El Código penal. T. I

.4, 1.7 1 1 I r EL CÓDIGO PENAL CONCORDADO Y COMENTADO POR DON JOAKIN FRANCISCO PACHECO, DE LA. ACADEMIA. ESPAÑOLA, FISCAL QUE FUI DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. la pr N\ ) nuestr merecí ha honi la Kr QUINTA EDIGION CORREGIDA Y AUMENTADA. •  1 TOMO I. MADRID. IMPRENTA Y FUNDICION DE MANUEL TELLO, IMPRESOR DE CÁMARA DE s. M. Isabel la Católica, 23. 1881. 4- ADVERTENCIA. ( 1 ) Agotada de todo punto la edicion que publi- camos en 1848 y 1849, inmediatamente despues de la primitiva promulgacion del Código, es un deber nuestro repetir'a, correspondiendo así al aprecio que merecimos al público, y á la distincion con que nos ha honrado el Gobierno de S. M. declarando de texto la presente obra. Esta edicion se diferencia de la precedente: 1.° en que nos ajustamos para ella á la reforma del mismo Código, verificada en 1850,- emitiendo nuestro pare- cer sobre la propia reforma y cada cual de los puntos que contuvo; 2.° en que tambien nos hacemos cargo de una opinion y un documento tan importante como lo es el Informe del Colegio de Abogados de Madrid, de 29 de Noviembre de 1852, cuyo mérito y autori- dad no necesitan encarecerse; y 3.°, en que, aparte de estas novedades, que el tiempo y los sucesos han traido consigo, hemos procurado mejorar en lo posi- (1) Esté decia el autor al hacer la segunda edicion en 22 de Marzo de 1856. ble nuestro primer trabajo, ora en los mismos pensa- mientos, ora en su forma y expresion. Es, pues, la obra que publicamos hoy, si no un libro nuevo, distinto de nuestra edicion primera, por lo menos un libro muy mejorado, y que creemos sin- ceramente más digno del objeto á que se consagra, y de las personas que hubieren de consultarle.—Si no hemos hecho más, culpa es de nuestra inteligencia, y de ningun modo falta de nuestro deséo. INTRODUCCIB. No hay ley alguna en la historia del género humano que pueda disputar á la ley penal la preferencia en el órden cro - nológico: no hay ley alguna que aparezca primero que esa ley, desde el nacimiento mismo, desde el primer albor de las sociedades. Consultemos, si no, á la razon pura; preguntemos á la inte- ligencia, que es la norma y el principio en estas investigacio- nes filosóficas. La razon y la inteligencia nos responderán que todavía no se han formulado la propiedad ni su derecho, pri- mera ocasion, cuando no primer orígen, de la ley civil:—que todavía no se ha recorrido la época del patriarcado, situacion anterior á toda ley política:—y que ya concebimos desde aque- llos momentos la lesion de los bienes y derechos personales, la injuria corporal, la asechanza contra el libre ejercicio de nuestras acciones, el crimen, en fin, en su aspecto primitivo y feroz; y por consiguiente, las ideas de represion, de expia- cion, de castigo, bases de toda ley penal, que son sus natura- les é imprescindibles resultados. Tomemos, si se quiere, otro camino diverso, y consultemos á otra distinta autoridad. En vez de preguntarlo á la razon, 'demandémoslo á los antiquísimos anales del mundo. Abramos el libro donde los consignó la inspiracion divina. Ellos nos confirmarán en la misma idéa, y justificarán la propia obser- vacion que la inteligencia nos habla presentado. En la época misteriosa que precede allí á la poblacion del orbe, un crimen y su castigo constituyen toda la historia de nuestros prime- ros padres. Arrojados estos en seguida sobre la haz de la tier- %sts ra, aún no son más que tres hombres los que por ella vagan,. aún se encuentran todos ligados con estrechísimos vinculas, animarlos del intimo sentimiento de paternidad y de herman- dad; y ved aquí que uno de los treel se hace reo de , homicidio, y descubre á la naturaleza asombrada el hasta entónces des- . conocido espectáculo de la muerte. Todos los fundamentos, pues, de nuestra credibilidad, así la retlexion como la historia, así la tradicion como el interior convencimiento, todos nos dan por resultado lo que hemos es- crito a la cabeza de este Discurso: la ley penal es cronológica- mente la primitiva entre las leyes humanas. Ni podia ser (le otro modo. La libertad, innata en el hombre, traía como forzosa ilacion el posible quebrantamiento de las reglas naturales que le rigen: el quebrantamiento de esas re- glas era moralmente el delito; desgraciada, pero inevitable consecuencia de aquella libertad. No era menester que trans- curriese tiempo, que se desenvolvieran las costumbres, que progresaran y tomaran vuelo los institutos sociales, para que él ostentase en el mundo su fatal presencia: reato necesa- rio de la grandeza y Ja miseria que nos cupieron en suerte, habia de aparecer con el hombre desde su propio origen, y de seguirle por do quiera, como si fuese su sombra. El mal moral,. la culpa, el delito, es uno de los misterios de la creacion: exis- tió desde que fué nacida nuestra especie, y durará sin extin- guirse lo que nuestra especie durare Apareciendo, hubo de producir sin intermision alguna, la idéa del castigo, con todas las que le son accesorias; y estas idéas engendraron inmedia- tamente la de la ley penal, manifestacion y. aplicacion de la justicia divina á los males sociales y en los acontecimientos- del mundo. IZetlejos débiles, trasuntos lejanos de esa suprema justicia,. el poder de los patriarcas, primero; el poder de los soberanos y de las naciones, despues, declararon los delitos, y señalaron las penas que habian de imponérseles. Esta fué, de seguro, la primera obra de su autoridad. No encontraréis ni en la historia :antigua ni en la moderna, ni en el fondo de la Escitia, ni en las i,las más remotas de la Australia, sociedad alguna, por primf- Va y salvage que se le suponga, en la que se carezca de leyes- pvtiales. Donde quiera se conoce y se distingue el delito: don- de quiera se castiga á sus perpetradores, á los culpados en él. Ni es ciertamente menor la importancia de estas leyes á qu I X vamos aludiendo, que lo son la antigüedad y la universalidad de las mismas. Si en el órden cronológico las hemos llamado las primeras entre las leyes humanas; en el órden del interés social, de la dignidad de nuestra especie, de la alteza de su objeto, del cumplimiento y realizacion de la justicia absolu- ta, no debemos, no podemos rebajarlas un ápice de esa dis- tinguida y elevada situacion. Por el fin á que se dirige, nada hay más necesario que la justicia criminal. Suprimidla y las sociedades se convierten en un cáos. 'Todos los derechos, atm la propia existencia del hombre, quedan abandonados y sin garantías. Dios no existe para semejantes pueblos. Por el objeto sobre que recae, nada hay más digno, nada hay más eminente que aquella: nada demanda mayor refiexion, mayor consideracion en su ejercicio. No son los bienes tempo- rales que poseemos, sino nosotros propios, nuestra libertad y nuestro ser, la materia en que se hace sentir esa autoridad du- rísima. Sus extravíos son irreparables: sangre, lágrimas, mi- seria y orfandad, son el acompañamiento de sus aciertos do- lorosos y de sus más dolorosos errores. En fin, por su naturaleza y su carácter propios, ella es debe ser la más directa aplicacion de la justicia divina. No hay aquí lo convencional del órden político, lo indiferente del ór- den civil. El juez que interroga, que condena 6 que absuelve al acusado, es la más propia imágen sobre la tierra del supre- mo Autor y del terrible Juez del universo. Su autoridad, ó un destello de su autoridad, es aquí la que el hombre ejerce: su fallo y su juicio ó una palabra de su fallo y de su juicio, son los que éste pronuncia ó debe pronunciar en sus sentencias. Y sin embargo de cuanto acabamos de decir, esa ley penal tan antigua, esa ley penal de tanto interés, ha sido la última entre todas las leyes, á la cual se han aplicado los grandes pro- gresos de nuestra inteligencia, la última en que se han ocupa- do los buenos estudios, la última, en fin, acerca de la cual se han formulado teorías dignas de este nombre. La ciencia de las leyes políticas y de las leyes civiles traen su principio des- de la filosofía griega, origen de nuestra civilizacion: la cien- cia de las leyes criminales no se remonta más allá del siglo décimo octavo. Bien puede decirse que nuestros' padres la han hecho, y que la hemos visto nacer nosotros propios. Es verdad, ciertamente, que la ley penal no ha aparecido en. sus prirnsros tiempos, ni aun durante una larga série de siglos y generaciones, como la concebimos, como la aprobamos, co- mo la formulamos en el dia. Es verdad que ninguna otra ley ha permanecido tanto en lo que podemos llamar su estado de infancia. Es verdad que ninguna ha variado tan profunda y frecuentemente como ésta. Es verdad que no hay ninguna que sea por su indole propia, tan progresiva y tan perceptible. No es asi, de seguro, la ley civil. En los objetos que á ella corresponden, en los medios de que se vale, si no puede decirse que el género humano es estacionario del todo, bien se debe afirmar que marcha con pausa, que varia rara vez, que es por largos siglos constante y permanente. La constitucion de la familia y la ordenacion de la propiedad, nada ó apenas nada. han variado durante el curso de nuestra historia. En vano han combatido los tiempos contra esa muralla de pórfido: sólo le han arrancado fragmentos imperceptibles, cuya falta no com- promete en lo más mínimo su seguridad, ni su firmeza. Así no puede extrañarse que la ley haya sido, y sea constan- temente una misma, en este círculo de que ahora hablamos. Luego que fué encontrada, existió ya, para no trastornarse en sus fundamentos. No hay que buscar otros: no hay que darse en esta materia á la invencion. El derecho de Roma es el de- recho de los pueblos modernos, y las sentencias de Ulpiano y de Palo son los dogmas de nuestro foro. Vanamente han trans- currido trece centurias, y un sinnúmero de revoluciones, desde que la Instituto, de Justiniano salió á luz como epitome y com- pendio de tal justicia: despues de esas revoluciones y de esos siglos, compendio y epítome de semejante justicia es, y nada nuevo ha podido escribirse que la desaloje del preeminente lu- u . sr en que la colocaran sus entendidos contemporáneos. 1, , • La legislacion política tiene á la verdad otro y distinto carác- ter. En ella no es posible la permanencia que acabamos de se- ñalar como atributo de la precedente: graves modificaciones, cambios radicales, trastornos de capital importancia, son en esta esfera comunes acontecimientos. Agitanse los pueblos, modificanse y se trastornan las clases sociales; y es necesario que tul agitacion se refleje en los gobiernos respectivos. La democracia, la aristocracia, la monarquía, los sistemas mixtos ú templados, se suceden en el mundo con más ó ménos rapi- dez. Aun sin variar muchas veces el nombre ni la totalidad de la forma, se realizan hechos interiores, que conmueven y afee- XI tan á la naturaleza de los gobiernos. Corremos en fin ince- santemente, corre. la humanidad todo el ámbito de un inmen- so circulo, cuya circunferencia va , tocando por medio de figu- ras inscritas, ora sencillas y claras, ora confusas y extra- vagantes. Pero aqui ha sucedido otra cosa, que no es ménos digna de observacion. La inteligencia humana se dedicó muy desde los principios al exámen de esta ley política; y desde muy luego sorprendió tambien todos sus secretos, y redujo á teorías todas sus posibilidades. En el primer periodo de nuestra civilizacion y nuestra historia, en el mismo periodo griego, tenernos ya practicados y explicados cuantos linages de gobernacion ha- blan de producir despues todas las revoluciones de los siglos. Esparta, Atenas y Cartago son los modelos perdurables de lo -que ha de hacerse por donde quiera, siempre que se cansen los pueblos de sufrir la pura monarquía.—iTánto era necesario que nada faltase en aquel período, y que apareciese de una vez toda la doctrina social, que hasta los delirios del comu- riismo tienen su primer palabra en el divino Platon! De manera, que aun cuando la legislacion política ha cam- biado frecuentemente, bien hemos podido decir que se agitaba dentro de ese circulo, sin hacer otra cosa que inscribirse en su circunferencia. Ha sido varia, mas bien que progresiva, en el bueno y filosófico sentido de estas expresiones. La constantemente progresiva, .la constantemente perfec- tible, pero perfectible y progresiva sobre todo en estos siglos que ahora atravesamos, es la legislacion á que se consagra la presente obra: la legislacion, el derecho penal. Si el gérmen de este derecho precedió á todo otro gérmen análogo; si su aparicion fué la primera entre tales apariciones, tambien su marcha ha sido contínua, y su delarrollo y sus adelantos son un hecho distintivo de la moderna civilizacion. En el principio, en el fundamento de las leyes penales, en el facturo de la propia penalidad, sintética y supremamente consi- derada, hay, no sólo semejanza, sino cuanta identidad es posi- ble, entre idéas ahora claras, entónces confusas, por todo el cur- so de nuestra historia. La base del crimen y la del castigo son esencialmente unas mismas, durante la larga sucesion de seis mil años. Nociones ingénitas de la mente humana, necesida- des imprescindibles de nuestro ser, condiciones necesarias de la sociedad, han permanecido invariables, como nuestra mente, nr u mayor ilustracíon, despues de Sócrates y dé Pericles, vi- viendo Platon, Aristóteles y Demóstenes. -Se han grabado algunas leyes penales, dice, sobre colum- nas, que están colocadas en los sitios en donde se administra la justicia. Si pudieran multiplicarse estas inscripciones, hasta el punto de ofrecer la escala exacta de todos los delitos, y la 4 las penas correspondientes, hallaríanse más equidad en los jui- cios, y menos crímenes en la sociedad. Pero en ninguna parte se hrt procurado ni emprendido la evaluacion de cada una de las faltas humanas; y es tambien general la queja de que el castigo de los culpables no sigue una regla uniforme. La jurisprudencia de Atenas suple en muchos casos el silencio de las leyes. Cuando estas no especifican el castigo que ha de padecer el criminal, se necesita un primer juicio para declarar convicto del crimen al acumulo, y otro segundo, despues, para estatuir sobre la persa que ha de imponersele. En el intervalo del primero al segundo, le pre- guntan los jueces cuál es la en que se condena á si mismo. En- tOaces le es permitido escojer la más suave y más conforme á sus intereses, aunque el acusador haya propuesto otra más dura y /luís con forme á su 'dio: los oradores discuten una y otra: y los jueces, haciendo en cierto modo de árbitros, procuran aproximar conciliar las opiniones, y encontrar la mayor proporcion posible entre la falta y la penalidad.» No necesitamos más que estas noticias, evidentemente es- critas con favor y benevolencia, para juzgar de la legislacion penal ateniense. Fáltanos, en primer lugar, la escala de todos los delitos: es decir, que muchos que son tales segun la conciencia hu- mana, y en la práctica diaria de los tribunales de justicia, no están señalados en esa categoría por la ley. Hay, pues, fue- ra de esta otro sello de la criminalidad: la jurisprudencia se sustituye aquí al derecho, contra uno de los principios más necesarios de toda buena legislacion: la arbitrariedad se sus- tituirá á aquella á su vez sin grandes inconvenientes. Falta, en segundo lugar, la escala y la proporcion de las penas. De modo, que si, por una parte, no se encuentran en la ley los delitos que debia declarar; por otra. no califica bien, y no castiga con buen juicio los que declara. La arbitrarie- dad cede aqui el puesto á la notoria injusticia. Estas evaluaciones, este análisis, estas proporciones, nos sólo no se han obtenido, sino que no se han emprendido ó in- XIX tentado 'siquiera. Erraríamos, creyendo á la ciencia defectuo - sa; es que la ciencia absolutamente no existe. Sus primeros ele- mentos no han entrado en las ideas ni en los propósitos del le- gislador. Ha especificado sólo los casos criminales que le ocur- rían, señalándoles la pena que su ánimo le inspiraba; pero sin ligar sus fragmentos de obra, sin proporcionarlos; sin imagi- nar tal vez los principios de unidad que debia haber entre ellos, y abandonando á la práctica lo que no á ésta, sino á él propio, tocaba decir. Vemos más, por último;—y concluiremos aquí nuestras ob- servaciones. El delito que las leyes no señalan, y para el que no fijan ninguna pena, tambien se castiga, como hemos dicho ántes. Pero entonces el acusado mismo propone la penalidad que estima oportuna: el acusador insiste en la que cree con- veniente, y el tribunal de derecho se convierte en un tribunal de árbitros; que media, y pesa, y corta, y transige, é impone, por último, sin atenerse á la ley ni á la acusacion, el castigo que le parece más racional. ¿A. dónde ha ido á parar la idea científica del crimen, de la pena, de la legislacion que declara el primero é impone la segunda, de los tribunales que se es- tablecen para aplicar esa legislacion? Tal vez ese instituto en sí mismo no es vituperable, despues que se ha establecido como regla que hay crímenes cuando no hay prohibicion, y que hay castigos sin ley que los ordene; pero ¿qué pensare- mos de un código ó de un sistema que tiene que acudir á se- mejantes recursos, y cuya base, en casi todos los casos, se resuelve en una arbitrariedad permanente? ¿Dónde está aquí la obra de la ciencia? ¿Dónde no vemos la del instinto, y la del instinto solo? La verdad es que no hay legislacion alguna moderna, áun cuando busquemos la más atrasa da, de la cual se pueda decir lo que decia de la ateniense quien de seguro no la quiso des- acreditar. La verdad es que, bajo el aspecto científico, si no es aquella la pura infancia de las leyes penales, no sabemos ciertamente á qué otra cosa se pueda aplicar ese nombre. Pasemos de Grecia á Italia, y de Aténas á Roma. De la re- pública del pueblo-filósofo trasladémonos á la del pueblo-rey; de la patria de las ciencias y de las artes, á la patria de la le- gislacion y del gobierno. Otros y muy diversos pueden ser aquí los instintos; pero instintos y nada más, es lo que tambien en - eontrarémos en la materia á que consagramos este Discurso. Vti Las primeras leyes criminales de Roma parecen imitadas copiadas de las de Dracon: tanta es su aspereza, tanta su se- veridad. La muerte se prodiga tambien en sus preceptos con una facilidad que asombra. Bajo su amenaza y su realizacion eff•ctiva se ponen los crímenes y las faltas más diferentes: el asesinato, por ejemplo, y la asamblea ó reunion nocturna, aun con motivos ú objetos de placer. El libelo y el incendio, la traicion y el encantamiento por magia 6 hechicería, á todo e1:0 a:canza la misma pena. ¿.Quien ha de hablar de reflexion, proposiciones, de ciencia, ni de nada que conduzca á cien- cia, cuando con tales hechos encontramos? Dirémos aquí lo que un momento hace decíamos, al referir y juzgar la institucion ateniense del arbitrage jurídico, en los delitos para los cuales no habia penas. No es la ciencia, sino el instinto solo, quien tales cosas hace. El nstinto corregia allí un principio absurdo, el del juicio y la condenacion cuando no existe ley penal: el instinto inspiraba aquí á los romanos un derecho, en relacion y concordancia con lo que era preciso que ellos fuesen, para cumplir la mision que la Providencia les se- ñalara en el mundo. Aquel pueblo estaba destinado á conquis- tar el universo, y habia menester robustecerse con hábitos de fuerza, con instituciones vigorosas. Sus costumbres y sus le- ycs debían de ser las de una nacion de gigantes. Dentro de su ;mimo lo senda así; y su fuerza interna le empujaba á lá realizacion de tan altos destinos. Sus leyes, pues, bárbaras bajo todo otro punto de vista, eran acomodadas y propias á su carácter. Pero no busquemos en ellas una ciencia que no existe. El instinto solo, repetimos, es quien las produce, la filosofía no las hubiera hecho. La muerte y la relegacion para los grandes crímenes, la multa para los delitos menores, hé aquí toda la legislacion penal de la república romana. Añadamos que la segunda, la relegacion, se puede escoger voluntariamente en lugar de la primera, sin que se oponga la sociedad, sin que lo repugnen lus interesados en el castigo. Todo criminal, por grande que sea su falta, por más que sea la pena de muerte la escrita en la ley contra él; todo criminal puede abandonar volunta- riamente á noma, y llevar á países remotos su desgraciada, pero respetada existencia. Al hablar aqui de la legislacion penal de los romanos, ha- blamos únicamente de la que dice relacion á los hombres xx' bres, ciudadanos de la república. Los extranjeros no eran cua- si nada en el concepto de aquel pueblo orgulloso, que tanto se sublimaba á si mismo: los esclavos eran cosas, enteramente á merced de sus señores. La propia dignidad, y la abyeccion de todo lo restante del mundo, son un sólo y único dogma, divi- dido en dos partes concordantes, para aquellos feroces ciuda- danos. Su pensamiento y su conciencia los elevan al trono del universo; y las severas leyes con que 3e rigen entre si, respe- tan siempre, aun en la muerte, la alteza de su condicion, y los constituyen la verdadera aristocracia del género humano, durante una larga sucesion de siglos. Cayó empero la República, como caen y pasan todas las obras de los hombres. Con el imperio vinieron otras necesida- des, vinieron otros hábitos, vino forzosamente otra legisla- cion. La estóica severidad de aquellos férreos romanos debió perderse en las más blandas, en las afeminadas costumbres de los súbditos de Tiberio y de Calígula. El hijo de las siete coli- nas tendia á, confundirse con el enmuellecido habitante del Áti'- ca, y abria los brazos para recibir como sus iguales al ibero, al celta, al mauritano, al lidio y al egipcio. El estado romano era ya el mundo; su legislacion habla de perder el distintivo pro- pio de la república donde naciera y debla tomar un carácter humano, como que la humanidad entera constituia su objeto. Cedia el sentimiento que la inspirara hasta allí, y á falta de ciencia para reemplazarlo, era sustituido por otros sentimien- tos más generales, sin aquel sello especial que distinguiera á. la ciudad de Rómulo. La civilizacion ha adelantado mucho, y no puede ménos de reflejarse, con sus buenas y sus malas consecuencias, en las obras del derecho. Pero esa civilizacion es siempre la civilizacion pagana. Los grandes misterios de nuestro ser moral le están siempre ocultos. Ella afemina, más bien que modera: ella envilece, más que templa y suavi- za, en el verdadero sentido, las costumbres. La justicia, en su ser y en sus más nobles aplicaciones, es siempre un miste- rio recóndito, que divisan entre albores vagos; pero que no poseen, los discípulos de Platon y de Ciceron. De la rudeza se viene á la abyeccion, porque no se ha hallado el gérmen de la verdadera virtud. En aquel tiempo se aiimentan ciertamente el catálogo de los delitos y el de las penas. Mas para juzgar del progreso de tales leyes ' penales, bástanos decir un nombre de los prime- loor ros, y dos de la segunda. Aquel nombre es lesa-magestad: es- tos son la muerte en el circo y la confiscacion. El crimen de lesa-magestad, en el sentido y con las defini- ciones del Imperio, es una de las mayores afrentas que sellan impuesto al género humano: la muerte en el circo, uno de los más despiadados y refinados horrores de la antigüedad pagana: la confiscacion, el más súcio amalgamamiento de la avaricia y de la crueldad. sin embargo, en los momentos mismos en que se realizaban esos progresos fatales, en que la situacion contemporánea de las ideas y de las costumbres gentilicas hacía brotar tan desas- trosas é infames invenciones, acontecía en el silencio de un ignorado rincon del mundo, el principio de la revolucion más grande y más provechosa, que habla de presenciar la suce- sion de los tiempos. El Evangelio del Hombre-Dios era anun- ciado á la tierra por sus Apóstoles; y la idea de la justicia, la verdadera moral, las doctrinas del cielo hacian su triunfante aparicion en medio de los hombres, para iluminar sus ojos, y guiarlos en el dificil derrotero de la vida. La inteligencia humana—ya lo hemos dicho más de una vez—rabia estado ciega por cuarenta siglos en las más altas y mas interesantes cuestiones. A lo más, era un leve cre- pUseillo el que la había ilustrado. El origen del mal fué siem- pre un arcano á sus más profundas meditaciones: la esencia del delito, corno la de la justicia, se escapaban, y eran siempre superiores á sus más audaces vuelos.. Ni la libertad ni el de- ber tensan principios filosóficos. Dios, que de todo ello es el origen, si era una verdad en su existencia, era tambien un problema insondable, una dificultad insoluble en sus obras. Se ha notado muchas veces, y Ae ha extrañado por algunos hombres poco reflexivos, el gran adelanto de los ramos del derecho desde los siglos segundo y tercero de nuestra era. Se ha hecho la observado!' de que precisamente progresaban esos estudios, cuando estaban en decadencia tantos otros que trainn su origen de la antigüedad. Las artes caian en degra- daeion, la lengua en abandono, la fuerza de las viejas razas se extinguía, el imperio de Occidente tocaba á su fin, y sólo salvaban al de Constantinopla las fuertisimas murallas de aquella ciudad; y en medio de este universal decaimiento, única entre tantas ruinas, progresaba la legislacion y se en- cumbraba á una altura, á la que jamás en tiempos más prós- XXIII peros, se habían elevado.—Este fenómeno; que ha parecido inexplicable á algunos, es para nosotros de la mayor senci- llez . . Era que el cristianismo habia roto las trabas que enca- denaran el derecho para marchar y progresar: - era que le ha- bia servido de antorcha, descubriéndole los principios sin los cuales no podia salir de las andaderas de la infancia. Todo lo antiguo palia estar en descenso; y surgir y brillar, sin em- bargo, lo que hasta entónces fuera imposible que existiese. Grande fué,' pues, indudable, reconocido, el adelanto de la legislacion penal, en los siglos del bajo-imperio romano, desde el tercero al sexto de nuestra era. Mas á pesar de ello, esta le- gislacion no adelantó tanto como la civil, ó mejor dicho, no llegó á un punto tan elevado y tan perfecto. Debió consistir seguramente: primero—en que esta segunda, como ménos de- pendiente del adelanto en las idéas morales, venia de antema- no más avanzada, y tuvo que caminar ménos y con esfuerzos mucho menores, para llegar á la perfeccion. Segundo—en que la forma de gobierno humillante y despótica que entonces re- gia al mundo, aquella procaz exaltacion de los soberanos, aque- lla miserable condicion de los pueblos, no pudieron dejar de in- fluir poderosamente para el retraso de cuanto debia inspirar la dignidad humana, si hubiese existido; de cuanto la libertad y el individualismo hubieran traido en otro caso, como legíti- mas consecuencias. Suponed que la aparicion y la vulgariza- cion del cristianismo hubiesen ocurrido en época más filosófi- ca, y en la cual hubiese valido más el hombre de lo que valia bajo el despotismo imperial; y habríais visto de seguro, no solo nacer, sino completarse esta rama de la ciencia del dere- cho, cual la tenemos, cual la consideramos en el dia. No sucedió así. La soberanía despótica, oriental, de aquellos: emperadores, dejó en gran parte infructíferos los abundantes gérmenes de justicia que el cristianismo habla derramado en el mundo. Diéronse pasos hácia la ciencia, pero la ciencia no se formó. La ley de lesa-magestad pendia siempre sobre las, cabezas, y helaba las palabras de los filósofos. Incidentemen te se hacían algunas conquistas, que no podian proclamarse muy altas. Aquella atmósfera de servidumbre ahogaba en la cuna á quien no tenia las fuerzas de Hércules para libertarse de su pesa. ¡Oh! si los principios morales que se poseian ya, lo hubiesen sido en la Academia y en el Licéo de Atenas; Platon y Aristóteles nos habrian dejado diez siglos ántes la teoría xxtv del derecho penal, que todavía no tuvimos diez siglos despnea, De cualquiera suerte, podemos consignar aquí estos dos be- chos inconcusos.—Primero. La legislacion en  - que nos ocupa mos, adelantó notablemente durante la época del Imperio, y bajo los soberanos bizantinos: sus bases son ya bases de otra y mis alta justicia; sus aplicaciones son á la vez más extensas v más proporcionadas.—Segundo. A pesar de ese adelanto, el derecho penal es aún en aquella época muy inferior al derecho civil; y si existen los principios 6 algunos principios de su teo- ría. ésta, en estado de ciencia, como cuerpo de doctrina, ni la encontramos, ni vemos indicios de que existiera. La rizan nos ha dicho los motivos de esto último: la obser- vacion nos justificará plenamente su realidad. consideremos un instante la Instituta. Examinemos ese pre- cioso epitome, en que se compendia tan magistralmente el de- recho. ¿Cuál es la parte civil, que podemos señalar en ella? Todas sus títulos, ménos uno. ¿Cuál es la parte criminal? Un solo título, el último, en los cuatro libros que comprende. Ni en el derecho de las personas, ni en el de las cosas, encontra- réinos el más leve vestigio de la legislacion en que nos ocu- pamos. En el final de las acciones, como si fuera un apéndice (le poco valor, allí es donde únicamente se trata de los juicios públicos, es decir, de los medios para la represion de ciertos crímenes. Pero una doctrina general acerca de estos y de sus penas; mas la definicion siquiera del crimen mismo, para cono- cerlo, para explicarlo, para ordenar un sistema de represion y castigo acerca de él; eso, en vano lo buscaréis, porque en nin- guna parte de la Instante * existe. Si en medio de ella, en el tratado de las obligaciones se habla tal vez de delitos, es solo para considerar los efectos civiles que producen algunos; para ver qué responsabilidad pecuniaria puede texigirse á su autor, 110 por la sociedad ni como causa pública, sinó por el que con ellos fué damnificado, y como una causa privada. Algo semejante á esto propio nos sucederá tambien si con- sultamos el Código 6 el Digesto. Un libro solo de los doce de aquel, tambien uno solo de los cincuenta de éste, son los des- tinados á la parte penal. Y en esos libros singulares, pequeñí- simo espacio en comparacion de los civiles, punto que se pier- de en la inmensidad de este otro océano, tampoco hallarémos sino compilaciones desordenadas é informales, centones agru- pados, á cuya formacion, á cuya coleccion no ha presidido xxv ninguna idéa, donde nada se define, donde nada se prevé, don- de no se ha hecho otra cosa que satisfacer necesidades urgen- tes, llenando los vacíos de penalidad que la experiencia iba señalando, y á que iban acudiendo los institutos y las costum- bres. ¡Qué diferencia tan grande entre esta parte y la civil! ¡Cuánta estrechez y cuánta pequeñez en la una: cuánta impor- tancia, cuánta extension, cuánta filosofia, cuánta ciencia en la otra! Y sin embargo, volvemos á decir, habia progreso. La luz pe- netraba, á pesar de todos los obstáculos; y aunque fuese con le- ves centellas, disipaba poco á poco la antigua oscuridad. Las constituciones de los príncipes eran á veces inspiradas por pensamientos generosos. El espiritu cristiano acababa con la barbarie de las penas. Prohibíase la exposicion de los conde- nados en el circo. Reducíase á solo una parte de los bienes la confiscacion, cuando tenia hijos el deportado. Limitábanse los crímenes de lesa-magestad, y excusábase de toda pena á los que osaban maldecir á los emperadores. La humanidad, en fin, se infiltraba en aquel recinto, que un tiempo le fuera ne- gado. No lo hacia en forma de ciencia; pero lo hacia bajo el aspecto de inspiraciones religiosas. Una máxima querernos citar aquí, que, siendo la condena- cion de cuanto hemos visto en la jurisprudencia de Aténas, nos abre por sí sola un mundo nuevo en el instante en que se la proclama. Vimos ya que las leyes de Solon admitian el de- lito, sin la declaracion prévia y sancionada por algun medio de derecho: vimos que podia acusarse, que podia condenarse, que podian imponerse penas á tales personas, que no hubiesen quebrantado ningun precepto penal. Pues bien: este desórden, esta anarquía, mayor que ningunos otros, en la jurispruden- cia romana nos los encontramos; lo contrario es precisamente la regla terminante del derecho. «Ubi non est lex, nec pravari- catio» dice en propias y decisivas expresiones su ley. De mane- ra, que ha concluido ese gran gérmen de arbitrariedad, de inse- guridad, de desastrosas consecuencias: de manera, que el ciuda- dano que no infringe las reglas prohibitivas impuestas por las autoridades superiores, puede vivir tranquilo en sus hogares, sin que perturbe su seguridad el recelo de una acusacion, que sólo se fundarla en lo que'él estimase lícito é indiferente. Volvemos á repetir que la mera adopcion de esa máxima abre un abismo entre el vago derecho de los pueblos griegos, xxvi y el derecho fijo y permanente de los pueblos romanos. Volve- ' mos á repetir que ese mero adelanto encierra un progreso so- bre toda ponderacion. Quizá es el primer paso para la ciencia. Pero hablando del Imperio romano, hemos avanzado mucho en la sucesion de los siglos. Aquel Imperio duró mil y quinien- tos años, desde Augusto hasta la rendicion de Constantinopla; v aunque no contemos mas que hasta Justiniano, época del apogeo legislativo, siempre quedan mas de seiscientos, como mas de mil desde las Doce Tablas. Tan largo periodo es ya la tercera parte de nuestra historia, consumida por una sola nacion. Entre tanto, habian aparecido otras. Entre tanto, se habia verificado en los países del Occidente la revolucion más radi- cal que han presenciado los tiempos. Entre tanto, habian sa- lido de los bosques de la Germania y de las steppas de la Esci- tia los alemanes y los godos: Roma habia sido saqueada por A larico y destruida por Odoacre; y todo el inmenso edificio de la antigua civilizacion se habia desplomado en la parte prin- cipal del mismo imperio del pueblo-rey. Lo que de aquel que- daba, estaba reducido al Oriente: en todo lo demás surgian, y se asentaban nuevas naciones, crecian y se consolidaban nue- vos estados. Una barbarie de nuevo género, como no la cono- cíamos en la primitiva historia, venia á renovar las extingui- das fuerzas del antiguo mundo. El orbe romano dejaba su lu- gar á un orbe más tosco, pero más inocente. Tácito, el sublime historiador del primer siglo de nuestra era, nos ha dibujado á grandes rasgos esos pueblos, que se extendian del otro lado de los Alpes. Merced á la erudicion y á la filosofía de tan insigne maestro, no tenemos que recurrir á meras conjeturas para conocer sus costumbres, ni para se- ñalar los elementos de sus tradicionales leyes. El retrato de aquellas naciones, que poseemos en sus escritos, es una bellí- sima miniatura, suficiente en primer lugar para formar una idea de lo que son todos los pueblos bárbaros; y suficiente tambien para distinguir las particularidades que caracteriza- ban en su época á los hijos de la Germania. No hay que buscar, por supuesto, en aquella esfera el apa- rato de las leyes escritas; y no es necesario, por consiguiente, que hablemos aquí de nada teórico ni científico. Mas la nece- sidad de los hechos penales se habla dado á sentir, como por donde quiera se da: el instinto la habia llenado; y la tradicion XXVII conservaba sus decisiones, y las elevaba indudablemente á la dignidad, á la categoría de ley y de derecho. De los crímenes ó delitos importantes, que en semejantes pueblos ocurrian, llevábase la acusacion, y tocaba el conoci- miento, á la asamblea general, poder que supremamente los gobernaba. Seguíase aquí la célebre regla, indicada en otro lugar por el mismo Tácito, y que es el justo epilogo de aque- lla situacion : «de majoribus omnes.» La asamblea en efecto se ocupaba en tales causas, y absolvía ó condenaba á los encau- sados, segun los méritos que oral y sumariamente descubria en su conducta. Para semejantes delitos, la muerte era la pena ordinaria y comun ; mas en la muerte misma había dis- tinciones, que nos ha conservado con esmero el autor á quien vamos citando. Los traidores y los desertores morían colga- dos de árboles : los cobardes, los viciosos, los que infamaban sus cuerpos, eran sumergidos en algun pantano, para que acabasen y desapareciesen en él. En aquellos crímenes se bus- caba la ostentacion, la ejemplaridad del suplicio ; en los se- gundos, la vergonzosa desaparicion de las debilidades. « Di- versitas suplicii illuc respicit, tanquam scelera ostendi oporteat dum puniuntur, flagitia abscondi. » El instinto, á la verdad, habla sido filosófico en sus ingeniosas diferencias. Por lo que hace á los delitos que se estimaban menores, ve- mos ya aparecer desde este momento lo que despues se ha lla- mado la com,posicion . En lugar de penas corporales, puede sa- tisfacer el culpado una multa, más ó ménos cuantiosa, que se realiza en caballos, ó en bueyes, ó en ovejas—(aquella socie- dad apenas tenia dinero); —y que se reparte entre el rey ó la tribu (el fisco), y la parte dañada por el hecho criminal, ó sus parientes y sucesores. Semejantes faltas se consideran, pues, corno de derecho privado; y privadamente, y por medio de ta- les ajustes, es como se verifica más bien su indemnizacion que su expiacion. Por último, el propio Tácito nos dice que las mismas asam- bleas generales elegian determinadas y eminentes personas (príncipes), á fin de que administraran la justicia en cada can- ton ó distrito del estado ; y que á cada una de ellas acompa- ñaban en esta mision, dándoles consejo y autoridad, otras cien personas tomadas de entre sus convencinos. De suponer es que las atribuciones de semejantes tribunales no se extenderian en el órden criminal sino á las causas leves; toda vez que la VIviv nes tan evidentes, es imposible que sea una ciencia la legis- lacion. Ni podía dejar de tener influencia el mismo espíritu, dado que de esa suerte existia, en las bases del procedimiento cri- minal, y en todo lo tocante á las acusaciones. Siendo la pena- lidad en casos muy frecuentes, un asunto de interés privado, no era posible que presidiesen á las acusaciones mismas, aquellas otras elevadas idéas de arden público. Privados ha- bian de ser los acusadores, y una especie de pleito comun el procedimiento. El nombre de la sociedad, ti gestionaba en la raus . a, ni imponía comunmente la pena. El individuo y lo que se tenia por sus derechos, eclipsaban al estado y á los suyos. Escaso y limitado se nos presenta en el Fuero Juzgo todo lo respectivo á la actuacion. Debia ser esta bien simple, así en 10 civil como en lo criminal. Algunas pocas disposiciones to- madas de la jurisprudencia romana, no merecen el nombre de códigos en esta materia. Lo más notable y característico que enctuitramos, es el derecho de censura y de intervencion con- cedido á los Obispos en los actos de los jueces. Esta es una consecuencia de la organizacion política de aquel imperio de la universal supremacía eclesiástica, que tanto habia de influir en su ruina (1). Lo más digno de alabanza es lo que se dispone acerca del tormento. Dada la conservacion de ese medio horro roso—y era imposible suponer que la sociedad goda lo hubiese abolido—hay un verdadero progreso, un humano y apreciable adelanto, en lo que se dispone para su uso. El tormento habia sido adoptado por el despotismo de los legisladores de Roma. Toda su cultura, toda su vanidad y jactancia de civilizacion, se habia manchado con esa inven- cion horrible. La existencia del menor indicio bastaba pera que se aplicase; y ya sabemos bien lo que se llaman indicios en épocas de tan cruel envilecimiento como lo era la impe- rial. En las acusaciones de ciertos crímenes, apénas había una que no viniese á decorar aquel vergonzoso espectáculo. Pues la ley goda, volvemos á decir, mejoró y humanizó tanta barbarie, rodeándola de las posibles garantías. Ante todo, son pocos, segun ella, los delitos por cuya acusacion Nos tornarnos la libertad de recomendar para un adecuado conocimiento del Fuero Juzgo y de nuestra tnouarq ula goda, su progreso y su destruccion, el Die- eurlo preliminar que antecede á aquel cuerpo de derecho en la coleccion de ebdi- gos espaSoles, concordados y anotados, que actualmente (era en 1843) se publica. xxxv puede darse tormento. En segundo lugar, el que hace tales acusaciones ha de someterse por escrito á que recaiga en él la misma pena que deberia recibir el acusado. En tercer lugar, no basta la mera acusacion, si no va desde luego comenzada á justificar, por el dicho y concurso de tres testigos que la abonen. En cuarto y último, se ha de aplicar el tormento an- te el juez y personas imparciales (ornes buenos), de tal suerte, que no muera ni sufra mutilacion en sus miembros el proce- sado, y para ello, no en uno, sino en tres diferentes dias. Y si muriese aquel del tormento, sea por mala voluntad ó por so- borno del juez, sea. únicamente por su negligencia, el juez mismo ha de ser entregado á los parientes del difunto, que le dén otra pena tal. Y áun en el caso de que solo sucediere la desgracia por falta de prudencia en el mismo juez, debe de pagar una gruesa multa, ó quedar por siervo de los parien- tes del atormentado. En. cuanto al acusador, en fin, origen de tal conflicto, se le entrega tambien á los mismos parientes, para que hagan de él lo que quisieren, segun la costumbre goda. Verdaderamente, habria sido mejor que desapareciera del todo esa mancha de la humanidad; pero no puede negarse la importancia de las precauciones de que se la rodea, ni cabe dejar de convenir en que los hijos de los bárbaros del norte mejoraban y enmendaban en lo posible la terrible obra de los jurisconsultos romanos. Podemos, en resúmen, y despues de lo que se ha dicho, juzgar y calificar con breves palabras el mérito de la ley pe- nal en el código de los wisigodos. — Nada hay en ella de cien- cia, y muy poco de los principios de la legislacion, como la comprendemos en el dia ; pero los rectos instintos de un pue- blo bárbaro, las leyes del código teodosiano, qué se tuvieron á la vista, y el espíritu de la Iglesia, tan predominante en aquella sociedad , produjeron disposiciones frecuentemente útiles, á veces muy elevadas, y siempre superiores á cuantas reglan contemporáneamente en los nuevos estados de Euro- pa. Es un código verdadero, y tan extenso y completo como le hablan menester los pueblos á quienes se daba. Con todas sus faltas, con todos sus errores, la humanidad ganó con él, y en muchos siglos no ha logrado otro semejante. Sus defec- tos capitales son en cuanto á la nocion del delito, la confu- sion de éste con el pecado, hasta el punto de usar promiscua- xxxl-E mente una y otra palabra, como las de criminales y peeado- res : — en cuanto á la nocion de la pena, ese carácter privado que continuamente se le dá, esa sustitucion de la idéa de ven- ganza á la idéa de justicia, —en cuanto á las bases del proce- dimiento, lo que proviene del anterior principio, el reemplazo de la acusacion pública y social por las acusaciones indivi- duales y personales. Por lo que respecta á escalas y proporcio- nes de los delitos, de las penas, y de los unos con las otras, eso habria sido demasiado pedir á aquella época y á aquella socie- dad: ni existen en el código, ni sus autores hablan reflexionado nunca sobre semejante circunstancia. Con todo ello—volvemos á repetirlo por última vez—nada hav comparable en la Europa del siglo VII á. la legislacion de los visigodos. La ley ripuaria y la borgoñona le son tan infe- riores. como que aún no han salido del carácter de leyes per- sonales; las capitulares de Carlo-Magno, redactadas dos siglos &s'ales, no pueden tampoco sufrir la comparacion. Para hallar algo que pueda oponérsele, es necesario atravesar nada ménos que seis siglos, y fijarse en el gran libro de las Partidas. Aun así, no siempre es el cotejo favorable á la obra más moderna. No es todo progreso en semejante salto : á veces encontramos retrogradacion, y el instinto de Eurico ó de Chindaswinto nos parece más humano y más justo que la erudicion romancesca de I). Alfonso. Pero en estos seis siglos que median entre la una y la otra obra, algo debió acontecer, cuando no de ciencia, de hechos, en la legislacion penal de nuestra patria. Durante ese largo periodo, ocurrió, primero, la invasion sarracénica y la desaparicion de la monarquía wisigoda : des- pues, la formacion y el progreso de los Estados cristianos, des- de Covadonga y Sobrarbe hasta las playas de Cádiz y de Car- tagena, y contemporáneamente con estos últimos sucesos, la inmensa confusion legislativa de los innumerables Fueros lo- cales que surgian por dó quiera, y de los que con pretensiones de generales, como el Viejo y el Real de Castilla, querian po- ner algun órden en los distintos elementos de aquellos no ménos confusos Estados. semejante época es la antítesis más perfecta de todo lo or- denado y científico. Ming un ramo de la legislacion podia pro- gresar en su anárquico tumulto; mas el derecho penal espe- cialmente, lejos de conseguir entónces ningun adelanto, atra- XXXVII só y retrogradó de un modo visible. El instinto se extraviaba, y el arte y la ciencia estaban más léjos cada dia. Ni esto puede á la verdad extrañarse, cuando toda la Espa- ña constituia un inmenso campamento, y cuando esos seis si- glos son una batalla permanente. Cabe bien considerar una guerra' transitoria como un accidente benéfico, aunque sea desgraciado y duro, en los anales de la humanidad; pero cuan- do la guerra se convierte en la naturaleza de algun pueblo, que en ella nace, que en ella vive, que en ella se perpetúa, inciertos siempre sus límites, insegura su existencia misma, causando y padeciendo las horribles depredaciones que acom- pañaban á aquel azote en nuestros Estados de la edad media, entónces es absolutamente imposible que las costumbres no se tornen bárbaras, y que la causa de la civilizacion no esté cada dia más comprometida y decadente. La ignorancia y la rudeza generales, características de aquella edad, se agrava- ron inmensamente para nosotros, con ese enjambre de fueros que inundó las monarquías españolas, á cual ménos científi- co, á cual más extraño y caprichoso y singular; leyes propias para aquellas repúblicas militares, que eran verdaderamente nuestras villas y nuestros concejos; leyes, que hacen el con- trapeso y el juego natural con las todavía más anárquicas pretensiones del feudalismo, que tambien, aunque en ménos escala que en otros países, tuvo su época y su asiento en nues- tra patria. Las nociones del delito y de la pena, la idea de su propor- cion, las bases de la prueba y del procedimiento, todo se con- movió y se degradó en medio de aquel cáos. La penalidad casi puede llamarse una lotería; y el juicio se convierte en una batalla (5 en una ridícula tentativa al cielo. - «Nada puede imaginarse más absurdo (dice un apreciable escritor de nuestros dias) (1) que la legislacion penal de aque- lla época. Ella reconocia como medios de prueba los llama- , dos juicios de Dios, que el código wisigodo habia repudiado. El del agua caliente, el del hierro encendido, y el del. duelo, todos hallaron acogida en los fueros" municipales, admitién- dolos algunos hasta para las causas civiles. Las penas des- proporcionadas y horrorosas, señaladas casi generalmente contra ciertos crímenes, formaban singular contraste con la (1) El Sr. Perez Hernandez. Boletin de Jurisprudencia. xxxvtif inexplicable lenidad, con que otros, más graves acaso, eran castigados, cuando no quedaran absolutamente impunes. »He aqui cómo castigaba el simple hurto el Fuero de Cuen- ca. «Quicumque ((decía la ley 18, cap. 10) de furto vel latrocinio convictas fuerit proTipitetur». A ser despeñado condenaba tam- bien el de Sepúlveda á todo judío que con cristiana fallaren. Una muerte aún más cruel se irnponia segun el de Plasencia al infractor de cualquiera de sus disposiciones. «Todo honre que- fuere de Plasencia quebrantare, sea lapidado sin calonia.» «To- ' lo bo y e, decia el de Cáceres, que uvas furtare de noche, d cual cosa quisiere, si verdad fallaren alcaldes jurados et voceros, en- fórquenlo.» El de Baeza mandaba quemar viva a la mujer que. á sabiendas abortase; el de Soria que se quitasen los dientes al falsario: el de Fuentes que se cortase el puño al criado que á su amo hiriera, y otros infinitos establecian penas no ménos. crueles y deproporcionadas con los delitos. Hasta contra el mero deudor, siendo de ciertas clases, fulminaba el de Bono- burgo de Caldelas el más inhumano apremio. «Si fuere clérigo, (; soldado el deudor, atado d los piés de un caballo d d la cli p :, y poniéndole humo á las narices, tráiganle asi por la villa hasta que pague.» »Pero mientras por un lado desplegaban esta severidad fe- roz, por otro eran excesivamente indulgentes. Una multa, por lo comun de quinientos sueldos, y de ciento solo en algunas cartas, era toda la pena con que se reprimia el homicidio vo- luntario. «Pectet (decian los fueros de Logroño y Miranda) sub- homicidio quingentos solidos, et non amplius.» El de Sahagun, menos severo, reservaba esa multa para el asesinato y alevo- sía, imponiendo solo la de cien sueldos al simple homicida. Homicida coguitus dabit centum solidos... Qui per fraudis mo- imina hominew necaverit, quingentos solidos dabit.»—El. de Salamanca no multaba más que en cien maravedis al matador; pero le imponía taruhien la pena de destierro, y cuando era in- piltenle, la. de muerte. «Si non obiere ande pechar los cient ma- mvedis, pónfrialo en la forca.» »Era bastante general esta disposicion cruelisirna, por la. cual costaba al pobre la vida su insolvencia. «El que non com- p . ! iere las caloiras en materia grave, yaga en el cepo, nin coma nin beba fasta re muera»—decia el Fuero de Fuentes. Y lo mismo disponian el de Molina, el de Madrid y el de Cuenca. «Si los alcaldes ley 2.`, cap. 15 de este último) non fallaren ande hagan.- xrux entrega de las catoñas, los . fladores de salva pechen todas las ca- idas fasta tres nueve dias... Et si fasta tres nueve dias non pe- charen esta caloña así como dicho es, el plazo pasado, séales de- vedado el comer et de beber, fasta que mueran, de fambre et de sed en la prision.» ¡Ley absurda que no ya se ensangrentaba contra el delincuente, sino contra los hombres benéficos, que -condolidos tal vez de la situacion en que le vieran despees de su yerro, habían cometido la imprudencia de responder de las pe- nas pecuniarias de que pudiera ser responsable! »Entre tanto, esta legislacion bárbara autorizaba las com- posiciones entre el ofensor y el ofendido, hasta el punto de dejar impunes los delitos más graves y dañosos para la socie- dad, como aquellos se avinieran. Concedia salvo-conducto al reo, que, por medio de la fuga ú otro cualquier ardid, hubie- se logrado burlar durante el corto espacio de nueve dias la persecucion del injuriado, sus parientes y ministros de justi- cia. Y para mayor desórden, abandonaba entónces á la ven- ganza privada el cuidado de castigar la ofensa, aunque ella hubiese afectado evidentemente el interés público, y el decoro y dignidad. de las leyes. «Si quis homicidium fecerit, et fugere potuerit de civitate aut de sua domo, el usque ad novem, dies captas non fuerit, veniat securus ad d03712022 snam; et vigilet se de suis et nihil sajoni vel alicui h01721 - 22,i pro homicidio, ,quod fecit persol al.» Esta disposicion del Fuero de Leon, el más antiguo y el más generalizado acaso entre todos, hace ver cuán mezquinas eran las idéas que aquellos legisladores tenian de la justicia criminal.» Hemos querido copiar este largo trozo, porque él resume perfectamente el carácter de aquella - legislacion, de aquella -época. Despues de los hechos que comprende, nada tenemos que añadir para justificacion de las aseveraciones que íbamos sentando. El retroceso, desde el Fuero Juzgo, es notorio, es evidente: la ignorancia, la barbarie, la falta absoluta, no solo de idéas científicas, sino aun de los principios más vulgares del instinto legislativo, son hechos que saltan á los . ojos. Es un cáos, como el que nunca jamás hubiera, como el que nun- -ca jamás deberia haber en adelante, el que nos presenta la sociedad de aquellos siglos. Mucho se mejora esta situacion, mucho se ordena ese cáos, por la formacion del. Fuero Real. Considerado éste en si pro- pio, es muy superior á todos los municipales: considerado en Su unidad objetiva, y comparándole con la anárquica multi- tud á que debla reemplazar, no puede haber cotejo, ni es adi l - misible confrontacion alguna. El Fuero Real es ya una. obra de arte; casi íbamos á decir de filosofía. Es un código, cuando aquellos no son más que informes aspiraciones; es un libro de razon, cuando aquellos no són más que confusas páginas de desordenadas instintos. El libro IV del mencionado Fuero comprende su derecho cri- minal. En éste se encuentran, como en el civil, notorios ade- lantos á lo que en leyes semejantes hablan dispuesto sus pre- decesores. La multa, el echamiento de la tierra y la muerte, si- guen siendo, casi sin excepcion, las penas que se imponen á todos los delitos; pero la muerte se prodiga ménos; y en la aplicacion de las multas—pena divisible, y que podia más bien que otras proporcionarse á los delitos,—se advierte de un modo notorio el deseo de ordenar una escala, y de aplicar- la en esas reglas de proporcion.—Una sola y curiosa ley cita- remos corno comprobante de esta, verdad. Es la 3.' del tit. 5.° del expresado libro IV, en la cual se es- tablecen las penas contra los que dieren golpes ó causaren heridas. «Todo borne (dice) que firiere á otro en la cabeza en la cara, de que no saliere sangre, peche por cada ferida dos- maravedís: é si le firiere tal ferida en el cuerpo, peche por cadha ferida un maravedís: é si firiere cuchillada, ó otra ferida. que rompa el cuerpo, y llegase al hueso, peche por cada feri- da doce maravedís: é si rompiere el cuerpo é no llegase al hueso, peche seis maravedís: y estas feridas no monten mas de fasta treinta maravedís. E si le sacaren hueso de la ferida, por cada hueso peche cien sueldos, fasta cinco huesos: é si le' !friere en el rostro, de guisa que fin que señalado, peche la ca- !uña (la multa, la pena pecuniaria) doblada: é si le firiere fe-. •ida porque pierda ojo, ó mano, ú pié, ó toda la nariz, ó todo el labro, peche por cada miembro doscientos y cincuenta suel- dos; y esto monte fasta quinientos sueldos; é si perdiere el pulgar, peche veinticinco maravedís: é por el otro dedo cabél, junto á el) peche veinte maravedís: é por el tercero dedo, peche quince maravedís: é por el cuarto, diez maravedís: é por el quinto, cinco maravedís: é la meitad de esta caloña pe- che por los dedos de los pié en la manera que es dicha de las- manos: si perdiere dientes, por cada diente peche diez mara- vedis: é si fuere de los cuatro dientes de delante, quier de los de' LX( -uso, quien de los de yuso, peche por cada diente quince mara- vedís: é por la oreja, diez maravedís: y estas caloñas puedan montar fasta quinientos sueldos..... etc.» No es aquí ocasion de discutir semejantes penas en sí mis- mas, ni para eso hemos copiado la ley. Traémosla solo para demostrar cómo surgian ya en aquel tiempo las idéas de es- . cala y proporciona cómo se buscaba una pena mayor para lo que se estimaba mayor delito: cómo en la nocion de este en- traba por mucho la consideracion del daño causado. Aprué- bese ó no se apruebe el sistema general de la penalidad, no puede negarse que el legislador procuraba señalar grados en Asta, y acomodarla, multiplicándola ó dividiéndola, á los gra- dos que su razon le indicaba en el crimen. Por lo demás, el Fuero Real ha sido un código desgraciado en la historia de nuestro derecho. Obra digna y notable de in- dígena y española legislacion, fué muy luego eclipsado y con- fundido por la gran concepcion de las Partidas. El mérito ar- tístico, literario, legislativo, doctrinal de éstas, ofuscó aquel otro mérito más modesto, aquel otro resplandor más templado y suave. Lo que era solo producto del buen sentido, aplicán- dose á los instintos propios, no se pudo comparar con lo que , era obra de la ciencia, de la erudicion , del estudio filosófico, de la concurrencia en uno, así de - la antigüedad como de la Europa contemporánea. La luna, aunque esté llena, no brilla -cuando sale el sol: el Fuero Real debia, por la misma causa, oscurecerse, cuando saliese á luz esa obra gigantesca, enciclo- pedia española de los siglos medios. De cualquier modo que sea, y por más defectos ó mas des- gracias que reconozcamos en el Fuero Real, siempre quere- mos consignar y es necesario insistir una y otra vez en el ade- lanto que este código imprimia á la sociedad española, áun en el punto mismo en que era más defectuoso y atrasado. No hablamos aquí del progreso político y administrativo que se encierra en la unidad de la legislacion : no hablamos del tér- mino que tales leyes ponian á los mayores absurdos penales « consignados en los Fueros y Fazañas de los concejos, de que hemos tratado más arriba. Otro adelanto además se lograba y consignaba en.el nuevo código; y este otro adelanto es de tal importancia, que bien merece una especial conmemora- cion. Tal es, no sólo el de la acusacion pública, que olvidada por algunos siglos vólvia á surgir de nuevo con la legislacion XLII cornun, con la legislacion merecedora de este nombre, sino áun del procedimiento de oficio, desconocido hasta aquella época, y que por primera vez encontramos, bien indicado, cuando no desenvuelto, en sus apreciables leyes. La lev 1.* del tít. 20, libro IV, consigna como principio la fa- cultad de acusar de que estaba revestido todo hombre, como otra lev especial no se lo impidiera. La 3.' distinguia entre los procedimientos de derecho público y los de derecho privado. La S.* establecia ya la actuacion que competía: hacer al al- calde por razon de su oficio, aun sin acusanza, en determinada clase de crímenes. La 10.', 11.' y 12.' acababan de esclarecer este asunto, y no dejaban duda acerca del procedimiento cor- respondiente. Así, la justicia criminal tomaba su propio carác- ter: asi, dejaba de estar sometido á. la voluntad privada, lo que al interés social, y no al interés de los particulares, debia re- ferirse. 1)e este nuevo procedimiento á las idéas del ministerio público no hay más que un paso: el Fuero Real abria la senda: la jurisprudencia y la reflexion marcharian pronto por este camino. Pero vengarnos ya á hablar expresamente de las Partidas. No es esta ocasion de detenernos en su exámen; más sí lo es de decir algo acerca de ese célebre libro. Mucho se ha escrito acerca de él, y quizá se puede decir todavia algo interesante y nuevo. Hacerlo con extension, ni corresponde á este lugar, ni tendríamos espacio para realizarlo. Muy pocas palabras tienen derecho para exigirnos nuestros lectores: muy pocas queremos y debernos decir nosotros. Va lo hemos expresado en otra ocasion (1), y solo tenemos necesidad de repetir aquí nuestro sumario juicio sobre el có- digo que nos ocupa.--«Como obra literaria no tiene igual, ni en su época ni en los dos siglos que le sigue: como elemento de historia, encierra sin duda datos preciosisimos para trazar la c i ne no se ha escrito todavía de nuestra nacion: como co- leccion de leyes, corno cuerpo de derecho público y privado, corno código de un pueblo grande y poderoso, como expre- sion de sus idéas y satisfaccion de sus necesidades sociales, de seguro no nos presenta la edad media un monumento tan respetable y acabado, en la duracion de muchos siglos, y en. la extension de todas las naciones de Europa. Aun los códigos, ti) Estudios de le g illacion. Madrid, 1843. XLIII modernas compilados de ochenta años á esta parte bajo las idéas de los nuevos principios no pueden desdeñarse de ver á su lado ese antiguo rival, producto del siglo décimo-tercero: pues si es claro que no compite con ellos en bondad y perfec- . cion absoluta, tambien es indudable que no les cede en mérito relativo, habida consideracion al tiempo y á las circunstancias en que fué redactado. Y sin embargo—debemos añadir ahora—esa obra maestra de la ciencia legislativa de nuestros mayores, habla de tener alguna parte desigual y endeble, y esa parte no pudo ser otra que la penal. Como monumento histórico puede valer la séti- ma Partida tanto como valen las seis que la preceden: como obra de ciencia y de derecho, está en un grado muy; inferior respecto á esas otras. Ni ¿cómo habia de ser de distinta suerte? Las Partidas se re- dactaron teniendo á la vista la legislacion romana, y empa- pándose en el espíritu de sus jurisconsultos: ahora bien, ya 'hemos examinado esa legislacion, y hemos juzgado su parte penal con la dura justicia que nos era indispensable. No busquemos, pues, aquí una ciencia imposible, y no ex- trañemos ni los defectos ni áun las contradicciones que saltan á los ojos. A veces encontrarémos hasta que se retrograda y empeora, comparando los preceptos de este código con los del Fuero- Juzgo. La ley goda, por ejemplo, sentaba como principio la intransmisibilidad de la pena, ó sea su exclusiva aplicacion al mismo que cometiera el crimen, sin que pudiese pasar del padre al hijo, del hijo al padre, ni del hermano al hermano. ti Ménos razonable y ménos humana á la vez la ley de D. Alfon- so, hace algunas penas extensivas á los descendientes de los 'criminales, y prodiga contra ellos castigos que repugnan á. nuestras primeras idéas de justicia. A veces encontramos que el legislador sienta un principio, y que seguidamente peca contra él. Dispone, por ejemplo, que la pena de muerte no se ha de aplicar jamás apedreando al delincuente; y en otra ley poco distante manda apedrear al moro que yoguiere con una virgen cristiana. Establece que no se ha de marcar el rostro del hombre, hecho á semejanza de Dios; y condena luego á la marca misma al que blasfema- re por segunda vez. La razon aparecia como regla: el error> hijo dé la costumbre, brotaba luego en las aplicaciones. rioso pensamiento. Aun así, ya consagraron algunos artícu- los en su constitucion de 1812 á la administracion de la justi- cia criminal, y fijaron principios, dignos de la altura it que se habla elevado esta parte de la ciencia del derecho. El hecho es que, desde por aquellos años, la necesidad de la reforma estaba completamente sentida, y no podia tardar la reforma misma en realizarse. Ya en los tiempos que corría- mos, era la opinion, más que nunca lo habia sido, la reina del mundo; y cuando verdaderamente se pronunciaba por cual- quier idéa, ésta no podía ménos de triunfar y de elevarse á la dominacion• Pues que la conciencia pública condenaba sin piedad lo existente, lo existente debia muy luego desaparecer. Queremos ocuparnos aquí de una nueva y científica dificul- tad que en el presente siglo se ha suscitado acerca de las refor- mas legislativas. Verdad es que, en rigor, ha sido algo más re- ciente que la época á que vamos aludiendo: en 1808 y 1810 no surgia aún esta controversia, pero nació de allí á poco, y qui- zá se la presentia en aquellos mismos instantes. El abuso de las reformas racionalistas se habia palpado ya en algunos paí- ses, y era natural y sencillo que apareciese la teoría llamada histórica, á la cual hemos hecho más arriba una ligerísima alu- sion.—Hablemos, pues, de tan importante materia. Cuando en el siglo anterior la célebre filosofía reformadora, llamada la filosofía por antonomasia, consiguió alzarse con el dominio del pensamiento, y decretó en su triunfo la revi- sion de todas las legislaciones; arrastrada por el espíritu re- volucionario, que era su espíritu; llevando instintivamente por objeto el mayor trastorno y la mayor perfeccion posible de la sociedad, no pudo ni áun poner en duda por un solo ins- tante que eran códigos nuevos, cuerpos completos, legisla- ciones enteras, las que reclamaba la humanidad, y las que ella estaba destinada á proporcionar al mundo. Su pensa- miento natural, sencillo, necesario, fué el de acabar con todo lo existente, en cuanto lo existente era del todo condenable, y levantar un edificio de nueva planta en lugar del que der- ruin. Y volvemos á decir que ese espíritu y ese intento no eran de índole perversa, ni indicaban el horrible placer de una destruccion reflexiva y criminal: procedía en ello el sistema filosófico con una cándida espontaneidad, con una conviccion tan profunda como inocente, con una perfecta consecuencia de la idéa que le habia traido, del fin providencial á donde en- LI caminaba sus pasos. El nombre de ese fin y de esa idéa era este solo nombre: revoluzion. Por eso la asamblea nacional de Francia hizo la constitu- cion de 1781, y no un mero bill de derechos, como las cámaras inglesas de 1688: por eso el primer cónsul Bonaparte hizo re- dactar en el Consejo de Estado los célebres códigos civil y criminal que han llevado su nombre, el nombre de Código- Napoleon. Pro cuando pasó el primer empuje revolucionario, y la ra- zon desapasionada pudo calcular las consecuencias de aquel, fué natural cosa que se presentaran algunas dudas sobre la conveniencia de todo lo que se habia emprendido, particular- mente en la forma que se había emprendido. ¿No se habia llevado muy allá el instinto de destruccion y el sistema del trastorno completo? ¿,No se habian pasado en este punto los límites racionales? ¿No se habian comprometido las mismas reformas por el giro revolucionario que la ordenara y la pre- sidiera? ¿Habla necesidad de tanto, y no era injusto cuanto no fuera preciso?-11é aquí lo que en todqs las materias que ha- bian sido objeto de la revolucion, pensó y dudó, y no pudo ménos de pensar y dudar, la inteligencia humana. Contra el elemento racional, que desbordadamente corrie- ra, y que sin límite lo habia inundado todo, se levantó el ele- mento histórico, que sostenia la conservacion de cuanto pu- diera conservarse. Cayó en descrédito para muchos la causa constitucional de 1790, con cuanto le era adherente, y cobró favor la imitacion del bill de derechos de Inglaterra, y de cuanto le era análogo. La necesidad de la reforma no se extin- guió de seguro; pero se le fijaron otros límites y otro proceder. Ya no se quiso destruir sino lo ménos posible, y conservar to- do lo que no fuera absolutamente condenable. A la época del liberalismo sucedió la época que se ha llamado doctrinaria. A la constitucion de la & asamblea nacional sucedió la carta de Luis XVIII. Este fenómeno natural, indispensable, que traia en política la eterna ley de las reacciones, se verificaba tambien en la es- fera de la legislacion. Lo que en aquella representaban la cons- titucion y la carta que acabamos de citar, representaban en esta segunda la codificacion y las leyes especiales, el sistema de la escuela racional y el de la escuela histórica. Proponíase el primero hacer nuevos y completos códigos, reformar plena- LII mente las legislaciones, que tenla en gran parte, cuando no en todo, por malas: sostenía el segundo que era necesario no tocar en su generalidad á lo que habla hecho santo y legitimo la sucesion de los tiempos, y que podia alcanzarse todo bien, y mayor aún que por el otro arriesgado camino, derogando y modificando cada una de por al, y con la detencion convenien- te, las leyes especiales que lo necesitasen. Esta contienda, que hace algunos años se formuló en Ale- mania, y que de allí ha corrido por todos los pueblos europeos, tuvo por principales sostenedores, de la una parte, á Savigny y á sus discípulos; y de la otra á Thibaut y á los suyos, á la escuela de Bentham, á la mayoría de los jurisconsultos fran- ceses, españoles é italianos. Llevados naturalmente nosotros á decir sobre ello algunas pocas palabras, nos queremos limitar exclusivamente á lo que es objeto de nuestro discurso, á la legislacion española, y en particular á la legislacion penal. Concretando la cuestion de esta suerte, dejárnosla abierta y sin resolver en todas sus de- más fases, que, cierto, »o son poco numerosas. Y no nos valdremos de seguro para decidirla en pro de la codificacion, de una observacion que hemos apuntado de an- temano; á saber, el ningun progreso que nuestra ley penal ha tenido por espacio de seis siglos, durante los cuales solo se hablan intentado esas leyes especiales que Savigny recomien- da. Pudiera oponérsenos sin duda que el mal era de las idéas y de los tiempos; y que si aquellas leyes no habian hecho pro- gresar nuestra legislacion, el intento de todo un código tam- poco habria traido consecuencias más útiles. No queremos discutir este argumento, aunque del todo no nos convence; y lo pasarnos como decisivo, bien que en nuestro concepto no lo sea. Damos que en el siglo XVI, XVII, XVIII, no haya podido hacerse un buen código. Pero ¿no es posible en el siglo XIXI Pero ¿,no lo reclama hoy el estado de nuestra legislacion? Pero ¿no sería con él más completa, á la vez, y más fácil su refor- ma? ¿En dónde estaban, por último, ni las dificultades ni las desventajas de este propósito? Que no se intente una variacion completa cuando existe mu- cho que deba conservarse, es un principio que indica el buen sentido, y que la razou más severa aprueba y sanciona. Ni en derecho, ni en politica, ni en ningun objeto, en fin, de los que pueden hacer y deshacer los hombres, es útil ni oportuno un LIII trastorno radical, una destruccion de lo que existe, siempre que lo que existe es bueno ó siquiera soportable. La agita- cion, lit destruccion, el trastorno, son males ya de por sí, que acaban con los hábitos, que dan por tieroa, con los más santos prestigios, que acostumbran á un sendero lleno de vacilacion y de zDzobra. ¿Quién ha de decir lo contrario? ¿Quién no ha ha de conocer tan evidente verdad? Pero esa doctrina no tiene aplicacion en el estrecho caso en que hemós colocado nuestro debate. De la legislacion penal española, nada era digno de respeto, nada era digno de con- servacion, ninguna parte se podia reservar para la regla de la sociedad futura. Toda, toda' entera, se necesitaba trastor- narla. Habíamos menester escribir los principios de la cien- cia, que no estaban escritos: habíamos menester ordenar sus aplicaciones, que no estaban ordenadas ni hechas. El carro de la destruccion y de la reforma debia pasar sobre el edificio ruinoso, porque no habia en él apenas un arco, apenas una columna, que pudiera ni debiera conservarse. Dejemos, pues, esa disputa de las escuelas racional é histó- rica, ó para otros países, ó para otras legislaciones. En Espa- , ña, y tratándose de las leyes criminales, el sistema de la co- dificacion, el sistema del cambio absoluto, era el único legí- timo y él único posible. Aun en cualquier país, semejantes leyes son y han de ser siempre las más transitorias, y como tales, las que con más facilidad han de poderse reducir á estos grandes cambios. Pero aquí y en el siglo presente, no encon- tramos ninguna razon sincera, que pudiese detener esta obra. Necesitábase salir del cáos, y hacer la luz: pues ¿por qué sien- do posible, no habla de ser ésta completa y universal'? ¿Por qué no se habia de sentar una 'base científica, á la cual nos convi- daban todas nuestras circunstancias? Hicieron, pues, lo que debieron los gobiernos españoles, que desde 1808 acá se han sucedido, en dedicar á la legislacion cri- minal sus atenciones y su desvelo: hicieron lo que debían en promover la formacion de un código penal, como nuestras ne- cesidades públicas lo reclamaban. Si hay algun mal en ello, solo consiste en que ántes no se hubiese realizado. Verificóse, si, en 1822. Las primeras córtes que se reunieron despues del grito liberal de 1820, emprendieron este propósito con un celo digno de toda honra y -alabanza. La comision en- cargada de proponerlo trabajó tan asiduamente, y el congreso Litv se aplicó á discutirlo con tanto empeño, como ya en estos tiem- pos no vemos trabajar ni á congresos ni & comisiones. En pocos meses, la una y el otro dieron terminada su obra. Sancionada por el rey, publicóse j comenzó& regir como ley del Estado. No nos proponemos aquí hacer un juicio detallado de seme- jante código. Ha tomado esta introduccion mayores proporcio- nes que las que hubiéramos querido, y ansiamos sinceramente por ponerla fin. Dirémos, solo, por tanto, algunas pala- bras, dejando para las Concordancias y los Comentarios que han de seguirse, la explanacion y la comprobacion de nuestro juicio. 1.1 código de 1822 es un código científico. La ciencia del de- recho y la buena filosofía inspiran la mayor parte de sus dis- posiciones. Digno del siglo, mejoraba inmensamente la situa- cion penal de la nacion. Pero es á veces demasiado duro: tran- sige demasiado con antiguas preocupaciones españolas, muy vivas aún en aquella edad, y casi borradas en la que corre- mos: es, por último, difuso, y sacrifica la claridad, la senci- llez, el mérito legislativo, á pretensiones artísticas y áun va- nidoso aparato literario. Hay en él algo de Fuero Juzgo y de las Partidas, envuelto con el carácter del Código-Napoleon. —Volvemos á decir que en el progreso de esta obra se multi- plicarán las ocasiones de juzgarlo en cada uno de sus precep- tos y de comprobar lo que hemos emitido sumariamente en es- tas pocas palabras. De cualquier modo que sea, el gobierno liberal de España liabia cumplido animosa y vivamente con su deber. A los dos años de su establecimiento daba medianamente resuelta una cuestion, que tantos siglos de poder absoluto no hablan con- cebido siquiera, que la filosofía del décimo-petavo no habia planteado. Pero la desgracia de su origen debia recaer muy luego sobre la obra. La proscripcion general contra todo lo que habla he- cho el liberalismo, no podia eximir de sus rudas, bárbaras condenaciones, al nuevo y adelantado código. En la necia y universal reaccion de 1823, estaba escrito que quedase aho- gada aquella obra de la inteligencia. Parecia mejor sin duda á los vencedores el contexto de la sétima Partida, y la edifi- cante humanidad de las pragmáticas de Felipe V, que lo que se habia decretado en nombre de la libertad y de los impres- criptibles derechos de nuestra especie. Mirado como hijo de LV la Constitucion, compartió aquel código el terrible anatema que pesaba sobre su madre. Sin embargo de esto, era tanta, tan urgente, tan visible la necesidad de la reforma que él habla acometido, que áun proscribiéndole y declarándole nulo, no podía ménos el go- bierno, cualquiera que fuese, de tratar de sustituirle, y de reemplazar de algun modo su obra. No valia el sublevarse contra las tendencias revolucionarias que habian dado el ser á tal opinion : no valia el enfurecerse contra el liberalismo, cuyo espíritu animaba á la nueva ciencia del derecho penal. La ciencia no dejaba de existir por eso: la necesidad no era ménos notoria: la opinion no era ménos omnipotente. Pudo la reaccion acabar con ese código, porque le hablan hecho las córtes; pero tuvo que nombrar una junta ó comision de ma- gistrados, para que prepararan otro con el cual se satisfaciese su mismo objeto. —La anarquía legislativa y la ignorancia se confesaban vencidas: la ciencia recibia su consagracion de sus propios adversarios. Cuando se acababa de preparar este segundo proyecto de ley penal, murió el rey Fernando VIT, y ocurrieron las gran- des novedades políticas de 1833. En 1834 se volvieron á abrir las córtes. El sistema liberal triunfaba y dominaba de nuevo. Á esas córtes se presentó el proyecto de que acabamos de ha- cer conmemoracion. Si ellas no llegaron á discutirle, impedi- das por otros más urgentes trabajos, la luz pública se apoderó de él, y la opinion de los hombres entendidos pudo juzgarle y cal ificarle. Sobre este mismo proyecto no dirémos más sino que hacía desear infinitas mejoras. Trabajado por el gobierno absoluto, y para el gobierno absoluto, conocíansele bien su origen y su objeto. Ciertamente era mejor que lo antiguo; pero nada mo- derno hemos visto tan incompleto y tan defectuoso. Si le hubie- ran discutido, habrian tenido que hacerle de nuevo las córtes. Otro distinto, preparado despues por una nueva comision, y redactado hácia el año de 1839 ó 1840, no ha llegado nun- ca á publicarse ni á presentarse en los cuerpos colegisladores.. Justo es, sin embargo, decir para los que tienen de él alguna. noticia ó idéa, que esta obra ha sido muy superior á la prece- dente, y digna sin la menor duda de la ciencia del derecho y de la época en que se redactaba. Una crítica general podria. hacerse de ella, y consiste en su extraordinaria concision. El LVI brevis ene laboro obscurus Jo de Horacio, puede desgraciada- mente aplicársele con plena é irrecusable justicia. Tal era la situacion á que habíamos llegado en España, por los años de 1843. La opinion, constante en su tendencia, exigia cada vez con más imperio que se satisfaciese una tan notoria necesidad. Mirábase ya como un desdoro que fuesen trascurri- dos diez años en la nueva reforma, y que no se hubiese obteni- do, ni Aun quizá emprendido de veras, la de nuestras leyes cri- minales. Lo que se hizo en la primer época constitucional de- mostraba. bien que mucho puede hacerse cuando hay voluntad decidida de hacerlo. La guerra y sus preocupaciones hubieran podido ser excusa por un año; pero no por otro y otro, hasta nueve ó diez, de tal y tan vituperable tardanza. El gobierno provisional, que en la época á que aludimos fué por algunos meses el soberano de la nacion, tuvo la gloria de fijarse en sus ideas, y de dar, consiguientemente, á las mis- mas, el impulso que debía producir útiles resultados. La his- toria de nuestros nuevos códigos recordará siempre con apre- cio el nombre del Sr. Lopez, á quien estos habrán debido su existencia. Era á la verdad aquella una época favorable para empren- der su formacion. Por primera vez, al cabo de mucho tiempo, se 'miau en un espíritu de paz y de concordia las dos grandes fracciones de nuestro partido liberal. Podíanse, pues, amalga- mar muchos de los más distinguidos nombres que en ellas se contaban, comprendiéndolos en una sola comision, sin que se desdeñara ninguno, ni encontrase obstáculo para concurrir y trabajar con sus compañeros. La política militante concedia una trégua preciosa, y era tan hábil como patriótico el apro- vecharla.—Si desgraciadamente esa situacion rabia de termi- nar, ó por culpa de unos, ó por culpa de todos, ó por la misma naturaleza de las cosas, el impulso al ménos quedaria dado, é impreso con acierto, debíase esperar que no se extinguiese sin consecuencias útiles. Los resultados han hecha ver que eran justas tales idéas, que eran convenientes tales propósitos. La comision aceptó con en- tusiasmo el encargo que se le confiaba, y se dedicó á él con toda la espontaneidad de hombres que se honraban de sus puestos. Su digno presidente D. Manuel Cortina acababa de infundir en sus deliberaciones todo el espíritu de órden y de actividad que le distingue, y aprovechaba la comun disposi- n  LVII clon de la manera más fructífera y ventajosa. Cuando llegó despues este triste caso, que ya hemos dicho podia llegar, lo que estaba hecho no permitia que se abandonase al propósito. Con más ó ménos prontitud, la obra habla de concluirse. La batalla estaba ganada, por lo ménos respecto al código penal, el primero que se emprendiera (1). Razon es ya ciertamente. Si el estado de la sociedad y de la ciencia, de muchos años á. esta parte • nos lo pedia; si los tra- bajos que se multiplicaran desde la primera época constitucio- nal á la que brevísimamente hemos aludido, lo reclamaban; no lo pedia, ni lo reclamaba ménos la comparacion que salta- ba á los ojos entre nuestro estado y el de las demas naciones de Europa en este punto. Desdoro seria ya que continuásemos por más tiempo sujetos á la bárbara legislacion penal del si- . glo XIII, ó á la proclamada arbitrariedad del XVIII, mientras que los demás pueblos de esta parte del mundo y algunos del nuevo continente, habian reformado y ordenado esta parte de su derecho, de una manera más ó ménos satisfactoria, pero siempre racional y científica. Francia, Italia, Alemania, no habian sido más afortunadas que nosotros en materia penal, desde que, hundido el antiguo imperio romano, nacieron y fueron organizadas sus monar- quías ó sus repúblicas de los siglos medios. Las leyes que ri- gieron á tales paises, valían inmensamente ménos en el dere- cho civil y tan poco en el derecho penal, como nuestras leyes del Fuero Juzgo y de las Partidas. Venidos los tiempos poste- riores, cuanto para deshonra nuestra admitió la Recopilacion, otro tanto para deshonra de ellos fué admitido por sus legisla- ciones respectivas. La barbarie y el cáos en los suplicios, el absurdó en las bases . del procedimiento , es casi hasta nuestros dias la condición general de la Europa. Por do quiera halla- mos el tormento, la mutilacion, las hogueras, todo el aparato (1) Queremos consignar aquí losnombres de los que compusieron esta comision de códigos, y tomaron parte en la formacion del código . penal. Ademas del Sr. D. Joa- quin María Lopez, que la instituyó y que concurrió á ella en los primeros momen- tos, se compuso .de los Sres. D. Manuel Cortina, su primer presidente, D. Juan. Bravo Murillo, qué le reemplazó en este cargo, D. Claudio Anton de Luzuriaga,. D.Florencio García Goyena, D. Francisco de Paula Castro y Orozco, D. Manuel de Seijas y Lozano, D. Manuel Perez y Hernandez, D. Pascual Madoz, D. Manuel García Gallardo, D. Domingo Ruiz de la Vega, D. José de Peña y Aguayo, D. Do- mingo Vila, D. Tomás Vizmanos, D. Cirilo Alvarez, D. Manuel Ortiz de Zfiiiiga, D. José Castro y Orozco, D: José María Claros, y el autor de esta obra. Deseáramos no haber olvidado á ninguno. Li-rn de la barbarie, áun para los delitos más ténues ó más imagi- narios. Si en Inglaterra, y únicamente en Inglaterra, la insti tricion del jurado embota y disminuye semejantes males, áun allí mismo la parte penal no tedia en dureza ni en horror á lo p i e en los paises del continente se mostraba. Pero desde los últimos años del pasado siglo, y más aún lle- gados los primeros del presente, todo ese gran edificio de cm- fusion y de crueldad se iba desmoronando por do quiera, sus-. tituvéndole la obra razonada de la ciencia y de la reflexion. Prusia y Toscana hablan sido las primeras á reformar en el moderno espíritu sus leyes criminales. El código francés, que comprendió como todas las demás, esta importante materia, vino mu y luego á difundir y vulgarizar la práctica de las nue- vas teorías. Austria, Cerdeña, Nápoles, seguian su camino, con más ú ménos atrevimiento, con más ó ménos libertad, pero con progreso notorio. Y pasadas, por último, las llanuras del Océano, en el norte y en el mediodía de la América, se daban á luz otros códigos, que rigiesen paises, no semejantes á los (le Europa, por cierto, ni en civilizacion ni en instituciones políticas, pero entre los cuales y los del antiguo mundo habia de comun las dos bases primeras de este órden de legislacion: la ciencia y la humanidad. Mas afortunados que nosotros esos pueblos de que hablamos, no habia habido en ellos reaccion de 1823; sus códigos no ha- bian sido anulados por una restauracion monárquica: el pro- greso racional que les luciera, no se habia eclipsado, dejando en vez de él las crueles, desacordadas instituciones de anterio- res siglos. Su ejemplo, su presencia, eran para nosotros un desdoro, casi un baldon. Pero al mismo tiempo—icompensacion que muy frecuente- mente se halla en el mundo!—tambien podían sernos una múltiple guia y un múltiple faro. Si éramos llamados despues á entrar por ese camino, porque cuando lo emprendiéramos primeramente fuimos arrojados atrás con desastrosa catástro- fe; si otros muchos podian tener la jactancia de haberle recor- rido con anticipacion, tainbien nosotros porfiamos aprovechar- nos de sus trabajos, de su experiencia, de sus aciertos, y áun de sus errores, para llegar más fácil y holgadamente al punto á que todos nos dirigirnos. Nuestro código, hecho con posterio- ridad debia tener en cuenta todos los anteriores, para salir más perfecto y acabado que ninguno. LIX Ha sido en efecto así? Ola conseguido está, gloria la co- mision encargado de formarlo?—Lo que podemos asegurar ciertamente, y con tanto, conocimiento de causa, cuanto que por algun tiempo hemos formado parte de esa comision, es que todos nuestros propósitos, todos los de la comision entera, se han dirigido á conseguir esa excelencia, esa superioridad. Si no se ha logrado, culpa será del entendimiento de todos, pero no de nuestras intenciones ni de las intenciones de nin- guno. Estimando minuciosamente la parte que debe darse á la ciencia y la que debe darse á las costumbres y á los hábi- tos, la comision ha tenido presentes para su obra, por una parte las teorías de los filósofos criminalistas modernos y los preceptos consignados en todos los códigos recientes, prác- tica europea de la nueva civilizacion; y por otra las disposi- ciones de todas nuestras leyes antiguas y la jurisprudencia de todos nuestros tribunales. Considerar tales elementos y pesarlos, y darles en cada caso su lugar, esa indudablemente era su obra. Eso es lo que ha entendido hacer; eso es lo que ha verificado, llevando siempre por objeto este tan sencillo como árduo propósito: que el código que ella formára fuese á la vez el producto de la civilizacion, el espejo de la sociedad, y la satisfaccion de nuestras verdaderas y contemporáneas ne- cesidades. Y así en globo, como en este lugar es fuerza que, discurra- mos, sin descender ahora á pormenores que tendrán su propio lugar en los comentarios de cada artículo, parécenos que no habrá andado muy desacertada la comision, si nos fijamos un momento en los debates que han tenido lugar en el Congreso y en el Senado, cuando se pidió por el gobierno la autorizacion competente para plantear el mismo código. No los vamos de seguro á analizar ni á examinar aquí; pero, recientes coma deben estar en el ánimo de nuestros lectores, entendemos que no habrán olvidado, ya la escasez de argumentos ó de censu- ras empleadas en aquella solemne ocasion por los miembros de los cuerpos legislativos, y ya tambien que muchas de las que, como tales se presentaban, léjos de merecer esa califica - cion y ese nombre, debian mirarse por las personas entendi- das como otros tantos títulos de gloria para la ley que esta- ban examinando. ¡Oh! si esta no tuviese más defectos que los que se señalaron en aquel debate, seguramente que seria la 66  EL CÓDIGO PENAL principio, una filosofía. de lo que se ha de determinar despees; que es el fundamento teórico y supremo, por decirlo así, la base raciona! yex- licati  preceptuar en los líbroa siguientes. Aquí,  las  va as  de lo que se ha de enunciaciones doctrinales que han de dirir, siempre,donde quiera, en todo delito, para todo delincuente, y respecto á toda pena, al jaez ó tribunal. qUe ha de conocer del primero, perseguir al segundo, é impo- ner la Ultima: allí. en los libros siguientes, la aplicacion de estos prin- cipios á los casos particulares, y la analítica enunciacion de estos casos, en cuanto puede ser especial y analítico un código. Aquí, la considera- clon del delito, del delincuente y de la pena; allí, la declaracion de los delitos, de los delincuentes y de las penas. 4 . Esta ordenacion artística (pie acabamos de indicar, es, y no pude ser de otro modo, una obra muy evidente de la ciencia. El instinto solo ne concebiria tales consideraciones, tal sistema, tal método. El ins- t in t o no comprenderia ni la síntesis ni el análisis, que supone seme- jan t e proceder. El instinto sería casuístico, y nada más. Cuando no precediese por casos, harialo solo por analogía.—Asi procedieron las le:rislaciones bárbaras. 5. Aun en las antiguas épocas de civilizacion no se concibió ni reali- zó nunca una ordenacion semejante de la ley criminal: el esfuerzo de la inteligencia, ni en los romanos ni en los pueblos de los pasados siglos, ' -e elevó jamas á esa filosófica altura. Este libro primero de nuestro Có- dio no tiene en ellos concordante. Algunas máximas aisladas en los tí- tulos de las reglas del derecho, algunas definiciones incidentes con motivo de cualquier delito especial, algunas leyes, en fin, revueltas y confundidas con la generalidad de las restantes, pero nunca colocadas sistematicamente á su cabeza, para servirlas de base y de principio; hé ahí lo que se encuentra y se puede señalar, ya en el código de Justi- niano, ya en los Fueros, ya en las Partidas, como análogo al libro que nos ocupa. Mas un trabajo del género que éste lo es, vanamente lo bus- caróinos en aquellas colecciones. G. Menos aún se india hallar en la Recopilacion, que no es una ley, sino un catal 000 (le leyes diversas y discordantes, escritas las unas tras Las otras, sin ningun lazo que las una. Todavía la mayor parte do los códigos modernos carecen de un li- bro semejante al que examinamos. Pero aquí no ha sido por falta de mé- todo ni de conocimientos filosóficos, sino porque se ha adoptado un mé- todo diferente, y porque la filosofía de sus autores ha procedido por otro ea nihil). Si no hay en ellos un libro concordante con el libro primero de nuestra ley, hay títulos que concuerdan con los de éste, hay artículos pie enuncian la doctrina por éste enunciada. Toda vez que esto existe, no queremos detenernos más. La comparacion de los métodos entre sí podrá venir bien en otra parte; mas en este sitio fuera inútil enojosa. 8. Un solo código ita seguido el mismo método que el nuestro; ó por decirlo más bien, somos nosotros los que hemos copiado el suyo. Habla- CONCORDADO Y COMENTADO.  67 mos del código del Brasil. En esa ley fué en la que encontró nuestra comision el modelo artístico, el boceto, si así puede decirse, de su obra. Pareció19 filosófico y oportuno, y lo aceptó sin vacilar, salvo el extender sus, proporciones, y el mejorarlo ó completarlo en sus detalles. Hizo bien; y nadie la culpará por ser imitadora, si lo que imitaba era digno de ser seguido. La exactitud y el acierto en estas materias no son úni- camente propiedad de quien las halla: son propi edad comun, y perte- necen al mundo todo. La razon y la filosofía son como el sol, patrimo- nio de la humanidad. ----4» n =:+=a0.-• nn • TITULO PRIMERO. DE LOS DELITOS Y FALTAS, ,Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN Ó LA AGRAVAN. CAPÍTULO I. DE LOS DELITOS Y FALTAS. Artículo I.' . «Es delito ó falta toda accion ú ómision voluntaria penada por la ley. »Las acciones ú omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, á no ser que conste lo contrario. »El que ejecutare voluntariamente el hecho, será responsa- ble de él é incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella de quien se pro- ponla ofender.» CONCORDANCIAS. Proemio de la Primera Partida.—... Malos fechos que se facen a placer de la una parte, et a daño et a deshonra de la otra. 68  EL CÓDIGO PENAL Código francés.—.-Irt. 4. • La infracrion que las leyes castigan con pe- na de  ,t una contravencion. La infra,Tion quo las leyes castigan con penas correccionales, es un La íntra r re p n ya, Un leyes castigan con pena aflictiva 6 infamante, OG Mi crimen. Cortico austriaco.--Art. 1.° Toda aceitan contraria á la ley está sujeta r,sponsabili441,1„ sin embargo. el legislador es Más severo ron aquellas acciones contrarias a la ley, que dañan en inti.«flto grado, y que atacan más de cerca la liara dist iny uirlas de otras transgresiones, son denominadas con las pa- de delitos, y graves infracciones de policía. Art. -2.° Son (Mitos: las acciones ú omisiones contrarias á la ley, que t por objeto turbar la seguridad pública, y que por consecuencia de la gral . 'dad de lo ofensa ó de sus circunstancias, están sometidas á una ¡n•tn t rejon criminal. Art. :3.° Son graves infracciones de policía las acciones ú omisiones ti,0 0 m el i.suv fin, pero que por la naturaleza de la contravencion, por rulli , lad de lns personas, ó por otras circunstancias, no están sometidas instrucy•ion Art . 4.° Se consideran tambien graves infracciones de policía, así la aceion de lo que está prohibido por las leyes de ésta (auque sea sin intencion cometer delito), como la o ► ision de lo que mandan las mismas, á fin de precenir grandes !líales ó de obviar á graves daños. Art. 3.° En fin, como las buenas costumbres tienen una gran influen- cia para impedir los delitos, se reputan tambien graves infracciones de policía !osarios contrarios á la moral pública. código napolitano.—Art. I.° Todo crimen será castigado. segun su gra reglad. ron penas criminales, correccionales á de policía. Coligo brasileño.--Art. 2.° Será crimen ó delito (palabras sinónimas): I.° Toda ueciou tí omision voluntaria, contraria á las leyes penales; , O La tentativa de crimen , siempre que se manifieste por actos exteriores y ten principio de ejecurion, y no haya dejado de producir su efecto sino por causas ajenas á la voluntad del delincuente; CONCORDADO Y COMENTADO.  69 3.° El abuso del poder: el cual consiste en el uso del poder conferid9 por las leyes contra los intereses públicos, ó en perjuicio de los particulares, sin que lo exija la pública utilidad; 4. 0 La amenaza de hacer algun mal á alguna persona. Código español de 1822.—Art. 4 .° Comete delito el que libre y volunta- riamente, y con malicia, hace ú omite lo que la ley prohibe ó manda bajo alguna pena.—En toda infraccion libre de la ley se entenderá haber volun- tad y malicia, mientras que el infractor no pruebe, ó no resulte claramente lo contrario. Art. 2.° Comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar. COMENTARIO. 4. Este artículo comprende tres párrafos, y hay en él efectivamente tres idéas. El primero encierra la definicion del delito y de la falta, es decir, de la totalidad de las acciones punibles. El segundo fija un prin- cipio 'de jurisprudencia, capital de la materia en cuestion. El tercero, en fin, hace otra declaracion general, que se enlaza tambien con el mismo objeto, aun cuando su relacion no es tan intima, y pudiera ser muy bien objeto de un articulo separado.—Procederemos distinta y especial- mente. 2. Definicion del delito.—Las antiguas legislaciones habian constan- temente dejado sin definicion esta palabra, lo mismo que todas las que le son sinónimas y variantes. Consideradas cual del lenguaje comun, y no solo de idioma técnico 6 legislativo, usaron de ella como de tantas otras, sin detenerse á explicar su significado, sobre el que sin duda su- pusieron que nó podia haber ni incertidumbre ni cuestion. Dijeron deli- . Lo, dijeron maleficio, dijeron crimen, como decian el mayor número de términos que en sus conversaciones, y en sus escritos, yen sus leyes em- pleaban. Si alguna diferencia puede deducirse entre tales voces, es por la observacion del sentido más ó menos lato, más ó ménos grave, que á cada una de ellas solian prácticamente atribuir; no porque de hecho em- prendiesen nunca, y en las mismas leyes, ni su explicacion ni su distin- cion. Quizá no se formará una idéa muy equivocada suponiendo que delito era Je ordinario en los códigos romanos una expresion general, con la que se significaba todo hecho punible; que maleficio significaba los delitos contra el interés privado; y crimen, los que decian relacion al interés, al órden, á las acciones y juicios públicos.—Esta distincion 70  EL CÓDIGO PENAL no es, sin embargo, absoluta y constante, pues que en le ley 4.", titulo 4, libro 18, del Digesto, leemos las palabras siguientes: !Non 017111id Mida, in quibu-s crimen rertitur, ct publica sunt; sed ea taralum quae ex legibess ja(heirtrim publicar-uta lyeniunt,» 3. Tampoco se adelanta más respecto al punto de que tratamos, ni en nuestros oidigos del Fuero Juzgo y del Fuero Real, ni áun en la céle- bre cíniiposicion de las Partidas.—En aquellos no hay definicion alguna. La que por incidencia se da en estas, y que hemos insertado ea las Concordancias, no merece de ningun modo semejante nombre. Pobre é inconvenientemente se califica al delito en un cuerpo legal, diciendo solo que e; mal ferlii). que se Tare á placer de la una parte, et a daño 4 a (1‹ , s11/ ► nra de la otra. Algo hay aqui á la verdad de su naturaleza; pero se cquivocaria mucho quien quisiese comprender toda su naturaleza por estas palabras. 4. Los códigos modernos, más completos siempre que los antiguos. en todo lo científico y fundamental, han querido de ordinario definir el delito, y las concordancias ó variantes /lel delito,—el crimen, la falta, la contravencion, la grave infraccion de policía,—la série entera de las acciones punibles, como cada cual las ha distribuido y llamado. Mas al propmer s e esta obra, han considerado generalmente, y han tenido ra- zon en considerarlo así, que las leyes no son libros de doctrina, sino reglas de práctica; y que toda definicion, peligrosa por lo coruun en ellas, debia limitarse al aspecto práctico y externo, ó sea á la reseña de las circunstancias evidentes y tangibles, que en la esfera legal distin- guen y caracterizan lo que trata do explicarse. 5. Por eso, prescindiendo de la naturaleza íntima y moral de las. mismas acciones, dijo el código francés, que puede reputarse cronológi- camente corno el primero de los modernos: «es crimen la infraccion que las leves castigan con una pena aflictiva ó infamante: es delito la infrac- cion que las leyes castigan con una pena correccional: es contravencion la infraccion que las leyes castigan con una pena de policía.» ti. Este sistema es expedito, y completamente exacto en.el órden de la ley. Accion punible no es otra que la declarada en ella como tal, y cuando las acciones punibles son de órdenes diferentes, nada puede ser lilas cómodo ni más perfecto que clasificarlas por las penas que les cor- responden. 7. El Código que examinamos ha dicho á su vez: ces delito ó falta tosía accion u omision penada por la ley.» 8. Echase aquí de ver, desde luego, que siguiendo el sistema de defi- nir por sus efectos las acciones punibles, nuestra ley no ha reconocido en ella más que dos órdenes. El uso cornun, el lenguaje de la sociedad, el de la ciencia, sí se quiere, podrán hacer más numerosas distinciones y encontrar nuevas categorías. Crimen, culpa, contravencion, pueden ser nombres admitidos en el trato ordinario, y áun usados en los debates del foro; pero nombres técnicos, los nombres oficiales, los nombres que CONCORDADO Y COMENTADO.  71 la ley consagra para señalar todo lo vedado y penado por ella, no son más que estos dos solos nombres, falta y delito. Cuando ella condena con sanciones efectivas, sea de hacer, sea de omitir, otro tanto está -comprendido en aquellas calificaciones; todo es delito ó falta. 9. ¿Se ha hecho bien en reducir á estas dos categorías solas la uni- versalidad de las acciones punibles; ó hubiera sido más filosófico, más exacto, Más cómodo siquiera, trasladar la division en tres partes, que acaba de verse en el código francés? ¿Convendria, ó no sería conve- niente, consagrar ese otro miembro de aquella division, y especificar con el dictado de crímenes á los delitos más graves y considerables? 40. No ha sido por un capricho, ni áun por una preferencia mera- mente voluntaria, por lo que la ley francesa ha dividido en tres clases, y no en más ni en ménos, toda la universalidad .de las acciones puni- bles. En hacerlo así obedecia á otra division que entraba en su sistema, y con la cual le era muy oportuno armonizar la d3 que tratarnos. Esa misma ley creaba para conocer de todos aquellos hechos, tres géneros de tribunales distintos: los verdaderamente criminales, ó de asistís, á los que concurria el jurado; los correccionales, es decir, los que hablan de conocer de acciones ménos horrendas, pero graves siempre, y estos los habian de componer varios jueces de derecho; y por último, los de po- licía, más sencillos que los anteriores, como que se ocupaban en. más leves cosas, y los formaba solo una persona, un maire, un juez de paz. Consiguientemente á este propósito que tenía desde luego la legisla- cion, preparándose á repartir el conocimiento y castigo de los actos pu- nibles, y habiendo de definir á estos por las penas que les señalaba, encontró natural la division en tres miembros, supuesto que habia de señalar, y los había de referir á tres órdenes de penas, á tres órdenes de tribunales. Si la ley francesa no hubiera tenido este propósito, la razon de una division semejante no habria pasado nunca de ser un capricho: teniéndole, era un acto natural, un acto óbvia y plenamente justificado. 4 . Mas entre nosotros no habla las mismas . circunstancias. Desde que la comision de códigos, por un acuerdo casi unánime, y á que die- ron su aprobacion los hombres eminentes de todos los partidos, acordó la exclusion del Jurado, al ménos por ahora, corrió una de las bases de la legislacion que se proponia ordenar, fué ya impoAble esa institucion de tribunales semejante á la francesa, ni la consiguiente distribucion de las penas en los mismos tres órdenes efectivos qne aquella consagra. Y sucediendo así, cesó la razon de los tres nombres concordantes para distinguir las acciones prohibidas, y no hubo la racional necesidad que á nuestros vecinos dirigiera en la separacion bajo dos categorías, diver- samente calificadas, de los actos punibles de alguna consideracion. El nombre de delito pudo, y por lo mismo debió, ser el nombre técnico para todos: porque es un axioma de legislacion, el que no haya más voces de ese género que las necesarias, como un principio de exac- 72  EL CÓDIGO PENAL titad v de claridad, como un medio poderoso para evitar dudas y con- fusiones. tf.. Bastaba, pues, con la division de delito y falta, para compren- der la totalidad de los actos punibles. Bastaba con esas palabras solas para declarar todo lo que es objeto de las leyes penales. Lo que se pro- hibe por estas con la oportuna sancion, ó delito ó falta es: en retorno no puede dare ninguno de esos nombres á lo que no esté contenido, edado, penado por tales leyes. 13. Acabamos de decir oto que se prohibe por éstas;4 pero es indis- pensable todavía insistir más en semejante explicacion, y considerar una por una las palabras de que usa la misma ley. El artículo dice , t oda areion ü o i nisiOn voluntaria,» y justo y oportuno es que nos de- tengamos en cada cual de sus expresiones. 44. Primera, accion. Tal es en efecto la naturaleza más comun de la falta ó delito. El mal se causa de ordinario obrando, y las leyes crimi- nales en su mayor número son leyes prohibitivas. Pero esa palabra ac- don es mu y extensa y no quiere decir solo la completa comision de un hecho perjudicial ci vedado. En su esfera, en su círculo, en su aplica- clon genuina, entra tamhien la concurrencia al hecho mismo, aunque en órden subalterno y en menores proporciones. Accion es ó puede ser una entidad compleja, cada una de cuyas partes son asimismo acciones. Su naturaleza consiste en la actividad para producir resultado: su ex- tension alcanza á todos los causantes, á todos los concurrentes directos. de ese resultado mismo. 5. Selzundit, OlniSiOn. Es mucho más raro que la ley penal recaiga sobre omisiones, porque lo es que se damnifique á la sociedad ó al in- dividuo, no haciendo, y por el hecho de no hacer nada. Sin embargo, aunque no comun, esto sucede á las veces; la ley criminal puede ser preceptiva en ciertos casos, corno es prohibitiva en el mayor número; y sus preceptos entónces van acompañados de sancion, para los que no los cumplieren. De seguro, pueden señalarse tales omisiones que la conciencia condeno, y la ley deba reprimir. 46. Mas arri,m ú omision, sea por hacer cuando no se debe, ó por no. hacer cuando es debido, siempre resulta que el delito ó la falta han de ser cosas externas, cosas que se refieren al hombre, no en el circulo de- sus ideas, sino en la esfera de sus actos. La intencion sola, el pensa- miento, la mera voluntad, no bastan nunca para constituirle: Dios puede. penetrar en esas profundidades, hallar en su seno mérito ó demérito, y aplicar á lo que en ellas encuentre el premio ó el castigo. Pero la socie- dad, pero la ley humalla, no llevan su accion ni pretenden entrar en ese' abismo sin fondo. Lo que solo se ha pensado, para la ley no ha existido. nunca. El bien y el mal que ella reconoce, son el bien és el mal que se descubren por las obras: no los intentos, no las ideas, volvernos á decir,. sino las acciones ú las omisiones efectivas y reales. 17. Tercera, tUunturia. La voluntad humana, y el libre albedrío CONCORDADO Y COMENTADO.  73 que constituye su naturaleza, son los fundamentos de la justicia penal: sin esa voluntad que obra, sin esa voluntad que la inspira y la carac- teriza, la penalidad sería el más horrible de todos los absurdos. No cabe idéa de expiacion, cuando no ha habido demérito de la obra, y no hay demérito cuando hubo ciega necesidad. No cabe idea de intimidacion, cuando no puede impedirse con ésta que se obre de cierto modo; y no puede ponerse tal impedimento, cuando no hay dos modos de obrar, ni eleccion para seguir perfectamente el uno. Sin la voluntad, sin la liber- tad, el mundo y las leyes son inconcebibles. 18. Declárase, pues, un grande y fecundo principio , toda vez que se dice que la accion ú omision penada por la ley ha de ser voluntaria. lieconócense los fundamentos morales de la penalidad: sácase el ánimo do la estrecha i'mezquina materialidad de los puros hechos, para ele- varlo á la eminente region de las razones y de las causas. El hecho ais- lado, el hecho sin la voluntad, lo mismo puede ser una desgracia que un crimen: tambien un peñasco que se cae puede matar á un hombre, y un terremoto puede abismar una ciudad. No es el mal material solo lo que constituye la necesidad de la pena; porque el hombre se resigna á la desgracia, y su conciencia no pide ni la expiacion ni la intimidacion con- tra quien no puede sentir la moralidad del castigo. La voluntad, pues, es la base del delinquimiento, porque es la necesaria condicion de éste. La voluntad es el espíritu, sin el cual, el crimen no fuera más que un cáos. 49. Pero es necesario decir más sobre esta palabra voluntaria, por- que indudablemente hay más de una idéa comprendida en ella. La vo- luntad es un principio muy cómplejo, una expresion en la que podemos entender y concebir diferentes nociones. 20. Voluntario, en el párrafo á que estamos aludiendo, significa án- tes que todo, libre. Ya lo hemos indicado así, y pensamos que no se nos contradirá. La accion que no es libre, la accion que no ha sido resuelta espontáneamente por el que la ejecuta, la accion que le ha sido impues- ta por una fuerza de que no ha podido libertarse, no es, de seguro, una accion voluntaria. La coaccion y la violencia materiales • embargan y ex- tinguen la voluntad. El que obra de esta suerte, no hace lo que quiere hacer; no es un agente, es un instrumento; no es un hombre, es una cosa.—Sobre ello no cabe dificultad alguna. 24. ¿Sucede lo mismo con la coaccion y la violencia morales?—Tam- bien puede suceder, tambien puede llegar ese caso: tambien esa violen- cia ó esa coaccion pueden extinguir lo que hay de humano y de respon- sable en el hombre, extinguiendo lo que hay en él de espontáneo y libre. Ni decimos que esto sucederá con cualquier violencia, ni exami- namos aquí cómo han, de ser las circunstancias para que llegue. No in- vestigamos ahora cuáles sean las que pueden eximir de responsabilidad, ó lo que es lo propio, las que justifiquen la accion á que condujeren, arrancándola el carácter de delito. Aquí solo fijamos bases, establece- 74  FL CÓDIGO mes principios, enunciamos axiomas. No hay atrios punible cuando la - rv-duntad, orto e$, la libertad, no ha c>oneurrido d ella. 22. Lo propio decimos cuando no ocurre la inteligencia. Si voluntad. es libertad, tambien es razon á entendimiento. El que carece de éste, ó de un modo constante ó de un modo accidental, no tiene voluntad, no es responsable de sus actos. La falta de la razon extingue la humanidad en el hombre. El estúpido y el delirante no cometen hechos voluntarios. Para que haya éstos, necesitase la plenitud de lo que nos constituye, y lo que á nosotros constituye, lo que caracteriza nuestra especie, es la inteligencia con la libertad. 23. Al consignar e=ta segunda palabra, inteligencia, como ano de los sinónimos de la voluntad, ó más bien, como una de las idéas en que ésta se descompone, volvemos á repetir lo que de la libertad acaba de decirse en los anteriores párrafos. Tampoco vamos á examinar en estos momentos mayores ó menores perturbaciones del sentido, para eximir de la responsabilidad de las propias obras: tampoco vamos á suscitar las gravosimas dificultades del delirio de la pasion, y de las monoma- nías. Todo eso vendrá despues, y se examinará en los lugares oportu- nos. Ahora solo fijamos la base, ahora solo decimos : no hay voluntad en el quo no es inteligente. 21. Por último: puede haber libertad, puede haber inteligencia, y sin embargo, no haber todavía voluntad, porque no haya intencion. 25. Suponed un cazador que tira á un ciervo, y que desgraciada- mente reata á un hombre. Era libre en tirar, y sabía y conocia los efec- tos del ti o; pero nada habia más léjos de su intencion que matar á su compañero. aquella accion libre, reflexiva, voluntaria en sí propia, no es voluntaria en cuanto á su objeto, no es intencional. Lo voluntario que hay en ella no se refiere á la accion íntegra, terminada del hecho. cual no la quería ni la imaginaba su autor. No, no hay voluntad, no hay la voluntad de que habla este artículo, cuando falta la intencion en el que cornete algun acto de los que al parecer son punibles, de los que causan daño á la sociedad. 26. El código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea, a hadiendo en su definicion del delito á las palabras libre y volun- tariamente, la expresion con malicia. La malicia de que allí se habla era la intencion, y no porfia ser otra cosa. Pero, bien mirado el punto, no creelitos que hubiese necesidad de esa redundancia. Bajo la idea com- puesta de la voluntad, entra ese elemento, como entran los otros dos que antes hemos señalado. Diciéndose acto voluntario, se dice acto libre, acto inteligente, acto intencional. Por cualquiera de estos motivos que falte, la voluntad falta y se extingue. Solo el completo de ellos constituye la esencia del acto humano, del acto responsable. Así, el loco no comete delito, porque no hay en él inteligencia: el hombre atado no lo comete, porque no hay en él libertad: el que obraba con un fin licito, y á quien accidentalmente ocurrió la desgracia de dañar á otro, tampoco lo come- CONCORDADO Y COMENTADO.  '75 te, porque no hay en él inteneion. La voluntad falta en todos estos casos. 27., En este articulo primero del Código—lo hemos dicho más de una vez,—no se hace más que sentar, principios. El desenvolvimiento de la -doctrina, las explicaciones, los detalles vendrán despues. Aquí solo se mira sintéticamente la naturaleza de lo que se define, el delito y la fal- ta. Esas otras idéas de aecion, de omision, de voluntariedad, ya irán naturalmente clasificándose á nuestra vista, segun adelantemos en estas explicaciones. De seguro, no es otra cosa todo el Código que esa clasifi- tacion: bien podia• llamarse á todo él un comentario de su articulo Mas de cualquier suerte, el principio está declarado, y nunca podrán ni olvidarle ni derogarle las disposiciones posteriores: no hay delito, ni puede haber pena, donde no hay voluntad. II. 28. Está bien que nuestro Código defina el delito de la manera que acabamos de ver. Las definiciones de las leyes, supuesto que alguna vez sean precisas, deben tener ese carácter material y tangible, que no permita dudas ni cuestiones respecto á los hechos ó materias que de- claran. Más bien que definiciones, son descripciones sintéticas, para ex- presar con una sola palabra la multitud de casos que el legislador ha encerrado en una fórmula ó categoría. Pretender otra cosa, no fuera mé- nos que desconocer la índole de las leyes, y querer trocar sus artículos en disertaciones doctrinales. La cuestion y la discusion reemplazarian entonces á la obediencia; y convertidos en gárrulos declamadores los soberanos, entregarian el mundo á la disputa y á la incertidumbre. 29. Aprobamos, pues, nuevamente la definicion del delito consigna- da en nuestro Código. Este supone la doctrina, pero no se detiene á ex- plicarla: toma por base las idéas morales, verdadera deduccion de nues- -tro ser, pero no ostenta caudal de semejante erudicion. Hace más aún, como hacen todas las leyes:'ni supone siquiera la posibilidad de exce- derse de sus facultades, ó de equivocarse en sus juicios. Su fallo es la verdad; sus declaraciones son la razon; lo que él prohibe y sanciona, lo que él declara delito, verdadero delito es, sin que presuma que nadie puede disputárselo, sin que reconozca en nadie el derecho de juzgar, de censurar, de anular sus obras. 30. Así procede siempre la ley. Expresion de la inteligencia y la vo- luntad soberana, poclámase infalible á presencia del mundo, y si con- fiesa que debe arreglar sus preceptos á la razon, no reconoce en nadie el derecho de examinar si los ha arreglado. 34. Ante esa presuncion, ante esas pretensiones de acierto y supre- macía, la razon humana, ilustrada por el convencimiento de las nece- sidades sociales, baja y humilla su altiva frente. Considerando que des- 4.1e el instante en que no friese atacada la autoridad legal, en que se so- metiesen á juicio sus disposiciones, dejaría de haber fijeza y certidum- gs  az. CÓDIGO POMAS, el que lo intentaba relaciones algunas; y en lugar de matarle á él, se ha dado muerte á otro, con quien tampoco las contaba el matador. Se ha querido robar al vecino de la derecha; y se ha robodo al de enfrente, que había depositado en aquel su dinero. Se quería insultar al redactor (le un periódico; y se ha abofeteado al del periódico su rival, En todos estos casos, liase cometido la misma accion que se intentaba, sin otra variante que la del objeto. Pero la accion ha sido la misma, porque el un objeto era igual al otro y no cambiaba en nada la naturaleza del he- cho en si. Este es plenamente el verdadero caso de la ley. 59. Segundo. Se ha querido matar á una persona extraña, y se ha dado la muerte al padre mismo del autor. Se ha querido herir á quien Hos 'labia provocado, y hemos herido á quien nada nos había hecho. He- mos querido tornar el dinero de nuestro padre, y hemos tomado el de otra persona.—La accion, en todos estos casos, ha sido más grave que la intencion. El acto que esta se propouia, ó no era culpable, ó inferia una responsabilidad más ligera que la del acto que se consumó. 60. Tercero. Lo contrario de los casos anteriores. Quisimos robar 5 otro y tornamos dinero de nuestro padre. Quisimos matar á un extra- ► o, y matamos á uno que nos robaba. Pensamos cometer un parricidio, y fue un simple homicidio el que se cometia. La accion fué menos grave que la intencion. La accion tal vez no fué culpable, mientras que la in- tencion evidentemente lo era. 61. Para semejantes casos en que el prececto de la ley no puede aplicarse pura y simplemente, en que es necesario escuchar á la razon, comparar, deducir, llenar, en una palabra, el fin del derecho, que no consiste solo en leer sus expresiones, sino en descifrar su espíritu y se- ñalar su alcance; para semejantes casos, volvemos á decir, es necesario no perder de vista los axiomas que se deducen de la definicion del de- como la hemos consignado anteriormente. 62. El delito—hemos dicho—es una accion voluntaria penada por la ley. Luego si no hay accion penada por la ley, nd hay delito. Luego si no hay voluntad penada por la ley, tampoco hay delito. La accion y la intencion son igualmente indispensables. La accion sin la voluntad no lo es. La intencion sin el hecho tampoco. El que creyó tornar dinero do su padre, y lo tomó de un extraño, no robó: faltó la voluntad, aunque hubo el hecho. El que creyó torna rlo de un extraño, y lo tomó de su padre, tampoco robó: faltó el hecho, aunque hubiera la voluntad. Dios podrá castigada pero no los hombres. 63. Análogamente sucede cuando las acciones tienen un grado de criminalidad distinto del de las intenciones ó voluntades. El grado me- nor, el grado mas próximo á la inocencia, es el que califica y termina la naturaleza del crimen. En aquel grado es en el que convienen el hecho y el intento. Lo que el uno de los dos tenga más qu e ese grado, aquello es singular, aquello ó no es accion ó no es voluntario, y por consiguiente no puede iutluir en la naturaleza del delito. Quien mata á CONCORDADO Y COMENTADO.  83 otro, creyéndole so. padre, habrá cometido un parricidio frustrado, pero sólo un homicidio real. Quien mata á su. padre, creyéndole otro, tampo- co es más que un homicida. Para todo hecho punible se necesita, no lo olvidemos, la intencion y la accion. Solo será igual la responsabilidad, cuando sean cosas iguales lo intentado y lo ejecutado. Los antiguos cri- minalistas habrian dicho para explicar esta teoría que era favorable la condicion del reo. Nosotros decimos que no se ha de castigar más delito que el que realmente existe. Articulo 2.° «No serán castigados otros actos ú omisiones que los que la ley con anterioridad haya calificado de delitos ó faltas. »En el caso de que un tribunal tenga conocimiento de algun hecho que estime digno de represion, y no se halle penado por la ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él, y expon- drá al Gobierno las razones que le asistan parar creer que de- biera ser objeto de sancion penal.» «Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo con- veniente, sin 'perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigorosa aplicacion de las disposiciones del Códi- go resultare notablemente excesiva] la pena, atendidos el gra- do de malicia y el daño causado por el delito » CONCORDANCIAS. Digesto. De regulis juris.—Ubi non est lex, nec praevaricatio. Cód. fran.—Art. 4.° Ninguna contravencion, delito, ni crimen pueden ser castigados con penas que no estuvieren pronunciadas por la ley antes de su comision. ( Cód. austr.—Art. 6.° No es delito, ni grave infraccion de policía, sino lo que está calificado de tal por el presente códigp. Cód. brasil.—Art. 1.° No habrá crimen ó delito, sin una ley anterior que lo califique de tal. R#  u, CÓDIGO P*' 4L Cód. esp. de f822.—Art. 3.° A ftingun delito ni culpa se impondrá nuu r n rara pena que la que le xiiviie alguna ley promulgada dates de su pPrpotrarion. COMENTARIO. 1. t. El primer párrafo de los que contiene este artículo comprende uno de los más fundamentales preceptos de la ley penal. Establécese en el la necesidad de la misma ley., como precepto, para arreglar á sus disposiciones, anteriormente conocidas, su imposicion como pena. Con- .:ágrase el principio de que lo no prohibido permanece lícito para todo humano. Garantizase así su libertad: señálase una norma lija á su inteligencia: justificase el hecho del castigo por el hecho de la amenaza. La penalidad no puede aplicarse sin la préva conminacion, y sin el desprecio ó quebrantamiento de esa prévia conminacion. Este principio fué proclamado al mundo por la ley romana. Has- ta entonces, ni se le habia consignado como base de la ley, ni se habia urnp!ido de facto en las aplicaciones de la misma. Hemos visto en la Introduecion que la jurisprudencia (le Atenas admitia los encausamien- tes por acciones expresamente no prohibidas. Hemos visto tambien el camino que se adoptaba en tales casos. La analogía con otras que lo es- tuvie,;1-n, era por necesidad el único fundamento de la acusacion: igual analogia, y las inspiraciones del buen sentido, debian de ser los únicos fundamentos de la pena. 3. Semejante costumbre no tenia excusa en un país civilizado, don- de el estudio de las leyes era la ocupacion de tantos hombres superio- re-., donde su formacion tam bien habia debido ser, si no lo habia sido, el producto de meditaciones y sistemas. Concíbese ciertamente que en una sociedad que no saliera de la infancia, que en los pueblos germá- nicos, por ejemplo, cuales Tácito los describia, no se hubiese elevado la inteligencia de los legisladores á concebir y á anunciar preceptos gene- rales, en los que se comprendiese la universalidad de los delitos posi- bles. Concibes ° que en su escasa prevision, y en su imposibilidad de reducir sintéticainente los hechos punibles, por la ausencia ó escasez de la escritura; en toda la situacion, en lin, de aquellos pueblos, la ley prohibitiva fuese mezquina, puramente casuística, dejase de compren- der mil de aquellas acciones que evidentemente condena la naturaleza, y que son incompatibles con la sociedad. Dada tal hipótesis, trasladán- donos á aquellos momentos primitivos, la regla de los atenienses, si no buena, por lo menos habria sido excusable y necesaria. En semejantes estados, la conciencia general tiene que suplir por la promulgacion de CONCORDADO Y COMENTADO.  85 las leyes; y la arbitrariedad, una arbitrariedad irreinediMe„ tiene que ejercer las funciones de la justicia - lr. Pero ese estado aebió ser muy transitorio. Un pueblo que racioci- na, que diserta, que escribe, que filosofa, no es un pueblo bárbaro ni infante. Cuando Solon le habla dado sus leyes, cuando Demóstenes le agitaba diariamente en la tribuna, cuando Platon le ilustraba en la Aca- demia, era inconcebible que se estimasen aún como delitos acciones que ninguna ley habia cuidado de vedar. Solo el atraso de las teorías penales puede explicarnos esa falta. 5. No sucede así con las leyes morales de nuestra naturaleza. Dios las ha escrito en nuestro ánimo de un modo indeleble, y la conciencia nos las ,repite de continuo. Como si esto no bastase, y para justificar más el principio de la promulgacion, cuando el espíritu religioso llegó á realizarse y ordenarse más completamente en el mundo, los preceptos del Decálogo resónaron en medio de una pompa sublime, y se grabaron en las tablas de la ley, para que nunca se oscureciesen, ni faltasen á nuestra vista. 6. De cualquier modo, la necesidad de una previa ley, para que hu- biese delito, fué un principio que brilló con claridad á los ojos de los ju- risconsultos romanos. De ellos es la máxima, que consignó el Digesto, y que en nuestras concordancias hemos incluido. «Ubi non est lex, dije- ron, nec praevaricatio.» Y sucedió con ella lo que sucede con todos los principios 'evidentes é instintivos: que en el momento en que uno los descubre y los enuncia, el mundo los admite sin la menor dificultad, y como si , siempre los hubiese estado diciendo ó profesando en su con- ciencia. Si despues la práctica ha olvidado ó prescindido en alguna ocasion de éste á que aludimos, al menos la teoría y el espíritu de las leyes en todos los casos han reconocido su precepto. Nadie se ha atrevi- do á sostener que hubiese delito sin una ley prohibitiva anterior. Los tiranos han eludido la máxima, y los Calígulas han escrito sus constitu- ciones de una manera ilegible; mas la verdad del principio mismo, en ningun tiempo ni por nadie ha sido negada. 7. Consignándola nuestra ley, rinde un homenaje á la conciencia universal, y reconoce uno de los fundamentos de la buena teoría. Con- signándola, se impone la obligacion de ser completa, y de no dejar sin castigo ninguna accion punible. Consignándola, acaba de consagrar la garantía del derecho que tiene todo ciudadono á la justa libertad de sus acciones. Súbditos de la ley, nada tienen estos que temer de caprichos posteriores, de intentos extraños á la misma. Ella les asegura que es lí- cito cuanto no está vedado; y que las prohibiciones no pueden nunca aplicarse á lo que ya pasó. II. 8. Hay en este artículo un párrafo segundo, cuyo precepto no cor- responde ciertamente á la ley penal, pero que tiene bastante relacion 86  si. CARGO ~AL con ella, para que no se extrañe, antes bien se apruebe el encontrarlo entre sus fundamentos. 9. La circunstancia de que habla este párrafo no se verificará ordi- nariamente, pero podrá presentarse alguna vez, y es bueno á todas lu- ces el consignar lo que haya de hacerse en tal caso. Así se completa la idea que ha presidido al párrafo anterior: así se justifican, más com- pletamente aún, si fuese necesario, las disposiciones en él tomadas. lo. Decimos que no será ordinario el que se presenten hechos dig- nos de represion, y no comprendidos en el Código: lo uno porque la ex- periencia de tres mil años, porque la historia de todas las legislaciones, porque tantos centenares de códigos, porque tantos millares de leyes criminales como se han hecho hasta aquí, es muy dificil que hayan de- jado fulera de sus noticias y de sus preceptos caso alguno que convenga vedar y castigar. Si muchos, infinitos de ellos, no se han consignado en nuestro Código, no consiste de seguro en distraccion ni en olvido de sus autores; consistirá más bien en que no han juzgado el acto como puni- ble, en que hayan juzgado que nunca se le debió prohibir, ó que no debe prohibirsele en el dia. En segundo lugar, la forma altamente com- prensiva y sintética en que el Código está ordenado, tampoco da lugar á que se haya prescindido de ninguno de los hechos que naturalmente son de su jurisdiccion. Eso es facilísimo en las leyes casuísticas: eso es muy dificil en las legislaciones sistemáticas. Lo que no se dice en éstas, de ordinario es porque no ha querido decirse -(4 ). t. Con todo, como el hecho es posible, la ley ha determinado lo que en su caso se habia de hacer. Los tribunales donde se presente, lo ma- nifestarán al Gobierno: éste meditará, se informará, y encontrando ne- cesaria una resotucion, la propondrá, como es su deber, á las Córtes. Pero el tribunal mismo ninguna otra cosa tiene en qué mezclarse más que en elevar esa exposicion. Previénesele expresamente que se abs- tenga de todo procedimiento; y vuelve á inculcarse de este modo la doctrina (loe hemos consignado antes: no hay delito sin ley anterior que ili . elare y lo peno como tal. Parecenos completamente inútil decir aquí: 1 .°, que ' bajo la ex- ► resion (le tribunales so comprenden igualmente los juzgados: 2.°, que semejantes consultas deben hacerse por el árdea natural de la gerar- quia, elevándola el juez á la Audiencia, ésta al Tribunal Supremo, y el Ultimo, en lin, al ministro del ramo, acompañando cada cual su dic- ta ► en: 3.°, en lin, que el ministerio fiscal, por lo que le respecta, tam- bien puede y debe contribuir á este propósito, ora sea tomando parte en los acuerdos del juzgado ó del tribunal, ora dirigiéndose expresamente al Gobierno por el conducto natural de su especial jefe.—Estos preceptos 1 1) El colegio de Abogados de Madrid oree que se han omitido en el Código actos dignos de penalidad. En loe lugares o p ortunos examiourémos los que oilia• CONCORDADO Y COMENTADO.  87 son de razon; de buen sentido, de'consideraciones gerárquicas, que no necesita declarar la ley; porque dimanan de la institucion y . la organi- zacion judicial en sí propia. 43. El párrafo tercero de este articulo, tal como se encuentra hoy, es una adicion de la reforma de 1850. No se hallaba en el Código primiti- vo: quizá lo inspiraron en aquella ocasion las acumulaciones de penas á que dió lugar el art. 76, ora con motivo, ora sin motivo. 14. Sea de ello lo que fuere, el precepto añadido es humano, y de ninguna suerte se opone á la justicia. Toda vez que la autoridad judicial no deje de aplicar la ley ni de dictar sentencia con arreglo á ella, nin- gun mal puede señalarse de que llame la atencion del Gobierno cuando esa aplicacion le pareciese demasiado dura. El Gobierno verá—caso de encontrar justo aquel dictámen de los tribunales,—si es que la dureza resulta de la teoría general y . exije una modificacion en el Código, ó si es que trae su causa de circunstancias accidentales, individuales, que solo hacen legítimo un indulto ó conmutacion de la pena en aquel caso. Precisamente porque eso puede suceder, es por lo que tienen los Mo- narcas la facultad de perdonar y de mitigar los castigos. 15. Pero debemos insistir, por conclusion de este Comentario, en re- comendar á los tribunales inmensa mesura y prudencia sobre las ex- posiciones de ese género, para no fatigar al Gobierno con inútiles con- sultas. Desconfien algo de su celo, no se resuelvan á elevarlas sino cuan- do tengan una muy íntima conviccion. Mediten particularmente y con mucha especialidad acerca de lo que hemos dicho ántes; y comprendan bien cómo no es fácil cosa que ningun crimen verdadero, segun las le- yes de la razon, haya dejado de erigirse en delito en el Código de que tratamos. Aquellas acciones, sobre todo, que ya fueron proscritas y condenadas por antiguas leyes, es imposible que solo por descuido ha- yan dejado de comprenderse en la nueva. Si en ésta no se hallan, debe necesariamente consistir en que no permite la razon, en que repugna á nuestra cultura, á nuestras costumbres. Tengan cuidado los que las echan de ménos, no sea que, en vez de acreditar una falta de prevision en las leyes, acrediten solo una falta de inteligencia en su razon, una falta de instruccion y de comprehensión en sus ánimos. Artículo 3: «Son punibles, no solo el delito consumado, sino el frustra- do y la tentativa. »Hay delito frustrado cuando el culpable, á pesar de haber 88  célmao PIZA/ hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su mal propósito por causas independientes de su voluntad. »Hay tentativa cuando el culpable dii principio á la ejecu- cion del delito directamente por los hechos exteriores, y no prosigue en ella por cualquier causa ó accidente, que no sea su propio y voluntario desistimiento.» CONCORDANCIAS. Dipsto.—Lib. XLVIII, tít. 19. 1. 18. Cogitationis poenam nema pa- Mur. Partidas.—Ley  tít. 31, P. VIL. Pensamientos malos vienen muchas r , 1 -1 , 1,1‹ en los corazones de los homes, de manera que se afirman en aque- Ir,  pi , 'nsan para lo cumplir por fecho: et despues deso, asman que si k que farien mal, el repiéntese. Et por ende decimos que cual- quier 'donde que se repintiese del mal pensamiento ante que comensase librar por ét, que non meresce por ende pena ninguna porque los primeros wimi•ntos de las voluntades non son en poder de los homes. Mas si des- pu•s (pie lo ()viesen pensado, se trabajasen de lo complir, comenzándolo á fo••ter rn ()Sra, znagíter non lo compliesen del todo, estonce serien en culpa et m•rescerien pena de escarmiento segunt el yerro que ficiesen, porque er- raron en a•pdlo que era en su poder de se guardar de lo facer, si quisiesen. rt esr,serie romo si algunt honre oviese pensado de facer alguna traycion ( . ,ntra la per«ma del Rey, et despues comenzase de alguna manera á me- 1 ,r (Ara , risi como fablando con otros plra meterlos en aquella traycion ¡u h;abia pensado, O faciendo jura ó escripto con ellos comenzándolo á me- t . 1 . en obra, en otra manera alguna semejante destas, magiter non lo oriese aeabadamientre. Et eso mismo serie si veniese en voluntad da oigan 11/1 .• dn•tar á otro, si tal pensamiento malo como este comenzase á 145) meter por obra, teniendo alguna ponzoña aparejada para dárgela á beber, r1100ndo cuchillo O otra arma desnuda et yendo contra él para lo matar, armada assecbándolo en nigua lugar para darle 'muerte, ó traba- J ,In,l~ de lo matar en alguna otra manera semejante destas metiéndolo ya ro ,,Sra; ea, maguer non lo compliese, .meresce seer escarmentado, bien asé e q UI9 si 19 ot5iese cumplido, porque non fincó por él de lo complir si pudiera. otrosi, decimos que si alguno pensase de robar ó de forzar alguna mujer virgen O mujer casada, el comenzase á meterlo en obra trabando de alguna deltas para cumplir su pensamiento ¡Malo, á levándola arrebatada, ea ma- giier non passase á ella meresce seer escarmentado, bien asi como si oviese CONCORDADO Y COMENTADO.  89 fecho lo que cobdiciaba; pues que non fincó por él, por cuanto él pudo facer que se non cumplió el yerro que habie pensado. Et en estas cosas sobredi- chas tan solamente ha lugar lo qae diximos, que deben recibir escarmien- to los que pensaren de facer el yerro, pues que comienza á obrar dél, ma- glier non lo cumplan. Mas en todos los otros yerros que son menores que estos, magUer los pensaren los homes de facer et comenzasen á obrar, si se repinteeren ante que el pensamiento malo se cumpla por fecho, non meres- cen pena ninguna. Cód. franc.—Art. 2.° reformado por el 43 de 4832. Toda tentativa de crimen que se haya manifestado por un principio de ejecucion, si no ha sido suspendida, ó si no ha carecido de efecto más que por circustanciag independientes de la voluntad de su autor, es considerada como el crimen mismo. Cód. austr.—Art. 40. Las circunstancias atenuantes que se derivan det hecho mismo, son: 4.° Si el acto ha quedado en los limites de tentativa, y segun que se haya llevado más ó ménos cerca de la consumacion. Cód. Nap.—Art. 69. Cualquiera que á la voluntad de cometer un cri- men, reune tales actos de ejecucion que nada le quede que hacer para lle- gar á su complemento; si este complemento no se verifica por causas for- tuitas ó independientes de su voluntad, será castigado.... salvas las excep- ciones previstas por la ley en algunos casos particulares. Esta especie de tentativa se llama crimen frustrado. Art. 70. La tentativa de un crimen que no se ha verificado aún, por causas fortuitas ó independientes de la voluntad del culpable, será casti- gada.... si se llegó á manifestar por actos exteriores próximos á la ejecu- cion, pero tales, sin embargo, que aún quedase á aquel algo por ejecutar para la consumacion del crimen: salvas siempre las excepciones previstas por la ley en algunos casos particulares. Art. 74. Las tentativas de delito no son imputables sino en los casos en -que especialmente lo determina la ley.. Cód. brasil.—Del art.. 2.7.... La tentativa de crimen no será castigada sino cuando el crimen intentado daria lugar á una pena de más de dos meses de prision simple, ó bien al destierro de la comarca . 90  sr. cévtao mut c.ed.. esp. de esn.—Art. 5. • La tentativa de un delito es le ~uta- cion del designio de delinquir. hecha por indio de digna acto ~Lir, Tse dé principio ala ejecucion del delito ó la prepare. Art. 7. • Por regla general, y excepto en los casos en giro la ley deter- mina expresamente otra cosa, la tentativa de un delito. cuando la ejecte- rion de éste no haya sido suspendida á no haya dejado de tener efecto siseo por alguna casualidad, ó por otra circunstancia independiente de la votan- tad do su autor, será castigada..... Art. 9 .° El p ► IL4M7iienin y la resolucion de delinquir, cuando todavía no Lce ha connitido ningun acto para preparar ó empezar la ejecucion del delito, no están sujetos á pena alguna, salva la vigilancia especial de las autoridades en las casos que determine la ley. COMENTARIO. 1. t. No aparece el crimen en el mundo como apareció la Minerva an- tigua en las teogonias de los filósofos y poetas griegos, saliendo de una vez y armada de la cabeza de Júpiter. La generacion de los proyectos criminales, su realizacion como hechos en la sociedad, es más detenida y laboriosa. Entre ser y no ser el delito, hay una porcion de gra- dos, hay una serie de pensamientos, de incertidumbres, de-resolucio- nes, de actos preparatorios, y de actos, en fin, de ejecucion, que ni los jurisconsultos ni los legisladores han debido dejar pasar sin examinar- los y sin calificarlos. 2. Nuestro Código, obra de la ciencia, debía fijar su vista en tales hechos, en tales circunstancias: no le era permitido, como á las anti- guas leves, pasar en silencio ese estado, que no es el de la inculpabili- dad, y en el que no se ha cometido todavía, plena y definitivamente, el delito. Acerca de esa situacion eran necesarios principios, reglas, dis, posiciones: véase, pues, el análisis, cuyas bases supremas nos presen- ta y define este artículo. 3. Por él, además del delito consumado, en que nos ocupáramos hasta aquí, se declaran igualmente puniblés el delito frustrado y la tentativa, y se definen el uno y la otra. 4. Ciertamente la ley no debla hacer más; porque á ella no le cor- responden otras explicaciones que las de los hechos que caen bajo su poder. La ley penal no tiene que decir nada de las cosas que no casti- ga; porque ya ha declarado que la pena no alcanza sino á lo que ella designa previamente. Respecto á la generacion, pues, del delito, sólo tiene que ocuparse en aquello que se eleve á su categoría, reclamando para si análogas penalidades. 5. Pero nosotros, que vamos á exponer y á justificar la teoría de la CONCORDADO .Y COMENTADO.  91 ley, podernos y debemos tornar de más alto la cuestion, invertir su ór- den, y proceder, no sintéticamente como hablan los códigos, sino en el órden natural en que la generacion del crimen se desarrolla y verifica. Podemos partir de la inocencia, para llegar al delito consumado. 6. Sujeta al escalpelo de la inteligencia humana, esa generacion co- menzará para nosotros en el pensamiento del mal, oscura y desapacible nube, que mancha la pureza del ánimo. Sigue el deseo de ejecutarle: sigue la vacilacion, que traen consigo las relaciones de la conciencia: sigue la fascinacion que nos deslumbra, empeñando y acallando aque- lla otra, y haciéndonos resolver' en nuestro mal propósito. Fija de este modo la voluntad, tiende y procura, segun las leyes de la naturaleza humana, á convertirse en hecho. A veces, hay vociferacion ó amenaza; ,á veces hay actos preparatorios, inocentes por si mismos, malos por la intencion que los inspira, y que son indispensables para facilitar ó para hacer posible el último acto. Aquí se entra en la esfera de la tentativa, comenzando de hecho la ejecucion. Obstáculos extraños, casualidades imprevistas, repentinos é inesperados sucesos, pueden hacer fracasar la obra proyectada y comenzada. Tambien el arrepentimiento, esa pos- trer áncora de la inculpabilidad, puede hasta la última hora salvarla en - su naufragio. En tanto que queda algo por hacer para la consumacion del delito que se intenta, siempre es posible ó el propio desistimiento, ó la aparicion de un obstáculo que lo embarace. Mas llega por último el postrer paso del actor, termina su propósito, cumple su voluntad, en cuanto á sí: nada deja por hacer de lo que es necesario para la consu- macion de su obra. Esa obra, sin embargo, puede no estar consuma- da. El delito puede haberse frustrado. Su accion puede no haber caido en la persona á quien la dirigia. O bien el hecho se consumó plena- mente; y lo que comenzó por una leve nube, se ha terminado en una explosion horrorosa: él crimen está cometido, realizado, llevado ente- ramente á cabo. 7. Hé aquí la série de que hablábamos ántes: hé aquí la generacion del delito, íntegra, completa, con todo lo que en ella pueda ocurrir. Examinémosla ahora parcial y detalladamente. 8. Primera faz ó primer estado.—Pensamiento, deseo, vacilaciones, resolucion del delito. Débense reunir bajo un punto de vista estos di- versos grados de la serie, porque en ellos no puede encontrar ni seña- lar diferencia la justicia humana. Hay entre ellos todos una cualidad co- mun, que los exime de su jurisdiccion: la de ser actos de la conciencia, la de no tener ningun accidente externo, que los realice en la sociedad. 'No se p a turbado el órden público: aún no ha habido siquiera el mal de la alarma: toda la perturbacion que ellos inducen de las leyes morales es una perturbacion interna, á cuyo enderezamiento no alcanzan el poder ni el derecho de Ios hombres. No hay accion ni omision, y por consi- guiente no hay nada punible. Ulpiano lo habia dicho con su senten- ciosa y concisa expresion: cogitationis poenam nexo patitur. Es un sa- 98  EL CÓDIGO PENAL ves. Toda esta materia encontrábase en sus disposiciones, ó diminuta y confusa, é.) resuelta sin tino y sin acierto. 35. En el Derecho romano, aparte de la bella y filosófica expresion que hemos citado antes grogilationes partiam nano patitur,* nada tene- rnos acerca ele la generacion del crimen, de las tentativas y de los delitos fru--trados. ¿Dependía esto de que la ley rechazaba su castigo, eximien- do á los autores de toda responsabilidad? ¿Procedia, por el contrario, de que el crimen inteat ado se tenia por cometido, inr,Ttrim pro completo? A mbo:. sistemas son, en nuestro juicio, erróneos. La tentativa no es el erírnvn, y lo frustrado no es lo conseguido; pero la tentativa y el delito fro,trado están muy lejos de ser actos inocentes. G. liemos visto va, en las Concordancias, cuán confusa es en este p ti nc•I la lezi-daeion de las Partidas. El mérito del arrepentimiento res- pectivamente á hs crímenes que juzga de gran consideracion. está en ellas limitado mas de lo justo, pues que solo exime deresponsabilidad cuando es anterior á los primeros actos del crimen mismo: la prepara- do:1, la tentativa y la frustracion de éste, ni se distinguen, ni se carac- terizan. ni se penan con la diversidad que debia señalarlos, y corno la conciencia y la razon nos mandan penarlos, caracterizarlos y distin- guidos. Las Partidas atienden más aquí al principio moral que á las consideraciones sociales y á los limites de la justicia humana. Todo es Mara ellas una misma cosa, corno no sea, de un lado, la comision com- pleta del delito, y de otro el arrepentimiento ántes de empezar á obrar, de empezar siquiera á preparar. Nuestros legisladores del siglo XIII velan sn duda todos los grados de la generacion del crimen, pues que de todos ellos hablan; pero veíanlos sin claridad, pues que todos los mezclan y los confunden. 3:. Pero eso no podernos extrañado en un código de aquel siglo. En los modernos es, y no encontramos por lo comun clara y dilucidada esta materia. Ni en el francés, ni en el austriaco, ni en el del Brasil, se distinguen el delito frustrado de la tentativa. Rajo este segundo nombre se confunden la una y la otra accion, y la penalidad señalado á éste es la que alcanza y reprime á ambas. La expresion delito frustrado no es una expresion técnica en semejantes leyes. aa. sin embargo, la di vision que hemos hecho, siguiendo el artículo de nuestro Código, esa division que ya habia consagrado ántes que él la ley penal de las Dos-Sicilias, esa teoría que encontramos formulada en los buenos tratadistas modernos de derecho criminal, son una divi- sion y una teoría que traen su origen de la naturaleza, y que el buen sentido y la razon y la práctica aprueban como filosófica y como útil. No proceden solo de un capricho, ni conducen á resultados imaginarios, si- no quo son verdaderas en si, y oportunas en sus aplicaciones. El delito frustrado y la tentativa, diferentes por su índole, lo son tambien en sus esferas de criminalidad: el primero es más grave y de más pequeño horizonte; la segunda se dilata por mucho más prolongados términos, CONCORDADO Y COMENTADO.  99 y no descubre todavía una inmoralidad tan completa. Aquí, há lugar aún al arrepentimiento; en aquel era - ya imposible. 39. Y sobre tódo, son por si dos cosas distintas. Aunque supiéra- mos que debiese aplicarles la ley penalidades semejantes, siempre sería necesario recordar que en si mismos son de diferente especie. Muchos delitos consumados se castigan tambien con una propia pena, como que la lista de los males que puede emplear el legislador, es mucho más cor- ta que la de aquellos que ha de reprimir; y sin embargo, no decimos que esos delitos, para los que hay un castigo igual, sean un delito solo. Pues aqui tambien puede ser única y la propia la pena del crimen frústrado y la de la tentativa de crimen, sin que aquel y ésta se confundan. Lo que los distingue es de tal importancia, que jamás consiente la confu- sion. 40. Ha adelantado, pues, nuestra ley, no solo sobre las antiguas, sino sobre la mayor parte de las contemporáneas. Ha seguido mejor que ellas las enseñanzas de la filosofía. Ha analizado mejor lo correspondien- te á la generacion del crimen. El examen más rigoroso no tendrá nada que reprochar en un punto tan importante. No son posibles ni más con- cision ni más lucidez. Artículo 4.° «Son tambien punibles la conspiracion y la proposicion para cometer un delito. »La conspiracion existe cuando dos ó más personas se con- ciertan" para la ejecucion del delito. »La proposicion se verifica cuando el que ha resuelto come- ter un -delito, propone su ejecucion á otra ú otras per- sonas. »Exime de toda pena desistimiento de la conspiracion ó proposicion para cometer un delito, dando parte y revelando á la autoridad pública el plan y sus circunstancias, ántes de ha- berse comenzado el procedimiento.» 400  a. córnea varal. CONCORDANCIAS. Cód. franc.—Art. 89 (reformado en 4832). Hay conspiracion (complot) demle que se ha concertado y fijado la resolucion de obrar entre dos ó más pervmas. .1 rt. 90 (reformado en 48 . 32). Si ha habido proposicion hecha y no acep- taita (ir formar una ronspirarion para cometer los crímenes mencionados rn los artículos 86 y 87 (crímenes contra la persona del Re y , su familia 6 el Gobierno), el que la hubiere hecho será castigado con.... Cód. napol.—Art. 125. Existe la conspiracion desde el instante en que se han concertado, y fijado medios de obrar, entre dos ó más indi- ri,luos. Cód. esp. de 4 822.—Art 4.° La conjuracion para un delito consiste en la resolucion tomada entre dos ó más personas para cometerlo. No hay conjuracion en la mera proposicion para cometer un delito, que alguna persona harta á otra ú otras, cuando no es aceptada por estas. ' Id. 6.° La proposicion hecha y no aceptada para cometer un delito, y la conjuracion en que no haya llegado á haber tentativa, no serán castiga- das sino en los casos en que la ley lo determine expresamente, COMENTARIO. 4. Este ariculo no fué así desde luego. Cuando se promulgó el Códi- go en 4848, si comprendia iguales definiciones de la proposicion y conspiracion, sus preceptos eran precisamente los contrarios de los que son ahora. Lo copiaremos como fué, y compararán nuestros lectores. t. Artículo primitivo: «La conspiracion y la proposicion para come- ter un delito solo son punibles en los casos en que la ley las pena espe- cialmente,--La conspiracion existe cuando dos ó más personas se con- ciertan para la ejocucion del delito.—La proposicion se verifica cuando CONCORDADO Y COMENTADO.  404 431 que ha resuelto cometer un delito propone su ejecucion á otra ú otras personas. » 3. Véase, pues, que no nos engañamos ni exageramos. La redac- clon primera establecia este principio: Sólo son , punibles los actos de que aquí se trata cuando la ley especialmente lo ha establecido así: por regla general no lo son.—La redaccion actual establece este otro: Los actos de que aquí se trata son esencialmente punibles; y solo eximirá . en ellos de castigo el desistimiento, cuando lo acompañe una revela- clon completa , á la autoridad. 4. En medio de semejante contradicción, nosotros vamos á insertar nuestro primitivo Comentario, el que pusimos al artículo corno fué, y añadiremos á continuacion lo que crearnos preciso, visto el artículo como es hoy. I. Decíamos así: 5. «Seguimos la materia del artículo anterior. Continuamos ocupán- donos de la generacion del delito. Tenemos que volver á las explicacio- nes del precedente Comentario, no para variarlas ó enmendarlas, sino para confirmarlas, para ampliarlas, para extenderlas á nuevos puntos de vista. 6. »Cuando dijimos allí que el órden de esa generacion, que la ex- presion de esa série, era:—pensamiento,--deseo,—dudas y combates interiores,—resolucion,—actos prepara torios,—tenta ti va ,—delito ; fué considerando á éste como una obra individual, para la que no se nece- sitaba más que una'sola persona. Tal es el crimen, en la mayor parte de los casos en que se presenta al mundo; y tal siempre, considerado en su carácter elemental y simple, en cada uno de los individuos cine pueden cometerle. Para cada cual de por sí, no hay más que esos pasos, esos grados, esos escalones. 7. »Pero hay crímenes que se conciertan y se ejecutan por más de una persona. O por necesidad, ó por acaso, suele suceder que no sea uno solo su autor, sino que varios individuos hayan concurrido á idearle, á prepararle, á consumarle. Decimos que esto es por acaso, cuando lo mismo que dos ó muchas personas, pudo ser sola una la que lo emprendiese: un asesinato, un robo, por ejemplo. Decimos que esto es por necesidad, cuando el poder de un hombre solo sería insuficiente para el 'objeto que se proponia: todos ó casi todos los delitos políticos pertenecen á este órden. Mas sea lo que quiera de esa division, el hecho .es que hay delitos individuales y delitos comunes á vari as personas. 8. »Pues bien: para estos últimos delitos de que hablamos, es me- nester que haya algunos pasos, algunos grados más que los que se ha- blan indicado ántes: no en cada uno de los que los com eten, sino en la relacion, en el acuerdo de los unos con los otros. Para que dos ó más personas concurran de consuno á cualquier acto, necesitase, sin duda, 402  EL cómo tina. que una lo proponga, y que otra lo acepte: que haya invitad" que haya resolucion, que haya concierto. Lo que en el delito individual es el pensamiento y la determinacion, en el delito colectivo es la propues- ta de uno y el acuerdo de los restantes. O. »Las términos técnicos con que se expresan estas ideas, son los de prommirion y resvpirrteiora, 4 0. »La ley, cuyo anterior articulo se ocupaba en la tentativa y el delito frustrado, se ocupa por éste en la proposicion y la conspiraciou jara dilinqtair. Aquellos eran en la serie del delito particular, aparte del delito mismo, los únicos actos sujetos á sus penas: estos otros po- dian serlo tarnbien en el delito colectivo; y por lo tanto, era indispen- sable consignar sus definiciones, y señalar los casos en que precede- dan esas penas. 11. »Siguiendo aquí el mismo método que en ese artículo anterior se botija observado, divídese, como en aquel, en tres párrafos todo el contexto de éste. El párrafo primero declara qué conspiraciones y qué proposiciones de delito son punibles. El segundo define la conspira- cion. El tercero la proposicion de delinquir.—Como se vé, pues, la ley ha adoptado una forma, y no quiere variarla. Y en hacerlo así obra con completa razon, pues que la primer condicion de las leyes es la clari dad, y evidentemente contribuye á ésta la constancia en el modo de presentar los pensamientos. Lo que se hizo con la tentativa y el de- lito frustrado, so hace ahora con la conspiracion y la proposicion de- delinquir. La va riedad es buena en retórica, pero mala en derecho. 12. »Solo que en el artículo anterior decíamos que la tentativa y el delito frustrado son por su naturaleza punibles, y de consiguiente siempre lo son; mi entras que en este decimos que la conspiracion y la proposicion de que se habla, no lo son sino en los casos en que espe- •ialmente las pena la ley. La regla, pues, que se establece, es lo con- trario de la penalidad, y el precepto consiste en una excepcion sola. En principio, en el mayor número de los casos, esos actos á que aquí nos referimos no son punibles: la ley, que de seguro no los mira como me- ritorios ni corno inocentes, cierra los ojos sobre ellos, no los examina, no los juzga. 1:idean-lente en ciertos casos especiales, los señala y los condena. Unicarnente en ciertos casos especiales, los eleva á la triste condicion de delitos. De manera, que cuando se nos ofrezca un caso de conspiracion ó de proposicion, no nos bastará investigar, como nos sucederla en uno de tentativa, si la obra para la cual se disponen los conspiradores, es un delito declarado tal por las leyes. Todavía con esa averi r meion no hemos adelantado nada. Es menester continuar investigando, é inquirir si la conspiracion ó la proposicion para aquel delito son de las especialmente exceptuadas, de las especialmentecon- tenidas en el Código como punibles. En una palabra, si están declara- das delitos ellas propias. 4 3. -Supuesta tal doctrina y tal necesidad, quizá podrá ocurrir á al- CONCORDADO Y COMENTADO.  403 guno que la disposicion de este artículo, al ménos la de su primer pár- rafo, era innecesaria. Toda vez que se ha establecido (art. 2) que no se- rán castigadas más acciones ú omisiones que las declaradas delitos ó fal- tas por la ley, parece que bastaba con callar acerca de los hechos en que nos ocupamos, para que nadie pudiese calificarlos, por regla general, de punibles. Que dijese en buen hora la ley cuáles son las conspiraciones ó proposiciones á que señala la pena; pero no hablando de las demás, cla- ro es que no las estimaba delitos, y ni preceptuaba ni consentia que se las persiguiese.—La observacion es ciertamente de una rigurosa lógica. 41. »Sin embargo, nosotros preferimos lo que la ley ha hecho. Será, si se quiere, redundancia; pero no nos parece mal, ni creemos que es- torba esa declaracion de dos renglones. No estamos tan seguros de la lógica univ,ersal, que los creamos plenamente supérfluos. Quizá sería fácil en la práctica que la conspiracion y la proposicion fuesen conside- radas como parte ó principio de tentativa, y se quisieran penar bajo este concepto.. Es menester no olvidar los malos hábitos en que estamos amamantados, y las tendencias de dureza á que se dejan llevar nues- tras costumbres. Mejor es, volvemos á repetir, que se haya sentado ex- plícitamente esta base. Supuesto que - al cabo algo se habia de decir sobre conspiraciones y proposiciones, pues que algunas de ellas han de ser punibles, no hay ningun mal, sino por el contrario, bien, en que se haya escrito la doctrina general que las rige. El párrafo primero del ar- ticulo está, pues, en su lugar. 45. »Los dos siguientes explican y definen lo que es la conspiracion, y lo que es la proposicion de delinquir. 46. »Conspiracion. De esta palabra se ha abusado horriblemente, si no en los delitos privados y comunes, á los cuales en el idioma vulgar jamás se aplica, sí en los delitos políticos, de los cuales es la rama más fructuosa. La suspicacia de los gobiernos y de sus agentes se ha apode- rado de ella, como del arma de más alcance, para herir á lo que esti- maba sus contrarios. La conspiracion ha sido la fantasma general que ha quitado el sueño á más ministros, á más jueces, á más empleados de policía. El misterio la ha abultado siempre: el temor ha hecho gigan- tescas sus proporciones: en los momentos de agitacion política que hemos alcanzado, la imaginacion de los que temen su ruina por ella, la ha concebido como Virgilio concebía á. la Fama: ingrediturque solo, et capuz in.ter nubila condit. 47. »Al ocuparse, pues, la ley en la conspiracion, ha debido poner' 'el mayor cuidado en. definirla.' La ley, creada para defender á la socie- dad en todo lo que tiene de justo y de legítimo, no podia dejarla desar- mada á presencia de un peligro real y verdadero. Mas tambien la ley, creada para garantir á los ciudadanos en todo lo que es inocente, ó por lo ménos en todo lo que no es punible, no podía tampoco abandonarlos á los más ó ménos excusables terrores de un poder asustadizo y suspi- caz. De aquí la importancia de. esta definicion. 404  EL CÓDIGO PERAL 48. »La ley, pues, ha dicho: existe la conspiracion cuando dos ó más personas se nonclertali para la ejecucion del delito.---Y ESES palabras concierto y ejecucion que usa la ley, son, de seguro, palabras muy notables, y que no se han puesta sino despees de maduras re- flexiones. 49. 4vése desde luego que no basta que la idéa de un delito, la idéa de poder cometerle, ocupe á dos ó más personas, para que haya entre ellas conspiracion. No es, á la verdad, un acto inocente el entretenerse en tales suposiciones, ni el familiarizarse con tales pensamientos: jue- gan los que tal hacen con el peligro, y no tendrá nada de extraño que se deslicen caigan, por último, en él. Pero la ley humana tiene que considerar mucho lo que hace, tiene que justificar plenamente sus obras, y no puede proceder á una condenacion sino cuando las ven- tajas de ésta sobrepujan con gran exceso á los inconvenientes. De aquí es que todos los actos de dudosa inocencia tienen que ser con- siderados corno si fueran de inocencia indisputable; de aquí es que áun respecto ií muchos que. moralmente son malos, la ley tiene que cerrar los ojos, y prescindir de su comision. ¿Á dónde iríamos á parar? ¿Cuál seria el resultado que obtendríamos si solo la conversaeion acerca de cometer un crimen fuese ya condenable por una sentencia? ¿Cuáles y cuan tristemente fecundos no serian los resultados? 2O. sNi áun la expresion del deséo, relativamente al delito, deséo manifestado en coinun por varias personas, constituye todavía la cons- piracion. Decimos de aquel, lo que del discurso, del examen, de la con- versacion acerca de éste, hemos dicho en el precedente párrafo. No hacen bien los que se ocupan en sus comunicaciones, ó interesadas ó ainitosas, en desear la comision de cualquier acto prohibido. Pero to- davía de ese deséo, de esa complicidad moral, al acto mismo hay una inmensa distancia: todavía es cierto que esa distancia no la salvan el mayor número de los que piensan, acarician ó desésn los hechos crimi- nales. La reflexion, el temor, mil causas, más ó menos morales, pero todas efectivas, los contienen en esa todavía inofensiva aunque peligrosa esfera, Del pensamiento del crimen, de su deseo, no se sigue aún el crimen mismo: su ejecucion está muy léjos: queda mucho á que resol- verse, mucho que andar, mucho que osar, primero que llegar á ella. 21. »Así, ni el ocuparse dos personas en la posibilidad de un delito, ni el desearlo, es con , ,pirar para su comision. La ley exige más, y el h il en sentido aprueba las exigencias de la ley. 22. El párrafo que examinamos lo establece de un ¿nodo terminante. isonspirau solo los que se conciertan para la ejecucion del crimen. Es,. pues, necesario que la ejecucion esté resuelta, y que se verifique el meierto. Cuando no se trata de ejecutar; cuando nadie se ha concer- tado para la comision del acto punible, importa poco que se le haya deseado, poco que se haya discurrido sobre él; la conspiracion no existe. Esa conversacion, ese deséo, escapan al alcance de la justicia humana. CONCORDADO Y COMENTADO.  405 La ley no los llama con aquel nombre, no los castiga. Para él son con- diciones indispensables el acuerdo y el propósito de obrar. 23. Despues de haber definido así la conspiracion, el párrafo si- guiente del artículo define la proposicion para delinquir. No era esto me- nos necesario, ni debia hacerse con ménos esmero. Si era indispensa- ble evitar con aquel que se juzgase corno conspiradores á los que solo hubiesen discurrido sobre un hecho ilícito, 6. manifestado hácia él sus simpatías, tambien \lo era evitar con éste, que á cualquiera vaga é in- formal conversacion que alguno promoviese sobre tales asuntos, se la calificara de proposicion criminal. Lo que en dos no habla de ser deli- to, ni en uno tampoco era justo que lo fuese. La disposicion quedarla incompleta sin el tercer párrafo. 24. »Este dice: verificase la proposicion cuando el que ha resuelto co- meter un delito propone su ejecucion á otra ú otras personas.—Vése, por consiguiente, en esa cláusula, que para que haya la proposicion, se ne- cesita: 4.°, circunstancias anteriores en el que la hace; 2.°, circunstan- cias efectivas en el modo de hacerla y en la propuesta misma. 25. »Por parte del que toma-esta iniciativa para con otros, es nece- sario que preceda la resolucion de cometer el delito: cuando el que ha resuelto cometerle—dice la ley. No cae, pues, la definicion sino en ese caso, y con esa condicion precisa. Si tiene duda sobre hacer ó no hacer; si solo está inclinado á delinquir, pero no determinado, no resuelto, no poseido de una decision definitiva, habrá conversacion sobre delito, habrá ó podrá haber hasta un conato de conspiracion; pero proposicion criminal, la condenada y definida en este articulo, no la hay. Falta la condicion antecedente. 26. »Por parte del hecho mismo, no es menos necesario el que se realicen otras circunstancias. Tal propuesta ha de serlo formal, positi- va, dirigida á la ejecucion del acto punible. Nada de ambajes, nada de rodeos, nada de dudas, en este otro punto. Propone su ejecucion—son las palabras legales. Si no hay propuesta decidida, falta la base del nuevo delito. Si no es la ejecucion lo que se propone, tampoco es el caso previsto y penado por la ley. 27. »Una sola observacion general basta que hagamos aquí. Por re- gla ordinaria y coman, ni las conspiraciones ni las proposiciones de delinquir están sujetas á pena: si, pues, algunas de ellas, por excep- cion, se castigan, necesario es que esa excepcion recaiga sobre hechos cuya clase , cuya esencia, cuya índole punible, no sea nadie capaz de poner en duda. La ley es sumamente cuidadosa en sus definiciones: nosotros debemos ser sumamente severos en su aplicacion Odiosa sunt restringenda. II. 28. »La doctrina' establecida en este artículo es ciertamente clara: fáltanos solo considerar si es justa, y si está colocada con-venientenaen- 406  EL CÓDIGO PLIAL te.—¿Está bien dictada la regla? ¿Es oportuno que esa regla tenga ex- cepcio nes? ¿ ti man consignarse estas aqui como principio, salvo el de- clararlas é individualizarlas despees? ¿Son legitimas y bien entendidas las definicione; que se le- dan? 29. »La regla es—ya lo hemos visto—que las conspiraciones y las propuestas de delinquir no deben perseguirse ni penarse. La regla es que aun e n 09 mi-mos conciertos entre dos ó más personas, esas propues- Las formales para lo que uno está resulto á hacer, no sean actos puni- bles. ¿Que dice sobre este punto la razon? ° qué aconseja el cálculo re- flexivo? ¿Qué dispone la ciencia?  . 30. »Hasta considerar un instante cuáles serian los resultados de la doctrina contraria, para comprender que lo dispuesto por la ley, es pre- cisamente la que accrnsejaba el buen sentido. 31. Dificil hasta no más esa investigacion de actos que no dejen or- dinariamente señal alguna de su comision; de actos que siempre pasan en el misterio, de actos que no pueden conocerse sino ea virtud de in- dagaciones peligrosas, y que por otro lado están aún harto lejos de la ejecuciou del delito á que se encaminan; no puede caber duda en que seria un grave mal multiplicarla á todos los casos, admitirla como posi- ble respecto á todos los delitos, á todas las infracciones de la ley. Más de una vez se han indicado los límites que circundan á esta, y que po- nen coto á sus pretensiones, áun las más morales. Pues ellos son los que tanibien la sujetan en'este punto, y la obligan á prescindir de lo que en otro caso hallaríamos conveniente. La conspiracion, tal como en este artículo se define, es sin duda alguna un acto inmoral, como es inmoral la resolucion de delinquir, y para ser más vituperable que otra cosa, y para poder caer bajo la autoridad de la ley, tiene la circunstancia de ser un hecho externo, de ser una accion, condicion precisa del delito. Mas occioa, y accion inmoral, sin ningun género de duda, todavía es me- nester que no nos decidamos por regla general á señalarla con aquel caráeter. Por los bienes que esa justa severidad nos acarrearia, fueran muchos y muy graves los males que la sociedad hubiera de sufrir. Ya lo hemos dicho más de una vez: hace bien, hace lo que debe, cuando de ordinario no trata de inquirir semejantes hechos. 32. »Solo en delitos que la interesan gravisimatnente; solo en delitos que no recaen por lo C01111111 sobre particulares, sino que la hieren en su esencia y la trastornan en su ser; solo en delitos que apenas pue- den herirse en otro estado que el de conspiracion, porque cuando pasan á más casi pierden el primitivo, para llamarse revoluciones; solo en esa esfera, en la que dolorosamente ha sido necesario rodear la fuerza pú- blica de un enjambre de agentes investigadores, y hacerla descender, por más que sea repugnante y amargo, á los secretos de la intimidad, solo en esos difíciles y graves delitos, en que se disminuyen aquellos inconvenientes por lo que se aumenta el peligro de la explosion, y en que es necesario evitar ésta por cualquier medio y á toda costa, pues CONCORDADO Y COMENTADO.  407 qué todo es ménos malo que el que estallen y • se realicen; solo en tales casos, decimos, puede aconsejar la razon calculadora y reflexiva el que de hecho se admitan y juzguen por actos criminales la preparacion de uno y otro género de que vamos hablando, la conspiracion y la propo- sicion para delinquir. 33. »Es, pues, justa la regla de la ley, y es desgraciadamente nece- sario que esa regla tenga excepciones. Si lo son, de hecho, las que el Código señala, eso ya lo veremos en los artículos en que las señale. 34. »No es tan claro de resolver si semejantes disposiciones debian consignarse en este lugar, ó en el correspondiente á los delitos, respec- to á los cuales son penadas la conspiracion y la proposicion. Este punto, á la verdad, no tiene una importancia decisiva, -Aquí, tras de la tenta- tiva y del delito frustrado, no se puede desconocer la ilacion del artícu- lo presente. A la cabeza de los capítulos que tratan de ciertos críme- nes, tambien se hallada en oportuno lugar. Las cuestiones de método tienen siempre un poco de latitud en las ciencias morales, y en cuanto de ellas se deriva; y no seremos nosotros los que nos hayamos de mos- trar severos en este punto, cuando no tengamos otra razon para censu- rar obras apenas. Es cuestion que no merece el trabajo de plantearla. 35. »Vengamos, por último, á las definiciones de la conspiracion y de la proposicion del delito. Hemos reconocido ya que son claras: vea- mos ahora si son justas. 36. »Ante todo, queremos advertir que el Código de 1822 llamaba conjuracion á lo que se llama conspiracion en el presente. Quizá aque- lla palabra, literariamente hablando, era de genealogía y procedencia más española. Conjurados se llamaron siempre por nuestros buenos ha- blistas á los que se concertaban en el misterio, para cometer esos crí- menes de gran importancia, á que se aplica hoy la idéa de conspira- clon. Pero ese otro término ha prevalecido modernamente, es el adop- tado en los libros de la ciencia, es el que tiene ahora curso en la socie- dad. La ley, que no debe presumir de purista, ha hecho bien en adop- tarle y emplearle. 37. »Por lo que hace á la exactitud de las definiciones mismas, due- ña la ley de ordenarlas segun le pluguiere, y pudiendo comprender más ó ménos circunstancias en cada idéa, como que no son nombres dados á seres materiales los que explica, claro está que nunca habria derecho de acusadas absolutamente de inexactas ó incompletas. Mas áun así mismo, la comparacion con otras definiciones semejantes es una piedra de toque, por la que se puede juzgar del mérito ó demérito, de la perfección ó imperfeccion de la de nuestro Código. 38. »El mismo que hemos citado ántes—el de 4822,—y el francés, convienen con el nuestro en el sentido que dan á la idéa de conspira- cion—conjuracion segun uno, complot que la llama el otro—para los casos en que ha de ser condenada y penada. Entrambos quieren lo mismo que el articulo que examinamos. Aquel dice que ha de haber re- fi  12. CÓDIGO ~AL con ese carácter visible, siempre que ella cumpla con sus deberes, y no prohiba ni imponga penas, sino á lo que la conciencia. la razon, la re- Ilexion, los principios de la naturaleza humana' y de la utilidad pública le señalen como penable. 1. Mas allí hablan quedado confundidos el delito y la falta. Uno y otro se hallaban mezclados en la definicion, y por consiguiente era me- nester separarlos y distinguirlos. Tanto más urgente era completar así la obra de sus respectivas explicaciones, cuanto que ya, en los artículos que se refieren á la tentativa y á los males frustrados, habíamos dado principio á establecer diferente derecho para los unos y para las otras. Ni un solo momento palia tardar esa declaracion. 5. El articulo que examinamos contiene todavía algo más. No solo dice que son faltas las infracciones á que señala la ley penas leves, y que son delitos las que la misma ley reprime con penas correccionales ó castiga con penas aflictivas, sino que hace tambien distincion entre es- tos propios hechos, y llama delitos ménos graves á los de la primera es- pecie, y delitos graves á los de la segunda. La division no tiene solo dos miembros, tiene tres. 6. Si hemos decir la verdad, lo uno y lo otro no era absoluta ni igualmente necesario. Eral() distinguir !os delitos de las faltas, como que una y otra expresion habían comenzado á usarse, se hablan de usar de continuo en el Código, y convenia y era urgente que de cada cual de ellas se pudiese hablar con exactitud. Pero la division de los delitos en- tre si, muy rara, y no absoluntamente necesaria aplicacion habla de te- ner en la ley. Ciertamente que al leer sus escalas, se concibe bien que hay diferencia en la gravedad de aquellos; ciertamente que no solo en dos clases, sino en mil diversas categorías, se pueden ordenar y agrupar, si queremos entretenernos en tales clasificaciones. Esa distincion, pues, ni era necesaria por lo que hemos visto en los artículos que preceden, ni absolutamente lo era por lo que tenemos que ver en cuantos nos quedan de todo el Código. 7. Y sin embargo, no puede suponerse que haya procedido solo de un gusto escolástico por las divisiones. Algo de útil y de práctico debla percibirse en ella, cuando jurisconsultos como los que componian la co- mision que lo ha formado, la aceptaban y la consagraban. 8. Fácilmente se recordará lo que en el Comentario del art 4.° (nú- meros 9, 40 y 44i hemos dicho sobre la division de los actos punibles adoptada por la ley francesa. Allí se explicó que la causa de aquellos tres nombres, contravencion, delito y crimen, no era otra que una ra- zon de procedimiento, una consecuencia de tener establecidos, ó pensar establecer tres órdenes de tribunales, para penarlos, habiendo de cono- cer cada cual de un género, con exclusion á inhihicion de los otros. Pues bien: algo semejante ha ocurrido á los autores de nuestra ley: algo análogo en la causa los ha llevado, no á la misma, pero á una pa- recida consecuencia. Si no se ha pensado en crear tres distintas juris- CONCORDADO Y COMENTADO.  4 4 5 dicciones como en la nacion vecina, háse pensado, sí, en que podria ha- ber diferencias bastante graves en la sustanciacion, tal vez grados di- versos, segun las penas que á los delitos hubieran de imponerse, y se ha creido ver una division oportuna en esa de la mayor ó menor gravedad, comparativamente con los castigos de mayor ó menor importancia. 9. Verdad es que la idéa no está desenvuelta en este Código; pero á él deben seguirse los restantes, sobre todo el de enjuiciamiento crimi- nal; y siempre que para éste sirvan las bases divisorias que aquí senta- mos, ninguna crítica justa, ninguna censura puede hacerse con razon de ellas. Partes de un sistema y de un todo, por el sistema entero, y no solo por sí, es corno se las ha de juzgar. Basta que en sí propias, sus di- visiones, como sus declaraciones, no sean absurdas. 4 0. En cuanto á esto, nadie lo pretenderá respectivamente á la que examinamos. Puede decirse que la division de delitos graves y de deli- tos menos graves no es conducente en la práctica de este Código mismo; pero nadie puede decir que no es verdadera. Considerados en sí pro- , pios, unos delitos tienen más trascendencia, más inmoralidad, más gra- vedad que otros, bajo todos aspectos. Considerados con relacion á las penas, como los considera el artículo, no se puede dudar que sobre unos recaen penas aflictivas, y sobre otros penas correccionales, desde que las hay de entrambos géneros. De todos modos, por consiguiente, la di- vision es exacta. Aun algunos casos se encontrarán en que la use la ley; y si bien hubiera sido posible pasar sin ella, encontrando otro modo de decir el mismo pensamiento, nunca podemos criticar que se haya em- pleado uno que, como éste, es breve y expedito. 44. Ahora, si se quisiere saber, y se preguntase, qué son penas cor- reccionales, y qué penas aflictivas, voces empleadas en las definiciones del articulo actual,--nos limitariamos con remitir al lector al 24, que comprende la escala de unas y de otras. 42. Por lo demás, es digno de consideracion el cuidadoso empleo de las palabras que se usan en este artículo. Todas están escogidas con su- ma atencion, con particular esmero, á fin de no expresar otra idea que la que se quiere, y"de diferenciar por pequeños accidentes lo que solo en pequeñeces debe diferenciarse. Pudiera calificarse este esmero de buena y atinada coquetería de redaccion. 43. En primer lugar, así en el párrafo 4.° como en el 2.°, empléase la locucion de se reputan, hablando de los delitos graves y de los delitos que no lo son tanto; mientras que en el 3.° se dice son cuando se va á hablar de las faltas. La ley comprende que debe usar de este término decisivo cuando quiere definir lo que debe definirse; y que, por el con- trario, no debe usarlo en una distincion que no aparece completamente justificada, y que en cierto modo necesita pedir se le tolere. Como apé- nas va á hablar despues de delitos graves ni menos graves, como al menos no tiene precision de hablar de ellos, no quiere adoptar el tono preceptivo, y no dice que son, sino que se reputan. En cuanto á las fal- 416  cóDIGO num. tas, há menester, por el contrario, definirlas, y las define con fórmula magistral, consagrada , directa. Son faltas tales infracciones. 14. En segundo lugar, ad viértanse los términos en coutrapasidan entre las clases de delitos. Llamando á los de la primera graves, parola posible qué á los de la sesada llamara leves. Esta expresion es relativa lie la otra; y corno positiva y simple, parecía digna de ser preferida á la negativa y doble que se usa. Sin embargo, la ley no ha crecido propio que la idea de levedad se uniese nunca á la del delinquimiento. Lo con- trario de g/-are ha sido para ellosménos grave. Asi i ha querido dará enten- der que nada es liviano en esta esfera: así ha consignado que la idéa de gravedad y la de delito están ligadas indisolublemente. La ley ha hecho Mea en proclamarlo de esta suerte: su enseñanza, tan moral corno fe- cunda, marca incidentemente con ese sello á las acciones criminales: el delito siempre es grave á sus ojos. 15. Tercera observacion, en fin. Cuando el articulo habla de los de- litos graves, dice que la ley los castiga; cuando habla de los delitos me- nos graves, dice que la ley los reprime; cuando habla, por último, de las faltas, dice que la ley les señala penas. El cuidado de usar palabras dis- tintas es notorio. En los tres párrafos se alude á penalidad; y sin em- bargo, con esa penalidad, en uno se castiga, en otro se reprime, en otro se señala. ¿No se ve aquí claramente que en el primer caso domina la idéa de la e.cpiacion, en el segundo la de la reforma y la mejora, y en el tercero la de la advertencia?—Para nosotros, el sentido de las tres pala- bras es tan claro, como justa y adecuada es la idéa que coriiprenden. Sí: la pena aflictiva castiga, maltrata, dá su merecido al que la sufre: la pena correccional reforma, endereza, constriñe á volver al buen ca- mino abandonado: la pena leve avisa y amonesta, para que no se le abandone, para que no se complete el extravío. El artículo habla como debe hablar, y dice lo que la ley hace ó debe hacer. Articulo 7.° «No están sujetos á las disposiciones de este Código los deli- tos militares, los de imprenta, los de contrabando, los que se cometen en contravencion á las leyes sanitarias, ni los demás que estuvieren penados por leyes especiales.» CONCORDADO Y COMENTADO.  417 CONCORDANCIAS. Cód. franc.—Art. 5. La g disposiciones del presente código no se aplican á las contravenciones, delitos y crímenes militares. Cód. napol.—Art. 469. Los estatutos especiales militares regirán para las infracciones de tal naturaleza. Art. 470. En todas las demás materias no ordenadas por esta ley, y que sean objeto de otras, ó bien de reglamentos particulares, serán observa- das esas le-yes ó esos reglamentos. COMENTARIO. 1. La disposicion de este articulo es múltiple. Si bien se pueden na- turalmente señalar algunas analogías entre los delitos á que dice rela- cion; . si bien hay la general de que todos se eximen de la ley comun, para someterse á especiales disposiciones, siempre es cierto y notorio que las diferencias de esos propios delitos son mayores que sus semejan- zas, y que será necesario examinar parcialmente el contenido del ar- tículo, para comprenderlo y para aplicarlo bien. Hablarémos, pues, se- paradamente de cada una de las categorías que se declaran exentas de la jurisdiccion del Código penal; hablarémos: 1.° de los delitos militares; 2.° de los de imprenta; 3.° de los de contrabando; 4.° de los respectivos á medidas sanitarias; 5.° de la adicion general con que el artículo con- cluye, que no se encontraba en su redaccion primitiva, y que fué aña- dida en la reforma de 1850. Estas son todas las excepciones, y por el mis- mo órden con que las hace la ley. 2. Concibese desde luego bien, y nada tiene que decir, en principio, el ánimo, acerca de la primera, esto es, de los delitos militares. Ni por las personas que naturalmente han de cometerlos, ni por la naturaleza misma de los hechos en que han de consistir, ni por la gravedad especial que no puede ménos de comunicarle su índole, tieden que ver nada or- dinariamente estos delitos con los delitos comunes, con las leyes del ór- den general. La milicia es una ciudad aparte, una sociedad de especial y privilegiado género, que se funda en condiciones facticias pero necesa- 4 48  RL ~u» P1LNAL rias, y que há menester para su existencia y su ordenacion un régimen singular, una severísima disciplina, una penalidad propia, un código, en fin, expresamente adaptado k su particular gobierno. Los deberes son allí otros que en la sociedad coman; y la sancion de esos deberes n o puede ser la misma. Es indispensable para ella una ley aparte de la ley ordinaria, en la que podremos encontrar señales como delitos capitales. hechos que, segun ésta, ni aun quizá merecerían el nombre ni las pe- nas de faltas simples. En eso no hay dificultad alguna. .3. La dificultad no puede nacer aquí del principio, pero puede na- cer de la inteligencia que se dé á una expresion: puede existir sobre la mayor fi menor amplitud que se conceda ?o se niegue á esa expresion misma. Toda ella está en la definicion de los Mitos militares. t. ¿Qué son delitos militares?—¿Son, por ventura, todos los que los militares cometen? ¿Son tan solo los que deben su existencia como de- litos, al codigo militar, á IR ordenanza? ¿Son, por último, cualesquiera que est•n penados por ésta para los militares, ora lo estén, ora no, en las leyes comunes para los demás ciudadanos?—Hé aquí tres sistemas distintos, entre los cuales hay que decidirse, uno de los cuates es nece- sario aceptar. 5. La primer suposicion encuentra una dificultad, tin obstáculo in- menso, en la misma palabra de la le y . No dice ésta los delitos de los mi- litares, COMO debería decir en semejante caso. La calificacion no recae sobre el agente, sobre el criminal, sino sobre el delito mismo. Si hubie- ra sido aquella hipótesis la cierta ¿por qué el articulo no habia de ha- ber hablado de la manera que podía y debla hablar? ¿Por qué no hu- biera dicho lo que quería decir? 6. Por otra parte, los militares pueden evidentemente cometer de- litos que no tengan la menor relacion ni con su estado, ni con nada que se roce con su estado. Muy lejos del cuartel y de sus compañeros puede haber ido un oficial á mezclarse en una fa bricaciOn de moneda falsa. ¿No seria extraño, no repugnada al buen sentido, que se abandonara para juzgar ésta lo que prescribe el Código penal, y que se buscase el castigo correspondiente en las leyes de la milicia? ¿No seria tambien extraño y repugnante que tal castigo so encontrase a III? 7. Rechazado, pues, por la razon y por las palabras del artículo, cae de suyo el primer supuesto. a. 1 : ,1 segundo consiste, segun hemos dicho ántes, en que por delitos militares, únicamente se han de entender los que deben su existencia á la ordenanza, los que no son delitos, ó por lo ménos graves delitos, sino porque vulneran la disciplina, porque hieren la subordinacion, porque comprometen la suerte del ejército. Un abandono de guardia, un acto de de3obediencia á los jefes, la desercion;e1 descuido ó no cumplimiento de sus obligaciones en un centinela, y otros de la misma índole, tales son 103 que, al decir de algunas personas, constituyen la clase que in- quirimos, ó en que nos ocupamos. Segun la ley comun, semejantes actos, CONCORDADO Y COMENTADO.  119 ó no serian punibles, ó serian solo faltas leves: la idéa que preside á la milicia; las necesidades reconocidas de ésta, la seguridad que há me- nester para no convertirse de un ordenado y útil cuerpo en un anárqui- co y horrible caos de personas humanas, todo esto ha hecho que se les saque de esa insignificancia ó esa tnculpabilidad, y se les designe corno gravísimos hechos, que se expían de ordinario nada ménos que con la muerte. La ley militar es sola la que los ha hecho crímenes, y el nom- bre de delitos militares se les aplica con plena é irrecusable exactitud. 9. Que estos sean efectivamente de los que habla nuestro artículo, es un punto sobre el que no cabe la menor duda. Pero la dificultad no consiste en eso; consiste en saber si habla de ellos solo; si la expresion de delitos militares, que les es propia, les es tambien peculiar y expre- siva; si el soldado que cornete un robo ó un homicidio ha de ser penado con arreglo á la legislacion ordinaria y comun, puesto que estos son de- litos ordinarios y comunes. 10. Así aparece á primera vista: así lo han sostenido autoridadesque respetamos: así lo dicen personas, cuyos votos nos merecen la mayor consideracion.—Sin embargo, nosotros tenemos aún escrúpulos, ó por mejor decir, encontramos aventurada é incompleta esta doctrina. 11. En nuestro concepto, la institucion de la milicia, esa disciplina que la dá el ser, ese órden maravilloso de que depende toda su utilidad, no solo trae legítimamente por consecuencia la creacion de delitos espe- ciales, la elev.acion á esta triste categoría de faltas que eran poca cosa, de hechos que no estaban señalados con culpabilidad alguna, sino tam- bien la modificacion, agravándolos, de otros que eran ya verdaderos de- litos, pero cuya criminalidad sube de punto por la consideracion de ser militares los que los cometen. Esa severidad, ese órden, esa disciplina, que se ha de infundir en los ejércitos, si produce sus resultados crean- do nuevos deberes, tambien los produce haciendo más rigurosos mu- chos de los deberes antiguos y comunes. Entre el militar y el que no lo es, no hay solo la diferencia de nuevos motivos penales; hay asimismo la de haberse aumentado la gravedad de los que eran por la ley comun. A las obligaciones que comparte con todos, aumenta el soldado las que le son propias, no únicamente en sus especiales funciones, en su parti- cular ministerio, sino en los deberes que le alcanzan corno á sus con- ciudadanos. Robar es siempre y para todos un delito; pero bien conce- bimos que en un soldado se mire como delito mayor. Sublevarse, cons- pirar para destruir el gobierno, son crímenes para todos los súbditos; pero, sin duda ninguna, conspirar y sublevarse es más criminal en los militares que en los paisanos, y debe ser reprimido con penalidades más severas. Si, pues, un . soldado roba, conspira ó se insurrecciona, la razon dice que, no por la ley general, sino por su propia ley, debe ser juzgado y castigado. El crimen es otro en intensidad, aunque tenga el mismo nombre; y para esa distinta natuyaleza no es el Código ordina- rio quien posee la justa balanza. 4 20  la cónico rima 2. Segun lo que acabamos de decir, fácilmente se concibe que nos decidimos por la tercera hipótesis. Delitos militares son los que declara y pena la ley militar; sea que la ley coman no los haya declarado, por- que salo en la milicia pueden cometerse; sea que declarados en aquella. el cr'sligo militar haya agravado su carácter y aumentado su pena, para el ca q g de que por militares sean cometidos. 1.3. Si esto es así, cuando un militar faltare ó delinquiere, para de- cidir si es ó no militar el delito, habrá desde luego que considerar si lo declaran ó no por tal las ordenanzas ó leyes de la milicia. En el primer cato, delito militar es, y por ellas habrá de penarse: en el segundo, so- lo p:),Irá ser una culpa de derecho comun, y este Código, el Código pe- nal, será la ley que le castigue ó reprima. Falta la causa de la excep- don. y entramos en el derecho universal. 11. A hora, si avanzando en las razones y en los motivos de la ley, se quisiese investigar hasta qué punto debe extender la ordenanza sus pre- tensiones, y cuales de los delitos que no son militará por su origen, pue- de ella hacerlos tales por un aumento de gravedad y de penalidad, pro- moveriase una cuestion que no puede resolverse aquí, y para cuyo fallo solo debemos indicar brevemente vagas y generales consideraciones.— rernos, pues, que esa pretension de la ordenanza no debe ser nacida de caprichos, ni encaminada únicamente á hacer alarde de privilegios innecesarios. Dirémos que la ley general ha pesado con sabiduría y con conciencia la penalidad que corresponde á cada delito, y que para en- mendar su obra, áun en circunstancias particulares, es menester que razones claras y sensibles demuestren que la posicion del soldado, sus dehere, , „ el espíritu que lo debe animar, se rozan algo con el hecho en enestion, y agravan ó la inmoralidad ó el peligro de ese propio hecho. Direino , l, en fin, que el instinto y la rellexion deben ser acordemente consultados en esta obra: que el punto de honra, que los sentimientos de generosidad, que el espíritu de distincion y de hidalguía, que esa re- ligion de las armas, móvil de tantas grandes acciones, deben combinar- se con el principio moderno de La igualdad, para limitarse, y completar- se, y perfeccionarse de un modo recíproco y definitivo. Otra mayor ex- plicacion , ni sabernos darla en abstracto ni nos parece propia de este sitio. Aquí no juzgamos de constituir derecho, sino del derecho consti- t nido y existente. Delitos militares, segun él, no pueden ser otros que los; que las leyes militares demarcan. f 5. Pudiéramos hablar ahora sobre el punto de jurisdiccion, que tan- to e toca con la materia que acabamos de examinar, pero preferimos imitar á la ley, y guardar sobre él absoluto silencio. Eso no corresponde á este Código, sino al código do actuaclon. Aqui solo se habla de las le- yes penales, y no de los juzgados que han de imponerlas. Sean las del código militar, sean las del código comun, á los militares solo las impo- nen en el dia tribunales militares. La ~ion de lo que, en caso de re- forma, deba hacerse, no pertenece á este lugar ni á este Código. CONCORDADO Y COMENTADO.  424 1 1. 4 6. Segunda excepcion, contenida en el artículo: los delitos de im- prenta. Tampoco éstos se han de juzgar por las disposiciones del pre- sente Código, sino por las de sus leyes particulares. 47. Mas aquí no es la misma razon, ni es tan claro é incuestionable el motivo. Los delitos de imprenta son ciertamente una clase de deli- tos especial, pero que todos los ciudadanos pueden cometer, y que en- tran teóricamente en las condiciones del derecho coman. Nada tendria de extraño que se les hubiese comprendido en el Código: habria sido éste más completo, y hé ahí toda la diferencia. Los mismos delitos que por la imprenta se cometen, cometidos de obra ó de palabra son objeto de leyes de aquel: ninguna otra cosa, por tanto, habria sido precisa para que sus disposiciones alcanzasen á los de imprenta que el haber añadido algunos artículos en los lugares oportunos, y el haber hecho alguna nueva aclaracion, que completase el cuadro de la obra. La in- clusion en el Código de los delitos militares, habria sido ó imposible ó absurda; la de los delitos de imprenta, útil ó no bajo otros aspectos, no ofrecia de seguro tales dificultades. La razon que ha motivado su ex- clusion, es una razon de inferior órden, una mera razon de conve- niencia. 48. La legislacion de imprenta es una de esas legislaciones pura- mente políticas, como la legislacion electoral, como la legislacion de los cuerpos administrativos, como algunas otras, en fin, de las que han traido con sus adelantos ó con sus vaivenes las nuevas instituciones. Así, pues, los derechos que reconoce, las obligaciones que consigna, los delitos que declara, aunque derechos y obligaciones, y delitos de fuero y ley comun, tienen algo de especial que los distingue y los ca- racteriza, algo de más convencional, algo de más transitorio, algo, en fin, de análogo y semejante á esas otras especiales leyes que se llaman constitucionales u orgánicas, y que ningun pueblo, cuando las posee, las ha escrito en sus códigos generales. El instinto nos dice que no de- bernos confundir esas mudables leyes, dependientes de los tan efíme- ros acasos de la organizacion política, y de los temores que son su con- secuencia, con las leyes más estables y permanentes, que se derivan de nuestra naturaleza humana, ó al ménos de condiciones sociales que no cambian todos los dias. La índole del Código reclama por sí misma -la estabilidad, como una condicion de lo que en él se consigne; y esa ley de que tratamos, la de imprenta, ni es, ni puede, ni debe ser esta- ble, si ha de llenar los objetos para que se forma. Si se la hubiera in- cluido en el Código, constantemente se estarian variando los artículos que la contuvieran; lo cual no tenemos precision de decir si sería para la práctica un hecho incómodo y fatigoso, y gravemente perjudicial. 49. Aprobamos, pues, el sistema de nuestra ley, y entendemos que ha obrado con acierto dejando fuera de su cuadro la legislacion crimi- 121  EL cónico PILIAL nal de imprenta. Los delitos que á esta correspondan, no por el Código, sino por . sus leyes especiales, se han de definir y penar. Esto es mejor, evidentemente mejor en la práctica, para la ley de imprenta y para el Código mismo, 20. Pero ;.cuáles son los delitos de que habla el artículo que exami- narros? ¿Qué se entiende por esa expresion, delitos de imprenta, de que usa? ; , Por ventura, todos los que se cometan por un papel impres0, cualquiera que sea su índole y carácter? ¿Por ventura, solo los politi- cis, con exclusion de las injurias, de las calumnias, de aquellos que evidentemente no corresponden á la categoría que han creado las ins- tituciones liberales, simbolizadas en la libertad de la imprenta? 2.1. Esta cuestion la resolverán de hecho esas mismas especiales tu que ellas eximan del derecho comun, aquello y no otra cosa sera lo eximido. En lo que la excepcion no recaiga, la regla, que es el código, lo ordenará siempre, con tal que haya en él disposiciones para ordenarlo. 9.2, Actualmente, el derecho que rige semejantes materias no consi- dera delitos de imprenta á los de injuria ni de calumnia; no los somete á la jurisdiccion especial que para aquellos ha creado; los deja en el de- recho comun, en la sustanciacion y en la penalidad ordinarias. En ha- cerlo de ea suerte, creemos que tiene razon el derecho de que habla- rnos, y se nos figura que no será derogado por las leyes venideras. Al menos no lo será con justicia. La imprenta. que merece de las institu- ciones liberales tan justa y esmerada proteccion, no es, ni puede ser otra que la imprenta política, la que discute las idéas, la que examina tos actos públicos de los que mandan. Pero la imprenta que se rebaja á otro terreno, no hay ningun motivo de público interés para distin- guirla en sus jueces ni en su penalidad. La ley comun basta para ella, y los tribunales ordinarios son suficientes para juzgarla. Enunciar má- . ximas sediciosas es un hecho político, que solo calificará bien un tri- bunal representante de la buena opinion pública, y que solo se penará convenientemente con el medio represivo que la ley política haya esti- mado; pero el decir infamias y denuestos á un particular, nada tiene que ver con la política; y no hay razon para que su autor se emboce en un privilegio, solo por el hecho de haberlas estampado y circulado en cierta clase de letra y con mayor profusion. 23. Concluyamos. Delitos de imprenta son los que la ley declara ta- i, preseute solo designa con ese nombre á los políticos, y en nues- tro concepto, no son ótros los que siempre debe designar. Comprenderémos bajo un solo número las dos excepciones si- guientes, porque es muy poco lo que tenemos que decir acerca de cada una. Hacen referencia, la primera, á los delitos de contrabando; la se- gunda, á las infracciones de leyes sanitarias en tiempo de epidemia. CONCORDADO Y COMENTADO.  1 23 25. Por regla general, los delitos de contrabando debian compren- derse en el Código. No vemos en teoría ninguna razon para que no se incluyesen, como no sea la duda sobre si deben existir semejantes de- litos. Mas resuelta esa cuestion de una manera racional y moderada, de una manera que la ciencia económica, que el buen sentido, que los instintos morales pudiesen admitir, de una manera, por último, que hiciese esperar alguna constancia en sus resoluciones, pareceríanos natural, sencillo, conveniente, que semejantes delitos—pocos y raros como habrian de ser,—estuviesen declarados y consignados y penados, donde se declaran y se consignan y se penan todos los restantes. ¿Por qué razon, por qué motivo no habia de ser así? 26. Y sin embargo, en nuestra situacion especial, con nuestro ab- surdo inmenso cúmulo de leyes prohibitivas, con nuestros horribles hábitos sobre esta materia, en la imposibilidad de reformarla inciden- temente, en la necesidad de hacerlo de propósito, en vista de las difi- cultades que por donde quiera surgen para esta reforma,—atendido todo, decimos, y colocada la cuestion concretamente, en nuestro caso, aprobamos el acuerdo que tomó la comision de códigos, y nos parece bien que se haya dejado fuera de éste el punto y la penalidad á que nos referimos. Napudiendo en el acto hacerse algo que la razon abo- nara, y que dejase á la conciencia satisfecha, mejor es haber dejado la solucion de tales cuestiones para una ley especial, que de ellas se ocu- pe de propósito. Más bien queremos incompleta que desatinada nuestra obra. Menos mal cae en un código la primera que la segunda censura. Es disculpable ser falto, cuando se explica y se justifica la falta: lo que no tiene disculpa es hacer las cosas como no deben hacerse. 27. De cualquier modo que sea, la ley ha declarado que los delitos de contrabando no son objeto de ella misma, y que deben ser regulados por sus leyes especiales. En su precepto, de cualquier modo que se es- timen sus causas, no cabe, ni puede caber la menor duda: no es aquí donde se han de buscar las sanciones con que la autoridad soberana acompaña lo que tiene á bien mandar en ese punto. 28. ¿Tendremos que preguntar aquí, como hemos preguntado en los casos anteriores, qué sean, cuáles sean los delitos de contraban- do—Parécenos, á la verdad, que no puede ocurrir duda ni cuestion sobre ello. Llámase contrabando el comercio y trasporte de cosas pro- _hibidas: la introduccion y expendicion de géneros y efectos que por cualquier causa ha rechazado y condenado la sociedad en sus leyes fis- cales. Esto, y no otra cosa, se designa con aquella palabra. Y si bien es cierto que á la ley especial, y no á la general, y no al Código, es á quien pertenece su definicion, siempre es bueno que la tengamos á la vista, para que no confundamos con lo que es su debido objeto algun otro delito, que sea análogo y semejante á aquel. El contrabando, y únicamente el contrabando, es lo que para estas leyes especiales reser- va en este articulo nuestro Código. (30  EL CÓDIGO PZNAL Céd. brasil—Art. t.' Tampoco serán considerados como criminales. i. 9 Los 1. 9 ( : 04 do cualquier género, ri no ler que tengan lúcidos illiffra- iMk, y durante ellos cometan algun 12 . bry toe,I.c que cometan algun crimen, serán encerrados en una dr. h l* eivias doillínallas para los de su clase, á entregados á su familia, se- gun t, egioie el fu": eonreniente. C041. esp. de 1822.—.1rt. 26. Tampoco se puede tener por delincuente rti r-ufpuld, ol quo cmliflt> ln aocion hallándose dormido, ó en estado de de- nooicia 4 delirio, 4 privado riel uso de su ra:on, de cualquier otra mane- ra ínfirKtilliente  voluntad. COMENTARIO. 1. 'Ante todo, una ligera advertencia sobre lo que acabamos de ha- c‹ , r, y haremos aún varias veces en adelanto. Hemos disidido el art. 8 en sus diferentes números, y los daremos á continuacion los unos de los otros, acompanandolos de sus respectivas Concordancias. Dar de una eZ el artículo entero, con todo lo que le dice relacion en los demas có- digos que consultarnos, habría sido tan largo y desordenado como con- fuso. Siguiendo el actual sistema, obtendremos la division natural de los diferentes asuntos, y facilitaremos las comparaciones y las explica- ciones á que da lugar esta abundante materia.) -2. Con razon ha fijado la ley la demencia ó la locura como primera causa de irresponsabilidad criminal. La demencia y la locura son la ab- soluta y de ordinario constante falta de la razon, ese primer elemento de la humanidad, ese primer sello del hombre. La demencia es la falta de juicio sosegada y tranquila; la locura es la misma demencia con ac- cesos de delirio ó de furor. El que se halla en tan tristes situaciones no practica actos humanos: no es la voluntad griten inspira sus hechos: ni sus acciones, ni sus omisiones pueden ser moralmente punibles. i. Esta doctrina ha sido de todos los tiempos y de todas las socieda- des. Si alguna legislacion no la ha consignado acaso de un modo explí- cito, por lo menos la ha supuesto, sin poder nunca concebir la opues- ta. Los mismos pueblos infantes han respetado la enagenacion mental, y mirado como séres superiores á los dementes. Su estado excepcional CONCORDADO Y COMENTADO.  131 ha sido para ellos un misterio religioso, como para nosotros es motivo de . gran lástima, de inmensa conmisexacion. 4. Pero entiéndase bien que aquí hablamos,y que aquí habla la ley, de la demencia real y verdadera, de la que todo el mundo reconoce por tal, de la que se ha llamado así en todos tiempos. No hacemos distin- cion, ni la hace el Código, entre la que es mansa y suave, y la que es delirante y furiosa; bástanos que sea reconocida, que sea cierta, que sea incuestionable. La privacion ó la falta del juicio es la que exime de res- ponsabilidad: quien se halla desposeido de él, no puede incurrir en esta segunda. 5. ¿Es necesario que la demencia ó que la locura sean constantes, normales, permanentes?—No: de seguro no lo es; porque eso no influye de ningun modo en la moralidad concreta de la accion; basta, como he- mos dicho, que el defecto de razon sea verdadero. Lo mismo ignora lo que hace el que de nacimiento es estúpido, idiota, que el que teniendo de ordinario sentido, carece de él por resultas de un delirio temporal. La moralidad de los actos se regula por la situacion del agente en el momento de cometerlos; y nada importa, para calificarlos, la en que puede aquel agente haberse visto ántes ó despues. El que de continuo delira es irresponsable de todas sus acciones; el que delira á veces, el que ha delirado una sola, es irresponsable de las que cometió en tanto que le duraba el delirio: quien por intervalos es demente y juicioso, será irresponsable ó responsable, segun que respectivamente haya pro- cedido sin inteligencia ó con inteligencia, sin razon ó con razon. 6. Los principios son simples, son claros, son incuestionables en este particular: ninguna duda, ninguna cuestion cabe sobre ellos; la enes- tion y las dudas vienen despues en las aplicac i ones. ¿Hay demencia, ó no hay demencia, en ciertos casos? ¿Qué debe presumir la ley en tales otros? Lié aqui donde surgen dificultad sobre dificultad; y algunas por cierto de las mayores que ofrece la ley, y que presenta en su múltiple panorama la práctica. 7. - Ya se comprenderá que hablamos de las monomanías, que ha- blamos de las locuras parciales, intermitentes y dudosas, que hablamos del paroxismo de la pasion. 8. Las ciencias auxiliares de la medicina, esos modernos estudios so- bre la naturaleza humana, han venido á traernos estas dificultades. Me- jor conocido el hombre físico, y pretendiendo que bajo todos 'aspectos se le conoce mei« que en los siglos pasados, hánse visto ó creido verse en su . razon multitud de desarreglos, que nuestros antecesores no velan ó no apreciaban, y cediéndose á una deplorable facilidad de excusar las malas acciones, ó á una tendencia anti-moral y materialista, se han ca- lificado con frecuencia de actos irresponsables á los que el buen sentido y la conciencia general calificaban de delitos verdaderos. Ha habido su moda de monomanías, corno la ha habido de hechos necesarios, como ha Venido despues' la de las predisposiciones irresistibles, determinadas 432  Er. CÓDIGO PENAL por la= protuberancias del cerebro. La fisiología y la frenología han echa- do á veces perturbaciones en vez de luz sobre la moral y la legislacion. 9_ No quiere decir esto que neguemos nosotros la existencia de las mc l asmaniss. La4 ha y r - e3imente, las padece sin duda la humanidad. Tan cierto jr 7,',•311105 rilie las haya, que creernos no son otra cosa la ma- yor parte de !as locuras normales. Aquellos desgraciados á quienes ~11( w locos, no lo son por lo coman sino en uno ó en pocos puntos de la esfera (le sus ideas. Hablan, piensan, raciocinan con juicio y con lu- cid•z sobre alguna O sobre muchas cosas, y solo en lo • que tiene rebelo"' rr,n rlertos objetos es en lo que se enfurecen ó desbarran. Locos rema- t de absoluto y completo delirio, como dementes perfectos, de idlo- tkolo y bobería g e neral. son escasos, por fortuna, en el mundo. No solo elli?leado-i ron aquel nombre, sino encerrados en hospitales y en jaulas, lo: tenemos que no son otra cosa que verdaderos ~nóminos. t o. De cualquier mo lo, la monomanía es una realidad; y el que de beebo la padece, no puede ser responsable por los actos á que ella le arrastra. Pero cuenta no vayamos á caer en ese peligro que señalába- mos un instante hace. La excepcion de la monomanía requiere un es- mero sumo, una severidad inexorable y justísirna para su calificacion. E, menester que jamás confunda lo que sea efecto de ella, en su pu- reza, en su verdad, con lo que lo sea solo del vicio, de la depravación, de habitas criminales. Esa tendencia laxa de que hemos hablado,. es errónea y mentirosa en sí, es perjudicial y horrible en sus consecuen- cia , :. Pretender explicar por la monomanía todos los crímenes ó los más capitales, suponiéndolos efecto de una alteracion parcial en nuestra in- teliencia, ni la razon lo consiente, ni sus resúltados pueden permitirlo. La libertad es la ley del hombre, por más que siempre le asistan moti- vo para inclinarse y decidirse. «Es necesario dejar al delito su carácter natural, no queriendo convertirle por sistema en hechos forzosos é irre- mediables, en los que no tienen sus autores ni voluntad ni intencion. contra ese espíritu, ciertamente falso y aventurado, cuya consecuencia seria la desmoralizacion de nuestras acciones, debe protestar sin duda ni v ► cilacion la ciencia, así como protesta el instinto de la justicia. No, no son tito:tómanos la mayoría de los hombres, ni la mayoría de los cri- minales. No dejan por lo vont un de conocer los quo cometen una accion prohibida y dañosa, el mal que causan á sus semejantes, así como no dejan de ser libres para ejecutarla ó no ejecutarla. La presuncion de la ciencia y de la ley son justamente el conocimiento; porque esa es la presuncion de la humanidad, porque eso es lo cierto, lo indisputable. Raros son sin duda los casos de verdadera monomanía; y si bien no puede prescindirse de acogerlos y respetarlos cuando resultan justifi- cados completamente, es sin embargo forzoso no dejarse persuadir con facilidad de ellos, por efecto de esa indebida laxitud á que nos ha lle- vado en esas materias el predominio del interés individual.» i 1. Esto deciamos en 1840, y esto mismo decimos ahora. No cree- CONCORDADO Y COMENTADO.  433 mos ni juzgamos deban creer los tribunales en esas monomanías ha- lladas á posteriori, con el fin de justificar ó de excusar á los delincuen- tes. Para admitirlas á discusion, corno tal medio de excusa,. parécenos preciso que ántes de la comision del hecho inculpado fuesen ya conoci- das, y aceptadas, por la generalidad de los que trataban con sus auto- res. Aun así, es necesario ver y examinar muy detenidamente su rela- cion con el mismo hecho; es necesario que respecto á éste, como causa de su inculpabilidad, satisfagan bien á la conciencia pdblica. Las decla- raciones periciales, por sí solas, no se nos figuran argumentos decisi- vos; sabiéndose por una parte con qué facilidad se inclinan el mayor número de los médicos á la teoría que rechazarnos, y teniéndose pre- sente por otra que la verdad en estas materias alcanza al sentido co- mun, tanto ó más que á las idéas ó á los estudios especiales. A ningun motivo real de excusa se niega la conciencia humana: los que ella des- de luego no admite, para nosotros son falsos, ó por lo ménos sospe- chosos. 42. Mas no hemos hecho únicamente mencion de las cuestiones de monomanía: hánse indicado otras, que es necesario recorrer y exami- nar de un modo breve. 43: Ya, queda observado que la locura puede no ser de tal manera constante, que alterne con momentos ó intervalos de razon. La monoma- nía misma puede tener un carácter idéntico. Don Quijote, modelo inmor- tal de esta clase de dolencias, reconoció su delirio ántes de morir; y esa reaccion de buen sentido que aquel experimentó entónces, muchos mo- nómanos la experimentan más ó menos frecuentemente. El hecho es que en casi todo extravío de razon hay momentos de juicio y de des- canso. La palabra intervalos lúcidos, es una expresion técnica que se aplica á casi todos los delirantes, á casi todos los furiosos, á casi todos los locos. Unicamente los idiotas, los estúpidos, los alelados, son los que no pueden tener tales instantes, porque en estos no hay una per- version, sino una carencia del juicio mismo. 41. La disposicion de la ley, segun se ha visto por sus palabras, es que responde el agente, aunque loco, de lo que hiciere, habiéndolo he- cho en un intervalo de razon.—De aquí, la cuestion de las presuncio- nes, esa compañera inseparable de todos los pasos, de todos los precep- tos del derecho. 45. ¿Olé habrémos de presumir, pues, acerca de la comision de un. delito, tratándose, como agente, de tal persona, acerca de la cual se sabe, ora que padece arrebatos de locura, ora que estando loca, por lo comun, goza momentos más 45 menos largos de razon? ¿Cuál es el su- puesto que autoriza la ley, y que ha de admitir el tribunal, salva siem- pre la prueba contraria, como en todos los casos en que caben dudas, y en que se procede por presunciones? 4 6. La base ordinaria de éstas no puede racionalmente ser otra que el estado,comun de la persona de quien se inquiera, porque la presun- 131  EL r.ówoo ~su. cion es la probabilidad declarada por la ley; y tratándose de dos situa- ciones posibles, aquella es más probable ea donde selstá más de or ► i- nario. Así, al reconocidamente loco, pero á quien se conocen momentos de juicio, por loco e irresponsable se juzgará en sus obras, á uu ser que apareciese haberlas practicado en uno de aquellos momentos. El deli- rio es su estado natural: está dado por demente: como tal, existe en un hospicio de estos desgraciados: como tal, le encierran de continuo en su casa: como tal, le señalan y reconocen sus convecinos; la presuncion ea todos estos t.asos es la locura. —Por el contrario, si su estado habitual es la salud: si anda libre por medio de lá sociedad, que le recibe y acepta en el trato comen: sí ejerce , por lo ménos, una parte de los cargos de sus conciudadanos, y solo padece su locura á plazos, por temporadas, ea accidentes, durante los cuales se le recoge, y luego se le permite volver á salir;----en semejantes casos, la presuncion que acompaña á sus obras es la de ser hechas en tiempo de juicio, y de ser por COixsi' r ;tiiente. imputables. Aqui, como en el caso anterior, lo or- dinario es lo que se presume, mientras no resulta otra cosa, 1 7. Es necesario, sin embargo, advertir que las circunstancias del hecho,ieisuio, para el cual ó sobre el cual se indagan las presunciones, pueden cambiar notablemente la naturaleza de éstas. p lay ponlo coman earackres muy distintos entre los actos de locura y los actos de razon, sobre todo en hechos un poco complexos, como son la mayor parte de los que las leyes castigan. De aquí, que la observacion de los hechos mismos, ea toda la sucesion que los compone, el examen de sus moti- vos, el análisis de sus adherentes, todo ello pueda suministrar datos mu y atendibles acerca -del estado mental de quien los realizara. Y esa presuncion que de ahí se derive, cuando en efecto se 1 egue á derivar, bien valdrá tanto y más que la otra que hemos citado, como que no provendrá solo de consideraciones generales acerca del estado más ó mé- nos coniun del agente, sino de razones que tienen su fundamento en la iniStna obra, y que por tanto la han de caracterizar con más seguridad con más tuerza. A decir verdad, lo que de este género de circunstan- •ias se deduzca, no solo puede ser probable y balancear a oscurecer las contrarias pro:unciones, sino que puede llegar hasta la certidum- bre, y convencer definitivamente nuestro ánimo acerca de la culpabili- dad ú inculpabilidad, de la responsabilidad ó irresponsabilidad del autor. 48. Hicimos tanibien menciou en los anteriores párrafos, del paroxis- mo ó ultimo grado de exaltacion en las pasiones como una especie de delirio, que, al decir de algunos, lo era real y verdadero, y producia, ú !labia de producir por consiguiente, la inculpabilidad de los que arras- trados por él obrasen. Ahora seria ocasion de ocuparnos en esta mate- ria, y de examinar si semejante doctrina es ú uoadmisible en buena ra- zon, si no debiéramos tratarla ex profeso en el artículo siguiente, que es, donde la ley consigna y aprecia tales motivos. Diréinos, pues, solo, en este lugar, que nuestro Código no ha estimado por locura y demencia> CONCORDADO Y COMENTADO.  4 35 capaz de justificar las acciones ` ensi mismas punibles, ese arrebato de la pasion por grande y exagerado que se le suponga. Ha hablado de él en 'otro punto, y le ha dado menor importancia. Si tiene ó no tiene razon en ello; si ha hecho ó no ha hecho bien en separar de la demencia ver- dadera esa situacion, que algunos elevan á la propia categoría, ya que- -da dicho que se examinará y decidirá más adelante. Aquí fijamos el hecho legal; no calificamos en. este momento su justicia. Consignamos que la pasion, áun en los últimos límites, no es objeto de este artículo, porque lo es de otro que vendrá luego; y dejarnos para aquel instante la exposicion de nuestra doctrina sobre tan importante materia. 19. Lo mismo decimos de la embriaguez. Tambien califica sus mé- ritos el art. 9, y tambien nosotros nos reservamos su. calificacion para .entonces. 20. Por lo que aquí respecta, la ley ha hablado solo de demencia ó de locura, en sus usuales, ordinarias significaciones. Ninguna persona, pues, á quien, de ordinario y en el uso coman, no se llama loco ó de- mente, puede invocar, ó puede ser motivo de que se invoque el benefi- ficio de este artículo. Solo la falta de juicio, sea constante, sea acciden- tal, pero real y reconocida siempre, puede ser causa de la inclusion en sus términos. Entran en él el idiota, el estúpido, absolutamente estúpi- ,do, el delirante, el furioso, áun el monómano, cuando esta monomanía tiene los caractéres de que hemos hablado más arriba. Pero no entra na- , die más, por grande que sea la agitacion de su juicio. Esos otros, de quienes acabamos de hablar, el mundo no los llama locos ni dementes; y la ley, que no ha olvidado sus acciones, se ocupa de calificadas en -otro lugar. 24. ¿Entrará empero la persona que obre dormida? ¿Se eximirá por él de responsabilidad el somnámbulo, como le eximia en el artículo concordante de la ley de 1 822? 22. El caso no es coman, pero sin embargo es posible. Hay somnám- bulos que se levantan, que se mueven, que ejecutan acciones más ó ménos complicadas La ley no ha hablado expresamente de ellos, y pue- de ocurrirá algunos que este artículo les sea aplicable, corno que al ca- bo, sin_ juicio, sin conciencia, sin razon, y á manera en un todo de de :mentes, es como obran. 23. Ninguna duda puede ofrecerse, á la verdad, de que lós somnám- bulos son irresponsables de lo que hacen durante el sueño. A nadie ocurrirá ponerlo en cuestion: nadie se atreverá á decir que, supuesta la verdad del sueño, los actos del que duerme son voluntarios. La ares- tion siempre versará sobre el supuesto mismo; _y la dificultad de seme- jantes causas estará reducida á si en efecto dormia el agente. Cuestion difícil; cuestion en que, por regla general , la presuncion ha de hallarse , en contra de tal creencia. Mas si la cuestion sé resuelve por la afirmati- va, el-.punto de derecho corre y queda decidido de suyo. El somnám- bulo no esculpable por sus obras. 436  EL cómo PEIAL 24. Pero noso t ros no lo deduciríamos de este número 4.°, ni Man de p ingan otro del art. S.' En él. franca y sinceramente, no se habla de semejante fenómeno. El sueño tiene circunstancias COMIMOS con la de- mencia; pero cuando se usa en el mundo de esta última palabra, nadie la aplica á los que se hallan en aquel estado. Ahora bien: segun nues- tro sistema, la ley no puede dar á sus expresiones otro sentido que el general y coni ► n, á no ser que las defina de un modo terminante. En otro caso, lo que significan en ella es lo que significan en la boca de to- dos. si, pues, nuestro Código No define la palabra demente, y sí por de- mord, nadie Imtieude en el mundo un hombre que esta durmiendo, te- nemos varen para decir que no se comprende en el articulo, ó al menos tmi el numero que nos ocupa, la deelaracion de que hablamos, y sobre la que diseurriamos si entraba ú no en sus disposiciones. as. El tí p ico precepto de la ley que se aplica al caso en cuestion, es el de su art . f.° ya rimo; en él que no porfia haber delito como no hu- biese accion • duntaria. Ahora bien: si el somnámbulo no obra por su voluntad, los actos que ejecute no pueden ser delitos. El artículo f.' le a bsuel ve. 26. indudablente no se habria perdido nada por consignarlo de Un modo expreso en este art. 8. 0 , como se consigna respectivamente al lo- co, corno lo cunsignú el código de 1822. No basta decir que ha dejado de hacerse por evitar subterfugios á la mala fe, y porque la criminalidad verdadera tratada de cubrirse con esa disculpa en multitud de casos. Eso mismo sucede con todos los lemas motivos que eximen de respon- ,alandad, y sin embargo, no han dejado de consignarse. De ahi nacen las cuestiones de hecho, que son las que ocupan á los tribunales más ordinariamente. Pero el que en los hechos pueda y haya de haber cues- tion, no debe ser motivo para que el derecho no se declare de un modo completo y sistemático. La ley lo hubiera debido hacer en el caso de somnambulismo ú del sueño simple; quedando á la autoridad judicial el encargo, que siempre le queda, de depurar la verdad de las alega- ciones. En este punto fue más completa la obra del 822. wp i l la parte del p h r i rero que dice relacion al epígrafe del capitulo y á la introduccion del artículo. «Está exento de resposabili- dad..... el loco ó demente, á no ser que haya obrado en un intervalo de razon..»—Pero en seguida de este párrafo añadense otros dos, que, si no perteuccen completamente, y áun puede decirse que de niugun mo- do, á la ley, terminan por lo ménos, y perfeccionan este incidente de la demencia ó locura.—Los locos que hubieren cometido delitos graves se- rán encerrados, segun el primero, en un hospital de los que para su clase se destinan, y no podrán salir de él sin previa autorizacion del tribunal que ; ► llí los confinara; los que los hubieren cometido ménos graves, serán, con arreglo al segundo, entregados á sus familias baja CONCORDADO Y COMENTADO . I 37 fianza 'de custodia, y en otro caso sufrirán e] mismo destino que se de- marca en el anterior. 28. A decir verdad, la primer apariencia de estas disposiciones en- cierra todavía algo de pena, ó de semejante á las penas. No parece en efecto solo una medida de precaucion, para evitar que se repitan da- ños que la experiencia ha demostrado posibles, toda vez que no basta en uno y otro caso la caucion de custodia; y aunque se preste , ó quiera prestar ella por las familias, se les arrancan los autores de hechos gra- ves, y se les encierra en un lugar donde á ningun otro loco se lleva por fuerza. Tales medidas de precaucion son extraordinarias, y algo más que precaucion indican ó contienen. Diríase, volvernos á repetir, á pri- mera vista, que no es exacto el que la ley exime de responsabilidad á los locos y dementes, pues que alguna les deja, pues que alguna coer- cion ejerce sobre ellos, cuando han ejecutado actos de gran impor- tancia. 29. . Sin embargo, no. nos dejemos seducir por ese raciocinio: con- templemos desapasionadamente lo que manda la ley y sus.razones, y nos convenceremos de que ésta ha tenido razon, y de que, al misma tiempo que no quebranta los principios, tiende, y se propone por obje- to, asegurar, tranquilizar, dar á la sociedad las garantías posibles con- tra la repeticion, no de delitos, pero sí de desgracias. 30. Los principios, ya lo hemos visto, ya lo hemos declarado: el de- mente no es culpable: las acciones del demente no se le pueden impu- tar: por esas acciones, no pueden imponérsele penas. 34. Pero la sociedad no tiene solo el derecho de castigar los críme- nes; le tiene tambien, y con él tiene la obligacion de prevenir en lo po- sible las desgracias. Contra las tormentas se levantan pararayos, y á los torrentes que se desbordan se les enfrena con estacadas y con di- ques. Así, pues, cuando una persona que no tiene razon perturba la sociedad y' le causa males, el poder público posée el derecho de rodear de embarazos á esa persona, para impedirle que vuelva á cometer lo que ya en Una ocasion cometiera. No tiene otro fundamento el partido de encerrar á los locos, que el peligro inminente en que su libertad ó su soltura ponen á sus conciudadanos. Y si le hay, ese derecho, para con un loco cualquiera, mucho más ha de haberle para con aquel que la experiencia señala como peligroso.—Fáltanos solo ver ahora por qué no se exigen siempre las mismas precauciones. 32. Una regla , general dicta la razon para éstas: que satisfagan la ansiedad pública, calmen y extingan la alarma que hayan concebido los pacíficos ciudadanos. Cuanto se necesite para esto es legítimo: lo que de esto exceda, no lo es, sino, por el contrario, lujoso y vejatorio. 33. Ahora bien: de la misma suerte que Un loco, que ha causado males efectivos á la sociedad, produce más alarma que el que no los causó nunca, así el que los irrogara de mayor gravedad y tamaño la causa mucho mayor que quien solo los produjera menos graves, ó 438  ea. CÓDIGO MISAL corli i h3rallí va mente leves. La conciencia pública no pide precauciones contra un loco completamente inofensivo: pídelas, cuando ha ocasio- nado males de cierta importancia: pídelas mayores, cuando estos ma- tuIlerun más gravedad. Y no basta decirle á esa conciencia pública que los causantes carecian de mon, y no pueden ser castigados por sus actos. «Yo no te pido que los castigues, responderá, sino que me ga- rantices contra sus insanos propósitos. No los penes; pero déme la se- wuridad que cada caso requiera.» 31. tv aquí la caucion de custodia que se pide por ciertos bechosie las familias ó cl encierro que so decreta en su defecto: de aquí la ne- c•sidad de ese encierro, sin aceptar la caucion, en los casos de mayo- res desgracias. Cuando éstas son Más considerables, cuando es mayor la alarma, una oferta particular no puede ser bastante para la concien- cia publica. Para un loco que asesina, es menester que la sociedad tenga una reclusion: la reclusion doméstica es insuficiente. 35. Por lo demás, estas prescripciones de que hablamos, ni son no- vedades en nuestra práctica, ni es este Código el primero que las con- signa. Lo que se dice aquí, se ha acostumbrado en nuestros tribunales, aunque no tuviéramos ley que lo preceptuara; y en las Concordancias hemos visto que el código del Brasil expresamente lo sanciona lana- bien. No Labia ninguna razon para que el nuestro dejase de consignar- lo, ni para que lo hiciese en otros términos que lo emplea. 36. cuanto al tiempo que ha de durar la reclusion, la causa que da lugar á ella nos señala la norma que la misma ley reconoce y con- sagra. Ese t;enipo es indefinido. Naturalmente debe durar lo que la de- incu • ia durare. Sin embargo, tal vez habrá casos en que, sin extin- guirse completamente aquella, decaerá ó cesará la alarma, y podrá templarse la severidad del encierro. La ley confía semejantes aprecia- ciones á la prudencia de los tribunales; y demás estará el decir con qm . , severidad deben inirart,:c estos asuntos, y con qué sobriedad ha- brán de concedeise las autorizaciones en cuestion. Una responsabilidad terrible caería sobre los II 1 gist r d os que acordasen ligeramente favores de ese .género, si se convirtieran por acaso en triste origen de nuevos- males, de It tIC Va S desgracias. Articulo 8.° (Continuacion.) «2.° El menor de nueve años. »3.° El mayor de nueve años y menor de quince, á no ser que haya obrado con discernimiento. »El tribunal hará declaracion expresa sobre este punto, para imponerle pena, ú declararle irresponsable.» «4."  CONCORDADO Y COMENTADO.  439 CONCORDANCIAS. Digesto.—Lib. XLVII, tít. 10, 1. 3.—Illud relativa peraeque ets eos qui injurian?, pati possunt, et [acere posse. Sane sunt quidam qui facere non, possunt, utputa furiosus, et impubes, qui doli capax non ets, namque pati injuriam solent, non facere. Cura enim injuria ex affectu facientis con . siStat, consequens erit dicere hos sive pulsent, sive convicium dicant, injuriam fecisse non videri. Itaque pati quis injurian", etiamsi non sen- tiat, potest; [acere nemo, nisi qui scit se injuriara facere, etiamsi nesciat cui faciat. Partidas.—L. 4, tít. 49, P. VI—  Mas si fuese mayor de catorce años, non podrie seer acusado de tal yerro (adulterio) nin de otro de luxuria, porque non cae aun tal pecado en él.... L. 9, tít. 4, P. VII—....Repite lo copiado anteriormente y sigue: Pero si acaesciese que este atril (el menor de catorce años) ficiese otro yerro, assi como si friese, ó matase, ó [untase, ó alguno otro yerro semejante destos, .et fuese mayor de diez años et medio et menor de catorce años, decirnos que bien lo podrien ende acusar. El si aquel yerro le fuese . Probado, nol deben dar tan grant pena en el cuerpo nin en el haber, como farien á otro ,que fuese de mayor edat, ante gela deben dar muy mas lieve; pero si fuese menor de diez años et medio, estonce nol podrien acusar de ningun yerro que ficiese  L. 7, tít. 31, P. VII—  Et si por aventura, el que oviese assi errado fuese menor de diez años et medio, non le deben dar pena ninguna, et si fuere mayor desta edat et menor de diez et siete años, débenle menguar la pena que darien á los otros mayores por tal yerro. Nov. Recop.—L. 3, tít. 14, lib. XII.—  He resuelto establecer nueva ley y pragmática sancion en esta forma: que á cualquiera persona que te- niendo diez y siete años cumplidos, dentro de la córte  le fuese probado haber robado á otro  se le debe poner pena capital..... que si el reo de semejante delito  excediere de los quince (años), se le condene en la pe- na de Cód. franc.—.Art. 66. Cuando el acusado sea menor de diez y seis años será absuelto, si se declara que ha obrado sin discernimiento, pero, segun las circunstancias, será entregado á sus parientes, ó conducido á una casa de correccion, en la que permanecerá todo el tiempo que se señale en la I 46  EL CÓDIGO rzaluí. 27. Vista la cuestion en teoría, ese precepto nos parece completa- mente justificado. La actuacion puede acreditar que el niño no ganaba nada ni en doctrina ni en ejemplos, permaneciendo al lado de sus pa- rientes; y la ley, que debe respetar con esmero los lazos de familia, en tanto que no resulte nada contra ellos, puede romperlos hasta cierto punto, y puede sustituirse en lugar de los padres, siempre que estos defraudan las legitimas esperanzas que se fundaran en su acebo. Cuan- do un padre pervierte á sus hijos; cuando no los educa ni bien ni mal; cuando no puede dirigirlos, la sociedad tiene el derecho de arrebatár- selos, para salvarlos olla con su acertada direccion, en su educadon cristiana y patriótica. !S. Mas para que la sociedad se arrogue este derecho, es indispensa- ble que sepa y pueda hacer lo que no han hecho ni pueden realizar los padres. No le es lícito sustituirse en su lugar, sino teniendo tales moti- vos, tales medios, tal resolucion, tal probabilidad, por no decir tal certi- dumbre. Una sociedad que desgraciadamente carezca de recursos y de instituciones para llevar á cabo esos propósitos, no puede ocuparse de ellos, no puede acariciar un instante la idéa de tomar sobre sus hom- bros tan pesada carga. La imposiblidad le ata las manos. Parécenos, bien, por consiguiente, que no haya tomado nuestro Código esa disposicion del francés, supuesto que habia de ser ó inútil y ridícula, ó aventurada y perjudicial. Nosotros no tenemos hoy medios de realizarla; y si de repente se improvisasen, confesamos que no nos me- recerian confianza alguna. No mandemos, no ofrezcamos, pues, lo que no podríamos cumplir. Si la nacion española continúa marchando por el camino que ha emprendido, no tardará mucho en realizarse esa posibi- lidad. La riqueza y la ilustracion nos traerán muy luego sus medios. En- tOnces será obligacion de la ley atender á lo que no puede remediar aho- ra: entonces se llenará este vacío que señalamos, y se completará un precepto, que no es actualmente de todo punto satisfactorio. Articulo 8.° (Continuacion.) «4.° El que obra en defensa de su persona ó derecho, siem- pre que concurran las circunstancias siguientes: »Primera. Agresion ilegítima. »Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla ó repelerla. »Tercera. Falta de provocacion suficiente por parte del que se defienae.» » 5.0 CONCORDADO Y COMENTADO.  447 CONCORDANCIAS. Digesto.—Lib. XI, tít. 2, 1. .—Ita que si servum tuum latronen insi- diantem mihi occidero, securos ero, nam abversus periculum naturalis ra- tio permittit se defendere. Cód. rep. praelet.—Lib. IX, tít. 44, 1. 2.—Is qui aggressorem vel quemcumque alium in dubio vitae discrimine constitutus occiderit, nullam ob id factum calumniara merere debet. L. IX, títí 14,1. 3.—Si quis percussorem ad se venientem gladio re- pulerit, non ut homicida tenetur: quia defensor propiae salutis in nullo peccasse videtur. L. IX, tít. 14, 1. 4.—Liceat cuilibet aggressorem nocturnum in agris vel Asidentem vias atque insidiantem praetereuntibus impune occidere, etiamsi miles sit, meliús namque est his ocurrere et mederi, quant injuria recepta vindictam perquirere. Partidas.—L. 2, tít, 8, P. VII.—Matando algunt honre o muger a otri a sabiendas debe haber pena de homicida, quier sea libre o siervo el que fuere muerto, fueras ende si lo matare en defendiéndose, viniendo el otro contra él, trayendo en la mano cuchiello, sacado, o espada, o piedra, o pa- lo, o otra arma cualquier con que lo pudiese matar: ea , estonce si aquel que cometen assi, mata al otro quel quiere desta guisa cometer, non cai en pena ninguna por ende; ca natural cosa es et mui guisada que todo home haga poder de amparar su persona de muerte, queriendo alguno matar a él, et non , ha de esperar que el otro le fiera primeramente, porque podrie acaescer que por el primer golpe quel diese podrie morir el que fuese . come- tido, et despues non se podrie amparar. L. 3, tít. 8, P. VII.—Otro tal decimos que serie si algunt home fallase algunt ladran de noche en su casa, et lo quisiere prender para darlo a la justicia del lugar, si el ladran se amparase con armas; ca estonce si lo Matare, non cae por ende en pena  Otro tal decimos que serie si algunt home matase a otro quel quemase o destruyese de otra guisa de noche sus casas o sus campos, o sus mieses, o sus árboles, o de dia amparando sus cosas quel tomaban por fuerza  ca el que matase a cualquier destos non caerle en pena pinguna..... 14$  EL CÓDIGO PENAL Nov. Becop.—G. 4, tít. 14, lib. XII.--Todo hOme que matare a otro a sabiendas, que muera por ello; salvo si matare a su enemigo conocido, á defervliéndose  6 si matare ladron que hallare de noche en su casa, har- trindo  si le hallare hurtándole lo suyo, y no lo quisiere de j ar  (4, franca.—Art. 328.—No hay crimen ni delito, cuando el homicidio, las heridas e, las lesiones han procedido de la necesidad actual de la defen- , 4 di ' si mismo , ele otro. Art. 31.9. Están comprendidos en los casos de necesidad actual de de- fensa los iios siguientes: 1.° si el homicidio, las heridas h las lesiones han Nido cometidas rechazando de noche el escalamiento 6 rompimiento de puertas, paredes entradas en una casa 6 lugar habitado, ó de sus depen- dencias.---2.° Si el hecho ha sucedido defendiéndose contra los autores de robos ejeeutados ron violencia. Art. Vi. El homicidio y las lesiones serán excusables cuando hayan sido cometidos rechazando durante el cija el escalamiento ó ejraccion de puertas, paredes 6 entradas de una casa 6 lugar habitado, 6 de sus depen- d ., ncia.—Si el hecho se comete de noche, se estará á lo dispuesto en el art. 329. Cód. aus.—Art. 127. Los que en el acto de oponer una justa y legítima flefrnsa matan á otro, no cometen delito alguno; pero es necesario que se pruebe, ?ice de las circunstancias de tiempo, lugar, ó personas resulte fun , lodawnte pie la justa y necesaria defensa se ha empleado solo para presercar su vida, sus bienes, su libertad, ó los de otro. Cud. brasil.—Art 14. Es justificable el crimen, y no será castigado: 2.° Cuando se haya cometido en defensa de su propia persona ó tk- reehos. 3.° Cuando se haya cometido en defensa de la familia del delincuente. l'ara que el <Tímela sea justificable en estos dos casos, es necesario que /uf/U(4~ mente concurran estas circunstancias: 4 . n Realidad del mal, que los delincuentes quisieron evitar;  falta absoluta de otro Medi() mimos perjudicial; 3. 1 , que por parte de los delin- k 1) Esta es la ley 1, Lit, 17, lib. IV del Fuero Real. CONCORDADO Y COMENTADO.  149 cuentes ó de su familia no haya habido provocacion ó delito que ocasionara el hecho. Cód. esp. de 4822.—Art. 624., No estará sujeto á pena alguna el homi- cidio que se corneta en cualquiera de los cuatro casos siguientes: Primero. ` En el de la necesidad de ejercer la defensa legítima y natural de la propia vida, ó de la de otra persona, contra una agresion injusta, en el acto mis- mo del homicidio, cuando no hay otro medio_ de repelerla. Segundo. El de rechazar al agresor injusto que de noche invade violentamente, ó trata de asaltar ó de incendiar casa, habitacion: ó heredad, ó rompe puertas, ó es- cala pared ó cerca. Tercero. En el de defender su casa, su familia y su propiedad, contra el salteador, ladron ú otro agresor injusto, que abierta y violentamente trata de robar, incendiar, invadir, ó hacer algun daño á las personas, aunque sea de dia, siempre que no haya otro medio de impedirlo. Cuarto. En el de defender la libertad propia, ó la de otra persona, con- tra el que injusta y violentamente trata de quitársela , arrebatando al homicida, ó á la persona que este defienda, ó haciéndoles otra fuerza ma- terial en sus cuerpos, siempre que no haya otro medio de impedirlo. Si re- sultare éxceso, ligereza ú otra culpa en el uso de la defensa legítima, ó porque fuere leve el daño que amenazase con la agresion ó porque el homi- cida hubiere tenido otros medios de evitarlo, sin necesidad de matar al agresor, sufrirá el que cometa el homicidio en estos casos una reclusion de  —Los ladrones ú otros delincuentes, á quienes se persiga ó trate de contener en su fuga, ó se haga resistencia en la ejecucion de su delito, no serán nunca comprehendidos en la excepcion de defensa propia con respecto  al homicidio que cometan COMENTARIO. 1. La doctrina consignada en este artículo de nuestro Código no es una doctrina nueva, ni en su concepcion ni en su expresion. Ingénita en nuestro ánimo y en nuestra conciencia, deducida de lo más íntimo de la naturaleza humana, ha sido consignada en todos los tiempos y por todos los códigos, con más ó con menos perfeccion, pero siempre de un modo explícito y terminante. Siempre se ha comprendido que á la cabeza de todos nuestros deberes están los que tenemos para con nosotros mis- mos; y que toda obligacion, respecto á un extraño, se eclipsa ante un de- recho propio, que necesariamente haya de contrariarla y de ser con ella inconciliable. Aun la ley suprema de la moral, que nos preceptúa el 450  ag. cómo nom amor de nuestros semejantes , nos lo encarga como igual al que nos tenemos; no dice, empero, como regla, que lo hayamos de amar mM que nos amamos á nosotros mismos. 'S. La (lefenm es, pues, un acto licito. Se cumple un deber consigo propio. y se ejerce un derecho respectivamente á los demás ejercitán- dola y poniéndola por obra. La ley misma, por celosa que sea de su ministerio y de sus atribuciones, no puede desconocer la legitimidad que á aquella acompaña. La ley no puede mandar al hombre que no se defienda. cuando ella no le puede defender. La ley no puede inculpar al que se ha defendido, toda vez que no evitaba la agresion de que aquel era vietima. Porque la ley tiene que respetar la naturaleza hu- mana; porque la ley no puede incriminar acciones que aquella declara inocentes: y nuestra naturaleza nos ha inspirado el sentimiento de la propia ronservacion, como el más espontáneo, el más instintivo, el pri- mero y el más irresistible de todos los sentimientos. 3. Lo que puede hacer la ley es analizar ese recurso que ella no crea, pero que admite; señalar la parte que en él sea legítima, y dis- tinguirla de la abusiva, excedente, criminal; dar reglas para que se conozca hasta dónde puede ser aceptado, y desde dónde acaba su natu- ral y respetable poder, para convertirse él mismo en agresion y en abu- so, Lo que puede hacer la ley es contrastar ese derecho, como contrasta tantos otros, para que á su sombra no se introduzca el desórden en la sociedad; para que, á pretexto de defensa, no queden impunes verdade- ros delitos. A esto se dirigen las tres condiciones ó circunstancias que el ar- ticulo expresa. 5. Primera: agresion ilegítima. Porque para que tengamos el dere- cho de obrar en defensa propia; para que inculpablemente, inocente- mente, podamos hacer contra alguno lo que en casos comunes es una accion punible segun la ley; para que le podarnos repeler, herir, matar, sin incurrir por ello en ninguna pena, es necesario que Cambien haya de su parte alguna cosa real, formal, alguna agre;ion, en fin, como el articulo dice, y que sea ilegítima, que sea culpable, que no esté auto- rizada por ninguna ley ni por ningun derecho. Cuando no sea así, no le tenernos nosotros para defendernos, no le tenemos para obrar. Con- tra quien nada nos hace, nada podemos legitimamente hacer: contra quien usa de su legítima accion, no tenemos nosotros accion legítima. 6. No basta, pues, por ejemplo, que se nos amenace de palabra. La mora amenaza no es una ofensa real, á la que deba oponerse una ofen- sa activa. La amenaza no es agresion. La amenaza no nos pone en el conflicto d de obrar ó de sufrir. A la amenaza se contesta con precau- ciones silenciosas. Quien pasa de ahi es tan provocador, ó más, como el que le habla amenazado. 7. Pero tampoco quiere decir esto que hayamos de esperar la reali- zacion del hecho que viene sobre nosotros, para repelerlo y remediarlo CONCORDADO Y COMENTADO.  154 en seguida. No llega á tanto lo que la razon nos pide, ni lo que mandan las palabras de la ley. Aun hablando con todo rigor, eso no sería ya, ó podria no ser, defenderse, sino quizá vengarse de lo que sufriera. Basta para autorizar el ejercicio de este derecho de que hablamos, que sea in- minente la accion, que de hecho se nos amague, que haya en realidad tentativa contra nosotros. Agresion quiere decir, segun el Diccionario, acometimiento; y para que éste se verifique no es necesario que se haya consumado, pero sí que se haya intentado el mal. El que desenvaina y levanta el puñal en una lucha ó quimera con otro, ya le acomete, ya verifica la agresion que autoriza para la defenssa, porque el puñal no se desenvaina y se levanta en una riña, sino para herir. Ya hay acome- timiento, ya hay agresion, cuando aparece evidente el conato. Ya exis- te esa condicion de la defensa, sin la cual ni el buen sentido ni la ley la reconocen. 8. Hemos dicho, empero, y volvemos á repetir, que esa agresion ha de ser ilegítima. Él hijo á quien su padre va á castigar, el discípulo á quien va á corregir el maestro, el súbdito á quien la autoridad pública ó sus agentes van á sujetar, van á prender, van á infligir cualquiera pena, .á quien los ejecutores de la Hacienda van á secuestrar, á despo- jar de sus bienes, no tienen ningun derecho de defensa contra esos ma- les que los amagan. Hay ó puede haber aquí agresiones en un sentido lato; pero no son de las que habla la ley, no son de las que autorizan aquel derecho, no son ilegítimas. Sería ciertamente gracioso que un la- dron perseguido, acosado, en medio de sus crímenes, invocase el dere- cho de defensa, para poder matar impunemente á sus perseguidores. No: cuando la justicia, cuando la ley, cuando el derecho están de parte del que va á causar un mal, el amagado con éste no le tiene para re- chazarlo de aquel modo. La garantía de la inocencia no puede ser el es- cudo del crimen. 9. Quede, pues, sentado, que ha (le haber agresion ilegítima, para que haya legítima defensa. Son estas ideas correlativas, y no pueden existir la una sin la otra. 4 O. Segunda condicion: necesidad racional del medio empleado para impedir ó repeler esa agresion ilegítima. 44. Ya lo estamos indicando desde el principio. Lo que legitima y autoriza esa sustitucion de los medios individuales á los medios sociales de la accion del particular á la de la autoridad pública, es la ley de la necesidad, cuyos preceptos no admiten deinora. Cuando, por cualquier circunstancia, semejante necesidad no existe, tampoco es defensa lo que á la agresion se opone, ó no es al menos defensa justificada. No condu- cia al agente en semejantes casos el sentimiento de la propia legítima seguridad: era otro ménos noble, otro que no puede igualmente respe- tar la ley el que le habia sustituido. Detúvose en su agresion, y echó á huir el que nos embestía, y á pesar de ello le tiramos y le matarnos. No era, pues, defensa la que ejercimos, toda vez que nuestro peligro cesó, 452  Es. cónico ~AL - y que ya no habíamos menester defendernos para salvarnos. La inspi- racion que en tal caso nos animára, podrá ser más é ménos excusable por otras razones; pero no era acto de defensa, cual la ley y el sentido romun la exigen para que sea legitima. Es menester, repetimos, que su ejercicio no pueda evitarse, que su necesidad sea una cosa notoria. t Lo mismo hay que decir en principio, cuando la 'accion _de la defensa ha ¡domas allá de lo necesario. Si la justicia requiere para acep- t-írla rine sea justificada en su origen, no requiere ménos que sea come- dida en los hechos que la constituyen. Cuando nos basta desarmar un agresor, y podemos desarmarle, no tenemos derecho para herir. Cuan- da le hemos herido, é imposibilitado de dañarnos más, no tenemos de- recho para matarle. La razon y la moral han proclamado constantemen- te estos preceptos, que hasta tienen su expresion técnica y consagrada: ,nm m rPranaine inculpatae tutPlae. 13. Asi la necesidad en el principio, la templanza en la accion, son los dos fundamentos y las dos justificaciones de este derecho. Lo que es necesario, y solo cuanto es necesario. Quien emprende más que lo pri- mero. quien hace más que lo segundo, ese no puede invocar para la canonizacion de su obra, ni las inspiraciones de razon ni el precepto de la ley positiva. 11. Es necesario, empero, tener presente una circunstancia, alta- mente digna de consideracion en el artículo eine nos ocupa. Estas pala- bras no han sido puestas por acaso, y debemos detenernos un instante en su consideracion, para comprender bien á lo que alcanzan y lo que significan. 15. El artículo no dice «necesidad del medio adoptado,» y mucho ménos necesidad absoluta del medio adoptado. Aquella primera palabra '!necesidad,,) que es la clave del concepto todo, ni está vigorosamente puesta en su seca y descarnada acepcion,como sucederla si se la hubie- se empleado sin ningun epíteto, ni tampoco está reforzada en esa severa inteligencia, como sucedería si se le hubiese puesto el que acaba de mencionarse, si se hubiese dicho «necesidad absoluta.» El adjetivo que la modifica tiene precisamente, y dá á la frase otra significacion. Lo que dice la ley es «necesidad racional,» y este concepto es mucho más laso, mucho más susceptible de amplitud y de interpretaciones, que los dos que acaba rnos de ver, el de la «necesidad absoluta,» ó siquiera el de la ' , necesidad» sola. «Necesidad racional,» volvernos á decirlo, es mucho menos. Lo que está mu y lejos de ser absolutamente necesario, lo que no es todavía, ni con bastante, puramente necesario, puede ser racio- nalmente necesario, y debe admitirse como tal, en la marcha, en las ideas, en las relaciones del inundo. Ese «racional» rebaja grandemente la fuerza de la expresion. 16. Veámoslo con un ejemplo. Estoy en un sitio público, me hallo armado, soy conocido de todos, y ten) un carácter social que es mi- rado en el mundo con consideracion. En tales circunstancias, se dirige CONCORDADO Y COMENTADO.  4 53 á mi una persona, y levanta su baston para apalearme. Yo saco la es- ' pada y le hiero. ¿Puedo ó no puedo invocar el-derecho de la defensa, y eximirme de responsabilidad por el precepto de la ley, por el artículo que vamos examinando? 4 7. Si la ley hubiese dicho «necesidad absoluta,» ó áun simplemen- te «necesidad,» ántes de responder á esa cuestion sería necesario fijar y resolver esta otra: ¿pude huir y libertarme de ese modo de la perso- na que me amagaba?—Porque si de hecho pude huir, es claro á todas luces que no tuve necesidad, absoluta necesidad, de sacar la espada para defenderme. 4 8. Pero diciendo la ley «necesidad racional,» esa otra cuestion ha desaparecido, ó por mejor decir, no surge siquiera. Un hombre de cier- tas condiciones no puede huir delante del peligro, de ciertos peligros, cuando posee otros medios de conjurarlos. Para un hombre de ciertas condiciones habia necesidad racional de repeler la injuria con la fuer- za, cuando era poseedor de un arma, y esa injuria se le lanzaba en pú- blico. Si de otro modo obrase, el mundo no admirarla su longanimidad, sino se reiría de su vilipendio. La necesidad racional le compelia á él, allí mismo donde no pudiera señalarse necesidad absoluta. Esto se com- prende perfectamente. 4 9. Pues el propio resultado que esas palabras del artículo tienen en el origen de la accion, tienen tambien en su progreso, en su exten- sion, en su alcance. Nos hemos defendido de un agresor, y defendién- donos, le hemos muerto. Si la ley usara la expresion de «necesidad ab- sotuta,» quizá pudiera preguntársenos si habíamos tenido tal precision de matarle, y si no habríamos llegado al mismo objeto hiriéndole tan solo. A todo se prestaria, para todo daria ocasion ó lugar el rigorismo de aquella palabra. La usada, por el contrario, subordinando todas es- tas cuestiones á lo que nos inspiran la prudencia y el buen sentido, re- conoce las condiciones verdaderas de nuestro ser, estima en lo que va- len los hábitos de la sociedad, y toma en consideracion nuestras debi- lidades, nuestras preocupaciones, nuestra impotencia misma. No es ra- cional pedir á un hombre acometido tal serenidad y tal dominio sobre sus acciones, que deje de dirigir su espada contra el pecho del que le acomete, para dirigirla solo contra su brazo. Tal perfeccion y tal maes- tría en el arte de la defensa, pueden desearse, pero no racionalmente exigirse. Por el contrario, es racional pedirla á quien derribó de un golpe á su enemigo, á quien Ie hizo saltar ó le rompió su arma; es ra- cional, decimos, el exigirle que se contenga y pare en su propósito. Ya ha cesado la agresion, ya ha terminado la tentativa; ya debe cesar la obra de la defensa. El buen sentido que hasta allí autoriza los golpes mortales; ya no los autoriza de ningun género. 20. Mientras más se•reflexiona, pues, más se aplaude la expresion consagrada por la ley. Necesidad racional, con su mezcla de vaguedad y de fijeza, es una palabra que satisface á todas las condiciones apete- 54  rt. CÓDIGO mut cibles. Consigna, como era su obligacion, el principio, y encomienda al prudencial arbitrio de los tribunales lo que solo ellos pueden oportuna- mente calific ► r. 21. Vengamos, por último, á la tercera condicion. El articulo la de- fine con los sig ► ientes términos: falta de *Oriente provocacion por parte del que se defiende. 22. En efecto: si yo he provocado con mis actos ó con mis palabras la agreaion de otro, por más que esa agresion sea ilegitima, siempre h a Ai ► iú motivada por mi, y nunca puede ser legítima mi acclon para contrarestarla y defenderme de ella. Yo soy la primera causa de todo: yo no soy inculpable: mi defensa tiene un principio manchado y bastardo. 23. No es decir esto, que en semejantes circunstancias esté yo priva- do de defenderme: no es decir que, haciéndolo, corneta un crimen, como el que cometeria caso de no haber agresion que rechazar. Cuando mi provocacion fué suficiente para justificar d excusar esa agresion de que puedo ser víctima, la misma agresion podrá servirme á mí para excusar y atenuar por mi parte los actos con que la repela. Mas en este artículo no hablamos de excusas ni atenuaciones. Hablamos de lo que exime enteramente de responsabilidad: hablamos de lo que impide que haya delito: hablamos del derecho de defensa, que justifica al que lo pone por obra. Pues bien: la ley dice, y dice bien, que el que ha pro- vocado suficientemente la agresion de otro, no está exento de responsa- bilidad, si defendiéndose, le daña. No puede reconocer aquel derecho, íntegro, justificante, en quien ha traido con su conducta una agresion más ó ménos legítima, pero siempre motivada. Falta la inocencia pri- mitiva, condicion esencial al derecho que examinamos; fáltale su can- dor; faltante su fuerza y su autoridad. 24. Ahora, que sea lo que entendamos, quesea lo que la ley entien- da por provocacion suficiente, es el único punto que puede ofrecer difi- cultad en la disposicion que nos ocupa. 25. Desde luego, provocacion suficiente no quiere decir cualquier género de provocacion. Si tal hubiera sido el ánimo del artículo, habria usado el nombre sustantivo solo, y no le habria calificado con un adje- tivo por lo menos inútil. Demás de esto, suficiente. es una palabra de va- lor real y de significacion importante. Suficiente es lo contrario de in- suficiente. Sí las provocaciones suficientes extinguen en el que las hace el derecho de defensa, claro es que las provocaciones insuficientes no lo extinguen. Puede subsistir ese derecho, áun despues de haber pro- ovado á otros, siempre que no se haya tocado á cierto término; mien- tras no se llegue á la suficiencia de la provocacion. 26. Pero ¿la suficiencia de qué? ¿la suficiencia para qué? 27. Si la letra de la ley no lo dice, su espíritu es claro, sin embargo, y no nos deja la menor duda. La provocacion suficiente no puede ser otra, que la que extinga ó atenúe la culpabilidad de la agresion. En CONCORDADO Y COMENTADO.  455 tanto que nuestras provocaciones fueron tan leves, que si se hubiesen dejado arrebatar por ellas los que las sufrian, no habrian tenido excusa en sus arrebatos: en tanto, decimos, que permanecen las cosas en tal terreno, nuestro derecho de defensa subsiste tambien contra los que, exagerando el alcance de tal motivo, quieran hacernos objeto de sus agresiones. Nuestra inocencia no ha perdido sensiblemente nada, pues los contrarios son aún plenamente responsables, sin atenuacion ningu- na, de las malas obras, de las agresiones ilegítimas que en su cólera y en su ceguedad dirijan contra nosotros. 28. Mas nuestras provocaciones han sido mayores. Nuestras provo- caciones, determinando la agresion, no la eximen de responsabilidad, pero atenúan considerablemente la que se puede exigir á sus causantes. El tribunal, órgano de la conciencia pública, se vería obligado á reco- nocerlo así, en virtud de los números 4.° y 5.° del art. 9.° Pues bien: en ese caso, la provocacion ha sido suficiente para determinar la agresion, pues la ley excusa, es decir, atenúa esta consideracion de la primera. En ese caso es, del mismo modo, en el que no puede reconocer el de- recho de defensa como una salvacion del que provocó. Todo es aqui cor- relativo. Si nuestra provocacion atenúa la agresion contraria, por lo mismo destruye la integridad de nuestro ulterior derecho. Si en nada aminorase el mal de aquella, en nada tampoco nos perjudicaria. Si com- pletamente la justificase, entónces la agresion no sería ilegítima, y fal- taría de este modo el primer fundamento que nos ha exigido la ley. /9. Tenemos, pues, aquí algo semejante á lo que hemos visto en la segunda condicion, y con el epíteto racional. Tambien en la aplicacion de esta tercera queda una gran latitud á la conciencia humana y al ar- bitrio de los tribunales. Mas eso, és el resultado necesario de nuestro ser moral, de nuestra inteligencia soberana, de nuestras acciones li- bres y meritorias. Toda no puede ser previsto ni fijado por la ley. Si se empeñara en fijarlo y en preverlo todo, serian infinitos los errores que cometiera. Bastante es que dé reglas, que establezca principios, y que deje al buen sentido y á la razon el aplicarlos á los casos. Esa ligera arbitrariedad, que se vé obligada á reconocer, lejos de ser una injusticia, es, por el contrario, la garantía más segura de la justicia. II. 30. No debemos poner término al Comentario de este artículo, sin tratar de resolver algunas dudas que pueden ocurrir en su aplicacion. Lo haremos con toda la brevedad posible. 34. Es de advertir, ante todo, que la ley no ha limitado el derecho de defensa á los casos en que se intenta dañar nuestra persona, sino que, ha comprendido tambien, cuando se quiera perjudicar nuestro derecho. Ahora bien: esta palabra es muy lata, y en su extension com- prende multitud de cosas, unas más, otras menos importantes. En nues- 258  • EL . GóDIGO vr,NAL emplee á sabiendas y voluntariamente, pera causar el delito, y que'lo cause efectivamente.  ;  r COMENTARIO. 1. Lo primero que hay que advertir acerca de este artículo cala ex.- presion no comun con que comienza. No principia diciendo «son auto- res»..... como parecia natural cuándo se trataba de definir esta pala- bra. Dice sólo «se consideran autores»  lo cual ciertamente no Pare- ce lo propio, en una obra en que tanto esmero y tanto cuidado se pone en la eleccion de los términos. 2. Ya hemos visto algo semejante en el art. 6.° del Código, tratándo- se de una division de delitos. Tambien entónces se prescindió de la fór- mula ordinaria de presentar las definiciones. En su comentario expli- camos el motivo que podia haber para que se usase de la expresion «se reputan delitos de tal género,» en vez de usar de esta otra, qne parecia más natural: «son delitos de tal género..» Allí vimos que tal variante no era un efecto del acaso ni de la incuria. 3. Lo mismo nos vuelve á suceder aquí. No sin motivo se ha em- pleado esa expresion extraña que señalamos en este instante. La ley la ha creido sin duda más exacta y más propia, y nosotros somos igual- mente de su parecer. Cuando la definicion legal va á separarse de_ la comun; cuando un término importantísimo, capital, va á tomarse por aquella en un sentido diverso que el que natural y ordinariamente le corresponde.; cuando se va á consagrar un, sentido extensivo,. que no es la acepcion en que todos empleamos la palabra; juzgamos bien hecho, bien concebido el escrúpulo y el sistema de la ley. Mejor es en tales ca - sós decir «se considera», fórmula por la cual se reconoce algo conven- cional y facticio, que decir «son», fórmula que lleva pretensiones de rigor y de exactitud. La ley en semejantes casos no es sólo declarato- ria, es creadora tambien. 4. Tres clases de personas van aquí á incluirse en esta definicion. La ley debe hacerlo, porque á todas tres va á tratarlas con igualdad, porque va á establecer un mismo derecho para ellas, porque hay algo, y muy importante, de comun, que las liga y las iguala. Pero la verdad es que la denominacion que va á aplicar á todas, no á todas ellas com- pete en el lenguaje comun. En éste se aplica con la plena propiedad á la primer categoría, mas no á la segunda, ni á la tercera. Si tratándose, pues, de aquella sola, hubiere debido seguirse la fórmula comun, tra- tándose de las tres, es mejor hecho el emplear la que encontramos. Son seguramente autores los que inmediatamente toman parte en la ejecu- cion de un crimen; los que fuerzan ó inducen á él; los que cooperan á su comision, por un acto para ella necesario, esos sería un poco duro el CONCORDADO Y COMENZADO.  259 decir que tambien lo fuesen; mejor es declarar que se les considera tales. 5. Explicada y aprobada esta delicadeza de redaccion, vengamos á los tres números que componen el artículo. Examinémoslos, y juzgué- moslos. 6. Queda dicho ya en el Comentario del articulo precedente que la idea capital que quiere consignar el Código por la expresion «autores de un crimen» es el hecho de haber concurrido directamente á su comision; contraponiéndolosá los cómplices, cuya concurrencia es indirecta, y á los encubridores, cuya participacion es posterior al acto. 1. Si esto es así, en los tres números del artículo que nos ocupa,' se deben comprender todas las posibilidades de la concurrencia directa, y sólo esas posibilidades de tal directa concurrencia. 8. El primero se refiere á las personas que inmediatamente toman parte en la ejecucion del hecho. Donde son de advertir esas dos idéas que señalamos: .una tomar parte, mayor ó menor, pero siempre real y efectiva:' otra inmediatamente, es decir, de un modo próximo, de un modo que no sea de pura preparacion, de pura proteccion, que sea de acto, de obra, y no de complicidad. 9. Se prepara un asesinato, y concurren á él diferentes personas. Todas rodean á la víctima: todas la fascinan ó la sujetan: unas le dan el golpe; pero las que no se lo dan, contribuyen en el momento para el éxito del propósito comun. Este quitó la espada al embestido, aquel le hizo caer en tierra, un tercero le tapó la boca para que no gritase. Nada importa que uno solo le hubiese apuñalado; todos los que hemos dicho son autores de la muerte segura. 40. Una cuadrilla de facinerosos recorre los caminos, y sorprende la diligencia, y despoja á los viajeros que ésta conduce. No sólo el que de hecho recogió las bolsas de cada cual es el autor del robo: lo son to- dos los que concurren á él. Eslo el que sujetó al postillon, el que detu- vo los caballos, el que voceó para que se apartasen del camino, el que concurrió en silencio con su escopeta en la mano, aumentando el poder de la banda, el que se puso en tanto de centinela, siendo de ella, para que no la sorprendiesen. La participacion directa é inmediata es de todos: la concurrencia es de ese género que constituye agentes de la obra. 44. Pero tenemos quehacer aquí una observacion. Los delitos, sobre todo ciertos delitos, suelen no presentarse ni suceder aislados, sino por el contrario, mezclarse y agruparse de mil suertes, dando los unos ocasion para otros. En una sublevacion pueden ocurrir desastres de otra especie, robos, muertes, violencias, todo género de estragos. En un robo en los caminos pueden, asimismo, acontecer desmanes de otra ín- dole. Aquello para que se conciertan los hombres en el sendero del mal, no es tal vez lo único que resulta de sus hechos. Lanzados por esa pe- ligrosa via, cada crimen engendra ó da ocasion á nuevos crímenes. De aquí pueden proceder dificultades numerosas sobre la calificacion de 260  EL CÓDIGO PENAL quiénes eran los autores en cada cual de los conoetlflos. Todos iban en union y en acuerdo: ¿cómo distinguir los que electivamentelemaban ó no tomaban parte? ¿Fueron ó no fueron todos los bandidos, reos del asesinato? ¿Fueron ó no fueron todos los sublevados, reos del incendio? 42. Todos son autores, sin duda, de aquello en qne hablan conve- nido, y en que inmediatamente tomaron parte; mas en lo que ocurrió sin anterior concierto, en lo que sobrevino en el curso de la obra á que todos concurrian, ahí está la cuestion, ahí está el problema. Parece que debe estimárseles autores en aquellos casos en que la derivacion del uno al otro delito era fácil, ya que no necesaria; parece que no debe declarárseles, cuando en realidad no se la podia, ó no era natural pre- sumirla. Parece lo primero, cuando el acto particular se ha hecho á pa- ciencia de todos, ó en su interes; parece lo segundo, cuando los demás no han podido impedirlo, ni se puede suponer que desearlo. Cuando un caminante que amaga defenderse de los ladrones, es muerto por algu- no de ellos, bien se puede presumir á todos autores del delito: cuando un caminante, que se ha entregado, es muerto repentinamente por aquel, los compañeros de éste, autores del robo, no lo son del homici- dio que sobreviene. 3. Esto es, en todo rigor de justicia, lo que parece que nos' dice la razon. Sin embargo, es menester un esmero muy particular en tales inducciones, para no exponerse á consecuencias aventuradas. Mejor es en todo caso, no admitir sino lo que evidentemente resulta. Cuando va- rios hombres acuden á un acto, no son todos ellos autores sino de aque- llo para que se han reunido. Lo que, aparte de ese fin, cualquiera de ellos hiciere, mejor es, y más seguro, estimarlo sólo su obra. En los otros, más bien podrá suponerse complicidad ó encubrimiento, que no una codelincuencia que los haga á todos autores. Para esto es necesa- rio que aparezca clara la participacion. 4 4. Vengamos ahora al número segundo del artículo. Segun éste, se consideran tambien autores de un delito á los que fuerzan (a), ó indu- cen (b) directamente á otros para ejecutarle. 4 5. Lo primero (a) no nos ofrece dificultad alguna. El que material- mente, por violencia real, ó por miedo grave, cual lo explicamos en los Comentarios á los números 9 y 40 del art. 8, obliga á otro á la comision de un acto punible, ese es, sin duda ninguna, el verdadero autor de aquella obra, ese es el agente que ha de responder de ella. El forzado, el amedrantado hasta aquel punto, no son más que frágiles y misera- bles instrumentos de una inteligencia y de una voluntad más podero- sas. La misma razon que hay para eximir de todo cargo al uno, hay tambien para imponérselo al otro. La cualidad de autor se traslada aquí j ustísimamente. 46. Lo segundo (b) presenta ménos claridad, y da motivo á más di- fíciles consideraciones. Inducir es una palabra en cierto modo vaga km á pesar del enérgico adverbio que la califica. CONCORDADO Y COMENTADO.  264 47. Aquí hemos pasado, como se ve, de la participacion material á la participacion moral. Esta _es la que busca la ley, para igualarla con la otra, para ponerla como la otra. Y acertadamente sin duda ha vuelto sus ojos hácia ella; porque el delito es un acto complejo, en que lo mo- rai y lo material han de ir siempre á la vez, y que falta cuando alguno de esos elementos falta y se extingue.—Tratemos, pues, de la partici- pacion moral. ' 48. La participacion moral, que puede verificarse hasta en la eje- cucion, pero que ordinariamente se contrae á la resolucion del crimen, —se realiza, segun nuestra razon, por estos tres únicos medios; el precepto, el pacto, el consejo. La palabra induccion, que usa la ley, los abarca todos, y no abarca nada mas. Cualquiera otra que ocurra, pro- mesa, seduccion, ruegos, etc., se reducirá sin trabajo á una de aquellas tres. Permítasenos, por consiguiente, que hablemos en particular de ellas. 49. El precepto. Hé aquí una de las más graves de las inducciones: hé aquí uno de los motivos de participacion ó concurrencia moral, que más satisfacen á la razon.—El precepto puede conducir al mismo punto á donde conducen la fuerza y el miedo, á la completa exencion del agente material, á la reasuncion de la responsabilidad toda sobre la ca- beza del que lo ha dictado. El número 4 2 del art. 8 lo establece de un. modo terminante. 20. Pero no es necesario llegar á ese extremo: no hay que poner el caso de que la obediencia sea debida. La debilidad de muchos hombres facilita y asegura la autoridad de otros. La subordinacion y la discipli- na social, que sólo deberian servir para lo bueno, pueden servir asi- mismo para obras fatales y desgraciadas. El hábito de la obediencia en lo lícito puede hacer que se obedezca en lo vedado. Los superiores pue- den abusar de su posicion: los inferiores pueden humillarse demasiado en la suya. 21. Cuando esto suceda, el agente material no quedará ó se tornará irresponsable; pero habrá un agente moral, que se habrá elevado á la calidad de autor. Tal le considera la ley, y el entendimiento se satisface con sus declaraciones y las llama justicia. Quien induce mandando, es autor del delito. 22. El pacto, y bajo de esta categoría, la promesa, la seduccion, la esperanza.—Nuevo género de participacion, que no es ménos fácil y sencillo de comprender: nueva induccion no ménos criminosa. Un in- teresado en cualquier crimen ajusta su realizacion con otro, más dis- puesto que él para perpetrarlo: otro ofrece, si no contrata: hace espe- rar, si no promete en términos expresos. Un precio material ó moral se ha presentado para impeler á la comision del delito: es Mefistófeles al lado de Fausto: es Satanás, que arrebata á Jesus á lo alto del monte, y .le ofrece los reinos de la tierra en pago de su idolatría.—Tambien la con- ciencia humana aprueba á la ley, cuando esta declara á ese seductor, 262  EL CÓDIGO PENAL á ese comprador de crímenes, autor verdadero de los que busca y sa- tisface. Aqui no se exime de responsabilidad el pagado ni el seducido; hay, léjos de eso, para tales agentes una circunstancia agravante {núme- ro 3.° del art. 40); mas en la sima en que ellos han caldo, cae tambien el que los paga ó el que los seduce. Todos son igualmente autores. - 23. La última forma de participacion moral es la del Consejo. Debe- mos reconocer que éste por lo comun no llega hasta la induccion, y por consiguiente no produce de ordinario el efecto de este articulo. No pue- de encausarse como ladron al que con una malicia diabólica dijo «roba» á los oídos de un miserable, ó «véngate» á los de un colérico. El mal con- sejo es sin duda una horrible accion, pero que escapa regularmente al poder de la justicia humana. Extremeceriase ésta ante lo inmenso, an- te lo imposible, si la obligaran á dilatar tanto su accion y su poder. 24. Sin embargo, posible es en todo rigor que alguna vez el mero consejo determine el delito. Las circunstancias del tiempo, de la ocasion y de las personas, son decisivas en este punto; y el mismo que en otro caso rechazara preceptos. y desdeñara ofertas, tal vez se habrá dejado impeler por un mero consejo, y lanzádose á s.0 consecuencia por el camino que se le abre. 25. Mas cuenta que la ley exige un requisito, lo mismo para el con- sejo, que para el precepto, que para el pacto. Toda induccion ha de ha- ber sido hecha directamente. Quizá no sella éstas las más temibles; pe- ro son las únicas que pueden caer bajo la condena legal. Una conmi- nacion como la del Código, no puede lanzarse á la ventura. Es menes- ter asegurarse mucho, para dar por sentada esta concurrencia moral de que hablamos. La imperfeccion de nuestros medios de conocimiento nos obliga á ser cautos y prudentes. Quedarán á veces sin ser declara- dos autores de los cielitos algunos á quienes convendria tal calificacion; pero, de seguro, no se dará á ninguno que no la merezca. Podrá incri- minar la conciencia más que la ley; mas no acusará á la ley de injusta ni de cruel. 26. Tercer número del artículo. Los que cooperan á la ejecucion del hecho por un acto, sin el cual no se hubiera efectuado. 27. Ya no hablamos aquí de la concurrencia á la resolucion del de- lito, como en el número precedente: hablarnos de una especie de con- currencia á la ejecucion. No concurrencia en el crimen mismo, sino en un acto necesario para él. 28. El criado que abre la puerta para que entren los ladrones, que de otro modo no hubieran podido entrar; el que descubre el lugar don- de estaba el tesoro, lugar que él solo conocia; el que por medio del éter ó del cloroformo adormece una jóven á quien otro violenta; hé aqui tres ejemplos de las prescripciones de este número. 29. Dos cosas son necesarias para que la comision de este otro acto, que no es el delito mismo, constituya á su autor en verdadero autor de éste. La primera ya la dice la ley: que aquel acto sea tan indispensa- CONCORDADO Y COMENTADO.  263 ble, qué esté tan ligado con el segundo, que sin él no se hubiera verifi- cado él delito cual se 'verificó. Si no es tal antecedente preciso, la co- delinéuencia falta y se extingue; podrá haber complicidad, podrá no haber nada. Si cuando se empleó el cloroformo, la jóven estaba sin recurso y sin defensa en poder de sus violadores, quien lo dió, cual- quiera que sea el juicio que ' formemos de su conducta, no es uno de los autores de la violencia. 30. Segunda circ i unstancia: que el autor del acto de que tratamos sepa lo que hace, y conozca las consecuencias que de ello van á seguir- se. El que vende arsénico, 'creyendo que. , es para ratones, no es autor del envenenamiento que con aquel se comete. El que abre una puerta, creyendo hombre de bien al que llama, no es autor del robo que por su acto se sigue.—No se delinque nunca, cuando faltan la inteligencia, la intencion, y la voluntad. Esto tio lo dice aquí la ley; pero lo tiene dicho una vez por todas. 31. Tal es la explicacion que da el Código de la concurrencia' direc- ta al delito. Tal su definicion de los que se consideran autores de éste. Hasta aquí nos han parecido arregladas á buenos principios. En el ar- tículo siguiente, declarando la complicidad, acabarán de fijarse y escla- recerse nuestras idéas. Artículo 13. «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior, cooperan á la ejecucion del hecho por actos anteriores ó simultáneos.» CONCORDANCIAS. Cód. franc.—Art. 60. Serán castigados corno cómplices de una accion 'calificada de crimen ó de delito, los que por dádivas, promesas, amenazas, abuso de autoridad ó de poder, maquinaciones ó artificios culpables, hayan provocado la accion, ó dado instrucciones para cometerla: los que hayan procurado armas, instrumentos ú otro cualquier medio para cometer el he- cho, sabiendo el uso que debia dárseles: los que á sabiendas hayan ayudado -ó asistido al autor ó autores del hecho en los que le hayan preparado ó ó en los que le hayan consumado; todo sin perjuicio de las penas -especialmente impuestas en este Código á los autores de las maquinaciones -6 provocaciones atentatorias á la seguridad interior ó exterior del Estado, ¿aun en el caso 'de quQ'et crimen que se hubiesen propuesto los conspiradores. no hubiese llegado á realizarse. 264  EL CÓDIGO VENAL Art. 64. Los que con conocimiento de la conducta criminal de los mal hechores que cometan excesos 6 violencias contra la segiuidad del Estado, la paz pública, las personas ó las propiedades, les faciliten habitualmen- te albergue, punto de retirada ó de reunion, serán castigados' como cAm-t plices. Art. 60. Los que á sabiendas hayan ocultado en todo 6 en parte las co- sas robadas, hurtadas ú obtenidas por medio de un crimen 6 de un delito, serán tambien considerados como cómplices de este mismo crimen ó de- lito. Cód. aust.—Art. 6. El que sin un concierto anterior se hace cómplice de un culpable, asistiéndole ó ayudándole despues de cometido el delito, que, teniendo conocimiento del mismo, reporta de él alguna utilidad ó ven- taja Cód. napol.—A.rt. 74. Son cómplices de un crimen: 4.° Los que hayan dado comision ó mandato para cometerle. 2.° Los que por dádivas, pro- mesas, amenazas, abusos de autoridad ó de poder, maquinaciones ó artifi- cios culpables, lo hayan provocado, ó dado las instrucciones necesarias pa- ra cometerlo. 3.° Los que hayan procurado armas, instrumentos, ú otros medios empleados para ejecutar el hecho, con conocimiento del uso que iba á dárseles. 4.° Los que á sabiendas hayan facilitado ó ayudado al autor ó autores del hecho, en aquello que han preparado, facilitado ó consu- mado . Cód. brasil.—Art. 5.° Serán criminales, como cómplices, todas las de- más personas (véase el art. 4.°, cóncordancia al nuestro anterior) que di- rectamente concurran á cometer los crímenes. Art. 6.° Tambien serán considerados como cómplices: -1.° El que encu- bra, oculte ó compre las cosas obtenidas por medios criminales, sabiendo á debiéndolo saber por la cualidad ó condicion de las personas de quienes la han recibido por . encargo ó compra. 2.° Los que den asilo, ó faciliten sus ca- sas para la reunion de asesinos ó ladrones, con conocimiento de que come- ten, ó se proponen cometer tales crímenes. Cód. esp. de 1822.—Art. 44. Son cómplices: 4.° Los que libre y vo- iuntariamente, y á sabiendas, ayudan ó cooperan á lá ejecucion de la cul- CONCORDADO Y COMENTADO.  265 pa ó del delito en el acto de cometerlo. 2.° Los que, aunque no ayuden ó cooperen á la ejecucion de la culpa ó del delito en el acto de cometerlo, suministran ó proporcionan voluntariamente las armas, instrumentos ó medios para ejecutarlo, sabiendo que han de servir para este fin. 3.° Los que á sabiendas y voluntariamente, por sus discursos, sugestiones, consejos, ó instrucciones, provocan ó incitan directamente á cometer una culpa ó de- lito, ó enseñan ó facilitan los medios de ejecutarlo, siempre que efectiva- mente se corneta la culpa ó delito de resultas de dichos discursos, sugestio- nes, consejos ó instrucciones. 4.° El que libre y voluntariamente y á sa- biendas, por soborno ó cohecho, con dádivas ó promesas, ó por órdenes ó amenazas, ó por medio de artificios . culpables, hace cometer el delito ó cul- pa que de otra manera no se cometerla. En las promesas que constituyen el soborno ó cohecho, se comprenden las esperanzas de mejor fortuna ofreci- das por el sobornador al sobornado. Art. 46. Son auxiliadores y fautores: 1.° Los que voluntariamente y á sabiendas conciertan entre sí la ejecucion de una culpa ó delito que llega á tener efecto; pero que no cooperan ni ayudan á su perpetracion en el acto de cometerlo, ni la causan por ninguno de los medios expresados en el ar- tículo 14. 2.° Los que sin noticia ni concierto prévio acerca de la culpa ó del delito, y sin ayudar ni cooperar para su ejecucion, acompañan en ella voluntariamente y á sabiendas al que lo cornete, y le ayudan despues de cometido para ocultarle ó encubrir el delito, ó se aprovechan de sus conse- cuencias con el reo principal. 3.° Los que, habiendo ordenado, sugerido, aconsejado, enseñado ó facilitado voluntariamente y á sabiendas la ejecu- cion de un delito, ó sobornado, amenazado ó provocado para ella, son cau- sa de que en vez de aquel delito se corneta otro mayor ó diferente, por con- ' secuencia ó efecto inmediato de la órden, consejo ó instruccion dada, ó de la sugestion, soborno, amenaza, ó provocacion hecha. 4.° Los que volunta- riamente y á sabiendas, por sus discursos, sugestiones, consejos, instruccio- nes, órdenes, amenazas ú otros artificios culpables, aunque no provoquen directamente á cometer el delito ó culpa, contribuyen principalmente á que se corneta. 1.° Los que voluntariamente conciertan con alguno de los reos principales ó cómplices, ántes de cometerse el delito y con conocimiento de éste, que receptarán ú ocultarán la persona de alguno de ellos, ó las armas, instrumentos ó utensilios de la ejecucion, ó alguno de los efectos en que consiste el delito, ó que los comprarán, expenderán ó distribuirán en todo en parte. 6.° Los que voluntariamente y á sabiendas sirven de espías ó cen- tinelas, ó hacen espaldas á los delincuentes para la ejecucion de un delito, ó les prestan para ello algun abrigo, noticia ó auxilio, no llegando á in- currir en ninguno 'de los casos del art. 44, ó les facilitan los medios de reunirse, ó les ofrecen, ántes de la ejecucion y con conocimiento de ella, proteccion, defensa, ó cualquiera otra 'ayuda para salvarlos ó encubrir el delito. 284  EL CÓDIGO Syl COMENTARIO. 1. . La definicion de la complicidad es muy diversa, segun los dlt ` e . r'en- tes códigos. Algunos dan el nombre de cómplices á muchos de los 4n-e s se llaman autores en el nuestro: otros se lo dan á los que éste llama encubridores. Las idéas, ó no son claras, ó no son iguales, sobre ese punto, en todos ellos. 2. No hay ciertamente un gran mal en esa confusion, cuando, como ha sucedido por muchos siglos, y como sucedia hasta ahora mismo en- tre nosotros, como sucede toda vía en algunos países, es una misma la pena de la accion, de la complicidad, y de la recepiacion ó encubri- miento. Poco importa que se mezclen las especies, si es el castigo uno propio para todas. Pero cuando se ha creido justo y oportuno distinguir entre las penalidades; cuando, para llevar á cabo este , propósito, se fija desde luego la escala con las tres categorías, con los tres gradós; en- tónces es menester procurar todo lo posible la claridad de las defini- ciones, así como la exactitud de las ideas por cuya inspiracion se obra, á fin de no caer en errores, que en este particular - han de ser siempre de importancia. Demasiado es ya que haya necesariamente de existir confusion en los últimos extremos, en los que ras clases se tocan, y que haya de vacilar indecisa la razon más ejercitada, sin que quera- mos tambien exponernos en la inteligencia y en la aplicacion comun de las tres categorías, que queremos mantener diferentes. 3. Ya hemos dicho ántes de ahora la idéa fundamental que las ha inspirado. Ya hemos dicho que el Código considera como autores á los- que directamente concurran á la accion, y llama cómplices á los que concurren indirectamente á ella. Es decir: lo primero, cuando tienen parte en la obra misma del delito, ó bien han ejecutado un hecho mo- ral ó material, que, sin él, tal delito no habria tenido existencia. Lo se- gundo, cuando tambien han concurrido por algun acto coadyuvante, moral ó material, anterior ó simultáneo, pero sin el cual el delito ha- bria podido existir. Hé aquí la línea que separa á la codelincuencia de la complicidad: hé aquí lo que coloca al coadyuvante, al concurrente,. en la primera ó en la segunda categoría de la escala. -- 4. Así, corno ántes queda expresado, el que durmió con el clorofor- mo á la jóven para que la violaran, es un autor del delito, es un cado- lincuente con el forzador; el farmacéutico que dió aquella sustándá„. - sabiendo el fin para que se le pedia, es un cómplice del propio mal. Sin CONCORDADO Y COMENTADO.  267 :aquel, el delito no se habria verificado; sin éste, todavía hubiera podido realizarse: que ni era él solo quien poseia aquella materia, ni áun des- pues de tenerla, era todavía necesario é infalible su uso. 5. Así, como tarnbien queda dicho en el artículo anterior, el que ofreció dinero porque se asesinase á un su enemigo, es codelincuente, os autor de este crimen, juntamente con el que le disparó la pistola: mientras que si sólo manifestó al homicida de qué manera le debía_ apuntar, de qué suerte le debía dar el golpe, para que fuese más seguro, cuando aquel estaba resuelto á matarlo, sólo fue su cómplice, su coad- yuvante en esa línea, grave, pero subalterna. Sin aquel, tampoco el de- lito se habria verificado; sin éste, mejor ó peor dirigido, un poco ántes 45 un poco despues, no se habria dejado de verificar. 6. Entendidas de este modo las palabras, comprendidas las defini- ciones de la ley, fácilmente se concibe la justicia con que ésta ha que- rido diferenciar las penas entre los autores y los cómplices de un delito. Fácilmente se vé que el mal de la complicidad es menor que el de la codelincuencia, que el cómplice queda inferior á los autores. 'La partici- pacion de estos últimos, áun en los casos en que es más tenue, es siem- pre más decisiva que la de los primeros. 7. Consecuencia natural de ello—lo hemos dicho ya en otra parte- -debe ser que la penalidad de cómplice quede siempre inferior á la del reo principal. No siendo él verdaderamente autor del delito, es imposi- ble en buena justicia ponerlo á su lado, para castigarle con su misma pena. Cierto es que causa un mal grande, y no seremos nosotros los que pidamos su impunidad; pero mayor es aún el que causan los agentes verdaderos, y mayor severidad la que éstos reclaman para sí. Vanamen- te muchas legislaciones, draconianas en este punto, han escrito lo con- trario, pugnando por sujetar á una regla lo que de hecho no puede ni- velarse. Las legislaciones lo han prescrito; pero la conciencia humana lo ha rechazado. Jamás hemos visto que nuestros tribunales castigasen al cómplice como al autor, á pesar del precepto de la ley de Partida. Ja- más creemos que lo hayan hecho los franceses, á pesar de lo terminante • que está su código. 8. Empero olvidábamos que el profundizar esta cuestion pertenece á un lugar diverso. El artículo 63 es el que establece la pena de los cóm- plices; y á su Comentario, que no al presente, es al que toca dilucidar la materia á que nos íbamos abandonando ahora. 9. De este momento es sólo la definicion de la ' complicidad, defini- •cion que creemos haber explicado suficientemente en los párrafos ante- riores. Es la concurrencia mediata al crimen por medio de algun acto simultáneo ó anterior. La concurrencia del que dió el puñal: la concur- rencia del que retuvo al dueño de la casa, mientras los ladrones pene- traban en ella. El acto que, no siendo el crimen, ni absoluta é indispen- sablemente necesario para el crimen, le facilita, le ayuda, coopera á su ejecucion, garantiza á sus autores en tanto que le están perpetrando.. 274  EL CÓDIGO PON" , prendiendo (a) al reo de regicidio, (b) al de cierto homicidio que debe ser muy calificado, y (c) al delincuente habitual, al que-tienepor eos- tambre esa vida triste y desgraciada, y que, por decirle asi, ie exdaye de la sociedad coman. 19. Por lo que hace al primero, .al regicidio., la rama de la ley es perfectamente comprehensible. Es tanto el interés social que-se halla comprometido por aquel crimen, debe rodearle el legislador ck tanta repulsa, de tanto ódio, que se concibe bien., y no puede extrañarse el que haya prevenido á todos los ciudadanos nieguen el agaa y el fuego á sus execrables autores. Es la excomunion política, con todas sus CO» cuencias. Para ellos no hay asilo, no hay misericordia en el Código. 20. Síguese el homicidio, con las circunstancias comprendidas en el número 1.° del artículo 333; es decir, con alevosía; por precio ó promesa remuneratoria, por medio de inundacion, incendio ó veneno; con pre- meditacion conocida; y con ensañamiento, aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido. A quien tales delitos y tan califi- cados cometiere, la ley lo excomulga tambien, para valernos de la ex- presion que hemos empleado: al que le albergare, ocultare ó proporcio- nare la fuga, el presente artículo señala y condena como encubridor. 21. ¿Deberémos tambien aprobar este precepto, prestar nuestro apoyo, nuestra aquiescencia, á un rigor semejante? De seguro, el homi- cidio con accidentes de ese género, es un crimen horrible, que la ley condena con aplauso general y que la conciencia de los individuos con- dena tanto ó más que la ley. De seguro, ningun hombre honrado acep-! ta de buena voluntad el albergar, el ocultar, el proporcionar la fuga de tales delincuentes. Pero hay tambien otras cosas que no admite ni hace ninguna persona que se respeta y se estima: negar albergue por una noche á un desgraciado; no dar paso por su casa á quien se presenta afligido á reclamarle, suponiéndose más infeliz que criminal. ¿Qué he-' mos de hacer en un conflicto de este género? ¡Honor, decíamos antes, á la legislacion, al Código, que comprenden y sancionan los sentimientos de humanidad y delicadeza! ¡Honor, diremos tambien, á los tribunales que sepan conciliar lo que justa y severamente ordena la ley, y lo que exige el instinto de la dignidad y la caballerosidad en los pechos nobles y elevados! 22. Por fortuna, la ley no ordena que se entregue al fugitivo, sino que no se le oculte; que se le niegue el pan, sino que no se le albergue; que se le delate, sino que no se le proporcione la fuga. La nobleza de corazon es ingeniosa para indicar lo que deberá hacerse en determina- dos casos. Y además de todo, es menester que se sepa, sin duda algu- na, que el reo lo es de tal delito y, de tales circunstancias: es esta una excepcion, y las excepciones no se presumen. 23. El tercero de los casos indicados 'en esta parte del númáro es el que se refiere al delincuente habitual: en este punto, la reforma del Có- digo ha sido más humana que la redaccion primitiva. Al que favorecia á CONCORDADO Y . COMENTADO.  275 semejantes criminales del modo que aquí se prohibe, aquella redaccion los declaraba cómplices; la actual los califica de encubridores tan sólo. De más está el decir que aprobamos, y que nos parece justa la modifi- cada disposicion. Esos criminales de que aquí se trata, ni pueden invo- car defensa alguna, ni áun disfrazarse, como otros, con apariencias que conmuevan el ánimo de un hombre de bien. Son ramas secas, que no deben permanecer en el árbol.—Pero al decir esto, recordamos la defi- nicion de lo habitual; y nos confirmamos más en los temores de que no sea la que debe ser, para deducir de -la palabra lo que todos natural- mente deducimos. 24. Concluye este artículo con un último é importante párrafo, exi- miendo de las penas impuestas á los encubridores, á varias personas, ó categorías de personas que declara. Tales son los ascendientes, descen- dientes, cónyuges, hermanos, ó afines en los mismos grados, de los principales reos. 25. También era esto justo é indispensable. La ley social no puede ni romper ni prescindir de las leyes de la naturaleza. Su deber es, por el contrario, fortificarlas. El padre tiene que destruir las cartas que comprometen á su hijo; la madre tiene que lavar la sangre que le acu- sa; el hermano, si es su carcelero, tiene que abrirle la puerta de la pri- sion. Aunque haya matado al Rey, su mujer no puede cerrarle su ha- bitacion, ni mucho ménos delatar su presencia. 26. Una sola excepeion encontrarnos á este precepto tan general, y 'es la comprendida en el primer número del artículo. La mujer que vende .las alhajas que su marido robó, es encubridora del robo: el hermano que usa ó emplea el documento que falsificó su hermano, es encubridor de ' la falsedad. Y ésto tambien es incensurable y justo. Los lazos de fami- lia' nos obligan á proteger la persona de un delicuente, pero no á com pletar los efectos criminales de su delito. Salvarlos en buen hora: se- guir delinquiendo coniellos ó como ellos, eso no puede ser permitido ni tolerado. CAPÍTULO SEGUNDO. 276  P.P,C6D/GW(BMWM.' • DE LAS PORSONAS RESPONSABLES CIVILMENTE DE LOS DELITOS Y PM.111s. ..; Artículo 15. «Toda persona responsable criminalmente de un delito ó fal- ta, lo es tambien civilmente.» CONCORDANCIAS .(I). Instituta.—Lib. IV, tít. 1  Sequitur ut de obligationibus ex malefi- cio  despiciamus  Hae y ero unius generis sunt: nám omnes ex re nas- cuntur, id est, ex ipso maleficio  Partid as.—Ley 1 3, tít. 4 P. V.—Malfetrías é daños facen los hómes mu- chas vegadas en las cosas ajenas, cortando árboles, é arrancando viñas; é matando ó firiendo siervos, é ganados, é en otras maneras semejantes des- tas. E por ende decimos que si alguno oviesse demanda contra otro por daño ó menoscabo quel oviesse fecho en alguna destas cosas, que finca obligado el malfech,or al que rescibió el daño, tambien como por otra debda que le oviesse á dar. E cualquier, uno ó muchos, quel demandassen la malfetria en juizio, por quien fuesse dada la sentencia primeramente, contra el mal- fechor, debe seer entregado primeramente, cada uno dellos, en los bienes del mal fechos, en la manera que de suso diximos en la ley que comienza: sacan debdas. (1) Pudiéramos aumentar estas Concordancias con leyes de nuestros Códigos de la edad media; pero la correspondencia sería más aparente que real. Mese cuánto dominaba entónces el principio de las penas « civiles» si así puede decirse, pues que la « composicion• llegó á ser la regla general en esta materia. Mas la verdad es que entónces no habia otros castigos: aquella responsabilidad era la única: la dializado/ y la duplicidad que tenemos ahora, eran completamente desconocidas. CONCORDADO Y COMENTADO.  277 Cód. franc.—Art. 40. La imposicion de las penas establecidas por la ley se entiende siempre sin perjuicio de las restituciones, y de los daños é intereses á que puedan tener derecho las partes. Cód. aust.—Art. 35. La pena impuesta al delincuente no empece ja- más á los derechos de los que han sido perjudicados por el delito; los cua- les reclamarán su reparacion ó indemnizacion del delincuente ó de sus he- rederos, ó bien de los medios de subsistencia que aquel tenga. Cod. brasil.—Art. 21. El delincuente reparará el perjuicio que haya causado por el delito. COMENTARIO. 4. Este artículo no hace otra cosa que fijar un principio: sus aplica- ciones vendrán despues. Ya encontrarémos en el lugar correspondien- te (articulo 115) todo lo que constituye la responsabilidad civil, cuya capital idéa—segun lo hemos declarado—es la reparacion: aquí sólo se dice que cualquier persona en quien recae responsabilidad criminal, es tambien responsable civilmente. Este deber de la reparacion sigue siempre á los autores, á los cómplices y á los encubridores del delito; á los que le han cometido de un modo ordinario, y á los que llevan consigo circunstancias atenuantes. En una palabra, ¿cae sobre aquel in- dividuo responsabilidad criminal? Pues no puede eximirse de la civil, si el delito da lugar á ella. 2. Escribimos de propósito esta última condicion, porque hay he- chos punibles, categorías de actos criminales, en los que no es posible, ni cabe concebirse ese género de responsabilidad. Allí donde no se ha causado ni podido causar mal á individuo alguno, allí no tiene aplica- don / semejante idéa, porque no hay daño que quepa repararse. Supon- gamos una conspiracion política, por ejemplo, sin mezcla ninguna de Criminalidad ni de intereses privados: en ella no es posible la respon- sabilidad civil, como que n'ó hay parte alguna civil en aquella cuestion. El debate versará sólo entre el Estado y el delincuente. 3. Las primeras idéas de esta teoría en que nos ocupamos, son cier- tamente muy antiguas, y proceden de los primeros tiempos de la legis- lacion criminal; pero su esclarecimiento y ordenacion son bien recien- tes, como sucede con tantas otras materias de esta rama del derecho. Entre los romanos, la reparacion civil se limitaba á muy pocos delitos. 278  ftr cómáo Posteriormente se confundieron ella y la criininal en - 'uniforrna inex- tricable. Sólo los progresos de la buena filosofía han lleVadd la luz á aquellos confusos instintos, y convertido en verdaderas nociones los ciegos, pero naturales impulsos de la razon. 4. Nuestra regla es: todo delito constituye un mal social, y la ma- yor parte de las veces un daño á alguna persona. El primero hace ne- cesario el castigo; el segundo la reparacion. Aquel produce en el delin- cuente la responsabilidad criminal; éste, siempre que existe y puede graduarse, produce la responsabilidad civil.—La aplicacion de la regla vendrá—ya lo hemos dicho—en los lugares oportunos. Artículo 16. «La exencion de responsabilidad criminal declarada en los números 1. • , 2.°, 3.°, 7.° y 10 del art. 8.°, no comprende la de la responsabilidad civil, la cual se hará efectiva con sujecion á las reglas siguientes: »L a En el caso del numero 1.° son responsables civilmente por los hechos que ejecuten los locos ó dementes, las personas que los tengan bajo su guarda legal, á no hacer constar que no hubo por su parte culpa ni negligencia. »No habiendo guardador legal, responderá con sus bienes el mismo loco ó demente, salvo el beneficio de competencia en la forma que establece el Código civil. »2.' "  CONCORDANCIAS. Partidas. —L. 9, tít . , 4, P. VII  Eso mismo decimos (que no pueden ser acusados de ningun yerro) que serie del loco et del furioso, et del desmemoriado  Pero non son sin culpa los parientes deltas, guando non los facen guardar de guisa que non puedan faver mal á otri. Cód. brasil.—Art. 14 . Aunque las personas expresadas en el articula anterior (los menores de catorce años, los locos, los que obran por fuerza- CONCORDADO Y COMENTADO.  2'79 45 miedo, y los que causen el mal por accidente) no incurren en respon- sabilidad criminal, deben, sin embargo, reparar con sus bienes el perjuicio causado. Cód. esp. de 1822. Art. 27. Véase la Concordancia al número si- guiente, párrafo 4.° COMENTARIO. 4. El artículo anterior ha dicho: toda persona criminalmente res- ponsable, está sujeta tambien á responsabilidad civil, si el hecho co- metido puede dar lugar á ella;—y completando el pensamiento, y per- feccionando la teoría, éste añade: pero puede haber responsabilidad ci- vil, en hechos por lo comun y de ordinario punibles, sin embargo de que la ley haya eximido á sus autores de responsabilidad criminal. 2. En otros términos: cuando há lugar á castigo, procede natural- mente la reparacion; mas hay casos en que no há lugar al primero, y sin embargo, queda aún viva y debida la segunda. 3. Algunos han pensado que por más cierta y más útil que esta doc- trina fuese, se hallaba fuera de su lugar en el Código quo examinamos. La ley penal, - segun ellos, no debia comprender estas responsabilida- des, que ella misma proclama como no precedentes de delito, aunque lo sean de hechos que tienen su apariencia. Solo el Código civil debe ocuparse de tales obligaciones. 4. • No llevamos tan allá, por nuestra parte, las ideas de rigorismo, sobre todo cuando no existe, y tardará todavía algun tiempo, el Códi- go civil que se invoca. No vemos ningun mal en que se complete y per- feccione aquí esta materia. No nos parece absurdo que se trate, en este cuadro de responsabilidades, de aquellas que, si no son hijas de un he- cho concretamente criminal, han procedido de uno de esos actos, que por lo comun, y salvas aquellas particulares circunstancias, son, y no deben ménos de ser delitos. Todo lo que hay que hacer en estos casos, 'es . repetir bien que no hay en efecto delito, que no hay crimen en ellos, que esas responsabilidades proceden de otras causas, y áun señalar éstas en cada una. La translimitadon nos parece bien pequeña y bien inocente: el mal que de ella se derive, no pueden distinguirlo nuestros ojos. 5. Decimos, pues, ó dice el artículo, que en varias de las circunstan- cias señaladas por el 8.°, como exentivas de responsabilidad criminal, _queda todavía subsistente la civil, segun las reglas que va á expresar á 280  EL CÓDIGO PENAL continuacion. Y esas circunstancias, esos actos, esos supuestos, son los señalados con los números 4, 2, 3, 7 y 1O del mencionado articulo. 6. De manera—y ésta es la primer consecuencia que debe inferirse —que en los demás casos que juntamente con aquellos se expresaron, en los de los números 4, 5, 6, 8, 9, 4 4, 42 y 43, en esos ni responsabili- dad civil, ni responsabilidad criminal hay. Quien sufrió tristemente el mal que por ellos se causara, de nadie puede reclamar reparadon, corno de nadie puede pedir castigo. Sucédele lo mismo que si se hu- biese hundido la tierra que pisaba, que si hubiese caido sobre él un pe- ñasco del monte que amagaba á su cabeza. Las desgracias no son obje- to de esta legislacion. Recordemos empero brevísimamente la materia de estos últimos números, y juzgaremos si la ley ha tenido razon en su fallo inexorable. 8. El número 4.° hablaba de los que obran en defensa de sus perso- nas ó derechos: el número 5.., de los que obran en igual defensa por sus parientes: el 6.°, de los que obran en defensa de un extraño: el 8.°, de quien causa un mal por mero [accidente: el 9.°, de quien obra vio- lentado por una fuerza irresistible,—instrumento material de voluntad agena:—el 4 4, de quien cumple su deber, ó ejerce su derecho ó su ofi- cio: el 42, de quien obra por debida obediencia: el 43, en fin, de quien incurre en alguna omision, imposibilitado por causa legítima ó insu- perable. 9. Si descartamos el caso del número 8, el del daño ó perjuicio acci- dental, no encontraremos en todos los restantes sino la aplicacion de uno de estos dos principios: es irresponsable quien obra por fuerza: es irresponsable quien obra con derecho. Y esta irresponsabilidad, en una y otra circunstancia, debe ser completa y omnímoda, lo mismo en lo civil que en lo criminal. Cuando uno se condujo en virtud de derecho ó de deber, es absurdo hablarle de que haga reparaciones: su conducta fué legal. Cuando uno obró violentado materialmente por otro, no es menos absurdo hablarle de las reparaciones mismas: ese otro es quien debe hacerlas. Si ese otro no puede, entónces nadie. 10. Hemos dejado hasta aquí el exámen del número 8.°, y quere- mos dejarle todavía. Este procede de otra causa. En él no hay derecho ni fuerza ó violencia material. Conviene, para juzgarle mejor, haber antes examinado los' de la categoría contraria, aquellos en que la ley niega la responsabilidad criminal, pero reconoce y sanciona la civil. Estos son, como ya hemos dicho, los 4, 2, 3, 7 y 4 O del referido art. 8.° II. 4 4. De los daños causados por los locos ó los dementes, no encon- trándose en intervalos de razon, dice este número que han de tener la responsabilidad civil: 4. 0 , las personas que lo tuvieren bajo su guarda legal; 2.°, á falta de aquellos, cuando aquellos no existan, los bienes del. CONCORDADO Y COMENTADO.  284 mismo demente ó loco, salvo el beneficio de competencia que estable- cen las leyes civiles. 12. Los fundamentos de la primer disposicion son claros. Esa primer responsabilidad que se impone, procede de la falta de diligencia que se presume en el curador ó guardador del furioso, cuando éste puede eje- cutar acciones nocivas. No nace de delito, pero nace de descuido. El curador debe impedir que el furioso dañe. Si daña por su culpa, él res- ponde para reintegrar., 13. Pero ¿qué dirémos si el curador fuese absolutamente inculpa- ble? ¿Qué dirémos, si él hubiese puesto todo el esmero, toda la diligen- cia posible, y sólo bien á pesar suyo, sin falta de ninguna clase, sólo por una desgracia ó por un hecho ageno, se hubiese escapado de su poder, ó causado el daño aquel demente confiado á su guarda ó custodia? 14. Para nosotros no hay en esto dificultad ninguna. La ley no puede querer absurdos; y absurdo sería ciertamente imponer responsabilidad á un curador que hubiese cumplido sus obligaciones. El que hubiese puesto en el desempeño de su encargo la oportuna y debida diligencia, ese no puede tener responsabilidad.Asi lo decia desde luego la razon; y así lo ha declarado expresamente el texto del número, perfeccionado en la reforma de 4850. Sucederla entónces lo que con el loco que no tuviese guardador, ó que no le tuviese rico: sus propios bienes repara- rian el mal que él hubiese . causado. 15. Esta es la segunda solucion, el Segundo precepto legal: precepto á que hay que acudir en esos casos, y cuyas razones tambien se com- prenden, sin necesidad de acudir á la idea de delito. 46. En efecto; no hay aquí pena, no hay aquí castigo, no hay expli- cacion, como no los hay cuando se satisface una deuda que se contrajo. Razonable y justo es que respondamos de las consecuencias de nuestros hechos, * y de esto no puede eximirnos el triste estado de nuestra inteli- gencia. Así como el demente ha de pagar lo que come, así tambien ha de reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir, porque él sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras. Sus con- vecinos no han de llorar en la miseria lo que él en su delirio ejecutó. No se le puede igualar con el que obraba con derecho, porque él no ha tenido esta circunstancia: es una infelicidad, pero no es un derecho el carecer de juicio. 47. Todo lo que la ley ha podido y debido hacer en su favor para se- mejante caso, es concederle el beneficio de competencia, y recordarlo aquí, para que nunca la responsabilidad traspase sus límites. Resérvese siempre al demente lo necesario para sus decorosos alimentos, segun su clase, sus hábitos, su educacion; pero lo demás que poseyere, satisfaga las obligaciones civiles que, dañando á otro, hubiere contraido. La jus- ticia social ha de ampararle en su triste estado; mas esa proteccion 11G se ha de convertir en perjuicio de los que le rodean. 48. Convenimos, pues, en la doctrina del número, tal como acaba de 282  EL CÓDIGO PRNÁL explicarse. Primero, la responsabilidad' del guardador, cuando no ha há- hido diligencia en la guarda: segundo, la responsabilidad directa, con beneficio de competencia cuando tal diligencia ha existido, cuándo no puede haber, ó no es suficiente, la primitiva responsabilidad. Artículo 9.° (Continuacion.) «2. a En los casos de los números 2.° y 3.° responderán con sus propios bienes-los menores de quince años que ejecuten el hecho penado por la ley. »Si no tuvieren bienes, responderán sus padres ó guarda- dores, en la forma expresada-en la regla 1.a »3.'  CONCORDANCIA. Cód. esp. de 4822.—Art. 27. Además de los autores, cómplices, auxi- liadores y receptadores de los delitos, las personas que están obligadas á responder de las acciones de otros, serán responsables cuando estos delincan ó cometan alguna culpa, de los resarcimientos; indemnizaciones, costas y penas pecunarias que correspondan; pero esta responsabilidad será pura, mente civil, sin que en ningun caso se pueda proceder criminalmente por ella contra dichas personas responsables. Los que están obligados á respon- der de las acciones de otros, son los siguientes: 4.° El padre, abuelo ó bisa- buelo, respecto de los hijos, nietos ó biznietos, menores de veinte años de edad, que tengan bajo su patria potestad y en su compañía; entendiéndose - que esta responsabilidad debe ser subsidiaria, en defecto de bienes propios del delincuente, y que nunca se ha de extender á mayor cantidad que la que " importe la porcion legítima de bienes que el hijo, nieto ó biznieto heredarla de su padre, abuelo ó bisabuelo. 2.° La madre, abuela ó bisabuela viuda, respecto de los hijos, nietos ó biznietos, menores de diez y siete años, que tengan tambien en su compañía y bajo su inmediata autoridad, con las mismas circunstancias expresadas en el párrafo precedente. 3.° Los tutores y curadores  4.° Los obligados á guardar la persona del que esté en es- tado de demencia ó delirio, respecto del daño que éste cause, por falta del debido cuidado y vigilancia en su custodia  7 CONCORDADO Y COMENTADO.  283 COMENTARIO. 1. No pueden ser de mejor condicion los menores de quince años, para el punto de la responsabilidad civil, que lo son los locos y demen- tes. Si éstos se sujetan á ella, los primeros no pueden de ningun modo eximirse. Está bien que no sean penados, cuando sin discernimiento obran, pero no puede estar bien que causen daños, y no los reparen á indemnicen. La accion civil se da, pues, contra ellos, y contra sus bie- nes. Aquel á quien perjudicaron, los puede ciertamente demandar. 2. Pero las reglas de esta indemnizacion no son de todo punto igua- les con las del precedente caso. 3. Allí, antes de dirigirse contra los bienes del loco, era menester, por regla general, hacerlo contra los de su guardador; aquí los del me- nor ó los del niño son los primeros en que cae la responsabilidad.—La razon es clara. No ha de ser una misma la custodia de que se rodee á un jóven, que la que debe seguir á un demente. Si puede hacer daño el primero, el segundo es más fácil que lo haga; sobre todo. cuando la demencia es furiosa. A aquel no se le puede encerrar; á éste no hay necesidad alguna de dejarlo suelto. Respecto al uno no se puede pedir á su padre ó tutor más que la culpa leve; en lo tocante al otro, por la na- turaleza misma de las cosas, puede llegarse hasta la leví3ima. 1. Como consecuencia de esto, parécenos tambien á nosotros que la fórmula para expresar la responsabilidad de padres ó tutores que esta- blece este número, deberia ser diversa de la empleada en el número an- terior. Si el encargado de un demente deberia probar para eximirse que no existió por su parte negligencia ni culpa, el encargado de un menor de quince años no habria de tener, á nuestro juicio, una obligacion tan indispensable. Creemos qtie la prueba no deberia competirle, que su. prueba no deberia ser necesaria. Sólo le impondríamos responsabilidad cuando constase su descuido. Así lo decía primitivamente el artículo, y. no entendemos que se haya acertado reformándolo.—La Junta del Co- legio de Abogados opina tambien como nosotros. 5. Para concluir. Nuestro Código de 1822 disponia en este particu- lar que la responsabilidad subsidiaria de los padres no fuera extensible á mayor suma que el importe de la legítima del hijo, por cuyos hechos se verificaba aquella. El presente no contiene tal limitacion, y hace, de seguro, bien en no_fijarla. Si el padre ó el abuelo responde en este caso, oso procederá, de algo que sea suyo, de su culpa ó de su negligencia, que supone la ley. Ahora bien: los efectos de este descuido ú omision han de recaer sobre lo que recaen todas las obligaciones, sobre la tota- lidad de lo que posee el obligado. 290  EL CÓDIGO PENAL mos, de seguro exigirían, para tomar sobre sí la responsabilidad legal, que se les entregasen los efectos declarados, á fin de tenerlos inmedia- tamente en. su custodia. Mas el viajero que recibe las llaves de su ha- bitacion, y encierra en ésta sus efectos, es imposible qué pueda hacer responsable por este artículo al jefe de la posada, de las cosas que diga faltarle. Será menester que pruebe delitos verdaderos, y entónces, por ellos, por esos delitos, será por lo que recaigan las responsabilidades criminales y civiles. Artículo 18. «La responsabilidad subsidiaria que se establece en el ar- tículo anterior, será tambien extensiva á los amos, maest1os y personas dedicadas á cualquier género de industria, por los delitos ó faltas en que incurran sus criados, discípulos, oficia- les, aprendices, ó dependientes en el desempeño de su obliga- cion ó servicio.» CONCORDANCIAS. Instituta.—Lib. IV, tít. 8.—Ex maleficiis servorum, veluti si furtum fecerint, aut bona rapuerint, aut damnum dederint, aut injuriam commis- serint, noxales actiones proditae sunt, quibus domino damnato permititur aut litis aestimationem sufferre, aut ipsum hominem noxae dare  Partidas.—L. 14, tít. 9, P. VIL—Siervo de alguno faciendo tuerto ó deshonra á otro home, tenudo es el señor de lo meter en mano de aquel á quien fino la deshonra, que lo castigue con feridas, de manera que lo non mate nin lo lisie: et si por aventura non gelo quisiere meter en mano, te- nudo es del facer emienda de pecho por él á bien vista del judgador: et esto si non quisiere facer, debet desamparar el siervo de todo en lugar de la emienda. - L. 4, tít. 4 4, P. VII.—Roberia faciendo siervos de algunt home sin man- dado de su señor; con su sabiduría, non lo pudiendo vedar, non es en culpa el señor por ende. Pero si aquello que forzaron ó robaron vino á mano ó á poder del señor, ó entró en su pro, tonudo es de lo tornar todo á su dueño. Et si por aventura non vino ninguna cosa destas á su poder nin entró en su pro, decimos que estonce tenudo es el señor de facer de dos cosas la una: [Document text truncated for crawler view.]