qui admettent l'affirmation solen- nelle pour attester un fait. Dans le sens de la loi civile, le serment n'est autre chose qu'une' affirmation qui lie solen- nellement celui qui l'a prêté. e, Cette définition du serment est celle de Mirabeau (n° 223), c'est le serment moral, ce n'est pas le serment confessionnel, et le véritable serment religieux est celui qui est prescrit, non par la loi civile, mais par la loi religieuse. Par cela seul que la constitu- tion dit que la loi détermine la formule du serment, elle répudie implicitement le serment confessionnel . le vrai serment religieux, comme l'a dit Lasagni (n° 224), est un acte surnaturel ; ce n'est pas à la loi civile de régler le surnaturel ; si donc les auteurs de la constitution avaient entendu que le serment fût un acte religieux, ils auraient dû s'en rapporter, quant à la formule, non à la loi civile, mais à la loi religieuse, et même aux convictions morales ou philosophiques de celui qui est appelé à prêter un ser- DU SERMENT.  259 ment. N'est-celas en ce sens que le rapporteur de la section centrale dit que ce serait violer la constitution que d'exiger un serment qui serait contraire à la liberté des cultes et des opinions? Toutefois nous n'attachons pas une grande importance au rapport de la section centrale sur l'article 127, pas plus qu'à cette disposition elle-même. La vérité est que la question du serment religieux n'a pas été nettement po- sée; dès lors on ne peut pas dire qu'elle ait été résolue. Tout ce que l'on peut affirmer, et sur ce point tout le monde est d'accord, c'est que l'on ne pourrait pas impo- ser une formule religieuse qui fût contraire aux croyances de celui qui prête le serment ; la loi même ne le pourrait pas, puisque ce serait violer la liberté religieuse, et nous ajoutons, avec le rapport de la section centrale, la liberté des opinions. Ainsi il est hors de doute que l'on ne pour- rait pas exiger la formule prescrite par l'arrêté de 1814 : 64 Ainsi m'aident Dieu et tous ses saints. On ne pourrait pas l'exiger de celui qui n'est pas catholique, puisque c'est un serment catholique. A notre avis, on ne pourrait pas même l'imposer aux catholiques. Nous n'insistons pas sur ce point, puisque ce n'est pas dans ces termes que la question s'est présentée devant la cour de cassation. La formule du serment qu'un témoin avait refusé de prêter contenait la simple invocation de la Divinité : Ainsi m'aide Dieu. Cette formule, dit la cour de cassation, n'implique en aucune manière l'adhésion à un culte quelconque ; il est donc impossible qu'elle viole la liberté des cultes. Cela est-il bien exact? La constitution fait plus que consacrer la liberté des cultes : elle établit la liberté religieuse dans son sens le plus large, le plus absolu. En effet, le même article qui proclame la liberté des cultes et celle de leur exercice public ajoute : K La liberté de manifester ses opinions en toute matière est garantie. ›, La liberté des opinions, qu'on le remarque bien, est mise par la loi sur la même ligne que la liberté des cultes; c'est la liberté de penser et de manifester sa pensée, la liberté philosophique, c'est- à-dire la liberté de croire ou de ne pas croire, la liberté 17 260  OBLIGATIONS. d'abandonne r la croyance de ses pères, la liberté de pro- fesser des croyances nouvelles et la liberté de répudier toute foi surnaturelle, même la croyance en Dieu. Nous ne professons pas l'athéisme, c'est de tous les systèmes philosophiques celui qui nous est le plus antipathique. Mais l'athéisme est professé ; il y a une doctrine très-ré- pandue sous le nom dé positivisme. Elle ébranle les bases de l'ordre social et de l'ordre moral ; mais il ne s'agit pas ici de la valeur des doctrines, il y a aussi des croyances religieuses qui sont funestes ; néanmoins la constitution leur donne aide et protection, jusqu'à assurer un traite- ment aux ministres du culte qui ruinent par leur ensei- gnement les fondements de notre ordre politique. Eh bien, l'athée a le même droit que le jésuite. Si la constitution ne permet pas d'exiger du jésuite un serment religieux qui serait en opposition avec ses croyances, elle ne per- met pas davantage d'imposer à l'athée l'invocation de la Divinité dont il nie l'existence. Il y a plus. L'invocation de la Divinité qui, d'après la cour de cassation, fait l'essence du serment, implique une croyance religieuse autre que celle de l'existence de Dieu. Pothier le dit, et il est assez singulier que dans ce débat on n'ait pas cité son témoignage, alors qu'on en citait- tant d'autres. Prendre Dieu à témoin, c'est dire qu'on se soumet à la vengeance de Dieu et que l'on renonce à sa miséricorde; c'est-à-dire que l'invocation de la Divinité implique la croyance catholique de l'enfer, de la perpé- tuité des peines et de la perpétuité des récompenses. Nous disons que c'est une croyance catholique, car il y a des sectes protestantes qui la répudient et il n'y a pas un libre penseur qui ne la repousse. Donc imposer le ser- ment avec invocation de Dieu, c'est exiger une profession catholique de celui qui prête le serment. Nous disons que personne n'a ce droit-là, pas même le législateur; c'est la section centrale du congrès qui le dit : “ Exiger un serment qui serait contraire à la liberté des opinions, ce serait violer l'une des bases fondamentales de notre constitution. » Or, il y a des milliers, nous ne dirons pas de libres penseurs, mais de catholiques, qui ne croient Égiip eligP peh DU SERMENT.  261 plus aux peines éternelles ; donc on viole la liberté de conscience en leur imposant un serment qui est en oppo- sition avec leurs croyances. Et quelle sera la valeur de ce serment? S'il en a une pour celui qui croit à l'enfer, il n'en a aucune pour celui qui n'y croit pas. Il faudrait donc qu'avant de recevoir le serment, le juge demandât à celui qui doit le prêter s'il croit à la sanction des peines éternelles. Le juge n'a pas ce droit-là, donc il ne peut imposer un serment, même avec la simple invocation de la Divinité. Et les serments qui se prêtent avec cette for-. mule sont des serments dérisoires pour tous ceux qui n'ont pas la foi que le serment suppose. Un serment mo- ral, une simple affirmation faite la main levée, comme le dit la cour de cassation de France, n'aurait-elle pas bien plus d'autorité ? Ce serait l'affirmation de l'honnête homme, et il ne s'est encore trouvé personne qui répudie l'hon- nêteté. Il y a encore plus dans notre constitution que la liberté religieuse, il y a la séparation de l'Eglise et de l'Etat qui implique la séparation de l'ordre religieux et de l'ordre civil. Il est bien vrai que la constitution ne proclame pas ce principe, mais les auteurs de la constitution l'ont proclamé dans les termes les plus formels au sein du congrès, et parmi eux se trouvaient des abbés (1). Ce n'était pas pour eux un principe, ils n'entendaient l'inscrire dans notre constitution qu'à titre de nécessité temporaire. Là où il y a conflit de croyances religieuses et d'opinions philosophiques, plus ou moins hostiles à la religion tra- ditionnelle, la loi ne peut plus avoir de caractère confes- sionnel, ni partant aucun acte de la vie civile. La liberté religieuse, telle que notre constitution l'entend, avec la séparation de l'Eglise et de l'Etat, a pour conséquence logique la sécularisation de tous les actes qui jadis étaient essentiellement religieux : tel est le mariage. Notre con- stitution fait plus que le séculariser, elle subordonne le mariage religieux au mariage civil ; si le mariage, qui est un sacrement, n'est plus aux yeux de la loi qu'un (1) Voyez mon Étude sur l'Église et l'État en Belgique. 262  OBLIGATIONS. contrat, à plus forte raison en doit-il être ainsi de tous les actes qui ont un caractère civil tout ensemble et reli- gieux ; ils cessent d'être des actes religieux et ne sont plus que des actes civils : tel , le serment. De même que le mariage, le serment nest plus qu un acte civil. Est-ce à dire que le serment réduit à une simple affirma- tion ne soit plus un serment ? Ce sera encore un acte religieux, dans le vrai sens du mot, puisque ce sera un acte dicté par la conscience et sanctionné par la con- science. Il n'aura plus pour garantie la crainte de l'enfer. Dès maintenant cette garantie est illusoire et elle le de- viendra de plus en plus ; les enfants bientôt ne croiront plus au diable. Cela n'empêche pas qu'il y ait un ordre moral auquel Dieu préside. Mais le Dieu auquel nous croyons n'est plus le Dieu de vengeance de la loi an- cienne,  • c'est le Dieu de charité de la loi nouvelle. C'est ce Dieu que Jésus-Christ nous a révélé et il a en même temps répudié tout le formalisme de l'ancienne loi. Voilà pourquoi il dit à ses disciples : Vous ne jurerez pas; votre parole doit être sacrée, car elle est dictée par la conscience, et Dieu siégé dans la conscience : en l'écoutant, on obéit à la voix de Dieu. N° 2. DIVISION. DU SERMENT EXTRAJUDICIAIRE. 226. Le code (art. 1357) dit que le serment judiciaire est de deux espèces : le serment décisoire et le serment déféré d'office. Cela' suppose qu'il y a encore un autre serment qui n'est pas judiciaire ; les auteurs l'appellent extrajudiciaire, parce qu'il n'est pas prêté en justice. Le serment est extrajudiciaire dans deux cas. Dans l'ancien droit, les parties contractantes ajoutaient quelquefois le serment à leurs engagements pour en as- surer l'accomplissement ; on l'appelait serment promis- soire , parce que la promesse se faisait sous la foi du ser- ment. L'ambition des gens d'église avait jadis rendu commun l'usage du serment dans les contrats ; ils pré- tendaient que le juge ecclésiastique avait le droit de connaître des contestations sur l'exécution des contrats Du SERMENT.  263 qui étaient confirmés par serment. Ils fondaient cette prétention sur la nature du serment : le serment étant un acte de religion, le refus d'exécuter une obligation confirmée par serment était considéré comme une viola- tion de la religion ; par suite, la religion paraissait in- téressée dans les contestations sur l'exécution des enga- gemmts garantis par un serment, ce qui les rendait de la compétence des gens d'église. C'est pourquoi les no- taires, qui étaient gens d'église, ne manquaient pas d'in- sérer dans les contrats qu'ils passaient la clause du serment promissoire, afin' d'assurer aux juges ecclésias - tiques la connaissance des procès auxquels ils donnaient lieu. Il y a très-longtemps, dit Pothier, que les , gens d'église ont été forcés d'abandonner des prétentions aux- quelles l'ignorance avait donné lieu ; ce qui n'empêchait pas l'Eglise de soutenir que sa juridiction était de droit divin : c'était le droit divin de l'ignorance (i). Le serment promissoire est tombé en désuétude. Quand l'obligation est valable, le serment n'y ajoute aucun effet et il ,ne l'empêche pas d'être nulle quand elle est infectée d'un vice. Le serment promissoire était donc inutile. C'était une invention du clergé, elle est tombée avec sa juridiction. 227. Il y a encore serment extrajudiciaire quand les parties conviennent de faire dépendre la solution d'un différend de la prestation d'un serment. Ce serment a une grande analogie avec celui que le code appelle déci- soire; il a le même effet, en ce sens que, s'il est prêté par la partie à laquelle la convention le défère, elle obtient gain de cause; elle perd, au contraire, son procès quand elle refuse de le prêter. La loi ne parle pas du serment déféré hors justice; la convention qui le défère n'en est pas moins valable, puisqu'elle n'a rien de contraire à l'ordre public ni aux bonnes moeurs. C'est une transaction et elle est régie par les principes qui régissent la trans- action. Le serment judiciaire est aussi une transaction : il diffère du serment conventionnel, en ce que la transac- tion en vertu de laquelle le serment est déféré en justice (t) Pothier, Des obligations, n° 101. Comparez mon Étude sur l'Église et t'État G e édition). 270  OBLIGATIONS. le mandataire hyant pouvoir d'administrer ne peut pas transiger ni déférer le serment. Sur ce point, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord (1). Ce principe s'applique aux avoués. Quoiqu'ils repré- sentent la partie en justice, ils n'ont pas le droit de dis- poser des prétentions qu'ils sont chargés de défendre; l'article 352 du code de procédure porte : « Aucunes offres, aucun aveu ou consentement ne pourront être faits, donnés et acceptés sans un pouvoir spécial, à peine de désaveu. 59 L'avoué ne peut donc déférer le serment qu'en vertu d'un mandat spécial. Sur ce point aussi tout le monde est d'accord (2). 237. Il résulte du même principe que le tuteur ne peut déférer le serment au nom du mineur et de l'interdit qu'en observant les formes prescrites par l'article 467 pour les transactions. C'est l'opinion de tous les auteurs, sauf le dissentiment de Duranton ; il ne vaut pas la peine de s'y arrêter, puisque les principes sont certains (3). Duranton donne du moins des raisons à l'appui de son opinion. La cour de Paris a jugé tout simplement que la délation du serment décisoire est un moyen de défense autorisé par la loi, qui peut être employé, comme tout autre, par une tutrice au nom de ses enfants mineurs(4). De pareilles décisions sont faites pour discréditer la juris- prudence. Ce que nous disons du tuteur est vrai de tous ceux qui sont appelés par la loi à administrer les biens d'autrui. Ils n'ont qu'un pouvoir d'administration, ce qui exclut le droit de disposer, de transiger et partant de déférer le serment décisoire. Il ne faut donc pas dire, comme le fait Larombière, que les administrateurs légaux ont la faculté de déférer le serment dans les mêmes cas et sous les mêmes conditions qu'ils ont le droit de transiger sur les (1) Rejet, 27 avril 1831 (Dalloz, n° 5214, 2°) et tous les auteurs. (2) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, n° 5228. Tl faut ajouter Rennes, 6 août 1849 (Dalloz, 1851, 2, 136). Aubry et Rau, t VI, p. 348, note 5, § 753, et tous les auteurs. (3) Touiller, t. V, 2 p. 296, n° 375. Aubry et Rau, t. VI, p, 348, note 4, réfutent l'opinion contraire de Duranton, t. XIII, p. 615, n° 582). (4) Paris, 27 août 1847 (Dalloz, 1847, 4, 44.3). DU SERMENT.  271 choses qui font l'objet de la contestation' : est-ce qu'un administrateur a jamais le pouvoir de transiger? Duran- ton se trompe aussi, à notre avis, en disant que le mari, administrateur des biens de sa femme, peut déférer le serment sur les actions mobilières qu'il a le droit d'in- tenter (1). Autre est le droit d'agir en justice, autre est le droit de transiger. Le tuteur peut intenter les actions mobilières ; cependant il ne peut jamais transiger, par la raison péremptoire qu'il n'a pas le pouvoir de disposi- tion, et le mari ne l'a pas davantage. Cela décide la ques- tion du serment. N° 3. A QUI LE SERMENT PEUT-IL ÊTRE DÉFÉRÉ 238. Aux termes de l'article 1357, le serment est dé- féré par l'une des parties à l'autre. Il suit de là que le serment ne peut pas être déféré à celui qui n'est pas par- tie; ainsi on ne peut pas le déférer au mari qui autorise sa femme à plaider, car celui qui autorise ne s'oblige pas et ne plaide pas, il n'est donc pas partie; dès lors on ne conçoit pas que le serment lui soit déféré (2). A plus forte •raison le serment ne peut être déféré à des personnes étrangères au procès. Un notaire, actionné pour rendre compte, prétend qu'il a rendu compte, il produit un acte revêtu d'une croix et de deux signatures; la croix, disait- il, était la marque du demandeur et les signatures étaient celles de sa fille et de son gendre. Le notaire déféra le serment au demandeur, à charge de faire citer les deux signataires qui auraient à prêter le serment simultané- ment avec leur mère et en sa présence. Il a été jugé que la délation de serment était conditionnelle et que le de- mandeur ne pouvait être tenu de mettre en cause ses en- fants. C'était, en effet, déférer le serment à des personnes étrangères àu procès (3). 239. Il ne suffit pas de figurer au procès pour y être (1) Larombière, t. V, p. 460, n o 2 (Ed . B., t. III, p. 332). Dueanton,t. XIII, p. 618, n° 586. (2) Angers, 28 janvier 1825 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5230). (3) Bruxelles, 15 décembre 1815 (Pasicrisie, 1815, p, 550). 272  OBLIGATIONS. réellement partie. Les représentants légaux d'un inca- pable figurent au procès ; ils intentent l'action, ou l'action est intentée contre eux, mais ils ne sont pas parties, c'est l'incapable qui est partie. Donc le serment ne peut être déféré aux administrateurs, tels que le tuteur d'un mineur ou d'un interdit, et le mari administrateur des biens de sa femme. Ils ne sont pas parties, et ils ne peuvent prêter serment au nom de ceux dont ils gèrent les intérêts; car ils n'ont qu'un pouvoir d'administration, lequel ne suffit point pour consentir à une transaction (1). Les auteurs admettent une restriction à cette décision, dans le cas où il s'agit d'un fait personnel au représen- tant. Par exemple, le débiteur prétend avoir payé au tu- teur sans retirer quittance ; il met le tuteur en cause, non- seulement comme représentant du mineur, mais en son nom personnel : peut-il lui déférer le serment? Oui, car il est partie, puisqu'il figure en son nom au procès. Mais la délation du serment n'a l'effet d'une transaction qu'à l'égard du tuteur considéré personnellement ; la transac- tion est étrangère au mineur, celui-ci n'a pas le droit de transiger, ni le tuteur en son nom (e). Nous verrons plus loin que le serment dit de crédulité peut aussi être déféré au tuteur. 240. Le serment ne peut pas être déféré à tous ceux qui sont parties en cause. Il n'y a que ceux qui ont pou- voir de transiger à qui l'on puisse déférer le serment. Pothier le dit, et cela est d'évidence (3) ; le serment implique une transaction et la transaction est un contrat qui exige le consentement et la capacité des parties contractantes ; il est vrai que le consentement est forcé, mais toujours est-il que pour consentir il faut être capable. Ainsi on ne peut déférer le serment à un mineur, à un interdit, à une femme mariée non autorisée. L'autorisation de plaider suffit-elle pour autoriser la femme à prêter le serment? Non, car le pouvoir de plaider ne donne pas le pouvoir (1) Larombière, t. V, p. 462, n° 6 (Ed. B., t. III, p. 333). (2) Aubry et Rau, t. VI, p. 439 et suiv., § 753. Larombière, t. V, p. 463, n" 8 et 9 (Ed. B., t. III, p. 433). (3) Pothier, Des obligations, n° 914. DU SERMENT.  273 de transiger (1). De même les personnes placées sous con- seil ne peuvent accepter la délation du serment qu'avec l'assistance de leur conseil ; la loi leur défend formelle- ment de transiger (art. 499 et 513), ce qui est décisif (2). N° 4. DANS QUELLES CONTESTATIONS LE SERMENT PEUT-IL ÊTRE DÉFÉRÉ? I. La règle. 241. L'article 1358 porte : 44 Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit. y, Telle est la règle; elle est conçue en termes trop généraux, comme nous le dirons plus loin. Pothier, que les auteurs du code suivent en cette matière, comme dans toute la théorie des obligations, nous expliquera le sens et la portée de l'article 1358. 44 On peut, dit-il, déférer le serment décisoire sur quelque espèce de contestation que ce soit et dans quelque espèce d'instance civile que ce soit, sur le possessoire comme sur le pétitoire, dans les causes sur une action personnelle comme dans une cause sur une action réelle (3). 59 C'est l'application du principe qui domine notre matière : le serment met fin au procès par une transaction; or, les parties peuvent toujours terminer leurs différends en transigeant, pourvu qu'elles aient la capacité requise et que l'objet du litige ne s'oppose pas à ce qu'une transaction intervienne. 242. L'article 1358 dit que le serment peut être déféré sur toute espèce de contestation. Cela dire dans tout procès, alors même que la demande ou l'exception serait pleinement justifiée? La cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que le juge pouvait refuser la déla- tion du serment quand la demande ou l'exception sont entièrement justifiées. Cela paret rationnel : le serment est une preuve par laquelle on- combat la demande ou l'exception ; mais si le fait litigieux est attesté par un écrit (1) Angers, 28 janvier 1825 (Dalloz, n o 2530). (2) Chambéry, 11 février 1854 (Journal du Palais, supplément belge, 1854, p. 275). (3) Pothier, Des obligations, n° 912. 274  OBLIGATIONS. émané de celui-là même qui défère le serment, peut-il le déférer à celui qui prouve le fondement de sa demande par le témoignage de son adversaire (i)? Cependant la question nous paraît douteuse. La jurisprudence de la cour de cassation suppose que le juge a un pouvoir dis- crétionnaire d'ordonner ou de rejeter la délation du ser- ment; ce point est déjà douteux, nous y reviendrons. En ce qui concerne la question spéciale que nous examinons, le texte et l'esprit de la loi semblent contraires à la doc- trine de la cour. Quand il s'agit du serment supplétoire, la loi dit que le juge ne peut pas le déférer lorsque la demande ou l'exception est pleinement justifiée(art. 1367), mais la loi ne dit pas la même chose du serment décisoire ; l'article 1358, au contraire, dispose dans les termes les plus absolus que le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit. Vainement dit-on qu'il n'y a pas de contestation lorsque le fait liti- gieux est prouvé; il y a contestation par cela seul que le défendeur n'acquiesce pas à la demande et que le deman- deur repousse l'exception qu'on lui oppose. Qu'importa que l'une des parties prouve le fondement de sa demande ou de son exception, et que l'autre, celle qui défère le ser- ment, n'ait aucune preuve ; il suffit qu'elle conteste pour qu'il y ait contestation, et dès qu'il y a contestation, le serment peut être déféré ('2). 243. La délation du serment est une des preuves lé- gales que le code admet pour prouver les faits qui doivent être établis en justice. Pour qu'il y ait lieu de déférer le serment, il faut donc qu'il s'agisse de prouver un fait et que la loi ne repousse pas les preuves ordinaires. Il faut d'abord qu'il s'agisse d'une question de preuve. De là suit que le serment ne peut être déféré sur l'existence ou sur les clauses d'un contrat solennel. Vainement le serment serait-il prêté ; vainement serait-il prouvé qu'il y a une donation, une convention matrimoniale, une hypothèque, cela ne suffirait point pour que la donation, le contrat de (1) Rejet, 6 août 1856 (Dalloz, 1857, 1, 39); 17 novembre 1863 (Dalloz, 1864, 1, 121). (2) Bastia, 12 avril 1864 (Dalloz, 1864, 1, 88). DU SERMENT.  275 mariage ou l'hypothèque existent légalement, car les con- trats solennels n'existent que lorsque les formes légales ont été observées ; si elles ne l'ont pas été, il n'y a pas de contrat aux yeux de la loi ; donc la délation de serment serait frustratoire, comme le serait toute autre preuve : sans acte authentique, le contrat n'existe pas, c'est le néant. La doctrine (1) et la jurisprudence (2) sont en ce sens. Il y a des contrats qui, d'après la loi, doivent être rédigés par écrit : telle est la transaction (art. 2044). En résulte-t-il que la transaction est un contrat solennel? Nous examinerons la question au titre qui est le siége de la matière. Il a été jugé que le serment peut être déféré sur l'existence d'une transaction, parce que ce contrat reste, quant à la preuve, sous l'empire du droit com- mun (3). 244. Le serment peut-il être déféré contre un acte authentique? Il y a quelque incertitude sur ce point dans la doctrine et dans la jurisprudence, comme dans toutes les questions qui concernent la force probante des actes. La solution est très-simple si l'on admet la distinction que nous avons enseignée, avec tous les auteurs, sur l'éten- due de la foi que font les actes authentiques. Dans les cas où ils font foi jusqu'à inscription de faux, le serment ne peut être déféré, parce que l'inscription en faux est la seule preuve que la loi admette contre l'authenticité. On objecte les termes absolus de l'article 1358; mais en disant que le serment peut être déféré sur toute contestation, la loi n'a pas entendu déroger aux principes qui régissent les actes authentiques. Le serment n'est qu'une preuve, et la loi rejette toute preuve contraire quand elle déclare que l'acte fait foi jusqu'à inscription de faux, sauf la plainte en faux ; cela est décisif. On objecte encore que la déla- tion du serment n'est pas une attaque dirigée contre l'acte, c'est, dit-on, une offre de transaction. Oui, mais une (1) Duranton, t. XIII, p. 608, n° 575. Larombière, t. V, p. 454, n o 10 (Ed. B., t. III, p. 329). (2) Cassation, 21 juillet 1852 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5195). Ju- gement du tribunal d'Anvers du 16 janvier 1874 (Pasicrisie, 1875, 3, 79). (3) Limoges, 6 février 1845 (Dalloz, 1846, 4, 458). xx.  18 276  OBLIGATIONS. transaction forcée, et cette transaction forcée peut anéan- tir la preuve qui résulte de l'acte ; c'est donc bien une attaque contre l'acte; or, la loi n'en admet qu'une seule, l'inscription en faux. Quand l'acte authentique ne fait foi que jusqu'à, preuve contraire, la délation du serment est admissible, risque toute preuve légale est admise contre l'acte. La loi ne fait crexception que pour la preuve testimoniale (art. 1341); l'exception confirme la règle. Dans ce cas, l'article 1358 reprend toute sa force : le serment peut être déféré, parce que la loi admet toute preuve contraire, donc aussi le serment (1). La jurisprudence est d'une confusion extrême, et les recueils d'arrêts augmentent la confusion, en citant les décisions judiciaires sans distinction aucune entre celles qui concernent les cas où l'acte authentique fait foi jus- qu'à inscription de faux et celles qui prévoient des cas où la preuve contraire est admise. Il y a des arrêts qui-sem- blent admettre la preuve contraire dans tous les cas (2); d'autres semblent la rejeter dans tous les cas N. Enfin il y en a qui consacrent la distinction que nous avons faite, pour mieux dire, que nous n'avons fait qu'appliquer (4).. Il est inutile de discuter la jurisprudence; les principes ne laissent aucun doute et l'autorité des principes l'em- porte sur l'autorité, des arrêts. II. La restriction. 245. Il faut faire une restriction à la règle trop absc- lue de l'article 1358; elle résulte de la nature même du serment décisoire. C'est une transaction ; or, on ne peut pas transiger sur toute espèce de contestations. En disant (1) Duranton, t. XIII, p. 611, n° 579. Toullier, t. V, 2, p. 301, n o 380. Larombière, t. V, p. 471, n° 3 (Ed. B., t. III, p. 327). Comparez, en sens contraire, Colmet de Santerre, t. V, p. 650, n o 337 bis VI. (2) Turin, 10 nivôse an xiv et 20 février 1808, tolmar,18 avril 1806 (Dalloz au mot Obligations, n° 5198, 1° et 2°). (3) Montpellier, 25 juin 1819 (Dalloz, n° 5199). (4) Caen, 9 janvier 1815 (Dalloz. n° 5198, 3°). Bruxelles, 20 avril 1826 (Pasicrisie, 1826, p. 119), et 28 janvier 1826 (ibid.. p, 211. DU SERMENT.  277 que pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction, l'article 2045 éta- blit implicitement le principe que la transaction contient une disposition des choses sur lesquelles elle porte ; donc il ne peut y avoir de transaction que sur des objets dont la loi permet la disposition. L'orateur du Tribunat a for- mulé le principe en l'appliquant. 46 Toute transaction, dit Gillet, s'arrête aux seuls objets qui sont dans le com- merce; ainsi les droits de la nature, les droits de la so- ciété ne peuvent devenir une matière de transaction. C'est pour cela que le projet dit que pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la trans- action, ce qui suppose nécessairement que ces objets sont disponibles (1).. Il suit de là que l'on ne peut pas transiger sur des questions d'état et, par suite, le serment ne peut être dé- féré en matière de filiation, ni en matière de divorce ou de séparation de corps. Il y a un avis en ce sens, émané du conseil d'Etat du ci-devant royaume de Westphalie. Il pose en principe que la délation du serment n'est admis- sible que dans les contestations qui portent sur des inté- rêts pécuniaires, qu'on ne peut pas l'appliquer à des con- testations où l'ordre public et les bonnes moeurs sont engagés. Cela est trop absolu, nous semble-t-il; nous di- rons plus loin que le serment peut être déféré sur des faits illicites et, par conséquent, immoraux. Il faut donc limi- ter la restriction aux choses qui ne peuvent faire l'objet d'une transaction : tel est avant tout l'état des personnes(2). 216. En disant que nulle preuve n'est admise contre certaines présomptions légales, l'article 1352 ajoute : ig Sauf ce qui sera dit sur le serment. ›, Cela suppose que le serment peut être déféré contre les présomptions lé- gales, comme nous l'avons dit en traitant des présomp- tions. Il faut toutefois faire une exception pour les pré- somptions qui sont d'ordre public. La transaction du serment implique une disposition; une renonciation ; or, (1) Gillet, Discours, n o 2 (Locré, t. VII, p. 470). (2) Duvergier sur  t. V, 2, p 299, note a. Duranton, t. XIII, p. 608, n o 574. Aubry et Rau, t. V, p. 350, notes 10 et 11, § '753(e édit.), 278  OBLIGATIONS. les particuliers ne peuvent pas disposer de ce qui Pst d'intérêt public, ni y renoncer. Ainsi on ne peut pas dé- férer le serment contre la présomption de vérité attachée à la chose jugée. Les textes mêmes résistent à la préten- tion contraire. C'est à l'article 1358 que l'article 1352 fait allusion ; or, quelque générale que soit la disposition de l'article 1358, elle suppose néanmoins qu'il y a une contestation possible ; et quand il y a chose jugée, il n'y a plus de contestation possible, puisque la loi défend de remettre en question ce qui a été jugé. L'article 1360 est conçu dans le même sens : il permet de déférer le serment en tout état de cause ; il faut donc qu'il y ait une cause et des , parties en cause ; or, il n'y a pas de cause quand la loi donne l'exception de chose jugée pour repousser la demande ou l'exception. La doctrine (i) et la jurispru- dence (2) sont unanimes sur ce point. De même, on ne peut déférer le serment à celui qui invoque la prescription. Dans ce cas encore, il n'y a plus de contestation, plus de cause ; la prescription a éteint la dette, en ce sens qu'elle forme une exception péremp- toire contre celui qui essayerait de se prévaloir d'un droit prescrit, et cette exception est d'ordre public. Cela sup- pose qu'il s'agit de la prescription ordinaire ; quand il s'agit d'une courte prescription, la loi permet de déférer le serment au défendeur sur la question de savoir si la chose a été réellement payée (art. 2275 et code de com., art. 189) ; la raison en est que ces prescriptions sont fon- dées exclusivement sur la présomption du payement de la dette. En autorisant, par exception, la délation du ser- ment quand il s'agit d'une courte prescription, la loi con- firme implicitement la règle qui défend de déférer le ser- ment lorsque la prescription est acquise (3). 217. Le serment ne peut pas être déféré contre les présomptions qui ont pour effet de dénier l'action en jus- (1) Colmet de Santerre,t. V, p. 650, n° 337 bis IV et tous les auteurs. (21 Turin, 15 juillet 1806 et 5 avril 1809 (Dalloz, n° 5194, 1 0 et 2°) Rejet, "I juillet 1829 ;ibid., 3°). (31 Duranton, t. XIII, p. 609, n° 577. Colmet de Santerre, t. VI, p. 650, 12 0 337 bis VII. DU SERMENT.  279 tice, quand la loi établit l'exception dans l'intérêt pu- blic. Il en est de même dans tous les cas où la loi refuse l'action dans un intérêt général. La cour de cassation a appliqué ce principe aux avoués. Ils ne peuvent pas dé- férer le serment à l'appui d'une action en payement des frais qui leur sont dus. La raison en est que le tarif du 16 février 1807 (art. 151) subordonne leur action à la tenue régulière d'un registre; s'ils n'ont pas de registre, ils ne peuvent pas réclamer leurs frais ; dès lors il n'y a ni contestation ni cause possibles et, par suite, le serment ne peut être déféré (1). N° 5. SUR QUELS FAITS LE SERMENT PEUT-IL ÊTRE DÉFÉRÉ? I. Les faits doivent être personnels. 218. « Le serment ne peut être déféré que sur un fait personnel à la partie à laquelle on le défère e5 (art. 1359). Voilà une nouvelle restriction au droit absolu que l'arti- cle 1358 semble donner de déférer le serment. La restric- tion résulte de l'essence même du serment. C'est un appel à la conscience; or, nous ne pouvons affirmer que ce qui nous est personnel; quant aux faits des autres, nous les ignorons et, alors même que nous les connaîtrions, la conscience nous fait un devoir de ne pas affirmer ce que nous ne savons pas d'une manière certaine. Les faits ne nous sont pas personnels quand ce sont des faits de notre auteur. Je ne puis pas déférer le ser- ment à une partie sur le fait d'une personne dont elle est héritière ou aux droits de laquelle elle est ; si elle ne peut ignorer son propre fait, elle n'est pas obligée de savoir ce qui est du fait d'un autre a qui elle a succédé. Ainsi je demande à l'héritier le prix d'une chose que je prétends avoir vendue au défunt : je ne pourrai pas lui déférer le serment, dit Pothier, parce que ce n'est pas son fait, c'est le fait de son auteur (2). Si le serment était déféré sur un (1) Rejet, 1 er mai 1849 (Dalloz, 1849, 1, 1821. (2) Pothier, Des obligations, n q 912. 286  OBLIGATIONS. n'est pas tenu de l'accepter ; celui qui fait une offre peut la retirer, dès qu'elle n'est pas acceptée telle qu'il l'a faite. La cour de Bruxelles l'a jugé ainsi dans une autre espèce : il y avait des faits non relevants ; le premier juge les avait écartés en limitant la délation du serment au fait décisif; en appel, le jugement a été réformé sur ce point; comme les modifications apportées au serment changeaient le contrat tel que l'une des parties l'avait proposé, il de- vait lui être permis de retirer son offre ; le juge, en modi- fiant le serment, doit donc réserver à la partie le droit de maintenir son offre ou de la rétracter (1). En définitive, le juge peut rejeter le serment quand il porte sur des faits non décisifs, quand même la partie à laquelle il est dé- féré consentirait à le prêter sans modifications (2), mais le serment modifié ne peut être prêté -que du consentement de la partie qui l'a déféré (3). 254. Le principe que le serment décisoire doit mettre fin au procès n'empêche pas de le déférer sur des inci- dents. Comme le dit la cour de Bruxelles, les incidents forment autant de contestations distinctes, quoiqu'elles aient une liaison étroite avec la contestation principale ; elles doivent être décidées avant que le juge puisse rendre un jugement définitif. Or, dès qu'il y a contestation don- nant lieu à un jugement, il y a une cause dont le juge- ment peut être abandonné à- la partie à laquelle le ser- ment est déféré (4). Le même principe décide la question de savoir si l'on peut déférer le serment sur la qualité du demandeur. C'est un incident; donc il y a cause et partant on peut déférer le serment sur le jugement de la cause (5). Cela suppose que la qualité est un fait décisif. Or, elle n'est plus décisive si le demandeur peut poursuivre le procès en une autre qualité. Le défendeur défère au demandeur le serment sur le point de savoir s'il agit comme prête- (1) Bruxelles, 29 mai 1865 (Pasicrisie, 1865, 2, 223). (2) Bruxelles, 24 juillet 1866 (Pasicrisie, 1867, 2, 407), et 2'7 juin 1872 (Pasicrisie, 1873. 2, 405). (3) Liège, 11 novembre 1865 (Pasicrisie, 1866, 2, 109). (4) Bruxelles, 22 avril 1830 (Pasicrisie, 1830, 2, 110). (5) Bourges, 22 février 1842 (Dalloz, an mot Obligations,n o 5213). DU SERMENT.  287 nom; il a été jugé que ce serment n'est pas décisoire, parce que le demandeur aurait eu le droit de continuer les poursuites en supposant même qu'il ne fût que prête- nom ; la qualité était donc indifférente, et, par suite, elle ne pouvait faire l'objet d'un serment décisoire (1). La ju- risprudence est constante en ce sens ; il est inutile de rapporter les décisions, puisque la question n'est pas douteuse (2). N° 6. QUAND LE SERMENT DOIT — IL ÊTRE DÉFÉRÉ? 25e. Aux termes de l'article 1360, le serment peut être déféré en tout état de cause ; .donc, tant qu'il y a cause, c'est-à-dire tant que le procès est pendant. La partie qui a succombé en première instance peut encore déférer le serment en appel. On a demandé si le serment peut être déféré à la partie défaillante. L'affirmative n'est point douteuse. Mais comme la délation de serment est une offre de transaction, il faut que cette offre soit régu- lièrement portée à la connaissance de la partie à laquelle elle est faite. Dans une espèce qui s'est présentée de- vant la cour de cassation. le serment avait été déféré après les plaidoiries à l'audience où l'arrêt fut prononcé ; le défaillant était présent à l'audience. Néanmoins la cour a jugé, et avec raison, que la délation était nulle. La pré- sence de fait et la connaissance de fait ne remplacent pas la présence légale ni la connaissance légale ; or, le dé- faillant n'est pas légalement en cause, donc le serment ne peut lui être déféré à l'audience (3). 2ô6. L'arrêt que nous venons de citer suppose que le serment peut encore être déféré après les plaidoiries, quand l'instance est contradictoire. Ce serait mal inter- préter la pensée de la cour; elle n'a pas eu à décider la question de savoir jusqu'à quel moment la délation de (1) Rejet, 27 avril 1831 (Dalloz au mot Obligations, n o 5214, 2°). (2) Rouen, 14 juin 1834, 2 août 1831 et 30 janvier 1838 (Dalloz, au mot Obigations, n o 5214, 10). (3) Rejet, chambre civile, l er mars 1859 (Dalloz, 1859, 1, 155). 288  OBLIGATIONS. serment peut avoir lieu ; ce serait donc dépasser les termes de l'arrêt que d'en conclure que le serment peut être dé- féré tant que le jugement n'est pas prononcé. La juris- prudence et la doctrine sont contraires. Aux termes de l'article 111 du code de procédure, les défenseurs n'ont plus la parole, sous aucun prétexte, après le rapport, si l'affaire a été mise en délibéré. On conclût de là qu( les parties ne peuvent pas prendre de nouvelles conclu sions ni, par conséquent, déférer le serment (1). 257. Du principe que le serment peut être déféré en tout état de cause, il suit que le serment peut être déféré après que tous les moyens proposés par le deman- deur ou par le défendeur ont été rejetés. Cela se fera même régulièrement ainsi, puisque le serment est un, moyen extrême auquel on ne recourt guère qu'en cas de nécessité absolue, donc quand on voit que les preuves alléguées à l'appui de l'action ou de l'exception font dé- faut ou, ce qui revient au même, sont insuffisantes. Tel est l'esprit de la loi, et le texte prouve que telle est aussi la volonté du législateur. En disant que le serment peut être déféré en tout état de cause, l'article 1359 permet de le déférer en appel, donc après que l'on a succombé en première instance et que l'on prévoit que l'on succom- bera également dans la nouvelle instance. De là naît la question de savoir si l'on peut d'avance et par des conclusions subsidiaires déférer le serment dans le cas où les moyens proposés seraient rejetés. L'affirma. tive ne nous parait pas douteuse ; elle résulte des termes généraux de l'article 1359 et de l'esprit de la loi. Si je puis déférer le serment en appel, après que j'ai succombé én première instance, pourquoi ne le pourrais-je pas sous forme de conclusions subsidiaires? Nous supposons que le serment est décisoire, c'est-à-dire que le jugement de la cause en dépend, les autres moyens proposés étant ju- gés insuffisants. C'est une transaction conditionnelle, et quel principe empêche de proposer une transaction sous (1) Duranton, t. XIII, p 620, n 0 500. Voyez la jurisprudebee dans le Rd- rrt•iire de Dalloz, au mot Obligations, n o 5239. DU SERMENT.  289 condition? Le serment est une transaction forcée poule celui qui l'offre comme pour celui qui l'accepte, en ce sens que le premier ne l'offre que parce qu'il n'a pas d'autre preuve ; il est donc dans l'esprit du serment que la partie commence par présenter ses preuves et ne recoure au ser- ment que subsidiairement (1). Cependant la jurisprudence est presque unanime en faveur de l'opinion contraire (2): elle considère le serment déféré subsidiairement comme un serment supplétoire. Voici l'espèce dans laquelle la cour de cassation s'est prononcée, pour la première fois, en faveur de cette sin- gulière opinion. Demande en reddition de compte contre un agent d'affaires, en annulation de deux contrats de vente et en remboursement d'une somme de 17,600 francs remise à titre de dépôt. La demanderesse succombe en première instance sur tous les chefs. En appel, elle repro- duit les mêmes moyens et conclut subsidiairement à ce que son adversaire ne fût renvoyé qu'à la charge de jurer que les deux actes de vente étaient sincères et vérita- bles, que le prix de ces ventes avait été réellement payé et qu'il n'avait pas reçu d'elle, à titre de dépôt, les 17,600 francs dont elle demandait le remboursement. La cour d'Agen jugea qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner le serment déféré, que ce serment était purement supplétif, et qu'à défaut d'un commencement de preuve, on ne pou- vait pas soumettre le défendeur à le prêter. Sur le pour- voi, il intervint un arrêt de rejet; la cour ne donne d'autre motif de sa décision que cette affirmation que le serment déféré est purement supplétif, puisque la demanderesse ne l'a déféré que subsidiairement à tous moyens. Dans un autre arrêt, elle dit que le serment est supplétif, parce que les demandeurs n'y ont recouru que très-subsidiaire- (1) C'est l'opinion de la plupart des auteurs. Marcadé, t. V, p. 235, n o III de l'article 1359; Aubry et Rau, t. VI, p. 352, et notes 20-22, § 753 (3 e édit.). Larombière, t. V, p. 472, n os 6-9 (Ed. B., t. III, p. 337). En sens contraire, Toullier, t. V, p. 320, n°' 404 et suiv., et Merlin, Répertoire, au mot Ser- ment, § II, art. II, n° 7, et Questions de droit, au mot Serment, § IV. (2) Il y a un nombre considérable d'arrêts, ils sont cités dans le Réper- toire de Dalloz. n° 5188; il faut ajouter Chambéry, e mare 1861 (Dalloz, 1861, 2, 164) et Buvdeaux, 22 oit 1871 (Dalloz, 1872,2, 214). 290  OBLIGATIONS. ment et après avoir épuisé tous les autres moyens (1). Nous disons que cette opinion est singulière. Qu'est-ce qui autorise la cour à transformer en serment supplétif un serment que l'une des parties défère à l'autre? Ce qui distingue les deux serments, c'est que le serment décisoire est déféré par l'une des parties à l'autre ; tandis que le serment supplétif est déféré d'office par le juge à l'une ou à l'autre des parties. D'office, dit l'article 1357; donc ce n'est pas sur la demande de l'une des parties; et on ne conçoit pas même que l'initiative vienne du demandeur, car ce n'est pas à lui d'apprécier s'il convient au juge de déférer le serment à son adversaire, le tribunal seul a ce droit. Donc par cela seul qu'un serment est déféré par l'une des parties à l'autre, il faut dire que le serment est décisoire. 11 y a un second caractère qui distingue les deux ser- ments : le serment décisoire est déféré pour en faire dé- pendre le jugement de la cause, c'est une transaction; tandis que le serment que le juge défère n'est qu'un sup- plément de preuve. La difficulté, si difficulté il y a, con- siste donc à savoir s'il y a offre de transaction ou non. Or, il y a offre de transaction par cela seul que l'une des parties défère le serment à l'autre. Le serment cesse-t-il d'être décisoire parce que la partie ne le défère que sub- sidiairement? La cour de cassation le dit; mais, en le disant, elle ajoute à la loi ; le code n'exige pas que la par- tie défère le serment dès le principe, au commencement de l'instance et sans proposer d'autres moyens ; la loi dit le contraire, puisqu'elle permet de déférer le serment en tout état de cause (art. 1360), donc à la fin de l'instance, alors qu'elle a épuisé ses moyens ; donc aussi par conclu- sions subsidiaires dans le cas où ses moyens seraient rejetés ; peu importe le jour où le serment est déféré, peu importe la forme dans laquelle on le défère, pourvu qu'il soit déféré pour en faire dépendre le jugement de la cause, il est décisoire; or, quoique déféré subsidiaire- (1) Rejet, section civile, 30 octobre 1810, et Rejet 7 novembre 1838 (Dal- loz, au mot Obligations, n° 5188). DU SERMENT.  291 ment à d'autres moyens, il n'en décide pas moins le litige, puisqu'il est déféré et prêté alors que les autres moyens se trouvent insuffisants. Le serment ainsi déféré et prêté n'est pas un supplément de preuve; c'est la preuve unique, puisque l'on suppose que tous les autres moyens sont re- jetés. Il y a quelques arrêts en ce sens (1). Nous avons sup- posé que le serment déféré par l'une des parties à l'autre est un.serment décisoire. Légalement il en est ainsi, puis- que les parties ne peuvent pas déférer un serment sup- plétif. Cependant, de fait, il se peut que l'une des parties défère à l'autre un serment, eu ce sens que le serment lui soit déféré par le juge à titre de supplément de preuve. Dès que l'intention de celui qui défère le serment n'est pas d'en faire dépendre le jugement de la cause, la délation n'est. pas une offre de transaction ; donc ce n'est pas un serment décisoire. Est-ce à dire que ce soit un serment supplétif (2)? Non, car les parties n'ont pas le droit de déférer un serment supplétoire : c'est un serment illégalement déféré, de sorte que le juge ne doit pas dé- cider que ce prétendu serment décisoire est, en réalité, supplétif, il doit se borner à rejeter les conclusions de celui qui défère re serment dans ces termes (3). Quand même la partie conclurait formellement à ce que le ser- ment fût déféré par le juge, ses conclusions devraient encore être rejetées comme contraires à la loi ; il ne lui appartient pas de dire au juge ce qu'il a à faire : le juge agit d'office, dit la loi ; c'est donc à lui de prendre l'ini- tiative (4). 258. La jurisprudence est encore en opposition avec la doctrine et, il faut le dire, avec le texte et l'esprit do la loi sur une autre question. Le juge doit-il ordonner la prestation du serment dès que l'une des parties le de- mande? L'affirmative nous paraît certaine; elle est écrite (1) Pau, 3 décembre 1829; Nîmes, 24 mars 1852 (Dalloz, au mot Obliga- tions, n o 5189). Bastia, 12 avril 1864 (Dalloz, 1864, 2, 88). (2) Rejet, 12 novembre 1835 et 26 novembre 1828 (Dalloz, n° 5190, Pet 30) Comparez Gand, 13 mars 1872 (Pasicrisie, 1872, 2, 200). (3) Rejet, 21 novembre 1833 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4658, 30). (4) Rejet, 3 février 1829 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5190). 19 292  OBLIGATIONS. dans la définition que le code donne du serment déci- soire ; c'est la partie qui défère le serment, ce n'est pas le juge ; le tribunal n'intervient que pour sanctionner ce que les parties veulent et ce qu'elles ont le droit de vou- loir. Ce que le juge n'a pas le droit d'ordonner, il n'a pas le droit de le refuser. Et l'on ne conçoit pas qu'il refuse : le serment est une transaction; or, les parties peuvent toujours transiger, la loi leur donne le droit absolu d'of- frir la transaction sous forme de serment, et elle ne donne pas au juge le droit de s'y opposer. Cela est décisif. Le serment est encore une dernière ressource que la loi offre à celle des parties qui n'a aucune preuve à l'appui de ses prétentions : de' quel droit le juge la priverait-il d'une voie légale de preuve? Cependant la jurisprudence française est contraire. La cour de cassation pose en principe que le droit d'ordonner le serment est une faculté que la loi donne au juge, fa- culté dont il peut user ou ne pas user, suivant les circon- stances dont il a seul la libre appréciation (1). Nous di- sons que cette jurisprudence altère le texte de la loi. Elle est en opposition avec l'article 1357. Le code distingue deux serments, le serment décisoire, qui est déféré par les parties, sans que le juge y intervienne, et le serment sup- plétif, que le juge défère d'office, sans que les parties y in-. terviennent. Quand donc l'article 1358 dit : que le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contesta- tion que ce soit, cela veut dire que la partie peut déférer le serment sur toute contestation. Si la loi avait entendu donner au juge le pouvoir de refuser la délation faite par une partie à l'autre, elle l'aurait dit ; et si tel était le sens de l'article 1358, il aurait dû être rédigé autrement, le législateur aurait dit que le juge est autorisé à ordonner le serment. Donc la cour de cassation change le texte de la loi, et elle se met en opposition avec l'esprit de la loi aussi bien qu'avec la lettre. La cour oublie que le serment est une transaction que l'une des parties a le droit d'offrir (11 Rejet, 23 avril 1829 (Dalloz, au mot Obligations, n o 4155); 11 novem- bre.1861 (Dalloz, 1862, 1, 465). DU SERMENT.  293 et que l'autre doit accepter ; il s'agit donc d'une conven- tion qui se parfait par le concours de consentement -des parties ; ne serait-il pas exorbitant que le juge s'opposât à une convention? La convention est forcée pour la partie à laquelle le serment est déféré ; et le juge viendrait en7 lever cette dernière preuve que la loi offre à la partie qui n'a pas de preuves (1)! C'est faire une nouvelle loi, et c'est la faire très-mal ; nous allons en donner la preuve. Le premier juge refuse d'ordonner le serment, par le motif que la demande était justifiée par la reconnaissance écrite de la main même de celui qui avait déféré le ser- ment ; que, dans de telles circonstances, le serment était inutile. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida que le juge de paix avait sainement usé de la latitude que la loi lui laisse (2). Reste à prouver que la loi donne ce pou- voir au juge ; elle s'en est bien gardée, car le pouvoir du juge de refuser le serment serait en opposition avec l'es- sence même du serment. Dans l'espèce, la cour déclara la prestation du serment inutile, parce qu'il serait contraire à une preuve littérale émanée de la partie. C'est dire que le serment doit être rejeté dans le cas pour lequel il a été admis, c'est-à-dire quand toutes les preuves semblent s'élever contre celui qui défère le serment : laissez-lui au moins cette dernière planche de salut, puisque laitloi la lui offre! Il appartient au juge, dit la cour de cassation, de décider si cette preuve est nécessaire (3). C'est con- fondre le serment avec les preuves ordinaires. Le juge peut refuser d'ordonner la preuve testimoniale quand elle lui parait frustratoire. Il n'en est pas ainsi du serment ; ce .n'est pas une preuve proprement dite, c'est un appel à la conscience que la loi autorise alors que l'une des par- ties n'a aucune preuve; c'est à elle de juger si cet appel (1) Marcadé, t. V, p. 235, n° III de l'article 1360 Aubry et Rau, t. VI, p. 354 et note 23. Larombière, t. V, p. 486, n° 8 6-8 (Ed. B., t. III, p. 342). Comparez un arrêt bien motivé de la cour de Bastia, 12 avril 1864 (Dalloz, 1864, 2, 88), et Caen, 15 février 1838 (Dalloz, au mot Obligations, n o 5242, 20). (2) Rejet, 6 août 1856 (Dalloz, 1857, 1, 39). Comparez Rejet, chambre civile, 17 mars 1862 (Dalloz, 1862, 1, 435); Rejet, 17 novembre 1883 (Dalloz", 1864, 1, 121); Agen, 8 décembre 1858 (Dalloz, 1859, 2, 18). (3) Rejet, 19 avril 1870 (Dalloz, 1872, 1, 323). 294  OBLIGATIONS. est utile ou non, ce n'est pas au juge, il est incompétent • dans une question de conscience qui n est pas de son do- maine. Un arrêt de la chambre civile admet une/restriction au pouvoir absolument discrétionnaire que la jurisprudencè reconnaît aux tribunaux de refuser la délation du serment. L'initiative de la délation, dit la cour, appartient aux par- ties ; mais il n'en faut pas moins que le juge examine si la partie peut, dans les circonstances de la cause, donner suite à l'usage qu'elle prétend faire de la faculté de dé- férer le serment. Or, en fait, les actes produits démon- traient l'invraisemblance des prétentions de celui qui dé- férait le serment; donc il fallait rejeter la délation (1). La cour se heurte à chaque instant contre un texte. Dire que le serment ne doit pas être ordonné parce que les préten- tions de celui qui le défère sont invraisemblables, c'est dire qu'elles doivent être vraisemblables pour que le ser- ment puisse être admis : et qu'est-ce que des prétentions vraisemblables, sinon un commencement de preuve? La cour exige donc un commencement de preuve. Et que dit la loi? 6= Le serment peut être déféré, encore qu'il n'existe aucun commencement de preuve. 5, La contradiction est patente. Qu'importe que le serment soit en opposition avec les documents du procès (2)? Le fait allégué par celui qui dé- fère le serment sera presque toujdurs contredit par les preuves que la partie adverse fournit. Mais n'en est-ir pas ainsi de toute espèce de preuve? Je puis combattre la preuve résultant d'un acte authentique, soit par l'inscrip- tion en faux, soit par la preuve contraire ; je puis aussi la combattre par la délation du serment. Me voilà en con- tradiction avec la plus forte des preuves ; cela n'empêche pas que le serment doive être admis, pourvu que la preuve contraire soit admissible. 2a9. La cour de cassation de Belgique s'est prononcée pour l'opinion que nous soutenons, et dans une espèce où (I) Rejet, chambre civile, 1 er mars 1859 (Dalloz, 1859, 1, 155). (2) Rejet, chambre civile, 6 fèvrier 1860 (Dalloz, 1860, 1, 253). DU SERMENT.  295 la question pouvait parera douteuse. Dans un interro- gatoire sur faits et articles, le défendeur avait nié l'exis- tence d'un bail. Le demandeur lui déféra alors le serment sur le même fait. Cette délation fut rejetée par la cour de Bruxelles, parce que le défendeur, aux termes de l'ar- rêté du 4 novembre 1814, avait prêté serment avant d'être interrogé; il semblait à la cour qu'une affirmation asser- mentée équivalait à la prestation d'un serment décisoire. C'est une erreur. L'interrogatoire sur faits et articles, quoiqu'il doive être fait sous la foi du serment, n'est pas une transaction, comme le serment décisoire; c'est un simple mode de preuve qui admet la preuve contraire des faits allégués sous serment. Il n'en est pas de même du serment décisoire, il ne peut pas être combattu ; on n'est pas même admis à en prouver la fausseté, sauf les pour- suites en parjure ; tandis que celui qui fait une fausse affirmation dans un interrogatoire n'est pas soumis à une poursuite criminelle. De là suit que le serment décisoire est tout autre chose que le serment prêté lors d'un inter- rogatoire sur faits et articles ; par conséquent, l'interro- gatoire subi sous la foi du serment ne fait pas obstacle à ce que le serment décisoire soit déféré à la même partie sur le fait dénié dans son interrogatoire. La cour de cas- sation finit par ce co- sidérant qui suffit pour Tenverser la jurisprudence française: 4 ‘ Le serment décisoire peut être déféré en tout état de cause, et il n'appartient pas au juge de refuser à une partie un droit qu'elle puise dans la loi (i). 260. Nous n'entendons pas dire que le juge soit obligé d'ordonner la prestation du serment par cela seul que l'une des parties la demande. Le serment étant un droit pour la partie qui le défère, il n'appartient pas au juge de l'en priver. Mais ce droit est subordonné à des condi- tions; hors de ces conditions, ce n'est plus un droit. Or, il est bien certain que le juge a le droit et le devoir d'examiner et de décider si le serment est déféré, par celui qui a qualité de le déférer, à celui qui a capacité de l'accepter, dans une contestation susceptible d'être (1) Cassation, 3 mars 1853 (Pasicrisie, 1853,.1, 227) 302  OBLIGATIONS. laquelle le serment est déféré propose de le modifier ; si c„,, modifications ne sont pas admises par la partie qui a cl,,fird le serment, la transaction ne peut pas se . former. Y a-t-il, dans ce cas, refus de prêter serment? Le tribu- hal appréciera. La cour de Bruxelles explique très-bien kd motifs pour lesquels le juge doit avoir ce pouvoir d'ap- preeiation. Les parties n'ont pas un pouvoir absolu de deferer un serment décisoire, avec cet eff t que la partie à laquelle il est déféré doive succomber si elle ne le prête pas ; elles n'ont ce droit que pour les faits essentiels dont • dépei..c1 le jugement de la cause; si donc elles ajoutent à ce fait décisif des circonstances accessoires et indiffé- rentes, elles dépassent leur droit et, par suite, elles ne peuvent pas contraindre la partie adverse à prêter ser- ment sur toutes ces -circonstances, sous peine de suc- comber si elle refuse. Ce serait, dit la cour, fournir à un plaideur adroit et de -mauvaise foi le moyen facile de gagner un procès injuste en déférant un serment cap- tieux, mele de vrai et de faux, à un adversaire délicat et consciencieux ; celui-ci, n'osant pas affirmer des circon- stances accessoires ou indifférentes qui peuvent ne pas être vraies, r Âuserait et succomberait, alors qu'il était cependant prèt à affirmer le fait décisif d'où dépend le jugement de la cause. Ici est le noeud de la difficulté et la solution. Le refus de prêter le serment sans modifica- tion entraînera la perte du procès quand les modifications portent sur le fait essentiel ; et elles n'entraîneront pas la perte du procès quand elles portent sur des circonstances accessoires et indifférentes (1). 267. La jurisprudence des cours de Belgique est en ce sens. Elle ne permet pas au juge de modifier le ser- ment ; mais si la partie à laquelle le serment est déféré refuse de le prêter tel qu'il a été formulé, il n'en résulte pas qu'elle soit censée refuser le serment et qu'elle doive succomber. C'est au juge d'apprécier si le serment doit être accepté dans les termes proposés ; s'il trouve que le serment ne doit pas être prêté dans ces termes, il n'y aura (1). Bruxelles, 28déçembre 1831 (Pasicrisie ,1831, p. 356). DU SERMENT.  303 pas refus dans le sens de l'article 1361; seulement la par- tie qui a déféré le serment pourra le rétracter ; pour mieux dire, dès qu'elle ne consent pas aux modifications, la transaction reste sans effet (1). Il y a encore une difficulté : quand le juge peut-il décider que le serment ne doit pas être prêté dans les termes où il a été déféré? A notre avis, le tribunal doit ordonner la prestation`du serment dans les termes ofiil a été déféré lorsque la délation a été faite sous les conditions déterminées par la loi, c'est-à-dire sur des faits personnels et décisifs. C'est seulement quand les faits ne sont pas personnels ni décisifs que le juge peut et doit refuser de-l'ordonner. Il faut ajouter que le ser- ment ne peut être formulé en termes ambigus et amphi- bologiques; un pareil serment n'atteindrait pas le but de la loi, il ne déciderait pas le procès, puisqu'il donnerait lieu à de nouvelles' contestations (2). 268. Nous avons supposé que la partie à laquelle le serment est déféré propose des modifications. Si elle se borne à demander des explications, on ne peut pas dire qu'il y ait refus : le serment étant un appel adressé à la, conscience, on doit permettre à celui qui doit affirmer sous la foi du serment d'éclairer sa conscience; bien loin d'invalider le serment, ces explications lui donnent plus de force, puisqu'elles prouvent la probité de celui qui prête le serment (3). Il en serait de même si la partie ne demandait pas d'explications, mais en donnait elle-même en exposant les raisons pour lesquelles, à son avis, le fait allégué n'existe point, raisons qui la déterminent à accep- ter la délation de serment. Un serment motivé n'est pas un serment modifié; les motifs fortifient, au contraire, la vérité de la déclaration (4). 269. Le serment est une affirmation : celui qui le prête affirme que le fait litigieux existe ou n'existe pas. Il est donc de l'essence du serment qu'il soit prêté catégorique- (1) Bruxelles, 28 novembre 1838 (Pasicrisie, 1838, 2, 240). (2) Bruxelles, 15 juillet 1834 (Pasicrisie, 1834, 2, 187). Gand, 14 juillet 1845 (Pasicrisie, 1849, 2, 198). Bruxelles, 5 mars 1860 (Pasicrisie, 1860, 2, 105). (3) Gand, 10 août 1870 (Pasicrisie, 1870, 2, 10). (4) Liége, 5 avril 1873 (Pasicrisie, 1873, 2, 213). OBLIGATIONS. ment. Si, au lieu d'affirmer, la partie dit qu'elle ne se rappelle pas, qu'elle ne croit pas, cette déclaration ne sera pas un serment ; par conséquent, il y aura refus de ser- ment, ce qui entraîne la perte du procès pour celui qui fait ce prétendu serment. La jurisprudence est en ce sens. Il y a sur la question un arrêt très-bien motivé de la cour de cassation. Le s e rment décisoire, dit la cour, est une affirmation judiciaire de la vérité ou de la fausseté d'un fait; son but et son effet sont d'ériger en arbitre absolu de la contestation la partie à laquelle il est déféré et de mettre fin au litige. Il est donc de l'essence du serment décisoire qu'il décide la contestation comme le ferait un jugement; or, on ne conçoit pas un jugement rendu en termes vagues, incomplets, équivoques - , et on ne conçoit pas non plus un serment décisoire par lequel la partie dé- clare n'avoir gardé aucun souvenir de l'engagement, sans pouvoir dire qu'elle ne l'a pas contracté. Une déclaration pareille ne constituerait pas un jugement, donc elle ne constitue pas un serment décisoire. Quand on dit qu'on ne se rappelle pas, on n'affirme pas la fausseté du fait ; et sans affirmation positive, il n'y a pas ,de serment. Quelle en sera la conséquence? C'est que la partie à laquelle le serment est déféré ne l'a réellement pas prêté; or, celui qui ne prête pas le serment doit succomber, dit l'arti- cle 1361(1). Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Besan- çon ; il décide que lorsque la partie à laquelle le serment a été déféré. déclare qu'elle ne se rappelle pas les faits, cette réponse équivaut à une dénégation formelle (2). Le bon sens suffit pour répondre que celui qui ne se rappelle pas n'affirme point et ne nie point, donc il ne fait pas de serment décisoire. MM. Massé et Vergé, dans leurs notes sur Zacharioa, professent une opinion intermédiaire. D'une part, le ser- ment n'étant pas prêté dans les termes où il a été déféré (1) Rejet, 9 juin 1863 (Dalloz, 1863, 1, 468). Comparez Bruxelles, 22 fé- vrier 1819 (Pasicrisie, 1819, p. 328), et 21 mars 1838 (Pasicrisie,,1838, 2, 85). (2) Besançon, t er février 1856 (Dalloz, 1856, 2, 86' 1. DU SERMENT.  305 ne peut être opposé à la partie qui l'a déféré; d'autre part, il ne peut nuire à la partie qui l'a prêté qu'autant que, d'après les circonstances, il doit être considéré comme n'étant pas l'expression de la vérité. Dans cette opinion, les tribunaux auraient le droit de voir dans la déclaration de la partie un refus de serment, si la décla- ration ne leur parait pas sincère, et un serment sans effet si la déclaration est sincère (1). La distinction ne nous semble pas heureuse; elle est en opposition avec le texte de la loi. Celui à qui le serment est déféré ne peut pas, au lieu d'un serment, faire une déclaration; il doit prêter le serment tel qu'il est déféré ou référer le serment. S'il ne le réfère pas et s'il ne le prête pas dans les termes proposés, il se met en dehors de la transaction offerte, c'est dire qu'il la refuse, donc il doit succomber. Il ne peut jamais s'agir, en matière de serment, de rechercher si la déclaration est sincère ou non, et il n'appartient pas à l'interprète de transformer un serment en une déclara- tion qui ne serait pas un serment. N° 8. EFFET DE L'ACCEPTATION OU DU REFUS. I. Principe. 270. L'article 1361 dit que celui auquel le serment est déféré et qui le refuse doit succomber dans sa demande ou dans son exception. Et aux termes de l'article 1365, le serment fait forme preuve au profit de celui qui l'a déféré ou contre lui. La rédaction de cette disposition est mauvaise. Quand celui à qui le serment est déféré l'ac- cepte et le prête, le serment fait ne forme certes pas preuve pour celui qui l'a déféré ; c'est, au contraire, le refus de prêter serment qui fait preuve à son profit. D'un autre côté, le serment prêté fait toujours preuve au pro- • fit de celui qui le prête et contre celui qui l'a déféré (2). Pothier s'exprime plus exactement en disant : " Si la (1) Massé et Vergé sur Zachariaa, t. III, § 608, note 27. (2) Marcadé, t. V, p. 242, n° I de l'article 1365. 306  OBLIGATIONS. partie fait le serment qui lui a été déféré, il résultera de son serment une présomption juris et de jure de la vérité de la chose sur laquelle le serment lui aura été déféré et qu'elle aura affirmé, contre lâquelle aucune preuve con- traire ne pourra être reçue (1). ye 271. Il y a des cas que la loi ne prévoit point. Celui à qui le serment est déféré déclare être prêt à le faire, mais il vie - nt à mourir sans l'avoir prêté. Toullier dit que le serment devrait être tenu pour prêté, s'il n'y a aucun retar- dement à reprocher à celui qui a été empêché par la mort de le faire (2). Cette opinion est restée isolée. Elle est en opposition avec la loi de la transaction : la condition es- sentielle de la transaction est que le serment soit prêté; dès qu'il ne l'est pas, la transaction tombe. Cela est aussi fondé en raison ; le serment est un appel à la conscience, et ce n'est pas lors de l'acceptation de la transaction que la conscience est en jeu, c'est lors de l'exécution ; celui qui a accepté peut encore reculer quand il s'agira de faire l'affirmation sous la foi du serment. Tout ce qui résulte de l'acceptation, c'est qu'il n'y a pas refus, mais le ser- ment n'étant pas prêté et ne pouvant plus l'être, la trans- action devient impossible, sauf à la partie à déférer aux héritiers un serment dit de crédulité. Si celui à qui le serment a été déféré vient à mourir avant de l'avoir accepté ni refusé, la transaction tombe également. C'est l'application des principes élémentaires qui régissent l'offre et l'acceptation. L'offre ne peut plus être acceptée , donc la transaction du serment ne peut plus se former. II. Force probante du serment. 272. Le serment ne fait preuve que lorsqu'il est prêté tel qu'il a été déféré. Nous venons d'examiner les diffi- cultés qui se présentent quand le serment est accepté et prêté avec des modifications. Il se peut que le serment (1) Pothier, Des obligations, n° 915. (2) Touiller, t. V, 2, p 304, n o 385. En sens contraire, Marcadé, t. V, 2, p. 239, n o II de l'article 1364. Larombiere, t. V, p 502, n o 7 (Ed. B., t. III, p. 348g. Cohue de Sauterre, t. V, p. 652, n° 340 bis. !u; ie DU SERMENT.  307 soit prêté en partie et refusé en partie. C'est encore une modification du serment offert. Il faudra donc appliquer les principes que nous avons établis, en distinguant si le refus porte sur le fait essentiel ou sur une circonstance accessoire et indifférente. Le cas s'est présenté devant la cour de cassation ; elle a rendu un arrêt plus absolu. Il s'agissait d'une vente verbale dont le prétendu acheteur niait l'existence. On lui déféra le serment en ces termes : 1° si la vente avait été convenue ; 2° si elle n'avait pas été convenue devant diverses personnes. Sur le premier fait, le défendeur affirma qu'il n'avait jamais conclu le marché litigieux. Sur le second, il se borna à répondre qu'il ne se souvenait pas d'en avoir parlé à des tiers et qu'il n'en pou- vait pas dire davantage. Le tribunal de première instance considéra ce serment comme un refus et déclara que la vente devait être tenue pour constante. Sur l'appel, la cour de Poitiers déclara le serment non avenu et ordonna une enquête en considérant la réponse du défendeur dans l'interrogatoire sur faits et articles et son serment comme un commencement de preuve par écrit. Pourvoi en cassation. La cour décida que le serment n'ayant pas été prêté dans les termes où il avait été déféré, l'arrêt attaqué avait fait une juste application de la loi en refusant à ce serment incomplet le caractère décisoire (1). Cette déci- sion est juste, en ce sens que le serment avait été mo- difié, donc il ne pouvait pas décider la contestation au profit de celui qui l'avait prêté. La transaction tombait, mais par cela même le serment étant non avenu ne pou- vait être considéré comme un commencement de preuve. 273. Le code ne dit pas quelle est la force probante du serment prêté ou refusé. Comme le serment est une trans- action, on peut appliquer, par analogie, l'article 2052, aux termes duquel les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. La preuve résultant du serment prêté ou refusé exclut donc toute preuve contraire. C'est une conséquence de la transac- tion, comme le dit Pothier; le serment étant déféré pour ;1) Rejet, 8 mars 1852 gnalkw n ; e52, 1, 73). )ir  211 308  OBLIGATIONS. en faire dépendre lejugement de la cause, et étant accepté et prêté comme tel, il en résulte un contrat par lequel les parties conviennent de s'en tenir à ce qui sera affirmé, ce qui exclut toute preuve contraire. Cela suppose que la transaction est valable ; les parties peuvent l'attaquer comme toute convention en prouvant que leur consente ment a été vicié par l'erreur, le dol ou la violence. Si la convention en vertu de laquelle le serment a été prêté est annulée, le serment tombera. Pothier le dit, et cela ne fait aucun doute (1). Il y a cependant une restriction à faire, en ce qui concerne l'erreur. D'après l'article 2052, les transactions ne peuvent être attaquées pour cause d'er- reur de droit ; cette disposition est applicable au serment, puisqu'il contient une transaction. 274. L'article 1363 consacre une conséquence du prin- cipe que nous venons d'établir : “ Lorsque le serment dé- féré ou référé a été fait, l'adversaire n'est point recevable à en prouver la fausseté. Pothier en donne un exemple. Celui qui a déféré le serment n'est pas reçu à prouver qu'il a été faussement prêté, quand même il produirait les titres les plus décisifs. La raison en est, dit-il, que le serment opère une présomption juris et de jure qui fait réputer pour vrai ce qui a été juré et exclut toute preuve du contraire. Peu importe que le serment soit ou non conforme à la vérité. Celui qui défère le serment sait qu'il s'expose à la chance d'une fausse déclaration; il s'y soumet, c'est la loi du contrat ; il n'a pas déféré le ser- ment sous la condition que la déclaration soit vraie, cela n'aurait pas de sens; il l'a déféré sous la condition qu'il soit prêté ou refusé. Dès qu'il est prêté, tout est con- sommé (2). Le procès est terminé, comme il le serait en vertu d'un jugement rendu en dernier ressort : c'est la décision de l'article 2052. Il ne peut donc plus être question d'ap- pel (3). Il n'y a pas plus de recours extraordinaire que de (1) Pothier, Des obligations, n os 915 et 918 Colmet de Santerre, t. V, p. 651, n° 339 bis I. (2) Larombière, t. V, p. 493, n° 5 (Ed. B., t III, p. 345 . Mourlon, t. II, p. 868, n° 1654. (3) ('aen, 23 janvier 1824 (Dalloz, au mnt A cquiescement, )2(' 656). DU SERMENT.  109 recours ordinaire. Le code de procédure permet de ré, tracter les jugements sur la requête de ceux qui y ont été parties, s'il y a eu dol personnel (art. 480, 1°). Cette dis- position n'est pas applicable au serment ; si elle l'était, on pourrait toujours attaquer le serment faussement prêté, car le parjure est plus qu'un dol, c'est un crime; or, l'ar- ticle 1365 s'oppose à ce que la fausseté du serinent soit alléguée pour en obtenir l'annulation (i). On ne le peut pas plus indirectement que directement. Il a été jugé que l'on ne peut revenir sur la transaction du serment en at- taquant par la voie de l'inscription en faux l'acte authen- tique sur lequel le serment a été déféré; vainement allé- guait-on que l'inscription en faux est admise contre la plus forte des preuves, l'acte authentique ; le serment n'est pas, à vrai dire, une preuve, c'est une transaction qui met fin au procès; de sorte que toute action est éteinte. Cela décide la question (2). 275. Cependant le faux serment est un crime. L'arti- cle 1363 empêche-t-il de poursuivre le crime de parjure? Non, certes; il défend à la partie qui a déféré le serment d'en prouver la fausseté, il ne s'oppose pas à ce que le ministère public poursuive le coupable dans l'intérêt de la société et de la moralité publique. Si le ministère pu- blic agit, la partie lésée par le parjure pourra-t-elle se porter partie civile pour réclamer des dommages-intérêts? On l'a soutenu, mais l'avis de Duranton est resté isolé; il est en opposition avec l'article 1363 et avec l'esprit de la loi. Quand l'article 1363 dit que. “ l'adversaire n'est point recevable à prouver la fausseté du serment », cela signifie qu'il ne peut pas revenir sur la transaction qu'il . a offerte en s'exposant à la chance d'un faux serment; or, ce serait revenir sur la transaction que de réclamer, sous le nom de dommages-intérêts, la valeur pécuniaire de l'obligation sur laquelle le serment a été prêté; on ne peut p is faire indir 'ctem lit ce que la loi défend de faire direc- tement. Au point de vue des intérêts civils, tout est con- (1) Colmet de Santerre, t. V, p. 6M, n° 339 bis II. (2) Colmar, 25 avril 1827 Walloz, au mot Obligations, n° 5264). 310  OBLIGATIONS. sommé par la transaction. Nous croyons inutile d - insis- ter, la jurisprudence étant d'accord avec la doctrine (1). III. Étendue de la force probante. 276. Le serment est une transaction qui équivaut à la chose jugée en dernier ressort. Il suit de là que l'on doit appliquer à la force probante qui résulte du serment les principes qui régissent la chose jugée. Pothier en dé- duit cette conséquence que le serment décisoire ne peut avoir d'effet qu'à l'égard de la même chose sur laquelle il a été déféré et il ajoute.: pour savoir si ce que l'on de- mande est la même chose que celle sur laquelle le ser- ment a été déféré, on peut appliquer toutes les règles qui concernent l'autorité de la chose jugée. Ainsi celui qui a formé une demande contre un héritier pour la part de ce dernier, et qui a succombé pour avoir refusé le ser- ment qui lui a été déféré par cet héritier, peut encore for- mer une semblable demande contre le cohéritier et pour la même cause, car les obligations se divisant entre les héritiers, la part de chaque héritier dans la dette forme en réalité une obligation différente, et de plus les per- sonnes sont différentes, donc la transaction du sermuit ne peut être invoquée (2). • Si les serments étaient plus usuels, les difficultés ne manqueraient point dans l'application du principe, comme elles abondent en matière de chose jugée. Il s'en est pré- senté une devant la cour de cassation, et nous doutons que la solution qu'elle a reçue soit conforme aux vrais principes. Quand il y a serment prêté sur la contestation principale, l'effet de la transaction s'applique-t-il aux conclusions subsidiaires'? L'affirmative n'est pas dou- teuse, si les conclusions subsidiaires sont une dépendance des conclusions principales. En était-il ainsi dans l'es- pèce? Le demandeur avait transporté à un banquier une (1 ) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, n o 5376. Toul- lier, t. V, 2, p. 308, n° 389, et tous les auteurs. En sens contraire, Duran- ton, t. XIII, p. 626. n° 600. Voyez la réfutation dans Aubry et Rau, t. VI, p. 356, note 3, § 753 (3 e édit.). 2) Pothier, Des obligations,  016 Deir raton, t. XIII, p 634, n° 608 14i rc DU SERMVNT.  311 créance de 75,000 francs sur le gouvernement, et il avait reçu des avances de la maison de banque. Il concluait à la restitution de l'excédant de la créance sur les avances, prétendant qu'il ne s'agissait que d'un simple nantisse- ment; subsidiairement, et pour le cas où il serait jugé qu'il y avait cession de la créance, il en demandait la nul- lité pour cause de dol et d'usure. Le serment fut déféré et prêté sur la réalité du transport. Il a été jugé que ce serment mettait fin au litige, même en ce qui concernait la validité du transport, parce que les questions de dol et d'usure étaient subsidiaires au fait principal de la ces- sion (i). Cela nous parait douteux. Si un premier juge décidait qu'il y a cession et non nantissement, déciderait- il par là que la cession est valable? Non, il y a là deux questions très-distinctes. L'acte litigieux est-il une ces- sion ou un nantissement'? S'il est jugé que c'est une ces- sion, est-il jugé par là que la cession n'est pas viciée par le dol et l'usure? L'objet de la seconde contestation diffère de celui de la première, donc la transaction sur l'une ne peut être étendue à l'autre. Entre quelles personnes la transaction du serment produit-elle son effet? Il faut encore appliquer le principe de la chose jugée ; le serment n'a d'effet qu'entre les par- ties qui sont en cause, il ne nuit pas aux tiers et il ne leur profite pas. C'est pourquoi, dit Pothier, si l'un des héri-- tiers m'assigne pour lui payer sa part dans une somme que je devais à son auteur, et s'il me défère le serment sur la dette, le serment que je prêterai de ne rien devoir n'empêchera pas les autres héritiers de me demander leur part dans la même dette, et s'ils rapportaient la preuve de l'existence de la dette, je serais condamné à payer ce qui leur revient dans la dette, quoiqu'il y ait serment prêté que la dette n'existe point ; ce serment n'a d'effet qu'à l'égard de celui qui me l'a déféré et non à l'égard de son cohéritier (2). 277. L'article 1365, qui établit le principe sur l'effet (1) Rejet, 27 avril 1853 (Dalloz, 1853, 1, 195). (2) Pothier, Les obligativ,es, n° 1.6. 318  OBLIGATIONS. le fait atténuerait et détruirait la preuve qu'elle en avait fournie. Doit-on encore suivre cette opinion sous l'empire du code? La négative est certaine et la jurisprudence que nous venons de constater décide la question implicite- ment. Dans l'ancien droit, il n'y avait pas de loi, on pou- vait donc raisonner comme le,fait Pothier ; on ne le peut plus en présence d'une loi qui subordonne strictement â l'existence de deux conditions l'exercice du droit qu'elle confère au juge ; si h. ji. e se met en dehors de la loi, il est sans pouvoir, donc il commet un excès de pouvoir; ce qui donne lieu à appel, et même à cassation si le juge a décidé en droit (1). L'application du principe a donné lieu à une difficulté à l'occasion d'une prétendue vente d'un mu ;et boiteux. Ceux qui alléguaient la vente n'en fournissaient aucune preuve, dès lors le défendeur n'avait rien à prouver; néanmoins le juge de paix lui déféra le serment. Recours en cassa- tion de la partie adverse pour violation de l'articte 1367. La cour prononça un arrêt de rejet : les demandeurs, dit- elle, n'ont pas le droit de se plaindre de 'ce que le défen- deur a prêté serment, c'est une garantie pour eux qui ne leur était pas strictement due, ils ne peuvent pas attaquer une décision qui leur est favorable. La partie à laquelle le serment avait été déféré aurait eu le droit de s'y refu- ser, puisque le défendeur n'a rien à prouver; à son égard, la loi était violée, elle ne l'était point à l'égard de la par- tie adverse (2). 285. Quand peut-on dire que la demande ou l'excep- tion n'est pas totalement dénuée de preuves ? Dire que la demande ou l'exception n'est pas totalement dénuée de preuves, c'est dire qu'il y a un commencement de preuve insuffisant pour décider le procès. La difficulté est de pré- ciser en quoi doit consister le commencement de preuve . On dit d'ordinaire qu'il faut un commencement de preuv e par écrit. Cela est trop absolu. Quand la loi parle de preuve, elle entend par ce mot une preuve légale. Ainsi (1) Toullier, t. V, 2, p. 319, n . 403. (2) Rej ;t, 8 mai 1855 (Dalloz, 1855, 1, 21:). Pic DU SERMENT.  319 il doit y avoir un commencement de preuve légale, c'est- à-dire de preuve admise par la loi ; or, la preuve varie d'après la nature du fait litigieux. Quand le fait a une va- leur pécuniaire supérieure à 150 francs, la loi exige une preuve littérale (art. 1341), tandis qu'en dessous de cette somme la preuve testimoniale est admise. Supposons que la preuve par témoins soit admissible, le juge pourra en- tendre des témoins ; si les témoignages lui paraissent insuffisants, il pourra compléter la preuve en déférant le, serment à l'une des parties. Il n'est pas besoin, dans ce cas, d'un commencement de preuve par écrit, puisque la loi se contente de la preuve par témoins. De simples pré- somptions suffiraient même pour autoriser le juge à dé- férer le serment, puisque les présomptions sont admissi- bles quand la preuve testimoniale l'est. Par la même raison, le juge peut déférer le serment dans les cas où, par exception, la preuve testimoniale est reçue, quelle que soit la valeur pécuniaire du litige; un commencement de preuve par écrit ne serait pas nécessaire, par la raison que la preuve légale peut se faire par témoins ; donc le commencement de preuve peut aussi résulter de témoi- gnages. Quand donc faut-il un commencement de preuve par écrit? Lorsque la preuve doit se faire par écrit ; il ne suffirait pas, dans ce cas, de témoignages ou de présomp- tions, puisque ces preuves ne sont pas reçues ; et quand elles ne sont pas reçues pour faire preuve complète, elles ne sont pas reçues davantage comme commencement de preuve. Telle est l'opinion de tous les auteurs (1), et elle est aussi consacrée par la jurisprudence, malgré quelques incertitudes. La cour de cassation de France a décidé que l'article 1367, en autorisant le serment d'office sous la double condition que la demande ne sera pas pleine- ment justifiée et ne sera pas totalement dénuée de preuves, a entendu parler. des preuves légalement admissibles, c'est-à-dire d'une preuve écrite ou d'un commencement de (1) Aubry et Rau, t. VI, p. 473, § 767. Marcadé, t. V, p. 215, n° II de l'ar- ticle 1367. Larombiere, t. V, p. 518, n° 3 (Ed. B., t. III, p. 355). Lolmet de Santerre, t. V, p. 657, n o 343 Lis. 320  OBLIGATIONS. preuve par écrit si le débat roule sur une valeur excédant 150 francs (t). La cour de cassation de Belgique a rendu sur cette question deux arrêts qui ne concordent guère. Dans le premier, elle a jugé, conformément à la jurispru- dence française, que lorsque l'objet de la demande excède la valeur de 150 francs,- le juge ne peut déférer le ser- ment supplétif que dans le cas où il y a un commence- ment de preuve par écrit du fait contesté, on des aveux et déclarations des parties qui rendent le fait vraisembla- ble (2). Nous reviendrons sur ce dernier point. Dans un second arrêt, la cour dit : « Attendu que le jugement attaqué, après les enquêtes et les plaidoiries qui eurent lieu, énonce les faits et circonstances qui en sont résultés et que le tribunal a pris en considération pour déclarer que, si la demande n'était pas pleinement établie, elle pouvait être justifiée par les faits et circonstances de la cause, d'où résultaient des présomptions graves. Attendu que cette décision, purement en fait, étant souveraine, constate l'existence des conditions exigées par l'art. 1367 pour que le juge ait pu déférer le serment supplétoire (3).1, Cela veut-il dire que le juge du fait a un pouvoir discré- tionnaire pour décider s'il y a un commencement de preuve? et qu'il peut puiser ce commencement de preuve dans les circonstances de la cause, c'est-à-dire dans de simples présomptions ? Si l'on entendait ainsi l'arrêt, il serait en contradiction avec la première décision de la cour et avec les - vrais principes. Nous croyons que les termes de l'arrêt sont trop absolus et qu'ils dépassent la pensée de la cour ; elle n'a pas entendu rendre un arrêt de principes, c'est une décision d'espèce. Or, il s'agissait au procès d'une affaire commerciale dans laquelle la preuve testimoniale est indéfiniment admissible, et, par suite, il ne pouvait être question d'un commencement du preuve par écrit. Il y a une question de fait dans tout.commencement de (1) Rejet, 24 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 1, 467). Comparez Rejet, chambre civile, 10 mai 1842 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5303, 4 0 ). Rennes 26 jail vier 1813 (Dalloz, au mot Vérification d'écritures, n ° 176). (2) Cassation, 23 novembre 1849 (Pasicrisie, 1850, 1, 256). (3) Rejet, 12 décembre 1861 ( Pasicrisie , 1862, I, 76). c0" DU SERMENT.  221 preuve; c'est au juge d'apprécier si la demande ou l'ex- ception . est suffisamment justifiée pour que le juge puisse déférer le serment. Dans cette appréciation, le juge est influencé nécessairement par l'opinion qu'il a sur le ser- ment supplétoire. La cour de Gand dit que le juge doit user de cette faculté avec beaucoup de circonspection, ce qui est juste; mais la cour ne va-t-elle pas trop loin en ajoutant “ que le juge ne doit admettre le demandeur à ce serment que lorsque la preuve qu'il a faite de sa demande est presque concluante par elle-même (1). Il suffit de mettre cette formule en regard de celle du code pour se convaincre que la cour à dépassé la loi,; l'article 1367 se borne à exiger que la demande ne soit pas totalement dé- nuée de preuves, et la cour veut qu'elle soit presque en- tièrement justifiée. Nous devons respecter la loi, alors même qu'elle est contraire aux vrais principes ; elle admet le serment supplétoire sous des conditions assez faciles , il n'appartient pas à' l'interprète de changer des condi- tions faciles en conditions tellement difficiles, qu'il n'y aurait presque jamais lieu de déférer le serment d'office. 286. La loi prescrit des formalités spéciales pour les actes qui constatent les conventions bilatérales ou cer- taines conventions unilatérales (art. 1325 et 1326); quand toutes les formalités n'ont pas été observées, l'acte ne fait plus preuve complète, mais il en résulte un commence- ment de preuve par écrit qui permet d'admettre la preuve testimoniale et, par conséquent, de déférer le serment. La cour de cassation l'a jugé ainsi, et cela n'est guère douteux ; l'article 1367 ne définit pas le commencement de preuve qu'il exige, le juge jouit d'une certaine latitude dans l'appréciation de l'écrit allégué à ce titre ; tout ce que l'on peut exiger, c'est qu'il résulte d'un écrit quand l'obligation doit être prouvée par une preuve littérale (2). es7. Dans les cas où la preuve testimoniale est admis- sible, les juges peuvent ne pas trouver suffisante la preuve résultant de l'enquête; ils auront alors à examiner si les (1) Gand, 14 août 1834 Pasicrisie, 1834, 2, 227). (2) Rejet, l er juillet 1828 (Dalloz. au mot Obligations, u n 5320) Comparez Bruxelles, 28 juillet 1830 (Pasicrisio. 1830. p. 205. 322  OBLIGATIOIS. témoignages, quoique ne suffisant point pour justifier en- tièrement la demande ou l'exception, fournissent un com mencement de preuve dans le sens de l'article 1367 ; dans ce cas, leur pouvoir d'appréciation est absolu, ils peuvent donc déférer le serment si la demande ou l'exception ne leur parait pas totalement dénuée de preuves ; il ne faut pas que ce commencement de preuve résulte d'un écrit : puisque la preuve complète peut se faire par témoins, le commencement de preuve peut aussi résulter de témoi- gnages. La cour de cassation l'a encore jugé ainsi (1). 288. La preuve testimoniale est reçue par exception dans les cas où il y a un commencement de preuve par écrit; il faut, dans ce cas, que le commencement de preuve réunisse les caractères exigés par l'article 1347. Il est de jurisprudence qu'il peut résulter d'un interrogatoire sur faits et articles ; donc le juge pourra aussi déférer le ser- ment supplétoire. La cour de cassation l'a décidé ainsi. Elle constate d'abord que les parties ont été entendues en personne à quatre audiences successives ; que dans ces comparutions les défendeurs se sont embarrassés et con- tredits, affirmant à une audience qu'ils avaient un registre qui justifiait leurs prétentions et refusant, à une autre audience, de produire ce registre ; le premier juge pou- vait inférer du refus des défendeurs joint à leurs tergiver- sations qu'il y avait un commencement de preuve en fa- veur du demandeur; ce commencement de preuve résultait d'un écrit, puisque les déclarations des parties avaient été faites en justice, devant un tribunal assemblé, recueil- lies par ce tribunal tout entier au moment où elles s'étaient produites et consignées immédiatement dans la décision que le tribunal avait rendue. D'après la jurisprudence, les déclarations ainsi reçues à l'audience et constatées par le jugement équivalent à un interrogatoire sur faits et articles ; ce qui est décisif. Cela ne fait même aucun doute pour ce qui regarde la délation de serment; car, .nous le répétons, la loi ne définit point les caractères que doit (1) Rejet, 8 se r i , ternbre 1807 (DAlloz, au mot Contrat de mariage, n o 2495). 8@?; Is il cic I 4. 1. cid É c duc rse 0.„ DU SERMENT.  323 avoir le commencement de preuve dans le cas de l'arti- cle 1367; les juges ont donc une latitude plus grande pour la délation du serment que pour l'admission de la preuve testimoniale (1). 289. La preuve testimoniale est admise indéfiniment dans les cas où le demandeur a été dans l'impossibilité de se procurer une preuve littérale. Donc, dans ces mêmes cas, le juge pourra déférer le serment si les témoignages ou les présomptions remplissent les conditions exigées par l'article 1367. La fraude et le dol sont un des cas dans lesquels il n'a pas été possible au créancier de se procurer une preuve par écrit ; les manoeuvres doleuses sont-elles insuffisantes pour fournir une preuve complète, le juge pourra la compléter en déférant le serment sup- plétoire (2). Il importe cependant de remarquer qu'il ne suffit pas que le créancier ait été dans l'impossibilité de faire dresser un écrit de l'obligation litigieuse pour que, par cela seul, le serment puisse lui être déféré ; le serment supplétoire n'est jamais qu'un supplément de preuve; il faut donc, dans l'espèce, qu'il y ait ou des témoignages ou des présomptions qui donnent quelque probabilité à la demande ou à l'exception pour que le juge puisse déférer le serment d'office. Nous avons dit que le juge doit con- stater l'existence des deux conditions prescrites par l'ar- ticle 1367; il faut donc qu'il déclare qu'il y a un com- mencement de preuve résultant, soit de témoignages si une enquête a été faite, soit de présomptions, ou des faits et circonstances de la cause (3). La jurisprudence a étendu trop loin le principe établi par l'article 1348 en admettant qu'il y a impossibilité de se procurer une preuve littérale lorsque l'usage ou les convenances ne permettent pas de dresser écrit. Nous avons combattu cette doctrine relâchée ; il faut surtout l'écarter quand il s'agit de déférer le serment supplétoire, (1) Rejet, 24 juillet 1865 (Dalloz, 1865, 1, 467). Comparez Rejet, 5 juillet 1808, 31 mai 1825 (Dalloz, au mot Obligations n° 5322) et 11 juin 1873 (Dal- loz, 1873, 1, 478). (2) Rejet, 11 juin 1873 (Dalloz, 1873, 1, 478). (3) Comparez les arrêts rapportés dans le Répertoire de Dalloz, au mot Obligations, n" 5314-5316. X)  21 [Document text truncated for crawler view.]