Tiempo de trabajo y crisis sanitaria: adaptación y reducción de jornada y permiso obligatorio recuperable

e-ISSN: 2660-4884 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 Recibido: 13-7-2020; Aceptado: 17-7-2020; Versión definitiva: 1-10-2020. Copyright: © Editorial Universidad de Sevilla. Este es un artículo de acceso abierto distribuido bajo los términos de la licencia de uso y distribución Creative Commons Reconocimiento-NoComercialSinObraDerivada 4.0 (CC BY-NC-ND 4.0) Tiempo de trabajo y crisis sanitaria: adaptación y reducción de jornada y permiso obligatorio recuperable Working time and health crisis: adaptation and reduction of working hours and recoverable compulsory leave José M. Morales Ortega Universidad de Málaga Orcid: https://orcid.org/0000-0003-4940-034X [email protected] Resumen: La crisis provocada por el COVID-19 ha conllevado que el Gobierno, a golpe de reales decretos leyes, haya adoptado una batería de medidas para combatir las consecuencias tanto sanitarias como de empleo y económicas; y, entre ellas, en estas páginas, se va a centrar la atención en las conectadas con el tiempo de trabajo, que han permitido, en unos supuestos, que el trabajador haya podido protegerse y cuidar a las personas con las que convive, y, en otros, evitar la propagación de los propios contagios. Por tanto, unos objetivos loables, lo que no significa, por supuesto, que el planteamiento normativo haya respondido, siempre y en todo caso, a una impecable técnica jurídica no exenta de ciertos problemas aplicativos e interpretativos. Palabras claves: Crisis sanitaria, reducción de jornada, adaptación de jornada, permiso, obligatorio, retribuido, recuperable. Abstract: The crisis caused by the COVID-19 has meant that the Government, following royal decree laws, has adopted a series of measures to combat both the health, employment and economic consequences; and, among them, in these pages, attention will be focused on those connected with working time, which have allowed, in some cases, that the worker has been able to protect himself and care for 18 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 the people with whom he lives, and, in others, avoiding the spread of the contagions themselves. Therefore, laudable objectives, which does not mean, of course, that the regulatory approach has always and in any case, responded to an impeccable legal technique not exempt from certain application and interpretive problems. Keywords: Health crisis, reduction of working hours, adaptation of the working day, work permit, obligatory, gainful, recoverable. SUMARIO: 1. La adaptación y la reducción de la jornada como medidas laborales ante la crisis sanitaria. 1.1. Adaptación de la jornada. 1.2. Reducción de la jornada. 2. Permiso obligatorio, retribuido y recuperable. 2.1. Fundamento y configuración jurídica del permiso obligatorio, retribuido y recuperable. 2.2. Elementos definitorios del permiso obligatorio, retribuido y recuperable. 2.2.1. Transitoriedad. 2.2.2. Obligatoriedad. 2.2.3. Retribuido. 2.2.4. Recuperable. 2.3. Ámbito subjetivo del permiso obligatorio, retribuido y recuperable. 2.4. Recuperación de las horas del permiso del RDL 10/20. 1. La adaptación y la reducción de la jornada como medidas laborales ante la crisis sanitaria El Real Decreto Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-191 (en adelante, RDL 8/20) generó –y aun hoy genera– numerosas opiniones, tanto a favor como en contra; han sido muchos, y desde los más variados posicionamientos, los operadores jurídicos y estudiosos del Derecho del Trabajo, que han intentado arrojar luz sobre esta norma que, sin duda, presenta aciertos y deficiencias. Estas últimas tanto desde su técnica jurídica como desde su planteamiento teleológico. En cualquier caso, se puede afirmar que se dijo mucho y, quizás, todavía no se ha dicho lo suficiente y, por supuesto, no todo, ya que la mayoría de los problemas se han suscitado más que, por parte de los trabajadores, que también, por parte de las empresas a la hora de aplicar las medidas que mejor se adaptasen a sus circunstancias. Y a esos problemas aplicativos hay que unir, negarlo sería desconocer la realidad, que ha habido y hay ocasiones, se espera que las menos, en las que también se ha hecho un uso pervertido e, incluso, abusivo de las mismas, por utilizarse la crisis sanitaria como excusa para “sanear” las plantillas. La urgencia y la entidad de la crisis obligaba, sin más demora, a actuar. Se hizo con el conocido RDL 8/20; de cuyo elenco de medidas, en estas páginas, se va a tratar sólo su artículo 6 dedicado a la adaptación y a la reducción de la jornada. Dos medidas, con las que, por un lado, hacer frente a la perentoria necesidad de proteger y 1. De 17 de marzo (BOE de 18 de marzo de 2020). Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 19 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 atender a los trabajadores y a las personas que con ellos conviven2; y, por otro, intentar paliar los desastrosos efectos económicos y laborales del COVID-19. Como es obvio, estas medidas operaron en los sectores, que continuaron con su actividad; sin embargo, la realidad puso de manifiesto que parte de esas empresas no fueron muy favorables a aceptar las solicitudes, en esta dirección, de los trabajadores, y, al mismo tiempo, adoptaron decisiones –por las necesidades de abastecimiento que, sin duda, no las justifican– en sentido contrario, como son las ampliaciones de jornadas, las duplicaciones de turnos o las denegaciones del teletrabajo. Por consiguiente, no se puede ser demasiado optimista en que estas medidas produjesen los efectos deseados. La genérica causalidad de estas dos medidas, como en el caso de las restantes, lleva a que sean excepcionales y temporales pero siempre partiendo de dos instituciones, que cuentan con su regulación en nuestro Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Por ello, el RDL 8/20, partiendo de sus regímenes jurídicos, ha intentado facilitar su uso por parte de los trabajadores y de las empresas; partiendo de que una de las principales consecuencias del COVID-19 es la necesidad de cuidar tanto a los afectados por el virus como a las personas dependientes que, por diversos motivos, sufrieron el confinamiento decretado por el estado de alarma. Cuidado que, en demasiadas ocasiones, no era posible, o no lo era con la suficiente atención, de estar prestándose la fuerza de trabajo. En esta situación de emergencia y para atender a esas obligaciones de cuidado, muchos trabajadores no tendrían más opción que el absentismo que, como es sabido por todos, daría lugar a las correspondientes sanciones3. Así que, para evitar ese desencadenante, se adoptaron estas medidas que, como indica el Preámbulo del RDL 8/20, tienen como voluntad que los trabajadores “puedan atender a sus obligaciones personales de cuidado sin verse afectados negativamente en el ámbito laboral”. De hecho, con la modificación operada con posterioridad, estas medidas han quedado encuadradas en el llamado PLAN MECUIDA. El interés por estas medidas es fruto de que, pese a su originaria temporalidad, éstas se han ido prorrogando hasta la actualidad. Como indica el Preámbulo del RDL 2. Baylos Grau escribe que “lo más relevante es que la norma introduce, aunque con precauciones incorporadas al canon de corrección del ejercicio del derecho, un espacio de dominio de los y las asalariadas sobre el tiempo de trabajo en función de sus peculiares condiciones de vida y sus necesidades, que se imponen por tanto sobre la hetero-organización del tiempo de trabajo y los patrones horarios que la empresa tiene diseñados”, www.baylos.blogspot.com/2020/03/estado-de-alarma-sanitaria-covid-19-y.html [Consulta: 15/6/2020]. 3. Como se puede leer en el Preámbulo del RDL 8/20, “resulta imprescindible evitar la aplicación de sanciones por falta de asistencia de la persona trabajadora al trabajo ante la necesidad de atender al cuidado de personas a su cargo, multiplicados en la situación actual ante el cierre de diversos establecimientos públicos o concertados, como centros escolares, residencia de mayores o centros de día”. 20 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 15/20204, “para garantizar la protección de las personas trabajadoras y seguir atendiendo a las necesidades de conciliación de la vida laboral y familiar en el contexto de la crisis del COVID-19, se prorroga … el derecho de adaptación del horario y reducción de la jornada”. En un primer momento, dicha prórroga se produjo con la modificación del RDL 8/2020 por el RDL 11/20205. De acuerdo con este último, estas medidas se prorrogarían durante un mes tras la finalización del estado de alarma – Disposición Final 1.17–. Ahora bien, esta ampliación, a su vez, fue modificada por el RDL 15/2020 al decir, su art. 15, que “se mantendr[ían] vigente[s] durante los dos meses posteriores al cumplimiento de la vigencia prevista en el párrafo primero de la disposición final décima del Real Decreto-Ley 8/2020” con su respectiva modificación posterior. Por consiguiente, la duración de la prórroga era de 3 meses –uno, por el RDL 11/2020, y los otros dos, por el RDL 15/2020–. Y ello, sin perjuicio de que, como indican ambos Reales Decretos Leyes, el Gobierno podía, en atención a las circunstancias, establecer prórrogas adicionales6. Y así lo ha hecho con el RDL 28/20207, cuya Disposición Adicional III extiende la eficacia de estas medidas –es decir, del PLAN MECUIDA– hasta el 31 de enero de 2021. 1.1. Adaptación de la jornada Pues bien, comenzando con la adaptación de la jornada, hay que partir de la conjunción de los artículos 34.8 del ET y 6 del RDL 8/20, ya que este último, como se ha adelantado, no es más que la adecuación del primero a la situación de crisis sanitaria. Por este motivo, su núcleo duro lo constituye la enumeración de las causas, configuradas como circunstancias excepcionales, permisivas del derecho del trabajador a la adaptación de la jornada. Aunque son, a esta altura, perfectamente conocidas, se quiere, por su significación, reiterarlas. Partiendo de que todas ellas tienen como objetivo “evitar la transmisión comunitaria” del virus; éstas quedan concretadas en las siguientes: a) La atención y el cuidado “del cónyuge o pareja de hecho, así como ... de los familiares por consaguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora”, 4. De 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo (BOE de 22 de abril). 5. De 31 de marzo de 2020, por el se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (BOE de 1 de abril). 6. El tenor de ambas cláusulas es casi idéntico. Así, la Disposición Final Décima del RDL 8/2020 contempla, tras la modificación operada con la Disposición Final 1.17 del RDL 11/2020, que “la vigencia de las medidas previstas en este real decreto-ley, previa evaluación de la situación, se podrá prorrogar por el Gobierno mediante real decreto-ley”; mientras que el art. 15 del RDL 15/2020 afirma que “en atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto”. 7. De 22 de septiembre, de trabajo a distancia (BOE de 23 de septiembre). Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 21 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 que “por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa del COVID-19”. Siendo de alabar la intención de esta causa, no lo es tanto que excluya, de ese cuidado y atención, una serie de supuestos que serían, y deberían ser, perfectamente subsumibles. Es el caso de la diversidad familiar y de las relaciones familiares por afinidad. No se entiende los motivos de tales omisiones, ya que, si la causa es atender a las personas que convivan con el trabajador, debía ser indiferente la relación que les vinculase. Esta exclusión puede llevar aparejada la existencia de personas dependientes, que van a carecer de los correspondientes cuidados, por la imposibilidad del trabajador, de alegar ante la empresa estar incurso en el supuesto de hecho de la norma. b) La atención y el cuidado de las personas dependientes como resultado de las “decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza”. Con esta causa se pretende dar respuesta a una de las principales consecuencias derivadas del COVID-19 como es la necesidad de atender a menores, discapacitados y mayores, cuyos centros educativos o de asistencia cerraron por orden del Gobierno. No hace falta realizar ningún esfuerzo para comprender que a sus familiares –personas trabajadoras– les resultaba muy difícil, e incluso en ciertos casos imposible, compaginar trabajo y cuidados; de ahí la imperiosa necesidad de permitir adaptaciones flexibles de la prestación laboral. c) La atención y el cuidado de cualquiera de las personas enumeradas en la primera causa debido a que su cuidador hasta ese “momento ... no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19”. Este tercer supuesto, como los precedentes, responde a una claridad meridiana, que no es otra que la necesidad de conciliar la vida personal y profesional. De hecho, podría incluso no haberse necesitado esta ejemplificación de las causas para que todas ellas hubieran quedado incluidas en el art. 34.8 del ET pues, como dice el propio RDL 8/20, son expresiones del derecho de conciliación. Ahora bien, debe destacarse, porque sí es una novedad en relación con la regulación estatutaria, que el ejercicio de esos cuidados debe ser manifestación de una corresponsabilidad a fin de evitar “la perpetuación de roles”. Y esto último hay que subrayarlo porque, aunque no sea una cuestión, en el contexto de la crisis sanitaria, de primer orden, sí lo es en el ámbito de las relaciones laborales, en las que el género y, con él, la distribución de roles –especialmente, en esta parcela de los cuidados– lleva a perpetuar esquemas machistas. Así pues, no está de más que se fomente la conciencia de 22 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 ese equilibrado reparto de las cargas familiares o, si se prefiere, de esa corresponsabilidad. Siguiendo con los elementos comunes a las tres causas, hay que mencionar los siguientes puntos. En primer lugar, que se trata de un derecho individual –aunque el RDL 8/20 acude, del mismo modo, a la expresión prerrogativa; siendo, en términos de técnica jurídica, mucho más correcta la primera– de la persona trabajadora –cuidador o progenitor–; siendo ésta la que puede determinar el alcance y el contenido de la correspondiente adaptación. Eso sí, siempre y cuando la propuesta “esté justificada, sea razonable y proporcionada”, a lo que se añade que el trabajador debe acreditar “las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar”. Dejando a un lado, por ahora, la razonabilidad y la proporcionalidad, resulta llamativo que sea necesario acreditar y justificar la necesidad y la intensidad del cuidado y de la atención. Dos cuestiones se derivan de esa exigencia. Con respecto a la necesidad, no parece que debiera ser exigible, en el caso de los cierres decretados gubernativamente, al ser un hecho conocido por todos; mientras que en los otros dos supuestos, hay que preguntarse si se debería acompañar la solicitud de certificaciones que, sin duda, vulnerarían la protección de datos, ya sea de la persona necesitada de cuidados o del propio cuidador. Por ese motivo, hubiese sido más correcto que se mantuviese, como en el borrador8 del RDL 8/20 y como en la otra medida –es decir, la reducción de la jornada–, una presunción iuris tantum. Y con respecto a la intensidad, no debería someterse a comprensión empresarial, al tratarse de una cuestión totalmente personal y familiar, condicionada por los diferentes núcleos de convivencia y por las distintas situaciones particulares de las personas necesitadas de cuidado. En relación con la razonabilidad y la proporcionalidad, parece que se trata de un tema a debatir entre la empresa y los trabajadores, los cuales deben alcanzar un equilibrio de intereses. Excluido el supuesto, por otro lado lógico, de que varios trabajadores de una misma empresa pudieran solicitar esta adaptación de la jornada, lo que daría lugar a la necesidad de encontrar ese justo equilibrio; en el resto de las ocasiones, el acuerdo puede ser bastante más complejo, ya que cada uno de los implicados, con toda seguridad, considerará su planteamiento como prioritario, justificado y correcto. Siendo así, puede resultar, en la generalidad de las ocasiones, una simple pretensión carente de efectividad práctica, la propuesta del RDL 8/20 de que “empresa y persona trabajadora deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo”. Si lo alcanzan, ya sea porque la empresa acepta, ya sea porque la empresa propone otra fórmula 8. Todas las referencias en estas páginas a este borrador son extraídas del Blog de Rojo Torrecilla, entrada de 18 de marzo de 2020, que realiza una comparativa entre el RDL 8/2020 y “un documento previo, interno y no cerrado elaborado en el seno del MTES”, www.eduardorojotorrecilla.es [Consulta: 19/3/ 2020]. A este documento se le ha denominado aquí borrador. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 23 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 de adaptación de la jornada que convence al trabajador, no habrá problema. No obstante, habría que dilucidar si al tratarse de un derecho individual9, por una situación excepcional de crisis sanitaria, no debería ser concedido automáticamente al trabajador, en base al argumento de que debe primar la salud pública –partiendo, como dice el art. 6 del RDL 8/20, de que estas circunstancias están “relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19”– y, desde luego, la individual y la atención a las personas dependientes. Pero no parece que sea la opción del art. 6 de este RDL al indicar que, ante la falta de acuerdo entre las partes, se podrá acudir al procedimiento contenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Social. Otro tema es la viabilidad del propio procedimiento. Quiere ello decir que se trata de una solución no factible durante el estado de alarma; de hecho, la actividad jurisdiccional, salvo para determinados procedimientos entre los cuales no se encontraba éste, estaba suspendida10, pero, aún en el caso de que no fuese así, y se tramitase conforme a las exigencias de preferencia y urgencia, y se interpusiese la demanda inmediatamente después de la negativa de la empresa, el procedimiento puede tener una duración de hasta 8 días. Un período demasiado amplio para desatender las obligaciones de cuidado y para favorecer la transmisión del virus. En consecuencia, no se presentaba como la mejor opción ante la falta de acuerdo. De ahí que se insista que debería haberse articulado como un derecho automático del trabajador y, en todo caso, conceder a la empresa la posibilidad de acudir a los tribunales con posterioridad, ya que el daño empresarial será, salvo error u omisión, económico, pero el perjuicio para el trabajador habría sido, en el mejor de los casos, la desatención de sus personas dependientes y, en el peor, la enfermedad y/o la pérdida de un familiar. La segunda característica en común de las causas habilitadoras de esta adaptación de la jornada es que puede vehicular por múltiples manifestaciones, lo que “puede hacer más sencilla la solución del problema para la persona trabajadora y la empresa”11. A modo de ejemplos, el art. 6.2 del RDL 8/20 enumera las siguientes: “cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de 9. Como afirma Beltrán, I., “a diferencia del 34.8 ET, se está reconociendo un derecho a la adaptación (y no un derecho a la solicitud de la adaptación), podría entenderse que la posición del trabajador tendría una configuración preeminente”, www.ignasibeltran.com [Consulta: 15/6/ 2020]. 10. No obstante, como indica la Disposición Adicional XIX del RDL 11/2020, en el plazo de 15 días tras el estado de alarma se aprobará un plan “para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo”. 11. UGT, “Breve exposición y análisis de las medidas laborales del Real Decreto-Ley 8/2020”, 18 de marzo de 2020, p. 15. 24 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas”. Varias consideraciones merece esta característica. En primer lugar, que no parece del todo acertado, ni con respecto al art. 6 del RDL 8/20, ni con respecto al 34.8 del ET, que se denomine adaptación de la jornada cuando entre las posibilidades ofrecidas hay algunas, que poco o nada tienen que ver con la jornada e incluso con el tiempo de trabajo. Quizás sería más acertado ofrecer una nueva regulación a este derecho de la persona trabajadora que, de algún modo, fuese como unas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, pero a la inversa. No obstante, este planteamiento excede con creces los objetivos de estas páginas, por lo que simplemente se quiere plantear como propuesta para debatir en un futuro. En segundo lugar, que dentro de esas posibilidades se encuentra el trabajo a distancia; otra de las medidas patrocinadas por el Gobierno, no sólo en este apartado sino también, con carácter general, en el art. 5 del RDL 8/20. La problemática suscitada por el trabajo a distancia en este contexto de crisis sanitaria, se ha solventado, posiblemente demasiado a la ligera, por un lado, con la sustitución de la evaluación de riesgos laborales por una autoevaluación por el trabajador, lo que casi supone dar carta blanca a cualquier opción y en cualquier circunstancia a esta forma de prestación de la fuerza de trabajo; y, por otro lado, con la dotación económica, presuntamente suficiente, a través del Plan ACELERA, para que las empresas, fundamentalmente las pymes, puedan dotarse de la necesaria infraestructura permisiva del teletrabajo, como una de las expresiones del trabajo a distancia. A esa falta de recursos económicos y de infraestructura, hay que sumar, y no es una cuestión en absoluto baladí, la imposibilidad fáctica de muchas empresas de adaptar sus procesos productivos al trabajo a distancia, por lo que su promoción puede convertirse, exclusivamente, en una declaración de buenas intenciones por resultar inoperativa. 1.2. Reducción de jornada Si no son demasiado halagüeñas las conclusiones del análisis de la medida de adaptación de la jornada, tampoco lo son en el supuesto de su reducción, cuyo régimen, en el RDL 8/20, parte, como no podría ser de otro modo, de los apartados 6 y 7 del art. 37 del ET. Tanto es así que, con la finalidad de que los trabajadores, durante la crisis, hagan uso de esta medida, lo que se ha buscado es facilitar y agilizar sus presupuestos; partiendo, como es natural, de que “concurran las circunstancias excepcionales” ya conocidas. Pues bien, las observaciones que se pueden realizar son las siguientes. En primer lugar, resulta curioso que tanto el Preámbulo como el art. 6 del RDL 8/20 insistan en que esta reducción de jornada va acompañada de la correspondiente reducción proporcional del salario. Ello es obvio, e incluso innecesario aclarar, ya que forma parte de la esencia de este instituto jurídico. Quizás, por esta razón, no estaba Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 25 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 presente en el borrador de este RDL. La razón de su incorporación y, sobre todo, de su reiteración puede ser, por así decirlo, pedagógica, es decir, que los trabajadores que hagan uso de este derecho tengan un conocimiento exacto de las consecuencias de su decisión; y no, como también podría pensarse, que dicha precisión quiera disuadir a los trabajadores de su utilización. En segundo lugar, el plazo de preaviso se acorta sustancialmente con respecto al régimen común. Pasa de 15 días o lo establecido convencionalmente a 24 horas. Este plazo se incorporó a la redacción definitiva del RDL 8/20, ya que, en el borrador, se indicaba que respondería a las reglas de la buena fe. Aunque es cierto que su concreción aporta seguridad jurídica, al tiempo que permite a la empresa tener un margen –posiblemente escaso, sobre todo, cuando la reducción es amplia– para su organización y, en consecuencia, lo hace comprensible; también hay que tomar en consideración que la evolución y la rapidez con las que se propagó –y aun hoy se propaga– el COVID-19, puede hacer que ese plazo, para determinados trabajadores, sea demasiado amplio atendiendo a razones de urgencia para la atención a sus circunstancias familiares y personales. En tercer lugar, se suprime, en comparación con la regulación estatutaria, la exigencia de que el familiar no desempeñe una actividad retribuida. Como es natural, ese cuidado y esa atención, por las consecuencias del COVID-19, hacen indiferente la obtención por la persona dependiente de ingresos derivados del trabajo. En cuarto lugar, la opción del trabajador de solicitar una reducción del hasta el 100% de su jornada. Con toda seguridad, se está ante la cuestión más problemática en relación con esta medida, ya que son muchas y muy variadas sus dudas interpretativas. Desde el punto de vista procedimental, no debe pasarse por alto que, de nuevo, la norma exige la justificación y la necesidad por parte del trabajador y la razonabilidad y la proporcionalidad para la empresa. No se va a entrar otra vez en la necesidad de alcanzar un equilibrio entre las partes, y todos los problemas derivados de ello. Simplemente, reiterar que debía configurarse como un derecho automático del trabajador, más que justificado, en esta grave situación de alarma sanitaria. Desde el punto de vista del trabajador, hay que indicar que su reducción al 100% de la jornada conlleva la pérdida del salario, por lo que salvo que tenga una situación económica muy saneada, le será imposible, pese a la necesidad de la reducción, solicitarla. Y ello, desgraciadamente, va a suceder para la mayoría de la clase trabajadora, lo que hace que esta medida resulte más una declaración de buenas intenciones que, en puridad, una opción. Siendo conscientes de ello, UGT reclamó la concesión de algún tipo de ayuda o prestación para estos trabajadores12, lo que no 12. Exactamente, esta Organización indica que “se echa en falta que el RDL no incluya ninguna prestación específica destinada a aquellas personas que tengan que reducir su jornada de trabajo o abandonarlo de forma temporal para cuidar a personas dependientes”, “Valoración de las medidas 32 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 2.2.2. Obligatoriedad De manera muy simple, durante la duración del PORR, los trabajadores no podían asistir al puesto de trabajo, ni las empresas podían obligar a sus trabajadores a una prestación presencial de la fuerza de trabajo. El cumplimiento de estas obligaciones nada tiene que ver, como se viene manteniendo, con el trabajo sino con las consecuencias extralaborales, que debió tener esta falta de movilidad de los trabajadores. Ahora bien, como toda obligación, ésta tiene su reverso, es decir, su posible incumplimiento. Parece difícil admitir que dicho incumplimiento se pudiese realizar por parte de los trabajadores; y lo es por dos motivos, en primer lugar, porque no había razón alguna para ello –con esta medida se estaba preservando la salud del trabajador, de sus familiares y convivientes y, en última instancia, de la ciudadanía en general–, y, en segundo lugar, porque de darse esa voluntad incumplidora no habría podido materializarse, puesto que la empresa, en observancia de la normativa, habría impedido el cumplimiento de la prestación laboral en el centro de trabajo. De lo contrario, el incumplimiento del trabajador, en puridad, era el incumplimiento de la empresa. Ahora bien, en el supuesto de que el trabajador, como mínimo, se desplazase al centro de trabajo sí podría ser sancionado; eso sí, no por la normativa laboral sino por las normas de salud pública dictadas tras la declaración del estado de alarma. Sin embargo, el incumplimiento empresarial sí era factible, y no quedó regulado en la correspondiente norma, lo que suscitó una cierta polémica en torno a qué sanción sería aplicable, lo que se habría salvado con la incorporación al RDL 10/20 de una modificación de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS) con el objeto de dar cabida a este caso concreto. No haberse hecho, no significaba, por supuesto, que el comportamiento empresarial quedase impune. Este supuesto de hecho ha quedado incurso en el art. 7.10 de la LISOS24. De acuerdo con éste, se configura como sanción grave “establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo”. Se trata de una aplicación, algo forzada, pero, no por ello, imposible de trasladar al incumplimiento empresarial del PORR. Y a ello hay que sumar que este incumplimiento hubiese supuesto, igualmente, ignorar las obligaciones en materia de seguridad y salud laboral provenientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales –en concreto, de los apartados 6 y 10 del art. 13–. 24. Es la postura defendida por Martínez Aso, como recoge Rojo Torrecilla; para esta autora, dicho precepto de la LISOS “puede acoger sin dificultad la contravención de este permiso retribuido, ya que la empresa [en caso de incumplimiento]….está imponiendo a sus trabajadores condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente por imposibilitar el permiso retribuido recuperable generándoles un riesgo sanitario que podría agravar la propuesta de sanción”, www.eduardorojotorrecilla.es [Consulta: 15/6/2020]. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 33 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 Es más, en este punto, existe un argumento adicional, a los ya esgrimidos, para justificar que no se está ante un permiso, puesto que, de ser así, no habría habido problema para sancionar al empleador conforme a lo dispuesto en el art. 7.5 de la LISOS cuando tipifica, como falta grave, “la transgresión de las normas ... en materia de ... permisos”. Es cierto que se concreta en los correspondientes preceptos estatutarios, pero hubiese sido mucho más fácil interpretar analógicamente, de ser realmente un permiso, este apartado que el décimo de este mismo precepto legal. Este posible incumplimiento empresarial obligó, por su “especial gravedad”, a que la ITySS dictase la Instrucción 2/202025 para regular su intervención, que debía caracterizarse por las notas de la urgencia –brevedad de la vigencia de la medida– y de la preferencia –una actuación imprescindible e inaplazable–. Una intervención dirigida a proteger al trabajador en particular y a la ciudadanía en general. Nunca debe perderse de vista ese interés general, que es la base del PORR. Es más, este último interés justifica que la ITySS pudiese, tras su actuación, poner en conocimiento de las autoridades sanitarias y de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado las correspondientes infracciones. La Instrucción ejemplifica una serie de supuestos de posibles incumplimientos empresariales derivados de las obligaciones nacidas del RDL 10/20. Ni que decir tiene que el caso más paradigmático es el incumplimiento total, es decir, no permitir “el disfrute del permiso retribuido y ordena[r] a sus trabajadores la continuación de la actividad empresarial”. Junto a éste, está el incumplimiento parcial, fruto de mantener la actividad empresarial “por encima de lo indispensable” de acuerdo con el art. 4 del RDL, y los incumplimientos vinculados con otras circunstancias particulares, ya vistas, como la posibilidad de trabajar el 30 de marzo26 o el caso de los transportistas27. Esta misma Instrucción se encarga de aclarar que el listado no tiene vocación de exhaustividad, por lo que pueden ser otros –siempre la realidad puede ser mucho más rica– los incumplimientos; aunque es cierto, que los enumerados son los principales y, por lógica, los que pudieron ser más habituales. La actuación consta de dos fases. Una primera, en la que la ITySS interviene como consecuencia de una previa denuncia, de una comunicación, con identificación de la empresa, en el buzón de la ITySS o de conformidad con la planificación existente. Y lo hace mediante correo electrónico, en el que se apercibe a la empresa 25. Esta Instrucción se encarga de aclarar que la misma no interpreta el RDL 10/20, ni entra a contemplar los posibles incumplimientos derivados del acuerdo de recuperación de horas, que debe adoptarse en virtud del oportuno período de consultas. www.sede.administracion.gob.es/pagSedeFront/servicios/consultaCSV-htm [Consulta: 15/6/2020]. 26. “Empresas que hayan alegado infudadamente la imposibilidad de cesar de manera inmediata la actividad, y trabajaran durante el día 30 de marzo” y “Empresas que alargan más allá del día 30 de marzo de 2020 las tareas imprescindibles para llevar a cabo la detención de la actividad”. 27. “Inicio de servicios de transporte con posterioridad al 30 de marzo de 2020, de empresas no excluidas del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley”. 34 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 a que cese en la actividad y, de no hacerlo, a que se le levantará acta de infracción. De no haber respuesta por parte de la empresa, no acreditar el cese de la actividad o siendo contraria su información a la dada por los trabajadores, se pasaría a la segunda fase consistente, salvo que se hubiese podido gestionar mediante documentos o medios electrónicos, en la visita al centro –pudiendo ir acompañados de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado; salvo que ello retrasase la actividad inspectora– que, tras las comprobaciones oportunas, podía conllevar el levantamiento del acta de infracción –sin perjuicio, como se ha indicado, de los pertinentes informes a las autoridades sanitarias y a la delegación o subdelegación del Gobierno–. Dos consideraciones pueden realizarse a este respecto. En primer lugar, que el procedimiento, pese a contemplar plazos perentorios y cortos –siempre son 24 horas tras cada paso–, puede tener una duración –de terminar con el acta de infracción– de 4 días; y ello, dentro del plazo de vigencia del PORR que era de 9 días, podía resultar excesivo. Quizás deberían haberse acortado los plazos con la finalidad de evitar que los incumplimientos pudiesen tener una mayor duración. Y en segundo lugar, que el marco de referencia de los 9 días no impide, desde luego, que el procedimiento se pudiese iniciar el último día –una empresa que haya incumplido total o parcialmente el permiso durante gran parte del mismo y, por los motivos que sean, no ha llegado a conocimiento de la ITySS–, de la vigencia de esta medida y, por tanto, que el incumplimiento se prolongase en el tiempo. En esta ocasión, el problema sería doble, Por un lado, la imposibilidad de hacer efectivo el PORR para esos trabajadores y, por otro, las dificultades de prueba del correspondiente incumplimiento. 2.2.3. Retribuido El PORR tuvo que ser retribuido de conformidad con el salario percibido por el trabajador en el momento de su disfrute, que, como se encarga de precisar el RDL 10/20, estaría conformado por salario base y complementos salariales –excluidas, por tanto, las percepciones extrasalariales–. Aunque no se esté ante un permiso “ordinario”, determinados aspectos de éstos, sí pueden ser aplicables al mismo y, en esta ocasión, la doctrina del Tribunal Supremo28 en relación con la cuantificación del salario en los permisos. Ello quiere decir que, siguiendo dicha posición, la cuantificación corresponderá determinarla al convenio colectivo. O, con otras palabras, el convenio indicará qué complementos salariales van a ser cobrados por el trabajador durante la vigencia del PORR. Sólo ante la anomia convencional, procederá a aplicarse, y debe entenderse que en su totalidad, la regla del RDL, que supondría que el trabajador recibiese, durante esos días, 28. Sobre este particular, un resumen de dicha doctrina –con el aporte de las correspondientes sentencias– en www.ignasibeltran.com [Consulta: 15/6/2020] y en López Cumbre, “Permiso retribuido…”, opus. cit., sin paginar. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 35 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 el salario que le habría correspondido de haber continuado la prestación laboral. A efectos de Seguridad Social, por supuesto, el trabajador debió continuar de alta, con todo lo que ello implica –fundamentalmente, aportarse las necesarias cotizaciones en cuanto que el contrato se mantenía en vigor–. Para terminar con la retribución, hay que aludir a dos supuestos particulares contenidos en dos reales decretos leyes –15/2020 y 11/2020–. El primero de ellos hace referencia al caso de las empresas adjudicatarias de contratos públicos, que tuvieran que conceder el PORR. En tales casos, el pago lo realizaría la correspondiente administración pública; ahora bien, no se computará como indemnización sino como salario. Por ello, en el momento de la liquidación se compensará con las cantidades, que tuviera que satisfacer dicha administración. Y el segundo es el de las personas empleadas de hogar que, en cuanto beneficiarias de subsidio extraordinario por falta de actividad, no habrían podido, según el art. 32 del RDL 11/2020, compatibilizarlo con la retribución del PORR, cuando éste fuese disfrutado. Se trata de una incompatibilidad igualmente lógica, ya que no se ha cesado en la actividad, sino que la misma se ha interrumpido por disposición normativa. 2.2.4. Recuperable Antes de empezar este apartado, se quiere indicar que todo lo referente al acuerdo de recuperación de las horas, por su entidad, se va a analizar en un epígrafe independiente; de tal modo que, ahora, se va a centrar la atención, en primer lugar, en el fundamento de esta recuperación y, a continuación, en el montante de las horas a recuperar. La exigencia de que el PORR obligue al trabajador, primero, a disfrutarlo y, después, a recuperar las horas hasta el 31 de diciembre de 2020 se convierte en unos de los elementos definitorios más llamativos de este permiso. Esta recuperación tiene su razón de ser en las consecuencias económicas que la obligatoriedad del permiso tiene para las empresas y, por ende, para la economía en general. Por consiguiente, se intenta evitar que esta paralización de la actividad productiva suponga un perjuicio para la empresa29 cuando, como se está viendo, se trata de una medida laboral con fines extralaborales; e impuesta gubernamentalmente30. 29. UGT afirma que se “pretende articular la protección de las personas trabajadoras sin dañar a la economía de las empresas pues pueden recuperar posteriormente el tiempo de trabajo remunerado perdido”, “Última normativa laboral respecto al COVID-19…”, opus. cit., p. 4. 30. López Cumbre sostiene que se trata de “compensar el sobrecoste de esta imposición del Gobierno”, “Permiso retribuido obligatorio…”, opus. cit., sin paginar. Una imposición también destacada por Beltrán, I. al escribir que “es importante destacar la imperatividad de la medida o, dicho de otro modo, la imposibilidad de pactar durante su vigencia una medida alternativa”, www.ignasibeltran.com [Consulta: 15/6/2020). 36 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 Ahora bien, lo que no se prevé es que debido al cierre y a la crisis –el PORR se pone en funcionamiento 15 días más tarde de la declaración del estado de alarma, por lo que pudo haber empresas que ya hubiesen sentido las consecuencias de la crisis económica–, las empresas pudieron carecer de la liquidez31 necesaria para hacer frente a estos salarios. Este problema podría haber quedado solventado con la propuesta de UGT de un permiso satisfecho con fondos públicos –extraordinario–32, que podría haber evitado uno de los puntos más peliagudos de su regulación como es la recuperación de las horas no trabajadas. Ahora bien, también hay que admitir, pues de lo contrario se podría pecar de ingenuo, que esta redirección del gasto hubiese supuesto para el Estado una cantidad, a la que posiblemente tampoco podría haber hecho frente. El montante de las horas, a priori, no es demasiado alto. Son 64, 72 ú 80 dependiendo, como es natural, de si el día 9 de abril era o no fiesta en la comunidad autónoma y de si se trabajó el día 30 de marzo. Con esas cantidades se cubren todas las posibles opciones. No obstante, no todos los trabajadores de la empresa tienen por qué recuperar el mismo número de horas, ya que ello va a depender tanto de su jornada –por ejemplo, en los casos de reducción de jornada o en los de distribución irregular–, como de sus días de descanso, de vacaciones o de permisos ordinarios. Sólo añadir a lo ya dicho que, pese a no ser una bolsa de horas llamativa, sí es significativa en determinados sectores de la producción como el comercio o el turismo. El hecho de que la empresa pueda disponer de las mismas, aunque sea en los términos pactados, puede repercutir positivamente en dichos sectores, que tienen momentos álgidos en el período de recuperación. Piénsese, por ejemplo, en la época estival para el turismo o en las navidades para el comercio. Eso sí; siempre y cuando la crisis económica, derivada de la sanitaria, no despliegue sus efectos negativos, que hagan contraer la economía y, con ella, el consumo de este tipo de bienes y servicios. Los pronósticos, desgraciadamente, no son halagüeños, por lo que, salvo que se produzca un importante viraje en el comportamiento de los determinantes económicos –entre ellos, y de manera capital, que no exista un aumento masivo del desempleo resultado de la finalización de la obligación del mantenimiento del empleo tras los expedientes temporales de regulación de empleo, lo que parece ser bastante probable–, esa bolsa de horas a disponer por la empresa puede resultar, en muchas ocasiones y en determinados sectores, innecesaria. 2.3. Ámbito subjetivo del permiso obligatorio, retribuido y recuperable Los trabajadores eran los obligados a disfrutar del PORR y a hacerlo en los términos y condiciones establecidos en el RDL 10/20. Ahora bien, no se puede olvidar que las 31. En esta dirección, Calvo Gallego, J, “Permiso obligatorio…”, opus. cit., sin paginar. 32. UGT, “Breve exposición y análisis…”, opus. cit., p. 17. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 37 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 empresas también estaban obligadas, por imposición de la norma, a cumplir con su deber de impedir el trabajo en el centro de trabajo. Partiendo de ello, el RDL 10/20 enumera tanto los sujetos incluidos como excluidos del ámbito subjetivo del PORR. Los primeros quedan conformados por: — Los trabajadores –se insiste, atendiendo a las circunstancias personales-laborales de cada uno de ellos– de las empresas, cuyas actividades no quedasen paralizadas por el estado de alarma. No obstante, como se indicará en las exclusiones, tampoco, necesariamente, tiene que ser toda la plantilla, ya que se contemplan, como se verá más adelante, excepciones. — Los empleados públicos también estaban sujetos a este permiso pero, en este supuesto, el RDL 10/20 concede libertad a las distintas administraciones33 para establecer el régimen tanto del disfrute como de la recuperación; sobre todo, de esta última34, con la única limitación, por otro lado obvia, de que se mantuviese “el funcionamiento de los servicios públicos que se consider[aron] esenciales” –Disposición Adicional Primera del RDL 10/20–. Con esta libertad, no están siendo pocas las administraciones que ni han arbitrado los instrumentos necesarios para el teletrabajo, ni han exigido, cuando los medios han existido, el cumplimiento del mismo; ni, a los empleados que disfrutaron del permiso, se les está obligando a recuperar las horas, con las negativas consecuencias que ello puede tener en la gestión de sus competencias. Esto es, han entendido el PORR como un permiso obligatorio sin más. Siendo así, hay que aceptar que, de algún modo, se ha producido la propuesta de que los trabajadores, en este caso los empleados públicos, tengan un permiso retribuido con fondos igualmente públicos. — Los trabajadores con legislación específica. Más o menos, el régimen del PORR para este personal –art. 4 del Estatuto Básico del Empleo Público– es similar al anterior, puesto que dependerá de las autoridades competentes “determinar [mediante las correspondientes instrucciones] el régimen jurídico aplicable tanto en lo que se refiere al carácter esencial de sus servicios como a la organización concreta de los mismos” –Disposición Adicional Segunda del RDL 10/20–. 33. En palabras de UGT, se “establece una especie de libre arbitrio de la Administración sobre los empleados públicos que será necesario comprobar en qué se concreta y si sobrepasa o no los límites de decisión que se conceden a la Autoridad en el Estado de alarma”, “Última normativa laboral respecto al COVID-19…”, opus. cit., p. 9. 34. De igual forma, Beltrán, I. indica que este RDL “no contiene ninguna regla específica sobre la recuperación para los empleados públicos”, www.ignasibeltran.com [Consulta: 15/6/2020]. 38 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 Por su parte, los colectivos excluidos35 del ámbito subjetivo del PORR eran, lógicamente, los no contemplados en los supuestos precedentes. Aun así, hay que realizar algunas consideraciones en torno a ellos, lo que se va a hacer en la siguiente enumeración: — Todos los trabajadores de las empresas36 y administraciones encargadas de prestar servicios esenciales, conforme al RD 463/202037, así como los contemplados en el RDL 10/2038. Se trata de un gran conjunto de actividades; siendo, casi todas ellas, lógicas, puesto que venían a satisfacer necesidades vitales de la ciudadanía y, por hacerlo, demandaban de una plantilla de trabajadores. No obstante, algún supuesto aislado es, como mínimo, cuestionable. Es el caso de las empresas “que trabajan en la distribución y entrega de productos adquiridos en el comercio por internet, telefónico o correspondencia” –punto 24 del Anexo I del RDL 10/20–. No parece correcto que se impidiese a los trabajadores de dichas empresas de distribución y entrega –por tanto, poniendo en riesgo su salud y, al mismo tiempo, relativizando el objetivo de esta medida– disfrutar del PORR por la sencilla razón de que en la gran mayoría de las ocasiones, los productos adquiridos no formaban parte de los considerados como de primera necesidad, que eran los que los establecimientos físicos podían vender a sus clientes. En consecuencia, esta permisibilidad es difícil de entender, salvo que se acuda al argumento, no demasiado legítimo, del poder económico de estas empresas. 35. Para éstos, la Orden SND/307/2020, elaboró un impreso a cumplimentar por la empresa, denominado declaración responsable, que debían portar los trabajadores que, necesariamente, tuviesen que trasladarse al centro de trabajo. 36. Entre las cuales hay que incluir las “adjudicatarias de contratos de obras, servicios o suministros del sector público que sean indispensables para el mantenimiento y seguridad de los edificios y la adecuada prestación de los servicios públicos, incluida la prestación de los mismos de forma no presencial” –Disposición Adicional Quinta del RDL 10/20–; salvo que esos contratos, conforme al art. 34 del RDL 8/2020, hubiesen quedados suspendidos. Igualmente, podrán continuar con la actividad, de acuerdo con la Disposición Adicional Cuarta del RDL 10/20, los trabajadores de las empresas, que tengan concertado un contrato, conforme a los parámetros del art. 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, con cualquier administración. Este último precepto contempla una tramitación de emergencia, en casos de contratación pública, cuando ésta sea necesaria para “actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional”, es decir, situaciones perfectamente subsumibles en la realidad de la crisis sanitaria. 37. De 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 14 de marzo). 38. Es decir, los enumerados en el Anexo I y en la Disposición Adicional Tercera del RDL 10/20 –esta Disposición alude al personal de la Administración de Justicia–. Fuera de este RDL, hay otros que redundan y/o complementan dicha enumeración. Así, el punto 14 del Anexo I configura como servicio no susceptible de interrumpirse los “relacionados con la protección y atención de víctimas de violencia de género”, lo que queda concretado en el RDL 12/2020 –de 31 de marzo, de medidas urgentes en materia de protección y asistencia a las víctimas de violencia de género (BOE de 1 de abril)–. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 39 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 Lo acertado habría sido que sólo se permitiese la entrega de los mismos productos que en los espacios físicos. De este modo, se habría restringido la plantilla a la indispensable, puesto que el número de pedidos se habría reducido considerablemente; y, además, no habría habido una competencia desleal entre la venta física y la venta online. Es lo que se hizo potenciando la segunda en perjuicio de la primera sin que hubiera razón para ello. — Los trabajadores de las empresas que, sin estar incursas en los supuestos precedentes, sin embargo, necesitasen desarrollar, durante la duración del PORR, una “actividad mínima indispensable”, lo que obligaba a que parte de la plantilla tuviese que continuar prestando sus servicios. Exactamente, el art. 4 del RDL 10/20 indica que, en tales casos, se debía “establecer el número mínimo de plantilla o los turnos de trabajo estrictamente imprescindibles .... [teniendo como referencia a tales efectos] la mantenida en un fin de semana o en festivos”. El problema que plantea esta excepción, de nuevo, consiste en las posibles consideraciones contradictorias y discrepantes entre trabajadores y empresa. Lo ideal hubiese sido una mayor concreción pues, como afirma Beltrán, se trata de una “disposición de contornos y control complejos”39. A falta de ella, lo normal pudo ser que, en la medida en que la decisión quedaba residenciada en la empresa, ésta considerase de manera amplia o muy amplia la actividad mínima indispensable, lo que sin ningún género de dudas habría sido un incumplimiento –por tanto, sancionable– del PORR. No se puede olvidar que además iba acompañado de un importante problema de prueba. Lo ideal hubiese sido que, conscientes del casuismo que acompaña a cualquier concreción de qué empresas y de qué actividad hay que mantener, se exigiese el acuerdo, no la simple comunicación40, con los representantes de los trabajadores; de tal modo que se neutralizase, en la medida de lo posible, la discrecionalidad empresarial. Se puede objetar a esta pretensión el escaso tiempo existente para la adopción de dicho acuerdo. Para solventarlo, habría bastado con el acortamiento de los plazos a horas y con una actitud responsable de ambas partes para lograr que esa actividad mínima indispensable existiese sólo en las empresas que, de verdad, la necesitasen y en los términos, en los que fuesen necesarios. — Dentro de los trabajadores, hay algunos colectivos, que quedaron excluidos del PORR en atención a determinadas circunstancias. En primer lugar, los trabajadores con contratos suspendidos, ya fuese como consecuencia de 39. www.ignasibeltran.com [Consulta: 15/6/2020]. 40. Comunicación, que no se contempla en el RDL 10/20, pero que era reclamada por UGT que, además, demandó que la “elección del personal deb[ía] ajustarse a criterios objetivos y no discriminatorios”, “Última normativa laboral respecto al COVID-19…”, opus. cit., p. 8. 40 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 expedientes temporales de regulación de empleo41, ya fuese como resultado de una situación de incapacidad temporal –con independencia de que el trabajador estuviese en dicha situación al inicio del permiso o se hubiese producido con posterioridad42–. En segundo lugar, los trabajadores a distancia –casi exclusivamente, teletrabajadores–. Ni que decir tiene que el hecho de no tener que desplazarse al centro de trabajo es lo que justifica su exclusión del PORR43. Nada impide, todo lo contrario, que para evitar la aplicación de la medida se pudiese acordar con todos o parte de la plantilla el teletrabajo; siempre y cuando la empresa ofertase todos los medios técnicos y adoptase todas las medidas oportunas44. Esta posibilidad sólo suscita un interrogante. Si la empresa, ante la obligación dimanada del PORR, opta por el teletrabajo, quiere decir que éste es viable en su proceso productivo y, siéndolo, por qué no acordó esta forma de prestación del trabajo tras el RDL 8/2020, cuyo art. 5, como es sabido por todos, hace una clarísima apuesta y promoción del teletrabajo como principal medio para combatir, en el ámbito laboral, la pandemia. Y en tercer lugar, y no contemplado en el RDL 10/20, quedarían excluidos del PORR los trabajadores que, al inicio o durante el mismo, estuviesen disfrutando de un período vacacional o de cualquiera de los permisos, a los que, por ley o por convenio colectivo, le corresponden45. — Como se ha podido apreciar, siempre y en todo caso, se ha hecho referencia al trabajador o, en su caso, al empleado público, ya que son, en los términos vistos, sus destinatarios; no así, los trabajadores por cuenta propia. Éstos no 41. El art. 1.2.c) del RDL 10/20 menciona expresamente a los trabajadores de las “empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y aquellas a las que les sea autorizado ... durante la vigencia de [este] permiso”; de modo que, en este último supuesto, al tiempo trabajado se le aplicará el régimen del PORR. 42. “Este período de baja sobrevenida excluiría la retribución del empleador y, por tanto, la necesidad de “recuperación” de tales días u horas”, Calvo Gallego, J., “Permiso obligatorio…”, opus. cit., sin paginar. 43. El RDL 10/20 establece esta lógica exclusión; y desaparece, como hace constar Rojo Torrecilla, la posibilidad contemplada en el borrador, en virtud de la cual “tal exclusión podría quedar sin contenido si hubiera “pacto en contrario entre el empleador y la representación legal de las personas trabajadoras a través de la negociación colectiva o, en ausencia de dicha representación, las propias personas trabajadoras”, www.eduardorojotorrecilla.es [Consulta: 15/6/2020]. Una desaparición lógica, puesto que el teletrabajo no entorpece la consecución de la pretensión del RDL; y sin que se produzca, por ello, un perjuicio ni para el trabajador, ni para la empresa. 44. Para Calvo Gallego, J., “el esfuerzo de liquidez que [este permiso] supone para las empresas, seguramente incentivará realmente al desarrollo de estas medidas y, en especial, del teletrabajo”, “Permiso obligatorio…”, opus. cit., sin paginar. 45. “Guía. Permiso retribuido RD Ley 10/2020. Criterios para la negociación de su recuperación”, www.ugtfica.cat [Consulta: 1/7/2020], p. 1. Tiempo de trabajo y crisis sanitaria 41 Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 e-ISSN: 2660-4884 están mencionados, dentro de los grupos excluidos, en el RDL 10/20. Quizás, la lógica ha hecho innecesaria dicha precisión. Pero, aún así, la Orden SND/307/2020 aclaró que los autónomos podían “continuar prestando sus servicios normalmente” –siempre que no se tratase de una actividad impedida por la declaración del estado de alarma– ante la imposibilidad obvia de no poder sujetarse al régimen del PORR, es decir, de no poder recuperar las horas, ni recibir una contraprestación económica durante la duración de este permiso. Ambos argumentos hacían inviable su aplicación a los trabajadores autónomos. — La actividad y gestión de la crisis sanitaria en el ámbito laboral es clave y fundamental; y ella es llevada a cabo por las correspondientes representaciones de las empresas y de los trabajadores. Pues bien, siendo así, resulta sorprendente que el RDL 10/20 no excluyese, a los representantes de los trabajadores, de esta restricción a la movilidad, que supone el PORR. Y así fue criticado por las organizaciones sindicales más representativas46. Afortunadamente, este olvido fue rápidamente corregido. La mencionada Orden sí los incluyó47. Únicamente hay que precisar que esta exclusión no queda reducida a la representación sindical –entendida en sentido amplio– sino que debe extenderse, del mismo modo, a la representación unitaria, puesto que la exclusión está motivada por las mismas razones. Sin embargo, parece que se olvida, posiblemente por la alta sindicalización de nuestra representación unitaria, que esta última puede estar conformada por sujetos ajenos al sindicato. 2.4. Recuperación de las horas del permiso del RDL 10/20 La recuperación de las horas del PORR está sujeta a una serie de reglas procedimentales que, como es previsible, se contienen en el RDL 10/20 –art. 3–. Se ha creado 46. En concreto, UGT sostuvo que “la afectación a la libertad sindical que implica no incluir esta actividad entre las esenciales, prohibiendo, de modo indirecto, la movilidad y circulación de las personas dedicadas a esta actividad supone ir mucho más allá de lo admisible, entrando en ámbitos propios del Estado de Sitio (art. 13.1b), que permite restricciones a los derechos de la ciudadanía en los estrictos términos del precepto y con la previa autorización del Congreso de los Diputados”, “Última normativa laboral respecto al COVID-19…”, opus. cit., p. 4. 47. De acuerdo con la misma, el PORR no afecta a la actividad sindical y empresarial “máxime en un contexto como el actual en el que se hace necesario en muchas empresas e instituciones acudir a las consultas y la negociación con la representación de los trabajadores”; así pues, esta actividad “ha de mantenerse inalterada y no puede verse afectada por las restricciones a la movilidad y circulación de las personas”. Según Rojo Torrecilla, en la Orden “se observa con claridad que el legislador ha querido recordar, más que interpretar..., el valor y soporte constitucional que tienen las organizaciones sindicales y empresariales”, www.eduardorojotorrecilla.es [Consulta: 15/6/2020]. 48 JOSÉ M. MORALES ORTEGA e-ISSN: 2660-4884Trabajo, Persona, Derecho, Mercado 1 (2020) 17-48 http://dx.doi.org/10.12795/TPDM.2020.i1.03 recuperación particularmente perjudicial para los trabajadores pues, de lo contrario, se podría haber llegado a un acuerdo en el período de consultas con unos representantes de los trabajadores, por lo que se ha comentado en el párrafo anterior, no demasiado reivindicativos. El contenido de ese plan unilateral deberá incorporar todos los elementos permisivos de la correspondiente recuperación y, como es natural, con las mismas limitaciones legales y convencionales que si se hubiese adoptado el acuerdo en el período de consultas. Pese a esas limitaciones, son muchos los aspectos que quedan o pueden quedar al arbitrio de la voluntad empresarial. Por mencionar un ejemplo, la posibilidad de recuperación de las horas en días festivos, que, siendo posible, sin embargo, debe ser desaconsejada ante “un posible criterio restrictivo por parte de la Inspección de Trabajo en caso de denuncias o posibles reclamaciones”67. En definitiva, ésta u otras decisiones empresariales, aunque sujetas, como no puede ser de otra forma, al control de los órganos jurisdiccionales, van a aumentar, sin que resulte arriesgado este pronóstico, la litigiosidad, salvo que “se genere una dinámica constructiva en las empresas”68. 67. www.iberley.es [Consulta: 15/6/2020]. 68. Calvo Gallego, J., “Permiso obligatorio…”, opus. cit., sin paginar.