Elementos de teoría de los derechos fundamentales de la Unión Europea

/ ELEMENTOS DE TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA1* l. PLANTEAMIENTO G UILL ERM O E SC OB AR R OC A U ni vers id ad de Alc a lá En el momento de escribir estas líneas (noviembre de 2006), el futuro del Trata do por el 4ue se est ab lece una Constitución para Europa (para abr ev iar, Constitución Europ ea, CEu) es todav ía una inc6gnit a. Aun cuando el texto ll egar a a entrar en vig or con el mis mo nombre, no sería una autémica Constitución, a menos que otorg;íramos a es te término un sentido distinto al comúnmente utilizado hasta ahora: la C Eu es una norma jurídica c on un contenido político similar al propio de la s Constitucio ne s pe ro carece de dos eleme ntos esenciales de las mi smas: la aprobación popular (en muchos Estados no se pl antea la convocatoria de un rcferéndum)2 y, sobre todo, la suprema cía incondicionada'. Des de es te punto de vista, la eventual entrada en vigor de la CEu no implicaría, a nuestro juicio, un cambio sustancial con la situación actual4, dominada por la vigencia del Tratado de la Comunidad Europea ( TCE ). Si no hay una auténtica Constitución Europea tam poco podría hablarse, propiamente. de de rechos fundamentales, como té nnin o unido, por definición, a la idea mi sma de 1' El origen d el texto se encucnira en los comentarios Jc l autor a los ar1iculns 11 1 a 11 4 del Proyecto de Tratado Constituc ional. pcmhentcs de publicacuín en C. F. Molina del Po zo (coord.J, Dd 7h11ad a Cv11s1i111cia11a/ u/ Tratado de Lisboa análisis y comcntww.<. Agrn dczco a Maria DíaL Crego sus m1prcs1ones sobre un pnmcr borrador de este trabajo. 2 EJ concepto de Constitución es un conccpio histórico y hny , cuando el principio de legitimación democrática es una conqubta irrenunciable (además de un pn ncipio co nst1turnmal. an. 1.2 CE). no pod emos acept ar (si qumis en otras cpocas) una nornrn ¡urid1ca suprema que no ha ya sido t'Xpresa y directamt'11te aceptada por el pueblo. 3u n ¡n rista de pr est igio, P. CR UZ Vl LL Al ÓN (e n La Cv 11 s1i1ució11 inédito, Tr ona, Madrid. 20041 señala al respecto lo s iguient e: "S i en su di a [l a CE u] ll cga a prosperar. s erá Co us ti tuci ón por q ue todos l os Es tados miem bro s ha brán que ri do 4ue lo sea. y hoy q ue suponer que so n Es taJns que sa be n lo q ue es una Co nstitución. Si el Tratado se aprueba co mo Co nstitución de la U 111 ón de vcm ti c in co l:s1ad ,1s mie mbr os. y pu ed e qu e para ent o nc es in cluso más, no veo autond ad o co mp etencia técni ca f iY lo dice un ex - Pr es i de n te d el T ri bun al Constitucio na l! ] para decir que no "es" una Constitución .. (p. IJ R). Más a de lante, señala el autor qu e de su actual art. 1-h ("La Con stituci ón y el De recho adoptado p or las insti tu ciones de la U ni ón en el eJ ercic10 de l as competencias que se le at rihu yc n a és ta pr imar án so bre el Derec ho de los Estados miembr os ") no cabe de duc ir qu e la CEu sea JCr.i rq u1ca111en tc sup erior a las Constituciones de los Estados. s in o que "la realidad ( ... ) es que seg uimos con la r eg la de pr im acía de aplicación '' (Jl. J 3Q), Por ello. linalmente, CRUZ VlLLALÓN no tiene m ás remedio que pro pon er. de fo nna indir ec ta (lo hace mediante referencias a distintos autores alem ane s, sin definirse de fo nna clara al res pecto). un n uevo concepto de Co nslltuci ón , accp land (l que pu eda hablar se Je Constitu ción aun sin existir supremacía incondiciona da (pp. 11 6 -1 49). 4ocsde luego. en ma teria Je de rech os fundamentales. co mo recon oce el prop io CR UZ VI L LALÓN. op . cit., esp pp. 118 y ss .. donde se Jcstaca la obsesión de la Panc 11 Lle la Cl:u po r "11 0 molestar" y "no inno va r". 68 Gu1LLeRMo EscmiAR Rul'A Constitución5. Adoptemos, por ejemplo, el punto de vista de los ciudadanos, que para - dójicamente a menudo se olvida. Los derechos que los europeos tienen siguen siendo, ante todo, Jos reconocidos en su Constitución nacional, y sólo en determinados ámbitos, seguramente poco representativos, los derechos de Ja CEu. Creemos sin embargo que, con las cautelas oportunas, puede utilizarse el término derechos fundamentales para referirse a Jos proclamados en la CEu (para marcar las diferencias, derechos fundamentales comuni - tarios o DFC). Siendo esto así, los grandes problemas de la teoría general de los derechos fundamentales (catálogo, sujetos, contenido e interpretación, intervenciones y límites) 6 se proyectan también en el ámbito comunitario. A la hora de analizar esta cuestión vamos básicamente a seguir las previsiones de la CEu al respecto, y ello con la pretensión de construir una teoría de los derechos jurídicamente adecuada. La mayor parte de estas previsiones provienen de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2000 (CDF), de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) o, simplemente, están dictadas por el sentido común y son aceptadas por la mayor parte de Ja doctrina. En otras palabras, aunque la CEu no existiera, los problemas que esta deja sobre la mesa serían los mismos, y es preferible razonar a pat1ir de un texto bien conocido y aceptado, pese a no ser Derecho positivo, que arriesgar una dogmática en el vacío. 11. EL CATÁLOGO DE LOS DERECHOS l. ¿Nwnerus apertus o numerus clausus? La primera cuestión a dilucidar en el análisis de Jos DFC es, obviamente, cuáles son estos, y en concreto, si sólo los de la Parte 11 , sólo los de la CEu, o si también alguno más, llegado de fuentes externas a la misma . De entrada, hay que señalar que no hay en la CEu niveles variados de normatividad (toda ella es parámetro de control de constitucionalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, casi idéntico, por otra parte, en su estructura y funciones, al actual Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - TJCE -) ni, como se verá, pro ce dimientos especiales de garantía, por lo que, de entrada, todas las figuras jurídico-subjetivas contenidas en el texto (y no só lo en la Pait e II) pueden considerarse DFC. La CEu contiene una doble cláusula de apertura del catálogo de los DFC, que p er mite conectar a estos con los derechos humanos7: 1) Según el artículo 1-9.3, "Los der ec hos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de lo s Derechos Humanos y de las Libertades Funda- 5p, ej., G. ESCOBAR ROCA, lnt roducctón a fu /eoriajurídirn de Jos derechos humanos, Trnma, Madrid , 2005, pp. 27 y ss. 6Q uede aho ra fuera, por razon es de espacio, el tema de las g ar antías, de menor int erés para la dogmálíca . Seña l emos, sin e mb argo, que la doctrina se ha ap resurado a mostrar su insatisfacción por la no previsión en la CEu de mecanismos es peciales de protección de l os DfC y por el mantenimiento de la lí nea rcslric 1i va de la leg itimación de los ciudadanos para acceder al T JCE. Un ej emp lo más, como ir emos viendo, de lo poco que inn ova la CEu sobre el TC E. Vid. t amb ién las notas 34 a 36. 7 ooblc cláusula común en el Derecho con stim ciona l comparado; p. ej., G. ESCOBAR ROCA , fmroducción ... , cit .. pp. 35-36. La C:Eu se mueve en las 1endc11cias más recientes, favorables a la evolución de l caiálogo de l os derec ho s; as i, p. eJ .. M. DÍAZ CREGO, "Los derechos fundamentales en la Unión Europea: de la Carta a la Constitución ", RF.DC . oº 74. 2005, p. 16'1 . El.l 'M EN T llS ll F. 1 F. UR L\ D F. LOS O F. Rf.(ºJJOS FUNL>i\M lo NTA l.E S l>E J. A UNIÓN Ell R Orf:i\ 69 mentales ! CEDH ] y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho de la Unión como principi os generales". Nótese que el precepto implícitamente excluye el Derecho int ernaciona l general y no habla en realidad de DFC sino de pr in cipio s generales del Derecho de la Unión. A primera vista, esta redacción implicaría una importante disminución de v in culación: no derechos sino principios, no constitu cionales sino meramente de "Derecho de la Unión". Sin embargo, esta fórmula fue precisamente la utilizada por el TJCE para crear, de forma pretoriana, los DFC antes de la Cfa 1 R. Es por ello que puede afomarse que el artículo I-9.3 está pensando en la entrada de auténticos DFC por la vía del CEDH y de las tradiciones constituc ion ales comunes. En realidad. comparando los catálogos del CEDH y de la Parte JI de la CEu, no es mucho lo que de aquel falta en esta; m<ís que de apertura por derechos nuevos podría hablarse de apertura por futuros Protocolos, por un lado, y de interpretación (extensiva) de los derechos por el Tribunal Europeo de Der echos Humanos (TEDH), por otro; esto último es algo que exige otro precepto, el at1íc ul o ll -112.3, al que n os referiremos después. En cuanto a la apertura por remisión a las "tradiciones cons - titucionales comunes", también más adelante hablaremos de las dificultades que rlantea la interpretación de esta expresión, las cual es hacen d if ícil que por esta vía penetren derechos nuevos. 2) El artículo 11 -61 configura la dignidad humana como un DFC9. De esta forma, como es habitual en la jurisprudencia comparada, se permite la apertura del catál ogo a nuevas figuras, no expresamente contenidas en el mismo. 2. ¿Derechos y principios? Un segundo problema del catálogo consiste en determinar si todas las figuras reconocidas en la P ar te JI de la CEu son, efectivamente, "derecho s". El artículo 11 -112.5 CEu, introducido por la Convención a propuesta del Grupo 11 , tiene por principal finalidad establecer una suerte de menor vinculación de determinadas di sposiciones de la Parte Il , y en concreto de todas aquellas que. a juicio de la propia Convención, no reconocen derechos subjetivos fundamentales sino meros "principios". Con un documento político como la CDF no se planteaba el viejo problema de la efectividad jurídica del Estado social y de los riesgos que este conlleva para la concepción dominante (liberal) del Estado y de los derechos. Este proble ma aparece ahora en toda su magnitud con la CEu, texto que quiere tener eficacia directa e imponer ob li gaciones jurídicas a la Unión y, en menor medida, a los Es - tados. Parece que la Convención constata, en octubre de 200 2, que la CDF fue demasiado lejos en la exigencia de ob li gacion es a los poderes públicos e intenta dar marcha a tr ás con el artículo II - 11 2.5. aunque de forma ambigua, como si la rectificación o regresión se hiciera a medias, casi a hm tad illas, traslada nd o el problema al futu ro intérprete de la CEu. X Al men os desde Sta 11d er (2Q '6 9. de 12 de noviembre de 19 69): " !. (I S derechos fuo da menlales de la persona es1án comprendidos denlro de los pri nc ipios generales de Derecho co mu nitar io cuyo respeto garanti1a el Tr ib unal de Just ici a '". 9 Pe sc a ello, po r su fu nd amento y co nt cn1 do , se as em eja más a un principio que a un derecho. tal y com o su ce de en los ordenamie nto s consutuctona le s nac i ona l es. Vid., al respect o, P. SE RN A. "La d ig nidad hum ana en la C"onst i1u ci ci n Euro pe a". en E. Alvare1. Con de y V. Gamdo M ayol (d irs. ). Co mentarios u la C111 1sli/tlci á11 Euro pe a. Tiran! lo nlanc h. Valcnc1a, 211 04 , pp . 194 y ss. 70 G UILLERMO Esc uBAR R OCA La primera y principal dificultad interpretativa que pl antea el precepto es determinar las dis po siciones de la Parte 1I que contienen principios, cuestión es ta qu e el co nstituyente europeo, llamativamente, deja en la penumbra. La do ctrina ha av anzado ya algunas propues ta s; sobre todo, dosw: 1) Los principios son los derechos sociales o, según otras versiones, los derechos de pr estación. Es ta posición debe descartar se de raíz, por cuanto equivaldría a disminuir extraordinariamente la naturaleza propiamente constitucional de una parte esencial de la CEu, contrariando además la interpretaci6n literal de la mis ma , que con reiteración califica los derechos sociales o de prestación como derechos, lo que, en el uso consolidado del término implica, ante todo, de r echo s subjetivos. Se su stenta en una pr ecomprensión liberal de los derechos que en el Estado social y en la doctrina más avanzada puede cons id erarse s up erada 11 • 2) Los principi os son los derechos que precisan desarro ll o legi slativo. Esta postur a, simil ar en sustancia a la anterior, tampoco r es ulta admisible. Aunque el te ma se rá tratado después, adelantemos ya que cu ando el constituy ente europeo rea liza remisiones, bien al Derecho de la Unión, bien a las leyes y prác ti cas nacionales, está indicando únicamente dos co sa s: que determinados dere cho s incluyen, como pa rte de su contenido. actuaciones positivas de lo s poderes públicos, y que hay un cierto margen de maniobra para la determinación de dicho co ntenido por parte del le gi slador comunitario y, en su caso, del legislador estatal. Por tanto, de esas remisiones no cabe derivar, en modo alguno, que los derechos correspondientes no sean auténticos derechos, esto es, derechos exigibles. Entenderlo así implicaría, como en la po stura anterior. hacer prevalecer una concepción liberal de los derechos sobre la interpretación c o11 stitucionalme11te adecuada del artículo II -112.5. En nuestra opinión, la determinación de cuáles s on los principios de la Pai1 e 11 de la CEu debe partir de los elementos con que contam os para ll ev ar a cabo la interpretación jurídica, según los métodos propios de esta, adaptados a las peculiari dade s de la norma constitucional, orientada por los principios con stitucionales r ea lmente decisivos (esto es, por los principios constitucionales en el sentido es tricto del término), a partir, en su caso, de una previa concepción de los mismos, que debe ser explicitada. Los elementos con que contamos son tres. los do s primeros ú til es pa ra la int er pretación sistemática y el tercero, para Ja interpretación auténtica: en primer lu - gar, los principios son algo contrapuesto a los "derechos y libertades" (párra fo final del Preámbulo de la Parte ll ) o a los "derecho s" (art. II-111. I y título del art. II-112); en segundo lu gar, según el artículo II-111.1 lo s pr in cipios se observan y promueven (a diferencia de los derechos, que únicamente se respetan); por último, según el Informe final del Grupo ll , anteceden te inmediato del apartado que comentamos, los principios guardan relación "especialmente" (es dec ir, no en todos los caso s) con la IO l\ pu 111 adns ambas. sin una opción clara en fav or de ninguna de ellas, en R. R OD RÍGUEZ RUIZ. "La Carta de De r echos Fundamentales de la Un ión Europea: acordes y desacuerdos". en E. Gó m ez Corona. P. Gut iérr cz Vega y R. Leñero Bohó rq ucz (coords. ). U11<1 Cvm t iw cilm para la ciu dadu nía en Europa, Aranzadi, Pamplona. 2004, p. 191. 11 En erecto. nada hay en la cstruclura de los de rechos socia le s o de prestación que impida considerarlos autent íc us derechos. Vi d. G. ESCOOAR ROCA, lmroduc<"ión ... , cil., pp . 58 y ss . Para más delall cs. G. PISAR ELLO, !.os derech os svcwles y sus garc1111í11s (en prensa). esp. cap. 4. ELEM ENTOS DE TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EU ROPEA 71 "legislación de carácter social", única concreción material que encontramos del grupo de disposiciones que cabe entender como principios. A nuestro juicio, de los elementos que anteceden cabe deducir que los principios de la Parte 11 sólo pueden ser aquellos que cumplen una doble condición: no recogen dcrechos 12 (ya que estos se contraponen a los principios) e incluyen políticas activas con un cierto contenido social 13 , en el sentido amplio de la expresión. Esta doble condición sólo es predicable de los artículos 11- 71.2 in fine (principio de pluralismo de los medios de comunicación), II-82 (principio de diversidad cultural, religiosa y lingüística), 11-83, 2º párrafo (principio de discriminación positiva por razón de sexo), 11 -93. l (principio de protección de la familia), 11-95, 2ª frase (principio de protección de la salud), ll -97 (principio de protección del medio ambiente) y 11-98 (principio de protección de los consumidores). A estos siete principios de la Pmte II se dirigen dos reglas, una positiva y otra nega - tiva: 1) Los principios "podrán aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión". Esta regla no añade nada relevante, pues podía deducirse fácilmente tanto del deber de vinculación de la Unión y los Estados a los derechos fundamentales (art. II-111) como del contenido mismo de los principios, encaminados todos ellos, claramente, hacia políticas activas de los poderes públicos. 2) Los principios "Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos". Esta fórmula, que guarda aparente semejanza con la frase final del artículo 53.3 CE '4, es el eje de todo el artículo 112.5 y viene a concretar el sentido de la categoría de los principios, en qué medida estos no son auténticos derechos. Por definición, los derechos fundamentales son directamente exigib le s ante los tribunales. En con - traste, los principios sólo serían exigiblest> de forma indirecta, cuando se haya l 2Los preceptos q ue recogen derechos son, obviamente, los que mencion an literalmente el ténnino "derecho" (o su equivalente "li be rtad"), y aquellos en Jos que este ténnino pu eden deducirse con facilidad del se ntido del texto: ans . ll-61 (derecho a la dignidad humana), 11 - 64 (derec ho a no ser sometido a tortura ni pe na s o tratos inh um anos o degradantes), 11- 65 (der ec ho a no ser s ometido a esclavitud o trabajo forzado), 11 -79 (derecho a no se r devuelt o, extraditado o expul sado ), 11 - 80 (derecho a Ja igualda d) , ll - 81 (derecho a Ja no discriminación), 11-83 (derecho a la iguald ad en tre h ombr es y mujeres), ll -92 (derecho de l os nitios a 110 trabajar y de lo s j ó,en es a la protección en el trabajo), 11 -96 (derec ho <l e acce so a los servicios de inte ré s económico ge neral ), ll- 106 (derec ho a la protección diplomática y consular), 11- 1 07 (derechos al consejo, de fen sa y representación y a Ja asiste nciaj uridica gratuita), 11 -108. l (derecho a Ja presunción de inocencia) y 11 - 109 (derec ho s a Ja legalidad y proporcionalidad de Jos delitos y la s penas). 13En Ja Parte 11 só lo e nc ont ra m os un pre ce pto que no in cluye ni un dered10 (a utónomo) ni un a polít ic a activa de los podere s pú hh cos: el art. 11-6 8 . .l. 14 La doctri na es pañ ola se ha apresurado a estable ce r equivalencia s, sin ad vertir que entre ambos pre ce pto s e xi s te una diferen - cia esencial: desde la lectura "ca nón ica" del a rt . 53.3 (para una interpret ac ión alternativa, G. ESCOBAR ROCA, la ordenación n11ism11do11al d el medio ambiente, Dy ki ns on. Madrid. 1995, pp . 71 -76), l os pr incipios del Capítulo IlI del Título 1 CE e xigen una ley previa de desarrollo; por el co ntr a rio , para la exigibilid ad de los principios de la Parte 11 CEu ba sta un acto adm inistra tivo (o un a ky). q ue a/ ec1e al derecho en cuestión. 15 En rcaltdad, el texto dice "al ega bles", y Ja t ra duc ció n es correcta (compár ese si no con otr as ve r sio nes lingüísticas: judicial~\ ' cvgni.rah/l'. leur m\ •ocation "'est admi se , es sen : im·ontte. /Jerange: vg en \\.'er den). pero lo qu e el texto qu i ere d ec ir es .. exigibles'': todo puede s er alcgable am e lo s tribunales. 72 G u1 L L1>RMO Es coB , \R Ro cA producido un acto ejecutivo o legislativo; es decir, a diferencia de los derech os, no pueden invocarse ante la ausencia total de actuación del poder público. Sin embargo, no ca be descartar del todo la ex i gi bilidad de los principios cua nd o Ja legislación cor respondiente pr evea el acto administrativo pr es unto, en caso de silencio administrativo. En el supu es to indicado, los p ri ncipios no pueden exigirse, pero pueden ser invo - cados; si no pudieran ser invocados no serían norm as jurídica s sino mera retórica . Por ejemplo, pueden ser utilizados para justificar interv enc iones sobre los dere - chos fundamental es (p. ej., el pluralismo c omo límite de la libe11ad de expres ión o la di scr iminación positiva como límite de la igua ld ad formal) o para interpretar extensivamente el contenido de los mismos (p. ej .. la div ersidad religiosa en rela - ción con la lib e11a d re li giosa o la protección del medio ambiente en rela ció n con el derecho a la protección de la salud). En estos últim os e jemplo s los princi pio s podrían ser exigidos a través de otros derech os fundamentale s. Es importante destaca r, por último, que tanto en la exigencia como en la alegación de los principios el parámetro de control a co nsi derar no es la ley en se ntid o formal (nótese la diferencia esencial con nue s tro art. 53.3 CE) si no en sen tido mat eria l (esto es, el bloque de la legalidad, presidido por la CE u); entender lo contrario lleva1ía al absurdo de tener que contrastar Ja ley con sigo mism a. 3. ¿Derechos de configuración legal-estatal? Los derechos s on fundamentales si resultan vinculantes des de su mero reconocimie nt o en la Constitución (en nuestro ca so, en la CE u). sin necesidad de es perar a su desarrollo l eg islativo (en nuestro caso, al Derecho de los Estados miembros): hablar de derecho s fundamentales de con figuración legal o estatal resulta una contradicción en sus prop ios ténninos16• El artículo Il -112 se cierra co n un apa rt ado preocupante a estt: respecto, que en realidad no añade nada nu evo a las menciones específicas que la Pa11e 11 de la CEu rea li za a las leyes nacionales, en unos casos, o a las leyes y prácticas nacionales, en otros 11 . A la vista de la remisión que el propio p re cepto r ea li za ("según lo especificado en la pr ese nt e Carta") y del Informe final del Grupo II . antecedente inmediato del artículo 11 -112.6, pa - rece que este apm1ado incluye, má s que una regla dirigida específicamente al intér pr ete, un r ec ordatorio a todos los poderes públicos de la no af ectación de la Parte 11 al sis tem a de di stribución de competencias entre la U ni ón y los Estados, ya afirmada por el artíc ulo 11 - 111 , como después veremos. Los precept os que contienen las remisiones cita da s en el a rtí culo H- 11 2.6 so n l os siguientes: a las l eyes n ac ionales, los artíc ul os II- 69 (derecho a co ntra er matrimonio y a fundar una familia), II- 70 .2 (derecho de objeci ón de co ncien cia) y 11-74 .3 (libertad de 16r. e j. , G. ESCOBAR ROC A. lmmduc c ión ...• ci1.. p. 29. I? Así, P. CRUZ VILLALÓN. L..1 Cons1i 1u l'iií11 inédita, cí1. . p. 125. E!.H1ENTOS DE TEü RfA DE LOS llERECllOS H I NllAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA 73 creación de centros docentes); y a las leyes y prácticas nacionales, los artículos 11- 76 (libertad de empresa), II-87 (derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa), 11 -88 (derecho de negociación y acción colectiva), II-90 (derecho a protección en caso de despido injustificado), 11 - 94 (derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social y servicios sociales), 11 -95 (derecho a Ja protección de la salud) y 11-96 (derecho de acceso a los servicios de interés económico general). El grupo de estos diez derechos re - sulta heterogéneo, tanto por su estructura como por su contenido. El criterio de selección parece haber sido el de la mayor diversidad existente entre las regulaciones nacionales correspondientes. Además, todos estos derechos podrían tener un contenido diferente, según la orientación política en el poder (p. ej., por "familia" pueden entender algo distinto gobiernos conservadores o progresistas, o la intervención sobre la libertad de empresa será mayor con gobiernos socialdemócratas que con liberales), y la CEu pretende aquí respetar expresamente e sa autonomía política de los Estados. Esta opción resulta especialmente significativa si tenemos en cuenta que sobre muchos de los derechos citados (en especial, la libc1tad de empresa y Jos derechos de Jos trabajadores) la Unión cuenta con títulos competendales que podrían permitir cómodamente su intervención. El sentido del artículo 112.6 es bien distinto al propio de los mtículos 112.4 (remisión a las tradiciones constitucionales comunes) y 113 (remisión a las Constituciones nacio - nales ). Como después se verá, estos dos últimos preceptos contienen reglas dirigidas a interpretar los DFC, sin admitir una diversidad de contenidos nacionales. El precepto que ahora comentamos, por el contrario, tiene por finalidad recordar que, en relación con diez figuras esp ec íficas, la Unión sólo limitadamente puede ejercer sus competencias, rcsultándolc vedada una determinación completa de su co ntenido, el cual, de esta forma. exigi ría una bipHI1ición: un contenido constitucional, igual para toda la Unión (derecho fundamental comunitario), y un contenido adicional, distinto para cada Esta do (derecho fundamental nacional)18• De esta forma, es evid en te que la natural eza comunitaria de estas figuras queda notablemente desdibujada19• III. LOS SUJETOS DE LOS DERECHOS l. Titulares No hay ninguna referencia en las disposiciones horizontales de la Parte II de la CEu a los titulares de los DFC, resultando aplicables al caso las consideraciones com unes, proce - dentes sobre todo de la juri sp rudencia constitucional comparada 20 , en torno a cuestiones tales como el comienzo y fin de la pcrsonalidad2 ', los derechos de los menores y de otros 18Resullaria conlradicto rio ad n11l1r un d ere cho fundam en tal cuyo contenido p ud iera variar de un pa is a otr o. La situación no es muy dislmla a la produc ida c uando el TED H t om a en consideraci ón el " marg en de apreci ac ión" de los Estados a la ho ra de det er minar el contenido de un derecho. l 9En este scnhdo, R. GARC'iA MANRIQU E, "Los de rechos de la Carta Europea de D erec hos", Derechos y líb e rtad ~s . n" 11. 2 00 2, pp. 3 81 -382. 20rara una panorámica de la commtmis opi11io al respecto, nuevamente, G. ESCOBAR ROCA, J11 tmducció11 .. ., ci t., pp. 67 y ss. 21 El art. 1·63 ofrece pautas nov e do sas en el Derec ho constitucional compa rad o. 74 GtJJ l. LE RMo EsnJR 1\R Roc A colectivos o grupos desaventajados 22 , las rela<.: iones de sujeción especial y los derechos de las personas jurídicas 23 • Mención especial requiere el tema de la extranjería, cuestión hoy central de la titularidad de los derechos fundamentales. En un texto más cercano, por su contenido y posición jurídica, al Derecho internacional que a las Constituciones estatales, resulta lógico que la solución adoptada sea más respetuosa co n el principio de universalidad 24 , que llega inclu - so a reconocerse con carácter general: "Se prohíbe toda discriminación por razón de na - cionalidad en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin pe1juicio de sus disposicio - nes particulares" (ait 11-81.2). Así, los únicos derechos que se reconocen a los ciudada n os europeos. y por tanto no (expresamente) a los extranjeros, son los tres siguientes25: dere - cho de sufragio en las eleccio ne s al Parlamento Europeo (ait. II-99. l) y en las elecci ones municipales del Estado miembro en el que residan (art. II -100); libertad de circulac ión y residencia (art. Il- 105 ), con la posibilidad, en este caso, de reconocimiento posterior de l derecho "a los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de un Estado miembro" ; y protección diplomática y consular (art. 11 -106). Nótese la falta de coordinación existente entre la Paite Il de la CEu y el a1tí culo 1-10.2 de la misma, el cual seña la, entre los derechos propios de los ciudadanos de la Unión, además de los recién citados, otros tres más: el derecho de petición ante el Parlamento Europeo, el derecho de queja ante el Defensor del Pueblo Europeo y el derecho al uso de las lenguas de la CEu ante las instituciones y órganos co nsultivos de la Unión. Como se apre<.:ia con la mera lectura de las normas de reconocimiento de estos derechos en la Pa11e II (respectivamente, arts. 11 -104, II-l 03 y II-1O1 ), se trata de derechos de titularidad universal, si bien restringida a los residentes en el territorio de la Unión 26 . También en relación con la cuestión de la extranjería, queda la duda de si las remi - siones a las leyes y prácticas nacionales permiten atribuir la titularidad de los derechos respectivos só lo a los ciudadanos comunitarios 27 • Si bi en habrá de estarse a la letra y al rnn tcxto de cada precepto en particular, de entrada y con carácter general nos incl inamo s por un a respuesta negativa: la referencia habitual a "modalidades" y "co ndiciones" a lud e más bien al contenido de las prestaciones ( ca si siempre se trata de derechos de prestación) y no a la titularidad de los derechos, cuestión esta que, por su importancia, no debería quedar en manos de lo que dispongan los Estados. 22 Arts. 11 - 82 a 11 -86, s1 bien no siempre con la fonna de derecho fundame111al. 23Reconocidos expresamente, estos últimos. en algunos preceptos (p. CJ., arts 11 - 102 a 11 -104 ). lo que no impide que puedan admitirse también en otros. 24G. ESCOUAR ROCA, lntmdu cció 11 ... , cit., pp. 67-78 y 71-72. 25En 1nu es1ra de la extensión d el pnncip10 de universalidad. compárense. p. ej .. l os nrts. 14 CE y 11 - Hll CEu. 35.1 CE y 11 -~9 Ch1o 47 CE y 11 -94.3 CEu. 261 luhicra sido más correcto (dicho sea en ténninos de poliüca constitucional) evitar la referencia a la residencia, pue s en hipótesis (no así con el Derecho vigente: arls. 194 y 195. I TCE) podrían acudir (aunque, c1crtamcntc. será al go excepciona l) al Parlamento Europe<' o al Defensor del Pueblo Europeo extranjeros en tráns it o por el territor io de la Unión. sin r es idencia en el mismo. La CEu, nuevamente. op ta aquí p or la no innovación. 27rarece claro que no resulta posible atribuir la ti tularid ad de l os DFC sólo a los nacionales. Para más detalles. A. ELVIRA PERALES, "La ciudadanía europea. El pnncipm de no di scr iminaci ón por raz ón Je la naci ona lidad ". en E. Áharc7 Conde y V. Garrido Mayol (dirs. ). Cn men t<J rios a la Constit ttdán Europea. Tirant lo 131anc h, Valencia, 2004, pp. 1 05 y ;s . ELH tE NT OS DE TEORÍA DE LOS DERECHOS FllNDAM [ 'NTALES DE LA UNIÓN EUROPEA 75 2. OBLIGADOS 2.1. La Unión Europea El obligado natural por los DFC es la propia Unión Europea, vinculación que deja clara el artículo ll -111.1, primero con la fórmula "están dirigidas"28 y después con la trilogía "respetarán", "observarán" y "promoverán". De esta forma, las "instituciones, órganos y organismos de Ja Unión" son los primeros destinatarios de la Parte II de Ja CEu, y sólo a ellos los DFC se dirigen con toda su intensidad. Esta vinculación no es ninguna novedad y no cambia sustancialmente la situación anterior: como ha sido relatado en innumera - bles ocasiones, procede de una vieja jurisprudencia del TJCE, después incorporada al TUE 29• La CEu aporta ahora, sobre todo, dos novedades: una mayor certeza, al fijar en un catálogo cerrado cuáles son los derechos que vinculan a la Unión, y un mayor grado de exigencia, al apostar por un listado que incluye bastantes figuras nuevas, muchas de ellas desconocidas por el CEDH y las Constituciones nacionales. Dentro de la Unión, la vinculación se dirige, corno decíamos, a todas las "instituciones, órganos y organismos de la Unión", trilogía que coincide con la que encabeza la Sección IV del Capítulo I del Título VI de la Parte III de la CEu. No siempre hay una distinción clara en la CEu entre las tres categorías; en todo caso, la diferenciación carece de relevancia para nuestro tema. A unas u otras pertenecen el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo de Ministros, la Comisión Europea, el Tribunal de Justicia, el Tribunal de Cuentas, el Banco Central Europeo, el Comité de las Regiones, el Comité Económico y Social y el Banco Europeo de Inversiones. La supresión por la Conferencia de 25 de junio de 2004 de la referencia del texto anterior a las agencias abre la duda de si las mismas (p. ej., la Agencia Europea de Defensa) se encuentran excluidas de la vinculación a los DFC. A nuestro juicio, desde una c on sideración amplia del término "órganos y organismos" y, sobre todo, desde la interpretación finalista del conjunto del precepto, no puede aceptarse esta exclusión. Por último, a la hora de resolver las dudas que se planteen sobre la más exacta determinación de los sujetos obligados puede acudirse. mutatis mutandis, a la jurisprudencia del TJCE sobre el primer párrafo del artículo 230 TCE 'º (art. III-365.1 CEu). La estructura y contenido de cada DFC determina inicialmente la forma de vinculación de la Unión, cuestión apuntada (sin demasiado acierto, como veremos) por la trilogía "respetarán", "observarán " y "promoverán" . En el catálo go de DFC encontramos los dos tipos básic os , reconocidos por la dogmática de los der echos 31 : derechos de defensa (que protegen frente a la agresión externa y exigen ante todo la abstención de los pode - 28 1'. fos adecuado hubi era s ido ut il iz ar una expresión m ás fuerte, c om o "vincula n .. , utilizad a, p. ej., por los arts. 1 .3 LF B y 53.1 C E. 29Hemos arriesgado una valoración sintéuca de toda esta evolución en G. E SC OB AR R OC A, "L a ju risprud enc ia del Tribu - nal de Justicia de las Comunidades Europeas: análisis y c om entarios ... en R. Cham orro Mora y C. F. Molma del Pozo (coo rd s.), Dercd10 Co m1m irario Co mparado. Jmprimatur. Managua. 2003, pp. 279 y ss. Para un análisis m ás amplio. vid., por todos, M. PI 1 Ll.ORE NS, Lo s derechos fundamenral es en el orde nam iento comunirario, Aricl, Barcelona, 1999. JO La l eg itimación pasiva del rccur 5o de anulac ió n no ha r es ultado especialmente problemática. Entre la escasa ¡urisprudcncia, v1 J. la STJCE de 23 de abr il <l e 1986 (294/83). 31 Ü lt1m am ente. p. ej .• (i. ESC OBAR ROC A, lm roducción .. . , c it ., pp. 53 y ss. 82 Guu. 1.r. RMO Esn> B AR Roe A 2.3. Los Estados miembros Los Estado s miembros se encuentran vinculado s, de fo r ma menos intensa que Ja Unión (" úni c am ente cuando apliquen el De rec ho de la Unión"), a los DFC . Esta menor intensidad deriva de dos c on sideracion es elementales: los Es tado s ya se encuentran vinculados a un catálogo similar de derechos por sus respectivas Constituciones y exi g ir una vinculación mayor equivaldría tanto como a degradar al nivel leg is lativo la parte material (antes llamada dogmática) de dichas Constituciones'1, algo políticamente inaceptable en el momento actual de la integración europea. A la hora de resolver las dudas que se planteen sobre la más exacta determinación de qu é órganos concretos, dentro de cada Estado, están vincula do s a los DFC , pued e ac udir se, mutatis muta11dis, a la jurisprudencia del TJCE sobre el a rtí culo 226 TCE-u (art. Ill-360 CEu). La vinculación de los Estados a los DFC se produce en dos circunstancias: 1) En Ja aplicación del Derecho de la Unión. Como recuerdan las Explicaciones del Praesidium, la limitación de la vinculación estatal a los derechos fundamentales a los caso s de aplicación del Derecho comunitario procede "inequívocamente" de la jurisprudencia del T JCE . Según esta, la vinculación estatal se producía en do s circunstancias: supuestos de aplicación, en senti do amplio (apli ca ción y desarroll o) del Derecho comunitario51 y supuestos de no aplicación del Dere cho comunitario gra - cias a excepciones previstas por el propio Derecho comunita ri o 5 ~. Este segundo tipo de supuestos ha sido matizado por Ja propia jurisprudencia en diversas ocasiones55 y un sector minoritario de la do ctrina ha llegado a defender que quedan excluidos de control por el artículo II- 111 CEu 56 . Esta interpretación restrictiva del pr ec epto no parece aceptable, por suponer un paso atrás en la vinculación de los Estados a los derech os fundamentales, algo que contraría la finalidad de la misma Parte 11 de la CEu'7• Aceptada la vinculación de los Estados en los dos supues to s tradicionalmente admi - tidos por el TJCE, quedaría en pie el problema de determinar con exactitud en qué 51 Esta ausencia de vincu lac1ó n ge neral d el Eslado es p a~o l a los DF C' es un ar gume nto más para afirmar que. est ri ctamemc. la C' Eu no es una Constitución. al men os de sde el conceplo predominante (tradicional, si se quiere) de es ta. 52 La j ur i sp ru dencia es m uy abunda nt e. En sint esis. es tán legitima do s pasivam en te en este recurso t od os los órgan os del E>ta do , con ind epe ndencia del poder al 4u e pertenezcan (legislativo, ejecu ti vo o ju di cial) y del ti po (tc mt ur ial o institud ona l) y grado de autonom ía que ostenten. De otro lado, para sab er si un a empresa es pú bh ca y, po r lan to , obj et o de control, se anal i7.a n, entre otros elementos, el no mbramiento de los ór ganos directivos, la participaci ón es tatal en el ca pital o la posibi li da d de l Est ado de defimr l os objetivos de la e mp resa. 53p_ ej., SS TJ CE de 13 de JU iio de 1989 (5/88), 24 de ma rzo de 1994 (2/92), 13 de abril de 200 0 ( 29 219 7) y 12 de dicie mbr e de 2 00 2 (C -44 21 00 ). 54P. ej., SS TJ C'E de 28 de oclu br e de 1975 (3(11"75 ). 18 de j un io de 1991 (C-2 60 18 9), 25 de noviembre de 1986 (201 y 202 / 85) , 26 de Ju nio de 1 99 7 (C - 36 8195) y 11 de jul io de 20 02 ( C-6 0100). S5p_ CJ., SST J CE de 11 de JUiio de 1985 (60 y 6 1/84) y 30 de se ptiemb re de 1987 ( 1 218 6). 56Tesi s, p. ej ., de G. DE O lJ R CA , expues ta y crilicada por P. BIGLINO CAMPOS. "Derechos fundamenlal es y c om - pe te nci as de la Unión: el ar gume nt o de ll a milt on", Revista de Derecho Comunit anu Europeo, nº 14, 2003, pp. 54 y ss. 57 A bunda en es le arg um ento R. ALONSO GARC IA . "L as cláusul as ... ", d r., pp. 1S6-15K EL EMENTOS llE THJRÍA DE LOS DERff!IOS F U NDAMF N Ti\L~S DE LA UN IÓN WROPEA 83 ca sos concretos resulta posible el control. En la búsqueda de un criterio un ificador , la doctrina ha propuesto distintas so luciones: por e jemplo , que lo decisivo para el despliegue del control comunitario es la consideración del Estado como "agen te comun itari o" o la inclusión de los actos estata le s "e n el campo del Dere cho comunitario", fórmula esta sin duda muy extensiva que permitiría incluso controlar la s normas y los actos aprobados en virtud de un título competencia! estatal que, en hipót es is, podrían ser desplazados por el Der ec ho de la Unión si este decidiera regular la materia correspondientc58• Se adopte una u otra concepción, el margen de indeterminación de la fó1mula "cuando apliquen el Derecho de la Unión" pers istirá bastante ti empo, y habrá que esperar a la jurisprudencia del TJUE, inevitableme nte casuística, sobre este precepto, para alcanzar criterios firmes. La vinculación de los Estados a los DFC cuando apliquen el Derecho de la Unión puede ser controlada por los tribunal es nacionales, que son, como es sobra damente conocido, los ju eces ordinarios del Derecho comunitario en sus respectivos Estados 59. De esta forma, en el supuesto previsto en el artículo Il- 111, los DFC se co n- ve11irían en el parámetro último de validez de la actuación de los poderes públic os nacionales. sustituyendo a la propia Constitución; a lgo no excesivamente noved os o, si se acepta la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho interno, incluida la Constituci<Ín. En España, esta sustitución no ha sido aceptada hasta ahora por el Tribunal Constitucional (tampoco, por tanto, la primacía del Derecho comunitario sobre la CE), que ha preferido seguir el camino del a11ículo 10.2 y no el del artículo 93 para integrar en nuestro ordenamiento las no rmas comunitarias relativas a los derechos fundamentales60• Está por ver si nuestro Alto Tribunal, desde siempre reacio a situar el TCE al nivel de la CE. va a aceptar fácilmente la solución impuesta con rotundidad por la CEu. El co ntrol por los tribunales nacionales de la vinculación de los poderes púb lico s nacionales a los DFC puede resultar problemático en supuestos puntuale s, por dos tipos de motivos: a) Fo1males. Si una ley que desarrolla el Derecho de la Un i<Ín (aplica dicho Derecho, en el amplio sentido dado a esta expresión por el TJCE) vulnera los DFC , cua lquier tribunal nacional podría inaplicar dicha l ey 61• En España, esta circunstancia 5l! As í ,;\, RODRÍGUEZ. l11tegmdó11 .... cat, pp. 264-268. con ap oyo en WE!LER . 59 bt a c1n:nnstanc1a puede dar lugar a mc vi tablcs dis pand ades en tr e la inte rpr etac ión de l TJUE y de los tribunales naci onal es. que sólo parcialmente pueden ser resueltas por la jurispmdencia de l prnn er o. De ah í la fó rmula del art. 11 -113, que se analm1rá después. (, ()SSTC 28! 1991 y (>4 / )9 91. oportunamente cnt1cadas por la doct ri na: I' . ej .. P. P EREZ TREMPS . Constitución fapm)o/a y C '0 11111nidad 1:'11mpe a. Civ it as. Madrid. 19 9 4. pp. 163 ) ss. o A. LÓPEZ CAS TIL LO, Cons 1i ru cuh1 ~ i11te;:ración. CEC, Ma d ri d, 1 9%. pp . ~91 y SS. (>IA I men os desde Si mm cnthal ( STJCE de 9 de mar zo de 1978. 106/77). es doct rina admitida 4ue "el Ju ez nacional encarga do de apli ca r. en el marco de su com petencia. las dis po sicio n es del Derecho co munitario. está obligado a garanti 7.a r la ple na e fi cacia de dichas nom 1as de ja ndo. si pr oce de. inaplica das , po r su propia iniciativa, cual esqu iera disposiciones co ntrarias de Ja J egis lacaón nacional. aunque sea n posteriores. sin q ue esté ob li gado a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas pur vía leg islativa o por cual4uicr otro p roc edimie nto c on shtu cio nar '. Como recuerda la doctri 11a 1 co n ci ta precbamcn tc de S imm cn l hal y en rc la c1(m ..:o n el tema qu e ab o rdam os. se int ro duc e así "una cicrt:i dosis de JUs ti c1a consüt uc i on al difusa en todo> Ju, Esta dos miem bros" (L. M. DÍ EZ -PI CAZO, Co nsllmcional ismo ti c la Uni ón Europea, Civi ta s. M ad rid. 2002, p. 37). 84 Gu11. 1.ERMO EstOBAR Rot A choca con el monopolio de control del legislador por paite del Tribunal Constitucional (ait. 163 CE). b) Materiales. Pueden darse casos de actos o normas emanados de los poderes públicos españoles, en aplicación del Derecho comunitario, que respeten DFC y que a la vez vulneren derechos fundamentales de Ja CE, o viceversa. En estos casos la obligación del juez de aplicar el Derecho comunitario (la CEu) choca con la posición de la CE como norma superior del ordenamiento jurídico (art. 5.1 LOPJ). Ambos tipos de supuestos carecen actualmente de una solución jurídica clara y sólo pueden ser resueltos, bien políticamente, bien acudiendo a una teoría constitucional renovada que, al margen de las previsiones del Derecho positivo (que, como decíamos, nada resuelven), tomara inevitablemente partido a favor de Ja aplicación de uno u otro orden constitucional. Consideramos, sin embargo, que esta problemática es más teórica que real y que este tipo de supuestos resultarán cscasísimos en Ja práctica. En gran medida, unos y otros podrían además eludirse desde una interpretación coordinada de ambos catálogos de derechos, interpretación que resulta en todo caso exigida por los artículos 10.2CEy11 - 113 CEu. 2) En Ja aplicación del Derecho interno. El artículo Il-111 introduce una fórmula que, pese a su casi enigmática ambigüedad, puede ser entendida como un llamamiento a una mayor vinculación a los derechos fundamentales por parte de los Estados miembros: estos deben garantizar aquellos "con arreglo a sus [ ... ] competencia s", lo que deja abierta la posibilidad (que reconocemos difícilmente compatible con las expresiones "únicamente" y "por consiguiente") de una cie1ta incidencia de los DFC fuera de la estricta aplicación del Derecho de la Unión. A nuestro juicio, dicha incidencia se de senvuelve, sobre todo, mediante la influencia de los DFC sobre los derechos fundamentales de las Constituciones nacionales, por obra básicamente de la jurisprudencia de los Estados. En España, puede realizarse sin subvertir las competencias estatales (algo que resultaría prohibido por el propio ait. 11 - 111 ), con fundamento en aitículo 10.2 CE. La Declaración 1 /2 004, del Tribunal Constitucional, basa pr ecisamente su defensa de la constitucionalidad de los artículos Il-111 y 11-112 en este precepto. Para el Tribunal Constitucional, resulta claro que, des de el punto de vista del ordenamiento español, la CEu, al igual que el TCE, es un tratado internacional que, entre otras muchas materias, regula der ec hos fundamentales62• De ello se deduce el deber de lo s ór ganos estatales de tener en cuenta los DFC a la hora de determinar el contenido de los derechos fundamentales de la CE . Es previsible que esta regla penetre con facilidad en el razonamiento de los tribunales españoles, pues no cuestiona la superioridad jerárquica de la CE y, de hecho, Ja CDF, pese a quedar fu era del bloque normativo del artículo 10.2 CE, fue ya tenida en cuenta ocasionalmente por nuestro Tribunal Constitucional63• 62 1.a i nt erpre tación j ur isprud enci a! de l bl0<¡u c nor mativo al udido p or el art. 10 .2 CE ha sid o ex tensiva. Vid., para má s detalles, A. SÁ IZ ARNÁIZ , La ap erlllra constitucional ,,1 Derecho imenw cional y europeo de los derechos liummwr, CGPJ . Madrid, 1999, pp . 91 y SS. 6JSS TC 290/2000, 292 /2000, 53/2002, 13Ri2 005 . 27312 005 . 17/2006 y 41/2006. Vid. asimismo X. ARZOZ SAN TT S TEBAN. " La r el ev ancia del D er echo de la Unión Europea para la interpretación de l os derechos fundamentales constituc1onalcs ". REIJC. n• 74. 2005, pp. 63 y ss. y M. DÍAZ CREGO, '" Los derechos ... ". di., pp. 149 y ss. ELEM ENTOS l>E lHJ R IA Dí- LOS DERECHOS H IN l>M11:NT, \l . F.S lll; l.A UNIÓN F. llROPEA 85 2.4. ¿Obligados pr ivados de los DFC? Nada se di ce en las disposiciones horizontales de la Parte 11 de la CEu sobre la vi n culación de los DFC a lo s particulares y de cuanto venimos señalando se desprende que no existe en este ámbito. estrictamente, vinculación alguna. Quizás sea este el lu ga r do nd e más claramente se ponen de manifiesto las intrínsecas limitaciones de la CEu y que no nos ha ll amos en presencia de una auténtica Constitución: no hay en ella nada par ecid o, por ejemplo, al artículo 9.1 CE y el artículo U-111.1. interpretado a contrario, excluye otra vinculación que no sea la del poder público. Desde lue go , si el Derecho de la Unión crea ob li gaciones de los particulares en materia de DF C64, habrá vinculación6 5, pero para ello habría antes que aceptar la te s is de la Dri ttwirkung mediata o indirecta, que no es la correcta en materia de derechos fundamcntalcs 66 • IV. EL CONTENIDO Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS l. Sentido y límites de las reglas sobre la interpretación La determinación del contenido de lo s derechos sólo pu ede realizarse mediante Ja interpret ac ión jurídica67• La interpretación de un derecho fundamental (rectius, la interpretación de su norma de reconocimiento) es un proceso complejo que sólo puede desarrollar se en toda su extensión en Jos casos concretos. Incluso p ara la inte rpr etación realizada al margen de lo s casos concretos la normatividad jurídica (que opera sobre todo para limitar un posible subjetivismo judicial) se revelaría in suficie nt e para guiar totalmente dic ho proceso. De esta forma, el artículo 11 - 112 CEu. que es el pr ecepto clave en la materia, no ofrece m ás que un mínimo, un fragmento si se quiere, de las normas a seguir por el intérprete. En todo lo demás, resultan aplicables las reglas gen era les de interpretación, con so - lidadas en la dogmática 68 • El artículo 11 - 11 2 ratifica y aumenta la anterior v in culación del TJCE (futuro T JUE) . nunca acepta da del todo, a dos fu entes exte rn as al Derec ho co munitario: el CEDH y la s tradiciones co nstitucionales c omune s a los Estados miembros. Puede decir se que desde este pr ecepto la actividad del máximo órgano judicial de la Unión es tá sujeta a may ores limitaciones, y ello hasta el punto de poder afirmar qu e su libertad int er pretativa es, en esta materia, menor que la propia del TEDH y los Tribunal es Constitucionales nac ion ales, pues, al menos sobre el papel, ni estos ni aquel están suj et os a la juiisprudencia de nin gún otro tribunal. Mv1d., p. ej .. las direcll va s en materia laboral. bue na p arte de l as cuales desarrollan derechos de los tJabajaJor cs contenid os ahora en iJ CEu . 65En mat er ia p ena l y sanc i on adora, sin muc ha posib1 1Jd ad Je aph ca c1ón eíecliva. mi en trns no se produzca su mcorp or aciún al Derecho de los Esta do s. 66As i. U. E SC OBAR RO CA. lmmduccián ... , cit.. p. 7 '1. t. 7 Jliídem. pp. 85 y ss. 6 XJ11id<' 111. es p. pf'. 87 y ss. 86 G\!11 .LER MO ESCOBAR RU CA Los destinatarios de las reglas de interpretación del artículo 11 - 11 2 son, sobre todo, Jo s jueces: el TJUE, en todo caso, y los tr ibu nales nacionales, cua ndo apliquen el Derecho de la Unión. Los demás poderes públicos están vinculados también, indirectamente, a es tas reglas, por cuanto su ac t iv idad es o bj eto de control judicial posterior. 2. La interpretación sistemática Según el artículo ll -l J 2.2, "Los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de Ja Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites determinados por ellas". Pese a que la norma par ece tener por destinatario principal a los titulares de los derechos ("se ejercerán"), en realidad se trata de una r eg la de interpretación, dirigida por tanto preferentemente a los tribunales. El apartado 2 tiene por finalidad recordar una regla básica de int er pretación sistemática, que se habría impuesto en todo caso, sin necesidad de ser mencionada de forma exp lícit a6 9. Téngase en cuenta. s in embargo, que las posibi li dades de interpretación sistemática son muchas m ás que l as aludid as en el precepto; piénsese, por ejemplo, en el posible uso ar gumentativo de muchos objetivos y competencias mencionad os en la CE u, respect iv amente como límites de los derechos o como habilitaciones para regularlos. A lo que el artículo II-11 2.2 se refiere más bien es a la relación de las normas de reconoc im iento de derechos de la Parte U con las normas s ob re derechos (que "mencionan" derechos fundamentales, según reza literalmente el precepto) de otras Partes <le la CEu, no con otras norm as que, indirecHunen te , puedan incidir sobre e ll os 70 • Muchos derechos fundamentales de la Parte 11 son menciona<los, directa o indi rec ta - mente, en las Partes l y lll: la protección de datos de carácter personal (art. ll -68), en el artículo 1-51; la libertad religiosa (art . ll-70.1 ), en el artículo 1-52; la libertad de expresión (art. 11 - 71.l) , en el artículo 1-47.1; la libertad de empresa (art. II-76), en los artíc ul os III-137 a III-150; Ja igualdad y no <li scriminación (arts. ll -80 y 11-81 ), en los artíc ul os l-4.2, 1-45, III-118. lll -1 23 y lll -124; la igualdad entre hombres y mujeres (ar t. 11 -8 3), en el artículo III-116; el derecho de negociación y acción colectiva (art. ll -88), en el artículo 1-48; el acceso a los servic io s de interés económico general (art. ll -96), en el artículo III-l22; la protección del medio ambiente (art. 11 -97), en el artículo III-119; la protec ción de los consumidores (art. 11 -98), en el artículo lll-120; la li bertad de circulación y res idencia (art. 11 -105), en los artículos 1 -4 . 1, 1- l0 .2, lll - 125 y III- 13 3 a III-136; el derecho de sufrag io (att. ll -99 y Il-100), en los aitículos 1- 10 .2 b) y Ill-126; el derecho de acceso a los documentos (m t. ll-l 02), en el artíc ul o 1-50.3; el derecho de acceso al Defensor del Pu eblo (a1t. 11 - 10 3 ). en los artículos J-10.2 d) y 1-49; o el derecho de petición (a rt. Il-104), en el artículo l- 10. 2 d). Por su pmte, muchos de los preceptos de los Ca pítulos Ill, IV y V del Título IIl de Ja Parte III, cuya enumeración resultaría aquí prolija, contienen normas sobre derech os fundamentales, relacionadas, en su mayoría, co n derechos sociales de la Pa1te JI . 69c u nn<lo la CDl' era un 1ex 10 111dc pendie n1e al TCE. esta mención tenía m ás senti do . 70 Para la th stmción entre n(mnas <le rcconocim 1emo <le derechos, no nnas sobre dcrcd1os y non nas 4ue inciden sobre <.lcrechns, r cn111Imo s a G. ESCOBAR RUCA. /111 roducdá11 ... , cit., pp. 78 y ss. ELfMl 'N ros [)E TEORIA DE LOS OERECllOS F llN OAMJ:N TAl.t;S ne LA llf'OIÓN EUROP EA 87 Atendiendo a su relación con l os derechos de la Parte Il , las normas citadas de l as Partes r y m pueden ser clasificadas como sigue: normas reiterativas, que no añaden na da a lo señalado por su correlativo en la Parte Il ; normas que regulan determinadas formas de ejercicio del der echo fundamental; y normas que imponen determinadas políticas a los poderes públicos de la Unión, destinadas, al menos en parte, a hacer efectivos derechos sociales de la Parte JI. A la vista de todas estas normas sobre derechos de las Partes 1 y III, se plantea la duda de si las mi smas desplazan (tal y como podría quizás sugerir una lectura apresurada del art. ll-112.2) o no a las correlativas de la Pm1e 11 y a las disposiciones generales del Título V II de la mi sma. A nuestro juicio, la respuesta en ambos casos ha de ser negativa, pues entender lo contrario convertiría en mera retórica ba stant es preceptos ele la Parte H. Así, por ejemplo, es evidente que la enunciación ele determinados elementos del co ntenido de un derecho en las Partes 1 o IH no impide el recon ocimiento de otras, no expresamente previstas en la Parte 117 1• o que la referencia a límites en las Partes I o HI de la CEu no cierra, para los derechos mencionados, Ja entrada en juego de l artículo ll -112.1, y por tanto Ja posibilidad de límites diferentes. Como decíamos en un comienzo, el apartado que ahora comentamos no es más que un mero recordatorio de la regla de la interpretación sistemática, a Ja que hubiera llegado igualmente el intérprete acudiendo a las prácticas habituales de la dogmática. Otra cuestión relevante. que só lo podemos abordar aquí de forma tangencial. es la relativa a Ja posición de las normas que reconocen derechos no incluidos en el catálogo de Ja Parte 11. Un ejemplo sería la ptimera frase del ai1ículo 1-46.3, que reconoce un derecho general de participación política, curiosamente no previsto en el Título V de la Parte ll. Aquí el método interpretativo seguramente más acertado co nsistirá en deletminar extensivamente el contenido ele figuras de la Pai1e U, para incluir en ellas los derechos de la s Pa11es 1 y Ill. De no resultar esto posible, el régimen de estos derechos dispersos podría entenderse como sustancialmente equivalente al propio de los derechos de la Parte II: en principio. las vías de protección so n las mismas y pueden ap li carse por analogía las di sp osiciones generales de los artículos Il-111 a H- 114 . 3. La interpretación según el CEDH Una de las cuestiones centrales del debate en torno a los der echos fundamentales en Europa es la relación entre los sistemas de proteccicín del Consejo de Europa y de la Unicín Europea. Teniendo en cuenta que todos los miembros de las Comunidades Europeas era n parte del CEDH y a la vi sta ele la nutrida y prestigiosa jurisprudencia del TEDH, el TJCE tuvo desde antiguo en cuenta al CEDH a la hora de in co rporar derechos fundamentales al Derecho comunitario, por la vía de los principios general es 72 . Sin embargo, el CEDH fue utilizado más bien como mera fuente de inspiración o de "indicaciones que conviene t ener 71 En tre olros mol irns . p or qu e el eonJcnido de los derech os fundnmenlales ha de pcmiancccr. en ese ncia, suslancialmcntc ~ 0 1erto : vid. G. ESCO l1 AR RO CA, /11tmd11 cción .. ., cit., pp. J 1 y ss. 72 Al me nos. de sde la STJCE de lll de octubre de 1975 (36•75). 88 Gun . 1.ERM O EsnrnAR R ocA en cuenta en el marco del Derecho comunitario"n y no como no1ma estrictamente vinculante, situación que no cambió, en esencia, tras la entrada en vigor del aitículo 6.2 TUE. Siendo esto así, el problema de divergencias interpretativas entre el TJCE y el TEDH estaba servido7\ y ello pese a los cncomiables esfuerzos de Ja doctrina por evitarlo75• Con la CEu . la situación es bien distinta76 (catálogo propio de derechos fundamenta - les) pero el problema a resolver (las divergencias interpretativas) permanece esencialmente idéntico. Mientras nos e produzca la adhesión al CEDH, el ai1iculo Il-112.3 se enfrenta con firmeza al riesgo de las divergencias interpretativas, aun a costa de limitar la tradicional autonomía del Derecho comunitario. Según las Explicaciones del Praesidium, frente a la letra del pr ecepto, el bloque normativo a considerar no es só lo el CEDH, sino también sus Protocolos (con independencia, al parecer, de su ratificación o no por todos los Estados miembros)77 y Ja jurisprudencia relativa a estos textos, tanto del TEDH como del TJCE. La referencia a la jurisprudencia es acertada, pues en materia de derechos fundamentales más importante que el texto mismo es su interpretación, y las eventuales divergencias (aquellas que el precepto trata de combatir) procederán, normalmente, más de la segunda que del primero. La doble alu - sión, por su parle, a la jurisprudencia previa del TEDH y del TJCE resulta especia lment e delicada, sobre todo en los supuestos de decisiones contradictorias entre ambos tribunales, ya que la CEu en ningún caso afinna la superioridad de ninguno de ellos. De la l óg i ca del CEDH y del propio precepto se derivaría la primacía del TEDH, pero a la solución co nt ra - ria podría también ll egarse atendiendo a la lógica de la CEu. A nues tro entender, también en este punto la tradicional autonomía del Derecho comunitario debería ceder, resultando deseable una autocontención del TJUE cuando el TEDH ha tomado ya partido claro. Los derechos que son objeto de la regla interpretativa del a11ícu lo II-112 son únicamente los que "corresponden a derechos garantizados" por el CEDH , en el sentido amplio que acabamos de atribuir a este término. Siguiendo el mandato del Consejo Europeo de Colonia (3 y 4 de junio de 1999), la CDF incluyó todos los derechos del CEDH y de sus Protocolos, pero también muchos otros. Consideramos que no resultaría difícil seleccionar qué derechos proceden del CEDH y cuáles no, pudiéndonos guiar, como instrumento auxiliar de la sclccción, por las Explicaciones del Praesidium, tanto al propio artículo 11 - 112 como a los artículos precedentes. De acuerdo con la interpretación del artícu lo 112 .2 que hemos sostenido, Ja mención a un derecho en las Parte l o IIl CEu no imp ide la ap li cación de la regla interpretativa del artículo II-112.3. Una vez determinados el objeto y el parámetro de la in terpretación, la operatividad de la regla que analizamos no estará exe nt a de problemas prácticos. El sentido principal de la 73sTJCE de J 3 de Julio de 1989 (5 1 88) 74 como ejemplos de di ver ge ncia suelen dlarse la mviolubilida<l del domicilio de las per so na s jurídi cas y el derecho a no auloancrimmarse en el campo del Der ec ho de la competencia. No obstante. no todos lo autores s os tienen que en estos casos se haya producido un a divergencia real; vtd. R. ALONSO GJ\RCfA, "Las cláu, ula s .. :', cit. p. l S<J , con abundante bibliografia. 75 ror t odo s, L. JI MENA QUESADA, !fütema europeo de der~clws /11 11da me 111a/e s, Co lex, ~ladrid , 2 00 (>. 76 como se vio al hablar del ca1 álogo de los dere ch os. el art. 1-9.3 CEu. que viene a reiterar el art. 6.2 TUE, abre la pos ib il idad de seg uir utilizando, por ví a junspnidcncial, las tradicumes constituciona le s comun es co mo fuente direcla de ore 77 Nótese la difcrc nc ta con el art. ll-11 3. El.['~IENTOS DE [ EDRL\ Df LOS Of'RECllOS fUN DAM(:NT ,\l .ES DE Li\ UNIÓN EU RO PEi\ 89 misma es, a nuestro juicio, imponer al TJUE el acatamiento a la jurisprudencia del TEDH, salvo en los casos en que entre en juego la cláusula del estándar máximo del artículo II-113, regla especial de interpretación que primaría sobre la general del artículo II-112. En primer lugar, no siempre será fácil determinar en cada caso la idoneidad e intensidad de la vinculación a la jurisprudencia 78 • Además, aun en caso de un estricto seguim iento del TJUE a la jurisprudencia del TEDH, el peligro de divergencias interpretativas no des - aparecería del todo, entre otros motivos porque el TEDH se reserva la competencia para controlar la aplicación por los Estados del Derecho comunitario, cu an do dicha aplicación afecte al CEDH.'' >. Estas divergencias son inevitables, e incluso saludables para el desarro - llo progresivo de los derechos fundamentales. Manteniéndose cada Tribunal en el re spe to mutuo, los conflictos serán siempre excepcionales y coyun turalesR0, nunca estructurales ni definitivos. 4. La interpretación según las tradiciones constitucionales comunes Entre las fuentes, aceptadas por el TJCE, de los DFC anteriores a la CEu figuraban la s "tradiciones constitucionales comunes a los Es tados miembros" , fuente que después el artículo 6.2 TUE reconocerá expresamente 81 • Esta perspectiva cambia sustancialmente a la vista del artículo ll -112.4 CEu , que no contiene una regla de incorporación de derechos sino una mera regla interpretativa, di1igida a la determinación del alcance de los derechos ya incorporados al catálogo de la Parte 11 de la CEu. La primera cuestión a dilucidar en el análisis del artículo 11 2.4 es qué cabe entender por "tradiciones constitucionales comunes", lo que obliga a dotar de sentido a los tres términos que componen la fórmula, interpreta do s en su contexto: 1) El término "tradiciones '' no remite a la Historia (como hacen, p. ej., el párrafo tercero del Pr eámbulo de la propia Parte TI de la CEu o el art. III-121). lo que resultaría casi absurdo en el contexto del prec epto 82, sino a una cont inuidad, a una cierta pe1manencia de las norma s (en sentido amplio), tal y como entien den este mis mo término, por ejemplo, los artícul os III-257 o III-270.2 CEu. Para que exista tradición no basta , en definitiva, con constatar la pr esencia de una norma aislada, sino que es preciso comprobar que se da una comnu mi s opinio en torno a la misma. Con las ma ti zaciones que seguidamente se harán, en principio lo rel eva nte para apreciar la existencia de una tradición, en el sentido del prece pto . no es tanto la forma de reco - nocimie nto c omo el con tenido tomado en consideración: cualquiera qu e implique 78EI p ro blema es , evidentemente, ge ne ral, y deri va, en ese ncia, de la c on sid eraci ón c omo no rma general de textos cuyo or igen e:-; la solución de casos concretos. 79S TE DH Afallhews, de IX de febre ro de 1999. Vid., sobre csle p un to, R. ALONSO GAR CÍA, "Las cláusula.• ... ", cit ., pp. 16 J y SS. 80ror ell o. no cr eem os n eces ario msiaurar mecanismos de coor dinación o consulta pr evia e ntr e Tr ibunal es, tal y c omo pr opu - so el pr opio Con sejo de Europa en su aportación de 19 de septiembre de 2000 al debate sobre la elaboración de la CDF (447 5/00 , conl r. 326 ). 81 Por iodos, M. PI LLOREN S. Los derechos ... , cit., pp . 69 y ss. Subraya esla autora la gran libertad del T JC E a la hora de u1 1l 1za r las tradiciones cnn st nu cional es co mune s co mo fuente de derechos:; lib ert ad que, como veremos, deberla ahora limitarse. 82 1. a mtcrprclación histó ri ca <l e los de rechos es hoy un mé1odo raramenle utiliz ado por la do gm ática; en todo caso, n unca como único mCtodo de i nt crprc ta<. :ion. 90 GUILLERM O C SC OHAR RO CA una decisión material relevante para la interpretación de l os derechos de la Parte u de laCEu. 2) Lo constitucional ha de entenderse en sentido amplio: no só lo lo que procede direc - tamente de las Constituciones formales sino también, y so bre todo, de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales respectivos. Debe exigirse, en todo caso, una mínima vinculación con la Constitución formal, afirmación que fundamos en tres argumentos: en primer lugar, la remisión no se hace, como en otros preceptos de la Parte lI de la CE u, a "la legislación y prácticas nacionales"; en segundo lugar , ha de sa lvarse la coherencia con la regla interpretativa del artículo 11 -113, que remit e sólo a las Constituciones de los Estados; por último, no debe alterarse más allá de lo necesario la lógica de la integración, lógica que impediría una excesiva entrada de fuentes externas al Derecho comunitario a la hora de determinar el contenido del mismo. 3) Lo común a los Estados miembros no puede ser concebido como lo común a todos los Estados miembros: sería muy improbable encontrar planteamientos unánimes en la Constitución o en la jurisprudencia constitucional de los veinticinco Estados y, en caso de existir, seguramente dichos planteamientos habrían sido ya incorpo rados de forma expresa a la CEu. De conformidad con la jurisprudencia previa del TJCE 8 3. aplicable aquí mutatis mutandis, y para no privar prácticamente de eficacia al artículo II -112.4, bastaría, para considerar común a la norma en cuestión, con que pe rtene - ciera a las tradiciones constitucionales de un número significativo de países84• Delimitado así el ámbito de las tradiciones constitucionales comunes, debe precisarse a qué derechos se refiere la regla de interpretación del artículo II-112.4. Literalmente, el precepto no alude a todos los de la Parte Il, sino exclusívamente a los "r esultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros". Ahora bien, ¿cuáles so n estos? El mandato del Consejo Europeo de Colonia (3 y 4 de junio de 1999), precedente directo de la CDF e indirecto de la Parte II de la CEu, encargó a la Convención incorporar al catálogo " lo s derechos de libertad e igualdad y los principios procesales fundamentales, tal como se recogen en el [CEDH] y en las tradiciones constitucionales comunes". Sin embargo, ambas fuentes coinciden en muchas figuras y, aunque en las Explicaciones del Praesidium algunas son rela - cionadas directamente con dichas tradiciones8\ es evidente que esta mención de las Explicaciones no es exhaustiva. Habrá que estar entonces al análisis de cada figura de derecho fundamental, teniendo a la vista la jurisprudencia precedente del TJCE, para comprobar si procede o no de esta fuente de derecho s. Se llegue a una u otra 83 Vid. M. PI LLORENS, los derechos ... , cit., pp. 71 -72. ~ 4 No podemos coincidir c on quienes parecen negar toda communis opmio europea en mat eria de derechos fundamenta le s (p. CJ., L. M. DÍEZ-PICAZO, ··¿Una Constitución sm dcclarac16n de de rechos?'", REDC, nº 32 , 1991. p. 15 1, donde se afirma que "l o único que Ii enen en común los Estados miembros es una co 11 n! ¡1c iá 11 ¡x1/í1i ca de los de re ch os jimdamental es·· -subray ado del autor-, concluyéndose en la carencia de "cauces y directri ces e fe ctivos extern os al propio Tr i bu nal'·; vid. asnnismo A. RODRÍGUEZ. Int egr aci ón ... , ci t. , pp. 315-316). Puntos en co mún hay, a nue st ro ju icio. muchos, como pone de manifie sto la le ctu ra de buena pane de las monogra fi as so bre der echos fundamcniales edi ta das los últimos años en nu estro pais. 85 Así, la objeción Je concienc1a (ar t. 11 -70. 2). el derecho a la educación (art. 11 -74) y el derecho u Ja propo rc ionalidad de la s penas (an. ll -109. 3). ELcM ENTOS DE TEORIA OE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DU !.A tiNIÓN EUROPEA 91 conclusión, aunque no fuera con la fuerza de obligar característica de la CEu, no estaría de más acudir a las tradiciones constitucionales comunes a la hora de interpretar todos Jo s derechos86• Por último, ¿,có mo deben pro ce der los tribunales para in co rporar la s tradicione s constitucionales comunes a la interpretación de cada figura de derecho fundamental? Aunque la re gla da gran libertad al intérprete (libertad manifestada con la fóm1ula "en aimonía con", que contrasta con la empleada en el precedente art. II-112.3), del precepto se derivan claramente algunas f01mas de proceder: en primer lugar, la ne - cesidad de tomar en consideración el Derecho comparado en el razonamicnto87, especialmente en los casos controvertidos y no resueltos por el Derecho comunitar io; en segundo lugar, la obligación de optar por la solución de los tribunales nacionales, cuando del previo análisis del Derecho comparado pu eda concluirse la pres encia de una línea interpretativa más o menos consolidada en Europa. Todo ello exigiría, al menos, un considerable cambio de actitud del futuro TJUE en relación al TJCE, que sólo de forma muy escueta y excepcional ha hecho uso en su argumentación del Derecho constitucional de los Estados88. S. La regla interpretativa del estándar máximo La regla del estándar máximo del artículo II-113 CEu pre senta importantes diferenci as co n el modelo tradicional, ejemplificado en el artículo 53 CEDH. Estas diferencias derivan tic la misma dicción del precepto, que incorpora algunas peculiaridades (referentes, en sí ntesis, al ámbito de la com paración), y, sobre todo, de la distinta posición jurídica tlel órgano llamado naturalmente a aplicarla. A cont inuación ensayaremos una propu es ta de interpretación del precepto que le dote de co ntenido jurídico, aunque ello exija matizar determinados plant ea mientos, mayoritarios seguramente en la doctrina, acerca de la relación entre los ordenamientos nacional y comunitar io 89• Como comprobaremos ense guida , la expresión má s controvertida del artículo Jl-113, clave para cualquier solución de la s dificultades interpretativas que plantea, es la que reza "e n su respectivo ámbito de aplicación". Para entenderla adecuadamente, convendrá analizar por separado las distintas posibilidades de ap li cación de los DFC 91 1• 86 EI mo lodo comparado de intervrctación, cada vez más frecuente en la dogm át i ca constitucional europea (en castellano. v id .. p. ej .. la contribución de P. 1 IAB F. RLE en A. López Pina (cd.), /,a g11ru11tía co11s t it11 ci o11e1/ de los derechu. •fu11damentale.s , Civitas. Mad rod . 1991 , pp. 271-273). claramente polene1ado en la CEu (así. M. DÍAZ CREGO. "Los derechos ... ", cit., pp. 164-166). 87 Es lo unphca una considerable carga de trabajo par a los t rob unales. especialmente si han de tener se en cuenta 25 tradicion es constitucionales. El TJUE y la mayor parte de los Tribunales Constitucionales de los Estados cue ntan con un cuerpo de letrados destina do , total o parcialmente, a este cometido. ílueno seria que cada Tribunal Constitucional pudiera contar con una p la nt i lla mínima de letrados expertos en otros onlcnamicntos, experiencia de gran utilidad, como p ud imos comprobar personalmente en nuestra visita a la Corte Costituzifmale ita li ana en el verano de 20 0 3. 88Detectamos aquí un cierto so li psismo del TJCE, más grave cuando es la conducta de un F.s tado lo que está en juego. Las ¡us tificae1ones hasta ahora aducidas para evit ar la cita del Derecho comparado (así, el riesgo de caer en el dilctantismo y las difi - cultades de co nstrnir un l~ n gua j e co mún) 11 0 son hoy defendibles: lo primero se solventa con una adecuada plantilla de l etrado s de apoyo y lo segundo resulta >upcrable sin demasiado eslitcrzo. 89 se ñala con razón M. DÍAZ CREGO (en "L os derechos ...• cit., p. 163) que el art. 11 - 11 3 "contradice los principios sob re lo s que el Derecho comu111 la 11 0 ha conslrnido tradicionalmente sus relaciones con los ordenamient os nacionale s" . 90En la doctrina es p a11ola. una propuesta de m1erpretación de esta expresión, dirigida ¡¡ dol ar de contenido ju rídico al pr ece p· to. en la li nea que defendemos, puede ver se en R. ALONSO UARCÍA, "Las cláusulas ... ", d t .. p. 172, nota 94. 98 G u1u . ER MO Esnm AR RucA indirect o, en la propia CEu w 6; en segundo lu gar . l os "de recho s y libertades de l os de má s" deben entenderse, ante todo, como los derechos fundamentales de la propi a CEu, sin descartarse que los llamados principios de la Parte lI puedan s er vir tambi én como límite. Desde este planteamiento, el CEDH no po dr ía servir para jus tific ar limitacion es no pr ev is ta s en la propia CEu. De esta forma, el artículo Il - 11 2. l operaría como una regla interpr etativa especial que, como tal, primaría s obre la genera l del artícul o H-112. 1. 3) Re se rva de ley. Según el apartado que com enta mos , "c ualquier limitación" a lo s de recho s fundamentales "debe rá s er esta bl ec ida por la l ey" . Al intentar dotar de significado al término "ley ", los comentaristas de la CDF identificaron la expresión de l ant er ior artículo 52 CDF con la ley material (nmma s ge nerales). partien do so br e todo del argumento de la inexistencia de leyes fomiales en el ordenamiento co mu - nitario. A la vista del artículo 1-33 CEu, el argumento debe entenderse p recisamente en sentido inverso, considerándose así. de co nfo rmidad co n las tradiciones const itucionales comunes, que la reserva se establece a favor de la l ey form al , sea es ta l ey europea o l ey marco europea. Cua lqui er int er pr etación del alcance de la problemática mención a la ley del artículo 11 -112.1 debe realizarse en coherencia con la comprensión de la reserva de ley en el conjunto del sistema constitucional europeo. No hay en la CEu una reserva explícita de ley a favor de los derechos fundamentales, pero sí una reserva general de l ey 1º7, fundada en el artícu lo I-36. I ("elementos esenciales de un ámb ito"), que podría y deberia ser uti li zada en ese sentido, de conformidad con la s tradiciones constitucionales de los Estados (art. Il -112.4) y con la regla del es tándar máximo (art. Il - 11 3). De forma complementaria, varias figuras de der ec hos contiene n remi si ones al De - r ec ho o a la ley, que también pueden ser entendidas como reservas específicas de ley'ºª· Desde la int er pr eta ción má s favorable a l os derechos fundamentales, puede entenderse que el término limitación alude tanto a la s intervenciones co mo a l os l ímit es en sent ido es tricto. De es ta forma. el poder reglamentario y el a cto administrativo com unitarios tendrían prohibida la interven ció n o la justificación autónoma de las 106nc hecho. las Explicaciones del P racs id ium in cluye n lres ejem pl os en esla dirección . el pr imero de lími te imhreclo y lo s dos siguientes de limites directos: l os arts. 2, 30 y 39.3 TCE (respectivamente. ar t s. 1- 3. IIJ-15.¡ y III-133 .J CEu) . !la y que advertir, en todo citso, que la jus tificación consliluc1onal de l as i111er\'cnc1011es med iante objetivos (li mites indirectos, según la cu n slr u cc1ó n dognuit1ca del De rec ho constitucional naciunal) h abr~ de ser espcc ialm cnlc cuidadosa. pues <le otro mnJu se corre el riesgo de re du cir a la nada la fuerza normativa de l os derechos; sobre t oc i o. deberá evitarse en lo posible el recurso tanto a aque ll as nor m as cu ya finalidad está cl ar amente alejada de lo que podriamos denominar el si ste ma de los der echos co mo , en ge n era l. a las normas de prin c1 p10, cuya caracterisli ca ind etenmnacton no permite obtener re sultados fiabl es en Ja resolución de este upo de problemas. 107 Cie rtamente, s an Ja claridad que cabria exig ir a un t exto cons titucional. Aunque la CEu avanza bastante en la configura - ción de un sistema de fuentes adecuado a l os principios del Estado cons tit ucional. lo cieno es que Jeja m uchas cuestiones sin rcsoh · er o mal resuellas. compleja y multifonnc cucst1ún en Ja que. lógicamen t e, no podemos entrar •quí. IORuej :a ndo de lado las r emisio n es a las leyes n>c1onales, qu e tienen 01ro sen1id o. pueden catarse los an icul os 11 -63.2 a). 1 J.C Jll. 2. !J . 76. JI . 77. 1. 11 ·87. 11 - R~. ll·'l ll o 11 - 94 . fa_¡ , ~H:NTOS DE Tl:ORfA or: LOS D ER ECHOS fl lNDAMENTAL ES DE LA UNIÓN EUROP EA 99 intervenciones, que sólo resultarían posibles mediando una previa norma de rango legal; recordemos además que, en lo relativo a los límites estrictamente considerados. la ley debe contar a su vez con asiento, directo o indirecto, en la propia CEu. Ni que decir tiene que las posibilidades de control de la vinculación a los DFC que con esta interpretación se abren son amplísimas. 4) Principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, aceptado hoy, to - davía con algunos altibajos e imprecisiones, por la jurisprudencia constitucional de los Estadoswq, como límite de los límites de los derechos fundamentales, tiene un sentido distinto, aunque con indudables elementos comunes 110 , al utilizado en relación con la delimitación de competencias entre la Unión y los Estados (art. I-1 L4 CEu y Protocolo sobre la apli ca ción de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad). El uso del principio que aquí interesa, no desconocido por el propio TJCE 111 , aparece también en los aiiículos II-109 y Ill -377 y debe ser valorado como una aportación muy importante de la CEu al progr es o del Derecho constitucional formal. Según una doctrina consolidada, el principio de proporcionalidad, dirigido a controlar (y. en su caso, justificar) las intervenciones sobre los derechos fundamentales, se concreta a su vez en tres exigencias: a) adecuación o idoneidad (presente en la fórmula "respondan efectivamente"): la inter ve nción debe resultar adecuada o idónea para el fin que se propone. que no es otro que el contenido en la norma constitucional que le dota de cobertura, directa o indirecta; b) necesidad o indispensabilidad (recogido en las expresiones "c uando sean necesarias" y "necesidad de protección"): cuando existan do s o más medios, todos ellos constitucionalmente legítimos, para la consecución del fin que justifica la intervención, d eberá optarse por el medio que menos daño ca use a l os derec ho s fundamentales; e) ponderación o proporcionalidad en sentido estricto: habida cuenta de que, por definición, entran en colisión dos normas constitucionales (el derecho y su límite) debe intentarse, en la medida de lo posible, una ponderación o equilibrio entre ambas, procurándose que lo s resp ec ti vos intereses subyacen te s se respeten en lo esencial.. Ni que decir tien e, por último, que los cuatro criterios examinados para juz g ar la constitucionalidad de las intervenciones, al es ta r muchas veces teñidos de valoraciones políticas (piénsese, p. ej .. , en la identificación de los límit es de los derechos en la CEu, o en la puesta en práctica de los juicios de necesidad y ponderació n) , deben ser utilizados con cautela, especialmente cuando lo que se está cu es tionando es la actuación del legisla dor comunitario por el TJUE; de otro modo, podría ponerse en riesgo el principio demo crá ti co, qu e debe pr es idir también la nueva construcción institucional de la Unión Europea (arts. 1- 2 y 1-46.1 CEu). Por otra parte, los aludidos criterios, como los métodos de interpretación de las normas en general. operan en l09Tcngasc en cuenta, p. ej., que en Espmia la plena incorporación d el pr inc1p10 es rclat1varncnte reciente (mediados de los nove nta ). l lO vtd ., p. ej., D. U. GALETTA, "E l principio de proporcionalidad en el Derecho com u nitario" , Cuaderno' de De re cho Pzíbli t"o . n" 5, 1998, esp. pp. xJ.9 7. 11 lp ej .. STJCE dc31l de ju lio de 1996 (C- 84 /95). 100 G un.I.ERMD EscoBAR RocA la argumentación jurídica de modo acumulativo; de esta fonna, si una intervención tiene un débil fundamento en la CEu o en las leyes europeas, parece afectar al contenido esencial del derecho y resulta discutiblemente ajustada a los tres elementos del principio de proporcionalidad. podemos esperar con m~\s seguridad su declaración de inconstitucional que si únicamente la intervención hubiera afectado al prin ci pio de ponderaci6n.