Revelación de imágenes y grabaciones íntimas obtenidas con consentimiento (art. 197.7 CP).

! 1 REVELACION DE IM ÁGENES Y GRABACIONES ÍNTIMAS OBTENIDAS CON CONSENTIMIENTO (ART. 197.7 CP) Tesis Docto ral que presenta la Doctorand a DANIELA SILVIA DUPUY para optar al Gra do de Doc tor en Derecho por la Unive rsi dad de Sev illa, bajo la direcc ión académica del Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Mig uel P OLAINO N AVARRETE Facultad de Derecho Curso académico 2018/2019 ! 2 ! 3 ÍNDICE INTR ODU CCI ÓN 7 CAPÍ TULO I. PLANTEAM IENTO CRIMINOLÓGICO I. - Introducció n 35 II. - Un nuevo lugar: el ciberespacio 53 III. - La indebid a revelació n de im ágenes y grabaciones íntimas obtenidas con consentimiento, como una posible forma de violencia de gé nero 65 IV. - Viol enci a de gé nero y vulneración de derechos humanos 90 V. - La difusi ón de imáge nes o videos íntim os de menor es 95 CAPÍ TULO II . CUESTIONES DE POLÍ TI CA CRIMINAL I. - Deli mit ac ión 101 II. - Sociedad de riesgo y necesidad de interven ció n de l Derecho penal: El riesgo en la Sociedad contemporánea 114 III. - Med id as para preveni r, detene r y castigar la violenci a contra la muj er 121 CAPÍ TULO III. PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO I. - La d ifu si ón de im ágenes no autorizadas en el Dere cho comparado 129 A) Esta dos Uni dos 129 B) Rei no Uni do 135 C) Nuev a Zel anda 139 D) Cana dá 140 E) Chil e 141 F) Bras il 142 G) Al emani a 143 H) Espa ña 144 I) Arge nti na 15 3 II. - Siste mática legal: la redacción an terior y la vigente Có digo penal español 161 III. - Refor ma introduc ida a raíz del “ caso Olvi do Ho rmi gos ” 164 CAPÍTULO IV. ACCIÓN I. - Comport amie nto típico 173 II. - El concepto de acción en la actual dogmática penal 177 III. - Funciones del concepto de acción 1 83 IV. - Deli mit ac ión típica de la acción 18 7 V. - Forma s de la acción 192 VI. - Causali dad 200 VII. - Sujet os del del ito 207 A) Sujet o activo 207 B) Sujet o pasivo 209 CAPÍTULO V. TI PICIDAD I. - Estruct ura típica de los delitos de descubrimiento y revelació n de secretos 213 II. - Imp utación objetiva: teoría 214 III. - Principi os de imputació n 218 A) Prin cip io del riesgo permitido 218 B) Prin cipio de autopuesta en peligro, o de act uación a riesgo propio o de i mput aci ón a la víctima 220 ! 4 C) Pri ncipio de confianza 221 D) Pri ncipi o de prohibición de regreso 223 IV. - Element os típicos 224 A) Tipo y tipicidad 224 B) Obj eto mat eri al 227 C) Interrelación sujeto activo y sujeto pasivo 229 D) Sin aut orización de la persona afectada 233 E) Domi cil io o lugar fuera del alcance de terceros 236 F) Cará cte r ofensi vo 238 G) Ele mentos subjetivos 239 H) Ele mentos de cual ificación típica 240 CAPITULO VI. ANTIJ URICI DAD I. - B ien jurídic o protegido 245 II. - Dere cho a la intimidad 25 6 III. - Su reco nocimie nto constitucional 260 IV. - Derecho a la ima gen 272 V. - Estru ctur a del injusto típico 275 VI. - Element os subjetivos del injusto 276 CAPÍTULO VII . CULPABI LIDAD I. - La imputa ción sub je tiva 281 II. - Imputab ilidad 285 III. - Libre albedrío como presupuesto de la culpabili dad 288 IV. - Re proc he normativo de culpabilidad 290 CAPÍTULO VIII. PUNIBILIDAD I. - Fundamentos polític o - criminales de la incrimin ación 297 II. - Deli to perseguibl e a instanc ia de parte 310 CAPÍTULO IX. ITER CRIMINIS I. - Fase interna del delito 327 II. - Acto s prepara torios 328 III. - Tentativ a 329 IV. - Consumació n 331 CAPÍTULO X. AUT ORÍA Y PA RTICIPACIÓN I. - Siste ma legal 339 II. - Intervenció n delicti va 340 CAPÍTULO XI. CONCURSOS DE DELI TOS Y DE LEYES PENALES I. - Concur so de del itos 361 II. - Concur so de leyes penales 366 CAPÍTULO XII . TI POS AGRAVADOS I. - Relac ión jurídico - fam iliar 371 II. - Min or ía de edad o discapacidad de la víctima 37 8 III. - Sexting : perspectiva criminológica 382 IV. - Consenti mient o 385 V. - Efec tos del riesgo típic o 394 A) Rie sgo a la privacidad 394 B) Rie sgo de ciber acosos 395 C) Exig encia de responsab ilidad penal 396 D) Rie sgos psicológi cos y sociales 407 VI. - Prevención 411 ! 5 CAPÍTULO XIII. PROTECCION DE DATOS I. - Respuest as desde la Ley de protecci ón de datos y la Ley de servicios de la sociedad de inform ació n y de comercio electrónico 423 II. - Resp onsab ili dad penal de los proveedo res de servicio de Internet 425 III. - Perspect iva comparada 441 IV. - La nueva ley Clou d Act : su impac to en inv estigaciones en entornos digitales 443 V. - Plan teamiento del problema 444 VI. - Acuerd os de As is ten cia Legal Mut ua (MLA T) 450 VII. - Cont ext o legal en Estados Un ido s: Le y de privaci dad de comunicaciones electrónicas y Ley de c omunicaciones almacenadas 454 VIII. - El caso Micr os of t/ Ir el and como precedente de la Cl oud Act 458 IX. - Una respues ta legislativa : la Cloud Ac t 467 X. - Crí ti cas y respald os a la Cloud Act 474 XI. - Síntes is 477 CONCLUSIONES 481 BIBLIOGRAFIA 503 ! 6 ! 7 INTRODUCCI ÓN ! 8 ! 9 De conformidad con el vigente o rdenamiento penal español , ser á castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágene s o grabaciones audiovisuales de aqu é lla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicili o o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intim idad personal de esa persona 1 . La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que est é o haya estado unida al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la v íctim a fuera menor de edad o pers ona con discapacidad necesitada de especial prote cción, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa 2 . El avance de las Tecnologías de la Información y la Comunicación incide en todas las facetas de nuestra vida cotidiana. Ho y día, utili zamos Internet para comunicarnos y vincul arnos co n amigos y conocidos, para 1 Título X del Libro II del Código Penal español: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, Capítulo I: Delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Art. 197.7, párrafo primero, del Código Penal, redactado conforme al texto de la LO 1/2015, de 30 de marzo. 2 Art. 197.7, párrafo segundo, del Código Penal, redactado conforme al texto de la LO 1/2015, de 30 de marzo. ! 16 Se ha resalta do 8 la actual existencia de dos polos que generan una f uerte tensión en el ámbito del D erecho penal: por un lado, el fenó meno “ expansionista ” que pretende una incesante am pliación de la esfera de intervenció n del Derecho penal 9 , en confrontaci ón , por otro lado, con el principio de ulti ma ratio e interven ción mínima. La corriente del D erecho penal mínimo tiene el acierto de propone r una intervención lim itada y racional del sistema puniti vo, pero sus propuestas no pasan de ser, en muchos aspectos, una nómina de deseos y buenas intenciones si n may or concreción: es una aspiración idealista, una utopía más que una reali dad. Los rumb os de la P olítica criminal son otros: conducen, paradóji camente, a posturas neocriminalizadoras , y por ende, a la expansión del Derecho penal. El Derecho penal es un orden amiento regulador de los focos de peligro 10 . Es notorio que en las moderna s sociedades nuevos fenómenos , como la piratería informática, la difusión de pornografía a través de Internet o la criminalidad organizada , lesionan o ponen en peligr o bienes jurídicos de la comunidad o del individuo 11 . 8 V IZCAY A Á LVAREZ , Maite, Consideraciones político criminales sobre la delincuencia informática: el papel del Derecho penal en la red . Internet y Derecho penal, “Cuadernos de Derecho Judicial”, 2001, pp. 258 y ss. 9 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades post industriales , Edit. Civi tas, Madrid, 1999, pp. 21 y ss . 10 S ILVA S Á NCHEZ , Jesús - Marí a, l.u.c. 11 P OLAINO N AVARRET E , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2017, p. 67. ! 17 Por eso, en el marco del movimie nto neo criminalizador, se ha propuesto 12 una actualización del D erecho penal que sea acorde a lo s cambios sociales, y conforme a la cual se ha de responder jurídicamente a los problemas de moderniz a ción con una actualización del D erecho medi ante un derecho de intervención que suele cifrarse en la incrim inación de nuevos delitos y en la agravación de las penas. Sin embargo, según advierte P OLAINO N AVARRETE 13 , no todo cambio social ha de provocar inmediatamente camb io de la legislación penal: el Derecho penal no puede actuar a tenor del impulso emocional de las reivindicaciones sociales, pues, de lo contrario, la Política cr iminal corre el peligro de resultar insatisfactor ia, insuficiente, ineficaz, regresiva o contraproducente. Por ello, el legislador penal ha de ser extremadamente cauto en su tarea incriminado ra de nuevas figuras delicti vas. Un intervencionis mo punitivo excesivo puede llegar a aca rrear más di ficultades de las que pretende resolver, dando lugar a eventuales errores legislativos. En la actualidad aparece una ampliación del ámbito de protección a trav és de la creación de nuevas tipicidades que pretenden tutelar nuevos bienes jurídico s que han recibido la denominació n de “ difusos ” o de bienes 12 H ASSEMER , Winfried, Rasgos y crisis del Derecho penal moderno , trad. de Elena L ARRAURI , “Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe nales”, fasc. 1, 1992, pp. 235 y ss. 13 P OLAINO N AVARRET E , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Tecnos, Ma drid, 2017, pp. 67 y s. ! 18 jurídicos supra - individu ales; lo que produce leyes penales cada vez más ambiguas en cuanto a la descripción de los tipos , lo que a su vez conlleva una falta de claridad en cuanto al á mbito de qu é es lo realmente tí pico. Ello implica que se está atribuyendo al Derecho penal f unciones pedagógicas, que van má s allá de su tradicional carácter preventivo general, casos en los que la amenaza de sanción penal se utiliza como arma con pretensiones más educativas que pre ventivas para quienes cometan la conducta delictiva 14 . En la dé cad a de los años 80 se propugnó la necesidad de un retorno a lo que se ha llamado “Derecho penal mí nimo ” 15 . La idea de quienes mantien en la nec esidad del Derecho penal mínimo estriba en la reivindicación de que éste no pue de tener un ámbito tan amplio, pretendiendo una exigencia más estr ic ta de carácter subsidiario del D erecho penal 16 . El movimie nto mini malista cuestiona la legitimidad del Derecho penal, como medio idóneo de so lución de conflictos sociales; partiendo de la base que el Derecho penal es violencia, y la violenci a difícilmente se 14 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús - María, ob. cit., p. 45, afirma que “ la visión del Derecho penal como único instrumento eficaz de pedagogía político-social, como mecanismo de socialización, de civilización, supone una expansión ad absurdum de la otrora ultima ratio . Pero sobre todo porque, además, tal expansión es inútil en buena medida, porque somete al Derecho penal a cargas que éste no puede soportar ”. 15 F ERRAJOLI , Luigi, El Derecho penal mínimo , en “Poder y Control ”, Nº 0, 1986, pp. 25 y ss. 16 C ORCOY B ID ASOL O , Mirentxu, Exigibilidad en el ámbito del conocimiento y control de riesgos: teorización , “RCSP”, www.raco.cat/index.php/rcsp/article/view File/133118/18309. ! 19 pueda borrar con violencia, er go, la legitimidad del D erecho penal es, cuanto menos, cuestionable 17 . Sin embargo, la cor riente del Derecho penal mínimo no puede dejar de reconocer la necesidad de legitimación del Derech o penal 18 , como ordenamiento preventivo de costes individuales y sociales, llegand o a admitir - contra su postura inicial - que, si éste no existiese, se producir ía un grave retroceso que significaría la vuelta a la venganza pri vada, esto es, a la ley del más fuerte o a la guerra de todos contra todos; reconociendo que el Derecho penal es el medio estatal má s civilizado para la prevención de delitos; pero para que el Derecho penal pueda arribar a resultados posit ivos, ha de reducirse su brutal idad y violenci a, por lo que su legitimación pasa por aceptar criterios estrictamente garantistas y bus car alternativas legales a la p ena de prisión, cuya imposición ha demostrado un rotundo f racaso 19 . G IM BERN AT ha descrito la cuestión en los siguientes términos: “ entre los años sesenta y ochenta del siglo pasado se inicia en Occi dente, especialmente en Europa, un movimien to desc riminalizador, impulsado por partidos de izquierda y por juristas de organizaciones de carácter progresista (entre ellas, las feministas), que consiguen que desaparezcan de 17 F ERRAJOLI , Luigi, l.u.c. , sostiene que “el Derecho penal, aun rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política”. 18 F ERRAJOLI , Luigi, l.u.c. 19 P OLAINO N AVARRET E , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2017, pp. 66 y ss. ! 20 los C ódigos penales, en gran medida, conductas delictivas que figuraban en ellos desde el siglo XIX. A ese movi miento hay que r econducir la desp enalización, en algunos casos só lo parcia l, del aborto, de la propaganda y venta de productos anticonceptivos, del adulter io, del estupro, del escándalo público y, consiguientemente, de la elaboración y comercialización de pornografía de adultos y entre personas adultas también, de la homosexualidad y el incesto entre parejas mayores de edad, o del consumo de drogas 20 . Pero a partir de los años 90 del siglo XX la tende ncia se invierte: los llam ados “ nuevos gestore s de la moral colectiva” , es decir: asociac iones como las feministas, pacifistas o an tixenófagas, se convierte en grupos de presión que pretende n, y en muchos casos lo consiguen, la consagración positiva de sus postulados, acudiendo precisamente a la criminalización o, en su caso, cuando el comportamiento ya estaba tipificado, al endurecimiento de las sanciones, prescindiendo muchas veces de si ello es compatible o no co n los principios básicos que debería informar la legislació n penal en un Estado de Dere cho” 21 . En es te sentido, indica P OLAINO N AVA RRETE 22 que los “ nuevos gestores de la moral colectiva” han desempeñado un papel que de ellos 20 G IMBER NAT O RDEIG , Enrique, Los nuevos gestores de la moral colectiva, en El Mundo, Madrid, sábado 10 de julio de 2004, Tribuna. 21 G IMBER NAT O RDEIG , Enrique, Los nuevos gestores de la moral colectiva, en El Mundo, Madrid, sábado 10 de julio de 2004, Tribuna. 22 P OLAINO N AVARRETE , Miguel, La Ley integral contra la violencia de género y la inflación del Derecho penal: luces, y sombras , en Juan B URGOS L ADRÓN DE ! 21 cabía esperar en la sociedad, propugnando más criminalización, mayo r intervencio nismo y severidad del sistema punitivo, actitud comprensible a la luz d el espíritu de la época. Pero no se puede achacar al desempeño de su rol la deficiente regulación puni tiva, así como tampoco la desmesu rada inflación de los tipo s penales, a menudo superfluos o directamente contraproducente s, ni un increme nto exorbitado del rigor punitivo en la sanción de determinados fenómenos mi criminalidad. Lo cierto es que en la actualidad nos encontramos frente a la presencia de nuevo riesgos, constituy é ndonos en una “Sociedad de riesgo”. Las sociedades actuales son expresiones de una Socie dad de riesgo. El Derecho penal no puede permanecer inmó vil, inmutable ante los cam bios sociales y los avances tec nológicos. Al ser el Derecho penal parte de la sociedad, los cambios operados en ésta han de influir necesariamente en aquel. Sin embargo, el Derecho deseado por la sociedad no suele coincidir con el Derecho existente en la realidad normativa 23 . A ell o habrá que sumarle los comportamientos punibles derivados de la utilización de las herramie ntas digitales, circunstancia que ha instalado una aut é ntica y nueva revolución, pues su incidencia impacta en muchos aspectos de la vida social y econó mica. G UEVARA (Coord.), La violencia de género: aspectos penales y procesales , Universidad de Sevilla - Editorial Comares, Granada, 2007, pp. 24 y ss. 23 P OLAINO N AVARRET E , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general, tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2017, p. 66. ! 22 Internet est á creciendo a una velocidad vertiginosa , de forma desorganizada, y el ordenamiento jurídico no tiene apenas tiem po de prever y de regular, en tiempo y forma, las relaciones que se generan en su seno y los confl ictos que se derivan de ellas. Y el núcleo de la discusi ón part e del planteamiento de la cuestión de la necesid ad de intervención del D erecho penal en la red. Mu chos se han expresado en contra de cualquier clas e de in tromisión por parte del E stado de cara a regul ar las relaciones que se establecen en el mundo virtual entendiendo una posible vul neración al derecho a la libertad en cualquiera de sus manifes tacione s. Se ha señalado 24 que , si bien es cierto que nos encontramos en la realidad v irtual, no por eso debe mos abjurar de lo s principios inspirado res del D erecho penal, y en tre ellos el de u ltima ratio : de ahí que , aun p ropugnando la intervención del D erecho penal para sancionar conductas lesivas de bienes jurídicos tradicion ales, o de nuevos objetos de tutela como la seguridad de los sistemas infor máticos , no por ello todas las conductas perjudiciales deberá n constituir ilícitos penales 25 . 24 Á LVAREZ V IZCA YA , M aite, Consideraciones político-criminales sobre la delincuencia informática: el papel del Derecho penal en la red , “Cuadernos de Derecho Judicial”, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Internet y Derecho penal, 2001, p. 263. 25 Cfr., en igual sentido, M ORÓN L ERMA , Esther, Internet y Derecho penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red , Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 92 y ss . ! 23 En ese sentido, considero que habrá de analizarse profundamente cada una de las modalidad es que surjan con la utiliz ación de las nuevas herramientas digit ales , a fin de determinar si el D erecho penal deberá hacerse cargo de sancionar estas conductas por vulnerar bienes jurídicos , o remitir su t ratamiento a otras ramas del Derecho . De lo que claramente estoy convencida es que, ante el ad venimiento de infinidad de modalidades de conductas, los E stados deben adop tar serias políticas, relaci onadas con la in formación y formación acerca de los riesg os que representa Internet hacia los ciudadanos que impacten en la prevenció n de quienes hoy son víctimas. Lo expuesto no implica de ninguna manera prohibir el us o de las nuevas técnicas, sino la exigencia de formar adecuadamente a sus usuarios en el mane jo de las mismas , para hacer un empleo adecuado de las mismas y minimizar riesgos y peligros que en todo caso están surgiend o con su utilizaci ón y se irán incr ementando a lo largo del tiempo . No obstante, y en el entendimiento de que el Derecho penal deberá hacerse cargo de las más graves conductas, como de hecho lo está haciendo en la actualidad, en especial en relación a la figura que analizaremos en el presente trabajo, es importan te cuestionarse si verdaderament e el D erecho penal, y a nivel internacio nal, está preparado para solucionar los conflictos que se producen en la red; si los operadores del sistema están a la altura de la problemática para brindar soluciones de cal idad a los conflictos; si las ! 24 legislaciones están debidamente adaptadas a las nuevas tecnolo gías para poder brindar una respuesta a la sociedad. E llo es un impor tante reto. Por otra parte, es de tener present e que los delitos informático s no conforman un catálogo cerrado; pues en la actualidad un alto porcentaje de investiga ciones exige y requiere la recolección y preservación de evidencia digital, circunstancia qu e obliga a jueces, fiscales y fuerzas especializadas a estar a la altura de la problemática, mediante una profunda capacitación y una dotación importante de herrami entas info rmáticas que permitan asegurar y conservar hasta el juicio las pruebas digitales incautadas. No podemos obviar que nos encontramos ante un fenó meno criminal de car á cter transnacional y cuya prevención supera ampliamente los límites territoriale s de los Estados, y ante dicha situación, la actuación aislada e independ iente de los diferentes países resulta ineficaz; pues es fundamental que los ordenamientos jurí dicos de cada pa ís tengan la posibilidad y capacidad de evolucionar al ritmo del avance tecnológico , para ofrecer soluciones legales ante las nuevas situaciones que surjan, lo cual debe hacerse de forma armonizada con la actividad de otros Estados y con las pautas y criterios asumidos intern acionalmente . Ello me lleva a asegurar que deviene fundamental fortalecer los mecanis mos de Cooperació n Internacional. El caráct er transnacion al de estas figuras, y en muchos casos su condició n de crimen organizado internacion al - ciberterrorismo, trata de p ersonas, red de pedófilos, etc. -, ! 25 torna impres cindible un mecanismo á gil de cooperaci ón tanto policial como internacio nal , para luchar eficazmente co ntra este tipo de criminalidad; máxime cuando es habit ual que el delincuente no se encuentre en el mismo lugar, ciudad o país que la víctima 26 . En efecto, el principio de soberanía naci onal no permite que un país lleve a cabo investigaciones dentro del territorio de otro país sin el expreso permiso de las autoridades locales. Por lo tanto, las in vestigaciones deben realizarse con el apoyo de las autoridades de todos los paí ses implicados. Hablar hoy de de litos en Internet sin tener presente un enfoque de las singulares características que su forma de realización comporta es algo que resulta tarea imposible, tod a vez que las redes atraviesan el planeta y par a ellas no hay fronteras. En este orden, los paí ses m ás indu strializados entendieron que era necesario armonizar sus leyes y establecer medi os té cnicos y procedimientos de cooperación para combatir los delitos cometidos por Internet 27 . 26 S ALT , M., La relación entre la persecución de delitos informáticos y el Derecho penal internacional, Informática y delito , Editorial Infojus, Bs. As ., 2014, pp. 238 y ss. 27 P ALAZZI , Pablo, Los delitos informáticos en el Código penal , 2ª. edición, Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 2012. ! 32 El vigente artículo 197.7 del CP cont ien e una nueva figura delictiva que de scribe en los siguientes té rminos: “ Será cast igado con una pena de pris ión de tres mese s a un año o mult a de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afect ada, difunda, revele o ceda a tercero s imá genes o grabaciones audi ovisuales de aqu é lla que hubiera obtenido con su anuenci a en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mi rada de te rceros, cuando la divulgación menos cabe gravemente la intimidad personal de esa per sona. La pena se impon drá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que est é o haya estado unida a él por análoga relación de afect ividad, aun si n convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapaci dad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalida d lucra tiva ”. Analiza r la configuración del tipo legal en todas las dimensiones esenciales de la teoría del delito, así como en su s aspectos criminológicos y de P olítica criminal, desde una perspect iva jurí dico - comparativ a y de D erecho comparado e internacio nal, con el tratam ie nto bib liográf ico y jurisprudencial, repr esenta un relevante y atractivo reto académ ico, que por mi parte me propongo abordar en los capítulos siguientes. ! 33 CAPÍ TULO I PLANTEAMIENTO CRIMINOLÓGICO ! 34 ! 35 I. - Introducción La Criminolog ía es la disciplina que se ocupa de la “ personalidad del delincuente, de su evolución, de sus característ icas físicas y psíquicas, y de las posibilidades de su resociali zación, al igual que de las manifes tacione s del delito, de sus causas y de su importancia tanto en la sociedad como en la vida de cada persona, así como tambi én de la eficacia de las reacci ones jurídico c riminales, pero sin aferrarse al concepto de delito en sentido jurí dico ” 31 . La Criminolog ía clásica, en la versi ón inicial de la Escuela Positiva italiana, se ocupaba de buscar las causas del delito como fenó meno emp írico, individ ual y social. No perseguía la explicació n sociol ógic a de las normas e institucio nes penales, sino que creía poder estudiar el del ito como una realidad natural independie ntemente de aquellas . Dicha postura fue rechazada por la Criminol ogí a cr í tica, que parte del principio de que “ el delito no constituye una realidad natural previ a a la norma que lo establece, sino que depende en su existencia de una norma que surge en un sistema social dado, como fruto de unas determinadas condiciones sociales. Lo que 31 J ESCHECK , H an s-Heinrich, Tratado de Derecho penal, Parte general , 4ª edición, traducción española de Miguel O LMEDO C ARDENETE , Editorial Comares, Granada,1993, p. 39. ! 36 es delito en un determinado sistema social puede no ser lo en otro distinto” 32 . En la moderna Cr iminología, el estudio del hombre delincuente ha pasado a un segundo plano, como consecuencia del giro sociológico experimentado por aquella y de la necesaria superación de enfoques individuali stas en atención a objetivos polít ico criminales. El centro de interés de las investiga ciones se ha desplazado prioritari amente hacia la conducta delictiva misma , la víctima y el control social. El delincuent e se e xamina “ en sus interdepe ndencias sociales ”, como unidad biopsicosocial y no desde una perspecti va biopsicopatológica como sucediera con tantas biografías clásicas orientadas por el espíritu individualis ta y correccionalista de la Criminol ogía tradicion al 33 . Tradiciona lmente se ha asignado a la Criminología, entre otra s, la función de explicar científicamente el crimen elaborando modelos teóricos que establezca la etiología y génesis desde problema social y comunitario. La C riminología lo ha intentado desde su s inicios, siguiendo muy diversos caminos. La siguiente clasificación, como expresamente se ha señalado 34 , alude a cuatro de los principales modelos o enfoques teóricos explicativos 32 M IR P UIG , Santiago, Derecho penal, Parte general, 5ª edición, Barcelona, 1998, p. 16. 33 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio, Criminología, Una introducción a sus fundamentos teóricos , 7ª edición corregida y aumentada, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 119. 34 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio, ob. cit., pp. 323 y ss . ! 37 del comportamiento criminal: la Criminologí a clásica y neoclásica partía de l dogma del libre albedrío por lo que no podía admitir la hipótesis de que el comportamiento humano estuviese regido por causas o factores. Atribuí an el crimen a una decisión racional y libre del inf ractor basada en criterios de utilidad y oportunidad 35 . La Criminolog ía positivi sta, que arranca con la Scuola Positiva , por el contrar io, busca la s causas del deli to, atribuyend o el comportamiento criminal a ciertos factores biológicos, psi cológico s o sociales que determinarían el mis mo. En la actualidad estos enfoques han devenido más complejos , apunt ando a model os explicativos integrados y utilizando un lenguaje estadístico relativizador que miti ga las pretensiones dete rministas radi cales de sus pioneros 36 . En el marco de la S ociología criminal, la teoría de la reacción social o del etiquetamiento ( labeling approach ) marca un nuevo cam ino al sustituir las teorías clásicas de la criminalidad por las llamadas teo rías de la criminalización. Para esta t eoría , no interesan las causas del delito de la desviación primaria , sino los factores y var iables que deciden el curso selectivo y discriminat orio de los procesos de criminalización. No importa 35 Cfr., sobre la Escuela clásica, S IE GEL , Larry J., Criminology, 5ª ed., Cengage Learning, 2015, pp. 82 y ss. 36 T ITTLE , Charles, R., Los desar rollos teóricos de la Criminología , traducción de Magdalena C ANDI OTTI , en Justicia Penal Siglo XXI. Una selección de Criminal Justice 2000, Granada, 2006, p. 39. ! 38 porqué se delinque, sino porqué ciertas pe rsonas son etiqueta das como delincuentes con las instancias del control social formal 37 . Finalmente, di versas corrientes de la moderna Criminologí a 38 trata n de explicar el delito siguiendo un enfoque dinámic o y pretendiendo, con métodos preferentemente longitudinales más acordes con la naturaleza de los procesos de consolidación de los patrones , cambiar la conducta del individuo y la propia génesis del comportamiento criminal, que evolucionan en función de las diversas etapas del curso de la vida del in fractor. Estos enfoques dinámicos persigue n describir la génesis del comportamiento delictivo desde una perspect iva dinámica, esto es, insertando el proceso y evolución de los patrones de conducta en el curso de la vida del autor, en las diversas etapas de este, estudiando, caso a caso, el comportamiento de las variables que interactúan en el mismo 39 . Es de destacar qu e la ir rupción en la segunda mitad del siglo XX de la perspectiva victi mológica en el ámbito de las C iencias penales 40 produjo 37 https://daltonespin.com/2011/12/26/teoria-del-labeling-approach/ 38 “Teorías del curso de la vida” , “Criminología del desarrollo”, “carreras y trayectorias criminales”, cit. en G ARCÍA -P ABLOS DE M OL INA , Antonio, ob.cit., pp. 324 s. 39 Vid. otras posibles clasificaciones en T ITTLE , Charles R., Los desarrollos teóricos de la Criminología , Justicia Penal siglo XXI, una selección de Criminal Justice 2000, Granada, 2006, pp. 3 y ss. 40 Vid . la fundamental aportación de H ERRERRA M ORE NO , Myriam, La hora de la víctima. Compendio de Victimología , Prólogo de Prof. Dr. Miguel Polaino Navarrete, Editoriales de Derecho Reunidas (Edersa), Madrid, 1996, 408 páginas, passim . ! 39 un progresivo giro en el modo de analizar el hecho delicti vo 41 , que hasta entonces era explicado como “un producto unilateral de la deci sión de un autor” 42 . En efecto, la Victi mología , en cuanto C iencia criminológica centrada en la víctima del delito, sus elementos, su pape l y, en especial, su contribución al surgimiento del delito, introdujo un cambio de paradigma de importantes con secuencias en la Criminolog ía y Derecho penal, y en la Política cr iminal y el Derecho procesal penal 43 . B ERGELSON 44 ha explicado la evolución del comportamiento de la víctima en la responsabilidad pena l del acusado 45 . Así , la culpabilidad del acusado parecería presumir la inocencia de la víctima. De hecho, la percepción de las víctimas como protagonist as inocentes en el hecho delictivo se remonta a la Antigüedad, antecediendo a nuestro sistema de justicia penal. En numerosas culturas, la noción de víc tima se hallaba 41 H ERRERRA M ORENO , Myriam, Victimización: Aspectos generales , en Baca Baldomero, En rique, Manual de Victimología , Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 79/128. 42 S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús-María, ¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate sobre Victimodogmática , en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Prof. Antonio Beristain , 1989, pp. 633/646. 43 A GUSTINA , José, Cibercriminalidad y perspectiva victimológica: un enfoque general explicativo de la cibervictimización , “Cuadernos de Política Criminal”, nº 114, III, época II, 2014, p. 153, ISSN: 0210-4059. 44 B ERGELSON , Vera, Victims Rights and Victims, Wrongs. Comparative Liability in Criminal Law , Stanford University Press, en A GUSTINA , José, Cibercriminalidad y perspectiva victimológica: un enfoque general explicativo de la cibervictimización , “Cuadernos de Política Criminal”, nº 114, III, Época II, 2014, pp. 153/155, ISSN: 0210- 4059. 45 A GUSTINA , José, loc. cit. ! 40 fuertemente vinculada al sacrificio religioso, y las vícti mas deb ían ser puras, sin mancha alguna, asociándose toda víctima a la inocencia, p ues se entendí a que la víctima sufría un daño y era má s objeto que sujeto de un hecho delictivo. Según B ERGELSON , en ocasiones, las víctimas cumplen un p apel de co - causantes del daño que ellas mismas sufre n, al no tom ar las debidas precauciones c ontra sus ofensores , o son ellas mismas ofensores. De hecho, y así lo demuestra la investigac ión criminológica, los ofensores de hoy son víctimas del mañan a 46 . La compleja dinámica interpersonal entre víctimas y ofensores requieren un análisis complejo de un posible reparto de cuotas de responsabilidad, que puede n afectar en términos jurídicos - penales, tanto a la relación de imputac ión objetiva como a la desvaloración de la acción, y de superarse positivamente los juicios de tipicidad y antijuridicidad , incidir en la determinación de la pena 47 . Si bien la jurisprudencia nort eamericana parte de la máxima Don ’t blame the victim , ello no debe implicar que se igno re en la definición del 46 B ERGELSON , Vera, Victims Rights and Victims, Wrongs, Comparative Liability in Criminal Law , Stanford University Press, en A GUSTINA , José, Cibercriminalidad y perspectiva victimológica: un enfoque general explicativo de la cibervictimización , “Cuadernos de Política Criminal”, nº 114, III, Época II, 2014, pp. 153/155, ISSN: 0210- 4059. 47 A GUSTINA , José, Cibercriminalidad y perspectiva victimológica: un enfoque general explicativo de la cibervictimización , “Cuadernos de Política Criminal”, nº 114, III, Época II, 2014, pp. 153/155, ISSN: 0210-4059. ! 41 ti po penal la posible relevancia del comportamiento de la víctima. De hecho el movimie nto de defensa de los derechos de las víctimas se ha ocupado de sensibilizar a la sociedad y a la comunidad políti ca, tr atando de obtener tanto en el ámbito del derecho sus tantivo com o en el procesal, una mayor visi bilidad y consideración de las víct imas; pues ellas no podían seguir siendo la parte olvidada que había sido apartada para dot ar al proceso penal de una mayor neutral idad a la justicia, en tanto que la voz de las víctimas se consideraba relevante. Las consideraciones víctimodogmáti cas son una ex te nsión coherente de tal planteamiento: la información que brinda la víctima es relevante sobre la otra cara del conflicto, por lo que debe en tenderse que no solo lo que dic e, sino también su conducta debe tenerse en cuenta en la valoración del hecho objeto de enjuiciamiento, un hecho que es, en la may oría de los casos, cosa de dos 48 : en este sentido, el análisis de la conducta de la víctima en la dogmática penal ha sido calificado the dark side of the moon of the victims’rights movement s 49 . 48 A GUSTINA , José, Cibercriminalidad y perspectiva vi ctimológica: un enfoque general explicativo de la cibervictimización , “Cuadernos de Política Criminal”, nº 114, III, época II, 2014, pp. 153/155, ISSN: 0210-4059. 49 O RTIZ DE U RBINA , Gimeno, Old wine in New wineskins? Appraising Professor Bergelson’s Plea for Comparative Criminal Liability , “Pace Law Review”, 28, 2008, 815-45, cit. en A GUSTINA , José, ob. cit., p. 155. ! 48 Por victimización primaria se entiende el proceso por el que una persona sufre, directa o indirectam ente, los efectos nocivos d erivado s del delito, sean estos mate riales o psíquicos 67 . La difusión de imágenes que han sido tomada s con consentimiento de la persona afectada pero que se difunden sin contar con él se prese nta como uno de los fenómenos que se ven facilitados por la propia forma de vida: las costumbres y usos sociales modernos faci litados por la utilizac ión de nuevas tecnologías 68 . Si a la facilidad con la que al día de hoy se puede inmortalizar una im agen se une la facilidad qu e existe simultáneamente para difundirla a travé s de Inte r net, y en general por medio de las redes sociales - como Twiter, Facebook, Instagram , etc. -, se concluye que se trata de una forma nueva de atentar contra un bien jurídico clásico, que es consustancial a las nuevas formas de vida 69 ; comenzándose a hablar de la existencia de un bien jurídico específico dentro del derecho a la intimida d , cual es la libertad infor mática 70 , configurándole 71 como el derecho a 67 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLINA , Antonio, ob. cit., p. 135 68 A CALE S ÁNCHEZ , María, Derecho penal, imagen e intimidad: especial referencia a los procesos de victimización de las mujeres , “Rev ista de Derecho Penal y Criminología”, 3ª. época, nº 10, julio 2013, pp. 17 s. 69 A CALE S ÁNCHEZ , María, ob. cit., pp.17/8. 70 M ATA , Ricardo, La protección penal de datos como tutela de la intimidad de las personas, intimidad y nuevas tecnologías , en “Revista Penal”, 2006/4, p. 219. 71 Vid . R OMEO C ASABONA , Carlos, La protección penal de los mensajes de correo electrónico y de otras comunicaciones de carácter personal a través de Internet , en VV AA., Derecho y conocimiento , 2002/2, p. 125, quien afi rma que “es necesario ofrecer una protección jurídica más intensa, pero no exclusivamente penal, a las comunicaciones personales en cuanto tales, así como a las actividades de producción y ! 49 circular con seguridad en los circuitos informático s sin riesgo para nuestra intimidad, nuestro patrimonio, nuestra libertad sexual 72 . En tal sentido, el art. 18.4 de la Consti tución establece que “l a ley limitará el uso de la inform ática para garantizar el honor y la intimidad personal y fami li ar de los ciudadanos y el p leno ejercicio de sus derechos” . Se trata de conductas que afectan a los colectivos que se des envuelv en en dichas redes. De esta forma, la difusi ón a través de Intern et de una imagen personal sin consentimiento, no sólo acaba con la intimidad directamente 73 , sino que además, por los efectos que dicho acto tenga, es posible que se atente ulteriorment e contra la honor o la integrid ad moral . Asimismo, estas con ductas podrían también afectar a personas que jamás han entrado en una red social, pero cuyos datos personale s han sido volcados en Internet. D esde una perspectiva victimal, puede concluirse que se trata de un fenómeno de índole criminal/victimal que se retroalimenta a partir de las características de las propias relaciones hum anas, que se convierten en el de consumo de información en las redes, con independencia de que se generen datos personales o no”. 72 En sentido contrario se manifiesta J AREÑO L EAL , Ángeles, Intimidad e imagen: los límites de la protección penal , ob. cit., p. 21, para quien todo lo que se produce es un atentado “de la intimidad contenida en soportes in formáticos, pero intimidad de las personas”, en definitiva. 73 Vid . C ORCOY B IDAS OLO , M irentxu, Problemática de la persecución penal de los denominados delitos informáticos: particular referencia a la participación criminal y al espacio ámbito temporal de co misión de los hechos , “Eguzkilore”, 2007/21, pp. 9/10. ! 50 factor de p recipitación de tales hechos , y dentro de ellos, de los hechos delictivos 74 . Prevenir atentados contra la intimidad a través del tratamiento de nuestra imagen es difícil, debido a lo fácil que es la captación. Se in dica al respecto que , con el simple hecho de no guardar en terminales inf ormáticas , a las que cualquier experto en info rmática puede acceder, imágenes que pertenecen a la vida privada, se estaría evitando el abuso 75 . En términos victimales , en la medi da en que se trata de fenómenos que se precipitan por el comportamiento de la vícti ma, cabe responsabilizar a ésta del propio daño que sufre, haciendo recaer sobre ella el pe so del reproche social 76 . La victimización secundaria abarca los costes personales derivados de la intervenció n del sistema legal, que paradójicamente , increme ntan los padecimientos de la vícti ma . Así, el dolor que causa a ésta revivir la escena del crimen al declarar ante el juez; el sentimiento de humilla c ión que experimenta cuando los abogados del acusado la culpabilizan 74 H ERRERA M ORENO , Myriam, Victimación. Aspectos generales , en B ACA B ALDOMERO , Enrique, Manual de Victimología , Tirant Lo Blanch, Val encia, 2006, pp. 91 y ss. 75 B ARBARET , Rosemary, La prevención de la victimización , en B ACA B ALDOMERO , Enrique, Manual de Victimología , ob. cit, pp. 235 y ss. 76 A CALE S ÁNCHEZ , María, Derecho penal, imagen e intimidad: especial referencia a los procesos de victimización de las mujeres , “Revista de Derecho Penal y Criminologí a”, 3ª. época, nº 10, julio 2013, p. 20. ! 51 argumentando que ella misma provocó con su conducta el delit o, los interrogato rios policiale s, etc. Algunos autores prefieren el término victimización procesal 77 . En el caso en estudio, pr ecisamente porque se trata de conductas de la propia víctima que provocan la reacción delictiva, mucha s veces la s mismas padecen un largo proceso de victimización secundaria, en virtud del cual al daño que sufren directa mente por haber sufrido un hecho tra u mático - victimización primaria - hay que unir los daños que le causan las re ac ciones sociales que se producen cuando se conoce el fenómeno, pu es hay actitudes que se olvidan del hecho pri ncipal - atentado contra la imagen y contra la intim idad - y se centran en el comp ortamiento de la víctima que lo provocó; de ahí que se la responsabili ce de lo su cedido, y la superación del daño por parte de la vícti ma va a depender de las posibilidades que cada una de ellas pos ea para superar el episodio violen to con todas sus consecuencias. Asimismo, la instrucción del procedimiento provocará que los hechos íntimos de la víctima sean conocidos por más personas, amplificándose así el daño y perpetuándolo 78 . En muchas ocas iones, esos hechos llegan a los medios de comunicación, y la agresión se acrecienta sin posibi lidad de reparar el 77 G ARCÍA -P ABLOS DE M OLI NA , Antonio, Tratado de Criminología , 5ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 115. 78 V ILLACA MPA E STIARTE , Carolina, A LONSO R IM O , Alberto, La víctima en el sistema de justicia penal , II, en Manual de Victimología , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 345. ! 52 daño: muchas veces los daños causados por la victimi zación secundaria son superiores a los provocados por el propio proceso de victimi zación primaria 79 . La sociedad podría alivianar la situación, por ejemplo, no buscando las imágene s o v ideos que fueron motivo de un escándalo mediá tico, o no accediendo a los medi os de comun icación. Sin embargo, estas notici as generan morbo y, por ende, consumo masivo de las mi smas, circunstancia que ex plica que haya medio s de comunicación que se especi a licen en ellas, amplificándose el atentado contra la intimidad. Para luchar contra esos fenómenos, y antes de llevarlos al ámbito penal, es preciso profundizar en el ámbito de la prevención, a trav és de una educación que incida no tanto en la im agen sino en lo imag inado, no tanto en el contex to , sino en el propio texto , a través de la cual se conciencie la propia sociedad de que es posible la convivencia sin interferencias ilegítimas en las vidas ajenas 80 . Lo expuesto permite concluir que, a la luz de los procesos de victimizaci ón primaria y secundaria analizados, las m ujeres son víctimas especialmente atrayentes, para soportar atentados contra su intimidad, y 79 T AMARIT S UMALLA , Josep María, La Victimología. Cuestiones conceptuales y metodológicas , en Manual de Victimología , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 32. 80 A CALE S ÁNCHEZ , María, Derecho penal, imagen e intimidad: especial referencia a los procesos de victimización de las mujeres , “Revista de Derecho Penal y Criminología”, 3ª. época, nº 10, julio 2013, p. 22. ! 53 además víctimas especialmente vulnerables, porque el daño que sufren amplifica sus efectos 81 . La victimización terciaria comprende el conjunto de costes de la penalización sobre quien la soporta personal m ente o sobre terceros , y tendría que ver con la premisa lógica que los costes del delito sobre las personas y la sociedad deben ser ponderados con los costes de la penalización del infractor para él mismo, para terceros o para la propia sociedad 82 . En los delitos cometidos a través de la red y las modernas tecnologías , cabe hablar de una victimización latente , situación en la que se halla quien es vícti ma de una agresión a su in timidad, por ejemplo, es consciente, y se angustia por ello, de que la agresión puede volver a repetirse en cualquier momento sin una defensa eficaz que lo evite 83 . II. - Un nuevo lugar: el ciberespacio Los primeros abusos informáticos de lo que se tuv o conocimiento se produjeron alrededor de los años 60 en Estados Unidos contra compañías 81 H ERRERA M ORENO , Myriam, La discriminación de la mujer por razón de género , Ed. Reus, Madrid, 2006, pp. 63 y ss. 82 T AMARIT S UMALLA , Josep Maria, La Victimología. Cuestiones conceptuales y metodológicas, en Manual de Victimología , Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 33. 83 G ARCÍA -P ABLOS DE M O LI N A , Antonio, ob. cit., pp. 136 y ss. ! 54 telefónicas. En ese momento se los consideró meras transgr esiones que apenas causaron alarma entre los propios afectad os. Reci én alrededor de los añ os 90 , podemos hablar de una verdader a delincuencia informática, que posee características muy peculi ares en razó n del ámbito en el que se comete y en razón del medio que se utiliza para la comisión del ilí cito ; sin olvidar que el á mbito geogr áfico en el que se lleva a cabo la conducta deli ctiva es el mundo virtual , desdibujándose los lí mites f ísicos y de territorialidad en los que estamo s acostumbrados a analizar las conductas de svaliosas. Se reconoce así a esta delincuen cia un carácter transnacion al o transterritoria l. Frente al c onvenc i onal Derecho penal aplicado en el territorio en el que cada Estado ejerce su soberanía, hoy nos encontramos ante un hecho delictivo, en que la consideración de la acción y efecto del delit o pueden hallarse ubicados en difer entes C ontinentes, lo que dificultará no solamente determinar es la legislación aplicable al caso, sino incluso plantear se la eventualidad de que la conducta sea ilícita para uno de los ordenam ientos jurídicos pero no para otro s. De este modo emerge hoy una nueva realidad c on la criminalidad informática , caracterizada por la incertidumbre que plantean hechos nocivos socialmente, e inclu so ilícitos típicame nte relevantes , cometidos en entornos digitales. ! 55 En la realidad criminológica y jurídica, se advierte el aumento de la delincuencia informática y el incesa nte recrudecimiento de estas formas de manifes tación de lictiva, que no solamente se expresan a tra v és de la comisión de ilí citos inform á ticos per se - el da ñ o inform á tico - , sino por la utilizaci ón de las nuevas tecnolo g í as inform áticas con el objetivo de lesionar bienes jurí dicos de envergadura 84 . La facilidad para acceder a los medios informáticos, la posibilidad de multipl icar la expansión de las conductas a nivel transnacio nal, el anonimato en el que descansa el delincuente y el creciente conocim iento té cnico que se puede adquirir tan solo con acceder fácilmente a manuales conteniendo té cn icas de avances tecnol ógicos, representan algunas de las características más singulares de manifestaci ón de la moderna criminalidad. Es de poner de relieve que la ausencia de la debida coordinac ión armónica entre la realidad - ciber - social y el desarrollo y adaptación de las leyes penales y procesales, sumado a la s dificultade s qu e representa n la investigació n de los ciber - delitos y la captura de sus autores, inexorable mente ha propic iado la intensifica ción de nuevas modalida des delictivas y la incesante creación de otras, cu ya evolución es de tal magnitud que la ley queda siempre unos pasos atrás. 84 P ALAZZI , Pablo, Los delitos informáticos en el Código penal, Análisis de la ley 26.388 , 3ª. edic., Editorial Abeledo Perrot, Bs. As., 2016, pp. 6 y ss. ! 56 El estudio de la evolució n tecnol ógica y su relación con el cibercrimen, como un fenómeno criminal relevante, representa en la actualidad un verdadero desafío. Las nuevas modali dades delictivas cometidas en entornos digital es obliga a r ep lantearse el foco de la criminología tradicional, es decir, no ya tanto desde el estudio del autor del hecho y en el origen, motivac ión y comprensión de su actuar, sino en el cibercrimen como evento, complejo y completo, que conlleva la constatación de un espacio de oportunidad criminal cuya identificación y análisis puede ser esencial para prevenir estas conductas 85 . Un nuevo espacio para comunicarse, de carácter universal y transnacion al y sujeto a cambios y desarrollo constante, genera un aumento de criminalidad; y esta nueva oportunidad criminal coexiste con la tradicional oportunidad física, y si bien ambo s tienen en común el análisis de la relación victimario y víctima, se diferenciar án en la forma de manifestarse estos factores, pues utiliza rán un espacio diferente, que trasciende las fronteras, y que ubica a los autores en un lugar del mundo y a sus víctimas al otro lado del planeta ; y esta modifi cación de los pará metros 85 M IRÓ L LINARES , Fernando, El cibercrimen. Fenomenolog ía y Criminología de la delincuencia en el ciberespacio , Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 161 y ss. ! 57 espacio/tiem po en los que el crimen se comete, exige un replanteamiento de las tradicionale s teorí as criminol ó gicas 86 . Los estudios criminológicos que abordaron la comprensión del ciber - crimen, teniendo en cuenta las particularidades en razón del lugar donde se comete , tom an como referencia a la te oría de las actividades cotidianas , conforme a la cual el crimen se produce durante las actividades cotidianas del dí a a d ía, cuando se unen en el espacio y el tiempo un objetivo adecuado, un delincuente moti vado y la ausenci a de un guardián encargado de brindar protecci ón a la víctima 87 . Las teorías que, para explicar modali dades de cibercriminalidad, relacionan el ámbito espacial con la moti vación propi a del autor, demostrarán claramente los camb ios que provoca al crimen como acontecimiento que el lugar de realización sea el ciberespacio. En esta línea, partiendo de presupuestos de la teoría de las actividades cotidianas , criminólogos anglosajones han advertido 88 que el 86 M IRÓ L LINARES , Fernando, El cibercrimen. Fenomenolog ía y Criminología de la delincuencia en el ciberespacio , Editorial Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 162 y ss. 87 C OHEN , L.E. y F ELSON , M., Social change and crime rate trends: a routine activity approach , en “ASR”, vol. 44, Agosto 1979. V id. sobre la materia, especialmente , M IRÓ L LINARES , F ernando, La oportunidad criminal en el ciberespacio. Aplicación y desarrollo de la teoría de las actividades cotidianas para la prevención del cibercrimen , en “RECPC”, num.13-7, 2011. 88 C APELLER , W illiam, Not such a neat net: some comments on virtual crimina l ity , en “SLS”, num.10, 2001, quien manifiesta que las características de Internet -transnacionalidad, fugacidad, volatilidad de sus contenidos, y las estrategias de los operadores en la comunidad virtual- tienen un impacto directo en materia penal, lo cual no sólo obliga a una revisión del Derecho sino también, en las teorías criminológicas. ! 64 Si abordamos lo analizado desde la perspectiva de la problemá tica objeto de investigación , podría mos sostener que la aparició n de Internet facilit ó la com isión de nuevas y mú ltipl es conductas - lí citas e il í citas -. Ello tambi én trajo aparejado una nueva concepción del verdadero significado y diferencia entre lo íntimo, lo privado y lo público. La doctrina efectúa esta diferen ciación, e incluso en ocasiones agrupa aspectos de los dos primeros bajo la expresió n privacidad 98 . Se señala 99 que la esfera privada de lo í ntimo abarca determinados ámbitos que al fin interesan priorita riamente al D erecho, que ha de intervenir con el fin de garantizar su pre servación : lo privado se encuentra en un espacio reservado a cierto tipo de situaciones o relaciones entre personas, donde la selección de los participante s de ese espacio va a depender de la libre decisión de cada individuo y sus lím ites, del contexto cultural y social en el que tiene lugar. Lo público se caracteriza por la libre accesibilidad de los comportamientos y decisiones de las personas en sociedad 100 . 98 N INO , Carlos S., Fundamentos de Derecho constitucional, Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional , Editorial Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 334. 99 G ARZÓN V ALDEZ , Ernesto, Privacidad y publicidad , “Revista jurídica de la Universidad de Palermo”, Derecho a la Privacidad, Sela, Buenos Aires, 1998-1999, p. 7. 100 G ARI BALDI , Gustavo, Las modernas tecnologías de control y de investigación del delito: su incidencia en el Derecho penal y los principios constitucionales , Editorial Ad -Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 81. ! 65 Trazar esta difer encia es importante en la actualidad, pues el acceso y el uso de las nuevas tecnologí as infor m áticas han venido a desdibuja r el verdade ro y tradicional sentido de aqué lla. III. - La ind ebida revelació n de im ágenes y grabacio nes íntim as obtenidas con conse n timiento , como una posible forma de violencia de gé nero La comunicación, como finalidad de las nuevas tecnología s, favorece en el ámbito de las relaciones personales, en especial , en las relaciones de pareja, el surgimiento de un espacio en el que se ha incr ementado el número de delitos, que inciden en bienes jurídicos singularmente conectados con e ste tipo de relación: el honor, la intimidad y la in tegridad moral. Por lo general , se trata de conductas en desmedro de la mujer: insultos, gritos, desprecios, humillación pública, amenaza, subestimación, etc., actos que se encuentran favorecido s por el entorno tecnológico , que hallan en el espacio virtual la posi bilidad de creaciones de nuevas modalida des - tambi é n humillantes para la mujer - y que fortalece n el sometimiento de la mujer al hombre y el poder y con trol del hombre sobre la mujer. ! 66 El aumento de denuncias por hechos delic tivos cometidos en el entorno de la pareja, se relacionan con conductas de acoso, amenazas, coacciones, en supuestos de rupturas de relaciones de pareja 101 . Es frecuente que en las relaciones de pareja se facilite las contraseñas del tel é fono celular, de la computadora, del correo electró nico, o que se autorice la toma de im ágenes con carga erótica o sexual, en la confianza que se respetará el deseo manif estado de que só lo se haga uso pa ra un momento concreto y, siempre que per sista la relación de pareja y confianza. En este contexto, se comienza a advertir una nueva modalidad de comportamiento relativo a la difusión - no consentida - de im ágenes íntimas cuando las mismas se han obtenido con anuencia de la vícti m a, siendo de vital importancia analizar el alcance y límite del consentimiento. El riesgo de que los actos privados que se realicen junto a otros sean difundidos es real; pues el entorno digita l, a diferencia del mundo analógico, favorece una rapidez en la difusión y una multiplici dad de destinatari os, lo cual supone un importante nivel de increm ento de lesión al bien jurí dico. No es lo mismo que un sujet o relate una avent ura sexual a un grupo de amigos a que difunda o publique masivamente la gra bación del acto íntimo. 101 Memoria de la Fiscalía General del Estado 2012. Disponible en la siguien te dirección: http:www.fiscal.es/documentos/memoriasdelafiscalia ! 67 Es lógico pensar que quien asiente un acto sexual en un ámbito ajeno a terceras person as, tiene una expectativa de confidencialidad y privacidad con relación a la reserva que se vaya adoptar a su respecto; salvo que ambos su jetos concernidos decidan hacerlo público: si ello no ocurre y no hay motivo vál ido para que sea publicado , dicho acto queda dentro de la esfera de la intimidad. Si bien no se puede descartar que sea el hombre víctima de este tipo de hechos, lo cierto es que la realización de esta conducta típica afecta en su amplia mayoría a las mujeres. Es un claro exponente de la reproducci ón de patrones culturales discr iminadores según los cuales la exposición de la actividad íntima, sexual o erótica, en general, al ho mbre no lo desprest igia socialmente, pero a la mujer sí. El contexto puede ser variado , pudiendo traer causa de diver sos factores: así, veng anza por ruptura de pareja, en la que la publicación de un acto sexual trata de plasmar el sentimiento de poder y c ontrol del hombre sobre la mujer; pero asi mismo la conducta aludida puede ser parte de un p lan de maltrat o hacia la mujer - am enazas, seguimientos, humillaciones públicas, etc. -, que se completa con la difusi ó n de im ágenes tomad as en un ámbito de privacidad y que el despechado deci de compartirla en redes sociales sin la anuencia de su ex compañera. Tambi én puede ocurrir que quien difunda los actos sexuales privados sea uno de los miembros de la pareja, que actúa para demost rar a sus ! 68 amigos y conocidos sus habilidade s sexuales, o bien para identifica r a la mujer con quien man tuvo una relació n sexual. Además cabe la posibil idad de que el objeto sea remitido a un solo amigo en total confianza de que sólo él será su destinatario, y el mism o decide publicarl o de forma que lo haga llegar a in finidad de personas conocidas y desconocidas. Ello permite tomar conciencia de que un simple click puede cambiar la vida de las personas, en razón de la exposición de su intimida d ante la sociedad; pues lo que ya se encuent ra alojado en la red no es de nadie y es de todos. El ataque será personaliza do y, al mi smo tiemp o, potencialmente masivo. Los casos reportados son dramáticos para las víct imas, algun a s de las cuales llegaron a suicidarse o fueron pasi bles de graves daño s psicológicos y vieron su vida familiar y laboral arruinada 102 . Trae aparejado consecuencias nocivas tanto en el ámbito laboral; si se está buscando trabajo; como tamb i én si son personalidades públicas; o bien si toman conoci miento de lo sucedido sus hijos , su familia. All í está, en la re d, al alcance de todos los que quieran verl o. Son cada vez más los ejemplos de estas situaciones en todo el mundo, y su 102 V ARGAS DE B REA , Paula, La regulación de la pornografía no consentida, libertad de expresión e Internet , CELE, Bs. As., 2015. ! 69 notoriedad e im pacto ha sido reconocida por los reguladores, el sector privado que presta servicios de Internet, y la sociedad. Mary Anne F RANKS ha elaborado una Guía para Reguladores en la que afirma : “Tantos como 3000 sitios web publican pornografía de venganza y ese materi al íntimo es asimismo ampliamente distribuido sin consentimiento a trav és de re des sociales, blogs , e mails , m ensajes de texto. La Cyber Rights Initiative es contactada por un promedio de 20 - 30 víctimas cada mes. La tecnología y las redes sociales han per mitido a los abusadores crowd source su acoso y tambi én a los individuos sin escrúpulos aprovecharse de ello 103 ”. Las imágenes sexuales publicadas sin consentimiento, y sus variantes relacionadas con el acoso a trav és de los medios tecnológicos, han sido abordadas, tambi é n, como un problema de gé nero en todas las jurisdicciones de los sistemas normati vo s en los que tal co nducta ha sido incriminad a . De acuerdo a las estadísticas disponibles, la publi cació n de material íntimo s in anuencia de la víctima que consintió su grabación representa una problemá tica que afecta m ás a mujere s que varones 104 . 103 F RANKS , Mary Anne, Dranfting an Effective Revenge Porn Law: A Guide to Policymakers , en End Reveng Porn, 17/6/2015. Disp onible en la siguiente dirección: http://www.endrevengeporn.org/guide- to -legislation / 104 D AVI S , Caroline, Revenge Porn cases increase considerable, police figures reveal. Two-thirds of incidents involved women under 30, with suspects mainly former ! 70 No puede ponerse en duda que, hist ó ricamente, la v íctima del delito sexual ha sido, en un alto porcentaje, la mujer. Act ualmente, y con las nuevas modalid ades de conductas con connotación sexual ayudadas por la tecnología, la mujer continúa ocupando un lugar de preferencia para quienes cometen estos delitos. Lo expuesto implica que el cambio normativo de los ordenamientos jurídicos no fue acompañado por una transf ormación igua l de profunda y radical en las relaciones sociales: la r ealidad empírica de los delitos sexuales o con connotación sexual sigue siendo absolutamente asim é trica en cuanto al sexo , pues siguen siendo los hombres quienes cometen la gran mayoría de este tipo de infraccion es penales. Los delitos de carácter sexual siguen siendo cometidos por hombres contra mujeres. Sin embargo, no hay ninguna distinci ón típica en función del sexo en la regulación penal, a diferenci a de lo que ha sucedido recientemente con la llamada violencia de gé nero. Se ha señalado 105 que “ el grav e problema que nos atenaza no se soluciona sólo desde la actuación sancio nadora o regresiva de conductas partners. There were eight female complaints to every male . http://www.theguardian. com/technology/ 2015/jul/15/revenge-porn- cases -increase-police-figures-reveal. 105 T IRADO M ÁRQUEZ , Rafa el, V iolencia de género: Regul ación legal actual. Viol encia psicológic a. Valor ación de la prueba. Propu estas de fu turo , Ponencia present ada en el Curs o de “Experto Univ ersit ario en Vi ctimo log ía” (D irector: Migu el Pola ino Nav arr ete), Instituto Andal uz Interunivers itario de Cri minol ogía , Uni versi dad de Sevil la, 29 de abril de 2005, p. 15, citado por P OLAINO N AVARRETE , Migu el , La Ley integra l contra la violencia de género y la inflación del Dere cho penal: luces, y som bras , en Juan B URGOS L ADRÓN DE G UEVARA ! 71 que evidentemente merecen todo el reproche penal y el castigo punitivo, sino que la raíz del problema es la educación machist a, la forma en que se nos ha educado durante siglos a hombres y mujeres. La dignidad y la integridad del ser humano está tambié n cuestionados, siendo anuladas y menosprec iadas cada dí a con los actos de violencia que se ejercen sobre la mujer, sea físi ca, psicológica o sexual, o en cualquier otra forma. No se discute que también merezcan una protección integral otros colectivos - como menores, ancianos, in mi grantes , discapaci tados, etc. - , pero la violencia que se ejerce en la actualidad contra la muje r, como una forma clara de discriminac ión y de perpetuación de sometimiento al hombre, requiere la acción positiva de los poderes públicos, incluso en el ámbito penal y procesal, así como su clara distinci ón respecto de la violencia doméstica que puede ejercerse sobre otras pers onas que conviven o han convivido el ámbito espacial”. El hecho de que la víctima de la violenc ia sexual sea frecuentemente la mujer ha llevado a países de Am é rica Latina a utilizar, como sin ónimos, las expresiones “violencia de gé nero” y “violencia contra la mujer”. Las nuevas modali dades delictivas que han ido surgiendo a lo la rgo del tiempo, relacionadas con lo que podríamos llamar acoso sexual, llevan (coord.), La violencia de género: aspect os penales y procesales , Univ ers idad de Sevi lla - Edito rial Comares, Grana da, 2007, pp. 6 y ss. ! 72 a proteger bienes jurídicos individuales o colectivos que se determinan en el contexto de la realidad soc ial. La realidad social actual influye en las liberta des individua les y, en consecuencia, la elección de la libertad sexual como objeto de tutela del Derecho penal se relaciona con una determina da percepción de lo que supone la dimensión sexual en la vida humana de la función que le corresponde asumir al Derecho penal en ese campo. En consecuencia, no se elimina el contenido é tico del Derecho penal sexual y las conductas señaladas no se agotan en un ataque a la libertad de las personas, ni a la estricta li bertad sexual, sino que trascienden la garant ía co nstitucional de la dignidad humana 106 . La importancia de los bienes jurídicos in volucrado s (vida, salud, libertad, honor, intimidad , dignidad humana, etc.), así como la gravedad de la conducta y su ámbito de ocurrencia que la ubica en un terreno de típico supuesto de viol encia contra la mujer hacen que el acoso y las nuevos supuestos de actos con connotación sexual adquiere n una incuestion able relevancia social, habie ndo sido incorpor ada esta problemática en las legislaciones de algunos países y estando pendiente su tratamiento en tantas otras legislaciones, como veremos más adelante. 106 B UOMPADRE , Jorge Eduardo, Violencia de género en la era digital , Ed. Astrea, Bs. As., Argentina, 2016, pp. 19 y ss. ! 73 Estudios científicos han r esaltado diferente s tipos de violencia, pues la típica violencia física oculta a veces otras formas de violencia que no se ven pero son tambi én dest ructivas, como la violencia emocional, econó mica, sexual, y genera n tanto o más daño que la violencia física. Todas estas formas de maltrat o tienen un factor común, consistente en el abus o de poder o de la autoridad, socialmente aceptado, que el hombre posee sobre la mujer. Existen diferencias y opiniones en relación a la terminolo gía, a la conceptualización y precisión de la s expresiones “violencia de g é nero”, “violencia contra la mujer ”, “violencia dom é stica”, “violencia familiar”, que en ocasiones suelen utili zarse indistintame nte en el idioma castellano. Cuando hablamos de violencia “ de género”, nos referimos a la violencia contra la mujer perpetrada por razón de su gé nero. La Con vención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la m ujer ( CEDAW ) 107 conforma el Instrumento Internacional relativo a la cuestió n de gé nero , condenando expresamente la discriminaci ón contra la mujer, y co mprometiendo a los E stados firmantes a consagrar el principio de igualdad entre el hombre la mujer y a ado ptar todas las medidas necesarias para garantizar a las mujeres el ejercicio pleno y el goce de todos los derechos humanos y las liberta des fundamentales en 107 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979. ! 80 En cambio, “la violencia de gén ero o violencia hacia la mujer” significa especialmente el desprecio hacia la mujer por el solo hec ho de serlo, por considerarla carente de derechos, y se la rebaja a la condició n de objeto susceptible de ser utili zado por cualquiera 119 . El agresor es qui en hace publicidad a la mujer medi ante el ejercici o de la violencia, es el result ado de una estrategia de dominación ejercida por el varón al amparo de las pautas culturales dominantes para ma ntenerl a bajo su control absoluto 120 . Otros autores sostienen, sin embargo, que viol encia de gé nero es aquella que se desarrolla en situaciones de convivencia familiar o análoga, y no la que tiene por víctima a una mujer, puesto que tambi én puede ser víctima de esta clase de viole ncia una persona vulne rable cualquiera fuere su sexo: así, se ha afirmado que el té rmino gé nero no excluy e a los hombres, sino que hace referencia a que la violencia se ha producido por razón de sexo de la persona agredida, por lo que tambi én será violencia de gé nero la producida por la mujer al hombre 121 . 119 N ÚÑEZ C AS TAÑO , Elena, La violencia doméstica en la legislación española. Especial referencia al delito de maltrato habitual (art.173.2 del Código penal) , “Revista de Estudios de la Justicia”, nº 12, p. 97. 120 L AURENZ O C OPELLO , Patricia, La violencia de género en la ley. Reflexiones sobre veinte años de experiencia en España , Dykinson, Madrid, 2010, p. 5. 121 C ORCOY B IDASO LO , Mirentxu, Delitos contra las personas: Violencia domé stica y de género , en C ORCOY B ID ASOL O / M IR P UIG / G OMEZ M ARTÍ N (coord.), Nuevas tendencias en Polí tica criminal , Reus, B de F, Madrid - Bs. As., pp. 142 y ss . ! 81 En consecuencia, analizando comparativamente las disposiciones normativas 122 , con independe ncia de la orientación que pudier on haber seguido estas previsiones y de la denominación específica empleada para definir la violencia en el ámbito de las relaci ones interpersona les 123 , se puede afirmar que las dos categorías normativas a las que se ha hecho referencia 124 antes se ñaladas se refieren a determinados patrones de conducta que se resumen de la siguiente manera: “la violencia familiar” se refiere al marco de las relaciones familiares dom é sticas y está representada por el empleo de fuerza física, sexual o psicológi ca, u ot ros comportamientos violentos entre miembro s de un determinado grupo familiar; mientr a s que “la violencia de gé nero o contra la mujer” implica tambi én cualquier acto de vi olencia físico, sexual, psicol ógico, patrimonial , etc. que incidan sobre la mujer por razón de su gé nero, basado en la discriminaci ón, en las relaciones de desigualdad y de poder asim é trico 122 Se ha manifestado en sentido crític o con las aludidas previsiones legales A CALE S ÁNCHEZ , María, Análisis del Código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal , en V IL LACA MPA E STIART E , Carolina (coord.), Violencia de género y sistema de justicia penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 108 y ss. 123 Vid. , especialmente, P OLAI NO -O RTS , Miguel, Sobre el injusto de la violación en la pareja , en “Cuadernos de Polí tica Criminal”, Nº 87, Madrid, 2005, pp. 128 y ss. 124 Vid . , sobre la problemática, especialmente, P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Entre el Derecho penal simbólico y el Derecho penal del enemigo , en J AKOBS , Günther / P OLAINO N AVARRETE , Miguel / P OL AINO -O RTS , Miguel, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo , Flores editor, México, 2008, pp. 123 y ss. ! 82 entre los sexos quedando subordinada la muje r, sea en la vida pública o en la privada 125 . En lo referente al tipo penal en estudio, la pornografía no consentida, entendida como la publicació n de im ágenes y videos tom ados con anuencia de la víctima y posteriormente publicado sin su consentimiento, como así tambi én otras variantes del ciberacoso, han sido abordadas en todas las jurisdicciones en la que ha sido regulada. De acuerdo a las estadísticas disponibles, la pornografí a no consentida es una problemática que afecta más a mujeres que a varones , lo que se explica fácilmente por su connotación sexual 126 . La utilizac ión del sexo como mé tod o de privación de la dignidad es típica de los parámetros machista s de violencia y discriminación. Paul atinamente, distint os documentos de organizaciones internacionales comenzaron a incorp orar al mal uso de las tecnologías el estudio de políticas contra la violenc ia de gé nero. Por ejemplo, en la 57ª Reuni ón de la Comisión de la condición de la m ujer (201 3) se urgió a los gobiernos y a la s partes interesadas relevantes, 125 G ÓMEZ F ERNÁNDEZ , Itziar, La acción legislativa para erradicar la violencia de género en Iberoamérica , Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 25. 126 D AVI S , Caroline, Revenge Porn cases increase considerable, police figures reveal , en The Guardian, 16 de Julio de 2014: “Two -thirds of incidents involved women under 30, with suspects mainly former patners. There were eight female complainants to every male” (“Dos tercios de los incidentes involucra a mujeres de menos de 30 años de ed ad, s iendo sospechosos mayoritariamente sus ex parejas. Por cada ocho reclamos iniciados por mujeres hay un reclamo de un hombre” ( Traducción propia ). http:/www.theguardian.com.technology/2015/jul/15/revende-porn- cases -increase-police -figures-reveal. ! 83 como a algunos sectores privados, a “desarrollar mecanismos pa ra combatir el uso de las TIC s para el acoso sexual, explotación sexual, pornografía infantil y tráfico de mujeres y niñas, incluy endo el uso del delictivo de las TIC s para acoso sexual, explotación sexual, pornografía infantil y tráfico de mujeres y niñas, y las formas emergen tes de v iolencia como ciberacoso, ciberbullying , y violaciones a la privacidad que ponen en riesgo la seguridad de mujeres y niñas” 127 . Tambi é n, en el año 2013, la Asamblea G eneral de Naciones Unidas adoptó por consenso una resolución que señala lo siguiente: “las violaciones relacionadas co n las tecnologías de in formación, los ab usos y la violencia contra las mujeres, incluyendo los d efensores de los derechos humanos de las mujeres, tales como acoso online, ciber - acecho, violaciones a la privacida d, censura y hacke o de e- mails , tel é fonos móvil es y otros aparatos electrónicos, con el objetivo de desacreditarlas y/o incitar a otras violaciones y abusos contra ellas, son de creciente preocupación y la manifes tación de la di scriminación sist é mica basada en el gé nero, qu e requiere de respuestas efectivas compatibles con los derechos humanos” 128 . 127 U nit ed Nati ons, 57t h Commission on the Status of Wo men (March 2013), urged governments and relevant stakeholders to: “… develop mecha nisms to combat the use of ICT and social medi a to perpetrate viol ence against woma n and girls , including the criminal misu se of ICT for sexua l harassment, sex ual exploitation, child pornography and traffickingin womwn and girl, and emerging forms of violence such as ciber stal king, cyber bullying and pri vacy violati ons that comprom iso women s and girls safety”. ht tp.un.org./wom enwatch/daw/ csw/csw57/csw57_agreed_conclusions_(csw_report_excerpt).pdf. 128 United Nacions, Resolution adopted by the General A ssembly on 18 December 2013, A/Res/68/181. ! 84 Asimismo el reporte sobre Ciberviolencia contra mujere s y niñas: un llamado a la acción global , elaborado por la Comisión de banda ancha de Naciones Unidas para el desarrollo digit al ( 2015), convoca a interpretar la CEDAW “bajo el lente del siglo XXI” 129 . Más recientemente, la Direc tora Ejecutiva de la ONU Mujeres menci onó los “m ensajes de texto abusivos” entre los casos de crímenes y abusos contra las mujeres 130 . En conclusión, la violencia contra las mujeres es la manifes tación de la discriminación por gé nero. En particular se conside ra que la violencia sexual incluye la violencia física y la psicológica ocurrida en contextos en los que el sexo es la excusa para humillar a la vícti ma, y que la pornografía no consentida encuadra dentro de la violencia de gé nero de tipo sexual. Pero si se quiere entender qu é motiva y posibilita esta violenci a en particular, el gé nero es un a lente im prescindible para eso. Vale entonces revisar qu é clase de actos puede ser entendido como violencia de g é nero producida utiliz ando las tecnolo gías de la informac ión. Una de las problemáticas conectadas con la violenc ia de gé nero tiene relación con la difusión, sin el consentimiento de la víc tima, de imágenes o 129 https://www.unicef.org/panama/spanish/MujeresCo_web.pdf 130 Declaración de la Directora Ejecutiva de la ONU Mujeres, Phumzile Mlambo-Ngcuka, para el Día Internacional de la eliminación de la violencia contra la mujer: “imaginen lo diferente que sería el mundo para las niñas de hoy en día si pudiéramos evitar el matrimonio precoz y la mutilación genital femenina, la inacción frente a la violencia domé stica, los mensajes de texto abusivos, la impunidad de los violadores, la esclavización de las mujeres en las zonas en conflicto, el asesinato de defensoras y defensores de los derechos humanos de las mujeres, o la hostilidad a la que se enfrentan las mujeres en las comisarías o en los tribunales cuando da testimonio de la violencia sufrida ”, 20 de noviembre de 2015. ! 85 videos en que aparece desnuda o realizando algún acto sexual. Los ejemplos cada vez son más numerosos ; y algunos h an sido ampliamente reportados por los medio s de comunicación bajo la denominación de “pornografía de venganza”. Las par ticularidades del caso pueden variar en algunos detal les: las víctimas puede ser desde actrices, pol íticas, hasta mujeres que carecen de un perfil público. Los agresores son ex parejas o personas desconocidas, aunque predominan los agresores que conocen personalmente a las víctimas. Las filtr aciones y publicaciones se han dado a trav és de celulares y páginas de Facebook, Twitter, Instagram, etc. Varios ejemplos a niv el internacional podemos mencionar, que tuvieron inim aginables consecuencias para las víctimas. El caso de Rub y es el de una m odelo y actriz de las Filipinas que había tenido una relación corta con un hombre. Un año despu és de haberlo conocido, un reportero le advirtió que se iba a publicar un video en el que la víctima aparecería teniendo relaciones sexuales con aquel hombre. Se difundieron tres videos disti ntos en línea que fueron descargados y se comenzaron a vender en DVD , además de haber sido viralizado s en las redes sociales. Como resultado de la difusión, Ruby fue objeto de un escarnio incesante en las redes y llegó a perder mú ltiples oportunidades ! 86 laborales. Con el tiempo , se difundieron otros vi deos con contenido sexual del mismo autor con otras mu jer es 131 . Otro ejemplo es el caso de Mart a , tam bi én de Filipinas, que era una política que result ó electa como Consejera Muni cipal. Se publ icaron dos fotografías suyas en Instagram , en las que aparecía semidesnuda, y las imágenes de sus hijos fueron inco rporad as a esas imá genes. Tanto la v íctima como sus hijos sufrieron escarnio público 132 . Otro caso es el caso de Aisha , una niña de Pakistán que cuando tenía 14 añ os inici ó una relación con un joven de 18 años. Dos amigos de éste los grabaron teniendo sexo. Posteriormente ese video fue util izado para violarla, amenazándola con publicar esas imágenes si no se sometía 133 . Muchas v eces no solamente se publican imágenes, sino que las mismas van acompañadas de datos persona les de las v íctimas, como su nombre, sus direcciones de correos, sus números telefónicos; en otras ocasiones, los agresores han fingido ser las víctimas, uti lizando las imágenes para establecer contacto con otros hombres, haci é ndoles creer que buscan una relación sexual que le diera dinero a cambio de video. Al 131 Genderlt.org. A case study from the Philippines: An illicit video and one womans battle for justice . http://www.genderit. org/sit es/defaul t/upload/c ase_studies _phil 1_0.pdf 132 Genderlt.org. A case study from the Philippines: An illicit video and one womans battle for justice . http://www.genderit. org/sit es/defaul t/upload/c ase_studies _phil 1_0.pdf 133 Genderlt.org. A case study from Pakistan: When a sex video is us ed as blackmail . http:/ /www.genderit.or g/sites/default /upload/case_studies _pak3_0.pdf ! 87 no cumplir con la exigencia lo difundieron a trav é s del Bluetooth a lo s celulares de otras personas 134 . El caso de Holli Thometz, e n Estados Unidos, consistió en que, un mes despu és de term inar una larga relació n con su novio, apareció en su propio perfil de Facebook una foto en la que estaba desnuda. Con el pa so de los meses, comenzaron a aparecer más fotos y un video de ella junto con su nombre y corr eo electrónico, los que se viralizaron y llegar on a estar en más de 100.000 sitios de Internet. Como result ado de ello, la víctima se encontró forzada a cambiar su nombre, a dejar su trabajo – era una estudiante de doctorado y asistente docente – y a esconderse 135 . Es de menciona r el caso M.B . y su ex novio Sean Sayer. Despu és de que ella terminara la relació n con él, Sean comenzó a acecharla en persona, acto por el que fue condenado. Luego, cambió de estrategia y comenzó a utilizar las redes sociales. Un día apareció un hombre en la casa de M.B ., alegando que se habían conocido en línea y que ella había accedido a ten er un encuentro sexual con é l. Con el paso de los días, aparecieron más hombres en su casa, y finalmente descubri ó que había un perfil de ella en el sitio de Craigslist , que incluía fotografías suyas, su dirección y una lista de actos se xuales que estaba interesada en hacer. Terminó por mudarse de 134 Genderlt.org. A case study from Pakistan: When a sex video is used as blackmail . http:/ /www.genderit.or g/sites/default /upload/case_studies _pak3_0.pdf 135 Genderlt.org. A case study from Pakistan: When a sex video is used as blackmail . http:/ /www.genderit.or g/sites/default /upload/case_studies _pak3_0.pdf ! 88 ciudad y, una vez ahí, volvieron a aparecer hombres en su casa. Se volvió cambiar de ciudad por segunda vez y ocurrió lo mis m o. Las imágenes sexuales sirven para efectivamente afectar la vida social, familiar y laboral de una mujer, porque son mue stras de lo que, en muchas sociedades, se entiende que una buena mu jer no debe ser. Ese es el componente de gé nero más evidente en los casos señalados; es la razón por la cual las imágenes que se difunden siempre son de contenido sexual. El otro componente de gé nero constante es que quienes difunden estas imágenes muchas veces son hombres que conocen a la víctima: hombres con los que tuvieron o tie nen una relación sexual o afectiva. Es común que las imágen es se difunden una vez que las mujeres finalizan las relaciones sentimentales y, siguiendo los patrones típicos de la violenci a, é sta se intensifica precisamente cuando se quiere ter minar la relación. De ahí que se haya calificado a este fenó meno como “pornografía de venganza”, pues las imágenes se difunden precisamente para vengar al hombre agraviado que ha sido abandonado por una muj er. De nuevo surge el componente de gé nero: “un a b uena mujer no de ja a su hombre” 136 . En algunos de estos casos, las imágenes fueron tomad as con el consentimiento de la víctima; en otros , no. Pero en todos ellos fueron 136 Genderlt.org. A case study from Pakistan: When a sex video is used as blackmail . http:/ /www.genderit.or g/sites/default /upload/case_studies _pak3_0.pdf ! 89 difundidas sin su consentimiento. Esta viol ación a la privacidad de la víctima es una parte del probl ema, pero no todo. Las imágenes se difunden precisamente por la concepción que se tiene de la sexualidad de una mujer en ciertas sociedades, y en consecuencia por el modo en que la misma ser á juzgada por los actos sexuale s realizados y plas mados en aqué llas. Ahora bien, es cier to que tanto estos casos que consiste n en la publicació n de im ágenes o videos sexuales sin el consentimiento o anuencia de las víctimas , aun cu ando sí consintieron su toma o grabación, como as í tambi én los casos de a menazas, hostigamient os y extorsión, a trav és de los medios informático s, se relacionan con cuestiones de gé nero y pueden llevarse a cabo en forma separada e individ ual. N ada impid e en los hechos que todos los actos de violenci a aludidos se desplieguen a la vez. Una ex pareja puede acceder ilegalmente a las cuentas de la víctima, obteniendo información privada; puede difundir imágenes sexuales de la víctima sin su consentimiento; puede monit orearla, amenazarla y ponerla en peligro utili zando la tecnolog ía. Todo esto pued e provenir de una sola persona; y, a la inversa, una víctima puede sufrir los efectos de muchos de estos actos provenientes de difer entes personas. Ello no significa que cualquier ataque a una mujer se relacione por la condición de mujer. To da la violencia debe ser debidament e atendida por el ordenamiento positivo ; el punto es entender cada caso particular. De ahí ! 96 Lo cierto es que , si bien es absolutamen te probable que sea un may or quien difunda las imágenes o videos íntim os de un menor de edad sin consentimiento del mismo , considero que , en este caso, podríamos estar frente a una cond ucta de distri bución de pornografía infantil; sin perju icio de analizar en profundidad cada caso concreto, en principi o, el modus operandi del autor, así como la c ontinuidad de ejecución , podrían hacer que estas acciones encuadraran en tipos penales aún más grave s. A su vez, hoy es frecuente que los adolescentes y jóvenes, se filmen o fotografíen llevand o a cabo actos íntimos, sexuales o eróticos, y l uego, sean compartidos entre sus amigos, conocidos o contactos. Más allá que aquí también existiría un caso de distribución de pornografía infantil, es indiscutible la falta de percepción del riesgo por parte de las víctimas. Esos videos, esas fotografías, no solamente dejaron de pertenecer a la intimidad de los protagonista s para siempre, sino que además es probable que , una vez vi r alizadas al alcance de cualquiera, puedan ser captadas por pedófilos o groomers y que pasen a formar parte de la c olección de materi al íntimo y sexual que acostumbran ten er en su poder esta clase de delincuentes a lo s fines de ser intercambi adas, distribuidas, facilitadas o comercializadas a nivel internacional en redes de crímenes organizados . El alcance d el peligr o es de poca dimensión, como se advierte en ejemplos como del epígrafe anterior hasta la individualizació n de los ! 97 adolescentes y jóvenes que aparecen en las fotos o videos íntimos, publicadas alegremente, para llevar a cabo conductas relacionadas con la tr ata de personas. Este tema habrá de ser objeto de singular desarrol lo en el ámbito de las figuras agravadas, en que se analizará su propio alcance y la imperios a necesidad de elaborar planes de prevención para jóvenes, adolescentes, padres y docentes 140 . 140 Título X del Libro II del Código Penal español: Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, Capítulo I: Delitos de descubrimiento y revelación de secretos. Art. 197.7, párrafo primero, del Código Penal, redactado conforme al texto de la LO 1/2015, de 30 de marzo. ! 98 ! 99 CAPÍ TULO II CUESTIONES DE POLÍ TICA CRIMINAL ! 100 ! 101 I. - Delimitac ió n A ra íz del surgimiento de las modernas tecnologías, y de la novedosa dimensión de un elevado número de conductas p recisamente por su carácter transnaciona l, la sociedad aparece afectada por nuevos riesgos. ¿Debe intervenir el Derecho penal en una sociedad de riesgo ? Las comunidades actuales son expresiones de una sociedad de riesgo. El D erecho penal no puede permanecer inmóv il, inmutable ante los cambios sociales y los a vances tecno lógicos. Al ser el D erecho penal parte de la soc iedad, los cambios operados en é sta han de influir necesariamen te en aqué l. Sin e mba rgo, el D erecho deseado por la sociedad no coincide a menudo con el D erecho realmente existente en la realidad normativa 141 . La diferenciac ión entre uno y otro será mater ia de estudio en el siguiente epígrafe , habida cuenta de la relevancia de los siste mas normativos implantados y los que en el momento actual demanda la sociedad, ante la proliferaci ón de nuevas técnicas tecn ológicas que influy en de modo determinant e en la comisión de determinados tipos de delito 142 . 141 P OLAINO N AVARR ETE , Migu el, Lecciones de De rech o penal, Parte general , to mo I, 3ª edición corregida y actualizada, Edito rial Tecnos, Ma dr id , 2017, p. 66. 142 B UOMPADRE , Jorge Eduardo, Violencia de género en la era digital , Ed. Astrea, Bs. As., Argentina, 2016, pp. 7 y ss. ! 102 En es te contexto, la adaptación del De recho penal a las exigencias qu e plantea la sociedad de riesgo ha comportado en el sistema penal una serie de modifi caciones 143 , entre las que fundamentalmen te se han descrit o las siguientes 144 : a) Progresiva anonimidad de los contactos sociales, lo que dific ulta determinar el grado de responsabil idad de cada uno, como por 143 D Í EZ R IPOLL É S , José Luis, De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado , “RECPC”, 7/1/2005, en C ANCIO M ELIÁ / G ÓMEZ - J ARA D IEZ (coord.), Derecho penal del enemigo , vol. I, pp. 556 y ss.: El debate original sobre el Derecho penal de la sociedad del riesgo parte de la constatación de un conjunto de realidades sociales, que se podrían sintetizar en tres grandes bloques. Por un lado, la generalización en la sociedad moderna, de nuevos riesgos afectantes a amplios colectivos, y que podrían ser calificados como artificiales en cuanto producto de nuevas actividades humanas; en concreto, serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de las nuevas tecnologías en muy diversos ámbitos sociales. Tales riesgos resultan de difícil anticipación y suele basarse en fallos, en el conocimiento o manejo de las nuevas capacidades técnicas. Por otro lado, se aprecian crecientes dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas. A la ya citada problemá tica previsión de su aparición se añade la realidad de unas actividades generadoras de riesgos que se entrecruzan unas con otras, de manera que el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién está; se hacen ineludibles criterios de distribución de riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad. Finalmente en la sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la extensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado cambio tecnológico, y acompasar su vida cotidiana a é l, y por la extendida percepción social de que la moderna sociedad tecnológica conlleva una notable transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa reducción de la solidaridad colectiva. En suma, todo ese conjunto de factores activa demandas de intervenciones socioestatales que permitan controlar tales riesgos y aplacar tales temores, y a eso se aplica, entre otros mecanismos sociales, la Polí tica criminal. 144 J AKOBS , Günther, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo , Flores Editor, México, D.F ., 2008; I D ., ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? , Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. ! 103 ejemplo los delitos donde interviene un gran número de personas fácilmente pueden ser reconocible 145 . b) A umento de la criminalizació n de comportamientos , mediante la proliferaci ón de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiv a 146 . c) P redominio de las estructuras típicas de simple actividad, ligada s a delitos de peligr o o de lesión del bien jurídico, entre las que sobresalen los delitos de peligro abstracto 147 . d) A nticipaci ón del momento en que procede la intervenció n penal, tipific ándose como delito los meros actos preparatori os, antes de competencia del Derecho administrativo, civil o laboral 148 . e) S ignificativas modificacione s en el sistema de imp utación de responsabilidad y en el conjunto de garantías penales y procesales, entre las que se advierte un avance en el ámbito de los delitos 145 J AKOBS , Günther, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo , Flores Editor, México, D.F., 2008; I D ., ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? , Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. 146 J AKOBS , Günther, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo , Flores Editor, México, D.F., 2008; I D ., ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? , Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. 147 C EREZO M IR , Jos é , Los delitos de pe ligro abst racto en el ámbito del Derecho penal de riesgo , “Revista de Der echo Penal y Crimin ologí a”, 2 ª é poca, n° 10, 2002, p. 54. 148 J AKOBS , Günther, El Derecho penal del enemigo en el contexto del funcionalismo , Flores Editor, México, D.F., 2008; I D ., ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma? , Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2002. ! 104 contra bienes jurídicos colectivos de acuerdo entre las partes, así como la aplicación de los criterios de oportunidad 149 . Tambi én se admite cierta flexibilidad en el principio de seguridad jurídica en cuanto a una menor pre cisión en la descripción de los comportamientos tí picos. No hay duda que el D erecho penal debe moderniz arse y poder brindar respuestas eficaces a las nuevas modalidades delictivas que aparecen en el siglo XXI. Las herra mientas a utili zar para log rar tales respuestas no pueden ser las misma s que fueron aplicadas en el siglo XVIII para resolver otro t ipo de conflictos. Lógicamente que ello deberá desarrollarse con estricto respeto a las ga rantías emanadas del Estado de D erecho y sin extralimitar las comoetencias propias del mismo. L os actuales sistemas penales , pensados para otros puntos de conflicti vi dad, son insuficientes para controlar las nuevas formas de criminalidad donde adquiere relevancia aspectos como la globalizaci ón y la transn acionalidad de dichas conductas, deviniendo fundamental la creació n de una Política criminal que tienda a prevenirlas eficazmente. En esta línea, se ha expresado que el Derecho penal debe esforzarse para asumir los nuevos problemas sociales; pues los avances científicos 149 C EREZO M IR , José, Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del Derecho penal de riesgo , “Revista de Derecho Penal y Criminologí a”, 2ª época, n° 10, 2002, p. 55. ! 105 generan ventajas reales, pero tambi én riesgos que req uieren de una intervenció n del D erec ho penal 150 . El Derecho penal debe adecuarse al avance de los tiempos sociales reales para poder enfrentar con é xito los riesgos que acarrea la utilización de nuevas tecnologías en la vida de las personas, y qui zás esta moderniz ación implica conocer a fond o la problemática y la sistematización de la era digital, para pode r afrontar la necesidad de intervenir adelantando la pena a momentos previos a la lesión, la aceptación de delitos de peli gro abstracto, etc. Todo ello , obviamente, sin dejar de atender las garantías del Estado constitucional de D erecho. Los graves problemas que surgen al detec tar y perseguir los delit os que se cometen en entornos digitales exigen analizar de qu é manera debe afronta r la legislación penal estas nuevas modal idades delictivas . Se ha considerado 151 que, frente a este tipo de conductas, el Derecho penal puede o perar de dos formas diferentes: redactando cláusulas que complementen a los tipos existentes, con la finalidad de corregir las insuficiencia s que su aplicación se han detecta do, o bien estableciendo nuevos tipos penales, cuyo contenido se basa en la descripción de 150 Con la creación de nuevos delitos de peligro abstracto, asumible por un Derecho penal garantista. Vid. C ORCOY B IDASO LO , Mirentxu, Delitos de peligro y protección de delitos penales supraindividuales , Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 188, 194, 369 y ss. Cfr. B UOMPADRE , Jorge Eduardo, loc. cit. 151 A LVAREZ V IZCAYA , Maite, ob. cit., pp. 268 y ss. ! 112 propiedades mater iales de la acción que la hacen peligrosa para el bien jurídico protegido 163 . C on la aparición de la delincuencia informática, se suscita la discusión acerca de si, ante estos nuevos hechos , ha de incorporar se el reconocimiento de un nuevo bien jurí dico aut ónomo relativo a los supuestos típicos penales que se consuman a trav és de Internet. La comisión de los nuevos delitos podría, para al gunos , suponer una nueva t é cnica de ofensa creando un nuevo bien jurí dico penalmente tutelable. Al respecto , se ha estimado 164 que la intangibilid ad informática genera la neces idad de garantizar la confianza general en los procesos de elaboración informática y de las nuevas tecnologí as y que los delitos informático s representan nuevas moda lidades de ejercicios y libe rtades ya reconocidas y tuteladas, y al mismo tiempo modali dades de ilícitos ya previstos en el ordenamient o jurídico contra bienes jurídicos ya constitui dos y tutelad os; de forma que los delitos informáticos pueden infringir la liberta d informática o las distintas libertades a las que puede extenderse el em pleo de la s tec nologías (intimidad, domicilio, libre circulación, asociació n, etc.). 163 L UZÓN P EÑA , Diego-Manuel, ob. cit., pp. 332 y ss. 164 P ICA , Giorgio, Diritto penale delle technologie informatiche, Utet, Torino, 1999, pp. 7 y ss. ! 113 En consecuencia, tratar de delinear un bien jurídico unitario que abarque la problemá tica inform ática entera está destinado al fracaso, en razón que estos hechos no repre sentan un nuevo objeto de tutela cuanto un nuevo modo de agresión y de comisión de conductas ilícitas que se atienen a bienes jurídicos ya establecidos y tutelado s. Si bien es cierto que en el conjunto de delitos informáticos puede apreciarse una unidad c riminológica y hasta político - criminal, no parece lógico unirlos en un proceso homog é neo desde el punto de vista dogmátic o; toda vez que la amplia gama de comportamientos punibles cometidos a trav és de lo s ordenadores hace complejo establecer un nexo común que represente un nuevo inter és jurí dico - penalmente relevante 165 . Como ha se ñalado R OMEO C ASABONA 166 , los medios infor máticos representan en sí mismo s la ejecución de una forma de conducta con un elevado desvalor de acción, que es preciso conectar al peligro o lesión de un bien jurí dico relevante, merecedor de prote cci ón penal. Entre los aspectos que hacen de los medios informáticos un mo do de realización de predi ctivos, se pueden señalar la alta potenci alidad para el almacenamiento de datos, la gran velocidad de sus operaci ones, la exactitud y habilidades de sus herramientas, la extraordinaria adaptabilidad 165 P ICA , Giorgio, Diritto penale delle technologie informatiche, Utet, Torino, 1999, pp. 7 y ss. 166 R OMEO C ASABONA , Carlos Mª., Poder informático y seguridad jurídica, 1987, pp. 19 y ss. ! 114 a las exigencias humanas, y la im posibilidad de observar en forma direc ta el modo de ejecución del hecho. II. - Sociedad de riesgo y necesidad de intervenció n de l Derecho penal: el r iesgo en la Sociedad contemporánea El D erecho penal mínimo propone una inte rvención limitad a y racional del sistema puniti vo, pero sus propuestas conforman una nómina de buenas intenciones sin mayor concreción: es una aspiración idealista, una utopía más que una realidad 167 . Los rumbos de la P olítica criminal son otros: conducen paradójicamente a posturas neocriminal izadoras y, por ende, a la expansión del D erecho penal 168 . El D erecho penal es un regulador de focos de peligro, por lo que deviene n ecesaria una actualización del D erecho penal que sea acorde a los cambios sociales, conforme a la cual r esponderá jurídicamente a los problemas con una moderni zación de l derecho mediante un derecho de intervenció n que pueda situarse en la incriminación de nuevos delitos y en las agravaciones de las penas. 167 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2017, p. 67. 168 Vid. S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús-María, loc. cit. ! 115 Sin embargo, es claro que un excesivo intervencion is mo punitivo puede llegar a acarrear más dificul tades de la que pretende resolver, dejando abierto acceso a la eventualidad de errores legislativos 169 . J AKOBS ha descrito los rasgos princi pales de la moderna sociedad occidental y la actitud del D erecho penal ante la misma. El actual sistema penal, a su entender, presenta varias características 170 , entre las que son especialmente resaltadas en el sistema funcionalist a normativo del maestro de Bonn las siguientes: la p rogresiva anonimidad de los contactos sociales, lo que dificulta determi nar el grado de responsabilidad de cada uno, como por ejemplo los delitos donde interviene un gran número de personas fácilmente pueden ser reconocible ; la u niformidad propia de los comportamiento s en m asa: si el hecho ais lado de conducir en estado de alcoholemia fueran conductas aisladas no se pensaría en su condición, pero al suceder a diario se aumenta el pel igro colectivo, lo que conlleva una familiarización con el riesgo, esto es, la ubicui dad d el riesgo y la adición de 169 V id . P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2017, p. 68, quien señala que, por ejemplo, el Código penal de 1995 introdujo la figura del acoso sexual: se trataba de un d elito coyuntural, reivindicado por la sociedad, ante casos que saltaron a la luz pública, ampliamente difundida por la prensa; el legislador se apresuró a efectuar su incriminación, para satisfacer una emocional demanda social, pero no cayó en la cuenta de que la conducta de acoso sexual ya era subsumible en el tipo básico del delito de amenazas condicionales, sancionado además, sólo pena, de manera tal que la introducción de aquella configuración típica del delito de acoso sexual resultó un fracaso legal. 170 J AKOBS , Günther, El lado comunicativo y el lado silencioso del Derecho penal, expectativas normativas, intervención delictiva, Derecho penal del enemigo , edición de Miguel P OLAINO -O RTS , Editorial Servi-Copy, Sevilla, 2014, pp. 90 y ss. ! 116 daños; la propia u niformidad del sistema punitivo, vi sible en el actual proceso de internaci onalización que experimenta el D erecho penal; el fenómeno más característico de las sociedades modernas es la co nciencia del riesgo, fenómeno creciente que se mue stra acorde a un D erecho penal del enemigo 171 , concep to que alude 172 a una especie de Derecho “de policía”, complementario del Derecho penal ciudadano, que somete bajo sospecha al sujeto especialmente peligroso que refleja un elevado grado de asocialidad norma tiva 173 . En este sentido, P OLAINO -O RTS 174 analiza la obligaci ón de quien vive en una sociedad de brindar una mínima seg uridad de respeto a la norma jurídica y a lo s derechos de los demás y, cómo el Estado de Derecho trata a aquellos que no ofrecen esa mínima seguridad y se convierten en focos de peligro que cuestionan las bases del ordenamiento jurídico - Derech o penal del enemigo -, y cómo impacta a formas de criminalidad especialmente peligrosas, como puede ser la criminalidad organiza da, la violencia de 171 Vid . J AKOBS , Gü nther, El lado comunicativo y el lado silencioso del Derecho penal, expectativas normativas, intervención delictiva, Derecho penal del enemigo , edición de Miguel P OLAINO -O RTS , Editorial Servi-Copy, Sevilla, 2014, pp. 90 y ss. 172 Formulado por Jakobs en 1985 y est udiado en profundidad por numerosos autores. 173 Vid. , sobre la problemática, especialmente, P OLAINO -O RTS , Miguel, Derecho penal del enemigo. Fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia , Editorial Bosch, Barcelona, 2009. Cfr. C ANCIO M ELIÁ , Manuel / J AKOBS , G ünther, Derecho penal del enemigo , Madrid, Civitas, 2003; S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús-María, La expansión del Derecho penal: aspectos de la Política criminal en las sociedades pos-industriales , Madrid, Civitas, 1999. 174 P OLAI NO -O RTS , Miguel, Der echo penal del enemigo. Fundamentos, potencial de sentido y límites de vigencia , Editorial Bosch, Barcelona, 2009. ! 117 género, y el desafío que implica el de prot eger los derechos fundamentales de los individuos dentr o del marco del Estado de Derecho . P OLAINO -O RTS señala 175 que el ordenamiento jurídico democrático se funda sobre la base de un consenso o co rroboración social y cog nitiva por parte de los ciudadanos: l os enemigos se enfrentarían a ese consenso, a un ordenamiento en teoría legítimo, que giraría alrede dor de un acto comunicativo entre ciudadanos y cuyas ley es habrían sido supuestamente otorgadas a sí mismos 176 . Enemigos serían aquellos que quebrant en de una manera continuada la confianza social, codificada en el Derecho 177 . El concepto de enemigo, en sentido funcionalista, indica el mayor grado de oposición a la norma jurídica. El ordenamiento jurídico ya no trata al infractor como ciud adano que se equivoca sino como un enemigo que desestabili za. Es decir, el sujeto infractor imposibilitó con su con ducta que los ciudadanos sigan confiando en la vigencia de la norma, y con ello, impide que la norma teng a su normal vigencia 178 . De esta manera, el sujeto se comporta frente a los demás no como un ciudadano respetuoso, sino 175 P OLAI NO -O RTS , Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo , Prólogo de Günther Jakobs, Azángaro, Universidad de Huánuco, Editorial Grijley, 2009, pp. 292/293. 176 P OLAI NO -O RTS , Miguel, ¿Qué papel juega la norm a jurídico-penal para el funcionalismo normativo? , en B UOMPADRE , Jorge (Dir.), El Derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio , Con • Texto, Chaco, 2015, pp. 401-425. 177 P OLAI NO -O RTS , Miguel, Funcionalismo normativo, Bases dogmáticas para el nuevo sistema de justicia penal , t. I, Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas, México D.F., 2014, pp. 65 y ss. 178 P OLAI NO -O RTS , Miguel, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo , Prólogo de Günther Jakobs, Azángaro, Universidad de Huánuco, Editorial Grijley, 2009, pp. 292/293. ! 118 co mo algu ien que ya no ofrece la mínima garantía par a que los demás sigan confiando en él como sujeto idóneo con quien entablar un contacto social y una estabilidad normativa 179 . En es te sentido, el sujeto infractor se despersonaliza frente a la comunidad, autoexcl uyéndose parcialmente frente al ordenami ento jurídico, que lo trata como un enemigo má s que como un ciudadano respetuoso de los demás 180 . El D erecho penal del enemigo entraña frente al D erecho penal de ciudadanos un endurecimiento de las medidas penale s aco rde al grado de peligro que el delinc uente ofrezca frente a la sociedad cuyo ordenamiento no reconoce 181 . El E stado no habla con sus ciudadanos, si no que amenaza a sus enemigos. La función que cumple la pena en este derecho ha agravado el aseguramiento y la eliminación de u n peligro, mientra s que la del Derecho penal de ciudadanos es “ la contradicción a la contradicción de la norma 182 . 179 P OLAI NO -Orts, M IG UEL , ¿Qué papel juega la norma jurídico-penal para el funcionalismo normativo? , en B UOMPADRE , Jorge (Dir.), El Derecho penal y procesal penal frente a los retos del tercer milenio , Con • Texto, Chaco, 2015, pp. 401-425; I D ., Funcionalismo normativo, Bases dogmáticas para el nuevo sistema de justicia penal , t. I, Centro de Estudios Superiores en Ciencias Jurídicas y Criminológicas, México D.F., 2014, pp. 65 y ss. 180 J AKOBS , Günther, El lado comunicativo y el lado silencioso del Derecho penal, expectativas normativa s, intervención delictiva, Derecho penal del enemigo , Edición de Miguel P OLAINO -O RTS , Editorial Servi-Copy, Sevilla, 2014, pp. 90 y ss. 181 J AKOBS , Günther, ob. cit., pp. 90 y ss. 182 J AKOBS , Günther, ob. cit., pp. 90 y ss. ! 119 Esto significa que la pena es siempre comunicación, y por ello, el combate del enemigo no sólo comunica a los ciudadanos estabilidad social sino que racionaliza al enemigo como sujeto en quien el Estad o tiene depositado el interés normativo de que regrese al respet o pleno a los derechos de los demás ciudadanos y oriente su compo rtamiento a la norma jurídi ca, que es la máxima mues tra de respeto a las expectativas del resto de los ciudadanos 183 . A juicio de P OLAINO N AVARRET E , el uso del D erecho penal del enemigo en los países democráticos debe ser muy limitado y de manera excepcional, abogando por una raciona lización normativa en los singulares casos en que su utilizaci ón sea impre scindible 184 . Uno de los aspectos que más críticas ha gener ado la concepción de J AKOBS sobre la categoría normativa de enemigo es el entendimiento de que el mismo no puede ser tratado como persona en Derech o: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no puede tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el d erecho a la seguridad de las demás personas” 185 . 183 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2017, pp. 68 y ss. 184 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo I, 3ª edición corregida y actualizada, Editori al Tecnos, Madrid, 2017, pp. 68 y ss. 185 C ANCIO M ELIÁ , Manuel, J AKOBS , Günther, Derecho penal del enemigo , Madrid, Civitas, 2003, p. 47. ! 120 Este concepto es polémico y só lo se explica si se atiende a la concpción funcionalista del Derecho penal y del infractor de la ley penal. Según la teoría de J AKO BS 186 sobre la prevenc ión general positiva, el Derecho penal cumple la misión de confirmar el manda to jurídico por encima de la protección de bienes jurídicos, y busca principalment e, el aseguramiento de las expectativas normativas esenciales frente a sus defraudadores, esto es la vigencia de la norma, que permita el desarrollo normal de las actividades ci udadanas. Dent ro de este sistema funcionalista normativo, persona es el ser humano medi ado por la norma y el Derecho 187 . Así, só lo es persona quien ofrece una garant ía cognitiva suficiente de un comportamiento personal, y ello como consecuencia de la idea de que toda normatividad necesita de una ci ment ación cognitiva para poder ser real 188 . 186 J AKOBS , Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación , 2ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997. 187 C EREZO M IR , José, Curso de Derecho penal español, Parte general , vol. 1, 6ª ed., Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 13. 188 C ANCIO M ELIÁ , Manuel / J AKOBS , Günther, Derecho penal del enemigo , Civitas, Madrid, 2003, p. 51. ! 121 III. - Medida s para prevenir y sancionar la violencia c ontra la mujer Diversos so n los ejes de acción que deben considerarse para hacer frente a esta viole ncia, y entre ellos cabría resaltar en un orden sistemático los siguientes contextos fundamentales de actuació n 189 : - Detener la violencia: una de las consecuencias más preocupant es de la difusió n de im ágenes sexuales sin el consentimiento de la víctima no sólo es la posibilidad de que se viral ice, es decir, que se siga difundiendo, si no que quede perfectamente accesible al público. Que cada vez que se hace una búsqueda del nombre de la víc tima en línea, como la pueden hacer futuros empleado res, aparezca el video o las fotografías. Entonces parte de los esfuerzos tienen que estar encaminados a hacer frente a este fenó meno, porque de lo contrario se estaría revictimizando a la persona en forma con stante 190 . 189 Internet en México, Derechos humanos en el entorno digital. Editorial de derechos digitales , México 2016, coordinación: Gisela Pérez de Acha. https://creative commons.org/ licenses/by-sa/4.0/deed.es 190 Internet en México, Derechos humanos en el entorno digital. Editorial de derechos digitales , México 2016, coordinación: Gisela Pérez de Acha. https://creative commons.org/ licenses/by-sa/4.0/deed.es ! 128 ! 129 I. - La d ifusi ón de im ágenes no autorizadas en el Derecho comparado La difusió n de im ágenes íntimas publicadas sin autorización, aunque se hayan tomado con la anuen cia de la persona afectada, ha comenzado a ser materi a de análisis y discusión en los actuales planteamientos polític o - criminales de numerosos país es, decidi endo algunos de ellos incorporarla en sus respectivas legislaciones penales. Es común aludir al fenómeno en España como porno por despecho y en Francia con la expresión revanche s pornographiques . A) Estados Unidos El término revenge porn fue usado por primera vez en los Estados Unidos, r efiriéndose a la publicación no autorizada de fotos y videos privados que contiene n imágen es íntimas, que una persona - co n frecuencia, la pareja del afectado - publica, cede o di funde, por sí o a través de terceros, normalmente con ánimo de venganza luego de terminad a la relación. Por lo general, la foto o video van acompañados del nombre, domicilio, correo electrónico, teléfono o dirección del trabajo de la víctima ! 130 con el ánimo de perjudicarla, transfo rmando esta publicidad en una suerte de acoso virtual con el fin de vengarse. Es común que aquellas imágenes y/o videos sean publicadas desde un perfil falso de Facebook - po r ejemplo -, creado por el autor, a trav és del cual se hace pasar por la víctima, ofrece sus servicios sexuales, suministra datos personales para que sea per seguida y acosada, y aproveche ese espacio virtual para difundi r sus fotografías y/o videos captadas voluntariamente cuando eran pareja 201 . Este es el sentido de la expresión revenge porn . Si bien es cierto que dicho término no es el más preciso para definir el fenómeno, es el más difundido y utilizado por la prensa, toda vez que en un alto porcentaje de casos el autor quiere causar un grave daño a la víctima, por venganza o despecho y luego de haber terminad o la re lación de pareja, o bien en un marco de violencia de género donde esta conducta se convierte en una más de las tantas que ejecuta el autor par a maltratar a su mujer 202 . El término ha sido criticado porque la palabra inglesa porn , que se traduce porno por pornografía, está asociada a lo obs c eno, pero las 201 P ALAZZ I , Pablo, Difusión no autorizada me imágenes íntimas (revenge porn ), “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia”, Bs. As., Argentina, 2 de marzo de 2016, pp.1 ss. 202 P ALAZZ I , Pablo, ob. cit, pp.1 ss . ! 131 imágenes íntim as o privadas de una relación de pareja no necesariamente han de ser calificadas como obs c enas 203 . Muchos casos han ocurrido en los Estados Unidos en los ú ltimos añ os. La mayoría de ellos son supuestos de subida online de imágenes o videos de escenas íntimas, y muchos otros, además, van acompañados de insultos, amenazas, c oacciones, extorsiones u hostigamiento hacia la víctima. C on frecuencia estos casos han terminado con la im posición de penas de prisión a los culpables por aplicació n de diversas normas penal es. Tales supuestos fueron motiv o de debate a propósito de la necesidad de legislar en forma adecuada la difusión no autorizado de im ágenes í ntimas. Así ocurri ó con el caso de las actrices Jennifer Lawrence, Kate Uptown o Kirst en Dunst 204 Las publicacione s de imágen es íntimas y las la gunas legales existentes obligaro n a replantear la inmunida d otorgada a los intermediar ios de Internet con el fin de fomentar el desarrollo de la red, sobre todo a esos sitios que se dedican a publicar imágenes sexuales y eróticas abusando de las protecciones dadas a intermediarios neutro s. 203 P ALAZZ I , Pablo, Difusión no autorizada me imágenes íntimas (revenge porn ), “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia”, Bs. As., Argentina, 2 de marzo de 2016, pp.1 ss . 204 P ALAZZI , Pablo, ob. cit., pp. 1 ss., donde analiza los ejemplos aludidos, invocando diversas obras: I SAAC , Mike, In Privacy up date, Reddit Tightens Restrictions on Nude potos , “New York Times”, 24/2/15; B RANDOM , Russel, Revenge Porn magnate Hunter Moore will face up to seven years in prison , “The Verge”, 18/2/15; B OLETÍN DEL FBI. http://www.fbi.gov/losangeles/press-releases/2011/florida- man -arrested- in - operation-hackerazzi-for-targeting-celebrities- with -computer-intrusion-wiretapping-and -identity-theft. ! 132 Un caso relevante que ocurri ó en el año 2014 con el operador del sitio de Internet Is anyone up ? permitía a cualquier usuario de Internet publicar fotos de escenas íntimas y sexuales con el fin de humillar a las mujeres que participaban en esas. El dueño del sitio fue arrestado por haberle pagado a un hacker para quien obtuviera ciertas fotos de una cuenta de correo electrónico. Fue sometido a un proceso penal y recibió la condena de dos años y seis meses de prisión. El problema es que sólo fue condenado por colaborar en el acceso ilegítimo. El sitio que creó y las miles de imágenes de víctimas que publicó no eran constitutivas de delito penal en aquel entonces en la mayorí a de E stados de los Estados Unidos 205 . Otro caso notorio es el de Christ opher Chaney , hacker de celebrities que accedió sin permiso a numerosos ordenadores , incluyend o los archivos de varias actrices. En el caso se logró probar que, luego de acceder a lo s ordenadores, el autor creaba una regla interna de desvío de correo y tenía copias de toda la correspondencia digital en busca de fotos y correos íntimos, que más tarde usaba para extorsionar a sus víctimas 206 . El autor fue juzgado por veinti séis hechos diferentes, relacionados con acceso ilegítimo a sistemas info rm áticos sin autorizació n, da ño a 205 P ALAZZ I , Pablo, Difusión no autorizada me imágenes íntimas (revenge porn ), “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudenci a”, Bs. As., Argentina, 2 de marzo de 2016, pp.1 ss . 206 El juicio oral incluyó un video-testimonio de Scarlett Johansson, donde la actriz contaba cómo había sido humillada por la difusión en Internet de sus fotos íntimas, que estaban destinadas solamente a quien entonces era su marido. ! 133 sistemas inform áticos, intercep tación de comunicaciones, robo de identid ad agravado y Chaney fue condenado a la pena de 10 años de prisión 207 . En septiembre de 2014 un ataque de ingeniería social al sitio I Cloud de Apple permiti ó a un hacker obtener numerosas fotos de fa mosas que fueron publicadas en varios sitios de la web , como 4 Chan y Reddit . El autor habría pedido un rescate en bi tcoins - la moneda virtual - para no publicarlas 208 . Estos casos 209 demostraban que ya comenzaban a llevarse a cabo reiteradamente hechos que consist ía n en acceder a fotografías y videos de escenas íntimas y luego se difundían sin la anuencia de las víctima s, pero no había legislación específica al respecto. A ra íz de ello, en Estados Unidos comenzaron a presentarse en varias legislaturas proye ctos de leyes para penalizar este tipo de conductas, originado por la preocupación y demanda social en cuanto existí a un vac ío 207 http//www.nydailynews.com/entertainment/gossip/Hollywood-hacker- 10years- jail -article-1.1222151 208 Entre las afectadas están Jennifer Lawrence y Kaley Cuoco (The Bing Bang Theory), Kim Kardashian, Vanessa Hudgens, Rihanna, Mary- Kate Olsen, Abril Lavigne. 209 P ALAZZ I , Pablo, Difusión no autorizada me imágenes íntimas (revenge porn ), “El Derecho. Diario de Doctrina y Jurisprudencia”, Bs. As., Argentina, 2 de marzo de 2016, pp.1 ss., donde invoca los ejemplos aludidos incorporando las siguientes citas : I SAAC , Mike, In Privacy up date, Reddit Tightens Restrictions on Nude potos , New York Times . 24/2/15; B RAND OM , Russel, Revenge Porn magnate Hunter Moore will face up to seven years in prison , The Verge, 18/2/15; Boletín del FBI http://www.fbi.gov/losangeles/press-releases/2011/florida- man -arrested- in -operation- hackerazzi-for-targeting-celebrities- with -computer-intrusion-wiretapping-and-identity- theft. ! 134 legislativo, sumado a los medios de comunicación y prensa que refería a la falta de cobertura legal de esta problemá tica. Como es sabi do, en los Estados Unidos de Améri ca cada E stado tiene competencia exclusiva en materia penal y pueden aprobar sus propias leyes criminales. Tales E stado s suelen ser la antesala en donde se experimenta la aprobación de ciertas leyes, para luego, apro bar una ley de carácter federal 210 . A fines del año 2015, muchos de los Estados tenían legislacion es especiales, de forma que en un determinado moment o se comenzó a debatir sobre una posible legislación a nivel general 211 . La mayorí a de las leyes aprobadas se refieren a la captación y posterior difusió n no autorizada de fotograf ías de escenas í ntimas. Así, en Cali fornia se prev é un delito consistente en distr ibuir con intenció n im ágenes íntimas en circunstancias en las que la persona afectada debió entender que la imagen quedaría reservada, y siempre que el sujeto activo tenga conciencia de que la distribució n causar á un serio perjuicio y, efectivamente , la persona afectada sufra perjuicio emocional 212 . El problema en Califor nia es triba en que la ley de Revenge porn - tal como es denominada esta modalida d de conducta en Estados Unidos - no contempla las s elfies , debido a la creencia de que quien se saca una foto 210 Ver en http://www.cagoldberglaw.com/state- with -revenge -porn- laws/ 211 Ver en http://www.endrevengrporn.org/revenge-porn- laws/ 212 California Penal Code, Seccion 647. ! 135 estaría consintiendo su posterior difus ión en caso de que las imágen es caigan en manos de tercer os; sin pe rjuicio de que esto es criticado por autores que consideran que deberían quedar incluidos en el tipo penal cuando su difusión se efectú a con tra la voluntad de la persona retratada 213 . B) Reino Unid o El Child Abuse Image es considerado por la legislación de Inglaterra y Gales como un delit o ( offence ) recogido en la Sección Primera de la Protection Chi ldren Act de 1978 214 : to mar o permitir que sea tomada una fotografía indecente de un menor, distribui r la , mostrar la , o tener la en posesió n con finalidad de distribuirla o mostrarla a otros o publicarla o intentar llevarlo a cabo. Este art í culo se reform ó posteriormente por la C riminal J ustice Act de 1988, la Criminal Justice Act and Public Orde n de 1994, y finalmente por la Sexual Offenc es Act de 2003. Esta última ley amplía la interpretació n de children, como sujeto pasivo del delito recogi do en la Protection of Children Act , elevand o la edad legal para poder atribuir “ indecent images ” 213 Cfr. la exposición de Holly Jacobs, Revenge pornography. Legal and Policy issues , CPDP, 2015, Bruselas, cit. en Palazzi, loc. cit. 214 En North Ireland, por la Protection of Children Order 1978 , y en Escocia, por la Civil Goverment Act 1982 . ! 136 a los 18 años, aunque la edad de conse ntimiento sexual está establecida en los 16 añ os 215 . El envío a otra persona de mensajes de tipo sexual que puedan ser de naturaleza ofensiva podí a ser perseguido como delito bajo la Mali cious Comunicati on Act de 1988, aunque la ley no está referida espec íficamente a menores, pues utilizaba el té rmino “ any person ” para referirse tanto su jeto activo como el sujeto pasivo 216 . Los adolescentes británicos desc onocían que su conducta podía llegar a ser delictiva. En consecuencia y en respuesta a esta creciente tendencia entre los ado lescentes, la Asoci ación de Jefes de la Poli cí a Brit á nica emiti ó una recomendación con criterios de actuación dirigidos a la fuerzas y cuerpo de seguridad, que aconsejaba que los menores que cometen el acto por primera vez no deban e nfrentarse al enjuiciamiento por ese delito, así como que se establezcan programas educativos, pudie ndo acudir a la justicia restaurativa 217 , lo que permitiría que los a dolescentes tomen conocimiento, intern alicen y respondan por las consecuencias de su acci ón, pero sin incurrir en antecedentes penales. Recientemente se legisló esta figura en el Reino Unido co n una pena de dos años de prisión; aprobada a trav és de la Criminal Justi ce and Courts 215 https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents 216 https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1988/27/contents 217 Restaurative reprimands ! 137 Act , de 2015 218 , lueg o de muchos casos que han tenido amplia repercusión por tratarse de personas famosas. La sanció n prevista por esta norma represent ó un avan ce, pues hasta ese momento los fiscales querí an probar sin apoyo legislativo el acoso eventual producido con las fotografías. En el caso “ Contostavlos vs. Mendahun ”, un juez de Londres otorgó una cautelar a la cantante Tulisa Contostavlos , agraviada por el hecho de que un video con escenas íntimas filmadas por su ex novio estaba circulando por Internet; al mismo tiempo envi ó a varios sitios de Internet que re produjeron los videos, logrando una ind emnizació n de 42.500 £ de uno de los demandados 219 . En Reino Unido la figura penal se describe como disclosi ng private sexual photographs and filme with intent to cause distress , y se diferencia de la tipificación españo la en que requiere la intención de causar un malest ar psicológico , sum ándose a este criterio de penalización Irlanda del Norte , en febrero de 2016 220 . Básicamente la norma penal castiga la revelación de fotografías y videos sexuales de carácter pr ivado con la intención de causar un daño o un 218 htt p://www.legisl ation.gov.uk/ukpga/2015/ 2introduction 219 Contostavlos vs. Mendahun, 2012, EWHC 850 QB, 29/3/2012. 220 Revenge porn to become crime in Northern Ireland, Stormont Rules, 11/2/2016. ! 144 privacidad de las imágenes íntimas aunque las mismas hay an sido captadas con consentimiento de la víctima. El tribunal argumentó que , si bien la víctima había consentido en su momento la captación de esa imagen, el consentimiento caduca cuando la relación de pareja finalizó, y sostuvo que mantene r las fotos almacenadas era violatorio del derecho de la persona a la privacidad, haciendo referencia al poder manipul ad or que generaba la tenencia de esas fotos 240 . La sentencia ordenó al demandado borrar todas las imágenes y videos que poseía de su anterior pareja 241 . H) España En España se han producido muchos casos de di fusión o publicaci ó n no autorizada de im ágenes íntimas y de datos personales en redes sociales, blogs y demá s sitios de Internet. Así, c omenzaron a surgir propuestas de reforma de la normativa penal vigente, focalizadas en la necesidad de eliminar el consentimiento de la víctima como causal de exclusi ón de responsabilidad penal de la figura de publ icación no autorizada de la imagen personal. 240 P ALAZZ I , P ablo, loc. cit., en materia de protección de datos personales, señala que el consentimiento se puede revocar, con lo que sería posible invocar la norma que admite la revocación del presunto consentimiento para evitar el uso de datos personales incluso imá genes. 241 Bundesgerichtshof (BGH), Sentencia de 22/10/2015. ! 145 Pero el caso que detonó el debate públi co y provocó la necesidad de legislar en el año 2014, fue el de Olvido Hormi gos : una Concejal que pasó a la fama tras difundirse por internet un video íntimo y sexual que ella misma hab ía grabado y enviado a su pareja 242 . El Juzgado de Primera instancia de Instrucción nº 1 de Orgaz, Toledo, con fecha 15 de marzo de 2013, archiv ó provisional mente el caso por supuesto delito contra la intimidad de la ex Concejal de Los Y é benes. La juez decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones contra los dos imputado s, - un futbolista acusado de la difusión del video de carácter sexual y el Alcald e de localidad -, por un delito contra la intimidad. En la resolución se sostiene que, en el caso del futbolista, no procede hablar de delito contra la intimidad cuando la denunciante reconoció que, en el ámbito de la relación íntima que manten í a, le envi ó el video en vari as ocasiones y voluntariamente a trav és del sistema de mensajería WhatsApp . Seg ún argumentó la juez que conoció del caso, sólo si el acusado hubiera accedido al tel é fono m óvil de la denunciante sin autorización se podría hablar de un delito contra la intimidad 243 . 242 No obstante haber formulado una reclamación por violación a su privacidad por la situación en la que se vio envuelta la víctima, aprovechando la notoriedad que le produjo el evento, publicó un libro sobre el tema con nombres de ficción, El abrazo infiel, Madrid, RBA, 2015. 243 T OURIÑO , Alejandro, El derecho al olvido y la intimidad en Internet , Editorial Catarata, Madrid, 2014, pp. 53/9. ! 146 En relación con la interven ción del Alcald e, a quien la ex - Concejal acusó de difundir el documento desde el correo de la alcaldía, la juez manifes tó que “más allá de un mero r eproche é tico y social”, sobre el que a ella no le corresponde pronunciarse, aunque el sujet o hubiera realizado tal comportamiento , no habría incurr ido en delito, pues el video no fue obtenido sin consentimiento o autorización. Por ese motivo, decidió archivar la causa contra ambos por el pr esunto delito contra la intimidad y p racticar nuevas pruebas para determinar si los hechos pueden constituir un del ito contra la integridad moral . Un hecho parecido fue enjuiciado por la A udiencia Provincial de Lé rida , que descartó la calificación de los hechos como delito contra la intimidad 244 . En este caso se trata de la grabación consentida de las relaciones sexuales con la víctima y la posterior dist ribución no consentida de copias del video en bares y domicilios particulares. La sentencia judicial entendió que, dado que el entonces tipo penal del artículo 197.1 exig ía que las diversas conductas, en este caso la grabación, se realicen “sin consentimiento” y además “para vulnerar la 244 AP L le ida 90/2004 del 25 de febrero de 2004, FJ 1º, ARP 2002, 636. ! 147 intimidad de otro”, y tal intenció n era inexistent e en el momento de la grabación, aunque más ta rde se produjo la ruptura de la pareja 245 . Evidentemente, la regulación de entonces relacionada con l os delit os contra la intimidad estaba pensada para los casos más tradicion ales y, por tanto, la redacción de aquel artículo 197.1 no permit ía estimar el contenido de una regulación adecuada de los atentados contra la intimidad . Era necesario regular el consentimiento de una manera má s clar a y concisa, siendo importante distinguir entre “consentir una grabación o tom ar una imagen para uso privado o solitario de dos personas” y “consentir grabarla o tomarla para difundirla”. En este sentido, se ha advertido que hay que partir de un escenari o distinto, donde ese despojo de intimidad no puede ser absoluto en el mundo digital, entre otros mo tivos porque la rapidez o inmediate z en la difusión supone un incremento de riesgo para el bien jurí dico 246 . Por su parte, la eficacia del consentimiento de los menor es sobre su intimidad no estaba prevista expresamente en el Código Penal español. En el artículo 4.3 de la LO 1/1996 se limita la validez del consentimiento prestado por un menor de edad cuando la utilización de una imagen implica 245 AP L le ida 90/2004 del 25 de febrero de 2004, FJ 1º, ARP 2002, 636. 246 L LORIA G ARCÍA , P az, Delitos y redes sociales: Los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral. Especial referencia al sexting , “ La Ley”, número 105, 2013. ! 148 que un menoscabo en su reputación , porque prima siempre el inter és superior de lo s menores. Por su parte, el artículo 13 del RD 1720/ 2007, por el que se aprobó el R eglamento de desarrollo de la LO 15/1999 de protecc ión de datos de carácter personal , distingue entre mayores y menores de 14 años , para que el menor pueda prestar váli damente su consentimiento en relación al tratamiento de sus datos. Así, antes de configurarse el tipo legal en estudio, la jurisprudencia españ ola subsum ía la conducta de difusió n no consentida en otras diferente s tipicidade s. De esta manera , si las imágenes obtenidas con autorizaci ón pero difundidas sin consentimiento tuvieran un contenido sexual, manifest adas con carácter ofensivo, podría imputarse un delito de i njurias graves con publicidad (artículo 209 del Có digo penal). Asimismo, es de d estacar la SAP de Santander 177/2014, por recurso de apelaci ón interpuesto con fecha 30 de octubre de 2013 247 , a parti r de los siguientes hechos: “Probado y así se declara que en el curso de la relación sentimental manteni da durante un tiempo d eterminado, en el a ño 2010, entre el menor Faust o, na cido en 1993, y la menor Petra, nacida en 1994, Fausto el día 11 de julio le pidió a Petra a trav és del programa de 247 D etallada en G UIS ASOLA L ERMA , C ristina, Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tecnológica. El caso particular del sexting , en Antonio F ALLOS G ARDÓ (coord.), Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI , Dykinson S.L., Madrid, 2014. ! 149 mensajería instantánea MSN Mesenger que se hiciera una fotografía mostrand o el pecho y se la pasar a y, ante la reticencia de Petra, Fausto le dijo, apremiándola, que la dejaría y la eliminaría de la cuenta si no hacía lo que le pedía, y que borraría la foto en cuanto la viera. Así consiguió que Petra, muy enamorada de é l, y por miedo a que la dejase, se hiciese una fotografía con el torso desnudo y se le enviara por la misma vía para que Fausto la tuviera en el ámbito de la intimidad de su relación. No bastante, en los dí as posteriores Fausto amedrent ó a Petra con subir la fotografí a a Internet si no acced ía a sus pr etensiones de carácter sexual; ma nifestá ndole asimismo que pegar ía su foto en las paredes del I nstituto Besaya de Torrelavega, del que Petra era alumna, lo que no llegó a producirs e. El día 27 de julio de 2010, desde la direc ción IP NUM 002 fue subida la fotografí a al sitio web Image Shack , publicándose la imagen, así como tambi én se creó una cu enta en la red social Tuenti con el nombre de Petra , de la cual se publicó un evento con el título “ Anti Petra (la Peli te ñ ida) extermi né mosla para tener un mundo mejor”, colgándose a llí la fotografía; siendo así que a raíz de su divulgación en el mes de agosto una persona no identificada, Usando el Nick “ Casposo ”, la utiliz ó para, por medio de conversaciones de Tuenti con Petra, exigir l e mantener rel aciones sexuales. No ha quedado debidamente probado que el men or Fausto haya sido el que ! 150 publicó dicha foto en el citado sitio web, ni que el mismo fuera quien la puso en el evento de Tuenti 248 . Como consecuencia de la difu sión de la fotografía en la red, Petra sufrió una situación de burla, hu mi llación, rechazo por sus compañeros y aislamiento social, padeciendo un cuadro de stress agudo, con importantes secuelas de carácter psiquiátrico, y trasladándo se, por recomendación mé dica, la residencia familiar a Oviedo” . En este caso la Audienci a ratificó la S entencia recu rrida en cuanto a la calificación de los hechos como un delito de amenazas condicionales, declarando la libre absolución del menor de los deli tos de pornografía infantil que le fueron impu tados. Ello a pesar de que resultaba evidente a criterio del F iscal que el acusado era la única persona que recibió la fotografía de la niñ a. Es importante destacar que, paralelamente a la tramitación parlamentaria , el Minist erio de Justicia efectuó reuniones con un grupo de trabajo constituido por Red.es para el aborar las bases legislativ as de la protección de los menores en In ternet. El equipo de expertos se centró en el desarrollo sobre un marco normativo para contemplar importantes aspectos, como el derecho de acceso a Intern et y los peligros a los que siempre se exponen los menores en este ámbito. Los trabajos se centraron 248 Detallada en G UISASOLA L ERMA , Cristina, Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tec nológica. El caso particular del sexting , en Antonio F ALLOS G ARDÓ (coord.), Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI , Dykinson S.L., Madrid, 2014. ! 151 en el ámbito delictivo, pero tambi én buscando formas para regular el acceso de los menores a contenidos inadecuados a comunidad es peligrosa s . Todo eso con el objeto de estudiar soluciones leg ales y normativas que otorguen respuestas a los diferentes problemas det ectados 249 . Ya en octubre de 2012, el Mi niste rio de Justicia español había incluido esta figura en el Ant eproyec to del Código Penal. Con esta propuesta se buscaba castigar la divulga ció n no autorizada de im ágenes o grabaciones íntimas, incluso si se ha n obtenido con consentimiento de la víctima . En el info rme oficial del proyecto se pres enta esta nueva figura penal como una forma de protección a la mujer, aunque en realidad la figura ampara a víctimas de ambos sexo s 250 . Hasta la introducción de esta propuesta de Reforma se contemplaba como delito en la figu ra básica del artículo 197 del C ódigo penal español: a) el apo deramiento de cartas, papel es, mensajes de correo electrónico y otros documentos de natural eza personal de la víctima; b) la interceptación de cualquier tipo de comunicació n de la v íctim a, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interce ptada. Ambas conductas 249 Participaron Miembros del Ministerio de Jus ticia e Interior, de red.es, del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil, de las principales operadoras telefónicas de Españ a, de compañías de redes sociales y de medios de comunicación, jueces, fiscales, abogados y responsable de organizaciones que trabajan con infancia. 250 El informe que fundamenta la reforma dice: El Código penal ahonda, igualmente, en la protección de la mujer mediante la introducción de nuevas figuras delictivas, como el delito de matrimonio forzado, el de acoso u hostigamiento, la divulgación no autorizada de grabaciones o imágenes íntimas obtenidas con el consentimiento de la víctima y la alteración de los dispositivos telemáticos para controlar medid as cautelares. ! 152 exigen la falta de consentimiento de la víctima , pues se tutela el secreto o derecho de reserva personal frente a su apoderamiento. Con la reforma se propuso tutelar las imá genes o grabaciones de otra persona obtenidas c on su consentimiento pero divulgadas contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y privado y su difusión sin el consentimiento de la persona afectada lesione gravemente su intimidad . El legislador español ubicó este nuevo delito dentro de la figura de descubrimiento y revelación de secretos prevista en el artículo 197 del Có digo penal, que entró en vigor en julio de 2015, mod ificand o el artíc ulo 197, con la in corporación en el mismo del nuevo apartado número 7: “ Será castigado con una pena de prisi ón de tres meses a un año o mult a de 6 a 12 meses, el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros im ágen es o grabaci ones audiovisuales de aquell as que hubiera obteni do con su anuencia, en un domicil io o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mira da de terceros, cuando la divulgaci ón menos cabe gravemen te la intim idad de esa persona . La pena se impon drá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que est é o haya estado unida a él por análoga relación de afect ividad, aun si n convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapaci dad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una fin alidad lucrativa ”. Es de destacar que las meras fotografías son protegidas en la legislación española porque, pese a no ser originales , constituyen el resultado de un trabajo que puede tener gran valor comercial, document al, científico e informativo. Inc lu so con esta norma se amparan las fotografías ! 153 realizadas autom á ticamente o mec ánicamente por instalaciones de seguridad 251 . I) Argentin a En Argenti na aún no hay legislación sobre la revelació n de im ágenes publicadas sin el consentimiento de la vícti ma a pesar de haber sido tomadas con su anu ncia. Los primeros casos se intentaron canalizar penalmente, sin é xito, por la vía de los delitos contra los derechos intelectuales y de las injur ias. La mayoría de los casos trataba sobre ex parejas que difundían , p or Internet, en blogs o por medio de un correo electrónico, fotografías o vídeo s í ntimo s de carácter sexual con su ex pareja. Lo que pretende la víctima desde el momento de la public ación es lograr retirar de Internet su fotografías íntima s, quedando el castigo del culpable en un segundo lugar frente a la urgente necesidad de lo grar renovar sus datos y contenidos privados de la web. El problema es que las medidas cau telares s on difíciles de obt ener penalmente, hasta que el caso llegue al menos a un estadio procesal 251 B ERCOVITZ R ODRÍGUEZ -C ANO , Rodrigo, Manual de propiedad intelectual , Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, p. 280. ! 256 previo de un objeto de tutela constituido por bi enes o valores merecedores de protección penal. La protección de derechos de la pers ona implica el reconocimiento del principio lesividad , que garantiza al ciudadano que donde no exista un der echo sometido a cuestionamiento carece de sentido de la intro misión el D erecho penal sobre la esfera de la libertad personal del ciudadano. En esto radica el sentido constitucional del principi o de lesividad: por una parte , mantien e su contenido limitador del ius puniendi a fin de que todo ejercicio del poder punitiv o por parte del operador jurídico esté sometido a un continuo control acerca de su legitimación constitucional, pero, por otro lado, extiende la garantía que sólo cabe dicha intervención cuando efectivamente se trate de una lesión típica del derecho de una persona ; siendo determinante que la lesión recaiga efectivamente sobre un derecho y no sobre una moral o una id eología, un credo o una política determinada 397 . II.- D erecho a la intim idad El concepto de derecho a la intimid ad parte de las elaboraciones que en el marco del pensamiento polític o liberal configuran la vida privada 397 C ARO J OHN / H UAMAN C ASTE LLARES , El sistema penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional , Editores del Centro, Lima, 2014, p. 85. ! 257 como una esfera que debe regirse por la autonomía individ ual en la que el estado debe abstenerse de intervenir si no es para asegurar el respeto de todos a ese ámbito de la personalidad. Se afronta 398 un an álisis a partir de los movimientos r evolucionarios de los siglos XVII y XVIII , en los que cobrará un sentido diferente la percepción que de la libertad se había venid o manten iendo desde los orígenes en la antigüedad clásica. Así se ha pues to de manifie sto 399 cuando se distingue la conceptuación de la libertad de los antiguos de la de los modernos: mientras aqué llos la concebían en su dimensión pública, participat iva, éstos la perciben como algo que es fundamentalmente privado, particul ar. Lo cierto es que el dere cho a la in timidad no aparece enunciado expresamente como categoría indepen diente, hasta fechas recientes, surgiendo en el ámbito anglosajón, má s precisamente en Estados Unidos , a fines del siglo pasado 400 . El derecho a la intimid ad, recogid o en las C onstit uciones, t iene su origen en un trabajo doctrinal : the right to privacy 401 , cuyo objetivo era establecer un límite jurídico que vedase las intromis iones de la pr ensa en la 398 M ORANT V IDAL , Jesús, Protección penal de la intimidad frente a las nuevas tecnologías. Estudios de los artículos 197 a 201 del Código penal , Sedaví (Valencia): Práctica de Derecho, 2003, pp. 29 y ss. 399 M ORANT V IDAL , Jesús, ob. cit., pp. 29 y ss. 400 M ORANT V IDAL , Jesús, ob. cit., pp. 29 y ss 401 Publicado por Samuel D. W ARREN y Louis D. B RANDEIS , H arvard Law Review, 15 de diciembre de 1890, Vol. 4, No. 5., pp. 193-220. ! 258 vida privada de las personas; con propós ito de dar respuesta a un nuevo fenómeno social: el poder de la prensa que a finales del siglo XIX ejerce una gran influencia y su capacidad de entrometerse y lesiona r la vida privada con una intensidad desconocida hasta la difusión generali zada de los periódicos. El camino que siguier on estos autores consistió en rastrear los principios del common law los elementos precisos par a articular la defensa jurídica de la intimidad , y a partir de estas premisas, analizar cómo se forjan los derechos a la verdad, libertad y propiedad. Así llegan a la siguiente conclusión: el derecho a la in timidad se caracteriza por el rechazo de toda intromis ión no consentida en la vida privada; prevalec iendo las ideas de autonomía y aislamiento 402 . Este proceso de elaboración del derecho a la intimidad , iniciado a raíz del trabajo mencion ado, adquirió un importante desarrollo a nivel estatal. En el E stado de Nueva York, en el mismo año en que se publicó el artículo, decisiones judiciales reconocieron la existencia de un derecho autónom o a la intim idad. En Massach usse ts y Michiga n se aprobó una ley que protegía aspectos relacionados con la intimidad 403 . 402 M ORANT V IDAL , Jesús, Protección penal de la intimidad frente a las nuevas tecnologías. Estudios de los artículos 197 a 201 del Código penal , Sedaví (Valencia): Práctica de Derecho, 2003, pp. 29 y ss. 403 M ORANT V IDAL , Jesús, ob. cit., pp. 29 y ss. ! 259 Sin embargo, a nivel federal, se ha producido opini ones judiciales que hace referencia a este derecho pero relacionados con aspectos de la libertad personal ya tutel ados constitucionalmente. A partir del texto de la I, III, IV, IX y XIV enmiendas que reconocen derechos de libertad, se habla de la intimid ad, no como algo n uevo que con duce a una categoría autónoma, si no como corolario de los contenidos recogidos en el t exto fundamental. Años más tarde, el juez del Tribun al Supremo B RA NDEIS entroncó este derecho con la IV enmienda de la Constitución , en el voto particula r a la S entencia Olsmtead vs. Unit ed State. Sin embargo, el Tribu nal Supremo no afirmará la existencia de un específico derecho constitucional a la intimidad dotad o de una sustantividad propia h asta 1965 , en la sentencia Griswol d vs. Connecticut, que ya no se apoya en afir maciones de las enmienda s con stitucionales aludidas, si no en el reconoc imiento de un derecho a la dignidad como derech o individual 404 . A partir de los años 60, se comienza a insistir en la necesidad de incluir en el derecho a la intimidad la tutela de los datos personales. Hoy en día, las C onstituciones comienzan a positivizar al derecho a la intimidad explícitamente c omo un d erecho fundam ental 405 . 404 M ORANT V IDAL , Jesús, Protección penal de la intimidad frente a las nuevas tecnologías. Estudios de los artículos 197 a 201 del Código penal , Sedaví (Valencia): Práctica de Derecho, 2003, pp. 29 y ss. 405 M ORANT V IDAL , Jesús, ob. cit., pp. 29 y ss. ! 260 III. - Su reconocimiento constitucional La recepción constitucional de derecho a la in timidad es muy reciente. En Euro pa la C onstitución portuguesa fue la pri mera que la incluyó e n el artículo 26.1 en el año 1976, y luego la Constit ución españo la que en el año 1978 la incluyó en su artículo 18.1 . El artículo 18.1CE no garantiza una intimidad determinada, si no el derecho a poseerla, a tener vida privada, disponi endo de un poder de c ontrol sobre la publicidad de la informació n relativa a la persona y su fam ilia, con independenc ia o contenido de aquello que desea mantener al abrigo del conocimiento público. Lo que garanti za este artículo es un derecho al secreto, a ser desconocido, a q ue lo s demás no sepan que somos o que hacemos, vedando que terceros, sean particula res o poderes públicos deci dan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reser varse un espacio resguardado de la curiosidad ajena. Del prec epto c onstitucional se deduce que el derecho intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la informac ión relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha inform ación o prohibiendo su difusión no consentida. A nadie se le puede exigir que ! 261 soporte pasivamente la revelación de dat os reales o supuestos de su vida privada personal o familiar 406 . Además de estos dos p aíses, y al margen de diversas C onstituciones americanas, la previsión normativa internacional se contiene en documentos internacionale s: la Declaración U niversa l de 1948 (Art. 12), el P acto Internacional de Der echos Civiles y P olíticos de 1966 (Art. 17. 1) y la Convención E uropea para la prote cción de los Derechos Human os y de las L ibertad es fundamentales de 1950 (Artículo 8.1) 407 . La protección constitucional de la intimidad personal y familiar en España está formulada en el artículo 18.1 de la Constituc ión de 1978: se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, estableciendo el apartado cuarto que dice: la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. La utilizac ión de nuevas herrami entas informáticas constituye actualmente el mayor desafío para enfrentar a derec hos constitucionales que adquieren un significado que parecía insospech ado hace unas pocas décadas. 406 STC 73/1982, 110/1984, 170/1987, 231/1988, 20/1992, 143/1994, 151/1997. TE DH 1997,13. 407 F AYOS G ARDÓ , Antonio (Coord.), Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI , Madrid, Dykinson, 2014, pp. 64 ss. ! 262 El Tribunal Constit ucional 408 , tras proclamar la novedad que supone el reco nocimiento constitucional del derecho a la intimidad, cuya idea originaria era el respeto a la vida privada mani festada fu ndamentalmente en la inviolabilid ad del domicilio y de la correspondencia, señala que los nuevos avances tecnológico s han ampliado considerablemente su ámbito , pues “ abarca las introm isiones que por cualquier medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de la vida” . Según R OMEO C ASABONA 409 , el derecho a la intimidad com prende aquellas manifes tacione s de la personalidad individu al y familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven involucra dos a terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos, así como el reconocimiento de su reserva o de su dominio frente a terceros. Los delitos de descubri m iento y revelación de secretos integran el Título 10 del Lib ro II del Códig o penal y que se tiene por rúbrica “ Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imag en y la inviola bilidad del domicilio”. Parecería que el bien jurídico inviolabilidad del domicilio es objeto de protección en los delitos previ stos en los artículos 202 siguientes, que 408 STC 110/1984, 26 de noviembre. 409 R OMEO C ASABONA , Carlos Mª, Derecho penal, Parte especial , Coords.: R OMEO C ASABONA , S OLA R ECH E y B OLDOVA P ASAMAR , Editorial Comares, Tirant lo Blanch, 2016, p. 164. ! 263 incriminan el allanamiento de morada, y del domicili o de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público. Por tanto , la cuestión es determinar si el bien jurídico protegi do que nos ocupa es la intimidad, la propia imagen, o ambos. El Tribunal Constitucional resalta dos derechos fundamentales consagrados en el artículo 18.1 de la CE: “ Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imag en”. En este sentido se hace referencia 410 como derechos fundamentales vu lnerados de emisor original y protagonistas de las imágenes al honor, la intimidad y la propia imagen , consagrados en el artículo 18.1 de la Constituci ón española. En esos términos , el derecho a la intimida d personal y familiar protege un área de autonomía de las personas en la que debe mante nerse ajenas de injerencias de terceras person as 411 . Dentro de la intimidad personal se encuentra, sin lugar a dudas, la vida sexual de la persona, tanto en su dimensión estrictamente física o corporal, como en su dimensión psicológica o sentimental. 410 M ARTÍ NEZ O TERO , Juan M aría, La difusión de sexting sin consentimiento de protagonista: un análisis jurídico , ISSN: 1988-2629, nº 12, nueva época, diciembre- febrero 2013, 1-16. 411 Una definición del derecho a la intimidad puede encontrarse también en la STC 57/1994, de 28 de febrero: “ el derecho a la intimidad personal consagrada en el artículo 18.1 aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana, entrañando la intimidad personal constitucionalmente garantiz ada la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para tener una calidad mínima de vida humana”. En este mismo sentido, véase la STC 159/2009, de 29 de junio. ! 264 En consecuencia, difundir imágenes de contenido se xual de una persona sin su consentimiento supondrá una injerencia en el derecho a la intimidad la persona al exponer públicamente facetas de su vida que deberían quedar al marg en de la curiosidad de terceros. Con relación a la propia image n, el TC en su s entencia 117/90 de 25 de abril expuso que “ el derecho a la propia imagen forma parte de los derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de la libertad de una persona respecto a sus atributos más característicos propios e inmediatos com o son la imagen física, la voz o el nombre , cualidades definitoria s del ser propio y atribuidas como cualidades inherentes e irreductibles de tod a persona, de modo que, en la me dida de que la libertad de ésta se mantie ne en el mundo físico por medi o de la actuac ión de su cuerpo y las cualidades del mismo, es evidente que con la protección de la imagen se salvaguarda el ámbito de la intim idad y al tiemp o el poder de decisión sobre los fines a los que haya que aplicarse las manifes tacione s de la persona a través de su ima gen, su identidad , o su voz” . Asimismo el Al to Tribunal consideró que “e l derecho a la propia imagen (…) atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personale s que pueden tener difusión públi ca. La facultad ot orgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en imped ir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no ! 265 autorizado, sea cual sea su finalidad - in formativa, comercia l, científica, cultural, etc. - perseguida por quien la capta o difunde” 412 . Por tanto, se puede concluir que el derecho a la propia imagen se configurar desde dos vertiente s: una positiva, consistente en la libertad de una persona sobre su imagen y su voz, lo que le confiere la facultad de configurar las mismas según sus preferencias, y otra negativa, consistente en el derecho a impedir la reproducción, obtenc ión o publicación que dicha imagen sin autorización del titular. En ese sentido, la difusión no consentida del mat erial di gital vulneraría el derecho a la propia image n que garantiza a la persona el control sobre la utilizaci ón pública, otorgándole el derecho a decidir quién y cuándo puede hacer uso de los mismos. En la medida en que la persona que difunde el mater ial ajeno sin permiso dis pone de la imagen de un tercero sin contar con su consentimiento 413 . En relación al derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional entiende que consiste en “ la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el con ocimiento de los demás, Necesario según las pautas de nuestra cultura para ma ntener una calidad mínima de vida humana. El derecho a la intimidad atribuye a su titular el poder de 412 Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2001, de 26 de marz o de 2001. 413 Sentencias del Tribunal Constitucional 223/2005 y 123/2003, citadas por Álvaro M END O E STRELLA , Delitos de descubrimiento y revelación de secretos : acerca de su aplicación al sexting entre adultos , Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, ISSN 1695-0194, artículos RECPC 18-16 (2016), p. 7. ! 272 contenidos ilícitos y confiere una particular trascendencia a comportamientos irrelevantes. En consecuencia, es preciso elevar el nivel de cautelas y actualizar los instrum entos normativos desde la triple perspectiva de la protecc ión de datos de carácter personal, la prote cción civil y penal de los derechos al honor, intimida d y propia imagen, integridad e ind emnidad sexuales, integr idad moral 430 . En concreto, la difusión de imágenes o videos íntimos y sexuales o eróticos a través de las tecno logías de la inform ación y comunicación, tiene un mayor menos cabo de la intimidad, por su permanencia en el tiempo y su mayor difusi ón, por lo que su dañosidad es más intensa 431 . IV. - Derech o a la imagen Un sector de la doctrina constitucional ista considera que el derecho a la propia imagen es una manifestac ión más d el derecho a in timidad, y entiende que resulta redundante recoger expresamente el derecho a la primera junto al derecho a la segunda en el artículo 18 de la Constitución. 430 Fiscalía de Sala en la Memoria de la Fiscalía General del Estado, Madrid, 2013. 431 R UEDA M ARTÍ N , María Ángeles, La relevancia penal del consentimiento del menor de edad en relación con los delitos contra la intimidad y la propia imagen , en M IRÓ L LINARES , Fernando, El Cibercrimen. Fenomenología y Criminología de la delincuencia en el ciberespacio , 2012, p. 124. ! 273 Algunos autores señalan que el mero he cho de que exista un debate sobre la posible autonomía del derecho a la im agen vendría a imp edir que pueda considerarse a ésta con plena indep endencia, pero se asume que la regulación constitucional supone reconocer la posibilidad de que se produzcan intromisiones ileg ítimas del derecho a la propia imagen al margen de cualq uie r ataque al honor o a la intimidad 432 . La adhesión a la propia imagen merece una protección penal cuando acompaña a la intim idad, y una protección mer amente civil , según el artículo 7.5 de la ley 1/1982 433 , cuand o no hay lesión de legitimidad . La doctrina de Tribu nal Constitucional mani fiesta que el derecho a la propia imagen es un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigida a proteger la dimensión moral de la s personas 434 . Este derecho tiene un contenido positivo, que s upone para su titular disponer de la captación, reproducción o publicación de su figura, y un contenido negativo , que comporta la facultad de impedir que tales acciones sean realizadas por terceros, cualquiera que fuese la finali dad - inform ativa, 432 M ARTÍNEZ DE P IZÓN C AVERO , J., El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional , Madrid, 1993, p. 95, citado por J AREÑO L EAL , Ángeles, Intimidad e imagen: los límites de la protección penal , Iustel, Madrid, 2008, 1ª. ed., pp. 94 y ss. 433 El artículo 7.5 de la ley 1/1982 Considera intromisiones ilegítimas en la intimidad: ¨la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2¨. 434 J AREÑO L EAL , Ángeles, Intimidad e imagen: los límites de la protección penal, Ed. Iustel, Madrid, 1ª ed., p. 93, 2008. ! 274 comercial , cul tur al, etc. - perseguida por quie n es efectúan la captación o la difusión 435 . Desde un punto de vis ta autónomo, el derecho a la propia imag en se refiere a las imágenes de manera neutral, en el sentido de que no afecta el contenido en sí de éstas, si no el formato. Si la imagen difundida resulta denigrante, o invasora de la privacidad, el enjuiciamiento debe de realizarse desde el punto de vista del derecho al honor del derecho a la intimidad, ya que el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados sólo lesio nan el derecho a la imag en que si , además, lesio na n tam bién el derecho al honor o a la intimid ad. Así, lo más específico del derecho a la imagen frente a los otros derechos del artículo 18, es su prote cción frente a la reproducción s in consentimiento del titular, aunque no afecte al buen nombre del sujeto ni se dé a conocer su intimid ad 436 . En consecuencia, puede sostenerse que la lesión a la disponibilidad de la propia imagen, es decir, la captación o la reproducción neutral de esta, sin implicacione s sobre la intimidad o el honor, no exigirá protecci ón penal, pues es suficiente con la protecci ón civil que otorga la ley 1/1982. 435 J AREÑO L EAL , Ángeles, ob. cit., pp. 93 y ss. 436 J AREÑO L EAL , Ángeles, Intimidad e imagen: los límites de la protección penal, Ed. Iustel, Madrid, 1ª ed., 2008, p. 96. ! 275 La protección penal del ar t.197 debe darse cuando dicha captación y /o reproducción haya tenido lugar en un contexto claro de intimida d, y en caso de que exista una concreta lesión a la intim idad. Este sería entonces el criterio para distingui r entre la lesión de la imagen de carácter civil de aquella otra que comporta una afección a la intimidad o el honor, q ue sería protegida penalmente . V.- Estructura del injusto típico Durante el siglo XIX se ha debatido sobre la natural eza de la antijuricidad y, a comienzos del siglo XX, se instauró en la dogmática penal una concepción objetiva de la antijuricidad sus tentada por el llamado sistema dicotonómico del delit o o sistema de L ISZ T -B ELING , conforme al cual el tipo objetivo es el juicio de contraste objetivo entre una acción y la norma, esto es el injusto típico : la acción típica y antijurídica, mientras que tipo subjetivo se equipara con el reproche personal de la culpabilidad. Esta concepción clásica fue sometida a críticas en la dogmática penal, formulándose frente a ella, la teoría causal neoclásica 437 . Esta doctrina reconoci ó en el ámbito del injusto deter minadas propiedades subjetivas, difere ntes del dolo, y que so n incorporad as como 437 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 163. ! 276 elementos esenciales en los tipos penales y, al mismo tiempo, rec onoció determinados elementos objetivos en la culpabilidad 438 . Por su parte, la t eoría finalista desarrollada p or W ELZEL , en 1931, se refiere al injusto personal, que se caracterizaba por considerar que tanto el dolo como la culpa forman parte también del inju sto típico. De esta forma se defiende una doble posici ón del dolo y la culpa que no sólo se tiene en cuenta en el juicio de reproche subjetivo de la culpabilidad, sino también en el juicio de reproche objetivo de la antijuricidad 439 . V I. - Elementos subjetivos del injusto La teoría de los elementos subjetivos del injusto reconoció que en el tipo de injusto existen algunos elementos de carácter subjetivo, que presupone el dolo pero trascienden de él, y que son imprescin dibl es para fundamentar el injusto. Asimismo, se descubri ó que en muchos delit os era preciso un elemento intencion al o cognitivo sin el cual el injusto quedaba incompleto 440 . 438 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 163. 439 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, ob. cit., p. 163. 440 V ON J HERING , Rudolf (1867), B IND ING , Karl (1890), y N AGLER , Johannes (1911), citados por P OLAINO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 164. ! 277 El dolo está definido formalmente por su referencia a las circunstancia objetivas del hecho, loa especiales elementos subjetivos del tipo, por el hecho de que no tienen una contrapartida en el tipo objetivo. Si bien ellos pueden consistir en la voluntad de realizar dete rminada situación de hecho, esta situación de hecho esta fuera del tipo objeti vo 441 . La formulación doctrinal de la teoría de los elementos subjetivos del injusto se debe a Hans Albrecht F ISC HER , quien señaló que la antijuricidad está integrada tanto de elemen tos objetivos como subjetiv os: en determinados supuestos e l ánimo del autor decide lo injusto de una acción objetiva 442 . De acuerdo a la clasificación doctrinal más completa efectuada sobre el conjunto de los d elitos subjetivame te configurados en el Código penal español de 1995 443 , podemos advertir que la conducta del supuesto típico 441 S TRATENWERTH , Günter, Derecho penal, Parte general I, El hecho punible , 4ª. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 201. 442 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pp. 163 ss. 443 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Le cciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pp. 164 y ss., efectúa la siguiente clasificación sistemática de los tipos de delito subjetivamente configurados en el Código penal: 1. Delitos de intención: a) Delitos mutilados de dos actos b) Delitos de resultado cortado 2. Delitos de tendencia: a) Delitos de especial motivación subjetiva b) Delitos de hábitos personal c) Delitos motivacionales que exigen una personal cu alidad constitutiva en el autor d) Delitos de tendencia sexual 3. Delitos de manifestación: ! 278 cualificado en que los hechos se hubieren realizado con una finalidad lucrativa sería encuadrable en la categoría de los delitos de intención, en su modalida d de resultado cortado, porque a la realización dolosa de los elementos objetivos del tipo se exige la ulterior intención finalista del ánimo de lucro 444 . Si bien el dolo es l a forma básica del tipo subjetivo doloso, existen otros elementos que no deben confundirse con este elemento. Los tipos penales de la Parte especial exigen “otr os elementos psíquicos o al menos determinarles psíqui camente, sea para empezar a construir el cuadro delictivo, o bien para cr ear calificaciones o, a la inve rsa privilegios” 445 . Por su parte, R OXIN plantea el problema en los siguien tes términos: “la pertenencia , a penas discutida tanto antes como ahora, de otros elementos subjetivos al tipo se deriva sobre todo de la co ncepción del tipo c omo clase de delito y de injusto . Así, quien sustrae una cosa muebl e ajena sin ánimo de apropiación antijurídica no realiza precisamente el injusto a) Delitos de exteriorización de juicio de valor de sentido final b) Delitos de expresión falsaria del conocimiento subjetivo del autor c ) Delitos de especial conocimiento del autor. 4. Delitos de consumación anticipada: a) Delitos de tentativa autónomamente incriminada b) Delitos de emprendimiento o de emprender, en que se equipara el acto a la tentativa 5. Delitos de actos preparatorios autónomamente indiscriminados, en que con el acto preparatorio se alcanza la consumación típicamente anticipada a) Delitos de conspiración b) Delitos de provocación. 444 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, ob. cit., p. 165. 445 M AURACH , Reinhart, Z IP F , Heinz, Derecho penal, Parte general , t. I, § 22, V.A, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 395. ! 279 típico de hurto, si no que comete una desposesión impune por regla general. El problema propi amente dicho de los elem entos subjetivos del tipo ya no consiste actua lmente en su existencia, si no en su delimitación de los elementos subjetivos especiales que la culpabilidad sin más en el tipo , aduciendo como argumento que los mismos fundamentan o refuerzan el juici o de desvalor social sobre el hecho, pues el juicio de desval or social no distingue entre in justo y culpabilidad 446 . 446 R OXI N , Claus, Derecho penal, Parte general , ob. cit., t. I, § 10, VI, b, p. 311. ! 280 ! 281 CAPÍ TULO VII CULPABILIDAD ! 288 III. - Libre albe drío como presupuesto de la culpab ilidad Junto a la s condiciones psico - físicas que configuran la imputabilidad, hay otros presupuestos de imputación subjetiva, que se denominan existenciales, y que son constituidos por las cond iciones personales de libre autodeterminación de la conducta. La capacidad de libre autodeterminación de conducta introduce el ámbito de los presupuestos psicológicos de racionalidad de la conducta en el propio contenido normati vo de la culpabilidad 461 . La libertad de auto determinación de conducta es el elemento esencial de la culpabilidad que exige acreditar en el sujeto las facultades de ejercicio de libre albedrío. En este sentido, en el ámbito de la imputación subjetiva es importante destacar el determinismo relativo, según el cual el hombre, dentro del conjunto de factores condicionantes de su acción tiene un marco de libertad de conducta, que constituye el presupuesto de la imputación subjetiva por su ejecución 462 . La libertad de autodeterminación en sentido normativo no es sólo posibilidad de actuar de otr o modo, sino la po sibilidad del sujeto de ser determinado por el sentido de la norma. 461 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 186. 462 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, ob. cit., p. 186. ! 289 Según K ANT , “l a autonomía es la propieda d que tien e la voluntad de ser ella misma su propia ley, i ndependientemente de toda propiedad de los objetos del querer. El principi o de la autonom ía consiste en elegir siempre de tal modo que l as máximas de nuest ra elección sean comprendidas c omo le leyes universales en este mismo acto de querer. Que esta regla práct ica sea un imperativo, es decir, que la voluntad de todo ser racional esté ligada a ella necesariamente como a una condición , no puede ser demostrada por el simple análisis de los conceptos implicados en la voluntad, ya que se trata de una proposición sintética, pero que el pr incipio de la autonomía sea el único principio de la mora lidad se explica por el simple análisis de la moralid ad. Pues se demuest ra por ello que el principio de la mora lidad ha de ser un imperativo categórico y que este no manda ni más ni menos que la misma autonomía” 463 . W ELZEL aborda el t ema de la liberta d del sujeto, c omo la cap acidad de poder regirse conforme a sentido. Se trata de la libertad de la coacción causal, ciega, indiferente ha sentido, para poder autodeterminarse conforme a sentido. En consecuencia, la mala voluntad es actuar conforme a los impulsos 464 . La libertad no es una situación si no acto: el acto de la 463 K ANT , Inmanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten , vol. 2, p. 440, cit. en D ONNA , Edgardo, Derecho penal, Parte general , tomo IV, Teoría general del delito , III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, pp. 45 y ss. 464 W ELZEL , Hans, El nuevo sistema de Derecho penal , Ed. Julio César Faira, Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 143. ! 290 liberación de la coacción causal de los im pulsos para una autodeterminación valorativo 465 . En ese sentido, manifi esta que la culpabilidad no es un acto de libre de libre autodeterminación, si no precisamente la falta de una decisi ón conforme ha sentido en un sujeto responsable 466 . IV. - Reproche normativo de c ulpabili dad La culpabilidad es el reproche personal nor mativo por la realización de un injusto típico. El tipo leg al cumple en el plano de la antijuricidad una función sistemática y de delimitación de la garantía normati va, y en el plano de la culpabilidad cumple esencialmente una función de motivac ión en cuanto describe los comportamientos cuya no comisión quiere motivar la norma. La culpabilidad es reproche jurídico que corresponde a quien ejecuta el injusto típico con “ pos ibilida d de actuar de otro modo” a com o lo hizo, es decir, acomodando su conducta a la norma en lugar quebrantarla 467 . W ELZEL sostenía que el momento de la culpabilidad, en el sist ema de la acción final, se encuentra en la decisión de la voluntad a favor del tres 465 W ELZEL , Hans, El nuevo sistema de Derecho penal , Ed. Julio César Faira, Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 143. 466 W ELZEL , Hans, El nuevo sistema de Derecho penal , ob. cit., p. 145. 467 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, p. 187. ! 291 valor de su acción 468 : “El específico elemento de la culpabilidad está más bien en la determinación del sentido de la deci sión de valor, sobre la cual descansa la decis ión y su ejecución . Cada decis ión de acción está motivada en la representación de valor” 469 . R OXIN cri tica a la teoría de la culpab ilidad como “ poder actuar de otro mo do”. En este sentido, afirma que la culpabilidad es reprochabi lidad. Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al sujeto que no se haya comportado conforme a derecho, decidi rse por el derecho. La base interna del reproche de culpabilidad radica en que el ser humano está revestido de autodeterminación moral lib re, responsable y es capaz por el lo de decidirse por el derecho y contra el injusto 470 . J AKOBS señaló que la misión que ha de desempeñar el concepto de culpabilidad consiste en caracterizar la motiv ación no conforme a derecho del autor como motivo del c onflicto. Cuando hay un déficit de mot ivación jurídica , al castigarse al autor, se pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar el reconocimient o general de la norma. Con arreglo a este fin de la pena, el concepto de culpabilidad no ha de ori entarse hacia el futuro, sino que de hecho está orie ntado hacia el pr e sente, en la medida en que el D erecho penal funciona, es decir, contribuye a estabilizar 468 D O NNA , Edgardo Alberto, Derecho penal, Parte general , ob. cit., pp. 97 y ss. 469 W ELZEL , Hans, Estudios de Derecho penal , trad. al castellano por Gustavo A BOZO y Tea L OW , B de F, Montevideo, 2002, pp. 72 y ss. 470 R OXI N , Claus, Derecho penal, Parte general , trad. esp. cit., 2ª ed., Civitas, Madrid, 1997, tomo I, § 19 IV, nm. 18, cit. por D ONNA , Edgardo, ob. cit., pp. 100 y ss. ! 292 el ordenamiento. Se trata, pues, de que del cír culo de las múltiple s condiciones de cualquier acción anti jurídica debe poderse señalar un défici t de mo tivación jurídic a en el autor co mo tema relevante 471 . G IM BERN AT O RDEIG acoge el criterio de indemostra bilidad de poder actuar de otro modo de un delincuente, proponiendo renunciar a la culpabilidad como fundamento y como límite de la pena. Por ende, la pena sólo encontrarí a justificación y su medid a en razones de prevención general y especial 472 . No obstante, no habrán de dejarse de lado el error de prohibición, la exclusión de la responsabili dad por el resultado, las medi das de seguridad a los inim putables 473 . La responsabilidad jurídica del sujeto por el injusto se vincula a la característica normativa de la exigibili dad de otra conducta, que representa un elemento esencial de la teoría de la culpabilidad: al autor no corresponde ningún juicio de culpabilidad c uando a él no le pudo haber sido exigible otro comportamiento. De la norma surge un deber jurídico de esos destinatari os: en tanto no concurra una causa legal que lo anule será exigible su cumplimiento, y 471 J AKOBS , Günther, Derecho penal, Parte general, Fundamentos y teoría de la imputación , 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 581. 472 G IMBERNA T O RD EIG , Enrique, La culpabilidad como criterio regulador de la pena , Ponencia mantenida en el Coloquio Internacional de Santiago de Chile, Revista de Ciencias Penales, 3ª época, enero-abril de 1973, nº 1, t. XXXII, pp. 30 y ss. 473 D ONNA , Edgardo Alberto, Derecho penal , ob. cit., p. 128. ! 293 su inobserva ncia determinará el reproche normat ivo de im putación subjetiva de responsabilidad. La culpabilidad se configura sobre la base de diversos factores: la libre autodeterminación de la conducta infracto ra en la norma; la posibilidad personal de act uar de otro modo; la posibili dad del sujeto de mo tivar su conducta en el sentido de la norma; la exigibilidad jurídica de motivac ión de la conducta en la norma; la ausencia de causas que exclusión y la obligatoriedad de observancia de la norma 474 . La culpabilidad es reproche objeti vo establecido por la no rma y reproche personal diri gido al singular sujeto imputable autor del acto. Su objeto es el injusto típico, el sujeto es culpable só lo por la comisión del acto , pues sin la realización de la conducta típica y antijurídica no existe culpabilidad. Los pr esupuestos de la culpabilidad son la imputabilida d del sujeto y su libertad de autodeterminación. Las formas de manifes tación de la culpabilidad son el dolo y la culpa, que, al mismo tiempo, integran elementos del tipo de injusto que determinan la concrec ión dolosa o culposa del tipo penal. 474 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Editorial Tecnos, Madrid, 2016, pp. 188 s. ! 294 La culpabilidad es responsabilidad por la comisión de acto típico y antijurídico. La imputación subjetiva se integra por elementos de diversa naturaleza: subjetivos, objetivos, formales, y materiales. Los factores ps icológicos del autor en relación con la norma representa la base general de la culpabilidad, pero a la misma pertenecen también determinados caracteres objetivos que incrementa n el reproche normativo de culpabilidad . La exigibilidad normativa de conducta integra una característica jurídica referida a cada autor de inju sto típico de forma exclusiva e intransferib le. Su valoración toman cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas en que el autor se encontraba el momento del acto, debiéndose apreciar las condiciones de exigibilidad en el contexto de la irrepetible situación del sujeto. En este sentido, quien difunde o publica imágenes o videos íntimo s de una persona sin su consentimiento, tuvo la autodeterminación libre para actuar de esa forma, habiendo tenido la posibilidad de actuar de otro modo y de motivarse en el sentido de la norma pues se encontraba obli gado a su observancia, razón por la cual es culpable. A lo expuesto deberá sumarse que el sujeto activo sea mayor de 18 años y que no se encuentre afectado por patología psíquica alguna que le haya impedido comp render la dirección y la criminalidad de sus actos. ! 295 CAPÍ TULO VIII PUNIBILIDAD ! 296 ! 297 I. - Fundamentos político - criminales de la incrimina ción El concepto de delito requiere la concurrencia del conjunto de elementos constitutivos del mismo: acción, tipicidad, antijuridicidad, imputabilid ad, culpabilidad y punibili dad. La punibilidad implica la necesidad y merecimi ento de pena de la realización de l injusto típ ico y culpable. Es la característica del deli to que expresa estas cualidades de la acción determinadas por las exigencias políti co - criminales derivadas de la conveniencia y utilidad de la sanción penal en respuesta adecuada al comportamiento q ue deviene criminal 475 . El concepto de delito está esencialmente deter minado por la antijur icidad de la conducta típica y la imputación subjetiva de su autor, pero asimismo también por las cond iciones de utili dad y conveniencia de establecimiento de la sanción penal en base a exigencias político - criminales de prevención general y prevención especial que la norma penal ha de perseguir como fines esenciales de la misma, en aras al cumplim iento de las funciones normativas y la prosecución de los fines consubstanciales del ordenamiento punitivo 476 . 475 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho pena l, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2016, pp. 203 y ss. 476 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, ob. cit., pp. 203 y ss. ! 304 Sin embargo , considero que la interve nción penal en los casos de difusión no consentida de fotografías y videos de contenido íntimo y personal a travé s de las T ICS está plenamente justificada y por tanto dicha conducta es suceptible de ser analizada a la luz de la acción, tipicidad , antijuricidad, culpabilidad y eventual p unibilidad ; y el hecho de que la víctima decida compartir su intimidad con alguien específico, no puede entenderse que esa decisión alcance a un número indetermin ado de terceras personas desconocidas en la mayor ía de los casos por la propia damnificada, pu es la difusión mas iva fue una decisi ón desmedida del autor de la conducta delictiva. Ahora bien, con r elación a los menores de edad, en los últi mos años, muchos Estados, p ara preveni r los peligros que puede acarrear para la integridad psicosexual de los menores el fenómeno del sexting y evitar sus excesos, han procedido a modificar sus leyes en materi a de pornografía infantil. La gravedad del hecho varia según el número de las personas a las que se haya enviado dicho materi al o de las circunstancias que se haya hecho accesible al público; medi ante la publicación en red, etc 487 . Congreso Internacional de Innovación jurídica, gobernanz a e información , 23/11/2017, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina, pp. 8 y ss . 487 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , ob. cit., pp. 15 y ss. ! 305 En los Estados Unidos, más de veinte E stados han adoptado una legislación específica en materia de s exting 488 . Normalmente, se lim itan a castigar al meno r que mediante las TIC transmita o distribuya a terceros imágenes de menores de edad realizando actividades sexuales. Si bien esta nueva modal idad entre jóvenes de nominada sexting consiste en la publicación y difusión de imágenes o videos en las que son protagonistas los menore s de edad, lo cierto es que dicho comportamiento no puede dejar de relacionarse con la conducta prohibida de dis tribución de pornografía infantil; razón por la cual varios Estados han tom ado temperam ento específico con respecto a los autores menores de edad que la llevan a cabo. En efecto , algunos estados también castigan la difusión a tr avés de la web de mater ial sexualmente explícito en el que aparece un may or o un menor para luego injuriarlos. La simple posesión de pornografía infantil se castiga en todos los estados americanos, i ncluso cuando se realiza por parte de un menor. Si n embargo, y p ara delimita r el ámbito excesivamen te amplio de la incriminació n, en algunos estados se prevén causas de exclusión de la punibilidad. 488 Arizona, Arkansas, Connecticut, Florida, Georgia, Hawai, Ilinois, Luisiana, Nebraska, Nevada, New Jersey, New York, North Dakota, Pennsylvania, Rhode Islands, South Dakota, Texas, Utah, Vermont, Virginia y West Virginia. ! 306 En esta línea, el juez determinará si somete al menor, que ha producido, distri buido o que posee materia l pornográfico infantil, a u n programa educativo o a un tratamien to psicológico específico. La asignació n de un menor implica do en sexting a un proyecto de reeducación , estará sub ordinada al hecho de que no hay a cometido otros delitos sexuales, que por su inmadurez no sea consciente del desvalor social de su conducta , o que , la aplicación de la sanción penal pueda causarle un daño grave 489 . La primera aplicación en Estados U nidos de la leg islación penal en materi a de pornografía infantil en casos de sexting tuvo lugar en el año 2007 en el estado de Florida 490 . A llí, condenaron a una pareja de adolescentes de 16 Y 17 años por haberse grabado con una videocámara digital mien tras realizaban actos sexuales y por haber guardado sucesivamente las imágen es auto producidas en su ordenador. La fiscalí a imputó el hecho de haber producido, dirigido y favorecido la realizació n de pornografía infantil. Contra la sentencia de condena, la defensa de la menor prese ntó un recurso de apelación , co nsiderando que el fallo representaba una evidente violación de su derecho a la intimidad , pues el mater ial que había 489 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , ob. cit., pp. 15 y ss. 490 A.H. v. State of Florida, 949 So. 2d. 234 (Fla. Dist. Ct. App. 2007). ! 307 producido con su novio estaba destinado a un uso exclusivamente personal, y no para su difusión a terceros. El Tribunal de Ape lación recha zó el recurso, c onsiderando que la legislación penal en materia de pornografí a infantil protege a los menores frente a cualquier forma de utilización con fines sexuales, también en relación a conductas consensuadas llevad as a cabo por los mismos menores 491 . Aunqu e el artículo 1, sec. 23 , de la C onstitución del Est ado de Florida reconoce expresamente el derecho a la intim idad - right to privacy -, los jueces de apelación consideraron que en este caso no existía por parte de la menor expectativa legítima de protección alguna. Si bi en las imágen es fueron creadas con el fin de tener un recuerdo de su actividad íntima, fueron sucesivamente compar tidas con el novio, p erdiendo así la menor el control sobre dicho materi al y surgiendo , de esta man era, el riesgo de que pudieran ser enviadas por el novio a terceras personas en cualquier m omento, t ambién en contra de su voluntad 492 . En consecuencia, los j u eces afirmaron que los menores, debi do a su inmadure z, están menos di spuestos que los adultos a mantener relaciones sentimentales estables. Los menore s estarían más predi spuestos a distribu ir o a comp artir con otras persona s las imágen es producidas en su intimidad. 491 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , ob. cit., p. 16. 492 A.H. v. State of Florida, cit., párr. 235. ! 308 Sin embargo, el tribunal acabó reconociendo a los menores un ámbito más estrecho de privacidad con relación a los adultos, pese al derecho de tener que gozar, en razón de su inmad urez , d e una protección más fuerte , por el inte rés del Estado a proteger a los m enores frente a los peligros para el normal desa rrollo psíquico. Sin em bargo, las críticas señalan que las conclusiones a las que han arribado el Tribunal de A pelaciones de Florida no son coherentes con la finalidad de la legislación penal sobre pornografía infantil en ese estado; la cual tiene como objetivo prevenir cualquier forma de explotación sexual de los menores. Ma nifiesta n que la producción consensuada de material pornográ fico infantil po r parte de los mismos menores, no puede ser equiparada en sentido estricto a una forma de explotación sexual, realizándose de mane ra libre y sin ningún fin de provecho. Se trataría , en consecuencia , de una legítima violaci ón de su libertad de autodeterminación en el ámbito sexual, no pudiéndo se entender el daño psicológico causado a lo s jóvenes, pu es ellos mismos co nsintieron fotografiarse y el materia l - pornográfico - se habría produci do para uso exclusivamente privado e íntimo; resultando e vidente por tanto, que las únicas consecuencias negativas para los menor es derivaron de la rígida aplicación de la legislación penal sobre pornografía infantil, la exposición ! 309 al proceso y la sucesiva condena por un delito sexual con la inscripción consecue nte el registro de criminales sexuales 493 . En consecuencia, el hecho de p oseer materi al pornográfico infantil producido en el ámbito de una relación íntima y para su uso exclusivamente privado no va mas allá de los límites tácitos del tipo penal, y por ende, no integra la ofensa tipifica da 494 . A una conclusión distinta habrá que llegar en los casos en que un sujeto, a dulto o menor, disponga de manera co nsciente de mate rial pornográfico infantil que lo h a re cibido por parte del menor y al que esté lig ado por una relación personal íntima, pero que se ha procurado a través de terceros el Inter net, media nte un programa P2P, c omprándolo directamente de un pedófil o . 493 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , ob. cit., p. 17. 494 S ALVADORI , Ivan, ob. cit., p. 36. ! 310 II. - Delito pe rseguible a instancia de parte Se trata de un delito únicamente persegui ble a instancia del agraviado o de su representante legal, tal como lo establece el artículo 201 del Código penal , por lo que únicamente podría denunciar el hec ho quien no habiendo autorizado la distribuci ón se hubiera perjudicado por la misma. La perseguibili dad del delito queda supeditada al efectivo ejercicio de la acción penal, configurándose el tipo como delito perseguible a instancia de parte, en concreto exigiéndose querella de la parte agraviada para la persecución del mismo 495 . Estamos ante un delit o semi - público, en el que, por disposici ón del artículo 201 apartado tercero del Código penal, el perdón del ofendido o su representante legal extingue la acción penal sin perjuic io de lo dispuesto en el segundo párrafo del número quinto del aparta do pri mero del artículo 130 del Código penal , relativo a lo s supuestos de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. 495 R ODRÍ GUEZ M ORO , Luis, ob. cit., p. 285. ! 311 En consecuencia, el perdón de la persona cuya imagen hubiera sido difundida sin su autorización, producirá el indicado efecto cuando haya sido prestado en forma libre y voluntaria. En este sentido, y en relación a los elementos de la tipicidad que conforman el tipo penal en estudio, es de destacar la variedad de matices y supuestos que adopta esta nueva modalid a d de conducta. En particular, pl antearé una serie de hipótesi s que, en la realidad práctica, representan situaciones que pueden ser habit uales y factibles 496 , para luego evaluarlas a la luz del tratamiento ju dicial que se ha dado, nutrido de opiniones doct rinales y jurispr udenciales. Veamos algunas hipótes is: - A protagoniza por sí solo actos de contenido sexual que graba y envía a B quien lo reenvía a terceros sin consentimiento de A. - A protagoniza por sí solo actos de contenido sexual que graba y envía a B quien lo reenvía a terceros sin consentimiento de A y algunos de ellos lo difunden a su vez a otras personas. - A y B protagonizan actos de contenido sexual que son grabados por B co n consentimiento de A y reenviados por B a C sin consentimiento de A. 496 M ENDO E STRELLA , Álvaro, Delitos de descubrimiento y revelación de secretos: Acerca de su aplicación al sexting entre adultos , Revista electrónica de Ciencia penal y Criminología, ISSN 1695-0194, RECPC 18-16, 2016, p. 5. ! 312 - A y B protagonizan actos de contenido sexual que son grabados por B sin consentimiento de A y reenviados por B a C sin consentimiento de A. - A y B protagonizan actos de contenido sexual que son grabados por B, reenviados por B a C sin consentimiento de A y reenv iados a su vez por C a terceras personas. Hipótes is A) y B) : En un caso, en que A y B protagonizan actos de contenido sexual que son grabado por B con consentimiento de A y reenviados por B a C sin consentimiento de A, consisti endo los hechos concretamente en una grabación, consentida, en un video de imágenes de la víctima y del acusado mientras ma ntenían relaciones sexuales, difundiéndose con posterior idad por parte del acusado a terceras personas sin el consentimiento de la víctima (caso c), la querel lant e recurren te se alza en apelación por entender que los hechos descritos eran constitutivos de un delito contra la intimidad previsto en el artículo 197.1 y 3 del Có digo penal 497 . 497 La redacción de los apartados mencionados era la misma que la actual a pesar de que tras la entrada en vigor de la ley orgánica 5/2015 se reordenaron apartados. En su redacción original el artículo 197.1 Código penal establecía: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico, o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de 12 a 24 meses”, añadiendo el artículo 197.3 CP: “Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunde, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores”. ! 313 La Sentencia de la Audi encia Provincial de Lle ida, de 25 de febrero de 2004, r echazó el recurso, pues el apartado primer o de aquel precepto requería y requiere que la grabación de imágen es lo sea sin consentimiento de la víctima, y en este caso había consentimiento por su parte en la grabación de dichas imágenes difundidas posterior ment e a terceros. En consecuencia, desestimó el recurso y confirmó la sentencia del Juzgado en lo Penal de Lleida, cal ificando los hechos como injurias graves con publicidad previst a y penada en el artículo 209 en relación con el artículo 211 el Código pen al 498 . El hecho descrito encuadraría hoy en el tipo de deli to previsto en el artículo 197.7, que prevé una pena superior a la de injuria. Como hemos señalado más arriba, fue en su moment o relevante por su alcance mediáti co la sentencia del caso Hormigos , de 15 de marzo de 2013. La denunciante había prot agonizado y grabado con su propio celular, un video erótico y lo había enviado a su pareja a petición de este, quien lo reenvío a una tercera persona que, a su vez, lo reenvío a un cor reo electrónico. El Juz gado de p rimera instancia de in strucción de Orgaz archivó la causa por entender que no concurría el delito contra la intimidad, en razón de que esas imágenes no habían sido obtenidas sin el consentimiento de la víctima, sino que, por el contrario, el la fue 498 SAP Lleida, 25 de febrero de 2004, ARP 2002, 636. ! 320 afecta a esferas del núcl eo duro de intimidad, como es el perteneciente a las relaciones sexuales. No ha sido ese el criterio seguido en los supuestos de grabación d e imáge nes, pues si quien graba es la pareja en la actividad íntima desarrollada y posteriormente difunde, sí se considera su responsabilidad penal del delito. Prueba de ell o es el tenor literal previsto en el actual artículo 197.7 CP. En segundo lugar, la mención en el artículo 197. 1 CP relativa a “vulnerar la intimidad de otro” autoriza a pensar que es necesario que, en el momento de la grabac ión de las imágene s por B, éste tenga la intención de vulnerar la intimidad de su pareja A 510 . En este sentido, se ha señalado señala que “estamos ante un delit o sólo punible en su modali dad dolosa, en el que, además, las intenciones específicas del sujeto desempeñan un papel decis ivo, pues el apoderamiento o la intromisión deben realizars e para descubrirl os los secre tos o vulnerar la intimidad” 511 . 510 Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, del 25/2/2004 afirma: “ es preciso el elemento subjetivo de lo injusto consistente en la intención del sujeto activo de vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, pero tal intención ha de concurrir en el momento de realizar la acción típica”. 511 C AST IÑEIRA P ALOU , María Teresa, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen la inviolabilidad del domicilio , en S ILVA S ÁNCHEZ , Jesús-María (Director), Lecciones de Derecho penal, Parte especial , 3ª ed., Ed. Atelier, Barcelona, 2015, p. 141. ! 321 Sin embargo, en la doctrina no todos los autores concuerdan sobre la necesidad de la exigencia de la intencio nalidad en el momento de la comisión de delito. Así, se afirma que “no parece que el tipo básico de los artículos 197.1 y 4 sea portador de elementos subjetivos del injusto. La intención del sujeto de distribuir a terceros los contenidos íntimo s podrá estar presente en el momento de acceder a los mismos o nacer en un momento ulterior, en que motivos de rencor, odio o venganza le empujen a reenviarnos a terceros” 512 . Cabe en suma estimar que el supuesto en que las imágenes han sido obtenidas sin el consentimiento del protagoni sta encaja sin problemas en los delitos contra la intimidad en su modalidad de descubr imiento y revelación de secretos (197.3 y 197.1). Tras la reforma del Código penal operada por la Ley orgánica 1/2015 del 30 de marzo, el supuesto de difusión consentida de imágenes sexuales en el que ha habido consentimiento en la grabación de aquellas, tomadas en cualquier lugar fuera de la mirada de tercero, está clar amente penada en el artículo 197.7 (supuesto C ). Lo cierto es que no hay duda de que, cuando hay consentimiento en la grabación de las imágenes o éstas son producidas por la víctima y 512 C OMES R AGA , Ignacio, La pr otección penal de la intimidad a través de la difusión inconsentida de sexting ajeno , La Ley penal nº. 105, ISSN 1697 - 5758, Nº. 105, 2013 , pp. 2/3. ! 322 enviadas volun tariamente al tercero, pero no existe consentimiento es difusión, tal conducta es subsumible, con la nueva redacción, en el art. 197.7 CP. Me decanto a favor de otorgar una respuesta penal a estos supuestos cuando el protagonista ha producido o consentido la grabación de imágenes, pues principios básicos y fundamentale s del D erecho penal moderno det erminan la exclusiva protección de bienes jurídicos frente a los ataques más graves: la importanc ia de la intimidad es fundamen tal aun con anuencia en la grabac ión de las imágen es, sólo podemos negar el grave ataque a la intimid ad desde posturas alejadas de la realidad social. La posibilidad de difusi ón de dichas imágenes con el uso de las nuevas tecnologías (red es sociales, correo electrónico, aplicaciones móvi l es) incrementa con siderablemente e indiscu tiblemente sensible la afectación a la intimidad. La presencia del consentimiento en la grabación de las imágenes por parte de la víctima o la producc ión por ella de las imágenes puede, teniendo en cuenta el ámbito de privacidad en el que fueron tomadas, ser más explícitas, y por ende, más lesivas a su in timidad cuando la difusión es inconsentid a. Bajo ningún punto de vi sta, consentir la toma de imágene s implica su extensión a la difusión de é stas. En consecuencia, si el sujeto pasivo ha sentido atacada su intimidad con la difusión de esas imágenes y no ha consentido tal publicidad, es ! 323 coherente entender afectada la intimidad aunque hubiera consentido su grabación, y por ende recl amar la tutela penal, frente a la difusión inconsentid a, si se hubiera consentido la grabación o facilitado las imágenes a un t ercero que después lleva a cabo la realización del acto de la difusión sin consentimiento. ! 324 ! 325 CAPÍ TULO IX ITER CRIMINIS ! 326 ! 327 I. - Fase interna del delito El delito nace, vive y muere. Esa vida del delito se conoce con el nombre de iter criminis. Ese camino abarca todas las fases de realiz ación del delito, el transcurso desde el momento en que nace en la ment e del autor hasta el instante en que se consuma. Desde un punto de vista naturalíst ico, el iter criminis está conformado por una fase interna y una fase externa 513 . La fase interna comprende los a ctos mentales de volunt ad interna, que pertenecen a la psique del autor, por lo que solamente pueden tener un significado moral. Estos actos representan la ideación del delito, siendo irrelevante a efectos penales; no pudiéndos e ocupar el D erecho penal del pensamiento, que no delinque. La fase externa, al inicio de las fases del iter criminis que posee n trascendencia jurídico - penal, es tá representada por la manifes tación social de la voluntad personal. La volunt ad personal trasciende las barreras mentale s de psiquismo humano, alcanzando significación social configurando el ámbito de las expectativas sociales penalmente relevantes 514 . 513 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2016, pp. 237 y ss. 514 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, ob. cit., pp. 237 y ss. ! 328 II. - Acto s preparatorios Dentro de los actos externos, se pueden di stinguir dos niveles de actuación: el de los actos preparatorios y el de los actos ejecutivos del delito. Los a ctos preparatorios de una poste rior ejecución delictiva son, por regla general, irrelevante s e imp une s; exceptuá ndo se algunos delit os concretos que, por razones de polít ica criminal, el legislador decidió adelantar la necesidad de punición a los actos de preparación delictiva (conspiración, proposi ción, provocación, apología). Los pre paratorios del delito son actos exteriores que consisten en la preparación -y no en la ejecución - de un hecho delictivo. Si el autor recibe las fotografías y videos íntimos que fueron tomad os con anuencia de la víctima, y observa, guarda y piensa con quien o quienes podrían compartirlas, pero no lo lleva a cabo, aquellos act os conforman tan solo actos preparatorios de la conducta que poster iormente el sujeto va a exteriorizar cuando proceda efectivamente a la difusión . ! 329 III. - Tentativa Los a ctos ejecutivos de la acción delicti va comprende n la consumación y la tentativa, es decir , la plena realización objeti va y subjetiva del delito con causación del result ado típ ico de lesión del bien jurídico - el autor recibe el material íntimo y lo difunde inmediatame nte a sus contactos - y la ejecución del delito sin producción del result ado típ ico por causa independiente de la voluntad del sujeto - el autor recibe el materia íntimo y, al momento que se di spone a efectuar la difusión, un corte de luz generalizado afecta gravement e la zona de su residencia, razón por la cual, por circunstancias aje nas a su volunt ad, no logra consumar el hecho tal como tenía decidido hacer -. El C ódigo penal de l año 1995 regula las dos fases de ejecución delictiva: la consumación y la tentativa. La tentativa se prevé en el artículo 16 CP que dispone: “ hay tentativa cuan do el sujeto da principio a la ejecución del delito direc tamente por hechos exteriores, practi cando todos o parte de los actos que objetivamente debería producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independie ntes de la voluntad d el autor”. La tentativa empieza donde se acaba el acto preparatorio, y la consumación empieza donde acaba la tentativa . ! 336 ! 337 CAPÍ TULO X AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN ! 338 ! 339 I. - Sistema legal Para la determinaci ón de la autoría y la participación el Código penal español acoge un sistema bipartito. El artí culo 27 CP dispone: “ Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices ”. El artículo 28 CP se refiere a la autoría y contiene varias categorías de autor : “ Son autores quiene s realizar el hecho por sí solos, conjunt amente o por medi o de otro de que se sirven como instru men to. También serán considerados autores: a) los que induc e directamente a otro u otr os a ejecutarlo b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habr ía efectuado ”. El artículo 29 regula la complicidad en los siguientes términos: “ Son cómplices l os que, no hallándos e comprendidos en el artículo anterior, coo peran a la ejecución del hecho con actos anterior es o simultáneos ” . El sistema bipa rtito que acoge el Código penal contiene dos estadios principales (autoría y complicidad), y otras varias figuras que se incorpora dentro de la autoría: como la autoría directa, la coautoría y la autoría mediata ; pero también otras figuras extensivas recogidas bajo la misma expresión qu e incorp ora a la ind ucción y la cooperación necesaria; las que, según la doctrina, son formas de participac ión y no de autoría; queriendo el ! 340 legislador equipararlas a la autoría, mediante un criterio de asimilac ión conceptual - también serán considerados - y de id entificación de pena - los inductores y los cooperadores necesarios son sancionados exactamente igual que los autores -. Sin embargo, la adopción de este concepto extensivo de autor y co mplicid ad es cuestionable, pues no disti ngue nítidamente la autor ía de la participaci ón delictiva, y la equiparación de las formas extensivas de la autoría a las form as originarias puede dar lugar algo idéntico tratamiento punitivo que quizá pueda resultar desigua ldad 524 . II. - Intervención delicti va La terminología tra dicional de autoría y pa rticipación ha quedado obsoleta, en la medida en que estos dos con ceptos se mantie nen demasiado apegado s a c riterios o ntológicos: es técnicamen te más correcto aludir a los diferentes grados de responsabi lidad penal con el término de intervenció n delictiva . La intervención alude a la vinculación jurídico - penal entre un sujeto responsable y un acto penalmente relevante, ocupándose de quié n responde, cómo responde y por qu é responde penalmente por inter vención 524 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2016, p. 256. ! 341 delictiva. La dogmáti c a de las formas de participación se ha desarrollado sin la convicción de una diferenciaci ón plausible de las mismas 525 . En este sentido, son de recordar las palabras de VON L ISZT , reiteradas durant e más de medio siglo en las sucesivas ediciones de su T ratado 526 : “ Si pudiéramos desarrollar consecuentemente el único principio teóricamente correcto, según el cual todo el que ha puesto una condición para la producción del resultado en forma culpable debe ser responsabl e de este como causante del mismo, entonces autoría y causación serían conceptos idénticos, la teor ía de la participaci ón no tendría luga r, o solo tendría una posic ión subordinada, en el sistema del Derecho penal. Pero el D erecho positivo ha quebrado este princ ipio con una excepción muy important e”. Las dudas surgidas por este plantea miento 527 no se di siparon con el abandono de la concepción estrictamente natural ista de la autoría cuando el concepto puramente causal fue reemplazado por la idea de la acción que lesione un bien jurídico típicam ente protegido. R OXIN señala al respecto , con su clásica expresión , lo siguiente: “ Autor es la figura central del proceso de actuación concreto” 528 . 525 B ACI GALUPO , Enrique, ob. cit., pp. 487 y ss. 526 VON L ISZT , Franz, Deutsches Reichsstrafrecht , 1881, pp. 146 y ss.; Liszt - Schmidt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts , 26ª. ed., 1932, p. 320. 527 Cfr. A LLFELD , Meyer, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Allgemeiner Teil , 9. Aufl., 1934, p. 206; M AYER , Max Ernst, Der Causalzusammenhang Handlung und Erfolg im Strafrecht , 1899, pp. 108 y ss. 528 R OXI N , Täterschaft und Tatherrschaft , 4ª ed., pp. 25 y ss. En la traducción de la 7ª edición, C UELLO C ONTRERAS , Joaquín y S ERRANO G ONZÁLEZ de Murillo, José Luis, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal , Marcial Pons, Madrid-Barcelona, ! 342 En este sentido, se puede afirmar que el dominio del hecho se manifie sta en el dominio de la propia acción, q ue no se pierde ni por la coacción ni por las circunstancias que exc luyen la culpabilidad, ni en los casos de instrumenta lización de un tercero , ya sea por coacción, error o incapacidad de culpab ilidad, y aún en los casos de aparatos de poder. También hay dominio del hecho en los casos de autoría funcional, que se da en casos en que varios autores dirigen el hecho y que cada uno depende del otro; es un dominio condicionado al actuar del pl an global 529 . La distinción que efectúa R OXIN entre delitos de dominio y d elitos de deber es también desarrollada por J AKOBS , qu ien dist ingue entre delitos derivados de una competencia por organización y delitos derivados de una competencia por institución . Esta distinción gira en torno del ámbito de competencia personal del autor 530 . El autor no es, según esta concepción, un sujeto que realiza una modific ación en el mundo exterior, sino un sujeto competente que es titular y destinatario de derechos y deberes, razón por la cual le corresponderá la gestión de un concreto ámbito de competencia en función de su rol . 1998, p. 44, lo traducen como “el autor como figura central del acontecer en forma de acción”. 529 R OXI N , Claus, Täterschaft und Tatherrschaft , 4ª ed., p. 305. 530 J AKOBS , Günther, La relevancia el dominio del acto para la determinación de la participación , Ponencia presentada en la Universidad de S evilla, ob. cit., 2014; Derecho penal, Parte general , ob. cit., apartado 21 y ss., §§ 7.7 y ss ., cit. en D ONNA , Edgardo, Derecho penal, Parte general , ob. cit. pp. 355 y ss. ! 343 Por su parte, J AKOBS 531 ha precisado un concepto de autor que se opone a la teoría del dominio del hec ho. P arte de la idea de autorresponsabilidad, esto es, q ue cada uno ha de responder de las consecuencias de su comportamiento y, pa ra esto, es determinante el rol que esta persona ocupa. De esto se deduce que de be excluirse la imputación de aquellos hechos que un tercero extiende arbitraria mente del acontecimiento del que por el rol responde el primero. En la participaci ón se trata de una conducta pre - ordenada, de manera que sea una continuación de una cosa del autor. Existe un reparto de trabajo, q ue tien e exigencias propias 532 . Sin embargo, los partícipes responderán no solamente por sus prestaciones, s in o por el impulso del acontecimiento, en la medida en que han hecho posible un determina do comportamiento del receptor de la prestación. La pregunt a clave es determinar cuándo s e está ante un trabajo aislado y cuando ante un trabajo coordinado. El partícipe se encuentra conectado con el ulterio r agente cuando y en la medida en que es su aporte no sólo posibilita , s ino que aporta la relevancia objetiva para la ejecución de ese comportamiento. Cuando el partícipe se encuentra en un determinado contexto puede incidir de mo do comprensible objetivam ente, 531 J AKOBS , La relevancia el dominio del acto para la determinación de la participación , ponencia presentada en la Universidad de Sevilla, ob. cit., 2014; Derecho penal. Parte general , ob. cit., apartado 21 y ss., §§ 7.7 y ss., cit. en D ONNA , Edgardo, Derecho penal, Parte general , ob. cit. pp. 355 y ss. 532 J AKOBS , Günther, ob. cit., pp. 355 y ss. ! 344 en lo cual su contribución pertenece al contexto del comportamiento general. De esta manera, un dista nciamiento del contexto delict ivo presupone co ndiciones más o menos usuales, e sto es que cada uno asuma su rol propi o y deje a lo s demás el suyo 533 . A hora bien, hay contribuciones qu e si bien no están prohibidas, c omportan el peligro de la continuación de una acción deli ctiva, y quien aporta una ayuda en este caso queda comprometido en comunidad con el ejecutor. Por ende, se puede afirmar que el partí cipe responde penalmente porque la ejecución, a través de una división vincula nte del trabajo, Es también una ejecución suya 534 . En consecuencia, es el colectivo el que domina la ejecución. El cumplimiento del ámbito es preci samente la ejecución del acto y, por ende, es también ejecución de aquellos que han configurado el ámbito, como una obra de teatro en la que participan el director, los decoradores, etcétera. Para J AKOBS , el dominio del acto es una cuestión de cantidad d e la participaci ón. Hay un más y un menos de dominio d el acto de los partícipes, pero de ni nguna m anera una separación entre partí cipes con dominio del acto Y partí cipes sin dominio del acto. De mane ra que la separación entre autoría y participación, sólo representa una ordenaci ón de 533 J AKOBS , Günther, La relevancia el dominio del acto para la determinación de la participación , ponencia presentada en la Universidad de Sevilla, ob. cit. , 2014; Derecho penal. Parte general , ob. cit., apartado 21 y ss., §§ 7.7 y ss ., cit. en D ONNA , Edgardo, Derecho penal, Parte general , ob. cit. pp. 355 y ss. 534 J AKOBS , Günther, ob. cit., pp. 355 y ss. ! 345 cuotas entre autoría y cooperación, en las cuales los caracteres esenciales los tiene el autor y el aspecto accesorio el partícipe. Por ende, el dom inio del acto lo tienen todos, u nos poco y otros mucho 535 . Por eso, todo participe ha de responder no por lo configurado por él mismo, si no por la comunidad con otros establecida a través de la configuración, lo que equivale a la ejecución de la realización del tipo pero según su mayor o menor intensidad de su aportación 536 . El rol cumple un triple co metido: fija o delimita un determinado ámbito de competencia personal (el sujeto no será responsable de todo lo que acontece en la sociedad, sino sólo del ámbito de incumbenc ia delimitado por sus derechos y d eberes); el rol da la medida de la propia responsabilida d (en tanto que el sujeto responde en la medida y en la justa proporción en que infringe su rol); y finalmente, el rol representa el límite de la propia responsabilidad, es decir que el sujeto responderá única mente por la infracción de un deber propio, inh erente a su propio rol, pero nunca de la infracción de un deber ajeno, excedente de su propio ámbito de competencia 537 . 535 J AKOBS , Günther, La relevancia el dominio del acto pa ra la determinación de la participación , ponencia presentada en la Universidad de Sevilla, ob., cit., 2014; Derecho penal. Parte general , ob. cit., apartado 21 y ss., §§ 7.7 y ss ., cit. en D ONNA , Edgardo, Derecho penal, Parte general , ob. cit. pp. 355 y ss . 536 J AKOBS , Günther, ob. cit., pp. 355 y ss. 537 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2016, p. 259. ! 352 transmisión , cooperan con los autores en la divulgación o sesión de los contenidos a o tras p ersonas. Además de los ejemplos brindados de autoría y sus diferentes grados de participaci ón, es importante destacar situaciones especiales que, d ebido a las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnología s , es factible reenviar en forma instantáne a las imágenes o grabaciones a un número ilimitad o de personas. En ese sentido, deberá plantear se si el responsable criminal de esta conducta sería sólo quien habiendo obtenido dire ctamente la imagen íntima la difunde después, s in contar con la autorización de la víctima, o también , todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen o grabación cómo consecuencia del primer envío, o de una sucesión de ellos, la s distribuyen a su vez a otras personas. Hoy día encontramos otras defin iciones que tienen en cuenta y añaden el componente sustancial de la redifusión a terceros y la falta de consentimiento por parte de la víctima, de las imágenes en esa difusión , lo cual imprime relevancia penal a este comportamiento en el que, el presunto autor posee el mensaje, la imagen o video ajeno de contenido sexual y lo difunde a terceros empleando tecnologías de la in formación y ! 353 comunicación, sin consentimiento del protagonista del mensaje, video o imagen 551 . Es común que las imágen es sea n enviadas a una persona de confianza, y ésta, por lo general sin el con sentimiento del emisor, la reenvía a otras personas y ellas, a su vez, las difunde por las redes sociales hacia un mundo desconocido de personas anónimas, que puede s utilizar esas imágenes con fines delictivos, ya sea para objetivos sexuales - pornografía infantil -, o por venganza por una relación culminada, o bien , por organizaciones criminales y tr ata de personas o para que las fotog rafías aparezcan en sitios dedicados a la pornografía. La conduc ta en estudio tiene dos etapas: la primera comprender la extracción de fotografías íntimas recibidas voluntariament e a través de un dispositivo electrónico y el consentimiento de l emisor ; y un segundo momento, que abarca la recepción de las imágenes por de stinatario y su difusión no consentida por la red. El circuito de esta práctica sería el siguiente: una primer a etapa que abarca a la captación de im ágenes de contenido íntimo en tre dos o más personas, pudiéndose tratar también de una selfie , que luego se envía por algún medio electrónico a otra pe rsona - novio, pareja, amigo, etcétera -. 551 M ENDO E STRELLA , Álvaro, Delitos de descubrimiento y revelación de secretos: Acerca de su aplicación al sexting entre adultos , Revista electrónica de Ciencia penal y Criminolog ía, ISSN 1695-0194, RECPC 18-16, 2016, pp. 4 y ss. ! 354 Esta es la modali dad de la práctic a en sentido estricto. Pero también pueden derivarse otras formas de conducta cuya realización puede ser o no punible, según cuál sea la m odalidad empleada por el autor. P or ejemplo , la difusión de las escenas íntimas sin autorización de la persona afectada, con la intención de subir la im agen a la red, o bi en co n la finalidad de humillar, con ánimo de venganza, o para extorsionar a la víctima - s extorsion -. El tipo penal del artículo 197.7 C.E, se ha configurado como un delito especial propio del que úni camente sería a utor quien , habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida, inicia, sin autorización del afectado, la cadena de difusión , cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente, a esa relación con la víctima y a la obtención de la imagen o grabación comprometida. En consecuencia, la actuación de terceras personas que sin haber intervenido en la acción in icial antes descrita y recibe en un momento posterior los contenidos aludidos y los transmiten a otras personas distintas, provocan que esas conductas se reiten indefinidam ente por una pluralidad de personas en ra zón de las posibilidades que ofrece la tecnología. Dichos comportamientos sólo podría dar lugar a la utilización de los mecanis mos previstos en la L.O . 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia image n. ! 355 No obstante, habría que va lorar así la posibilida d de analizar un delit o co ntra la integridad moral ex artículo 173.1 del C ódigo penal respecto de qu ien es, siendo ajenos a la conducta del artículo 197.7 CP , realizan posteriores transmisiones a terceros de los contenidos comprometidos de que la difusión se está llevando a efecto sin contar con la autorización del afectado y que la misma puede menos cabar grave mente su integridad moral. ¿ Qu é ocurre con las terceras personas que, sin haber recibido el mate rial digit al por parte del protagoni sta, acceder al mismo y contribuyen a su difusión? La respuesta dependerá de dos elementos: su conocimiento acerca de la difusión ilícita de ese materi al, y su con tribución a la efectiva lesión de los derechos del afectado. Si el tercero no conoce del origen ilícito de las imágenes, su conducta no realiza el tipo de injusto. El contenido de ca rácter pornográfico que circula libremente por Internet es abundante, y quien lo re cibe y procede a difundirl o no tiene por qu é asegurarse del carácter legal de dichos contenidos. Cuestión di ferente será si el tercero conoce la falta de consentimiento del afectado , ya que entonces al difundirlo es consciente de que puede estar atentando contra los derechos de esa persona. ! 356 Si el primer emisor hace una difusi ón masiva de las imágenes digitales ajenas, es posibl e que ulteriores envíos ya no empeore la situación de protagonista - productor , en la medida en que las imágenes ya son públicas. Ahora bien, en el caso de que el primer emisor haya hecho una difusión muy limitada, o un simple reenvío a un tercero, si éste posteriormente realiza una difusi ón masiva o un reenvío viral, estará produciendo un menosca bo evidente en los derechos del protagonista 552 . En consecuencia, en cuanto a la persona que di funde será quien tomó la fotografía o filmó el video, o participó de esa producción, o bien, simplemente la recibió, de primera mano, de una persona afín - ex pareja, amante, amiga, etc .-. En este sentido , es impor tante distinguir entre quie n tie ne la imagen originariament e y la publica de quien con posteriorida d a recibirla por parte de primero, luego la difunde. Lo expuesto es importante a los efectos de dirimir la responsabilidad de los autores y los eventuales grados de participaci ón en la difusión o la eximición de culpabilidad. Entiendo que la figura no alcanza a terceros, pues la viralización de contenidos en la práctica provoca que mucha s personas puedan volver a publicar o distribui r el materi al que recibieron y vieron. 552 M ARTÍ NEZ O TERO , Juan María, ob. cit., p. 6. ! 357 Es, en este sentido, un delit o de propia mano , pues lo importan te es destacar que quien en primera instancia se hizo de esas imágene s o videos, tiene el vínculo de una previa relación con la víctima, y ellos son quienes quieren causarle un daño. Los terc eros que reciben el mater ial con posterioridad, en cambio, seguramente no conocerán directamente a la víctima y su difus ión se debe a otras cuestiones, por lo que deviene prudent e la inclusión de una lim itación autoral. Al unirse la tenencia de las fotos o videos a su obtención con anuencia de la víctima y menciona su captación en un lugar fuera del alcance de terceros, de alguna forma limita la posibilidad de autoría primaria a quien tenía una relación directa con la víctima, es deci r a quién le sacó la f oto o participó en su confección, y no a terceros ajenos a la redacción. Ahora bien, la expresión hubie ra obtenido ¿ incluye a quien la recibió por un medio de comunicación durante la rel ación? En el caso de Olvido Hormigos analizado, el la misma fue quie n emitió un video íntimo elaborado por ella misma a su amante. Entiendo que quien elabora su propi o video íntimo, erótico o sexual lo hace porque así lo desea, y lue go lo comparte únicamente con quien tiene una relación; la posterior publi cación es lo qu e ya no fue realizado con su anuencia. ! 358 Asimismo, optar por considerar partícipes a quien es recibe las imágenes o videos y las redistribuyen con posteriorida d, sería imposible poder perseguir penalment e a todos y cada uno de los que vitalizaron ese materi a l. Si bien es cierto que estas personas no debe rían compartir y publicar esas imágenes, tam poco resulta razonable responsabilizar a todos los usuarios de Internet, pues el elemento subjetivo es diferent e al que difundió originariament e, quién, seguramente , actúe con dolo directo de humillar y dañar a la víctima al difundir mas ivamente el mater ial íntimo. En el caso de terceros, las personas que retransmiten este contenido podrán compartir en algunos casos ese ánimo pero, en mucho s otros, actuarán por mera curiosidad o compartirán el contenido sin pensarlo e incluso muchas veces sin mirarlo . En consecuencia, considero que la responsabilidad penal a los terceros no debe alcanzarlos, pero sí es necesario trabajar en serias polít icas de prevención, brindando información acerca del alcance nocivo que implica estas publicaciones para toda persona. ! 359 CAPÍ TULO XI CONCURSO DE DELITOS Y DE LEYES PENALES ! 360 ! 361 I.- Concurso de delitos La legislación y la teoría distinguen entre los casos en que una sola acción realiza más de un tipo penal y los supuestos de ejecución de variad acciones que realizan más de un tipo penal o má s de una vez el mismo tipo penal. Concurso ideal de delitos: unidad de acción y pluralidad de delit os . Existe c oncurso ideal de delitos cuando el sujeto con la ejecución de una sola acción u omisión realiza simultáneamente más de un tipo penal. Es decir, con una sola conducta se comete una pluralida d de delitos. La penalidad prevista par a el concurso ideal de delitos, conforme a lo establec ido por el artículo 77 del Código pe nal, es la correspondiente al delito más grave en su mi tad superior, pero siempre que dicha pena lidad no supere a la que procedería imponer si se apreciara concurso real 553 . Así pues, habrá concurso ideal cuando un hecho constituye dos o más infraccione s 554 . Concurso real de delitos . Tiene lugar cuando un mismo sujeto ejecuta una pluralidad de acciones que constituyen una pl uralidad de 553 P OLAI NO N AVARRETE , Miguel, Lecciones de Derecho penal, Parte general , Tomo II, 2ª. edición corregida y actualizada, Tecnos, Madrid, 2016, p. 289. 554 M IR P UIG , Santiago, Derecho penal, Parte general , 8ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2006, p. 646. ! 368 Consunción : ind ica la absorción del desvalor proclamada por una norma en el previsto por otra en la cual aquella es enteramente asumida. Ejemplo de ello sería la discr iminación de la que es pasible la mujer queda absorbida por el difusión de su imagen íntima. Alternati vidad : postula la elección de una de l as leyes concurrentes, quedando excluidas las otras, en función de la respectiva grave dad de las mismas. Se elige la calificación por revelación de ma terial ín timo antes que por el trato denigrante que tal conducta implique . ! 369 CAPÍ TULO XII TIPOS AGRAVADOS ! 370 ! 371 I. - Relación jurídico - familiar El art.197.7 del Código pe nal agrava la pena en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. El legislador pretende hacer posible la respuesta penal ante determinadas conductas asociadas con frecuencia, aunque no necesariamente, a supuestos de ruptura en relaciones de pareja o de amistad, que se ven favorecidas por la potenciali dad que ofrec en las tecnologías de la in formación y la comunicación para el copiado y difusión de imágenes y con tenidos. Este tipo de modalid ades, que se det ectan con relativa frecuen cia, resultaban difíc ilmente subsumibles en la redacción previa a la reform a analiza da, porque el tipo penal exigían que las imágenes o grabaciones audiovisuales que posteriormente iban a difundirse se hubieran obtenido sin consentimiento de la persona cuya intimidada resulta vulnerada. Por el contrario, lo que caracteriza a lo s supuest os que nos ocupa es que las imágenes o grabaciones se obtienen con la anuencia de la persona afectada, sobre la base de una relación de confianza, disponiéndose luego ! 372 de ellas, en perjuicio de la víct ima, muchas veces por motivos de venganza o despecho 566 . La publicació n de im ágenes sexuales sin el consentimiento de la víctima, puede darse en un contexto de violenci a sistemática, constituyendo un acontecimiento más en un ámbito de violencia constante del hombre hacia la mujer en su relación de pareja (host igamientos, a menazas, golpes, persecuciones, control de mensajes telefó nicos, acceso al celular sin permiso, publicaci ón de imágen es íntimas sin anuencia, etc.). Lo expuesto constituye un cuadro de violencia - moral -; situación que, sostenida en el tiempo, genera trastornos y efectos patógenos y duraderos en la psiquis de la vícti ma. En consecuencia, no solamente se ejerce violencia contra la mujer a trav és de una agresión sexual, sino que tamb i én se pone en peligro su integridad sexual con modalidades que, si bien en muchos casos no implica el empleo de violencia física por part e de quien agrede, eso no los excluye de conformar el ámbito de casos de violencia contra la mujer, de situaciones de acoso a los que se encuentra sometida la mujer en su vida personal, ya sea en forma física , moral y con el agravante y alcance que brinda la tecnología digital. 566 Fiscalía General de Estado, Circular 3/2017, sobre la reforma del Código penal operada por la LO 1/ 2015 de 30 de marzo en relación con los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y los delitos de daños informáticos, pp. 10 s. ! 373 Históri camente, la concepción de agresión sexual ha estado relacionada con los derechos de la mujer y su posición en la escala social; no se hubiera podid o considerar violación una relación sexual forzada entre una sierva y su am o feudal y el amor cortesano estaba reducido a las damas de la nobleza, y para el resto de las mujeres el trato era diferente. Se señala 567 como claro ejemplo de ese paradigma de la vieja concepción de la sexualidad desde una perspectiva normativa el de la España del siglo XIX. Durante mu cho tiempo se consideró como sujeto activo de los delitos sexuales exclusivamente al hombre, en una cosmovisión fálica de la sexualidad y; el yacim iento sólo podía ser posible si el sujeto pasi vo era la mujer. Las cuestiones de g é nero comienzan a ser consideradas en la dé cad a de los 90, debido a la atención de los medios de comunicación sobre ciertos casos que tuvieron enorme repercusión pública 568 . Estos casos fueron el detonante de las nuevas leyes de gé nero 569 , algunas de esas incluyeron medidas penales, como la ley orgánica 1/2004 567 B UOMPADRE , Jorge Eduardo, ob. cit., pp. 34 y ss. 568 El caso de la granadina Ana Orantes , asesinada por su marido en 1997, luego de que é sa contará su dramática vida que malos tratos en un programa de televisión. 569 Ley 1 del 28 de diciembre de 2004, por medio de la cual se introdujeron importantes modificaciones al Código penal español, al incorporarse una serie de a grabaciones de la pena en los delitos de lesiones, amenazas leves, coacciones leves y maltrato familiar, cuando el sujeto activo sea un hombre que est é o haya estado casado o unido sentimentalmente a la mujer víctima, incluso sin convivencia. ! 374 espa ñola, sobre la protección integral sobre violencia de g é nero, y otras, que incorporar on diversos delit os al Código Penal, como ha ocurr ido en Am é rica Latina. Con anterioridad a la entrada en vigor de la menciona da ley, las medidas pe nales contra los actos de violencia perpetr ados contra las mujeres, adoptadas en la legislación española para lograr la igualdad entre los sexos, se plasmaron en la inclusión del delito de violencia dom é stica, en el artículo 425 del Có digo penal 570 , cuyo texto incriminab a con la pena de arresto al que “habitualment e y con cualqu ier fin, ejerza viole ncia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, así como sobre sus hijos sujetos a la patria potestad, o pupilo, menor o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho” . Más tarde, mediant e la ley orgánica 1/2004, se reforzó la tutela de la mu jer de sanciones penales para ciertos deli tos co metidos por hombres con los que mantiene n o han mantenido una relación afectiva, rompiendo de esta manera con los objeti vos político criminales que han orient ado las reformas de los ú ltim os a ños en relación c on la violencia dom é stica y el maltra to habitual 571 . 570 El artículo 425 del Código penal español fue derogado mediante la ley orgánica 3/1989. 571 G ONZÁLE Z R US , Juan José, La constitucionalidad de la ley orgánica 1/2004 , en C AR BONELL M ATEU , Juan Carlos (coord.), Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal , Dykinson, Madrid, 2005, p. 485. ! 375 Podríamos dar muchos ejemp los de mujeres provenientes de mucho s países que sufrieron constantes situaciones de viole ncia por parte de su marido dura nte los años de convivencia matrimonia l, que les dejaron graves secuelas, en algunos casos, irreversibles. Algunos de estos casos fueron tratados en los medios periodíst icos y televisivos, lo cual fue determinante en la construcción de una legislació n de gé nero a la problemática global de la violencia contra la mujer. El Derecho penal se involucró en la luch a contra la violencia hacia la mujer, provoc ando que los poderes públicos y las aso ciaciones de mujeres hayan depositado su confianza en el Derecho penal. Lo expuesto representa la problemáti ca de la agresión sexual violenta hacia la mujer, mediante la cual se coloca en serio peligro su integridad física, su vida, su integridad sexual, a trav és de la comisión de condu ctas que si bien en algunos casos no importan el empleo de violencia física por parte del agresor, no implica que eso no provoque una situación de violencia hacia la muje r. Los distintos casos de acoso a que so n sometidas las mujeres en su vida diaria y en su relación interper sonal, ya sea en forma física, materia l, o bien a trav és de lo s med ios que brinda la tecnología digital, merecen especial atención del legislador penal. Es importante efectuar una precisión terminol ógica sobre si violencia de g é nero es violencia contra la mujer. La violencia de gé nero es una ! 376 problemática en constante crecimiento que se ha extendido a todos los estratos de la sociedad, revirtiendo uno de los problemas más graves que enfrenta la actualidad. La violencia contra las mujeres no só lo importa una grave violación a los derechos humanos más básicos, sino que re presenta un obstáculo para conformar una sociedad que respete la igualdad ante la ley. El ejercicio de la violencia , en sus más diversas manif estaciones, física, psicol ó gica, econ ómica , sexual, laboral , etc., como herrami enta de poder y dominación, es parte de la hist oria. Lo novedoso son los nuevos comportamientos que se material izan con el uso de herramientas tecnológicas modernas, las cuales le permit e al agresor ampliar su imaginació n para agredir a la víctima, lo que ha generado el inter és en la sociedad moderna de protegerla, y ha despertado en los diferentes Estados la intención de garantizar el derecho de todas mujeres a vivir una vida sin violenci a y sin discriminación, lo que implica la erradicación de la violencia de gé nero, acudiendo al Derecho penal. La v iolencia de gé nero tiene, además de la caracterización binaria de sus protagonistas, hombre y mujer, un componente subjetivo, misógino, que es el que guía la conducta del autor: causar un d año por el hecho de ser mujer. ! 377 Lo expuesto nos lleva a concluir que no cualquier ejercicio de violencia contra una muje r es violencia de gé nero, sino sólo aquella que se realiza contra una mujer por el hec ho de pertenecer al gé nero femen ino. Lo cierto es que las co nductas que podrían encuadrar en la agravante señalada podrían tratarse de casos de parejas, matri monios o convivientes, no siendo necesario que la relación exista al momento del hecho, el tipo abarca también la posibilidad de que se trate de r elaciones pasadas que no subsisten a la fecha de la comisión de la conducta en cuestión. La agravante tiene sentido en este tipo legal, pues el sujeto que publica la imagen o video íntimo de la víctima, tiene o tuvo una estrecha relación, entonces el alcance e impac to de esa publicación puede afectar profundamente si tienen hijos en común, amigos compartidos, y, seguramente el autor conocerá los ámbitos de la víctima donde seguramente dirigirá aquellas publica ciones a través de la utilización de los medios tecnológicos. Clarament e no es lo mismo que el hecho se cometa por un conocido ocasional que por la propia pareja de la vícti ma , con t oda la connotación que rodea dicha circunstancia. De ahí la necesidad de agravar el tipo penal básico. ! 384 plataformas que permiten crear comunidades y grupos populares en Internet 578 . Hoy es una conducta muy común, el envío de fotografías o videos del contenido y de forma voluntaria, entre jóvenes, cuando entre ellos existe una relación de confianza. El contenido de estas fotografía o video de carácter íntimo , frecuentemente constituido por imágenes que son sexualmen te sugestivas tanto de desnudos como semidesnudos, lo cual otorga una amplia popularidad por la ap reciación de la sensualidad, la di versión y la excitación que genera. Esta conducta tiene un importante arraigo entre los jóvenes, ya que no son conscientes de los peligros que puede acarrear esta actuación. En esta línea, se han resaltado 579 las conclusion es a que se ha llegado con la realización de investigaciones que, a tra vés de una muestra de 480 estudiantes universitar ios de una universidad de Estados Unidos , han dado como resultado que más del 20% han sufrido coacciones para enviar materi al de distint o contenido sexual o íntimo a la persona con la que 578 A LMANSA , A., F ONSECA , O., C ASTI LLO , A., Redes sociales y jóvenes. Uso de Facebook en la juventud colombiana y española , Revista científica en Comunicación, XX 40, 127/35. 579 A CEDO P ENCO , Ángel y P LATERO A LCÓN , Alejandro, La privacidad de los niños y adolescentes en las redes sociales. Refere ncia especial al Régimen normativo y europeo y español , Revista Chilena de Derecho y Tecnología, ISSN 0719-2584, vol. 5, nº 2016, pp. 63/94. ! 385 compartían una relación sentimental, y que de ellos más del 50% enviaron estas fotos y videos a sus parejas 580 . Actualme nte la tecnología es cada vez más disponible, portát il. Una de las características que va en aumento es que, mient ras que hace un tiempo el acceso a las redes se hacía media nte el ordenador, hoy dí a el 62% lo hace a tr avés del teléfono celular. Esto facilita que las personas tengan un acceso cada vez más fácil al contenido audiovisual que circula en Internet 581 . IV. - Consentimiento Una de las controversias jurídicas que se deriva de esta figura c uando el autor es menor de edad radica en determina r la capacidad del menor para manifes tar consentimiento relevante, ya que dicha capacidad no suele coincidir con la edad que en un determinado ordenamiento entiende que los niños y jóvenes pueden tene r relaciones sexuales libremente, cuestión bastante compleja determinar por part e del legislador. En el ordenamiento jurídico español, la edad para el consentimiento sexua l entr e niños y jóvenes se sitúa en los 16 años. Así lo señala el 580 D ROUIN , M., R OSS , J., T OBIN , E. , Sexting: a new digital vehicle for intimate partner aggression. Computers in Human Behavior , 50:197-204. Disponible https://goo.gl/nlcjgq 581 Informe Ditrendia: Mobile en España y en el mundo (2015) . ditrendia.es. http:/www.distrendia.es ! 386 artículo 183 del Código pena l: “ El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxim a al menor por edad y grado de desarrollo y madur ez ”. Sin embargo, esta libertad no es plena, ya que, por ejemplo, no se reconoce la libertad para autorizar su participaci ón en actos pornográficos, en la elaboración del materi al de este tipo y en su posterior distr ibución. Algunos autores consideran que, a los efectos de los tipo s penales relativos a la pornografía infantil, debería entenderse abarcado todos los niños y jóvenes, con independ encia de que concurra consentimiento sexual o no. Estos tipo s se emancipan, por tanto, de la edad fijada para posibilitar el consentimiento en las relaciones sexuales 582 . No obstante, es un tema para tener en cuenta la situación de los menores que ha n alcanzado la edad de consentimiento sexual, cuando sea difundido sin su consentimiento, imágenes o videos de contenido íntimo y de su propiedad, pues una intervención estatal excesiva podría vulnerar el derecho de aquellos a p reservar su autonomía sexual, es decir, a que no se vean limitados sus derechos a tomar sus propias decisiones de índole sexual - derecho a la autodeterminación en materia sexual - con lo cual se 582 DE LA R OSA C ORTINA , José Miguel, Los delitos de pornografía infantil. Aspectos penales, procesales y criminológicos , Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. ! 387 dejaría fuer a de la línea de fueg o al obstáculo que implica, desde un punto de vista políti co criminal, el principio de míni ma inte rvención. De acuerdo a estudios realizados sobre hábitos seguros y sobre seguridad y privacidad en el uso de móvi les por meno r de edad, pudo determinarse que los adolescentes en España poseen, dos de cada tres menores, un te léfono celular propio - 64,7% -, aumentando con la edad y, se generaliza entre los adolescentes de 15 a 16 años: un 89,2% tiene n teléfono móvil. El 88,6 % de los menores españoles con móvil entre 10 y16 años hace fotografías con su teléfono, el 48,2% las envía a otras personas, y el 20,8% las publica en Internet 583 . Las redes sociales, los disposit ivos móviles, au mentan en cantidad y calidad en virtud de los avances tecnoló gicos, y ello permite que sean espacios perfectos para que las personas se muestran y com partan con otros sus vidas, mezcl ando cuestiones relacionadas con lo privado y lo público, y lo personal con lo profesional. Sin embargo, con los dispositivos móvil e s y el uso habitual de exhibir parte de la vida diari a en las redes, estos conceptos se interrelacion an y suelen confundirse entre sí. Mucha s veces, los 583 Obs ervat ori o INT ECO , Estudi os sobre hábitos seguros en el uso de las Tics por niños y adolescent es y la confianza de sus padres , 2009, pp. 19 y ss. Obser vator io I NTECO y Orange, Estudio sobre seguridad y privacidad el uso de los servicios móvi les por los menor es españoles , 2010, pp. 9 y ss. Ambos disponibles en: http://inteco.es/seguridad/observatorio/estudios_ e_ informes ! 388 adolescentes -y también lo s adultos - comparten lo que debería ser privado, y que nunca debería salir de l entorno más cercano. A pesar que los adolescentes son recelosos de su privacidad haci a los adultos, lo cierto es que entre iguales publican y comparten intimidad es a través de redes sociales como Snapchat o WhatsApp , lo cual ocasiona, en reiteradas opor tunidades , que una foto o una graba ción privada, termine llegando imp rudenteme nte a otras personas, violando la actividad 584 . En la actualidad los dispositivos móvil es telefón icos permiten que, con total facilidad e inmed iatez, se tomen fotografías o se fil men escenas cotidianas en cualquier momento y lu gar, una plaza, un gimnasio, un v estuario, en la cama. Una gran cantidad de imágenes circulan día a dí a por Internet, y entre ellas, muchas pueden ser imágenes personales que se han difundido sin que el emiso r se entere. Una imagen íntima, pornográfica o no, al hacerse pública puede tra er malas consecuencias para la persona que al lí aparezca. La inmediatez virtual provoca que no exista una refl exión previa a la relación; circunstancia esta que coloca a los me nores en una situación de especial vulnerabilida d, aunque se acepta el riesgo pues hoy si no tienes presencia en Internet y en las redes parece que no eres nadie. 584 D ELGADO C ARRILLO , Cynthia, Tutor: H ERNÁN DEZ P LASENCIA , José Ulises, Nuevas tecnologías y atentado contra la intimidad o indemnidad sexual: sexting y figuras afines , Universidad de la Laguna, Tenerife, 2016, pp. 4 y ss. ! 389 Los teléfonos móviles se convirtieron en una bibli oteca de las propias vidas y momentos ínti mos, los cuales no hace falta que se publique, pues ello podría ocasionar per juicios irreversibles , como veremos más adelante. Existe una clara bre cha digital que se relaciona con un componente generacional, que impacta en una diferencia sustancial entre a dultos y jóvenes: a los primeros la disponibilida d e inserc ión a la tecnología lo sorprend e de manera externa y nueva, mi entras que los jóvenes y ado lescentes, han nacido y conocido, desde edad temprana, las herramientas tecnológicas eres su entorno habitu al 585 . En este contexto, los jóvenes son llamados nativos digitales, en contraposición a los inmig rantes digitales . Las nuevas generaciones viven desde que nacieron util izando los medios audiovisuales, y están acostumbrados a acceder a las redes desde cualquier lugar conviviendo e interactuand o en un mundo de múlti ples pantal las, procesando, al mismo tiempo, la info rmación de todas ellas y valorando a la red como una continuación del mundo real 586 . También es frecuente que los jóvenes faciliten los datos persona les en las redes, desconociendo o ignorando alarmantemente, una variedad de 585 D ELGADO C ARRILLO , Cynthia, Tutor: H ERNÁN DEZ P LASENCIA , José Ulises, Nuevas tecnologías y atentado contra la intimidad o indemnidad sexual: sexting y figuras afines , Universidad de la Laguna, Tenerife, 2016, pp. 4 y ss. 586 D ELGADO C ARRILLO , Cynthia, Tutor: H ERNÁNDEZ P LASENC IA , José Ulises, Nuevas tecnologías y atentado contra la intimidad o indemnidad sexual: sexting y figuras afines , Universidad de la Laguna, Tenerife, 2016, pp. 4 y ss. ! 390 riesgos y amenazas, tales como, la vulneración de datos o infor mación de carácter personal, suplantación de identidad, acceso a contenidos inapropiad os o peligro de entrar en contacto con personas con objetivos espurios, o bien sometiéndose al riesgo de ser víctimas de otros del itos, como fraudes, extorsiones, ataques informático s en sus sistemas, etc. Tal situación, nos coloca a los adultos en la obligación de actualizarno s y mantenernos in formados sobre las ventajas y los riesgos que puedan entrañar la interacción permanente en las redes sociales; lo que permitirá conversar con los jóven es, informarlos, acompañarlos y concienciarlos sobre eventuales peligros. En los últimos años la generalización masiva de l uso de las nuevas tecnologías de la in formación y la comunicación ( TICs ) entre los ciudadanos, especialmente entre los más jóvenes, ha dado origen al desarrollo de nuevo escenario para las relaci ones personales que, si bie n las relaciones siguen siendo las mismas , su desarrollo detrá s de las redes sociales ha provocado la ejecución de comportamientos dañinos que, sin Internet, no se producían ni impactaban con la magnitud actual. En consecuencia, resulta sencillo rela cionarse con otras personas. Existen decenas de aplicaciones cuyos usuari os las utilizan con diferente s objetivos. ! 391 Encontrar amigos en Facebook que hace años que no ven, hablar o escribir minuto a minuto por WhatsAp p con la pareja, amigos, padres, o bien , tener una reunión de trabajo por Skype . Asimismo, ta mbién existen aplicaciones para mantener relaciones sentimentales o sex uales: Tinder o Grinder . Esta última aplicación es exclusivamente para ganar relaciones sexuales entre homosexua les; no hace falta compartir el nombre ni una foto de perfi l, pero sin embargo, le piden al usuario información íntima co n el fin sexual desconociendo quién es el que está al otro lado de la pantalla. Claro que esta situación, tan lejana a la de generacione s anteriores, es muy preocupante si habla mos de menores de edad, quiene s en virtud de su mayor vulnera bilidad, correr el riesgo debe convertirse además en las víctimas delitos . Es verdad que fotos de desnudos o de co ntenido erótico hemos observado durante siglos en pintu ras o esculturas de la antigüedad, pero la forma en que en la actualidad se convierte en cotidiano y común el exhibicionismo vinculado a lo que podría ser la intimid ad - sex ual - de una relación, en la que podrían estar involucrados menores de edad, es altamente preocupante. En la etapa de la adolescencia y juventud, en la que los rasgos de la personalidad se encuentran vulnerabl es - necesidad de autoafirmación, definición sexual, perte nencia a un grupo social, etc. -, se facilit a la práctica ! 392 sobre exposición - sexu al o erótica -, perdiendo la dimensión de eventuales consecuencias que podrían llegar a resultados irreversibles. Según un estudio del Instituto Nacion al de Tecnologías de la Comunicación y Pantallas Amigas, el 59, 9% de los padres y madres de menores españoles de 10 a 16 años con telefonía móvil considera que sería muy grave si su hijo se hici ese fotos asimismo en una postura sexy o provocativa. A su vez, el 60,2% encuentra muy grave que su hijo reciba fotos de otros jóvenes de igual naturaleza. Lo que no saben estos padres es que el 8,1% de los menores españoles recibe fotos o videos de su e ntorno en posturas provocativas , el 4% reconoce haber realizado fotografías o videos a ellos mismos provoca tivos, ascendiendo al 6,1% entre adolescentes de 15 y16 años. Abordando la figura del examen, es una práctica erótica consensuada entre los jóvenes que tienen algún tipo de relació n - personal, pareja, amistad, sexual -, que comparten fotos y videos íntimos a través de Internet utilizando princi palmente el teléfono celular. Es natural que en estas fotografías y videos aparezcan desnudos, o con poses eróticas, llevando a cabo actividades sexuales, en forma de selfie , o no, o posando una o más personas. El problema es cuando uno de ellos decide publicarl a en una red social con el alcance e impa cto que provoca una viralizaci ón masiva y descontr olada de dichos contenidos. ! 393 Los contenidos generados por los propios remitentes, mediant e videos, o fotos propias en actitudes sexuales, desnudas o semidesnudo , normalmente con destino a una pareja sexual o amorosa o, a otros amigos, como un simple juego, exponen a su creador a graves riesgos. La causa principal de estos pedidos es la no previ sión por parte de los jóvenes -y sus padres -, toda vez que aquellos no son capaces proyectar o imaginar las variadas formas de que una imagen que está en un dispositivo móvi l, pueda salir del di spositivo y ci rcular públicamente e incontrolab lemente: un robo, un error, una broma, un extravío, o la voluntad de su propietari o. Hoy día hay jóvenes que piens an que no es nada malo el public ar el materi al con contenido íntimo, producido por el mismo, o recibido desd e el emisor. De hecho hay gente que no duda en retransmitiendo. Y así llegamos a la circulación de la imagen, con lo que el derecho a la intimidad de quien protagoniza las imágenes o el video queda seriamente lesionado y la difusión de éstas es im posible de detene r 587 . Lo expuesto puede provocar burlas, u otro tipo de agresiones psicológi cas hasta llegar a casos realmente dramáticos de ciberacosos . 587 Pantallas amigas es una iniciativa que tienen como misión la promoción del uso seguro y saludable de las nuevas tecnologías y es fomento de la ciudadanía digital responsable en la infancia y la adolescencia. Por un uso seguro y saludable de Internet, la telefonía móvil y los videojuegos. Por una ciudadanía digital responsable, 2016. http://www.pantallasamigas.net/ ! 400 Se sostiene 594 , en relación a quienes fueron condenados por pos es ión de pornografía infantil, en el caso de tratarse de fotografías entre ellos mismos, que el castigo no parece adecuado al delito cometido. Las leyes que criminalizan los delitos relacionados con la pornogra fía infantil están pensadas, en líneas generales, para otras situaciones y, en consecuencia, no pueden actuar en sentido contrario y penar com o un delito sexual el llevado a cabo por un menor que ha obrado impulsiva e irreflexivamen te, como sucede en la mayoría de los casos en los que el autor menor de edad difunde fotografías o videos tomados con la anu encia de la víctima tambié n menor, per o publicados sin su consentimiento. Ahora bien, al gunos estudios demuestran que muchos de los niños y jóvenes consideran que el envío de determinadas imágenes sensuales a terceros no supone un delit o. En una investigación desarrollada por aut ores estado - unidenses se ha obtenido como conclusión que la mayoría de los encuestados - 61% - no eran conscientes de que el envío de este tipo de contenido podría considerarse pornografía infantil en algún estado de Estados Unidos y, en algunos, es un delit o con graves penas de prisión 595 . 594 Z HANG , Xiaolu, Charging children with child pornography- Us ing the legal system to handle the problem of Sexting , Computer L aw&Security Review, volume 26, Issue 3, pp. 251/9. 595 Z HANG , Xiaolu, ob. cit., pp. 251/9. ! 401 Este es el caso de Phillip Alpert , un joven de 18 años de Florida que fue condenado por un delit o grave después de que envío una foto desnuda de su ex novia de 16 años edad a más de 70 personas. Fue condenado a cinco años de libertad condicional, obligado a registrarse como delincuente sexual durante 25 años y expulsado de su U niversidad 596 . Otros autores opina n que antes de duras leyes penales se necesita prevenir a los niños y jóvenes, si consideran que tal vez los casos de niños que llevan a cabo la conducta en estudio, deberían tratarse como cuestiones que requieren el asesoramiento de una persona califi cada - psicólogo -, en lugar de ser tratado com o un delincuente 597 . Así, un sector de la doctr ina considera que cuando el ma terial sexual es difundido por un menor de edad, dicha conducta no puede ser equiparada a la pornografía infantil, puesto que en la libre producción del materi al contenido sexual por parte de meno res no hay ninguna forma de explotación o de abuso sexual 598 . Particularmente, en el sexting consensuado no sería posible apreciar una merca ntili zación del menor, a 596 S TROHMAINER , H., M URPHY , M., D E M ATEO , D. , Youth sexting: Prevelance Rates, driving motivations, and the Deterrent effects of Legal Consequences , Sex. Res. Soc Policy, II, 245-255. 597 H ILLMA N , H., H OOPER , C., R AYMOND , K., Online child exploitation: Challenges and future research directions , Computers Law and Security review, 20, 687-698. Disponible en https://goo.gl/GcKmog 598 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ISSN 1695-0194, 2017, p. 9. ! 402 diferencia de lo que ocurre en la producci ón de pornografía infantil por parte de adultos. La relevancia penal de las imágenes sexualmente explícitas de menores no de pende de su contenido intrínsecam ente pornográfico, si no de las modali dades con las que se produzca , y en particular , de que el menor, reduci do a mero instrumento de satisfacción sexual de terceros, asume en su realización. El mat erial ser ia de todos modos ilícito si se produce mediant e coacción o engañ o de la joven víctima , también donde no haya una directa representaci ón de un abuso sexual por parte de un adulto. Las severas medidas ad optadas para proteger a lo s menores frente a cualquier forma de agresión en su esfera sexual y psicofísica y para castigar su implicación en actividades sexuales acaban en efecto por castigar conductas inocuas. Piénsese, por ejemplo, en una pareja de novios menores de edad que de manera consensuada inte r camb ian selfies de contenido erótico, o en los adolescentes que reciban imágenes de un co etáneo en actitudes sexualmente explícitas. La posibil idad de subsumir estos hechos en la normativa penal de pornografía infantil tendría el efecto de exponer a los menores a las consecuencias negativas que tienen su origen en una ! 403 investigació n y una impu tación penal, además de una eventual condena, produciéndoles graves daños 599 . Un sector de la doctrina ha afirmado que el sexting represent a una legítima manifestac ión de la l ibertad de expresión de los menores, que de manera nat ur al y comprensible, debido a su i nmadurez psicológica, suelen descubrir y vivir de esa mane ra su sexualidad 600 . En ese sentido, se sostiene que es incuestionable la gravedad de los delitos relacionados con la producción y distribución de pornografía infantil, y, justamente, por ese motivo , no puede condenarse a los menores que no son explotados, y que ejercen su natural y leg ítimo ejercicio de la sexualidad y la intimida d; pu es en una sociedad donde rija un Estado de derecho no puede ser delito el ejercicio de los derechos 601 . En efecto, el art. 13 de la Convención de Naci ones Unida s sobre los Derechos del Niño de 1989, que constituye el instrumento internaciona l más importante en la protección de los derechos fundamentales de los menores, reconoce que cada niño tiene derech o a la libertad de exp resión; como lo serían sus manifesta ciones consensuadas y libres. Este derecho 599 S ALVADORI , Ivan, La controvertida relevancia penal del sexting en el Derecho italiano y comparado , Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, ISSN 1695-0194, 2017, p. 11. 600 G ILLESPI E , A.A., Adolescents, Sexting and Human Rights, en Hum an Rights , L. Rev., vol. 13, nº 4, 2013, pp. 623 y ss. 601 P ORTI LLO , Victor Hugo, Sistema penal e informático, ciberdelitos, evidencia digital, Tics , D ir. Riquert, Marcelo, coord. Sueiro, Carlos Christian, Hammurabi, Buenos Aires, 2018, pp. 161 y ss. ! 404 constitucional sería incompatible con decisiones de pol ítica criminal adopta das por legisladores nacionales , de castigar cualquier forma de producción, cesión o posesión de mat erial pornográfico infantil también cuando sea lle vado a cabo por menores de edad. Últimame nte existe una significativa acti vidad inte rnacional relacionada con la preocupación por aumentar la privac idad de los usuarios en las redes sociales, fundamentalmente, cuando se trata de niños y jóvenes. En este sentido, en España, las distin tas delegaciones de la Agen cia e spañola de protección de datos han elaborado una serie de manuales dirigidos a los niños y jóvenes, alertándoles de los peligros de las redes sociales. En el informe del proyecto Prometeo , donde se reclama la necesidad de educar en la escuela en la protección de datos, se destaca la importancia de los manuales, pues están específicamente trab ajados para las dudas o preguntas que pueda interesar a cada grupo de usuarios, de 9 a 11 año s, de 12 a 14 años, y de 15 a 17 años, con infor mación para que los jóvenes usuarios sepan qué precauciones deben tomar para proteger su identidad; como no ofrecer los datos personales a cambio de servicios o regalos, no ! 405 registrarse el páginas inseguras, y cómo saber identificarlas , o borrar los mensajes en cadena y colocar contraseñas 602 . En esa línea, se formulan una serie de recomendaciones generales, entre las que se destacan la animación a valorar el contacto cara a cara con los amigos, a navegar y chatear ju nto con los padres, así como no dar los datos personales, y ante cualquier duda consultar. Todo ello ha contribuido a que la Unión Europea iniciara el 25 de enero de 2012 una propuesta de R eglamento del Parlamento Europeo del Consejo y del Consejo, relati vo a la protección de las personas físicas en lo que respecto al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de datos, ya que la anterior regulación existente - la Directiva 95/ 46/CE, no alcanza a regular lo que serían las siguientes grande s etapas de la historia de informática, caracterizadas por el desarrollo y la rapidez de Internet, por los eficaces motores de búsque da, o por la creciente problemática que supone el denominado Internet de la las cosas 603 . Lo cierto es que este fenómeno frecuentemente se asocia a condu cta de acoso, bullying , chantajes, amenazas, delitos contra la integridad sexual y moral, etc. Los pedófilos tienen al alcance de su mano, g racias a este 602 Informe de proyecto Prometeo. http://redbin.es/blog/informedelproyecto prometeo reclamalanecesidadde educarenlaescuelaenprotecciondedatos, 2014, citado por A CEDO P ENCO y P LATERO A LCÓN , ob. cit., Universidad de Extremadura, España, 2014, p. 87. 603 T RONCOSO R EIGADA , Antonio, H acia un nuevo marco jurídico europeo de la protección de datos personales , Revista española de Derecho europeo, 43: 25-184. ! 406 factor facilitador como es la publicación incontrolada de imágen es y videos de menores de contenido íntimo en la red, material altamente vali oso para sus fines. En ese sentido entiendo que el mensaje que debe emitir hacia los menores debe ser fuerte, y nunca transmitir lo in ocuo que implica llev ar adelante estas conductas; contrariamente, concientizarlos acerca de los riesgos que pueden convertirse en graves situaciones. A simismo, la Ley orgánica 5/2000 introduce el principio de responsabilidad civil de soli daridad de padres, tutores guardadores legales, cuando hubieran fav orecido la conducta del menor con dol o o negligencia grave. Es por ello importante resaltar la responsabilidad de los padres y educadores en la formación, vigilancia y control de los menor es a su cargo, especialmente cuando le han facilitado medios tecnol ógicos sin ningún tipo de restricción ni supervisión por su parte. Claro que la posibil idad de control va a depender de la edad de los menores; no es lo mismo efectuar un control y seguimientos de la actividad virtual de un menor de 10 añ os, donde su padr es podrán acceder fácilmente a ese contralor, que efectuarlo sobre un joven de 15, quienes ya aseguran el acceso a su informac ión a través de contraseñas o códigos de encriptación. Lo indicado nos lleva a la con clusión que el objetivo no debe ser el de prohibir a los niños el acceso a las redes sociales, ni llevar un control de ! 407 padres a hijos sin que estos últimos lo sepan; sino educarlos y acompañarlos, desde instancias temp ranas, a un uso seguro de Internet. D) Riesgos psicológicos y sociales Cualquier persona, mayor o menor de edad, cuya imagen o video erótico es distribuido sin control, pue de verse humillada y acosada, y sufrir graves trastornos a cau sa de ello, - ansiedad, depresión, pérdida de autoestima, trauma, humillación, aislamiento social, suic idio -. En este entorno, la situación del menor es de licada; la humillaci ón pública porque su imagen íntima fue difundida en la red, puede llegar a producir situaciones de ciberbullying , si sus compañeros utilizan esas imágenes para burlarse o hacer comentarios públicos. Las burlas pueden se r puntuales, pasajeras, o bien prolongadas en el tiemp o, provocando en cualquier caso efectos psicológicos nocivos sobre el me nor. No olvi demos que estas conductas de burlas constantes llevadas a cabo a través de disposi tivos tecnológico s desde cualquier lugar el momento, potencializa y aumenta el impacto negativo en la víctima. Son alarmante los derivados y consecuencias de modalidades de conducta s como la que analizamos. ! 408 Desde el año 2009, están prol iferando los de s itios web dedicados a explotar y recopilar comercialmente las fotos y los videos creados medi ante la publicación incontrolada de fotos y videos de contenido íntimo. Cualquier imagen sexual que salga en el teléfono , webcam o e- mail, podría terminar en uno de esos sitios y promocionarle beneficios económicos a terceros y alimentar las fantasías eróticas de miles de internautas. Si la foto es de un menor de edad, estaríamos en presencia de webs de pornografía infantil. No obstante, aunque las fotos sean de adultos, vul nerarían también la privacidad ya que no cuentan con la anuencia de las personas fotografiadas para su difusión. Psíquicamente, los jóvenes suelen quedar afectados emocionalmente, por la pérdida de intimidad, humillación y el arrepentimiento, generados por estas prácticas. Al respecto se ha señalado : “Ellos no sienten el peligro de las nuevas tecnologías porque nacieron con ellas; no perciben la diferencia entre lo que es público y lo que he privado. Todo lo que hacen por la web o por el celula r creen que no pertenece a sus actividades reales 604 . La práctica del s exting va acompañada del teléfono móvil y con diferentes apps para enviar mensajes. 604 DE D OMINI , Guillermina, El sexting crece a pesar de sus peligros. http://www.clarin.com/diario/2009/5/10/um/m-01915380.htm ! 409 Entre ellas se encuentra la aplicación Snapchat, apli cación que permite una duración efímera del contenido, y por ese motivo está causando furor. Ello crea una mayor seguridad en la pers ona y una incitación para realizar estas fotografías, pues, con otras aplicaciones, permanecen las fotos en el disposit ivo móvil. Una de las ventajas de la aplicación es que si alguien realiza una captura de pantalla a una fotografía, la aplicación avisa y comunica quién ha sido. Ello genera una sensación de mayor privacidad y segu ridad; además es una aplicación no uti lizada frecuentemente por adultos, es decir que sus padres difícil mente estarán presente en la red, como ocurre en Facebook o Twitter . No obstante, esta aplicación también presenta sus riesgos, pue s aunque una imagen o video en Snapchat desaparezca despué s de unos segundos, éstas pueden ser robadas, difundidas o expropiadas y perjudicar la reputación del emisor. En sus términos se advierte que el hecho de que se borren las fotos y videos rápidamente de sus servidores, no es garant ía que lo s datos del mens aje se eliminen completamente. Muchos adolescentes piensan - erróneamente - que el límite de tiempo que le pone al s nap , hace que no se pueda quebranta rse de ninguna manera la intimidad del usuario. Pero el app tiene algunas vulnerabilidades, pues se ! 501 Los actos ejecutivos de la acción delicti va comprenden la consumación y la tentativa, es decir, la plena realización objeti va y subjetiva del delito con causación del result ado típico de lesión del bien jurídico - el autor recibe el materia l íntimo y lo difunde inmediatame nte a sus contactos - y la ejecución del delito sin producción del r esultado típico por causa independie nte de la voluntad del sujeto - el autor recibe el materia íntimo y, al momento que se dispone a efectuar la difusión, un corte de luz generalizado afecta gravement e la zona de su residencia, razón por la cual, por circunstancias ajenas a su voluntad, no logra consumar el hecho tal como tenía decidido hacer -. 15 . Será autor en el caso en estudio quien, habiendo captado personalmente o recibido imágen es o videos íntimos, pertenecientes a una persona que consintió su producción, poste riormente las ceda, difunda o publique por cualquier medio electrónico, sin la anuencia de la afectada. H abrá coautoría cuando dos o más personas comparten el dominio del hecho y o btienen las imágenes que, posteriormente, y sin autorización de la persona afectada, distribuye n, ceden o publican a través de los medios de comunicación e información. Ambos captan las imágene s y ambos las comparten con un número indeterm inado de personas . Será partíci pe o cómplice necesario quien, sin haber intervenido en la obtención o captación de imágenes, y antes de iniciar la transmisión, ! 502 cooperan con los autores en la divulgación o sesión de los contenidos a otras personas. Deberá pla ntearse si el responsable cri minal de esta conducta sería sólo quien , habiendo obtenido directamente la imagen íntima la difunde sin contar con la autorización de la víctima, o tamb ién, todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen o grabación cómo consecuen cia del primer envío, o de una sucesión de ellos, las distribuyen a su vez a otras personas. En ese sentido, el tipo penal en estudio se ha configurado como un delito especial propio del que úni camente sería autor quien, habie ndo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida, inicia, sin autorización del afectado, la cadena de difusión, cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente, a esa relación con la víctima y a la obtención de la imagen o grabación comprometida. Sin perjuici o de ello, la actuación de aquellas terceras personas que no han intervenido en la acción inicial a ntes descrita, recibe n, en un momento poste rior , lo s contenidos aludidos y los trans miten y publican a otros , generan que esas cond uctas se reiteren indefinidam ente por una pluralidad de persona s en razón de las posibilidades que ofrece la tecnología. Es importante distinguir entre quien tiene la imagen originariamente y la publica de quien , con posteri oridad a recibirla por parte de primero, luego la difunde. Lo expuesto es importan te a los efectos de dirimir la ! 503 responsabilidad de los autores y los event uales grados de participación en la difusión o la eximición de culpabilidad. Los terceros que reciben el materi al con posterioridad, es probabl e que no conozcan directamente a la víctima y que su difus ión se deba a otras cuestiones, por lo que deviene prud ente la inclusión de una limitació n autoral. 16 . La presente figura típica puede concursar con las injurias como atentados contra el honor, el delito de trato degradante como atentado grave contra la integridad moral , y con el delito de lesiones psíquica s. El art.197.7 del Código penal agrava la pena en su mit ad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. La publicació n de im ágenes sexuales sin el consentimiento de la víctima, puede darse en un contexto de violencia sistemática, constituyendo un acontecimiento más en un ámbito de violencia constante del hombre hacia la mujer en su relación de pareja (hostigamientos, amenazas, golpes, persecuciones, destrato en público, control de mensajes telefónicos, acceso al celular sin permiso, publicación de imágenes íntima s sin anuencia, etc.). Lo expuesto constituye un cuadro de violencia - moral - que, sostenida en el tiempo, genera trast ornos y efectos patógenos y duraderos en la psiquis de la víctima. Cuando se trata de menor es de edad, pueden darse ! 504 diferentes escenarios: 1) que el autor sea ma yor de edad y la víct ima menor de edad; 2) que ambos sean menores, siendo esta última la frecue nte modalida d que hoy podemos observar en el modus operandi de est a conducta entre adolescentes y jóvenes. Si bien la legislación española hace referencia al primer apartado, no podemos dejar de plasmar la preocupante modali dad que comúnmente observamos de los jóvenes que, con total naturalidad, captan entre sí fotografías o videos - generalmente de contenido sexual o alto grado de erotismo - íntimos, y lo difunden y com parten con amigos o conocidos; sin advertir las consecuencias de su desinteresado accionar - sexting -. No es la idea prohibir la práctica del sexting, per o sí su difusión no consentida por menor afectado. Se lesiona la intimidad del menor o de la persona con discapacidad, pero también su integridad y libre desarrollo de la sexualidad si se trat ara de materia l sexual o erótico, y en ese caso habría que evaluar la posibilidad de que el autor cometa, con dicha di fusión, otro delito más grave, como lo es la distribución, facilitación o tenencia de pornografía infantil. Estos mater iales pueden llegar a manos de sujetos malint encionad os - pedófilos, depredadore s sexuales, groomers , etc. - con el riesgo de que se puedan utilizar también para embaucar a jóvenes víctimas con fines sexuales ( child grooming ), pata chantajearlas ( sextorsion ) o para someterlas a otras formas de acoso ( bullying ). El contenido de las fotografía s o video s de carácter íntimo, frecuentemente constituido por ! 505 imágenes que son sexu almente sugestivas tanto de desnudos como semidesnudos, lo cual otorga una amplia popularidad por la apreciación de la sensualidad, la diversión y la excitación que genera; tiene un importante arraigo entre los jóvenes, ya que no son conscientes de los peligros que puede acarrear esta actuación. En el ordenamiento jurídico español, la edad para el consentimiento sexual entre niños y jóvenes se sitúa en los 16 años. Así lo señala el artículo 183 del Código pena l: “ El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madur ez ”. Los riesgos a lo s que se exponen los adolescentes y jóvenes en este ámbito de comportamiento típico son de toda índole: de carácter psicológico, legal, de integridad física. Un sector de la doctrina considera que cuando el mater ial sexual es difundi do por un menor de edad, dicha conducta no puede ser equiparada a la pornografía infantil, puesto que en la libre producción del materia l de contenido sexual por parte de menore s no hay ninguna for ma de explotación o de abuso sexual. Particular mente, en el sexting consensuado no sería posible apreciar una mercant iliza ción del men or, a diferencia de lo que ocurre en la producción de pornografía infantil por parte de adultos. Las severas medidas adoptadas par a proteger a los menores frente a cualquier forma de agresión en su esfera sexual y psicofísica acaban por castigar conductas que ! 506 n deberían entrar en el terreno pe nal . Piénsese, por ejemplo, en una p areja de novios de 17 años que , de manera consensuada , in tercambian selfies de contenido erótico. La posibili dad de subsumir estos hechos en la normativa penal de distribuc ión de pornograf ía infantil expone a los menores a las consecuencia s negativas de u na investigación y una imputación penal, además de una eventual condena, produciéndoles graves daños . Un sector de la doctrina estima que el sexting represent a una legítima manifes tación de la libertad de expresión de los menores, que de maner a natural y comprensible, debido a su inmad urez psicológica, suelen des cubrir y vivir de esa maner a su sexualidad. En efecto, el art. 13 de la Convención de Naci ones Unida s sobre los Derechos del Niño de 1989, que constituye el instrumen to internacional más importante en la protección de los derechos fundamentales de los menores, reconoce que cada niño tiene derecho a la lib ertad de expresión; como lo serían sus manifesta ciones consensuadas y libres. Este derecho constitucional sería incompatible con decisiones de política criminal adoptadas por legisladores nacionales, de castigar cualquier forma de producción, cesión o posesión de materi al pornográfic o infantil tamb ién cuando sea llev ado a cabo por menores de edad. Sin embargo, si bien deben preponderarse los derechos de los niños/as, también significa respetar sus derechos prote gerlos de los riesgos que representa la difusión de imágenes y videos de contenido íntimo, a ! 507 causa de la práctica del sexting. Lo ciert o es que , lo s pedófilos tienen al alcance de su mano, gracias a este factor facilitador como es la publicación incontrolad a de imágenes y videos de menore s de contenido íntimo en la red, materia l altamente valioso para sus fines. Cualquier persona, mayor o menor de edad, cuya imagen o video erótico es distribuido sin control, puede verse humillada y acosada, y sufrir gr aves trastorn os a causa de ello . Es verdad que la criminalización a los menores que realice este tipo de conductas como estrategia de política criminal no sería lo más conveniente para evitar conductas de estas características en un futuro ; pero deviene fundamental la adopción de políticas públicas serias de concientización y reeducación a lo s niños/as y jóvenes, como una manera de defende r y preponderar sus derechos fundamentales . En consecuencia, es necesario crear mecanismos y/o instrume ntos adecuados para prevenir con eficacia y proporcionalidad conducta s que , en caso de extenderse, ayudaría a que el mercado de imágenes de pornografía infantil crezca. ! 508 ! 509 BIBLIOGRAFIA A BOSO , Gustavo Eduardo, Derecho penal cibernético. La ciber-criminalidad y el Derecho penal en la moderna sociedad de la información y la tecnología de la comunicación , B de F, Bs. As., 2017. A CEDO P ENCO , Ángel y P LA TERO A LCÓN , Alejandro, La p rivacidad de los niños y adolescentes en las redes sociales. 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